“一國兩制”研究2017年第3期(總第33期)澳門理工學院一國兩制研究中心出版2017年7月
《“一國兩制”研究》編委會名譽主任委員：何厚鏵名譽副主任委員：曹其真主任委員：李向玉、楊允中委員：王禹、米健、冷鐵勛、郝雨凡、唐曉晴、莫世健、婁勝華、郭華成、陳慶雲、許昌、曾華群、趙向陽、趙國強、駱偉建、劉斌(按姓氏筆劃排序)《“一國兩制”研究》編輯部主編：楊允中、冷鐵勛審稿小組：許昌、姬朝遠、李燕萍責任編輯：梁淑雯、陳慧丹編輯：何曼盈、謝四德、庄真真
目錄2017年第3期(總第33期)“一國兩制”與國家主權創新思維方式多出好成果大成果──澳門中聯辦副主任薛曉峰探訪並勉勵一國兩制研究中心人員...................................................1堅持“一國兩制”基本原則、基本理念不動搖..............................................................................楊允中4論中央對特別行政區全面管治權的正當性......................................................................................冷鐵勛10因俗而治與邊疆經略：古代世界的統合方式以及對港澳的啓示..................................................胡榮榮16“一國兩制”納入國家治理理論體系的重要性與必要性..............................................................殷旭東23“一國兩制”與法理研究澳門法制史所涉文獻的整理及意義..................................................................................................何志輝30根據總體國家安全觀思考澳門特區國家安全制度體系建設..........................................................許昌40澳門“逐步”拋棄特別權力關係的過程分析..................................................................................張駿43養子女能否直接取得特區永久性居民身份初探..............................................................................梁曉漫51從普通法訴訟程序看香港法院對全國人大解釋的適用——以宣誓案為例的考察.......................黃亞熙59大陸涉台研究學術熱點追蹤(2014-2016)..........................................................................................游志強66“一國兩制”理論與實踐模式“一國兩制”綜合指標民意調查報告(2017年5月)...................................一國兩制研究中心民調小組81“‘一國兩制’實踐經驗總結──香港回歸20週年成就回顧及其對澳門的啟示”學術座談會紀要..................................................................澳門學者同盟秘書處94香港特別行政區立法會功能界別的改革路徑分析..........................................................................孫瑩107粵港澳大灣區視角下跨界水環境保護法治化研究..........................................................................周盛盈119香港自由貿易港制度對中國自貿區的啟示......................................................................................李猛125國家治理現代化政治學原理論要......................................................................................................黃清華132廣濶視角試論《民法總則》體現的立法為民本質..........................................................................................李嘉曾143論內地群體性事件的法治防範..........................................................................................................鍾小凱148
