● 002 ●2024 No.4 (Serial No.58)[Invited Article]Why H.L.A. Hart Still Matters?——An Introduction to Contemporary Philosophy of Law ................................................. Cheng Jinghui / 003[Peer-Reviewed Articles]Reconstruction of the Typology of Multi-Party Obligations in Civil Law ..................................Lei Qiuyu / 018Investigation and Reflection on the Transformation of Judicial Ideals in Handling Drug Crime Cases in the New Era ..................................................................Shi Jinghai & Qiu Shengfan / 031Inquiring into the Improvement of Administrative Mechanisms in the Governance of Environmental Pollution Crimes ................................................................................................ Chen Liyi / 047Reflection and Construction of the Chinese Extraterritorial Evidence Rules for theConversion and Use in Judicial Assistance in Criminal Matterss ..................Wang Meili & Yang Yiqiong / 062Copyright Issues in the Digitization of Public Library Collections and Their Solutions ............... Chen Yi / 080[Hong Kong and Macao Legal Studies]A Legislative Model for Implementing the Central Authorities’ Overall Governance Power and Safeguarding National Security——A Study on the Law of the Macao Special Administrative Region on Guarding State Secretsn ....................................................................................................... Zhu Yingping / 090Reinterpretation of Article 9 of the Basic Law of Macao and Rethinking the Localization of Macao Laws ..........................................................................................................................Jin Fengliang / 109The Policy Objectives and Implementation Pathways for the Development of Arbitration in Macao ............................................................................................................. Lv Dongjuan / 131[Interregional Legal Studies]From Hybrid Litigation to Converged Litigation: Research on the Civil and Commercial Litigation Rule Connection in the Nine Cities of the Guangdong-Hong Kong-MacaoGreater Bay Area ........................................................................................................................Yan Linya / 146Judicial Assistance Mechanism for Commercial Arbitration Preservation in the Greater Bay Area: Questions and Suggestionsa .......................................................................Wu Xueting / 164[Extraterritorial Legal Studies]The Application Mechanism and Authoritarian Characteristics of the Belgian Jury inthe Court Correction Panel .................................................................................... Gao Yifei & Ni Haoran / 183
澳門法學 2024年第4期● 006 ●植關係。因此，法律實踐的作業一定是特殊的，它一定是以本國的實在法體系爲依歸的。然而，這並未徹底否定一般理論的意義：如果你應當重視自己的生命、自由和財産，或你必須重視他人的生命、自由和財産，那麼你就必須得思考下面這個問題：那個所謂的實在法體系真的是法律嗎？［8］顯然，無論這個問題的最終答案是什麼，你都得首先知道“法律是什麼”，然後才能知道那個所謂的實在法體系，到底是不是真正的法律。顯然，“法律是什麼”是個鮮明的一般性問題，它決定着那個被通常被視爲法律的實在法體系，是否真的具備法律的資格。如果缺了這個一般性的部分，就無法回答以下這類問題：一個外觀上非常像法律的黑社會規則是法律嗎？一個初級的群體中存在着法律嗎？鄉規民約是法律嗎？如果是的話，背叛組織被剁手、食人族部落成員坦然地吃人、女性財産權的普遍被剝奪，似乎就都是法律的要求。我相信你肯定不會認同這樣的説法，並且你的理由一定都是同樣的：它們並非法律。儘管每個人對於法律是什麼的看法可能不一，但你都或清楚或含混地有着相關的一般性觀念，因爲一般性正是認真對待法律這件重要事情所必需的。再回到前面，由於一般性就是哲學的，於是以哲學的方式對待法律，就是認真對待法律所必須的，這就是法哲學之所以必需的最簡單原因。當然，這並不妨礙如果通過了這個檢驗，那麼那個特定的實在法體系就成爲評價他人行動的依歸，於是特殊的法教義學就有了發揮影響的資格。所以，強調法哲學並不等於否定法教義學的意義，但是單純強調特殊的法教義學，並不是法學完整的樣子，那不過是閹割版的法學而已。（三）法哲學的基本框架既然法哲學就是以一般性的方式來面對法律，那麼法哲學將包含那些內容呢？這取決於一般性的方式到底有幾種。根據對象的不同，至少存在兩種法哲學：一般法哲學與特殊法哲學。初看起來，這兩個名稱是令人疑惑的：由於法哲學本來就具備一般性，所以一般法哲學是冗餘式的稱呼，而特殊法哲學是自相矛盾式的稱呼。［9］不過，由於我附加了“根據對象的不同”的限定句，這些疑惑就不是真正的困擾。所謂一般法哲學，指的是關於“一般法”（Law）、而不是“個別法”（the law）的討論。在經驗中，每個人所能感受到的都是個別法或者個別法的某一部分，例如中國法或美國法、侵權法或刑法。然而，一旦人們追問“法律是什麼”（what is Law？）的時候，他們就在追問一般法的問題，也就是“法律的性質”（what is the nature of Law？）的問題。當你關心事物 X 的性質時，那麼你必然關心 X 身上具備一般性的那些內容，不過這只是最初的門檻式作業，它還包含着一個更重要的部分：這些一般性內容中的哪些部分“使得 X 成其爲 X”。典型的例子是關於“人的性質”的討論：這世界上總有一些人類在身體和心靈方面是特殊的，例如長了六根手指或精神、智力殘障，這些部分顯然不是一般性的；幾乎每個人都長着兩只眼睛和一張嘴，這當然是一般性的，但這並未使得人成其爲人；所以，只有“理性能力或道德能力”這類內容，才使得人成其爲人。於是，理性能力就成爲人的性質。稍微多説幾句。與性質問題關聯在一起的，並不是所有的一般性，而是關於“是其所是”的一般性，它們又被叫做“必然屬性”。既然是必然屬性，那麼它們就不是偶然的。所以，一個智力殘障者不知道 2+2=4，一條經過訓練的小狗卻可能有這樣的能力，但這都沒有使得智力殘障者不是［8］ 這就説明了爲何很多人對法哲學的最初印象，是關於“惡法亦法”或“惡法非法”的爭論。但這個爭論比想象的更複雜，此處已經無法詳細展開。［9］ 有時，爲了避免疑惑，學者用一般法理學和特殊法理學的名稱，來代替一般法哲學與特殊法哲學。不過，這只是名詞問題，並不影響實質。
● 007 ●哈特為什麼重要 ？人、而那條小狗是人，因爲這兩種情形均屬偶然。同理，一般法哲學所關注的，就是法律的必然屬性。這件事情上的爭議是毫無疑問的，所以你就理解爲何會有漫長的思想史伴隨着一般法哲學，就像彗星總是拖着一條漫長的尾巴（一會兒我會來談法哲學與思想史的關係）。如果你理解了一般法哲學關心的是法律的必然的一般性，那麼你就不會認爲一般法哲學是個冗餘的名稱了。所謂特殊法哲學，基本針對的是法律的特殊部分——主要是部門法——所涉及的一般性問題。例如，憲法哲學、公法哲學、私法哲學、刑法哲學、國際法哲學等等。［10］與一般法哲學距離法律實踐較遠不同，部門法直接地參與法律實踐，並且法律實踐作爲人類實踐的一部分，所以特殊法哲學不僅僅只是關於性質的問題，例如什麼是憲法？什麼是公法？什麼是私法？什麼是刑法？什麼是國際法？等等。而且，特殊法哲學同時還是關於價值的問題，尤其是與特定部門法相匹配的特殊價值，例如憲法的價值是什麼？公法的價值是什麼？私法的價值是什麼？刑法的價值是什麼？國際法的價值是什麼？等等。有兩點需要稍作説明：其一，無論以上特殊法哲學的哪個部分，都並不關注特定的實在法體系，所以它們並不屬於法教義學的內容；其二，雖然哈特也被認爲是現代刑法哲學的主要開創者，但由於這篇文章關注的重心是一般法哲學，所以我就此打住。讓我做個小結：法哲學的最大範圍，是由一般法哲學和特殊法哲學共同組成。二、法哲學的標準作業現在可以直接面對一般法哲學了，學術習慣上經常將它簡稱爲法哲學，下文中就是如此使用的。非常明顯，由於法哲學關心的是法律的性質問題，而性質是個無法僅依靠經驗和直覺就能把握的事物，因此對研究者來説，如果不能找到一套有效的方法論，那麼這跟鬍言亂語並沒有實質的區別；對學習者來説，如果不能採用一種有效的學習方式，那麼跟鬍思亂想也沒有實質的區別。由於這篇文章主要是冩給學習者的，所以我將談談學習法哲學的方法，這包括一個經驗，即必須找到學科教科書並進行驗算；一個教訓，即必須區分法哲學與思想史。（一）發現學科教科書既然法哲學無法僅依靠經驗和直覺就能把握（其實所有的哲學均如此），那麼爲了避免學習者鬍思亂想，他們就必須找到一本“學科教科書”。學科教科書，是用來區別於考試意義的教科書。顧名思義，考試意義的教科書是直接關於考試的，例如當你準備參加法律資格考試時，你就首先必須找到相關的官方教科書，考試的內容和答案就在其中。如果你不能有效地記住（掌握？）那裡面的內容（知識？），那麼就無法在相關考試中獲得理想的成績。儘管學科教科書也有可能用於考試，但它的冩作目標與考試無關，更不是爲了讓你記住作爲答案的那些內容，而是由於該學科無法僅依靠經驗和直覺就能把握，所以你必須先得掌握一組有效的概念工具，才能夠透過它們進入到該學科的領域。這些概念工具，通常包括本學科的基本問題、基本立場、專門概念。因此，一個學科越抽象，就意味着越無法僅依靠經驗和直覺就能把握，也就越需要訴諸學科教科書，因爲其中蘊含着理解該學科的諸種概念工具。例如，要想進入數學或邏輯學的學習，你就必須得學會運算法則。由此可見，對抽象的學科而言，學科教科書是基礎性的，因爲一旦離開它，你將無法參與本學科的學習過程，更加無法參與本學科的高級活動，那就是展開關於本學科的討論。當然，對於日常生活而言，經驗和直覺基本上已經足夠了，所以大字不識的人依然能夠知道一個蘋果加上另一個蘋果是兩個蘋果，也能從與你打交道的經驗中推斷出你可能正在撒謊。如果你的目標［10］ See Jeremy Waldron, Can There be a Democratic Jurisprudence, 58 Emory Law Journal 675, 678-679（2009）.
澳門法學 2024年第4期● 008 ●並不局限於日常生活，那麼缺乏學科教科書的輔助，你將無法進入到學習和研究的過程中。學科教科書經常具備屬人的特性，於是你就會發現，很多學習道德哲學的人就會從康德開始，很多學習政治哲學的人就會從羅爾斯開始，而很多學習法哲學的人就會從哈特開始，因爲他們的著作就是各自學科公認的教科書。當然，學科教科書有可能不只一本，但如果它們都能被叫做學科教科書，一定是因爲它們共同塑造和提供了理解本學科的概念工具。所以，法哲學的學習者也有可能從凱爾森、德沃金或拉茲的著作開始，他們分別提供或改進了一些概念工具。但是，那些用來説明被這些學科教科書所塑造的概念工具的著作，就只是幫助理解的教輔材料，它們的重要性無論如何都不足以取代學科教科書，對它們的學習也不能替代對學科教科書的閱讀。（二）法哲学［11］与思想史你已經看到了一堆的名字，除了因爲“無法僅依靠經驗和直覺就能把握”的理由外，你還可以因爲什麼原因遇到這些名字呢？你會因爲“思想史”或歴史的（historical）原因，也就是一旦你想知道這些人是在怎樣的背景下得出了這些看法，他們的看法與前人的看法存在怎樣的聯係，那麼你也會遇到他們。那麼（法）哲學（the philosophy of law）與思想史（the history of thoughts of law）是一回事嗎？它們之間存在必然的關聯嗎？答案顯然會在“是與否”和“有與無”之間來回擺蕩。我自己的立場非常極端：法哲學（哲學）與思想史是兩類性質完全不同的工作，它們之間並不存在任何的關聯。這主要取決於對理論工作的認識：所有的理論工作都是面對未來、而不是過去的，所有理論工作都是爲了增加人類目前並不知道的知識。就像在愛因斯坦提出相對論之前，人類並不知道時空彎曲和黑洞的存在，科幻小説最多只能是凡爾納的《海底兩萬里》；但愛因斯坦之後，人類才會努力去發現黑洞，才會有使得諾蘭拍出《星際穿越》這樣堪稱偉大電影的可能。因此，思想史上的素材只能告訴後來者，人類是如何發展到今天的，但它們卻無法告訴人類該如何面對未知的未來。除非你想停滯不前，否則你就必須擺脫思想史，勇敢地面對未知。在這一點上，我是知識上的進化論（患？）者：今天的學者肯定比過去的好，因爲前者已經知道了後者未曾知道的內容，並且努力向新的未知進軍。如果一個人的想法已經與探索未知無關，那麼它就應當被放到思想史這個“精神博物館”當中，但這只是爲了表達對他們功績的尊崇，以及激勵後來人應以同樣的勇氣面對未知。但博物館就是博物館，你總不能把其中的物品拿出來，面對未來接着使用。你已經有了打火機，不用説鑽木取火、就連火柴也不需要了，除非你愚蠢地把打火機徹底禁絶。已經位列思想史的人物，就一定無法面對未知或未來嗎？並不一定。一個人的肉體可能逝去，但他的想法可能一直活着，或許麥克阿瑟將軍的名言“老兵不死，只是逐漸凋零”是最恰當的表達。我想你會想到柏拉圖、亞里士多德等人，但我前面提到的人物，康德、羅爾斯、德沃金、拉茲其實都是這樣，當然也包括哈特，他們的肉體均已逝去，但他們的想法依然在照亮前程。所以，法哲學和思想史會有人物的重疊，但法哲學之所以關注他們，是因爲他們的思想還活着，之所以活着的原因是，那仍是後來者面對未來的主要憑藉。但思想史卻並不關心前程、而是爲了要紀念過去，所以才要還原歷史事實。例如，今天的法學者基本認爲，奧斯丁的想法主要來自於（拷貝？）邊沁，所以應當將奧斯丁所受到的尊崇還給邊沁，但這件事情與照亮前程無關。但這些人物畢竟枯萎了，不是嗎？他們已經停留在原地，無法跟後來者同步向前，所以後來者應當拿起他們原本手持的火炬（torch），成爲新的火炬手（torch-bearer）。［12］於是，就必須從康德（Kant）的想法變成一個更好的康德式的（Kantian）想法，儘管康德可能根本沒考慮到這些內［11］ 你可以直接省略“法哲學”中的“法”字，將以下的討論視爲對哲學與思想史之差別的討論。［12］ 拉茲就是這樣定位哈特的：哈特是法哲學一個偉大傳統的火炬手。See Joseph Raz, Ethics in the Public Domain, Clarendon Press, 1994, p.210.
● 009 ●哈特為什麼重要 ？容，但這一定是他會接受的。思想史卻並不關心康德式的想法，而只關心康德到底是怎樣説的，他爲何這樣説，他從哪裏得出了這些想法，他對後來者又有了那些啟發，如此等等。當康德式的想法仍有力量的時候，哲學和思想史的界限並不清晰，但如果有一天，火炬熄滅了或者後來者發明了手電筒，那麼康德式的想法就沒有必要了，那時候他將安靜地待在思想史的博物館中，接受後人的祭奠和紀念。此時，以康德爲對象的哲學工作就沒有意義了，但思想史的工作仍可展開，但那是祭奠和紀念的一部分，但這跟面對未來沒有了關係，就像歐幾里得之於今天的幾何學、牛頓之於今天的物理學。除了是否面對未知（來）、是否致力於某某式的想法之外，哲學與思想史的第三個區別在於，它們的核心任務明顯不同。由於是爲了祭奠和紀念，爲了知道人類如何走到今天，思想史有理由發掘任何已經熄滅的人物，但哲學只關注那些有助於面對未知的枯萎者。正是因爲他們的看法決定着如何面對未來，所以其間就會有對錯的爭議，於是你就會認爲哈特對了或錯了，當然也包括任何已經提到名字的諸位，這就是爲何要發展更好的某某式想法的核心原因。所以，法哲學雖然會談到這些人物，但關心的是誰對誰錯的問題，這明顯是個關於辯護（justification）的工作。然而，思想史的工作具有非常不同的屬性，它承擔的主要是説明（explanation）的工作；也就是説，研究者不但要説明爲何會出現某人的特定想法，而且還要説明該想法與他人（主要是前人）想法之間的關係，以及這個想法對後來者的影響是什麼。思想史當然也會涉及辯護問題，即特定研究者會主張自己對於某個想法的説明爲何優於其他人的説明，但是他們卻並不主要關心這個想法本身的對與錯。［13］（三）驗算如果你已經找到了公認的學科教科書，而且也大致知道了法哲學與思想史的區別，那麼究竟應當怎樣進入法哲學的學習和討論呢？唯一的做法，就是驗算。哪怕只受過初級數學教育的人，都知道驗算的具體含義：你先需要看懂老師在黑闆上演示的做題過程，然後再完整的重現一遍，多次重複之後就熟能生巧，你就具備了做同類試題的能力。因此，當你找到學科教科書，那麼你需要將著者的做題過程看懂，然後再自己重新反復驗算。更具體的做法是：你得知道著者所要解決的問題，他的方法論是怎樣的，他的基本前提（已知條件）是什麼，由此可以得出哪些進一步的推論，這些推論如何相互契合在一起，然後得出了那個最終的結論。簡單説，你必須像自己的數學老師一樣，［14］將那個最初的做題過程完整的演示出來。這個過程説起來輕而易舉，但做起來會非常艱苦，因爲你有可能在上述每個環節都遇到困難。這时你會不由自主地問道：著者是不是錯了？此時，學科教科書中“教科書”三個字將會發揮作用，這三個字就告訴你：你最好別這樣認爲，因爲那是一本很多比你聰明的人，驗算了無數遍的教科書。因此，唯一合適的態度是，這一定是你的問題，你必須能夠完成這個再現的過程。如果實在無法完成，那基本意味着你不太合適這個哲學的工作。如果經過一段艱苦的過程，你可以比較容易地就對別人説明學科教科書的問題、方法論、前提、推論和最終結論，並且也能説明它們之間的關聯，那麼你就完成了驗算的最初步驟，這個過程也被叫做“學習”。但這並不是驗算的全部內容，這甚至也不是學習的全過程，你還得反復地重現這個過程，以至於能用非常簡潔的方式重現全部過程，那麼你就把學科教科書 “讀薄”了；如果你還能把自己的理解和例子加進來，那麼你就又把這本書“讀厚”了。在此之後，如果你發現了問［13］ 當然，會有一種歷史-哲學（historical-philosophical）的做法，研究者採取一種思想史的做法，但卻是爲了完成辯護性的任務。例如，通過對邊沁法律理論的仔細討論，然後証明這依然是一種能夠面對未知的想法。典型的例子參見Gerald Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Oxford University Press, 2019.［14］ 學科教科書的著者因爲某些原因，基本上無法親自給你演示，所以你經常必須得自己這樣做。
澳門法學 2024年第4期● 010 ●題、方法論、前提、推論和最終結論可能存在缺陷，或者它們之間的關聯可能存在不足，並且進一步給出了自己的回答，那麼你就真正進入到驗算的第二個步驟，這就是“研究”或者對學科教科書的反省。所以，你會發現，目前大量的論著做的都是反省的工作，或者反省問題、方法論、前提、推論和最終結論，或者反省論証過程是否自洽。如果最終，你擺脫了學科教科書，自己給出了一套更好的算法，那麼你就熄滅了前人的火炬，其他人就被你照亮前程，思想史就會給你保留一個位置。但別一開始就拿這個作爲目標，能力經常追不上野心，而且野心會製造幻象，你會很輕易地否認枯萎的英雄。當你認爲自己足以開創全新局面的時候，極有可能只是野心給你製造的心理安慰，所以請反復地驗算吧，那是保持清醒的最可靠方式。三、哈特及其《法律的概念》前文説過，我無意介紹哈特的諸多事跡，哈特似乎對此也不太關心。所以一下簡略敘述，只是爲了更好地理解他的想法。赫伯特 ‧ 哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart，簡稱 H.L.A. Hart），1907 年生於英國北方的哈羅蓋特（Harrogate），1926 年入讀牛津大學新學院（New College），主要關注哲學，並於 1929 年畢業。自 1932 年開始，擔任過一段時期的出庭律師的工作。二戰後，回到牛津大學擔任哲學研究員（Fellow）。（可能是）因爲既有法律經驗、又研究哲學，所以 1952年接任牛津大學“法理學教授”（Professor of Jurisprudence）的教職。1968 年退出該教職，並轉而整理和研究邊沁的著作。哈特於 1992 年去世。［15］如果説現代法哲學（或者你跟我一樣認爲真正的法哲學）是由奧斯丁（John Austin）開創的，那麼到哈特之前，法哲學已經公認奄奄一息。我自己的理解是，這一方面是因爲奧斯丁的理論，經過無數人長達一百年的反復驗算，不但被証明存在多處嚴重的困難，而且就連整體框架也被認爲站不住腳了；其二，伴隨着特殊性之法教義學的逐漸興盛，一般性的法哲學存在的意義大受懷疑，甚至就連凱爾森的純粹法理論也很有可能被理解爲某種“一般法教義學”，但法教義學本來就是特殊性的，“一般法教義學”終將自我矛盾，除非能夠給出一種“真正的”、一般性的法哲學。法哲學的這般危機，甚至體現在牛津大學“法理學教授”的教職上，這個最初爲了延攬亨利·梅因而創設的職位，在哈特接任之前，長久以來一直被法律史學者掌控。其實，以上這些帶有評價的描述已經説明，哈特是以怎樣的方式拯救了法哲學，那就是他重新恢復了一般性討論對於法律和法學的重要性，這集中體現在他於 1961 年出版的《法律的概念》這本偉大的著作上。這本已經出版了超過 60 年的著作，在之後的 1994 年和 2012 年分別推出第二版和第三版。1994 年的第二版被認爲是標準的版本，但與 1961 年的版本相比並無實質區別。其中所包含的重要術語，例如描述理論、社會規則、內在觀點、承認規則、初級規則、次級規則等等，不但被後來者普遍使用，而且也是法哲學普遍討論的主要話題，以至於不使用這些概念工具，不但很難理解今天法哲學的討論，更難以參與其中。如果不計算 1994 年版的“後記”和 2012 年版的萊斯利·格林撰冩的“導論”（Introduc-tion），《法律的概念》一書的正文共有十章組成，它們可以被劃分爲四個部分：開頭的第一章是主要關於問題，他所提出的三個問題——法律與強制、法律與道德和法律與規則間的關係，已經普遍爲人所知，之後的二、三、四三章用來處理法律與強制的關係，中間的五、六、七三章用來處理［15］ 哈特完整的人生和學術傳記見，Nicola Lacey, A Life of H.L.A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream, Oxford University Press, 2004.