比較法視野下第三國國際強制規範適用的衝突法方法..................................................................董金鑫157國際海運中禁止濫用優勢地位的制度重構──兼評中國口岸維權第一案..................................陳石170理學鼻祖與湘學宗主周敦頤簡論.....................................................................................周秋光、黃召鳳180學術動態.........................................................................................................................................................187
CONTENTSIssue2017-3“OneCountry,TwoSystems”andNationalSovereigntyInnovativeThinking,FruitfulAchievement:Mr.XueXiaofeng,theViceDirectoroftheLiaisonOfficeoftheCentralPeople’sGovernmentintheMacaoSARVisitedtheOneCountryTwoSystemsResearchCenter...........................................1AdheretotheBasicPrinciplesandBasicConceptsof“OneCountry,TwoSystems”.....IEONGWanChong4TheLegitimacyoftheCentralGovernment’OverallJurisdictionoftheSpecialAdministrativeRegion....................................................................................LENGTiexun10“AdministrationundertheCustom”andFrontierPolicy:theUnityoftheAncientWorldandItsEnlightenmenttoHKSARandMSAR................HURongrong16TheImportanceandNecessityof“OneCountry,TwoSystems”PrinciplesIncorporatingintotheTheoreticalSystemofNationalGovernance...................................YINXudong23“OneCountry,TwoSystems”andJurisprudenceStudyArrangementinLiteratureinvolvedtheHistoryofLegalSysteminMacaoandItsSignificance.................................................................................................................HEZhihui30SomeThoughtsonEstablishmentofNationalSecuritySystemofMacaoSARBasedontheConceptofOverallNationalSecurity...............................................................XUChang40AnAnalysisoftheProcessof“Gradual”AbandonmentoftheSpecialPowerRelationshipinMacaoandItsReferentialSignificancetoMainland.................................ZHANGJun43ABriefDiscussiononPermanentResidenceofAdoptionofChildrenundertheMacaoBasicLaw............................................................................................LiangXiaoman51TheApplicationoftheInterpretationofNationalPeople’sCongressStandingCommitteeinHongKong’sCourtfromtheViewoftheCommonLawProceedings.........................HUANGYaxi59TrackingontheHotspotsofTaiwanStudiesinMainlandAcademicCircle(2014-2016).......YOUZhiqiang66