澳門法學 2024年第4期● 012 ●機關。（p.3.）［16］簡單説，法律專家的意見紛亂並未影響普通人的生活，於是就不禁這樣發問：對普通人的生活而言，這個問題和這些紛亂的意見還有意義嗎？我想，如果你已經是法哲學中人，你將很習慣對你工作的這類指責。第三，之所以存在普通人和法律專家之間的巨大落差，這是不是因爲存在着原始法律或國際法這樣的可疑事例呢？哈特提出了這種可能，但基於兩個理由，隨後就予以全面否定：其一，每個人都知道這些可疑事例的存在，所以人們並沒有爭議於它們的可疑；其二，更重要的是，如果把意見紛亂的可疑事例叫做邊緣事例，那麼也會存在清楚的標準事例，並且依據二者的區分標準，就能夠知道哪些事例是標準的、哪些是邊緣的。但法律這件事情遭遇的情形表明，被挑戰的並不是判斷那些事例是邊緣的，而是那個區分標準本身。（p.4.）正是因爲，區分法律之標準事例與邊緣事例的標準本身遭遇了挑戰，因此只是重複普通人知道的那五項內容，並不能消除思想者的意見紛亂，而且這些內容本來就是該標準本身所許可的。或者這樣説，之所以這五項內容是法律鮮明的特徵，其實就是遵照該標準本身得出的答案；反過來講，如果不能明確那個標準，那麼這些內容將會變得不確定，甚至乾脆就是錯誤的。而這個標準，就是“法律是什麼？”這個問題的答案。或許可以稍微發揮一下：關於法哲學或者法律是什麼的問題，存在着法律專家的意見紛亂和普通人的處之泰然，於是法哲學似乎無關日常生活。然而，如果專家的意見紛亂發生在“什麼是法律的標準事例”上，那麼普通人的處之泰然也將是標準事例的結果；進而，如果標準事例是含混的，普通人的確能得出一些關於法律的正確認知，但這些認知既不全面、也不穩定。如果再加上我前面講的法律的重要性，那麼就意味着普通人的生活必將因此受到影響，所以就理由仔細討論法律的標準事例問題。既然標準事例涉及到區分標準，並且這個區分標準就是對“法律是什麼？”的回答，那麼法哲學就是至關重要的問題。（二）定義第三節的名字叫做“定義”（Definition）。你可以把這一節視爲哈特對奧斯丁方法論的驗算過程，所以就很有必要先稍微討論一下奧斯丁的方法論。簡略來説，奧斯丁是這樣展開的討論的：［17］恰當（proper）意義的“法律（laws）”，就是命令（commands）；不是命令的法律，就是“法律”一詞的不恰當用法。所有恰當意義的法律和不恰當意義的法律加起來，可以被劃分爲以下四個類型：1. 神法或上帝之法；2. 實在法（positive laws），即作爲法學研究對象的、嚴格意義的法律；3. 實証道德（positive morality）；4. 比喻或隱喻的法律。非常明顯，只有神法和實在法是恰當意義的法律，因爲它們都是命令，所以就將實証道德和比喻或隱喻的法律，排除在法律的範圍之外。然後，再通過把神法納入到倫理科學，將它也排除在法學之外。最終，在奧斯丁看來，準確意義的法律，就只有實在法。［18］從方法論的角度看，奧斯丁採取了一種定義的方法；也就是，將“法律是什麼？”的答案，等同於對“法律（laws）”一詞的分析。簡單説，回答“法律是什麼？”，就等於在發現“法律”一詞的含義（meaning）。理論上講，這被叫做一種語義還原論或者語義化約論（semantic ［16］ 我之所以不厭其煩地重述這些文字，是因爲如何將它們安排進一個統一的框架中，本來就是驗算概況下是否有效的標準之一，這涉及對從第三章到第五章很多內容的理解。［17］ See John Austin, The Province of Jurisprudence Determined and the Uses of the Study of Jurisprudence, Hackett Publishing Company, 1998, p.1.［18］ 之所以前文說“法哲學”是從奧斯丁開始的，就是因為是他將法哲學的對象，即法律，明確為“實在法”。這有別於之前所有關於法律的“哲學討論”。
● 013 ●哈特為什麼重要 ？reductionism）。雖然以上這些抽象説法，你可能根本不熟悉，但中國各式法理學教科書的一開頭，其實普遍採用了這種做法，當討論法律的定義時，它們幾乎不約而同地從法的詞源開始。例如，都會先説明“法”的最初冩法是“灋”，並且由於它在構詞法上由三個不同部分組成，合並對這三個部分的意義的理解，就出現了對“法（律）”一詞的完整含義。定義法或者語義化約論的做法，存在一些明顯的缺陷。還是拿中國的例子來説。非常明顯，在中國漫長的法律歷史中，用“法”來指代今天的法律，並不是普遍的做法，大致上只有遙遠的戰國時期（李悝制定《法經》六篇）和清末變法之後，其他更長的時間被“刑”和“律”來指代；尤其是“律”，上迄商鞅、下至清末。因此，似乎“律”之“均佈”的含義，才是漢語中“法律”最恰當的意義，但這基本上未獲得充分的關注。而且，由於語詞的含義是變化的，即使“灋（法）”的最初的確由那三個部分的含義組成，但後來也可能發生關鍵性的變化。何況，這個歷史已經説明，用來指代今天法律的語詞，除了法、刑、律之外，未來也有可能出現其他的語詞，例如“規”或“則”，沒人能徹底否認這種可能性。以上簡短的分析表明，通過語義來分析法律含義的做法，其實意義相當有限。哈特給出的回答是更加徹底、也更哲學化（一般化）。在他看來，定義法的基本條件就是藉助“屬 + 種差”（per genus et differentian）來實現的。但很多時候，並不能夠找到這樣的定義，而且就是找到了，該定義也絶非清楚無疑的。因爲定義得以成功的條件經常是無法滿足的。這主要表現在“屬”上，即使對於一個事物屬於哪個屬是無疑問的，但如果對該種屬存在着模糊和混亂的觀念，那麼“該事物屬於該屬”的回答，其實並沒有提供實質的幫助。還是使用哈特的例子。如果認爲法律屬於“（行爲）規則”（rules of behaviour）這個家族，那麼規則就成了法律的屬，似乎接下來只需要找到法律與規則家族中其他成員之間的種差，那麼就足以明確定義法律。然而，規則的概念和法律的概念同樣令人困惑，（p.14-15.）因此“法律屬於規則這個家族”這個定義，即使在表面上當然能夠成立，但它仍絲毫無法推進對法律的理解。所以，哈特在這一章末尾總結道：本書的目的並不是提供一個法律的定義，即法律一詞必須參照規則來檢驗其正確與否；它試圖通過提供一種關於國內法體系之獨特結構的優越分析（improved analysis），來將法理論的研究推進下去。（p.17）至於什麼是哈特的優越分析，這對於初學者來説，是個艱難的話題，它甚至艱難到目前尚難理解的程度。而且，這件事情的爭議性本來就巨大無比，所以我將就此打住，不讓它成爲接下來展開驗算的障礙。你只需要記住一點，雖然哈特的方法論經常被叫做“概念分析”（conceptual analysis），雖然你並不知道它就究竟是什麼意思，但它肯定不是“定義”的意思；但很多人在一開始，就直接將概念分析等同於下定義，這是哈特明確反對的。或許，另外一種説法更不像托詞：在驗算的步驟中，方法論的部分通常是處於最後的部分，所以爲了能從學科教科書上學到法哲學，那麼請先把這個部分放在一旁。五、《法律的概念》第一章的第二節［19］現在，需要回到《法律的概念》的第一章第二節了。僅從篇幅上講，這一節的重要性就很明顯，英文版本的第一章總共有 17 頁，1-6 頁（五頁半）是第一節，13-17 頁（四頁多一點）是第三節，6-13 頁（七頁多一點）是第二節，第二節的篇幅略小於第一節和第三節的總和。從全書的結構［19］ 本節的最初形態參見，陳景輝：《哈特<法律的概念>導讀》，載《台灣法學雜誌》第189期（2011年），第29-31頁。（特此感謝王鵬翔教授的撰文約請。）
● 015 ●哈特為什麼重要 ？成爲以命令的非任意性來這樣做之外的另一個選擇。採取這種方案的法理論，就是經常所説的自然法理論或者反實証主義。綜合以上討論將會發現，如果承認義務性或非任意性是法律的核心屬性，並且命令（強制）和道德（規則）同樣且分別具有鮮明的非任意性，那麼要想説明法律的基本性質，其實就只剩下兩個選擇：或者必須藉助命令（法律是命令），或者藉助道德（法律是道德），此外並無其他可能。所以，命令（強制）和道德，看似是兩個完全不同的事物；但它們其實是“法律之義務性”，這個同一問題的兩個不同備選答案而已。於是，你就理解了另外兩件事情：第一，爲什麼無論是將法律視爲命令的奧斯丁，還是將法律視爲道德的自然法論者，他們的主張都具備最初的説服力。第二，儘管這兩個議題的確是由哈特區分出來的，但它們是“法哲學”的問題、而不是“哈特”的問題，因爲它們是回答“法律是什麼”的問題所必需的；既然是必需的，也就意味着，即使你不同意哈特的主張，但也只能接受這個一開始的區分。（二）更一般現在，一個極其嚴峻的問題呈現在哈特面前：既然法律與命令和法律與道德這兩個議題，已經壟斷了對於“法律是什麼？”這個問題的可能答案，那麼“法律與規則之間關係”這第三個議題還有存在的必要嗎？當然是有必要的，僅從哈特所花費的篇幅上看就是如此：第三個議題的內容，一共花掉了五頁的篇幅（p.8-13.），這比前兩個議題合在一起的篇幅都大，它們總共只佔據了兩頁多一點的篇幅（p.6-8.）。但篇幅就足以充分説明重要性嗎？哈特在這部分的一開頭，明確表示説：持續引發“法律是什麼？”這個問題的第三個議題，是個“更加具備一般性”（a more general）的議題。然後，他緊接着就説：“法體系由規則組成”是個很難質疑、也很容易理解的陳述，所以無論是同意“以威脅爲後盾的命令”是理解法律之關鍵的那些人（例如奧斯丁）、還是認同“與道德或者正義之間的關聯”是理解法律之關鍵的那些人（例如自然法論者），他們都會認爲，即使法律可能主要不是由規則構成，但是其中至少也包含着規則。説完了這些內容之後，哈特馬上就轉向了這個陳述所面對的各種質疑，它們主要是：什麼是規則？説“存在一項規則”意味着什麼？法院真得是在適用規則、還是只是假裝這樣做？（p.8.）隨後剩下的所有篇幅，都用來進一步闡明這些質疑，讀者幾乎很難發現任何關於“更具一般性”的進一步線索。這就不能不引起一個關鍵的疑問：憑什麼説相比於第一個和第二個議題而言，第三個議題更具備一般性呢？顯然，僅提供“奧斯丁和自然法論者都同意法律之中包含規則的主張”這個理由，絶對是不夠的，因爲他們還可能存在其他方面的共識，例如他們都會認爲一定存在法院，但法律與法院之間關係的議題，卻並沒有作爲第四個議題納入討論。所以，還是得回到“更具一般性”這個斷言中做進一步仔細的分析。那麼，應當怎樣理解第三個議題更具一般性呢？如果你將一般和具體作爲一對對稱的範疇，那麼這勢必意味着：“法律與規則”更一般，“法律與命令”和“法律與道德”更具體；同時，由於後兩個議題均來自於“法律的義務性、而非任意性”，那麼就只剩下了兩種可能：或者“法律與規則”比“法律的義務性”更一般，所以它也比兩外兩個議題更一般；或者“法律與規則”就是“法律的義務性”，所以它比兩外兩個議題更一般。但由於哈特在這一節的一開始就説過：義務性是“法律於所有時空中之最突出的一般性特質”，第一種可能性就必須放棄，因爲這等於説義務性不再是“最突出的一般性特質”了。所以，第二種可能就是唯一的可能，即“法律與規則”的議題所蘊含的內容，就是關於“法律的義務性”的內容。哈特對此給出了一些零散、但清晰的説法：描述規則時，必須使用“必須”（must）、“應該”（should）、“應當”（ought to）之類的語詞（p.10.）；對法官來説，規則不但是他
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● 017 ●哈特為什麼重要 ？ Abstract: Since law is important, only the enterprise of philosophy of law, which ‘deals with law in a philosophical or generalised way’, can properly match the importance of law.At the same time, since philosophy of law is concerned with the abstract nature of law, engaging in philosophy of law research cannot be based solely on experience and intuition, and its nature is also very different from the study of the history of ideas. On the contrary, this research needs to go back to the textbooks of the discipline, which contain many conceptual tools for understanding the discipline, and treat them with a repeated verification approach.Hart's The Concept of Law is the discipline textbook for legal philosophy, given that his theory is still dominant in legal philosophy. Finally, this article uses Chapter 1 of The Concept of Law as an example to illustrate the verification work of legal philosophy research. Key words: Philosophy of Law; History of Ideas; H.L.A.Hart; The Concept of Law（責任編輯：張竹成）
澳門法學 2024年第4期● 022 ●黃立的論述中也可見準共有之債、公同共有之債與可分之債、連帶之債、不可分之債的區分。［16］鄭玉波一方面承認由中國台灣地區“民法”第 271 條至第 292 條規定確立的可分之債、連帶之債與不可分之債的類型外，認為尚有同樣其“民法”規定而存在的準共有之債及公同共有之債。認為這兩種類型的多數人之債，與前述三種多數人之債在主體為複數上並無不同，但卻存在以下差異：一是前三種主體為複數，債之關係亦為複數，而後兩者主體雖為複數，但是債之關係卻為一個，為單一之債；二是在原因上，認為前三者因給付同一內容或目的而發生，而後二者因債之關係的歸屬相同而發生；三是在債的對外效力、對內效力，以及就當事人之一所生事項的效力，前三者與後二者亦存不同。進一步考察其效力：（1）可以發現準共有之債與不可分之債似多有相似之處，但其與不可分債權仍存在細微區別，例如前者與所有權問題息息相關而不可分債權無此關聯、前者對內對外都有份額觀念而不可分債權對內對外有區別，即前者的應有部分對內對外是一致的，而不可分債權對外是整體性的，對內是有份額的。但是這種份額上的差異，並未影響準共有債權人對外行使權利的整體性，各債權人只能請求債務向全體債權人為給付，債務人也僅能向全體債權人為給付。（2）共同共有之債的特殊性較為明顯，例如：共同共有債權無絕對生效事項與相對事項的區別，都是絕對生效事項，而不可分債權有此區別；共同共有債務人對外負責的財產，通常為共同財產，於共同財產之外，尚須以個人財產負其責任，而不可分債務人之間無共同財產以共同負擔對外債務。［17］（二）債的共同體與按份之債、連帶之債並列的方案，存在邏輯層次混淆的問題王洪亮在其論著中將按份之債、連帶之債（含連帶之債與不真正連帶之債）與債的共同體並列為多數人之債的三元。然而債的共同體成員之間，無論是按份共有還是共同共有，因此種共同關係而發生的債，在人之關聯的角度觀察，如無特殊約定，按照通說，其不是按份之債，就是連帶之債，而按份之債與連帶之債，有因非共有關係而發生者，亦有因共有關係而發生者，這樣一來，被並列共置的按份之債、連帶之債勢必與債的共同體所生之債發生交叉重疊。這種三元並置的方案，邏輯上不妥當之處甚明，徒增困擾。再者，以上三元之中的共同體之債的設想，是將共同體的概念擴展而同時包含按份共有、共同共有與不可分之債。不可分之債，在給予之債的法律關係裡，系指給予的標的為單一物且不可分，或者指給予的標的雖非單一物，但是其組成部分連結為一體不可分；而所謂的“不可分”，是指不可為部分給付，或者說部分給付無效。［18］如果系行為之債，則所為之行為或為單一行為，只能完整履行，或為多個行為的組合，但作為完整給付各組成部分的行為，無論是異時完成還是同時完成，亦不能為部分給付，部分給付無效，或者部分給付等同于未給付。在不可分之債的給付可被劃分為數個組成部分，且數個組成部分與特定的債務人或者債權人緊密結合，且不允許角色替代時的確會產生人與人之間的“不可分”現象，但是同一概念指代兩種不同現象的事情，在邏輯上難以成立，勢必需要另一個不同的概念進行置換。再者，需要指出的是，不可分之債如無各個組成部分或者雖有各個組成部分但是其與債權人或者債務人並無嚴格的角色搭配的強制要求的話，這種債可以同時是連帶之債。例如，甲乙丙共同投標，與丁簽訂建設工程合同，其中甲乙丙各自負責建設工程的某個組成部分，但是必須全部完成始視為合同履行完畢。但是對甲乙丙之間的分工，合同並未強［16］ 參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第602-607頁。［17］ 參見鄭玉波：《民法債編總論》（修訂第二版），中國政法大學2004年版，第420-424頁。［18］ 對此下文將詳述。See The Digest of Justinian, Vol.4, translated by Alan Watson, University of Pennsyvalian Press, 1998, p.164.
澳門法學 2024年第4期● 024 ●“協同之債”與共有關係，則“協同之債”涉及到了多個債，而共有之債涉及到的是一個債，兩者有本質差異。綜上，將共有之債獨立出來，重視共有之債的特殊性，對中國台灣地區學者的認識方案進行修改，建立起共有之債與非共有的多數人之債的宏觀體系，更有利於形成清晰的多數人之債的邏輯體系認知。三、標的層面以部分履行是否為有效重定可分之債與不可分之債可分之債與不可分之債在羅馬法的原始文獻中，系從部分給付是否被允許的角度被界定的。這是一種純粹的標的視角，與作為多數人之債的法律關係主體如何履行，是以按份的方式、連帶的方式還是協同的方式，並無直接關聯。但是在各國的民法典中，這種意義卻發生了變化。（一）羅馬法原始文獻中的可分之債與不可分之債優士丁尼《學說匯篡》中的 D.45.1.2 pr. 與 D.45.1.2.1 是一個學術片斷中的兩句話。D.45.1.2 pr. 用簡潔的語言闡釋了要式口約中給付的兩種類型：給與為。D.45.1.2.1 句段給出了不可分之債與可分之債區分的二元主義原型。［22］這個句段的主要內容是：“在所有這些約定中，有些允許部分支付，例如，當我們約定給予十時；有些不允許，比如那些自然不允許分割的，例如，當我們約定個人或與牲畜通行權時。實際上，有些自然允許部分支付，但如果不給予全部，約定就不算滿足，例如，當我通常約定一個人或一個盤子或任何容器時。因為如果已經支付了包含斯提庫斯的部分，那麼在約定的任何部分都還沒有實現解除，但他可以立即被要求歸還，或者在給予另一個之前，事情是未定的。”［23］這個句段所舉的某些例子並不恰當，例如其認為約定交易一個人（例如一個奴隸）或一個盤或者任何容器的要式口約所創設的債，允許部分給付，但是依現在的理解，以一個奴隸、一個盤子或者一個容器為給付標的的債，其給付自然不允許分割，也無法分割。儘管如此存在此許瑕疵，句段中的“允許”部分給付和“不允許”部分給付成為可分之債與不可分之債的意義核心。［24］（二）其他國家和地區法典對可分之債與不可分之債的界定1．劃分標準由給付標的向主體關聯轉化的國家與地區立法《德國民法典》中的可分之債，實質上已經變成了按份之債的表述。其不可分之債則按照不可分債務轉化為連帶之債、不可分債權轉化為債權人的債權行使不可分之債（類似於協同之債權）。［25］這樣一來，其立法中的可分之債、不可分之債達到與連帶之債體系協調的目的。中國台灣地區“民法”債編通則第四節規定了“多數債務人及債權人”規則。相續規定了可分之債、連帶［22］ 優士丁尼《學說匯纂》D.45.1.2.1片斷將要式口約分為三種：不接受部分給付的、接受部分給付的、接受部分給付但除非整個事物被給予要式口約不能完成。參見齊雲：《不可分之債理論流變史考》，載《清華法學》2010年第4期，第52-64頁。［23］ The Digest of Justinian, Vol.4, translated by Alan Watson, University of Pennsyvalian Press, 1998, p.164.［24］ 關於《學說匯纂》的地位，張企泰所譯《法學階梯》中有一段引文予以說明：“編纂人員摘錄這些著作中一切實用的東西，剔除過時和多餘的東西，消除法學家之間存在著的意見上的矛盾，必要時對原文進行修改。前人學說未經摘錄輯入的，一律喪失法律效力。”參見[羅馬]查士丁尼：《法學總論——法學階梯》，張企泰譯，商務印書館1989年版，序言第2頁下注①。［25］ 《德國民法典》第420條、第431條與第432條，參見陳衛佐譯：《德國民法典》，法律出版社2015年版，第151頁，第154頁。
澳門法學 2024年第4期● 030 ● Abstract: The issue of the typology of multi-party obligations is a challenging aspect of civil law research. Although predecessors have thoroughly discussed it, there is still room for improvement in terms of the completeness, clarity, and logical consistency. From the perspective of the attribution of obligations, a macro system of multi-party obligations between Joint obligation and Non-Joint Obligation can be established, which aligns with the reality of our country's civil law and benefits for taking a commanding position. During constructing system between divisable obligations and indivisable obligations, in order to draw a clear line in the chaotic system we should abide by the criterion of object of obligations rather than obbject of performance, which can trace back to Roman Law tradition. And we should construct a ternary system of multi-party obligations from the perspective of the association of subjects by the way adding a new part, called joint obligations orcommon obligation, to the the binary system of divided obligations and solidatary obligations. Only in this way can a comprehensive system corresponding to the systems of divisible obligations and indivisible obligations be constructed, and by which we can truly reflect the logical corresponding needs of common obligation. Key words: Multi-pary obligations of Joint Obligation; Multi-party Obligations of Non-Joint Obligation; Indivisible Obligations; Joint Obligations; Common Obligation（責任編輯：唐銘澤）