“OneCountry,TwoSystems”TheoryandItsImplementationPatternsOpinionSurveyReporton“OneCountry,TwoSystems”CompositeIndexes(May2017)..........................CEUPDSSurveyTeam81SummaryoftheSeminaron“ImplementationExperienceof‘OneCountry,TwoSystems’:Reviewofthe20thAnniversaryofHongKong’sHandoverandItsEnlightenmenttoMacao”...........UnionofMacaoScholarsSecretariat94OntheReformofHongKongSARLegislativeCouncilFunctionalConstituencyElectoralSystem..............................................................................SUNYing107StudyontheLegalizationofTransboundaryWaterEnvironmentProtectionBetweenZhuhaiandMacao........................................................................................ZHOUShengying119OntheEnlightenmentofHongKongFreeTradePortSystemtoChinaFreeTradeArea...............................................................................................................LIMeng125OnthePoliticalTheoryofModernNationalGovernance..................................................HUANGQinghua132AWideAngleOnthePeople-orientedValueofGeneralPrinciplesofCivilLawofthePeople’sRepublicofChina........................................LIJiazeng143DiscussiononLegalPreventionofMassDisturbancesinChina.........................................ZHONGXiaokai148OntheConflictLawApproachesofApplicationofThird-CountryInternationallyMandatoryRules...............................................................DONGJinxin157ReconstructiononProhibitionofAbuseofDominantPositioninInternationalShipping.............CHENShi170TheIdeologicalContributionandHistoricalStatusofZhouDunyiandItsPracticalValue................................................................ZHOUQiuguang,HUANGZhaofeng180AcademicActivities.........................................................................................................................................187