澳門法學 2024年第4期● 046 ● Abstract: The handling of drug crime cases needs to closely follows the national governance strategy of the new era, further emphasizing the integration of drug cases trials into the drug control system, and strengthen the integration of punishment and governance. We should highlights the key areas of attack and implement leniency requirements in the whole process, and further embodying the criminal policy of tempering justice with mercy. While recognizing the application of the death penalty, to further controls and reduces the use of the death penalty in drug cases，and build a structured judicial path to controls and reduces the use of the death penalty. And it comprehensively upholds the organic unity of form and substance, subjective and objective evaluation, further enhancing the comprehensive examination of the circumstances of conviction and sentencing. Furthermore, refining the substantive and procedural standards for economic sanctions in drug crimes, placing greater emphasis on sentencing based on the purpose and function of punishment. Additionally, to strictly implement the requirements of the principle of evidence judgment, explore the best balance between effectively cracking down on drug crimes and adhering to the principle of presumption of innocence, and highlight the goal orientation of "quality-effectiveness". Key words: Drug Crimes; Conception Transition; Kunming Conference Minutes; Tempering Justice with Mercy（責任編輯：馬志遠）
● 061 ●污染環境犯罪治理中行政機制完善探究 Abstract: The governance of environmental pollution crimes is a crucial aspect of social governance. Theoretical frameworks such as Theory of Administrative Offenses, Theory of Environmental Public Power, and Theory of Collaborative Governance provide a legal foundation for administrative participation in the governance of environmental pollution crimes. Currently, there are numerous practical issues within the administrative mechanisms governing environmental pollution crimes, including the diminished effectiveness of administrative regulatory mechanisms in deterring criminal activity, defects in administrative coordination mechanisms that hinder effective connection between administrative and criminal proceedings, and insufficient constraints and supervision in accountability mechanisms. To improve the administrative mechanisms in the governance of environmental pollution crimes, it is advisable to draw on international best practices and address the root causes of these issues. The following improvement proposals are suggested: optimizing the structure of regulatory entities to diversify regulatory measures and enhance the administrative oversight mechanism; Focusing on administrative investigations, clarifying substantive standards for case referrals, and reasonably configuring positive and negative incentive mechanisms to improve administrative coordination mechanisms; Setting up accountability procedures in advance, promptly following up on the connection between administrative and criminal proceedings, and strengthening the supervisory role of procuratorial organs to improve post-case accountability mechanisms. Key words: Crime Governance; Environmental Pollution Crimes; Administrative Mechanisms; Collaborative Governance（責任編輯：張雨虹）行為之一，必須以最嚴格、最周密、最完善的機制對其進行全面、精準、有效的治理，行政機關作為環境治理中重要主體，則必定參與到污染環境犯罪治理進程中，並在行政犯理論、環境公權力理論、協同治理理論中尋求指導，在事前監管、事中協同、事後追責發揮應用作用。污染環境犯罪行政治理是新時代生態文明建設重要一環，是關係人民安康福祉的關鍵舉措，依賴今後更多的理論成果和實踐經驗推動治理成效不斷增進、彰顯和深化，以更加科學、高效、務實的機制設計促進我國生態環境法治建設的又一輪革新。
澳門法學 2024年第4期● 066 ●國境外證據審查卻模糊現有的證據分類，試圖用同一套標準判斷境外證據的可採性，這導致司法機關對刑事司法協助所獲境外證據的審查無法落在實處。在最高檢第十八批指導案例——“張凱閔等52 人網絡電信詐騙案”中，指導意見首先強調了對境外證據審查的重點，其次強調了對境外證據中電子數據審查的重點。［18］这充分體現出刑事證據法從一元到二元（國內證據與境外證據）的分化發展，以及境外傳統類型證據與境外電子數據在運用規則上的再次分化。［19］但刑事境外證據內部針其他法定證據種類的審查規則依然未區分。（三）“不符合我國收集程序的境外證據”的轉換使用問題“依據證據所在國法律”模式是跨境取證的國際通用做法。該模式起源於國際私法的“場所支配行為原則”，用來判斷民事行為發生地國家的法律，即“當事人既然在該地為某種法律行為，他對該行為地的法律必定有所了解，如果當事人沒有相反的意思表示，就可以推定他有服從該行為地法的意思”。［20］國際民商事領域跨境調查取證首先吸收了這一原則，並通過《海牙取證公約》確定下來，即負責執行委託書的司法機關應根據其本國法律規定的方式和程序進行調查取證。［21］公約為跨境取證選擇“準據法”指明方向，將跨境取證的程序適用推給國內程序法解決。但這也意味，被請求國在其境內的調查取證具有管轄權，即使並未根據請求國國內法進行取證，請求國也必須認可被請求國按照本國法律採取行為。這一模式可以最大程度減少對他國司法主權的干擾，是參與刑事司法協助國家之間為達成執法合作之必要努力和犧牲。但依據“被請求國法律”模式導致不符合我國收集程序的境外證據出現，並且境外證據的收集程序得不到實際保障，尤其在法治水平相對落後的國家。這一模式的流行是受到主權原則的深刻影響。威斯特伐利亞時期，以領土為主要特徵的主權使得國際法開始在領土單元之間運行。［22］這意味著，在領土之內的主權具有絕對的權威，而領土之外的主權權利則要受到適當的限制。刑事領域因更多涉及主權國家司法機關而成為司法主權的權威象徵，導致其管轄受到嚴格的領土限制。這意味著 , 司法機關對案件的偵查、起訴、審判和執行原則上只能在本國領域內進行，不能及於其他主權國家管轄範圍內。這一時期，刑事司法協助被認為是對他國絕對主權的干預，是不被國際社會所允許，僅存的少數司法協助成為強國給予弱國的“恩惠”。二戰以後，相對主權觀念開始盛行，主權從過去的絕對性與至高性朝著更加平等的方向發展。全球化進程的加快推動國家司法權向域外延伸，刑事司法協助成為國家之間司法合作的普遍方式。調查取證作為國際刑事司法協助的主要內容，國家間刑事司法協助主要是相互請求取證與為之提供相應協助，即“旨在從境外調取證據的條約通常稱刑事司法協助條約”［23］。儘管跨境調查取證需要被請求國的官方許可，被請求國仍然擔心請求國在本國境內的調查取證會破壞本國司法主權。“不符合我國收集程序的境外證據”規定意涵著“依據請求國法律”進行跨境取證的態度。然而，這一模式首先提升了證據收集的難度，被請求國因為查明外國法而花費大量時間。從國際禮讓的角度來看，請求協助方未免顯得過於強勢；其次，受到屬地原則的限制，我國並不能干預他國在［18］ 《中華人民共和國最高人民檢察院第十八批指導性案例》。［19］ 參見馮俊偉：《境外電子數據的取得和運用——基於第67號檢查指導性案例的展開》，載《國家檢察官學院學報》2021年第4期，第146頁。［20］ 劉想樹主編：《國際私法》（第二版），法律出版社2015年版，第63頁。［21］ 《海牙民商事案件國外調取證據公約》第9條。［22］ M.N. Shaw, Title to Territory in Africa-International Legal Issues, Clarendon Press, 1986, p.2.［23］ 美國國務院：《美國國際法實踐文摘》(Digest of United States Practice in International Law) ，美國國務院第10120號出版物，1994年第1981—88卷第2冊，第1450頁。
澳門法學 2024年第4期● 070 ●性。［41］然而，歐盟成員國的證據立法存在較大差異，一味強求統一規則的適用反而難以獲得成員國支持。由於缺乏歐盟基礎條約的授權，統一規則模式給成員國司法主權帶來的巨大衝擊。在成員國的一片反對聲中，草案最終並未生效。2. 相互承認（Mutual Recognition）模式相互承認模式是指，成員國司法機關作出的判決和其他司法意見在其他成員國將被自動認可。［42］該模式建立在尊重成員國法律差異的基礎上，將證據的相互承認作為規則的前提與核心。這一模式更加關注跨境取證的程序性事項，而對境外證據的可采性問題並未作出規定。對於歐盟成員國來說，相互承認原則避免了對成員國主權的威脅，最大程度降低了國家間跨境取證法律衝突所帶來的爭議。這一原則最早適用於歐盟統一市場競爭當中，由英國首次提出將其引入“第三支柱”的司法與內部事務合作，後被確立為歐盟民事與刑事領域司法合作的基石。隨後，歐盟通過的《關於執行歐盟凍結財產和證據的命令》2008/978/JHA 框架決定，成為相互承認原則建立之後的第一項證據立法，但內容僅涉及成員國之間凍結證據的環節。［43］歐盟又先後通過了《為獲得刑事司法中使用的物品、文件和數據的歐盟證據令》（European Evidence warrant or EEW，簡稱《歐盟證據令》）與《刑事程序中的歐盟調查令指令》（European Investigation Order or EIO，簡稱《歐盟調查令》），對於跨境取證以及證據可采性進行全面規定。從跨境取證角度來看，《歐盟證據令》規定了證據令的標準格式，對拒絕執行證據令的理由進行了嚴格限制，並對證據令的具體程序期限進行了規定。《歐盟調查令》則是彌補《歐盟證據令》的不足，不僅擴張了跨境取證的證據種類，還將將規定適用於任何形式的跨境取證。從證據可采性角度來看，《歐盟證據令》選擇通過程序性事項進行規制，包括保護公民基本權利的程序機制、歐盟證據令執行的法律依據、歐盟證據令的簽發條件以及規定執行國的通知義務四個方面緩解證據可采性問題。《歐盟調查令》則是進一步提高了跨境取證中被追訴人權利保障標準，一旦有實質理由相信調查措施違背了歐盟人權保障標準，執行國應當拒絕執行。2009 年，《里斯本條約》將“第三支柱”納入“超國家範疇”，成員國之間證據可采性的相互承認被確定在歐盟立法的範疇中。［44］儘管如此，歐盟內部有關相互承認原則適用於“第三支柱”的爭議卻從未停止。反對者認為，不同於主體平等的民事領域，刑事領域存在的是政府與公民這一對不平等的關係。儘管相互承認模式降低了歐盟成員國之間的跨境取證的障礙，卻存在犧牲被追訴人的權利的可能。除了保護政府利益，更要關注公民基本權益不受權力機關的侵犯，因而相互承認原則不能發揮如期的效果。［45］3. 最小可采性模式如何在相互承認的基礎上保障被追訴人的權利成為接下來的重要問題。《里斯本條約》在相互承認模式的基礎上規定，為促進跨境案件中的刑事司法合作和警務合作，歐洲議會和歐盟理事會可通過指令的形式制定證據可采性相互承認的最小規則。［46］這一模式認為，只有在滿足了最低權利保障標準的境外證據，在歐盟範圍內才有可采性。歐盟在構建最低權利保障的界定標準時，主要以［41］ 《保護歐盟財政利益刑事規定的〈法典〉（草案）》第33條。［42］ Communications from the Commission to the Council and the European Parliament, Mutual Recognition of Final Decisions in Criminal Matters, COM (2000) 495 fi nal, 26.7.2000, p.2.［43］ Council Framework Decision 2003/577/JHA of 22 July 2003 on the execution in the European Union of orders freezing property or evidence , OJL 196, 2.8. 2003, p.4.［44］ 《里斯本條約》第82條第3款。［45］ Valsamis Mitsilegas, The Constitutional Implications of Mutual Recognition in Criminal Matters in the EU, 43 Common Market Law Review , 1278 (2006), p.453.［46］ 《里斯本條約》第82條第2款。
● 071 ●我國刑事司法協助中境外證據轉換使用規則的反思與構建《歐洲人權公約》與歐洲人權法院為出發點考慮。《歐洲人權公約》第 3 至 8 條明確規定對被追訴人權利保障，被追訴人具有最低限度的權利，在跨境取證中有權享有無罪推定、獲得律師幫助、獲得免費翻譯、不被強迫自證其罪等基本訴訟權利保障。［47］然而，公約的約束力極為有限，部分成員國依舊公然違反規定，認可非法境外證據的可采性。歐盟立法者開始轉變思路，決定在歐洲人權法院的相關判決基礎上，制定出刑事境外取證的最低權利保障標準。歐洲人權法院在跨境取證過程中的人權保障奉行“國家裁量餘地”原則，即境外證據的可采性問題應當由國內法院決定，他們僅關注證據的使用是否使得審判在整體上有違公正。［48］歐洲人權法院通過相關案例推動最小可采性模式的建立。在 Stojkovic 一案中，歐洲人權法院強調刑事司法協助中境外證據合法性審查的重要性，以及跨境取證中被追訴人權利保障的重要性，明確指出“取證國當地之法律，不可作為國家解除人權責任的借口”。［49］在此基礎上，歐盟嘗試通過《歐盟刑事訴訟權利框架決定（草案）》設定最低權利保障的要求，後又專門針對境外證據問題出台《刑事訴訟中的解釋權和翻譯權》、《刑事訴訟中的信息權》等文件來解決境外證據相關問題。目前，這一模式還處在探索之中，對被追訴人權利保障的關注無疑促進了跨境取證以及證據可采性規則的不斷變革。（二）美國刑事司法協助中境外證據使用的經驗1. 非法證據排除規則的域外適用對域外取證活動的介入需要具有合法性基礎的支撐，這既包括國際法中的合法性，還包括國內法中的合法性。［50］美國為了保護本國的海外利益，在本國法域外適用領域有著豐富的實踐，但大多適用於經濟領域。隨著美國法域外適用範圍的擴張，非法證據排除規則被納入域外適用的範圍。 （1）非法證據排除規則的例外在威斯特伐利亞時期，法律與領土之間存在著密切的聯繫，主權國家法律也選擇堅持堅持這一立場，以嚴格領土性構建各自國內法。對於域外管轄，美國在早期堅定地認為，本國法不應超過國際法設定的管轄範圍限制。［51］美國霍姆斯大法官卻認為，這並非出於國際法的假定，而是出於國際禮讓。［52］美國法院曾在 1804 年的相關案例中對嚴格領土性進行詮釋，認為對美國法律的理解應當在不違反國際法的基礎上進行。［53］這一時期，美國在絕對主權觀的影響下，嚴格按照屬地性對案件進行解釋。程序法屬於公法範疇，原則上更加受到領土帶來的嚴格限制。傳統觀點認為，境外獲取的刑事證據應當屬於非法證據排除規則的例外，不適用非法證據排除規則。［54］這一觀點在今天的司法實踐中依然有著較大的影響力。更深層次來說，這意味著跨境案件中被追訴人不受美國憲法第四、五［47］ 《歐洲保障人權和根本自由公約》第6條第2款。［48］ [瑞]Sabine Gless ：《共同之人權標準——談<歐洲人權公約>、<公民與政治權利國際公約>與跨境刑事追訴》，王士帆譯，載《月旦法學雜誌》第224期（2014年），第365頁。［49］ 參見林鈺雄：《司法互助是公平審判的化外之地？以歐洲人權法院的兩則標杆裁判為借鑒》，載《歐美研究》2015年第4期，第231頁。［50］ 參見孫南翔：《美國法律域外適用的歷史源流與現代發展——兼論中國法域外適用法律體系建設》，載《比較法研究》2021年第3期，第171頁。［51］ John H. Knox, A Presumption against Extrajurisdictionality, 14 Am. J. Int'l L. 351, 352 (2010), p.6.［52］ American Banana Co. v. United Fruit Co., 213 U.S. 347, 357 (1909).［53］ Murray v. Schooner Charming Betsy, 6 U.S. 64, 118 (1804).［54］ 參見楊宇冠：《非法證據排除規則的例外》，載《比較法研究》2003年第3期，第60頁。
澳門法學 2024年第4期● 072 ●修正案的保護。第四修正案主要保護公民免受本國偵查人員的非法搜查，第五修正案則主要涉及法定程序來防止政府權力的濫用，但這並不涉及外國政府的偵查人員。美國通過一系列判例來重申這一認識，外國執法者通過此途徑獲得的境外證據不受權利法案所提供的憲法保障。［55］這種將境外證據排除在外的做法，無疑是將相關被追訴人放在“次等地位”，破壞了美國“人人生而平等”的憲法基本精神。（2）“銀盤理論”下非法證據排除規則的實踐嚴格領土性導致美國法很快面臨新的挑戰。一方面，嚴格領土性並沒有讓國家間衝突得到緩解，另一方面，海外擴張所帶來的現實利益也讓美國有所動搖。於是，美國開始為本國法的域外適用尋求合法性基礎，尤其是管轄權基礎。從國際法角度而言，“荷花號案”為主權國家突破以領土為界限的傳統管轄權的束縛提供了合法性依據。國際法院認為，在缺乏具體規則限制的情況下，國家有拓展本國立法管轄權的自由。從國內法角度而言，美國域外相關行動具有相應的國內法律基礎。［56］“美國訴鮑爾曼案”中，美國法院首次越過國境，適用聯邦刑事法律對在巴西的美國公民進行法律保護。［57］以效果為導向的域外管轄權開始在美國反托拉斯法中得到適用，並迅速地擴展到其他法律部門。法律域外適用的前提是首先具有域外效力。在刑事訴訟法中，非法證據排除規則的域外效力得到有限承認。由於主權國家有關非法證據排除規則的具體使用不同，規則適用的衝突將加劇。為緩解這一衝突，美國在實踐中逐漸形成“銀盤理論”(silver platter doctrine)，並且根據適用對象的不同分為“國際銀盤”和“州際銀盤”。“國際銀盤”是指，外國執法人員在美國領域外進行跨境取證，所獲證據自外國執法人員轉交給美國執法人員後具有可采性。［58］這一實踐與美國默認境外證據具有可采性的傳統做法相吻合，排除非法證據規則的適用。“州際銀盤”則是在聯邦非法證據規則不能適用於各州的情況下，聯邦人員未參與跨境取證，州執法人員將違反美國憲法收集的證據轉交給聯邦執法人員，該證據就可以在聯邦法庭使用。然而，這一做法遭到美國聯邦最高法院的批評，認為“銀盤理論”下的司法實踐違反了美國憲法第四修正案，非法取得的證據在聯邦法院不具有可采性。［59］州際銀盤處於同一主權之內，規則適用的衝突更容易被化解，非法證據排除規則逐漸適用於聯邦法院與州法院的訴訟之中。［60］但對於身處於不同主權之下的國家而言，“國際銀盤”在美國司法實踐中屢見不鮮，妥善解決非法證據排除規則的適用衝突問題仍然是個難題。（3）非法證據排除規則的救濟權保障無論是否認非法證據排除規則的域外效力，還是實踐中“銀盤理論”，都是默認境外證據的可采性，導致境外證據最終失去救濟權的保障。考慮到境外證據的收集涉及他國執法人員，美國聯邦法院重申美國憲法的權利保障並不適用他國執法人員的取證行為，但如果符合“本國偵查人員參與其中”或者“採納的境外證據使得法院達到‘震撼良知’的程度”，應當將其排除。［61］這一規定［55］ M. Mackarel ＆C. Gane, Admitting Irregularly or Illegally Obtained Evidence from Abroad into Criminal Proceedings: A Common Law Approach, Criminal Law Review 722 (1997) , p.56.［56］ 參見宋傑：《刑法修正需要國際法視野》，載《現代法學》2017年第4期，第140頁。［57］ U.S. v. Bowman, 260 U.S. 94, 94 (1922).［58］ Robert L. King, The International Silver Platter and the “hocks the Conscience” Test: U.S. Law Enforcement Overseas, Washington University Law Q，Vol. 67, 1989, p.494．［59］ Elkins v. United States 364 U. S. 206 ( 1960) ．［60］ Mapp v. Ohio 367 U. S. 643 (1961) ．［61］ C. Gane and M. Mackarel, The Admissibility of Evidence Obtained from Abroad into Criminal Proceedings The Interpretation of Mutual Legal Assistance Treaties and Use of Evidence Irregularly Obtained, 4 Eur. J. Crime Crim. L. ＆ Crim. Jus t. 110 (1996) , p.56.