-1-2017年6月23日上午，澳門中聯辦副主任薛曉峰到訪澳門理工學院一國兩制研究中心，與中心人員進行座談。座談會由澳門理工學院署理院長嚴肇基教授主持。澳門中聯辦研究室高其興主任、侯鴻主任級助理、徐竞副主任、謝志強處長一同參加座談。參加座談會的還有理工學院理事會顧問楊允中教授、學術事務部李雁蓮部長。嚴肇基署理院長首先對澳門中聯辦一直以來對澳門理工學院的關心與支持，以及中聯辦研究室長期以來對澳門理工學院一國兩制研究中心的工作幫助表示感謝，並簡要介紹了澳門理工學院理事會支持一國兩制研究中心開展“一國兩制”理論與實踐研究工作，以及學院注重對學生的愛國愛澳教育等工作。接著，薛曉峰副主任作了講話，高度評價一國兩制研究中心成立以來再深入開展澳門“一國兩制”研究，宣傳推廣“一國兩制”方針、憲法和基本法等方面作出的貢獻，並希望一國兩制研究中心充分發揮“智庫”和“參謀”作用，為澳門特區全面貫徹落實“一國兩制”方針和基本法服務、為澳門特區政府依法施政服務、為促進澳門特區的發展與進步服務。薛曉峰副主任表示，“一國兩制”事業是一項前無古人的事業，沒有任何現成的經驗可供借鑒。這就更需要加強對“一國兩制”基礎理論研究，逐步探索並掌握“一國兩制”理論與實踐規律。澳門理工學院一國兩制研究中心不僅是澳門特區的一個“智庫”，也是一個“參謀部”。在澳門“一國兩制”實踐中，對澳門社會關注的重大問題，都能結合具體實際進行研究，為澳門特區政府依法施政提供智力支持。如今，“一國兩制”在香港的實踐已走過20年，澳門“一國兩制”實踐也將近18年時間。經過這麼些年的實踐，我們對踐行“一國兩制”方針有了一個比較清晰的理論指引，能夠比較好地回答關於“一國兩制”怎麼看、怎麼辦等重大理論和實踐問題。我們推進“一國兩制”行穩致遠，一定要在認識上解決“一國兩制”是從哪兒來的、要到哪兒去、現在處於甚麼樣的階段等問題，只有把這些問題思考明白了，才能有效推動“一國兩制”實踐向前發展。我們感覺到的東西，不一定能真正認識它，只有真正認識了的東西，我們才能更深刻地看清楚它。而要真正認識事物，就離不開理論研究。理論研究越深刻，就越能指引實踐，就越能推動實踐。因此，要繼續加大“一國兩制”理論研究力度，特別是要加強前瞻性理論研究。只有這樣，我們的“一國兩制”實踐才能在正確理論的指引下繼續向前發展。薛曉峰副主任指出，今年5月27日，全國人大常委會張德江委員長在北京舉行的紀念香港基本法實施20周年座談會上發表重要講話，深刻總結了“一國兩制”實踐和香港基本法實施的經驗，並就進一步實施基本法提出了希望，表明中央對基本法的實施，既有頂層設計，致力維護國家主權、安全、發展利益，保持港澳長期繁榮穩定。同時，對一些具體問題也有明確態度。其中重要的一點就是，要推進“一國兩制”實踐，特別是要完善與基本法實施相關的制度和機制，落實中央全面管治權。要在具體制度建設上細化基本法有關中央享有的權力的規定，確保基本法得到全面貫徹落實。張德江委員長的講話內容雖然是針創新思維方式多出好成果大成果──澳門中聯辦副主任薛曉峰探訪並勉勵一國兩制研究中心人員
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-2-對香港講的，但有關的精神完全適用於澳門，對澳門同樣具有指導意義。一國兩制研究中心的研究人員要圍繞這些問題來加強研究，思考既要保障中央全面管治權有效行使，又要保障特別行政區高度自治權得到落實這一重大理論與實踐問題，為澳門全面準確理解和貫徹基本法提供理論指引。薛曉峰副主任表示，一國兩制研究中心在開展研究工作的同時，還要繼續做好憲法和基本法的宣傳推廣工作。目前，澳門的基本法宣傳推廣工作取得了較好的成效，但還要進一步推進，特別是要在各高等院校加強憲法和基本法的宣傳推廣，使愛國愛澳傳統薪火相傳。薛曉峰副主任指出，理論只有來源於實踐，才有生命力。一國兩制研究中心的理論研究需要緊密結合澳門社會實際，例如，對於澳門目前議論較多的推廣普通話以及澳門參與粵港澳大灣區建設等熱點話題，中心的研究人員可以進行研究並撰寫文章，實事求是引導人們的思考。澳門如何參與粵港澳大灣區建設，是澳門目前面臨的一個最大課題，對澳門將來的發展影響深遠。澳門特區政府正在加緊這方面的研究、籌劃等工作。一國兩制研究中心可加緊這方面的研究，結合澳門自身情況，思考澳門如何找準定位，參與粵港澳大灣區建設，搭上國家發展的快車，按照“國家所需、澳門所長”的原則，充分發揮澳門的優勢，既實現自身的更好更快發展，又積極融入國家的發展，並支持國家的發展。在聽取一國兩制研究中心冷鐵勛主任簡要工作介紹以及理工學院理事會顧問楊允中教授、一國兩制研究中心許昌教授等發言後，薛曉峰副主任對一國兩制研究中心的工作再次給予充分肯定，並提出了三點建議：一是要創新思維方式，深化“一國兩制”理論研究，多出好成果、大成果。過去，內地對港澳的關注點更多的是在香港，包括對港澳問題的研究也有這種傾向。但從去年開始，情況有所變化。中央對澳門的要求和希望有了新的變化。國家主席習近平去年在會見到北京述職的澳門特區行政長官崔世安時明確表示，澳門在落實“一國兩制”方針和基本法、維護國家安全和統一方面做出了榜樣。因此，希望澳門在貫徹落實“一國兩制”方針和基本法的實踐中，特別是在融入國家發展、維護國家安全等方面先行先試，提供更多更好的榜樣經驗。以往中央有關部委在制定惠及港澳的政策措施時，都是先從香港開始，然後將其“複製”適用於澳門。現在情況有了變化，中央有關部委將港澳同等對待，制定惠及澳門的政策措施時，更加注重從澳門的實際出發，更加注重澳門所需。例如，明確澳門85平方公里管理海域，就是一個鮮活的例子。目前，內地正在為實現“兩個一百年”的目標而努力奮鬥，到那時，澳門的“一國兩制”實踐取得更大成功，必將向世人進一步證明，我們在堅持國家主體實行社會主義制度的同時，也將實行資本主義制度的澳門特區管理得非常好。這為我們理論工作者研究國家治理體系和能力現代化提供了一個寬濶的平台。我們身處“一國兩制”實踐最前沿的澳門特區，要有使命感和責任擔當，要通過創新思維方式來深化“一國兩制”和基本法理論研究。創新思維方式是一個理論工作者綜合素質的一個重要方面，只有創新思維方式，才能多出好成果、大成果。通過創新思維方式，在認真總結澳門“一國兩制”成功實踐經驗的基礎上，加強基礎性理論研究，為“一國兩制”實踐取得更大成功提供理論支撐，發揮理論的前瞻性和指導性作用。二是要拓寬視野，加強與內地力量較強的智庫或學術單位的合作，提升自身的研究能力和水平。鑒於澳門自身環境和條件所限，僅僅依靠自身力量還難以承擔深化“一國兩制”理論與實踐研究的重擔，要善於借船出海，加強與內地有關智庫或高等院校的合作。內地不少單位，特別是一些權威性的機構，在開展“一國兩制”和基本法理論研究方面都很有成果，值得借鑒和吸收。通過與內地相關單位的合作，可進一步推動內地相關單位和人員投入更多精力研究澳門在“一國兩制”實踐中面臨的新情況新問題。目前尤其要加強有關澳門如何參與粵港澳大灣區建設的研究，找準國家所需，發揮澳門所長，更好地搭上國家發展的快車，實現自身更好地發展。三是要攻堅克難，加強行政主導體制方面的研究與成果推廣，支持特區政府依法施政。澳門能夠取得經濟社會發展的巨大成就，其中一個重要因素就是基
創新思維方式多出好成果大成果-3-本法確定的行政主導體制得以確立並順暢運作，行政與立法保持良性互動，在基本法框架內既相互制衡又相互配合，且重在配合。澳門的“一國兩制”實踐要繼續取得更大成功，就必須始終堅持以行政長官為核心的行政主導體制，即使面臨再大的困難，也要堅持和維護行政主導體制。一國兩制研究中心要加強這方面的研究，並將有關的成果向社會廣為推廣。一國兩制研究中心架構雖然有所調整，但並不影響一國兩制研究中心職能的發揮，要充分利用有利條件，保持研究水平，有更大作為，多出好成果、大成果。薛曉峰副主任還希望一國兩制研究中心重視自身的人才培養工作，確保中心的研究工作能夠得到傳承和提升，更好地服務於澳門的“一國兩制”實踐。
∗澳門理工學院理事會顧問、教授-4-一、祖國永遠在心中兩個特別行政區近20年驗證表明，“一國兩制”作為中國特色社會主義的一項核心內涵，不僅具有廣濶的可行性、適用性，而且也具有超常的競爭優勢和無與倫比的開發潛質；不僅具有制度上的科學性、生命力，而且也伴隨出現理論上的創新性、開拓性。以澳門特區為例，17年實踐歷程被視為成功樣板，“愛國愛澳核心價值深入人心，特別是在貫徹落實‘一國兩制’、基本法、維護國家安全和統一方面樹立了榜樣。”1在“蓮花寶地”、“成功熱土”上構建的“一國兩制”舞台正繼續上演同名好戲、大戲。正確處理“一國”與“兩制”關係，即正確處理中央與特別行政區關係，更是重中之重。近年隨着香港“一國兩制”白皮書的發表，隨着憲法權威地位的強調，特別行政區廣大居民對維護國家主權、安全、發展利益與確保特別行政區長期繁榮穩定之間關係的理解正逐步加深，愛國愛澳意識則保持常態高位水平，愛國的核心價值與內涵越加清晰明確。特別行政區廣大居民，同步認真關注特區政府的依法施政和自身核心價值的調整，對中華人民共和國作為統一獨立主權國家的尊重、對中國共產黨領導地位及其倡導的中國特色社會主義事業的尊重、對中央人民政府的尊重、對國家憲法及國體政體的尊重、對國旗國徽國歌等國家標識的尊重、對國家通用語言及文化傳統的尊重，都應毫不猶疑、身體力行，而且要世世代代、薪火相傳。改革開放38年來中國的和平崛起已令普羅大眾對社會主義與資本主義兩大社會制度的理解、體驗面對轉軌調整新契機。2016年是中國落實“十三五”規劃、實現第一個“一百年”奮鬥目標攻關階段的起步年。在全球經濟復甦乏力、繼續不景形勢下，中國仍然是全球發展的領頭羊，GDP增長6.7%，位列所有大型經濟體之首，經濟總量達74.4萬億人民幣(逾11萬億美元)，近一步拉大同後續國家的距離。2011-2015“十二五”期間中國對世界經濟增長年均貢獻率為30.5%，居全球之首，“十三五”開局的2016年達到33.2%仍居首位。2毫不誇大地講，中國發展如今已在量和質兩方面同時加速：推動全球減貧，按世界銀行2011年標準1981-2012期間中國共減貧7.9億，佔全球同期比例高達71.82%；創新方面，2016年中國科技進步貢獻率增至56.2%，發明專利位列世界第一；孕育商機，未來5年，中國將進口8萬億美元商品，吸引外資6,000億美元，對外投資7,500億美元，資金流向構成正順差。3中國作為當代最大發展中國家，其快速發展不僅對詮釋社會制度具有不可取代的特定價值，而且也為佔人類總人口3/4的廣大發展中國家和待發展國家實現跨越式發展作出了積極指引，甚至也促進全球性的平等、尊重、互利、共贏新型國際關係注入越來越大的動力。進入改革開放新政38年來由於方向明確、舉措對頭，中國綜合國力和社會面貌的深刻變化令世界為之震憾，但我們仍處人均國際水平低位，還有很多障礙需要面對，因而繼續保持一個客觀理性、清新務實的頭腦，是一項永不過時的要求。“我們比歷史上任堅持“一國兩制”基本原則、基本理念不動搖楊允中∗