● 073 ●我國刑事司法協助中境外證據轉換使用規則的反思與構建促進法院對境外證據的審查，從過去“不審查”走向“相對審查”，但這一標準仍然存在較大的模糊性，需要法官憑藉自由裁量權對“震撼良知”進行判斷。2. 限制使用條款的突破限制使用原則對境外證據的限制並不利於國際執法與司法合作的發展，一些主權國家開始嘗試突破這一規則的限制。《聯合國跨國有組織犯罪公約》與《聯合國反腐敗公約》均規定了限制使用規則的例外情況，即“不妨礙請求締約國在訴訟中披露可證明被告人無罪或罪輕的資料或證據”。［62］“911 事件”後，美國在與他國的刑事司法協助中也展開積極嘗試，對限制使用條款的突破顯得尤為明顯。（1）境外證據使用範圍的突破美國與瑞士的刑事司法協助條約規定，相關證據和資料用於“刑事附帶民事訴訟”時不受制於限制使用條款。［63］這實質上拓寬條款適用程序的範圍。在美國與歐盟的刑事司法協助條約中，相關證據與信息可用於“防止對公共安全緊急而嚴重的威脅”和“用於與刑事偵查直接有關的非刑事或行政程序”。［64］美國大法官在“約翰普爾案”中表示，只要證據被用於條約涵蓋的罪行，就可用於起訴條約未涵蓋的其他相關罪行。［65］該條款適用程序的限制已經突破原有的刑事審判程序，除了行政程序外，還涉及其他領域的事項，甚至產生不屬於刑事司法程序的效果。以國際法院“吉布提訴法國案”為例，法方披露吉國際元首被傳喚作證的消息，損害其榮譽與尊嚴。［66］這也是限制使用原則設立的主要目的之一，防止請求國利用被請求國提供的證據與資料損害被請求國的合法利益。（2）被請求國同意免除義務在我國與美國的刑事司法協助中，條約明確規定在請求國提出請求后，被請求國可以同意請求國免除限制使用的義務，允許所獲證據與資料用於其他目的。刑事司法協助是國家間有明確範圍、用途與程序的合作，是雙方合意的結果。這種“同意”門檻的設置是對限制使用規則的變通處理，不存在違反國際法的情形。為了進一步提高刑事司法協助的效率，美國與甚至直接取消“同意”前提，在無需被請求國同意的情況下針對特定案件突破限制使用條款。［67］這破壞了請求國與被請求國之間原本平等的合作關係，對被請求國的主權安全帶來一定風險。於是，協定又補充規定“被請求國可就特定案件追加額外條件”的條款，以平衡被請求國所承擔的風險與利益。［68］（三）ICC 刑事司法協助中境外證據使用的經驗國際刑事法院（The International Criminal Court）是聯合國為懲治嚴重國際犯罪所設立的機構。國際刑事法院對國際犯罪案件僅具有“補充管轄權”，即“如果一個或多個國家是本規約締約國或接受本法院管轄權，本法院即可以行使管轄權”［69］。就司法程序中所需的證據而言，基本來源於主權國家或者相對獨立的司法主權地區，因此其在外觀上符合“境外證據”的特徵。［70］《國際刑［62］ 《聯合國打擊跨國有組織犯罪》第18條第19款。［63］ 《美國與瑞士刑事司法協助條約》第12條。［64］ 《美國與歐盟刑事司法協助條約》第9條第1款。［65］ United States v. Johnpoll case.［66］ International Court of Justice, Certain Questions of Mutual Assistance in Criminal Matters (Djibouti v. France) case, https://www.icj-cij.org/files/ summaries/summaries-2008-2012-ch.pdf，2023年3月1日訪問 。［67］ 《美國與歐洲刑事司法協助協定》第9條第1款、《美國與德國刑事司法協助協定》第15條第3款。［68］ 《美國與歐洲刑事司法協助協定》第9條第2款。［69］ 《國際刑事法院羅馬規約》第12條第2款。［70］ 溫克志：《涉外刑事證據規則研究》，中國政法大學出版社2016年版，第149頁。
● 075 ●我國刑事司法協助中境外證據轉換使用規則的反思與構建提供救濟渠道。儘管救濟手段與方式需要自行裁量，可能導致實施效果不良。［76］美國法院對境外證據的態度經歷了從絕對“不審查”到相對“不審查”，“震撼良知”標準更是成為國內法保障被追訴人救濟權的重要體現。歐盟與美國在設置被追訴人的救濟條款時並沒有採取較為具體且苛刻的條件，而是通過較為抽象且籠統的措辭賦予法官自由裁量權，這一做法主要考慮到境外證據採集的難度以及國內審判的需要，對於未達到“嚴重非法”程度的境外證據予以採納。這提醒我們，儘管國際刑事司法協助是國家之間對接的程序，但個體權利的保障問題仍然值得關注。我國有必要為轉換使用的境外證據畫下這一“紅線”。境外證據的轉換使用本身就是為了提高境外證據的可採性，促進其參與國內審判的靈活做法。它更像是國內證據法中的“補足”程序，因此我國有必要對於“無法補足”的具體情況以及救濟渠道進行明確規範，使其構成一套完整的證據使用規則。目前，我國司法解釋已經規定了對“無法補足”的境外證據進行排除的條款，但是司法實踐對這一條款的運用卻不夠理想。通過對裁判文書網中相關案件的觀察，筆者發現多數司法機關並沒有在法律文書中對境外證據需要轉換使用的情況進行詳細說明，僅有廣東省珠海市中級人民法院、廣東省高級人民法院共裁判的四起案件對境外證據的轉換使用進行了明確說明。司法機關對境外證據轉換使用規則的適用應當通過書面表達進行充分體現，這樣才能夠為其他案件的辦理提供示範效應，促進這一規則適用的普及。3. 突破：促進跨境取證效率，擴大限制使用的例外範圍刑事犯罪的全球化趨勢提升了主權國家司法協助的緊密程度。美國在“9·11 事件”以後，加快與其他國家的刑事司法合作，突破“特定性原則”的限制，通過雙邊刑事司法協助協定進行例外規定，擴大跨境取證合作的範圍，拓寬境外證據參與國內審判的規則通道。在限制使用原則逐漸被突破的背景下，我國受到這一趨勢的影響。在我國與馬來西亞、哥倫比亞的協定中，限制使用條款的例外範圍不斷擴張，從“提供的資料或者證據可以用於針對由請求所涉及的同一犯罪行為構成的罪名的指控”［77］擴大到“只要所指控的犯罪屬於根據本條約可就此提供相互協助的犯罪，則仍可使用所提供的資料”［78］。對此，我國應當在境外證據的轉換使用規則中考慮這一問題。首先，特定性原則應當是境外證據使用的重要原則，不能通過轉換使用的方式突破這一原則。如若雙邊刑事司法協助協定對此有例外規定，司法機關能夠通過轉換使用對境外證據加以運用，但有必要在工作說明或司法裁判文書中對這一問題進行明確說明，確保境外證據轉換使用不存在突破限定使用的違法性。4. 平衡：強化司法機關義務，規範轉換使用的流程國際刑事法院在證據處理上，體現出充分保障控辯雙方平等的理念，不僅賦予被告舉證權，同時加強了檢察官“公正客觀”義務，確保被告無罪的情節也被調查。我國《刑訴法解釋》對境外證據採取簡單的二分法，即“刑事司法協助渠道獲取的”與“被追訴人獲取的”境外證據。跨境取證需要高額的時間與金錢成本，對於主權國家而言並非易事，對於被追訴人這一個體而言更甚。加之，我國對於被追訴人獲取的境外證據設置了較高的證明義務，這一做法加劇了控辯雙方的不平等。儘管新修訂的《規定 2021》增加了檢察機關對境外證據的說明義務，但這與被追訴人所承擔的義務依然存在差距。在這種情況下，境外證據的轉換使用進一步壓縮被追訴人權利生存空間，因此有必要加強司法機關在境外證據轉換使用中的義務。［76］ Corri Longridge, In Defence of Defence Rights: The Need for Common Rules of Criminal Procedure in the European Union, 6 (2) European Journal of Legal Studies (2013) . p.191-192.［77］ 《中華人民共和國與馬來西亞刑事司法協助協定》第9條第4款。［78］ 《中華人民共和國與哥倫比亞刑事司法協助協定》第7條第3款。
● 079 ●我國刑事司法協助中境外證據轉換使用規則的反思與構建 Abstract: The conversion and use of extraterritorial evidence is a procedural judicial practice in China for the issue of cross-border evidence collection in criminal judicial assistance, and the relevant rules are mainly scattered in various judicial interpretations. The conversion and use of extraterritorial evidence in the form of limited use is contrary to the principle of limitation. The conversion and use of extraterritorial evidence that does not conform to the legal types of evidence is limited. The conversion and use of extraterritorial evidence that does not conform to the collection procedures is the dilemma of practicing the principle of “ absolute national law ” . The fact that it can prove the facts of the case can be converted into evidence reflecting the tendency of “emphasizing truthfulness over lawfulness” in the review. It’s difficult to apply the rule of exclusion of unlawful evidence to converted extraterritorial evidence due to lack of extraterritoriality application. When constructing Chinese extraterritorial evidence rules system for the conversion and use, on the one hand, we need to observe the European Union, the United States and the International Criminal Court in the exploration experience of extraterritorial evidence rules, on the other hand, we need to seize the opportunities of the current fourth Criminal Procedure Law revision and the Chinese construction of rule of law in matters involving foreign parties. Taking into account the directions of the revision of the legal types of evidence and the rules on the exclusion of illegal evidence, and considering the actual needs of the mechanism for handling criminal cases involving foreign countries and the implementation rules for judicial assistance in criminal matters, a specific rules program is proposed for the types, procedures and review of the conversion and use of extraterritorial evidence. Key words: Judicial Assistance in Criminal Matters; Cross-border Evidence Collection; Conversion and Use of Foreign Evidence; Amendments to the Criminal Procedure Law; Extraterritorial Application（責任編輯：馬志遠）
● 085 ●公共圖書館館藏數字化的版權問題及其應對第 22 條第 1 款第 8 項中規定的圖書館有權“為陳列或者保存版本的需要”而複製館藏作品外，還應當明確公共圖書館有為通過信息網絡向公眾提供作品而數字化複製館藏作品的權利。從比較法的角度來看，這也是有例可援的。例如，《日本著作權法》第 31 條中就明確規定，為了避免館藏資料原件丟失、毀損或污損，或者為了通過自動公共傳輸系統傳輸稀有或絕版的資料，圖書館可以以數字化形式複製有關資料，以替代原件供公眾使用。［17］因此，在數字化時代，為了實現公共圖書館向社會公眾提供文化服務的目的，原則上應當允許公共圖書館為向公眾提供作品之需要而數字化複製所有的館藏作品。當然，為了兼顧著作權人的利益，立法上可以根據作品類型、屬性的不同，對公共圖書館通過信息網絡向公眾提供這些數字化作品的權利作出必要的限制。（二）賦予公眾對孤兒作品的使用權在孤兒作品的使用上，保護版權人的利益固然重要，但同時也應當兼顧社會公共利益。在作品權利人不明的情況下，若過於強調版權人的利益，會導致孤兒作品資源的大量閒置與浪費。有鑑於此，世界各國都試圖通過積極的措施來克服法律障礙 , 使得在保護版權人利益的同時，大量的“孤兒作品”能夠被使用，以造福社會。從域外的實踐來看，目前對孤兒作品的使用主要有以下幾種做法：（1）以加拿大、日本為代表的“強制許可模式”，即當作品使用者依法進行合理勤勉查找後仍未找到版權人時，向有關主管機關申請，由該主管機關審查後授權其使用孤兒作品，但使用者同時需向主管機關支付作品使用費。［18］（2）歐盟的“法定許可模式”。根據歐盟 2012 年 9 月 20日發佈的《歐洲議會與歐盟理事會關於孤兒作品許可利用特定問題的指令》，公共文化機構在進行勤勉查找後未找到版權人時 , 基於公共利益目的使用孤兒作品的行為不構成侵權 , 使用者使用孤兒作品無需支付任何費用，但在版權人出現後有權從使用者處獲得合理的補償。［19］（3）美國的“侵權限制救濟模式”。在 2018 年通過的《音樂現代化法案》中，美國對孤兒音樂作品設立了許可使用制度。對於未能確定版權所有者的錄音製品，用戶在採取合理嘗試尋找版權所有者但未成功的情況下，並在一段公開通知期內給予版權所有者提出使用異議的機會後，可對這些作品進行非商業性使用。［20］除此以外，截至目前，美国尚未就孤儿作品颁布全面的立法。尽管如此，在 2006 年至2015 年期间，美國曾多次嘗試通過立法解決孤兒作品的使用問題。［21］在相關立法報告及草案中，美國版權局認為，使用孤兒作品雖然構成侵權，但若使用者在使用前已盡到善意、勤勉查找權利人的義務，並向版權登記處提交了使用聲明，則在權利人重新出現時，可以通過限制救濟措施減輕或免除其侵權責任，但使用者需向權利人支付合理的補償。此外，若孤兒作品的使用者為非營利性的教育機構、博物館、圖書館、檔案館或公共廣播實體，並且其使用目的屬於非商業性的教育、宗教［17］ See Article 31(2), Copyright Law of Japan, https://www.cric.or.jp/english/clj/cl2.html#chapter2sect3sub5，2024年7月3日訪問。［18］ 參見吳高：《數字環境下圖書館孤兒作品合理使用規則設計研究》，載《圖書館建設》2023年第1期，第84-94頁。［19］ Directive 2012/28/Eu of The European Parliament and of The Council of 25 October 2012 On Certain Permitted Uses Of Orphan Works, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32012L0028，2023年12月20日访问。［20］ See Title II,An act to modernize copyright law, and for other purposes. https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/1551/text?q=%7B%22search%22%3A%5B%22music+modernization+act%22%5D%7D&r=3, 2024年7月1日訪問；Mitch Stoltz, The New Music Modernization Act Has a Major Fix: Older Recordings Will Belong to the Public, Orphan Recordings Will Be Heard Again. https://www.eff.org/deeplinks/2018/09/new-music-modernization-act-has-major-fix-older-recordings-will-belong-public，2024年7月1日訪問。［21］ 美國版權局曾分別於2006年、2008年向國會提出《孤兒作品法案》，但均未獲通過。2015年，美國版權局再次針對孤兒作品的立法問題發佈了《孤兒作品與大規模數字化》並提出孤兒作品的立法建議。
澳門法學 2024年第4期● 086 ●或慈善活動，則可以免除支付合理補償的責任。［22］（4）北歐國家的“延伸性集體許可模式”，即在一國範圍內，由具有代表性的著作權集體管理組織與使用者達成作品使用協議。在這一模式之下，著作權集體管理組織可以代表孤兒作品的版權人行使權利，從而緩解孤兒作品缺乏授權導致的各種使用障礙與困境。［23］總體來看，上述幾種模式對於需要將大量孤兒作品數字化的公共圖書館而言，仍然存在諸多局限。譬如，不管是強制許可、法定許可抑或延伸性集體許可模式，使用者都需要支付作品使用費。公共圖書館是具有公益性質的機構，實踐中，孤兒作品數量通常較多，如果公共圖書館複製孤兒作品需要支付費用，這對公共圖書館而言將是一筆相當大的財務負擔，不利於發揮公共圖書館的職能。雖然侵權限制救濟模式中豁免了公共文化機構支付補償的責任，但是由於勤勉查找標準不明確，需要個案判斷，因此對於公共文化機構而言，使用孤兒作品是否可以免責亦充滿了不確定性。此外，為了盡到勤勉查找義務，公共文化機構在時間、人力、財力方面往往面臨著巨大的成本。［24］然而，不可否認的是，域外國家的上述作法一定程度上都可以缓解孤儿作品由于缺乏授权而导致的使用困境。就我国而言，无论採用哪種模式，但有一點是肯定的，即為了避免孤兒作品的閒置，未來有必要效仿域外經驗，通過立法賦予社會公眾對孤兒作品的訪問、使用權。應當指出的是，就孤兒作品而言，由於作者的缺位，實際中往往很難將其進一步商業化使用，因此，相較於其他作者明確的作品，其商業價值比較有限。此外，有研究亦指出，許多孤兒作品，如紀實照片、書信和錄音等，商業價值並不高，但學術、文化和歷史價值卻很高。［25］因此，允許公眾直接使用這些作品，並不一定會損害權利人潛在的經濟利益。就公共圖書館將孤兒作品數字化對權利人的影響而言，無非是數字化使用可能會影響孤兒作品的銷售量，進而影響其從中可獲得的收入。然而，一些法經濟學研究表明，由於市場上存在著比較好的但並非完全的替代品，因此市場對某一圖書複製件的需求曲線是逐漸遞減的。［26］一些實證研究亦指出，在沒有法律干預的情況下，隨著時間的推移，任何特定圖書的需求量通常都會下降。［27］孤兒作品的作者不明，除了作者身份不明外，很重要的一個原因在於作品出版的時間有些久遠，無法找到作者。因此，從作品出版年齡會影響需求量的角度來看，允許公眾使用孤兒作品，也不會對權利人的經濟利益造成實質性影響。相反，公共圖書館及社會公眾可自由地獲取和使用孤兒作品，一方面，有利於確保作者的作品不會被遺忘，甚至可能會增加公眾對作者其他已知作品的關注，從而為其帶來其他經濟利益；另一方面，亦有利於其他創作者免受版權限制地從這些作品中汲取創新靈感，或者在這些作品上進行再創作。如此，既可以避免這些作品在版權保護之下的效用損失，又可以擴大孤兒作品在促進文化傳播與創新方面的社會效益。當然，為了平衡社會公共利益與孤兒作品創作者的利益，在確定使用者對作品權利人的勤勉查找義務時，有必要根據孤兒作品的性質和年齡確立靈活的標準。譬如，孤兒作品越古老，勤勉［22］ Orphan Works and Mass Digitization: a report of the register of copyrights, https://www.copyright.gov/orphan/reports/orphan-works 2015.pdf，2023年12月20日訪問。［23］ 參見吳高：《數字環境下圖書館孤兒作品合理使用規則設計研究》，載《圖書館建設》2023年第1期，第84-94頁。［24］ Sarid, Eden and Ben-Zvi, Omri, A Theoretical Analysis of Orphan Works. Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 40, No. 3, 2023, p.597-599.［25］ Ibid., p.587-588.［26］ [美]威廉·M·蘭德斯、理查·A·波斯納：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2016年版，第45頁。［27］ Buccafusco, C., & Heald, P.J., Do Bad Things Happen When Works Enter the Public Domain?: Empirical Tests of Copyright Term Extension,Berkeley Technology Law Journal,Volume 28, Issue 1, 2013, p.1–43.
● 089 ●公共圖書館館藏數字化的版權問題及其應對的方式，從這個角度來看，對作品的潛在市場及價值甚至還會產生積極、正面的影響。因此，在這種情形下，無需將服務場所局限於館舍內，而應許可所有讀者通過網絡查閱。五、結語公共圖書館館藏資源的數字化建設與使用是智慧圖書館建設的重要環節。然而，在現行版權制度之下，我國公共圖書館在館藏資源的數字化建設與使用過程中，面臨著諸多障礙與問題。在數字化時代，當前的版權制度已經難以滿足我國公共圖書館充分發揮職能的要求。為持續推進公共圖書館的智慧化建設，未來我國有必要因應公共數字文化的建設需求，重新設計有關版權制度，在保護版權人利益的同時，兼顧社會公共利益，從而為國家公共圖書館館藏資源的的數字化、智慧化建設提供有力的制度保障。 Abstract: The digitization of public library collections is crucial in developing smart libraries. However, under China's current copyright legal system, the digitization of public library resources faces significant restrictions. To promote the development of smart libraries, China must revise its copyright legal system to safeguard public interests in the future. Specifically, this includes expanding the scope of fair use rights for public libraries, allowing public access to orphan works, and incorporating unclaimed works into the public domain. Key words: Digitization of Library Collection; Fair Use; Right of Communication to the Public on Information Networks; Smart Library; Copyright Law（責任編輯：昝晨東）
澳門法學 2024年第4期● 108 ● Abstract: By formulating the “Law of the Macao Special Administrative Region on Guarding State Secrets”, the Macao Special Administrative Region has safeguarded the Central Authorities’ overall governance power, exercised its high degree of autonomy correctly, firmly adhered to the bottom line principle of “one country”, and effectively safeguarded the authority of the Central Authorities and the Basic Law. In terms of implementing the policy of the “Central Authorities’ overall governance power” through legislation, its main experiences are as follows: Firstly, legislation must fully and accurately implement the principle of “one country, two systems”. The special administrative region deeply realizes that safeguarding “state secrets” primarily means safeguarding secrets related to strengthening the socialist system. Establishing the "state secrets” defined by the state in the National Security Law as the "state secrets" protected by this law is an manifestation of this law in safeguarding the fundamental system of the country. Secondly, the Law of the Macao Special Administrative Region on Guarding State Secrets is not merely about simply protecting the secrets of local organs in Macao. Instead, it is a major matter that involves national security, sovereignty and the interests of development. Therefore, it was adopted as a supporting measure for the amendment of the Law of the Macao Special Administrative Region on Safeguarding National Security in 2023. Thirdly, actively benchmark against the content of the National Security Law to design the specific content in the Law of the Macao Special Administrative Region on Guarding State Secrets, so as to safeguard the Central Authorities' overall governance power. Based on the spirit of the Constitution and the Basic Law of the Macao Special Administrative Region, adjusting the term “theft of state secrets” in the Basic Law of the Macao Special Administrative Region to “infringing upon state secrets” in this law is the most prominent manifestation of implementing the “Central Authorities' overall governance power” in line with the times. Fourthly, in light of the actual situation of the Macao Special Administrative Region, it has supplemented the scope of classification of secrets determined by the Macao Special Administrative Region, designed relevant confidentiality measures, and clarified the specific responsibilities of the region, demonstrating the responsible attitude of the region in effectively exercising its high degree of autonomy. Fifthly, it has been constantly striving to improve the scientific level of legislation, helping the special administrative region to achieve the organic unity of safeguarding the Central Authorities' overall governance power and ensuring that the special administrative region exercises its high degree of autonomy in accordance with the law. Key words: The Macao Special Administrative Region; Law on Guarding State Secrets; The Central Authorities’ Overall Governance Power; High Degree of Autonomy of the SARs（責任編輯：張竹成）
● 113 ●《澳門基本法》第9條的再解釋與澳門法律本地化的再思考法第 19 條第 5 款有關“國家推廣全國通用的普通話”的表述，雖很明確表達了將“普通話”作為主要口語，但是“推廣”的動詞與憲法第 4 條第 4 款與第 121 條又限制了該傾向：第 4 條第 4 款賦予“各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由”；第 121 條又規定“民族自治地方的自治機關在執行職務的時候，依照本民族自治地方自治條例的規定，使用當地通用的一種或者幾種語言文字”。對正式語文不作主次之分，是因為語言同時涉及到民族、歷史、文化、政治等諸多因素，屬於“當今世界最敏感的問題”。［19］尤其對於一個多語種並存、面積極小的國家與地區而言，採取正確的語言政策可以促進社會和諧、經濟發展與政治穩定。最典型的是新加坡的語言政策，新加坡擁有 76% 的華人，卻規定了馬來語、中文、英文與泰米爾語四種正式語文，同時將馬來語作為國語。這種特殊的語言政策不僅使得新加坡的政治與社會高度穩定，也成為新加坡經濟發展的關鍵因素，以至於新加坡的立國政策被稱為是語言政策的成功。［20］而狹隘的語言政策則不僅容易產生經濟崩潰，甚至成為引發政治共同體解體的導火線。［21］上世紀 80 年代，前南斯拉夫米洛舍維奇領導的塞爾維亞民族主義運動黨，採取激進的塞爾維亞 - 克羅地亞語優先的語言政策，任何對該政策的批評都被視為非法。1988 年法院在審理四名母語為斯洛文尼亞語的記者叛國罪案件時，刻意不使用被告人的母語（斯洛文尼亞語），而採用塞爾維亞 - 克羅地亞語。該案件不僅直接刺激了非塞族群對反塞族的立場，並成為斯洛文尼亞獨立戰爭爆發的重要因素。［22］（二）第 9 條的目的在於確認葡文的正式語文地位1. 葡文的正式語文地位作為重點《澳門基本法》第 9 條的重點在於確認葡文的正式語文地位，具體理由有三點。首先，就語法結構而言，第一個陳述句中，句子的主謂賓是在“澳門行政機關、立法機關和司法機關”與“還可以使用葡文”之間展開的，而“除……外”僅僅是輔助性狀語從句；第二個陳述句“葡文也是正式語文”是對“還可以使用葡文”的性質補充而已。其次，從“涉葡”“涉中”的字數比較與含義豐富性而言，共計 45 個字的條款中，涉及到中文的狀語從句也僅有 6 個，僅占 13%，而涉葡文的字數為 39 個，佔據了 87%，規範重心對比一目了然。狀語從句並沒有“正式語文”的字眼，中文作為正式語文的命題是經“葡文也是正式語文”的表述而被凸顯傳遞的。事實上，內地法律的語言立法從未有“正式語文”的法律概念。該概念成為一個法律概念純粹是為照顧葡文（以及英文）的地位。這是因為中文作為正式語文原本是個事實狀態（Sein），並沒有特地規定為法律概念的必要，但由於澳門與香港特殊歷史形成的葡文與英文問題，使得這種事實狀態需要轉變為“應然”（Sollen）而需要提出“正式語文”這一概念。如果該條的目的不是確認葡文的正式地位，那麼正式語文作為法律概念是存疑的。最後，“除……外，還可”語法結構對“還可”內容的強調，也能在《澳門基本法》第 10 條得到驗證。《澳門基本法》第 10 條指出，“澳門特別行政區除懸掛和使用中華人民共和國國旗和國徽外，還可懸掛和使用澳門特別行政區區旗和區徽”。澳門回歸後，澳門作為不可分離的一部分［19］ Williams, Colin H. Language Policy and Planning Issues in Multicultural Societies, in Pierre Larrivée (Ed.), Linguistic Conflicts and Language laws: Understanding the Quebec Question. New York: Palgrave Macmillan,2003.1.［20］ 張學謙：《新加坡語言地位規畫及其對家庭母語保存的影響》，載《台灣國際研究季刊》第9卷第1期（2013 年），第1-32 頁。［21］ 語言是南斯拉夫的內戰與解體的重要因素，參見James Tollefson, The language debates: Preparing for the war in Yugoslavia, International Journal of the Sociology of Language 154, 2002, p.65-82. ［22］ See James Tollefson, The language debates: Preparing for the war in Yugoslavia, International Journal of the Sociology of Language 154, 2002, p.65-82.
澳門法學 2024年第4期● 114 ●自然具有懸掛國旗國徽的義務；但如果不突出澳門特區的區旗與區徽，甚至《澳門基本法》制定時，沒有考慮制定區旗與區徽的專門條款，那麼該條款也無需存在。正基於此，梁淑雯認為，“在《澳門基本法》中刻意有這樣一條表達‘還可使用葡文’，實際上是‘強勢語言’用戶對‘弱勢語言’用戶表示的一種尊重、‘大語種’明確給予‘小語種’的一個生存空間”。［23］2. 葡文作為正式語文地位的考量第一，葡文作為正式語文是葡萄牙文化得以延續的重要載體。無論在葡澳政府殖民統治時期還是澳門回歸後，葡語從未成為絕大多數澳門居民日常用語，澳門回歸後以葡文為日常用語的人更是不到澳門居民人口的 1%。澳門回歸後，98% 的澳門居民母語為中文，而對葡文則完全陌生；以葡文為日常用語的人口（主要是葡萄牙的後裔）只占 0.7%，連同其他會葡萄牙語的人數僅占全澳人口的 3.1%。［24］就立法政策而言，將使用者如此小眾的葡文作為正式語文，是存在商榷空間的。許昌提出了三大論斷：“一是缺乏足夠的能力切實保障，澳門政府內部能夠具備雙語運作能力的人員絕非多數；二是會造成巨大的翻譯資源浪費，拖慢整個公共管治機構的行事效率，增大公帑耗費；三是並無此等必要，在同聲同氣的華人社會中機械地增加翻譯葡文的環節，無異於畫蛇添足”。［25］事實上，葡澳政府在澳門回歸前夕也意識到，隨著葡語作為正式語文與葡萄牙法律所依附的主權基礎喪失，在一個絕大多數居民懂中文而不懂葡文未來大多數官員母語也為中文的澳門社會，要求法律的運作僅僅使用葡萄牙語是不符合實際的。［26］當時的葡澳政府司法事務室主任高樹德悲觀地表示，中國對澳門恢復主權後，葡萄牙的法律將會被中國內地法律或者香港法律所取代，依然保持葡萄牙法的結果則很渺茫。［27］因而，葡文作為正式語文已經成為葡萄牙文化在澳門得以延續的重要因素，一旦葡文不再作為正式語文，《澳門基本法》第 24 條第 2 款第 3、4 項［28］有關澳門永久居民包括符合條件的葡萄牙人、第 42 條葡萄牙後裔居民利益保護條款［29］與第 99 條澳門葡萄牙籍公務人員［30］等條款就不再必要，澳門特別行政區也將與內地粵語城市無異。第二，葡文作為正式語文不具有表彰國家主權的功能，也並不直接涉及到民族感情的問題。［31］正式語文固然是主權的重要標誌，但主權最根本的標準在於國家對其管轄區域所擁有的至［23］ 梁淑雯：《論澳門特別行政區的正式語文──以功能語篇分析為切入點》，載《“一國兩制”研究》2012年第3期，第88頁。［24］ 同上註，第38頁。［25］ 許昌：《關於葡文作為正式語文問題的研究》，載《“一國兩制”研究》2012年第3期，第31-32頁。［26］ 賈樂龍：《澳門的法律翻譯：經驗與展望》，載《行政》第27期（1995年），第213-224、220頁。［27］ Contributo para a definição de uma política do direito de Macau, 1989.轉引自唐曉晴：《澳門法制發展之路——在後殖民的困惑中探索澳門一國兩制的法治理想》，載《中研院法學期刊》第17期（2015年），第6頁。［28］ 澳門特別行政區永久性居民為：“（三）在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門出生並以澳門為永久居住地的葡萄牙人；（四）在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門通常居住連續七年以上並以澳門為永久居住地的葡萄牙人”。［29］ 第42條：“在澳門的葡萄牙後裔居民的利益依法受澳門特別行政區的保護，他們的習俗和文化傳統應受尊重。”［30］ 第99條：“澳門特別行政區可任用原澳門公務人員中的或持有澳門特別行政區永久性居民身份證的葡籍和其他外籍人士擔任各級公務人員，但本法另有規定者除外。澳門特別行政區有關部門還可聘請葡籍和其他外籍人士擔任顧問和專業技術職務。”［31］ 只有在涉及葡文優於中文時才會涉及到民族感情，參見王榮國：《論澳門法律文本雙語差異的解釋——以“重複提名案”為例》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》2019年第4期，研究出版社2020年版，第133-134頁。
澳門法學 2024年第4期● 122 ●拋開法院翻譯資源等客觀因素的限制，僅僅保護語言作為基本權利的角度而言，當時對原告的語言權的保護顯然是不足的。公佈向不懂葡文僅能中文的當事人提供葡文文本，或者需要通過律師再次起訴才能獲得中文文本不當地侵害了語言基本權。四、中葡法律文本衝突的類型化與解釋論方案（一）澳門中文法律體系作為法律翻譯而非編纂的產物在同一部法律的起草、辯論與起草過程中，採用雙語平行進行，最後共同通過雙語的法律文本，是立法品質的重要保證。然而，如果就法律的立法目的、規範構成要件、法律後果等同時進行雙語平行辯論，勢必會導致立法冗長與低效。［73］最經濟的做法是採用一種共同的語言為起草文本的語言，再以此為基礎，翻譯成其他語言。無論是 1945 年成立的聯合國，［74］還是 1950 年歐洲經濟共同體 (EEC)［75］無不例外。而歐盟 27 個成員國與 24 種官方語言，英語與法語已經成為歐盟機構日常操作中使用的主要工作立法語言，［76］能夠理解英語或法語是成為一名有效的歐洲議會議員的必要先決條件。［77］這些雙語與多語的立法受到高水準的翻譯界與法律界群體的專業支持。這在歐盟尤其明顯。語言上，歐洲的 24 種官方語言均屬於印歐語系，語系分支的語言大致相通，同時並不缺乏精通英文與法文甚至其他語種的多語法律翻譯人才。專業上，大陸法系本身就具有法學家法的特徵，各個成員國的法律文化呈現高度的同質性，各國就存在具有悠久歷史傳統與多語種能力的高水準法律職業共同體。以歐洲民法典的編纂為例，丹麥學者蘭多（Lando）、義大利學者甘多芬（Gandofi）、德國學者巴爾（Christian von Bar）各自分別主持起草了《歐洲合同法典通則》《歐洲合同法典》《歐洲示範民法典草案》。專業人士的積極參使得歐盟不同語言的法律文本的品質能得到最大限度的保障，法律制定與法律適用的區分也在結構上得以維持。1988 年 1 月 13 日成立的法律翻譯辦公室［78］將當時葡語版本的法律系統地翻譯成中文，截止1999 年 9 月 28 日共翻譯了 855 部中文版本的法律，它們通過審查後構成了澳門的中文法律體系，其中就包括了目前作為澳門法律體系主幹部分的五大法典。在澳門特別行政區成立後的一段時間內依然採用“先用葡語草擬，然後翻譯為中文”的法律翻譯路徑，［79］直到近年來才開始“先用中文草擬，然後翻譯為葡文”。［80］因而，澳門目前實施的絕大多數中文立法文本也是對葡語文本事後翻譯、再由立法會確認為正式法律的結果。然而，與歐盟不同的是，葡萄牙語與漢語本質上屬於完全不同的語系，葡萄牙語屬於印歐語系羅曼語族，漢語屬於漢藏語系，兩者本質上屬於完全不同的建、王禹主編：《澳門人文社會科學研究文選·基本法卷》，社會科學文獻出版社2009年版，第430頁。［73］ Mowbray, Jacqueline F, Language in the UN and EU: Linguistic Diversity as a Challenge for Multilateralism. New Zealand Journal of Public and International Law, Vol. 8, No. 1, p.91-115, (2010)［74］ 主要是英文與法文起草、再翻譯成其他正式語文。［75］ 法國、西德、義大利、荷蘭、比利時、盧森堡6個成員國，語言分別為英語、法語、德語、荷蘭語與英語。實際上是以法文與英文為主，其他語言文本不過對英文或者法文文本的翻譯。［76］ Phillipson, R., English-Only Europe?: Challenging Language Policy. London: Routledge, 2003, p.20.［77］ Wagner, E., Bech, S. & Martínez, J. M. Translating for the European Union Institutions. Manchester: St. Jerome Publishing, 2002, p.136.［78］ 賈樂龍：《澳門的法律翻譯：經驗與展望》，載《行政》第27期（1995年），第213-224頁。［79］ 何志輝：《法律本地化之回顧與反思》，載米健主編：《澳門法律改革與法制建設》，社會科學文獻出版社2011年版，第119頁。［80］ 此點是論文的匿名審稿人提醒。
澳門法學 2024年第4期● 124 ●國際會計師聯合會發佈的關於翻譯標準和指南的政策聲明。儘管翻譯過程組織良好、相當嚴格，但對不同語言版本的審查表明，這些術語已經深受英文原文的影響，並因錯誤和使用糟糕和過時的翻譯而遭到批評。［88］2003 年精通英語的德國會計師對國際財務報告準則中的 20 種表述進行英語原文和德語翻譯的對照研究發現，至少有 8 個案例在兩種語言版本之間存在顯著差異。［89］此外，由於遺漏或誤譯，德語文本的範圍比英語文本更寬或更窄。［90］重疊型衝突類型屬於是基於法律語言的模糊性與地方性產生的“誤差”，而無法避免，這是各國法律翻譯常見現象。英國法學家哈特曾經以“禁止公園內駕駛車輛”的例子，闡述法律語言的不確定性與含糊性。對“車輛”的翻譯也成為法律翻譯的經典例子。葡文版澳門民法典第 496 條中的“veículo”一詞精確含義是指“交通工具”，而中文版卻將之限縮式翻譯為“車輛”。在歐盟的 Fonden Marselisborg Lystba dehavn v Skatteministeriet 案中，作為案件當事人的丹麥公司運營停車場為車主提供停車服務，其主張歐盟法律中的“車輛”一詞不包括“船”。歐盟法院在審查歐盟法律各種語言版本時，發現法語、英語、義大利語、西班牙語、葡萄牙語、德語和芬蘭語版本並不一致。［91］（2）交互否定型交互否定型是指就同一法律條文內容，中文與葡文的版本存在交互否定的碰撞衝突，此類衝突在法學方法論上稱之為碰撞漏洞。《民法典》第 311 條第 1 款 c 項中文版規定家政服務之外產生的債權的中止期間為該家政服務終止後的一年。然而，在葡文版本中，無論是家政服務還是非家政服務，時效中止期間均為 2 年。《立法會選舉法》第 150 條第 1 款與第 186 條第 2 款的中文文本並無重複提名案作出明確罰則，但葡文版本卻存在罰則。由於中葡法律文本是具有同等效力的，中文與葡文版本之間不可調和的矛盾否定了兩個版本的效力。因而，它已經不是屬於法律解釋層面的問題，也完全超越了重疊型衝突類型所能容忍的誤差範圍，而需要借助於立法解決。（3）葡式中文型立法者作為代議制機關，必須向選民負責，只有符合絕大多數選民意志的法律，才具有民主正當性。而採用大多數人均能懂的語言進行議會辯論、徵求意見，成為保證立法文本品質的重要路徑。澳門中文版的大部分法律並沒有經過這一層，而是通過翻譯葡澳治下的法律體系的方式轉化而來。基於精通中葡法律專業群體的資源限制，中文版本法律條款“在用詞、造句、行文等方面都好像是從葡文直接翻譯而來的中文作品”，［92］呈現明顯的“葡式語法、中文表述”葡式中文的特徵。王榮國發現，《澳門刑法典》葡文本“actos sexuais de relevo”更適合翻譯為“猥褻”或者其他詞語，但在中文版本中卻被翻譯成“重要性欲行為”，這一“怪異表述”對葡文的“呼應程度堪稱完美”，但無論語法還是內容都不具有可理解性。［93］正基於此，不僅澳門普通居民無法輕易讀懂［88］ The Institute of Chartered Accountants in England and Wales, EU implementation of IFRS and the fair value directive, A Report for the European Commission, 2007, p.46.［89］ Timothy S. Doupnik and Martin Richter, Interpretation of Uncertainty Expressions: A Cross-National Study”, Accounting, Organizations and Society, vol. 28, issue 1, p.15-35(2003). ［90］ Andreas Hellmann, Hector Perera, Chris Patel: Equivalence in IFRS Across Languages: Translation issues from English to German. Macquarie University, 2010.［91］ C-428/02 Fonden Marselisborg Lystbadehavn v Skatteministeriet, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62002CJ0428，2024年9月20日訪問。［92］ 黃翊：《澳門語言研究》，商務印書館版2007年版，第193頁。［93］ 王榮國：《論澳門法律文本雙語差異的解釋——以“重複提名案”為例》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》2019年第4期，研究出版社2020年版，第133頁。
澳門法學 2024年第4期● 128 ●性、與現代性角度，主張“葡萄牙法律文化是歐洲後進的法律文化”，“澳門並無葡萄牙法律文化存在的合理基礎”：葡萄牙法律文化與絕大多數本地居民與境外利益相關者存在“利益衝突”，甚至會“排斥和限制澳門本地法律文化”，由此需要“改變澳門法中文本存而不用的狀態，承擔起促使澳門法獨立發展的使命”。［110］該立場對澳門法的發展困境有著深刻的認識，但無論是方法論還是內容都過於跳躍。［111］首先，比較法研究本身就隱含著對先進 / 落後及其背後的精英主義中心論保持足夠警惕的價值觀。功能性比較方法是比較法公認的研究方法，它首先要求研究者打破某法律體系先進與落後的觀念，將研究的出發點放在本國需要解決的問題，去探究各國法律如何去解決。從這個意義上，法律移植從來不是一種規範的移植，而是帶有問題導向的移植。因而，澳門法律發展問題是不能用國別來界定，而是需要用功能來界定。申言之，只要能解決澳門法律本地化與發展問題，合適的法律制度或者法律條款乃至司法實踐屬於哪個國家與地區的並不重要。對於已經是沿襲葡萄牙法律體系澳門而言，葡萄牙法律是否先進與落後是屬於“前現代”的議題，甚至是假命題；真命題反而應當是：在沿襲葡萄牙法律文化的澳門，無論是解決目前法律發展困境，還是具體法律制度與條款的困境，哪些比較法上的資源可以採用。這與芬蘭並不是傳統意義上的法學知識的輸出國，但論者卻可以利用芬蘭法學家提出的理論去分析澳門法律發展困境在方法論上是一致的。事實上，從全球而言，作為歐洲法律文化組成的葡萄牙法律文化並不落後，張禮洪甚至認為“葡萄牙民法體系的科學性和民法學研究水準也具有不可爭議的先進性”。［112］首先，葡萄牙法不僅僅是對法國法與德國法的一次融合和折中，［113］隨著各成員國法律的不斷歐盟化，葡萄牙法律本身成歐盟法律體系的一部分。其次，葡萄牙法律文化在 2.6 億人口的葡萄牙語國家共同體內的主導地位，本身也屬於重要的法學知識輸出國。如果從香港與新加坡作為亞洲英文世界的法律爭議解決中心地位上看，澳門完全可以利用其葡萄牙法律文化成為全球中葡法律爭議解決的中心。其次，圖奧裏理論是在歐陸高度同質的法律文化下的建構，當它運用到異質性的中華文化圈時可能忽略了這點：法律在東亞從來不是高度獨立於政治的封閉存在，而是高度依附於政治，是政治導向而不是法律的深層次結構，決定了法律表層與中層。無論是 1901 年清帝下詔“變法”，還是1978 年以來我國告別法律虛無主義重建法治，無一不是對西方法律知識的法律移植。這些法律移植都是在不具備西方法律所對應的“深層結構”下進行的：前者對應的是自然經濟與儒家文化，後者是高度集中的計劃經濟及其相適應的“人治”。葡萄牙法律的“強制直接接入”還是“準強制直接接入”，反而使得澳門這一地理面積狹小但國際性城市獲得了獨一無二的橋樑與實驗室［114］的比較優勢。誠如張禮洪所言，“中文和葡萄牙文同為澳門特區官方語言，這使得相對於德國民法、法國民法而言，通過學習葡萄牙民法而獲取大陸法系民事法律制度的先進經驗變得更為直接、便捷和有效”。［115］澳門法律的改革方向不應當是建設》，社會科學出版社2011年版，第126頁以下。［110］ 同上註，第132-138頁。［111］ 相關的總結與評論唐曉晴：《澳門法制發展之路——在後殖民的困惑中探索澳門一國兩制的法治理想》，載《中研院法學期刊》第17期（2015年），第30頁。［112］ 張禮洪：《物權制度設計現代化的幾點思考——以葡萄牙民法為視角》，載《環球法律評論》2012年第2期。［113］ 最典型的是葡萄牙民法典是法國民法典與德國法民法典折中的產物，參見《葡萄牙民法典》，唐曉晴等譯，北京大學出版社2009年版。［114］ See Tong IC, Neuwirth RJ, Li K. Polyjuralism Meets Polyglotism: An LL.B. in Chinese Law and Global Legal Studies in the English Language, Asian Journal of Law and Society (2024), p.11, 21, 195–215, 209.［115］ 張禮洪：《物權制度設計現代化的幾點思考——以葡萄牙民法為視角》，載《環球法律評論》2012年第2期。
澳門法學 2024年第4期● 130 ● Abstract: Article 9 of the Basic Law of Macao establishes a performance-oriented bilingual system. The MSAR authorities enjoy the autonomy to form their own space for the use of the official languages, but at the same time they need to be subjected to the double constraints of the performance of governance and the protection of the fundamental right to language. The Chinese version of Macao's legal system is not a product of codification, but rather of a lack of high-quality Chinese and Portuguese bilingual legal professionals, and as a result, the Macao bilingual legal system is characterized by at least three typological conflicts: the overlapping type, the reciprocal negative type, and the Portuguese-Chinese type. Methods of legal interpretation will only result in the Portuguese version being more effective than the Chinese version, but not in the Chinese version being more effective than the Portuguese version; it will not fulfill the requirements of governance performance improvement and the protection of linguistic fundamental rights, and the conflict of bilingual legal texts can only be returned to the legislative theory, which will be accomplished through codification. The Macao SAR Government may consider to make full use of the group of jurists from different geographical regions, such as Macao, the Mainland, and Portugal, and the professions of the practice, in order to realize the transformation of the Chinese legal system from legal translation to codification. Key words: Official Language; Chinese; Portuguese; Legal Interpretation; Legislative; Codification of Law（責任編輯：昝晨東）
● 135 ●澳門仲裁發展的政策目標與實現路徑營得較好的綜合型仲裁機構。澳門世界貿易中心仲裁中心原稱為“澳門世界貿易中心自願仲裁中心”，該中心自 2006 年成立至 2018 年的 12 年間僅處理了几個案件。［22］但在 2021 年，該仲裁中心收到多個仲裁、調解申請，總標的額超過 1 億 6 千萬澳門元。［23］通過對澳門法律環境和行業現狀的檢視，筆者認為，就整體而言，儘管本身澳門有諸多的優勢，但目前仲裁業本身在澳門本土仍沒有得到較好的發展，澳門的這 3 家仲裁機構沒有發揮仲裁機構應有的作用，其表現差強人意，澳門的仲裁機構使用率非常低。這首先說明人們對仲裁作為一種爭議解決方式的認識非常不足，人們普遍對仲裁缺乏信任感。第二，也反映出澳門仲裁法本身存在一些問題，澳門現行仲裁制度在設計上與域外優秀的仲裁制度還存有比較大的差距，如缺乏仲裁機構的內部監督保障和制約制度、網上仲裁制度，第三方資助仲裁制度等也都是闕如的，可操作性不強，從而影響了澳門仲裁公信力和區際和國際競爭力，其仍有待進一步完善；第三，仲裁機構本身也有很多優化的空間。第四，政府對仲裁的重視不夠。《仲裁法》尊重當事人意思自治原則是高度值得肯定的，但澳門市民社會本身對仲裁不太瞭解，若政府和仲裁機構不大力推動，而是過分地依賴於當事人自治，對建立完善的仲裁制度和發展仲裁業是極為不利的。二、實現澳門仲裁發展政策目標的路徑思考鑒於上述檢視和反思，本文結合國際仲裁目前的發展趨勢、推進粵港澳大灣區和橫琴粵澳深度合作區建設的大背景及我國澳門地区擬構建中葡經貿爭議國際仲裁中心的政策目標，筆者認為政府應在強調澳門仲裁的服務功能的同時，應將其產業化，同時提出如下實現澳門仲裁發展政策目標的路徑。（一）在立法上應優化仲裁制度1. 完善仲裁法的基本原則建議在仲裁法當中增加“法院依法支持和監督仲裁”原則的表述。依照英國倫敦瑪麗女王大學（Queen Mary, University of London）所發佈的《2021 年國際仲裁調查報告》，對於什麼是當事人在選擇仲裁地的首要考慮因素，調查問卷顯示是當地法院和司法體制對仲裁的支持度、當地司法系統所秉持的中立性程度，說明法院依法支持和監督仲裁是非常重要的。［24］因為在國際商事仲裁中，仲裁地的選擇是非常重要的，因為其關係到仲裁裁決受哪一法域的司法審查，透過立法來清晰表達法院支持仲裁，仲裁制度的有效運行離不開法院的支持，加入該原則之後使得仲裁法律宏觀制度框架更加完善，以此來增強澳門地區仲裁的國際公信力和競爭力，讓“去澳門仲裁”正在成為一種可靠的選擇。2. 完善仲裁員披露義務和回避制度澳門地區應堅持高標準和嚴要求，打造和夯實專業、獨立及公正的高素質的仲裁員（Árbitro）隊伍，優化仲裁員披露義務和回避制度，保障仲裁員提供專業、獨立及公正的仲裁服務，完善符合仲裁特點的人才選拔培養使用機制 , 以增強當事人對仲裁的信心，使仲裁逐步上升為公眾都認可的爭議解決方式。［22］ Lai, T. (2019, August 25). 法庭之外. Macau Business. https://www.macaubusiness.com，2024年9月15日訪問。［23］ 參見http://www.macaodaily.com/html/2021-11/24/content_1559074.htm，2024年9月10日訪問。［24］ See ABBY COHEN SMUTNY, NORAH, GALLAGHER, 2021 International arbitration survey: Adapting arbitration to a changing world, Queen Mary University of London & School of International Arbitriation, https://www.acerislaw.com/wp-content/uploads/2022/08/LON0320037-QMUL-International-Arbitration-Survey-2021_19_WEB.pdf
澳門法學 2024年第4期● 136 ●對於仲裁員的道德水準，為了規範仲裁員的行為，目前澳門 19/2019 號法律《仲裁法》第 5 條第（七）項規定了“公正獨立原則”，規定“仲裁員執行職務時，應以公正和獨立的方式行事，不得使任一方當事人受益或受損，並且不受制於任何性質的影響或壓力”。［25］目前澳門 19/2019號法律《仲裁法》沒有具體規定仲裁員利益衝突，只是概括規定了公正（imparcialidade）、獨立（independência）和披露（revelação）的一般標準，如《仲裁法》第 27 條規定了仲裁員的披露義務，“某人就其可能獲指定為仲裁員一事被詢問時，須說明可能導致對其公正性或獨立性產生合理懷疑的所有情況”，可知其在判斷仲裁員是否有披露義務及相關的披露標準概括地採用主觀判定標準。［26］仲裁員在履行披露義務時因明確指引的缺乏很難準確拿捏披露的分寸和火候，從而導致對披露制度的明確性及完整性大打折扣。鑒於此，《仲裁法》對“公正性”“獨立性”“合理懷疑”這 3 個判定仲裁員是否應披露的關鍵性要素應給出明確具體的界定；在判斷仲裁員的公正性和獨立性時，應透過引入“理性人”規則來判定。另外，對仲裁員的披露義務及披露標準也應在現有一般原則性規定的基礎上，對削弱“公正性”“獨立性”和產生“合理懷疑”的情形做出細化補充規定，使其具有更強的實操性，以便更好地指導仲裁實踐。對此，《國際律師協會國際仲裁利益衝突指引（2024 版》（“IBA 指引”）在明確性、具體性及完整性方面對仲裁員披露義務的履行具有很強的仲裁實踐指引示範作用，其獲得了國際仲裁界的廣泛認可，［27］值得澳門地區借鑒，其第一部分提供了公正性、獨立性和披露的一般標準，第二部分針對該一般標準的實際適用，分別列舉了紅色、橙色及綠色 3 類清單事由，目的是為適用一般標準提供了具體指引。［28］ 對於仲裁員應回避的情形，第 28 條作了一般性規定，規定了當事人拒卻（recusa）仲裁員的理由。同時，其在第 33 條列舉了 1 項被動回避的情形。可知，仲裁法對此是採用概括 + 列舉式的立法模式，這是值得肯定的，其概括條款不失靈活性，但彈性較大，回避情形較為模糊，而且採用的判斷標準和國際通說觀點有較大差異，既不利於當事人行使申請回避權，也有損於仲裁員的合法權益的保護。根據澳門《仲裁法》第 27 條和第 28 條的規定可知立法者在表述上用的都是“可能”（likely）導致對其公正性或獨立性產生合理懷疑的情況，這和國際上通說觀點是有很大差別的，依據國際通說觀點，仲裁員負有披露義務的範疇和可申請仲裁員回避事由的範疇其實是有區別，前者顯然要遠大於後者。［29］具體而言，如前所述，《仲裁法》第 27 條在判斷仲裁員是否有披露義務時，採用的是主觀標準說，即“可能導致對其公正性或獨立性產生合理懷疑的所有情況”, 這和國際通行的標準是統一的［30］。但在申請仲裁員回避，可借鑒《國際商事仲裁示範法》的經驗，［31］在判斷仲裁員是否真的存有利益衝突時採用“客觀標準說”，即在 28 條規定回避或拒卻事由時，應將“僅當存在可能導致對仲裁員的公正性或獨立性產生合理懷疑的情況……”表述中的“可能”去掉，回避範疇（only if）應要比披露範疇（likely）小得多。另外，澳門《仲裁法》在第 33 條規定了仲裁員應被動回避（impedimento）的情形，即“如當［25］ 以《澳門世界貿易中心仲裁中心內部規章》（2024年版）為例，規章附錄1也做了“公正無私、誠信、稱職及保密”的原則性規定。［26］ 根據《澳門世界貿易中心仲裁中心內部規章》（2024年版）第52條可知，其採用的也是主觀標準。［27］ 中國國際經濟貿易仲裁委員會主編：《中國國際商事仲裁年度報告（2020~2021）》，法律出版社2021 年版，第167 頁。［28］ See IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (2024).［29］ 中國國際經濟貿易仲裁委員會主編：《中國國際商事仲裁年度報告（2020~2021）》，法律出版社2021 年版，第169 頁。［30］ See UNCITRAL Model Law On International Commercial Arbitration, article 12.［31］ Ibid.