堅持“一國兩制”基本原則、基本理念不動搖-5-何時期都更接近中華民族偉大復興的目標，比歷史上任何時期都更有信心、有能力實現這個目標。”4這讓海內外全體中國人深受鼓舞與激勵，作為受益面最大、體會最深的澳門特別行政區居民，我們更應感同身受、心悅誠服地以作為當代中國人為榮。二、“姓資”、“姓社”有待進一步加深理解“澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變”，這是《澳門基本法》在總則第5條作出的明確規定，十分重要也十分關鍵，同時也體現國家根據憲法第31條授權作出的莊嚴承諾。但如何正確理解甚麼是社會主義、甚麼是資本主義，還需要從源頭上加深了解與認定。社會主義和資本主義是當代最基本、最具代表性的兩大社會制度，前者強調“公”即公有制，後者強調“私”即私有制；前者強調“一公二共”，即強調經濟基礎以公有制即國有經濟為主體、多種所有制經濟共同發展，逐步達致共同富裕，在上層建築以工人階級政黨共產黨為執政黨，公權力由共產黨為主體來行使；後者強調“一私二資”，即經濟基礎是私有制，財產私人佔有天經地義，神聖不可侵犯，在上層建築由資產階級或其政黨掌控國家公權力。改革開放前，為探索社會主義發展規律我們國家曾經走過彎路，過分強調生產關係的“一大二公”，以至於“寧要社會主義的草，不要資本主義的苗”這樣匪夷所思的口號都曾佔據過媒體導向前沿。總結好歷史經驗可令人變得更聰明更清醒，中國當代發展史十分清晰地表明，“不以新的思想、觀點去繼承、發展馬克思主義，不是真正的馬克思主義者。只有講有科學根據的新話才能反映新的情況，解決新的問題，只有用發展了的理論才能指導變化了的實踐”5。社會制度作為人類文明進步的一項基礎性驗證指標，也同樣是一個動態發展概念，它不可能被簡單化、絕對化地加以理解，迄今現存的兩大基本社會制度都非十全十美，也永遠做不到人人都能滿意的十全十美，都有繼續完善、主動完善、自身完善的客觀需要。作出上述認定並不否認現代資本主義無論在經濟發展、民生改善、制度建構、文化普及等方面的成功積累，在相當長時期內仍有競爭力、仍有不容低估的實力，也同樣不能否認社會主義經20世紀90年代初的震盪已傷筋動骨，中國特色社會主義快速推進過程中一方面巨大成效令人嘆為觀止，而另一方面舊社會、舊制度、舊文化的負面影響仍會長期存在，總體二元性質的國情特點仍會長期伴生，同樣不容忽視並應予正確對待。綜觀21世紀世界版圖，兩個體量最大的國家中國和美國，它們一進一退、一舉一動無不代表着當代國際形勢的演變和人類文明的積極啟示。中國經38年改革開放成功崛起，是世界第二大經濟體，是最大的發展中國家，更是當代社會主義當之無愧的代表；美國是全球最大的發達國家，近百年來特別是二戰後它佔據政治、外交、軍事、文化等諸多領域的霸主地位，說它是西方現代資本主義代表亦理所當然。兩個國度、兩種制度、兩大主義、兩大文明體系還在對話對接、對壘對決，不僅依靠幾個世紀積累的實力，而且也越來越多地啟動傳統文化與核心價值等軟實力。選擇哪一種社會制度、選擇哪一種發展方式，應由處於不同發展階段的各國人自行作出決定，其他國家無權說三道四、指手劃腳。一個國家的政權穩定、經濟繁榮同社會制度及其執行到位率直接相關，其中，政治力求勵精圖治、國泰民安，經濟確保繁榮富強、豐衣足食，文化強調自強自立、自主自信，是任何國家任何時代不能放鬆的發展要求。對於我們自己國家堅持中國特色社會主義引發歷史性巨變以及開創橫跨基本社會制度樊籬的“一國兩制”新型發展模式，我們理所當然擁有足够勇氣和信心堅定地加以維護。人類文明進入20、21世紀之交的一個最大特點是，社會主義與資本主義兩大傳統社會制度本質與特徵、優勢與制約的展示越來越清晰，越來越凸顯，其中分別代表資本主義世界的最大發達國家美國和代表社會主義理念與希望的最大發展中國家中國之間的此長彼消、此消彼長進程尤其令人目不暇接。孰好孰差、孰優孰劣，即使尚不可簡單化、一廂情願地做