澳門法學 2024年第4期● 138 ●置監督機構，並規定其職能及運作方式，以此來建立內部監督保障和制約機制，要求機構要切實履行職責，進一步強化對仲裁員的管理和監督，如對其在冊仲裁員進行管理監督，對仲裁員審理裁決進行監督等。4. 建立網上仲裁制度鑒於當事人選擇仲裁的重要考量因素之一是效率，尤其是在後疫情時代，澳門《仲裁法》和《澳門民事訴訟法》應對網上仲裁做出規定；同時，澳門的仲裁機構也應積極推動網上仲裁，制定網络仲裁規則，以加快網上仲裁業務的佈局。全球一些著名的仲裁機構早已開始大膽探索網上仲裁服務模式［34］，如結合倫敦瑪麗女王學院的國際仲裁調查報告來看，國際仲裁界對於網上開庭的看法是非常積極的。［35］依照英國倫敦大學瑪麗女王大学（Queen Mary, University of London）所發佈的《2021 年國際仲裁調查報告》，對於什麼措施會使其他機構或仲裁規則對用戶更具吸引力，調查問卷顯示排名最高的選擇是“網上開庭的行政 / 後勤支持” （38%），其次是“致力於提供更多元的仲裁員名單”（32%），［36］在內地多家仲裁機構發佈仲裁規則推動網上仲裁，如中國國際經濟貿易仲裁委員會《網上仲裁規則》（2009 年）、中國海事仲裁委員會《網上仲裁規則》（2020 年）、深圳國際仲裁院的《網上開庭操作指南》（2020 年）和《網络仲裁規則》（2022 年修訂）等。目前，澳門《仲裁法》和 3 家仲裁機構的章程中都沒有涉及網上仲裁。在此背景下，相較於其他的區際或國際仲裁機構，無疑會影響國際商事爭議案件的當事人對澳門仲裁機構的選擇。在後疫情時代，網上開庭有可能會成為未來國際仲裁的主流趨勢。其一，雖網上仲裁程序是一種在虛擬空間所進行的虛擬程序，但不影響其實現接近“數字正義”；［37］其二，網上仲裁程序可有效節約當事人的時間和其他成本費用，彰顯網上仲裁的高效便捷性，及仲裁機構在民商事領域的務實性；其三，將原本應線下進行的開庭延伸到線上，有過良好網上開庭體驗的仲裁當事人會趨向於選線上開庭，這對於促進仲裁與互聯網的深度融合具有重要意義，同時也可更好地為參與區際或國際競爭奠定堅實的基礎。［38］澳門《仲裁法》和《澳門民事訴訟法》沒有對網上仲裁做出明確的規定，但也沒有禁止網上仲裁在仲裁領域的適用，這為網絡仲裁的成長提供了一定的包容空間，但澳門作為成文法地區，法律上的不確定本身就是一種立場的表明，必然會對網絡仲裁的發展製造法律上的障礙，潛在的當事人必須要對這種政策風險進行考量，這不僅有損於澳門仲裁業的持續發展，也會削弱澳門仲裁機構的區際競爭力和國際競爭力。鑒於此，筆者認為，澳門《仲裁法》和《澳門民事訴訟法》應對網上仲裁程序上的合法性予以明確化，應對網上仲裁做出規定，如明確網上仲裁概念、受案範圍和適用條件；搭建網上仲裁平台，明確電子證據認定規則；同時規定線上和線下開庭的轉換銜接制度等。［34］ See ICC, ICC Arbitration Rules (2021), article 26 (1)［35］ See Wolff, R. E-Arbitration agreements and e-awards: Arbitration agreements concluded in an electronic environment and digital arbitral awards. In Piers, M., & Aschauer, C. (Eds.), Arbitration in the Digital Age: The Brave New World of Arbitration, Cambridge University Press, 2018, p.151-181.［36］ See ABBY COHEN SMUTNY, NORAH, GALLAGHER, 2021 International arbitration survey: Adapting arbitration to a changing world, Queen Mary University of London & School of International Arbitriation, https://www.acerislaw.com/wp-content/uploads/2022/08/LON0320037-QMUL-International-Arbitration-Survey-2021_19_WEB.pdf［37］ 汪超、陳雪兒：《網络仲裁程序的司法審查檢視——以接近“數字正義”為視角》，載《中國應用法學》2022年第1期，第156-160頁。［38］ See Labanieh, Mohamad Fateh, Mohammad Azam Hussain, and Nazli Mahdzir. The legal capacity of international conventions and laws to legalise e-arbitration. Journal of International Studies 17 (2021): 213-215;Datla, Anvita. Enforceability, Advantages, and Disadvantages of Online Arbitration. Jus Corpus LJ, Vol.2, (2021): 239-242.
● 139 ●澳門仲裁發展的政策目標與實現路徑5. 加快引入第三方資助仲裁制度為了增強澳門地區的仲裁機構在國際市場的競爭力和達成中葡經貿爭議國際仲裁中心的角色定位的目標，應進一步完善澳門仲裁法，建議在仲裁中引入第三方資助仲裁制度（Third Party Funding，英文簡稱為“TPF”）。 作為仲裁領域中的一種比較新的模式，其在性質上類似於融資，可有助於減輕仲裁當事人仲裁成本的壓力。［39］概言之，仲裁中的第三方資助是指與仲裁案件無利害關係的第三方主體為仲裁案件當事人提供資助以參與仲裁，資助者可以得到一定比例勝訴的仲裁裁決收益作為回報。［40］目前，澳大利亞、美國、英國、新加坡及中國香港地區等多個法域都涵蓋了第三方資助制度，［41］或透過立法或通過判例來確立，但在澳門地區屬於相對來說比較新穎、亟待開拓發展的領域。疫情在給全球帶來了前所未有的不確定性的同時，在後疫情時代也給國際商事仲裁帶來第三方資助的快速增長。相較於訴訟，國際仲裁成本較高，尤其是之前的新冠疫情在後疫情时代對全球經濟造成的影響仍在加劇，而第三者資助仲裁則有助於減輕仲裁當事人經濟壓力。為了因應國際仲裁發展的大趨勢，同時也為了與全球其他仲裁機構競爭，原來禁止助訟和包攬訴訟的法域，如新加坡和中國香港地區對第三方資助的態度也逐漸發生了轉變，第三者資助仲裁不再受助訟及包攬訴訟的普通法原則所禁止。新加坡《2017 年新加坡民法法案》［42］明確了第三方資助仲裁的合法地位。而我國香港地區則是以 2017 年《仲裁條例》( 香港法例第 609 章 ) 為核心，以《第三者資助仲裁實務守則》（2018 年）為指引，規定了香港仲裁程序中的第三者資助制度。從實踐來看，為應對國際商事仲裁第三方資助的發展趨勢，一些全球知名的國際仲裁機構的仲裁規則近些年以來也開始逐漸認可第三者資助仲裁，如《ICC 仲裁規則（2021）》［43］、《SIAC 投資仲裁規則》（2017 年版）、《中國國際經濟貿易仲裁委員會國際投資爭端仲裁規則（2017 年版）》［44］、《香港國際仲裁中心機構仲裁規則（2024 年版）》［45］、《北京仲裁委員會 / 北京國際仲裁中心國際投資仲裁規則（2019）》［46］、《迪拜國際仲裁中心仲裁規則（2022）》［47］等都對第三方資助仲裁採取接納的立場。鑒於澳門以成為中葡經貿仲裁中心為其角色定位，為了與國際仲裁規則接軌，第三方資助本身是國際仲裁中一個不可回避的問題，同時也是為了搶佔第三者資助仲裁發展的先機，澳門地區也應對投資仲裁中的第三方資助問題作出回應，其可借鑒和參考中國香港地區和新加坡的立法經驗，儘快建立科學有效的制度體系，以吸引更多的當事人選擇澳門作為仲裁地提供立法支持。澳門現行仲裁法尚未對第三方資助仲裁做出規定。但筆者認為，澳門地區的法律並不禁止第三方資助在仲裁領域的適用，只是澳門作為成文法地區，相關法律的缺失必然會對第三方資助仲裁的發展形成一定的阻力。基於此，應透過立法來支持和鼓勵第三者資助仲裁，以此提升澳門仲裁的吸引力。故而，為了增強自身的國際或區際競爭力，澳門應借鑒新加坡和中國香港地區等法域的立法經驗，在現有的［39］ See Jillani, M. A. H. S., Saqib, K. M., Rasheed, A., & Rizvi, S. J. H. (2021). A Preliminary Study of Third-Party Funding Regulation for International Commercial Arbitration. Journal of the Research Society of Pakistan, 58(4), 172.［40］ 參見北京仲裁委員會《國際投資仲裁規則》第39條。［41］ See Jillani, M. A. H. S., Saqib, K. M., Rasheed, A., & Rizvi, S. J. H. (2021). A Preliminary Study of Third-Party Funding Regulation for International Commercial Arbitration. Journal of the Research Society of Pakistan, 58(4), 172.［42］ See Civil Law(Amendment) Act 2017.［43］ See ICC, ICC Arbitration Rules (2021).［44］ 如《CIETAC國際投資爭端仲裁規則》第4章第27條。［45］ 如《香港國際仲裁中心機構仲裁規則》（2024年）第44條。［46］ 如《北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心國際投資仲裁規則（2019年）》第39條。［47］ See DIAC, DIAC Arbitration Rules (2022), Article 22.
澳門法學 2024年第4期● 140 ●仲裁法的基礎上對第三方資助仲裁作出規定，或對第三方資助進行專門立法，為仲裁申請人尋求第三方資助提供法律依據。當然同時要加以正確的引導和監管，不能放任自流。［48］其一，將“合格第三方資助者”的概念引入，同時進一步細化對其的判定標準，並同時規定了第三方資助的範圍；其二，制定第三方資助的監管規範，並設定法定的監管機構。其三，建構第三方資助仲裁資訊的披露規則。（二）進一步完善仲裁規則和提升仲裁服務品質對於仲裁機構的章程、仲裁規則及仲裁員守則的設置及內容方面仍有優化的空間，當然，這對於仲裁機構本身是極大的考驗。筆者僅以綜合性的澳門世界貿易中心仲裁中心為例，因為無論從市場占有率，還是它本身制度的構建，其都非常的有代表性。該中心可在如下幾個方面吸收內地仲裁機構的先進經驗。1. 加快制定嚴格的《仲裁員聘用管理辦法》和《仲裁員守則》如前所述，澳門世界貿易中心仲裁中心可在章程、仲裁規則及仲裁員守則分別制定的思路下，制定《仲裁員聘用管理辦法》和《仲裁員守則》，其在遵守澳門仲裁法的基礎上，可參考《國際律師協會國際仲裁利益衝突指引（2024 版》（“IBA 指引”）和中國貿仲《仲裁員守則》、深國仲《仲裁員守則》等有關仲裁員守則，修訂其有關仲裁員行為規範，對所聘仲裁員的專業性、道德規範及獨立性和公正性等職業操守作出明確具體的規定。《內部規章》應在有更加具體的立法的基礎上，對具體情形進行盡可能詳盡的解釋和列舉，為仲裁員披露義務制度和回避程序規定的仲裁實踐應用提供更具體的參考依據。並在此基礎上，建立長效合理的內部監督機制，加強仲裁員的監督工作，以最大限度地保證仲裁員嚴格遵守該仲裁中心有關仲裁員的行為守則，保持獨立公正的立場，以勤勉審慎地履行仲裁員的職責。同時，仲裁中心應加強仲裁員的業務培訓和考核，以強化職業操守教育，提升仲裁員的專業水準、溝通協調能力和區際化及全球化視野。2. 完善仲裁規則（1）擴大仲裁庭許可權在規則適用方面，根據深國仲《仲裁規則》（2024 年修正）第 3 條第 7 項的規定，而深國仲明確對“本規則未明確規定的事項，仲裁院或仲裁庭有權按照其認為適當的方式處理”，澳門世貿中心仲裁中心則沒有關於無明確規定的事項的處理規則，其應在未來獨立出來的仲裁規則中對此進行補充規定，以利於在保障仲裁當事人的意思自治的前提下，減少規則適用的不確定性。（2）提供與仲裁服務相關的指引性文件為了與國際主流實踐接軌，深國仲還發佈了如《深圳國際仲裁院立案指南》《網上立案流程視頻指引》《仲裁案件財產保全指引》《仲裁保全材料清單》等一系列指引性文件，並在仲裁實踐中對其進行廣泛運用。澳門的仲裁機構也應制定並公佈類似的指引性文件來規範機構對仲裁的專業協助與服務，如《當事人申請仲裁材料準備指引》《申請財產保全流程指引》等，以有效地提高仲裁的品質和保證仲裁裁決的效率。同時，澳門的仲裁機構應積極探索制定《網上仲裁規則》或《網上開庭指引》，提供網上仲裁示範條款，推出互聯網仲裁、實現仲裁全流程線上進行。當然，網上仲裁應嚴格遵守澳門仲裁法和仲裁機構的網上仲裁規則，遵守正當程序的要求，避免出現程序上的瑕疵導致一方當事人申請撤銷或申請不予執行仲裁裁決。同時，此種程序也對仲裁機構的管理水準提出了更高的要求，既要發揮網络技術對國際仲裁程序的加速作用，也要儘量防範或避免可能出現的［48］ See Jillani, M. A. H. S., Saqib, K. M., Rasheed, A., & Rizvi, S. J. H. (2021). A Preliminary Study of Third-Party Funding Regulation for International Commercial Arbitration. Journal of the Research Society of Pakistan, 58(4), 174-180.
● 145 ●澳門仲裁發展的政策目標與實現路徑 Abstract: 2024 marks the 25th anniversary of Macao’s return to the motherland. Based on the foundational principle of “one country, two systems”, the MSAR enjoys a high degree of autonomy, which confers the befitted breeding ground for MSAR’s endeavors in the remit of arbitration. However, the MSAR’s arbitration law and arbitration institutions still have room for improvement. There is still a yawning gap between the MSAR’s current arbitration system and the top-notch arbitration systems in force in other countries, which is detrimental to both the MSAR’s arbitration system credibility and its regional and international competitiveness. To some extent, the foregoing drawbacks have impaired the development of the MSAR’s arbitration. By the same token, the MSAR is not playing a pivotal role in the realm of international arbitration center for Sino-Portuguese economic and trade disputes as initially envisioned,which is something that deserves both to be remarked upon and frowned upon. Against this background, this paper seeks to parse the plethora of legal shortcomings that beset MSAR’s arbitration law and arbitration institutions while bringing forward a host of suggestions to overcome the pinpointed insufficiencies. Bearing this assertion very firmly in mind, this paper aims to unlock the multitudinous advantages of conciliatory means of dispute resolution (arbitration) in the MSAR. In this vein, this paper’s overriding goal is to spur the overall development of the MSAR’s arbitration system with a view to augmenting the MSAR’s arbitration credibility as a platform for solving disputes in the arena of international arbitration. Key words: Arbitration Law; Arbitration Institution; Arbitration Rules; Arbitrator（責任編輯：勾健穎）
● 159 ●從混合型訴訟邁向融合型訴訟：粵港澳大灣區內地九市民商事訴訟規則銜接研究式的法治融合目標中更具典型意義。2020 年 9 月，歐洲法學會與國際統一私法協會制定了《歐洲民事訴訟程序示範規則》，被視為歐洲地區民事訴訟程序一體化發展的重要事件。雖然該示範規則致力於實現民事訴訟程序這一公法的一體化，但適用率並不高。［59］梅因曾說過，“在法院發展的孩提時代，訴訟法的支配地位是如此之大，以至於實體法首先是從程序法的縫隙中逐漸滲透出來的。”［60］“正如民法是大陸法系實體法的核心一樣，民事訴訟法是大陸法系程序法的核心。”［61］民事訴訟程序在兩大法系中的重要性可見一斑。融合型訴訟與法治融合發展的目標一脈相承。一方面，基於跨境糾紛解決的現實需求，促進相互獨立的司法系統與司法制度之間的接觸與互動，減少三地司法的疏離與隔閡是發展的必然。另一方面，承認接受而不是否定乃至消除三地訴訟制度的差異是尊重訴訟制度客觀規律的體現，在積極引入港澳訴訟規則的銜接實踐中，應當避免將通過“無差別複刻港澳訴訟規則”進而複製港澳訴訟模式作為銜接的目標。融合型訴訟的核心理念是在混合型訴訟模式的基礎上，以增強港澳當事人的訴訟認同、增進三地司法交往與互動、促進內地民事訴訟制度完善等多元價值為目標，遵循訴訟模式的運行規律，採取聯繫的、體系化的、過程化的思維持續完善訴訟規則。由於法域內部各項訴訟制度之間是有機統一的整體，訴訟規則作為一個整體運轉且與訴訟程序緊密相關。因此，對域外訴訟規則的借鑒必須放置於整體中觀察效果。融合型訴訟的探索與推進具有兩方面積極意義。一是通過推動大灣區法治現代化發展釋放法治生命力，彰顯大灣區的發展活力。港澳回歸二十多年以來，“一國兩制”從理論走向實踐日益豐富，粵港澳大灣區承載新時代推動形成我國全面開放新格局的戰略使命，如何在“一國兩制三法域”的現實背景下實現全面開放是大灣區發展繞不開的命題。法治是世界現代化發展的共同成果，構建大灣區內開放互通的法治環境有利於完善大灣區發展的制度性優勢，確保大灣區可持續發展。二是為內地訴訟制度改革提供示範空間。改革開放四十多年來，內地民事訴訟制度在回應社會治理需求變化的使命驅動下，經歷了若干次改革與發展，對當事人主義訴訟的理念、制度有所借鑒。職權主義內核與當事人主義訴訟規則能否有效銜接是混合式訴訟模式面臨的理論和實踐難題。“民事司法改革是我國民事司法制度或民事訴訟制度的試驗田”，［62］在內地民事司法改革暫未採取直接引入典型的當事人主義訴訟規則的情況下，順應內地訴訟制度發展的趨勢，大灣區先行先試可為內地訴訟制度發展提供示範空間。同時，大灣區訴訟制度的發展不僅借鑒了當事人主義訴訟規則，還包括不同于內地傳統職權主義的大陸法系職權主義訴訟規則，示範意義更加凸顯。（三）發展融合型訴訟的挑戰引入當事人主義訴訟規則並非意味著徹底當事人主義化，應當將目標設定為保障接入的核心程序與制度可以順利運轉。實體法規則銜接中較為重要的協同立法、示範立法等方式無法直接適用於程序法，涵蓋實體法和程序法在內的法治一體化“缺乏法律基礎和現實基礎”。［63］內地實行社會主義民事訴訟制度，香港與澳門分屬英美法系和大陸法系，不同法系之間區別較為明顯。除此之外，引入的訴訟規則是制定法，但普通法是英美法系的一大特色。“在普通法的環境下，法治［59］ See Mańko, R. (2015). Europeanisation of Civil Procedure: Towards Common Minimum Standards?. Brussels: European Parliamentary Research Service, PE, 559.［60］ 梅因：《早期法律與習慣》，第389頁，轉引自[英]梅特蘭：《普通法的訴訟形式》，王雲霞、馬海峰、彭蕾譯，商務印書館2017年版，第18頁。［61］ [美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，法律出版社2021年版，第112頁。［62］ 張衛平：《改革開放四十年民事司法改革的變遷》，載《中國法律評論》2018年第5期，第114頁。［63］ 李晟：《粵港澳大灣區民商事司法協同機制研究》，載《甘肅政法大學學報》2023年第6期，第126頁。
● 163 ●從混合型訴訟邁向融合型訴訟：粵港澳大灣區內地九市民商事訴訟規則銜接研究 Abstract: The Civil and Commercial Litigation Rules of the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area have developed different ways of connection. The procedural rules aim to reduce the cost of circulation and docking; The convergence of trial rules includes the introduction of Hong Kong and Macao jurors and litigation rules; The rules of evidence are connected in a "through train" manner, granting relevant entities in Hong Kong and Macao and similar entities in the Mainland the same legal status; The establishment of consensual rules can realize the flexible application of individual substantive rules. The diversified convergence paths of civil and commercial litigation rules have formed a hybrid type of litigation. The in-depth convergence of litigation rules needs to move from hybrid litigation to integrated litigation, enhance the coherence of the convergence of litigation rules, and be guaranteed in terms of database of similar cases, identification and debate of extraterritorial laws, and judicial exchang activities . Key words: Civil and Commercial Rule; Litigation Rules; Rule Connection; Convergence Litigation; Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area（責任編輯：唐銘澤）
澳門法學 2024年第4期● 182 ● Abstract: As an efficient ADR method for handling disputes, commercial arbitration in the Greater Bay Area acts not only an important platform for the practice of “one country, two systems”, but also a legal support for the integrated development of the Greater Bay Area. The development of commercial arbitration can’t be separated from the strong support of judicial assistance, judicial protection and judicial promotion, and the further construction of the Greater Bay Area also urgently asks for more judicial support in the cross-border practice of commercial arbitration. In contrast, the current institutional framework for mutual assistance in preservation in arbitration suffers from deficiencies of insufficient holistic design and lack of refinement, and its coordination mechanism lags behind the development needs of cross-border arbitration in the Greater Bay Area, with some obstacles urgently requiring to be cleared up in practice. This paper analyzes the problems of the current judicial assistance mechanism in providing preservative measures in arbitration proceedings in terms of applicable conditions, scope of preservation measures, and preservation procedures, and proposes corresponding solutions from institutional and practical perspectives. Key words: Greater Bay Area; Commercial Arbitration; Preservation; Judicial Assistance（責任編輯：勾健穎）
澳門法學 2024年第4期● 184 ●式陪審團的觀點。一、比利時陪審團制度的產生與發展事物發展有其必然規律，法律是政治的工具，對政治具有從屬性；因此一國法律史通常與該國的政治史息息相關。比利時自 1830 年獨立至今不到 200 年，此前曾多次發生政權更迭。因此，其法律制度呈現出反復性特徵，該特徵也體現在了其陪審團制度上。如今比利時陪審團雖適用較少，但仍舊保留，該制度在比利時這片土地上有著頑強的生命力，有其必然原因。（一）比利時陪審團的產生及早期發展現代意義上的陪審團制度起源於英國。1066 年諾曼第公爵統一英吉利王國後，陪審團作為一種鄰里作證制度從法蘭克被引入英國。1215 年，英國《自由大憲章》確立了陪審團制度，規定了起訴陪審團起訴的形式以及人民享有接受同儕審判的權利。在英國，陪審團被視為保護個人自由不受王權專制主義影響的保障，陪審團的判決是反對國王任何壓迫性和自由裁量行為的潛在堡壘。與此同時，這一制度的保存和成功有一個更務實的原因：當時英國法律對相對較輕的罪行規定了嚴厲的刑罰，包括死刑，陪審團被用來“軟化被告的命運，即宣告他們無罪”［4］，或將他們所犯的罪認定為不太嚴重的罪行。陪審團在政治和司法上的特殊作用使其受到了法國啟蒙思想家們的親睞。在 1789 年法國大革命後，1790 年 4 月 30 日，法國“國民議會”（革命後的第一個議會）受英國模式啟發，引進了人民陪審團。比利時當時是法國領土的一部分，人民陪審團制度由此在比利時這片土地上開始傳播。1814 年，比利時被荷蘭吞併，荷蘭頒佈皇家法令宣佈廢除陪審團制度。1828 年，一些比利時代表提議恢復巡迴法院［5］設立的陪審團制度，但被眾議院多數否決。［6］1830 年比利時宣佈獨立後，成立了屬於自己的國民議會負責修訂新憲法。1830 年 10 月 27 日公佈的《比利時憲法》初稿中提議恢復陪審團制度。1830 年 11 月 25 日的另一項提案建議為政治和新聞犯罪以及最嚴重的普通犯罪設立陪審團。1831 年 1 月，國民議會接受了這一建議，同意將政治和新聞犯罪納入陪審團管轄範圍，而對於最嚴重的普通犯罪是否必須引入陪審團的問題則留給了後來立法者。當月，國民議會的一名成員再次提議將最嚴重的普通罪行納入管轄範圍，這一提議得到了國民議會大多數成員支持。1831年 2 月 7 日，國民議會結束了工作，公佈了比利時王國的第一部憲法，《比利時憲法》第 98 條（現第 150 條）規定，所有犯罪（crimes）中的重罪、政治罪和通過新聞手段犯下的涉及新聞自由的罪行都需要有陪審團。［7］（二）2009 年比利時陪審團制度的改革2004 年 11 月，當時的比利時司法部長洛萊特·翁克林克斯 (Laurette Onkelinx) 成立了巡迴法院改革委員會，該委員會的任務是“反思比利時現行巡迴審判程序的意義和品質，並在必要時提出改革的建議”［8］。對於巡迴法院的存廢問題，委員會通過一個臨時報告提出了兩個基本方向：一［4］ See F. GRAHAM, Le jury de jugement au Etats-Unis, Revue électronique du département d’Etats des Etats-Unis, vol. 14, n°7, 2009, p.4.［5］ 比利時是一個獨具特色的聯邦制國家，巡迴法院是比利時用於陪審團審判的專門一審法院，如今的巡迴法院已經不再具有巡迴流動審判的意義，而是指國家在地方設立的固定的基層法院。［6］ See Philip Traest, The jury in Belgium, Revue International de Droit Pénal, Vol. 56: 1, 2001, p.27.［7］ Ibid.［8］ M. PREUMONT, Contexte socio-historique de la réforme de la Cour d’assises, in WUSTEFELD A, GUILLAINCH eds.,
● 185 ●比利時陪審團的適用機制及其混合式特徵是直接取消巡迴法院，用“市議會”內設的法院取而代之；二是保持巡迴法院的形式，同時對其程序進行深刻的現代化變革。最後，司法部長選擇了第二個方向，即將現有機構現代化。2008 年，參議員菲利普·馬胡克斯（Philippe Mahoux）向該委員會提交了一份法案，該法案明確支持保留巡迴法院，這份法案正式明確了比利時陪審團制度接下來的方向，即：保留巡迴法院並對其進行現代化改造。（三）2016 年比利時陪審團制度的變革2016 年比利時司法部長科恩斯·吉恩斯（Koens Geens）領導頒佈了《修改刑法和刑事訴訟法並在司法領域作出各種規定的法律》（pot-pourri II 法案），再次發起了針對陪審團制度的變革，主要體現在以下兩方面。第一，再次縮小了比利時陪審團的管轄範圍。根據《比利時憲法》之規定，陪審團的設立適用於可判處至少 5 年監禁的犯罪、影響社會穩定的犯罪和涉及民主社會基本價值觀的政治和涉及新聞自由類犯罪。［9］由於將所有《比利時刑法典》載有的上述可判處至少 5 年監禁的罪行均提交陪審團審理是不可能的，1867 年 10 月 4 日比利時政府頒佈了《關於減輕情節的特別法律》［10］，將陪審團審判的範圍限制在最嚴重的罪行上。［11］這一法律允許檢察官將大多數可被判處 5 年以上監禁的罪行認定為不太嚴重的罪行，以使他們避開陪審團而改由“輕罪法院”（tribunal correction-nel）［12］審判。但同時《關於減輕情節的特別法律》也限制了輕罪法院的管轄範圍，該名單禁止可被判處 20 年以上監禁的罪行適用社區矯正。［13］上述立法意味著判處 5 年以上、20 年以下監禁的犯罪都可由輕罪法院進行審理，陪審團只審理可被判處 20 年以上監禁的罪行，其管轄範圍被大幅縮小。2016 年，pot-pourri II 法案廢除了《關於減輕處罰情節的特別法律》第 2 條第 3 款設置的適用社區矯正刑的罪名清單，［14］除保留針對觸犯特殊群體利益（如員警、未成年人）的犯罪［15］外，允許檢察官對所有其他罪名適用社區矯正刑。後來，國務委員會又裁定前述例外情形的設置具有歧視性，司法部最終取消了這些例外情形，決定所有罪行都可適用社區矯正刑。此次變革說明原本歸屬於陪審團的管轄範圍被再次縮小。2017 年 12 月，憲法法院應律師協會的申請，宣佈 Pot-Pourri IILa réforme de la Cour d’assises, Anthémis, Collection du Jeune barreau de Charleroi, 2011, p.17.［9］ 比利時法律將所有的刑事事項分為三類，其中可判處5年以上監禁的罪行稱為犯罪（crimes），可判處8天至5年監禁和（或）25法郎以上罰款的罪行稱為輕罪（délits），而可判處1至7天監禁和（或）最高25法郎罰款的罪行稱為違法行為（overtredingen）。參見Philip Traest, The jury in Belgium, Revue International de Droit Pénal, Vol. 56: 1, 2001, p.27.［10］ See Claire M. Germain, Trials by Peers: The Ebb and Flow of the Criminal Jury in France and Belgium, in Juries, Lay Judges, and Mixed Courts: A Global Perspective, in Sanja Kutnjak Ivković et al., eds., Cambridge University Press, forthcoming 2019, p.5.［11］ See Philip Traest, The jury in Belgium, Revue International de Droit Pénal, Vol. 56: 1, 2001, p.27.［12］ 直譯為矯正法院，即專門裁判輕罪、可以適用社區矯正刑罰（社區矯正刑罰是比較輕的刑罰）的法院。［13］ See Declève A, Le jury populaire a-t-il encore un sens dans la société du 21ième siècle? Etude du jury populaire en Belgique et aux Etats-Unis à la lumière des différentes réformes et jurisprudence, Université Catholique Louvain de Master’s thesis, juin 2016, p.19.［14］ 參見pot-pourri II 法案第121條。pot-pourri II 法案翻譯自pot-pourri II 法案法文版，https://etaamb.openjustice.be/fr/loi-du-05-fevrier-2016_n2016009064.html，2022年12月28日訪問。［15］ See Projet de loi modifiant le droit pénal et la procédure pénale et portant des dispositions diverses en matière de justice, Exposé des motifs, Doc. parl., Ch. repr., sess. ord. 2015-2016, n°54-1418/001, p.112.
澳門法學 2024年第4期● 186 ●法中規定所有犯罪都可由輕罪法院審理的條款違憲，［16］並於 2019 年正式廢除了相關條款，［17］到此，司法部門 2016 年想擴大輕罪法院管轄範圍而縮小陪審團適用範圍的計畫宣告失敗。陪審團審判意味著人民參與審判的權利擴大，可能導致無罪案件的增加和訴訟效率的降低［18］，上述改革過程反映了比利時司法部門對陪審團審判的排斥態度。第二，對巡迴法院審判程序作出改變。考慮到“與人民陪審團相比，專業法官的專業化和經驗也構成了一種附加值，以便能夠正確估計所提供證據的價值和合法性”［19］。2009 年改革時比利時法律只允許法官在陪審團審議並作出定罪決定後與之共同退庭並輔助其完成裁判說理。但 2016 年Pot-pourri II 法案修改了《比利時刑事訴訟法》第 326 至 327 條，允許三名法官直接參與陪審團對被告人罪行的審議，但審議結束後仍然只有陪審員才能參加投票，即三名法官議而不判，法官參與審議的目的是幫助陪審員進行裁判。（四）比利時陪審團審判的案件越來越少從統計數字來看，陪審團審判在比利時的司法活動中並不常見。在 1835-1944 年間，巡迴法院審理的案件約占所有刑事案件的 1%；1955 年後，這部分下降到 0.01%。［20］從能找到的資料來看，21世紀以來比利時陪審團適用情況相關的資料如下表：［21］年份 陪審團審理案件數輕罪法院審理刑事案件數刑事案件總數陪審團案件占所有刑事案件比值2000-2013 年均 83 50000-55000 50083-55083 0.16%-0.15%2016 732017 302018 172019 51 47203 47254 0.107%2020 43 41500 41543 0.104%2021 72 51914 51986 0.138%由上表可知，21 世紀以來，不論是陪審團審理案件數量還是陪審團審理案件占所有刑事案件的比值都處於下降態勢。2019 年憲法法院廢除了 Pot-Pourri II 法中規定所有犯罪都可由輕罪法［16］ See Claire M. Germain, Trials by Peers: The Ebb and Flow of the Criminal Jury in France and Belgium, in Juries, Lay Judges, and Mixed Courts: A Global Perspective, in Sanja Kutnjak Ivković et al., eds., Cambridge University Press, forthcoming 2019, p.5.［17］ See Statistiques des cours et tribunaux, Site officiel de la cour suprême de Belgique, Enligne:https://justice.belgium.be/fr/statistiques/statistiques_des_cours_et_tribunaux, Date de la dernière visite 28 décembre, 2022.［18］ 關於為什麼陪審團審判會導致無罪率提高和效率降低，參見高一飛：《陪審團的價值預設與實踐障礙》，載《北方法學》2018年第4期，第103-115頁。［19］ See Projet de loi modifiant le droit pénal et la procédure pénale et portant des dispositions diverses en matière de justice, Exposé des motifs, Doc. parl., Ch. repr., sess. ord. 2015-2016, n°54-1418/001, p.102.［20］ See Philip Traest, The jury in Belgium, Revue International de Droit Pénal, Vol. 56: 1, 2001, p.27.［21］ 表中2000-2013年的數據引自：Claire M. Germain, Trials by Peers: The Ebb and Flow of the Criminal Jury in France and Belgium, in Juries, Lay Judges, and Mixed Courts: A Global Perspective, in Sanja Kutnjak Ivković et al., eds., Cambridge University Press, forthcoming 2019.。2016-2021年數據摘自比利時最高法院官網，https://justice.belgium.be/fr/statistiques/statistiques_des_cours_et_tribunaux，2024年6月1日訪問。目前數據只更新至2021年。
● 187 ●比利時陪審團的適用機制及其混合式特徵院審理的相關條款，陪審團審理案件數量有所回升，2021 年陪審團審理的案件是 2018 年的 4 倍多［22］。但仍然低於 2016 年之前的數字。綜上，比利時陪審團審判的案件越來越少，這一現狀產生的原因有兩個：一是作為一個以保護人民權利為目的的制度，在實踐中往往會遭到職業司法階層和統治者的抵觸，如陪審團可以不適用自己不喜歡的法律而故意把一些有罪案件判決為無罪而不需要說明理由，這一機制被稱為“陪審團廢法”［23］；二是由於陪審員是法律的外行，陪審團審理案件需要更加複雜的程序讓其瞭解案情，往往耗費更多的司法資源，這也會讓司法管理階層反感。（五）比利時陪審團制度產生的原因綜合而言，世界諸國移植陪審團的緣由主要來自兩方面：有的國家是曾作為他國領土或殖民地，獨立後仍沿用宗主國的法律制度，典型如澳大利亞，澳大利亞曾是英國殖民地，自英國開始對澳大利亞殖民開始，就成立了由 6 名軍官和一名軍事法官組成的陪審團，後其陪審團制度在此發展［24］；有的國家則是認可陪審團的價值而移植，典型如俄羅斯，俄羅斯在沙俄時期和蘇聯解體後的俄羅斯聯邦時期兩度移植西方陪審團制度。［25］比利時由於其複雜的歷史背景，其陪審團產生的緣由兼具上述兩種因素。1. 法國法律對比利時陪審團制度的影響法國作為典型大陸法系國家，以其輝煌燦爛的法律文化影響了周邊諸國乃至全世界。法國法律對比利時陪審團制度的影響，可以從比利時獨立前和獨立後兩個時期來闡述。1795 年以前，荷蘭南部（即現比利時地區）已經在政治上統一了幾個世紀，但卻並未形成法律上的統一。［26］1795 年法國吞併比利時後，《梅林法典》（Code Merlin）廢除了所有比利時原有立法，代之以法蘭西共和國法律，陪審團制度亦在此時由法國傳入比利時。1815 年至 1830 年，比利時儘管被荷蘭短暫吞併，然而，以法國五大法典為中心的法國法在比利時仍舊有效。［27］在此期間，整個比利時地區盛行的仍舊是法國法律文化。因此，雖然陪審團制度在此期間遭到官方廢除，但這並未影響比利時人對陪審團制度的支持和接納，這一點從 1828 年一些比利時代表提議恢復陪審團制度這一事件上可見一斑，這也為陪審團制度後來的恢復打下了基礎。比利時於 1830 年獨立時，法國法律仍然通行，除 1831 年頒佈的《比利時憲法》外，並未制訂新的立法。［28］即便是在當時被認為是非常進步的《比利時憲法》也有 45% 是從法國法律文本中複製的（法國 1830 年憲法、1814 年憲法和 1791 年憲法），［29］陪審團制度也被引入《比利時憲法》中。比利時獨立時，在立法上產生這種現象的原因被學者總結為實用主義，［30］具體表現為以下三［22］ 本文作者在比利時最高法院官網找到了2016年以後的陪審團審理案件相關數據，但是2016-2018年輕罪法院審理刑事案件數比利時最高法院沒公佈，最高法院的理由是系統出了問題，導致數據錯誤。［23］ 參見高一飛、賀紅強：《美國陪審團廢法的正當性考察》，載《學術論壇》2013年第6期，第92-99頁。［24］ See Michael Mhesterman, Criminal Trial Juries in Australia: From Penal Colonies to A Federal Democracy, 62 Law & Contemp.Probs. 69, spring 1999, p.69.［25］ See Stephen C. Thaman, Europe's New Jury Systems: The Cases Of Spain And Russia, 62 Law & Contemp.Probs. 233 , Spring 1999, p.233.［26］ See Heirbaut D & Storme M E, The Belgian Legal Tradition: From a Long Quest for Legal Independence to a Longing for Dependence, European Review of Private Law, Vol. 14: 5-6, 2006, p.645-683.［27］ See Praet P, Belgian Legal Journals between 'Pragmatic Laziness' and Political Accommodation, Juridica International, Vol. 1 (2010), p.77.［28］ Ibid.［29］ See Heirbaut D & Storme M E, The Belgian Legal Tradition: From a Long Quest for Legal Independence to a Longing for Dependence, European Review of Private Law, Vol. 14: 5-6, 2006, p.645.［30］ Ibid.
澳門法學 2024年第4期● 188 ●個方面：第一，在 1830 年及其後很長一段時間裏，比利時都盛行法國文化；第二，自 1795 年以來，整整一代法律從業者，都在學習和實踐法國法律，比利時獨立後繼續採用法國法，既有利於商業貿易，又能降低因額外創制新法帶來的社會動盪；第三，在比利時獨立後最初幾年，比利時缺乏屬於自己的法律出版物，只能依靠法國的法律評論和雜誌，且此時由於缺乏版權法保護，比利時的盜版法語資料非常廉價，這意味著法國法律制度在比利時傳播的成本低廉，在比利時盡可能多的適用法國法律制度是一種相對低成本而高效的方式。直至今日，法國法律仍對比利時有重大影響。這種影響不再體現為對法國文化的直接移植，而體現為學術共用、文化交流等間接方式。一方面，比利時獨立後較長時間裏，學術界關注的外國法律基本上為法國法。在許多情況下，只有通過法國的仲介才能獲得外國法律，例如，比利時在 19世紀和 20 世紀上半葉僅通過法國接收了一些德國法律的介紹。［31］另一方面，比利時是一個小國，與大多數大國相比，學界和政界在個人層面上的分離程度較低，議會中一直有相當比例的法學教授。法學教授會定期與法國法學界以青年學者交流、學術會議等方式進行法律思想和制度溝通，這種學術交流也間接使法國法律影響了比利時法律的發展。2. 比利時立法者對陪審團制度功能的認可比利時立法者對陪審團功能的認可也是比利時產生陪審團制度的重要原因。從歷史上看，法國和比利時的陪審團都是法國大革命的產物。［32］如果說法國佔領時期比利時地區適用陪審團制度是基於殖民地對宗主國法律的被動繼承，那麼，比利時獨立後再次恢復陪審團制度就完全是其對陪審團功能價值的認可而進行的主動移植。陪審團制度具有“人民民主”“自由人道”“審判公正”的功能。［33］陪審團制度的功能總體可分為政治功能和法律功能。政治功能包括維護民主和自由、架起溝通社會與司法的橋樑；法律功能包括維護審判公正和達到司法真實。比利時引入陪審團的原因更多是出於政治需要。人民陪審團在比利時的成立是本國人民反抗荷蘭政府野蠻司法和政治專橫的工具。1830 年比利時宣佈獨立後，作為曾經的法國革命者，比利時憲法立法者意識到人民陪審團制度首先是對人民在革命中獲得的自由的政治肯定，也是人民主權的象徵。當時作為憲法委員會成員的杜波特提到：“必須記住，沒有陪審員，一個國家就沒有自由和民主。”［34］當然，比利時引進陪審團也基於維護審判公正的需求。綜上，比利時陪審團制度整體發展經歷了產生——廢除——恢復——改革的過程。像比利時這種陪審團制度出現反復的情況實際上在其他適用陪審團的大陸法系國家也存在。俄羅斯在克裏米亞戰爭失敗後，沙皇亞曆山大二世在沙俄推行了一系列的改革，其中司法領域改革就是在汲取英法等國司法實踐的基礎上確立了陪審團制度；1917 年十月革命後，蘇維埃政府廢除了陪審團制度，代之以人民陪審員制度；蘇聯解體後，1993 年 12 月陪審團制度被重新寫進《俄羅斯聯邦憲法》。除俄羅斯外，西班牙也出現過相似的情況。但是相同的情況卻並未在諸如英國和美國這樣的英美法系國家中出現。其原因在於，儘管上述大陸法系國家對陪審團制度的價值持贊同態度，但是仍舊會在以下兩方面障礙前顯得猶豫不決：一方面而言，陪審團制度要求同儕審判，這與職權主義國家要求代表國家的職業法官積極主動審理併發現真相的法律文化相齟齬；另一方面，陪審團制度與大陸法系國家的其他法律制度不相融合，要在大陸法系國家採用陪審團制度，就必須對陪審團制度及其配［31］ Ibid.［32］ See Philip Traest, The Jury in Belgium, Revue International de Droit Pénal, Vol. 56: 1, 2001, p.27.［33］ 參見高一飛：《陪審團的價值預設與實踐障礙》，載《北方法學》2018年第4期，第103頁。［34］ Philip Traest, The Jury in Belgium, Revue International de Droit Pénal, Vol. 56: 1, 2001, p.27.
澳門法學 2024年第4期● 190 ●第一步，形成陪審員候選人市政名單。陪審員每四年選拔一次，在當年一月份從選民登記冊上進行選拔。在選拔前，須先由司法部長確定抽選陪審員程序的一些細節，特別是在每個省和布魯塞爾首都行政區隨機抽籤的次數，以獲得必要的陪審員人數。每個市分配到具體抽籤次數後，抽籤活動正式開始，抽籤日期和時間由市政廳以海報形式公佈。抽籤在市政廳公開舉行，由市長在兩位市議員協助下進行操作，被抽到編號的人將被納入陪審員候選人市政名單的預備名單。其後，市長得以發放調查表的形式對預備名單的每位成員進行調查，以確定其符合成為陪審員的條件，並根據調查表的填寫情況將不符合條件者從名單中刪除，對於沒有填寫調查表或填寫不準確的名單成員也應當將其保留在名單上。在有些通行多種語言的省份，市長還需要根據回復結果將名單進一步劃分為不同語言的名單，如布魯塞爾首都大區的各位市長要將名單分為法語名單和荷蘭語名單，韋爾維耶（Verviers）和奧伊彭（Eupen）司法區則要將名單劃分為法語名單和德語名單。經過對預備名單進行刪除和按語言分類後，陪審員候選人市政名單正式生成，隨後市長會將其交給司法部在各省的常設代表。第二步，形成陪審員候選人省名單。各省常設代表收到市政名單後要將名單上的名字進行匯總，並重新編號排序，對於通行多種語言的省份，省常設代表要將名單再次按照語言將名單進行劃分，形成陪審員候選人省名單，並將名單按照語言分類交給使用不同語言的省會初審法院法官。第三步，形成最終清單。陪審員候選人省級清單到達省會各初審法院院長手中後，初審法院院長將委託一名最年長的法官編制陪審員最終清單。法官編制最終清單時，需要和當地檢察官辦公室進行聯席會議，在與檢察官充分溝通後，初審法院法官會對名單作再次刪減，刪減人員主要包括：一、被錯誤納入市政名單者或推定缺席者；二、沒有填寫調查表或填寫不準確，且明確無法出席巡迴法院會議者；三、在填寫調查表時提出了確實無法成為陪審員的其他障礙；四、被判處四個月以上監禁，並被判處電子監視四個月以上、勞動時間六十小時以上或者緩刑一年以上者。完成刪除工作後，初審法官還要依據發放調查表的調查結果，將經過刪除後的名單中具有一定教育水準（這裏的“受過一定教育的人”指的是擁有大學學位和高中教育、技術教育或教師文憑的人）並曾經擔任過國會議員、省或市議會議員、社會經濟領域某些知名議會成員的人篩選出來，組成一個清單；再從同一名單中選出同等數量不滿足前述條件的人，組成另一個清單。兩份清單（精英人群清單和非精英人群清單）組成陪審員候選人最終清單。最終清單有效期四年，四年內最終名單上列出的公民都有權成為陪審員。與英美等傳統陪審團國家以“完全隨機”方式確立陪審員候選人名單不同，比利時確立陪審員候選人的方式可以定義為“半隨機”方式。因為其在確立最終清單時，實際上經過挑選，使得精英人群和非精英人群在陪審員候選人最終名單中各占一半。比利時之所以採用這種模式與其陪審員組成的發展歷史有關。在過去 200 餘年裏，比利時陪審團人員經歷了從“由精英階層組成”向“在普通平民中隨機選擇”之過渡過程。起初，只有具有一定身份者（醫生、公證人等）才能成為陪審團成員。根據 1869 年 6 月 18 日的法律，繳納一定數額稅款的人也可以成為陪審團成員。［39］目前比利時陪審團依舊處於該過渡過程中，依舊用特殊方式保護精英階層在陪審團成員中的占比。陪審團應當是“社區的縮影”，它通過大眾化體現民主價值、社區倫理，防止職業法律人士（專業法官）的思維固化、防止統治者用立法壓迫人民。由於精英人群在所有人群中比例不到一半，而“半隨機”的方式相對提高了精英人群成為陪審員的可能性，影響了陪審團的廣泛代表性，值得進一步審視。［39］ See Philip Traest, The Jury in Belgium, Revue International de Droit Pénal, Vol. 56: 1, 2001, p.27.
澳門法學 2024年第4期● 192 ●期徒刑或兩者兼有的罪行時，控辯雙方都有權使用 3 次無因回避權”。［46］雖然無因回避在申請理由上具有很大的自由，但申請無因回避不得以種族和性別為理由。俄羅斯除規定有因回避外，引入了美國的無因回避制度，《俄羅斯聯邦刑事訴訟規則》幾乎照搬了美國的規定，“如果被控之罪可判處死刑，則各方當事人有權行使 20 次的無因回避。而如果被控之罪可判處 1 年以上有期徒刑，則政府方有權使用 6 次無因回避權，而被告人或所有共同被告人有權使用 10 次無因回避權”。［47］相較而言，比利時只允許控辯雙方有 6-12 名無因回避名額的做法更有利於提高效率。三、比利時陪審團的審判程序與糾錯機制由於比利時陪審團僅適用部分重大刑事案件，因此，除陪審法庭管轄範圍由《比利時憲法》及相關修正案加以規定外，其餘關於陪審法庭審理案件的庭審、評議、裁決以及上訴等程序主要由《比利時刑事訴訟法》第二卷第二編“重罪法庭”和第三編“對判決提出上訴的方式”加以規定。（一）比利時陪審團管轄範圍如前所述，目前陪審法庭的實際管轄範圍僅集中在可被判處 20 年以上監禁的嚴重普通犯罪上。陪審團管轄範圍是英美法系國家和具有大陸法傳統的國家的陪審團制度的重要區別。一般來說，前者從管轄範圍上大於後者，從實際上審理的案件數量上也多於後者。以美國和俄羅斯為例。美國目前不僅可以對可能處以監禁以上的刑事案件適用陪審團審理，甚至對部分民事案件亦可適用陪審團。［48］而俄羅斯自陪審團重建以來，陪審團只能審理重大刑事案件。1993 年通過的《俄羅斯聯邦憲法》第 20 條第 2 款規定：“只有特別嚴重的犯罪才為被告人提供陪審員參加審理案件的權利。”比利時在陪審團管轄範圍上沿用了大陸法系傳統的同時立足於本國在政治上的需要，在立憲時增加了陪審團對政治類犯罪和新聞自由類犯罪的管轄權。但較為遺憾的是，由於後來判例法對新聞犯罪和政治犯罪定義的縮小導致這一立法未能實際發揮作用，這無疑大大削弱了比利時陪審團在政治上對抗政治專橫，保護民主自由之功能。（二）陪審法庭的庭審程序在正式進入陪審團審理前，巡迴法庭庭長應主持庭前預備程序，該程序類似我國的庭前會議制度，是陪審團法庭開庭前的準備工作，並非所謂“預審”程序。在比利時有專門的預審程序用於決定案件的管轄法院，而庭前預備程序設置目的則是為正式庭審做準備，以盡可能縮短公開審判的時間。［49］庭前預備程序的主要工作是確立證人名單。預備庭審開始前，檢察長會向被告人及其他當事人送達起訴書及預備庭審傳票，傳票中應當附有案件移送裁定的副本。《比利時刑事訴訟法》第 280 條規定了巡迴法院審理的基本原則，包括言詞原則、公開審理原則和訴訟程序連續性原則。在上述基本原則指導下，巡迴法院的審理程序整體流程分為定罪程序和量刑程序。整個庭審過程中庭長應負責引導陪審員行使其職責，遵守其義務，並維持法庭秩序。定罪審理程序包括法庭調查和定罪評議裁決兩部分。1. 法庭調查程序［46］ Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 24. ［47］ 參見施鵬鵬：《陪審制研究》，中國人民大學出版社2008年版，第142-159頁。［48］ 參見高一飛：《陪審團法理》，知識產權出版社2022年版，第226頁。［49］ See Heremans & Nicolas, A Comparative Perspective on the Trial by Jury in Japan and Belgium: Trust in the Justice System, SSRN(December. 28, 2022), https://ssrn.com/abstract=3744726, Last visit date: November 11, 2023.
澳門法學 2024年第4期● 194 ●對問題列表上的問題進行作答。［53］在陪審員表決方面，比利時並未採用傳統英美法系國家所採用的“一致裁決”的做法，而是採用了類似俄羅斯的“多數裁決”原則，但和俄羅斯不同的是，在下列特殊情況下比利時法律允許職業法官也參與定罪裁決：比利時陪審團形成的有利於或不利於被告人的表決，應當達到多數票通過（即 12 票中至少 7 票），否則以無效論。如果雙方票數相等，則視為作出有利於被告人的意見。但如果關於案件主要犯罪事實的問題的答案僅以 7 票對 5 票得出肯定結論，則 3 名專業法官必須加入陪審團與之一起投票，以最終以總票數的簡單多數決定被告是否有罪。裁決作出後，由三名法官和陪審員組成的審議小組將共同制定裁決理由，小組不必對提交的所有結論作出答覆，只說明主要原因即可，並將載有陪審團決定的調查表附在原因之後。［54］如果在草擬理由時，三名法官全體一致確信陪審員的主要論據，尤其在證據、法律條文內容或法律規定適用方面存在明顯錯誤，法庭得宣告將案件推延至下一庭期，由新的陪審團與新的法庭進行審理。初次審理的陪審員或職業法官均不得參加下一次的庭審。前述決定只能在被告被判處有罪的情況下，由職業法官在草擬判定有罪之理由時依職權作出。［55］範·朗根霍夫（Van Langenhove）是研究比利時陪審團的著名學者。他使用所謂的“雪球法”找到了比利時陪審團的六名前成員，並就他們的參與審案的情況採訪了他們。範·朗根霍夫得出的結論是：陪審團定罪程序並不是目前最佳的審判程序。陪審員預設了自己心中的正義規範和價值觀，因此他們不太能容忍與自己相悖的意見，過於堅持某個觀點的陪審員可能會被其他人孤立；陪審團內部進行的討論太少，陪審員之間不能很好地瞭解他人的想法，他們有時會對小組內發生的事情有偏見；大多數陪審員更重視程序的順利進行，而不太關注必須做出的決定（他們會思想放空，想“我去哪里買食物？”，“我什麼時候可以回家？”）；一旦做出具體判斷，與決定矛盾的新資訊通常不會導致意見的改變。大多數陪審員要麼100% 相信被告有罪，要麼 100% 相信他或她無罪。［56］根據《刑事訴訟法》第 338 和 339 條之規定，一旦被告人被宣告無罪，庭長應立即宣佈對其當庭釋放，並不得再因相同事實以任何罪名對其提起追訴。3. 量刑程序如果被告人在定罪裁判中被宣告有罪，則法庭審理進入量刑程序，量刑程序大體可分為量刑審理、評議裁決和判決宣告三個環節。和法庭調查程序類似，量刑審理環節也由庭長主持，陪審員參加聽審。由於在定罪程序中，陪審法庭已將案件事實整體調查清楚，因此量刑審理相比法庭調查程序較為簡單，一般只包括各方陳述和辯論，大體流程如下：首先由檢察官按照法律提出意見，再由被告人和律師發言，被告人及其律師不得再對犯罪進行辯護。量刑審理程序結束後，如果被告人的罪行不應被處以刑罰，或者其公訴時被告的追訴時效已過，法官將對其宣告免予刑罰。［57］如果該行為應受懲處，即使不屬於陪審法庭管轄，庭長也可以令被告人退出審判庭，三名法官與陪審員進入評議室，根據刑事法律規定對應宣告的刑罰及理由［53］ 同上註，第329條。［54］ 同上註，第334條。［55］ 同上註，第336條。［56］ Malsch, Marijke, Democracy in the Courts: Lay Participation in European Criminal Justice Systems. Abingdon: Taylor & Francis Group, 2009, Pro. Quest Ebook Central, Accessed March 11, 2022, p.173.［57］ 《比利時刑事訴訟法》第342條。
● 195 ●比利時陪審團的適用機制及其混合式特徵進行評議。［58］然後，由庭長徵集各方的意見：陪審員首先發言，從最年輕者開始，其次是兩位陪審的職業法官發言，從最後被任命的法官開始，庭長最後發表意見。在各方都發表意見後，陪審員和三名法官將以共同投票表決的方式決定被告人的刑期，該決定仍舊通過簡單多數票作出。若第二輪投票後仍存在兩種以上意見，任何一方均無法獲得簡單多數票，作出最不利於被告人的意見的法官或陪審員得集中支持其他意見之一。若此後仍存在兩種以上意見，且任何一方均無法獲得多數票，應當再次執行前述方式，直至一種意見獲得簡單多數票為止。［59］範·朗根霍夫（Van Langenhove）的研究表明，主審法官在量刑方面起決定性作用。在許多情況下，他們似乎能夠引導決策向他們希望的方向發展。［60］確定最終判決後，三名法官和陪審員還需確定判決之理由，並形成最終判決。［61］一般情況下，各國陪審團只認定事實，不參加量刑，量刑是專業法官的權力。除了美國在 2002 年通過判例確立由陪審團對是否判處死刑進行裁判的制度外［62］，比利時是各國陪審團中唯一允許陪審員參與量刑裁決的陪審團，其將法國在參審制中用於法官和陪審員共同裁決被告量刑的方式引進至傳統陪審團之中，［63］這無疑是個巨大的創舉，發揮了陪審員在量刑中的作用。達成量刑意見後，法庭及陪審員進入審判庭，回到自己的座位。庭長令人將被告人帶回法庭並宣讀判決和理由，同時告知其享有的上訴權利和期限。宣告判決後，庭長可以根據情況，勸誡被告人保持堅定、順從或改正其行為。至此，庭審宣告結束。（三）對陪審團裁判錯誤的糾正機制陪審團嚴密而精細的審判程序使陪審團最大可能地體現了公正。但“人民不會犯錯”只能是理想。為此，比利時在國內主要採用了上訴和再審來對巡迴法院的裁決進行糾正。此外，比利時作為《歐洲人權公約》簽約國，還有針對歐洲人權法院裁判的特殊上訴程序，在歐洲人權法院裁判國家敗訴後，還有國內的重新審判程序進行糾錯。1. 只能對法律問題提起上訴上訴是比利時針對陪審團裁判最主要的常規糾錯手段。在比利時，陪審團作出的有罪判決和無罪判決均可被提起上訴。不論是對有罪裁決還是對無罪裁決，申請人都僅能就法律方面的內容提起上訴，因為“最高上訴法院根本無權重新評估證據”［64］，即上訴法院不能審理事實問題，但在這兩類上訴中，具有上訴資格的人、上訴理由、裁判結果均有差異。對於有罪判決而言，根據《比利時刑事訴訟法》第 359 條之規定，被判刑人或檢察官均可在判決宣告後十五日內通過向巡迴法院書記室就陪審團作出的刑事判決向最高司法法院提起上訴，［65］法定上訴理由通常包括違反法律規定程序和刑罰適用錯誤。［66］最高司法法院在收到上訴申請後如［58］ 同上註，第343條。［59］ 同上註，第343條。［60］ See Malsch, Marijke, Democracy in the Courts: Lay Participation in European Criminal Justice Systems. Abingdon: Taylor & Francis Group, 2009, Pro. Quest Ebook Central, Accessed March 11, 2022, p.173.［61］ 《比利時刑事訴訟法》第345條。［62］ RING V. ARIZONA (01-488) 536 US 584 (2002).［63］ 在法國刑事審判中，如果經過前兩輪表決，任何刑罰均未達到簡單多數，即進行第三輪表決。其中，法庭應當排除前一輪投票中建議的最高量刑。如此依次進行，直至法庭最終確定被告人的量刑。參見施鵬鵬：《陪審制研究》，中國人民大學出版社2008年版，第170-171頁。［64］ Philip Traest, The Jury in Belgium, Revue International de Droit Pénal, Vol. 56: 1, 2001, p.27.［65］ 《比利時刑事訴訟法》第359條。［66］ 同上註，第408條、第410條。
澳門法學 2024年第4期● 198 ●終定罪裁決。比利時這一制度實際上影響了陪審法庭審判的獨立性。（三）陪審員與職業法官共同決定量刑比利時陪審團在量刑程序中不僅能參與量刑程序的審議，還擁有對被告的最終量刑的裁決權。法官和陪審員在定罪和量刑問題上有明確分工是傳統陪審團的重大特徵之一，當前除俄羅斯外，幾乎所有採用傳統陪審團制度的國家都嚴格遵守這一原則。俄羅斯儘管允許陪審團參與量刑，但也做了嚴格限制。根據《俄羅斯刑事訴訟法典》第 339 條之規定，陪審團只能對“受審人是否應受到從寬處罰”這一量刑問題作出裁決，該裁決儘管對法官具有強制力，但對被告人的最終量刑權仍舊掌握在法官手中。比利時陪審團在量刑程序中既參與量刑審理和評議，還參與最終的量刑裁決，其在量刑程序中與職業法官“同職同權”，這可謂是比利時陪審團相比英美法系傳統陪審團和其他大陸法系陪審團而言最有特色的地方之一。在比利時陪審團中，英美陪審團中職業法官與陪審團的明確分工已被打破。（四）要求陪審員用適當的方式進行說理比利時在 2009 年以前只要求陪審員填寫問題列表，而並不要求陪審員對其裁決進行說理。陪審團不說理這一傳統首先源於“人民不會犯錯”的理念。有學者評價說：“陪審團審判繼承了神明裁判身上的神秘性，即無需為其裁決給出理由，不需要為其認定的事實提供書面上的論證。”［72］此外，要求傳統陪審團說理也存在技術操作上的問題，如傳統陪審團國家陪審員在法庭上處於“被動狀態”，僅僅靠聽審而缺乏相應發問、紀錄等權利。2009 年以來，歐洲人權法院對幾個比利時案件的裁判引導了比利時陪審團說理制度的改革。實際上，在 2009 年以前歐洲人權法院就已通過案例對各簽約國的法庭說理制度作出了一系列規定。例如，在法庭是否應當對其裁決說理這一問題上，在 1992 年的哈賈納斯塔希烏訴希臘案（Hadjianastassiou v. Greece）中，人權法院審判庭即指出“締約國在選擇適當手段以確保其司法制度符合第 6 條的要求方面享有相當大的自由。但是，國家法院必須足夠明確地說明其裁決所依據的理由。”［73］在法庭說理範圍問題上，歐洲人權法院儘管認為“（《歐洲人權公約》）第六條第 6款要求法院說明其判決的理由，但不能理解為要求對每一個論點作出詳細答覆”［74］，但法庭仍強調“必須從判決中清楚地看出，案件的基本問題已經得到解決”［75］。在法庭說理方式的選擇上，歐洲人權法院要求“包含陪審團認定申請人有罪的事實清單、對這些事實的法律分析，以及出於量刑目的影響刑事責任程度的事實情況。”［76］2009 年 1 月，在塔克斯奎特訴比利時案（Taxquet v. Belgium）中，歐洲人權法院審判庭認為，“判決理由的說明和保障公正審判密切相關，因為它維護了辯護方的權利。這種推理對司法品質至關重要，並提供了防止恣意的保障。”［77］2010 年人權法院大審判庭指出，雖然一國對某一特定刑事司法制度的選擇原則上不屬於人權法院的監督範圍，但在陪審團審理的案件中，有些因素可以補償陪審團沒有說理的問題，包括：由首席法官就所引起的法律問題或所引證的證據向陪審員提供指示或指引；由法官向陪審團提交精確、明確的問題，由陪審團進行回答；最後，必須注意向被告開［72］ 參見李昌盛：《論對抗式刑事審判》，西南政法大學2008年博士論文，第10頁。［73］ ECHR: Hadjianastassiou v. Greece, Judgment of 16/12/1992, at para.33.［74］ ECHR: Van de Hurk v. the Netherlands, Judgment of 09/12/1994, at para.29.［75］ ECHR: Boldea v. Romania, Judgment of 05/02/2007, at para.30.［76］ ECHR: Bellerín Lagares v. Spain, Judgment of 04/11/2003.［77］ ECHR: Taxquet v. Belgium(GC), Judgment of 16/01/2009, at para.43.
● 199 ●比利時陪審團的適用機制及其混合式特徵放各種上訴途徑。［78］在 2015 年的萊爾米特訴比利時（LHERMITTE v. BELGIUM）案中［79］，歐洲人權法院認可成員國以這種方式說明裁判理由：專業法官起草，陪審團成員認可、簽字，並沒有提出異議。歐洲人權法院的裁判無疑為比利時陪審團“現代化”改革指明了方向，比利時在 2009 年和2016 年對其陪審團說理制度進行了改革。2009 年 12 月 21 日，新《比利時刑事訴訟法》第 334 條作出要求陪審團“闡明他們作出決定的主要原因”；第 336 條第（1）款則規定了陪審員說理的具體流程，陪審團要先退席，就是否有罪進行討論，在做出裁決後，他們將邀請三名法官到陪審團房間，幫助他們起草判決理由。2016 年，pot-pourri II 法案第 102 條再次對陪審團審議規則進行變革，允許三位職業法官在定罪程序中和陪審團共同退席和評議判決理由，由法官再起草判決並說明裁判理由。比利時“專業法官起草，陪審團成員認可”的說理模式彌補了陪審員在說理時邏輯思維和表達方面的短板，一定程度上解決了傳統陪審團說理時的技術難題，這一制度符合其大陸法系國家追求司法真實的特徵。當然，比利時並未設置如同西班牙一樣的明確而有層級的說理標準，因此陪審員在說理時，在不同案件中存在參差不齊的現象，這可謂當前比利時說理制度在設計上的紕漏。（五）糾錯程序堅持禁止雙重危險原則的傳統對陪審團裁判的救濟是大陸法系和英美法系陪審團重要的分水嶺，體現了兩大法系在基本理念上的差別。英美法系國家強調程序公正和對被追訴者的保護，因此傳統英美法系陪審團通常堅持“禁止雙重危險”原則，基於對陪審團裁決的尊重而不允許就事實問題提起上訴，即堅持“事實審一次性”規則。但是，走入 21 世紀以來，採用傳統陪審團制度的英美法系國家從片面強調程序公正和對被追訴者的保護逐漸向兼顧程序公正和實體公正發展，英國議會於 2003 年對已有 800 年曆史的禁止雙重危險原則進行了修正，2003 年 11 月 21 日，女王伊麗沙白二世簽署了修改後的《刑事司法法》，新法規定，對特定六大類犯罪可以因為錯誤而進行再審，加重被告人的刑罰。［80］大陸法系國家更強調實體公正和發現真實，移植陪審團的大陸法系國家在對陪審團裁判的救濟制度上通常不會有“禁止雙重危險”和“事實審一次性”的限制。以西班牙為例，西班牙上訴審法院在審理案件時，對案件進行全面審理，包含事實審和法律審，如果上訴法院認為陪審團的裁決不是根據證據或是根據不合理證據作出的，就可以認定其為“異常裁決”而予以推翻，既可以推翻陪審團作出的不當有罪裁決，也可以推翻陪審團作出的無罪裁決，作出不利於被告人的新裁判。［81］西班牙的這一做法與中國的“實事求是、有錯必糾”的糾錯機制非常相似。相比其他大陸法系國家，盡比利時陪審團審判程序中，儘管採用了有利於發現真相的職權主義程序機制，但在實體上採用了堅持禁止雙重危險原則的糾錯模式。如前所述，比利時在三類救濟程序中都不允許對被告作出不利的變更，對陪審團裁判的糾錯結果只能是無罪或者減輕處罰，這一做法遵守了《< 歐洲人權公約 > 第七議定書》第四條第一款所規定的“禁止雙重危險原則”，不會使判處無罪的被告人“再次受到刑事程序的判決或處罰”［82］，這與美國刑事訴訟程序所堅持的糾錯［78］ Ibid, at para.92.［79］ ECHR: LHERMITTE v. Belgium(GC), Judgment of 19/11/2016, at para.82.［80］ 參見李昌盛：《禁止雙重危險原則在英國的發展》，載《人民檢察》2006年12月（上）第23期，第54頁。［81］ 參見高一飛：《懲罰犯罪與保障人權的艱難平衡——西班牙對陪審團的移植與改造》，載《澳門法學》2021年第3期，第138頁。［82］ 參見《<歐洲人權公約>第七議定書》第四條第一款。《<歐洲人權公約>第七議定書》全文摘錄自中華人權協會官網，https://www.cahr.org.tw/?p=27636，最後訪問日期2022年12月28日。
澳門法學 2024年第4期● 200 ●原則完全相同，也是對陪審團裁判的救濟程序上比利時與其他大陸法系國家陪審團審判機制最大的區別。代結語：我國不宜引進英美式陪審團制度中國是否應引進英美式陪審團制度，在我國學界一直是一個被廣泛討論的話題。部分學者支持在部分重大案件中實施陪審團制，例如，何家弘教授提出了“三元一體”的陪審模式，建議在基層人民法院設置人民陪審員制度，保持現有的參審制模式，而在中級人民法院則設置人民陪審團，僅適用於重大刑事案件審判，［83］部分學者則對中國引入陪審團制度持否定態度，認為從文化、理念和具體制度三個角度來看，中國為代表的東亞文化圈難以接受陪審團制度，中國的傳統法律文化和具體制度不適合引進陪審團制度。［84］結合比利時陪審團制度在比利時的發展變革歷程，中國當前並不具備類似比利時的引進陪審團的條件。從法律文化角度上而言，比利時屬於西歐國家，其文化地受到了法國的影響，在 1830 年以後的很長一段時間裏，比利時文化都是由法國主導的，即使在講荷蘭語的佛蘭德斯，精英們也說法語，追隨巴黎人的時尚。［85］而法國自 1941 年才從陪審制走向參審制，即使是現在法國的參審制，事實上亦是陪審團制的延申，［86］這足以證明法國擁有實施陪審制的文化土壤，因此從根上說，比利時具有實施陪審制的文化土壤。2005 年，比利時政府曾在全國做過一次調研，調研顯示 73% 的民眾表示支持由人民陪審團伸張正義，［87］這足以證明即便是在陪審團適用率不斷下降的今天，比利時民眾仍對陪審團制度及其背後的寧縱不枉（陪審團裁決後不得做不利於被告人的變更）的實體公正理念予以認可，比利時陪審團裁判後，無論是上訴審還是再審，都不能作不利於被告的變更，如果對被告人作了不當的無罪判決或者從輕判決，國家沒有機會進行糾正。與比利時相比，我國幾千年來根深蒂固的訴訟真實觀、實體公正觀是“實事求是、有錯必糾”原則，這與陪審團制度所需要的法律理念無法相容。從訴訟模式來看，陪審團制的存在需要充分對抗化的庭審制度，需要以對抗制訴訟、直接言辭原則等一系列制度為前提。在法國吞併比利時前，比利時各城鎮和地區長期保留基於當地習俗的各種法律制度，使得比利時長期以來缺乏國家層面的統一和穩定法律傳統和制度。［88］這一情況降低了比利時移植他國法律制度的阻礙，讓比利時較為容易建立與陪審團制度相關的一系列配套制度。反觀經歷了數千年職權主義訴訟模式的我國，近些年來雖一直在努力向對抗制訴訟不斷變革，但仍然缺乏對抗式庭審、直接言辭方式作證等制度。因此，相較比利時而言，我國當前缺乏陪審團制度存在的必要制度基礎，這種制度基礎也很難在短時間內形成。［83］ 參見何家弘：《中國的陪審制度向何處去——以世界陪審制度的歷史發展為背景》，中國政法大學出版社2006年版，第334頁。［84］ 參見高一飛：《東亞文化背景下的建議性陪審團》，載《財經法學》2015第1期，第79頁。［85］ Heirbaut D, Storme M E, The Belgian Legal Tradition: From a Long Quest for Legal Independence to a Longing for Dependence, European Review of Private Law, Vol. 14: 5-6, 2006, p.645.［86］ 參見施鵬鵬：《陪審制研究》，中國人民大學出版社2008年版，第65頁。［87］ See Declève A, Le jury populaire a-t-il encore un sens dans la société du 21ième siècle ? Etude du jury populaire en Belgique et aux Etats-Unis à la lumière des différentes réformes et jurisprudence, Université Catholique Louvain de Master’s thesis, juin 2016, p.10.［88］ SeeHeirbaut D, Storme M E, The Belgian Legal Tradition: From a Long Quest for Legal Independence to a Longing for Dependence, European Review of Private Law, Vol. 14: 5-6, 2006, p.645.
● 201 ●比利時陪審團的適用機制及其混合式特徵 Abstract: In 1790, Belgium introduced the jury system as a French territory. In 2009 and 2016, Belgium made significant changes to the jury reasoning system and jurisdiction. The Belgian jury system reflects more authoritarian features: jurors have the right to investigate and record the trial during the trial; Judges participate in the deliberation and not in the ruling during the conviction process; Jurors and professional judges jointly decide on sentencing; Require jurors to reason in an appropriate manner; Strictly adhere to the principle of prohibiting double jeopardy in jury verdicts. The current situation where the introduction of juries from Belgium incurs significant political and economic costs, but has little effect, shows that countries under the tradition of civil law have inherent problems with the introduction of Anglo American style juries, and should be particularly cautious. Compared to Belgium, China currently lacks the cultural and institutional conditions to introduce the jury system, and it is not suitable for China to introduce English and American style juries. Key words: Belgian Jury; Juror Qualification; Authoritarianism; Factual Issues（責任編輯：張雨虹）從比利時引進陪審團付出政治經濟成本很大，但收效甚微的現狀可以看出，大陸法傳統下的國家引進英美式陪審團，存在天生的水土不服的問題，應當特別謹慎。相較比利時，我國當前更加缺乏引進陪審團制的文化條件和制度條件，強行引進不適合的制度最終只會帶來適得其反的效果。
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