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-6-出肯定與否定，但力量與影響繼續一天天地向某一方傾斜已是一個有目共睹的不爭事實。其實，早在60多年前中華人民共和國成立之初，周恩來總理就代表中國政府明確地提出和平共處五項原則：互相尊重主權和領土完整、互不侵犯、互不干涉內政、平等互利、和平共處。如今這些規範與指導不同社會制度國家間基本關係的重要原則，業已成為聯合國認定的當今國際關係基本準則。在和平與發展繼續成為人類文明進步主旋律的今天，中國方案是：構建人類命運共同體，實現共贏共享。因為“宇宙只有一個地球，人類共有一個家園。讓和平的薪火代代相傳，讓發展的動力源源不斷，讓文明的光芒熠熠生輝，是各國人民的期待，也是我們這一代政治家應有的擔當。”6事實勝於雄辯，社會主義與資本主義兩大基本社會制度的對壘對抗依然是長期性、複雜性、艱巨性的時代課題，但和則兩利、鬥則兩傷已成全球政界、財界、文界的普遍共識。推進和平競爭、公平公正、互相尊重、互補優勢、共同受益的發展進程，不僅是兩大具不同制度、不同發展模式代表性的國家應有的定位取向，而且也應是所有國家所有民族的一項最佳最優選擇。“社會主義的本質，是解放生產力，發展生產力，消滅剝削，消除兩極分化，最終達到共同富裕”，“要堅持社會主義制度，最根本的是要發展社會生產力”，“社會主義優越性最終要體現在生產力能夠更好地發展上”，“社會主義不是少數人富起來、大多數人窮，不是那個樣子。社會主義最大的優越性就是共同富裕，這是體現社會主義本質的一個東西。”7講社會主義實踐，當今最佳甚至惟一有效示範實體就是中華人民共和國；而中國成功實踐業已由中共十八大全面總結為由道路、理論體系、制度三位一體構成的中國特色社會主義。“中國特色社會主義是實踐、理論、制度緊密結合的，既把成功的實踐上升為理論，又以正確的理論指導新的實踐，還把實踐中已見成效的方針政策及時上升為黨和國家的制度。所以，中國特色社會主義特就特在其道路、理論體系、制度上，特就特在其實現途徑、行動指南、根本保障的內在聯繫上，特就特在這三者統一於中國特色社會主義偉大實踐上。在當代中國，堅持和發展中國特色社會主義，就是真正堅持社會主義。”8在特定歷史背景和社會現實下，伴隨改革開放時代大潮的興起，中國決策者不失時機地推出“一國兩制”偉大構想，並經由法制化加以定型後交由新興特別行政區全面實踐。如今，在中國特色社會主義偉大事業中實行“一國兩制”的香港、澳門兩個特別行政區的存在與發展，在國際範圍內十分顯眼。近一二百年來曾長期勢不兩立、互相為敵的兩大基本社會制度，居然可以平等、和諧地共生共存於特別行政區，這實為特色中的特色、創新中的創新。可以毫不誇大地說，這是人類政治文明的一項劃時代突破進展與里程碑式標誌。三、擴大實踐成效──特別行政區政府與居民的時代承擔此時此刻，當“一國兩制”實踐已經取得眾所周知、有目共睹成效的新形勢新常態下，幾方面基本認知的強調似乎仍有必要性與迫切性。一是維護“一國兩制”作為基本國策歷史定位的初衷。在社會主義與資本主義競爭、競存的當代時下，實行社會主義制度的最大發展中國家肯於在自己歷史地位較為特殊的局部版圖上推出在一個不短歷史時期內保持其原有資本主義制度的基本國策，國家希望並要求這項史無前例的理論創新與制度創新實踐能做到不變形不走樣不動搖，即在維護國家主權、安全、發展利益的同時確保特別行政區長期繁榮穩定。這既是國家核心利益所在，也是特別行政區居民和全國人民基本福祉所在，“一國兩制”、“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治、50年不變，這些都是集中體現國人命運共同體、利益共同體的核心要素，常然也是迄今任何制度、任何時代不曾有過的關懷最大化、期盼最大化。令人不安甚至擔心的是，由於利益趨動和理念欠缺，特別行政區範圍內仍不時有人以身試法、興風作浪，矛頭對准新興政權，甚至意欲挑戰國家管治權威。在表面上似乎暫時風平浪靜的澳門，絕不可放鬆警惕、喪失應有防範。
堅持“一國兩制”基本原則、基本理念不動搖-7-二是堅守求同存異、對立統一認識論。資本主義其萌芽狀態可以追溯到五百年前，現代資本主義逐步建立也約有兩百年之久，而社會主義作為新興思潮興起只有1.5世紀，作為制度建立剛剛一百年。資本主義制度的建立經歷了多次與封建專制度復辟的較量，社會主義制度成長過程也伴隨過分裂甚至解體。進入21世紀，世界多極化、經濟全球化、文化多元化、信息網絡化繼續深化，代表兩大主義、兩大基本社會制度的中國和美國，無論是國內事務還是國際關係一舉一動、一進一退無不成為人們驗證制度優劣的風向標。一方面，雙方之間有鬥爭、有矛盾、有理念與利益衝突，這恐怕一百年後也不會消失，另一方面，雙方同為人類命運共同體成員，相互之間又是你中有我、我中有你，互為依存、互為補充。所以，中美兩大國作為不同社會制度的代表性載體，從高端決策層到普通居民，也都有必要強化平等、尊重、包容、合作思維，盡量多懂一點求同存異、對立統一的辯證認識論。21世紀理應成為和平與發展主導的世紀，不同國家、不同民族、不同公民平等相處、互補有無，建立新認知新文明的世紀。三是培植天人合一、和而不同的東方智慧與“和”文化。天人合一、和而不同，這是中華傳統文化和東方哲學的一個核心思維，也是中華民族生生不息、自強自立五千年的生存體驗。西方世界近二百年來強調自由、平等、博愛，強調人權、民主、法治，毫無疑義有其不可取代的歷史進步性，這中間實際上也有東方“和”文明、“和”哲學的積極因素。由中華民族開拓、積累的東方文明和東方發展哲學，其理論的基礎性、實踐的普遍性更值得深挖深耕、系統開發。其實，體現求同存異、互利共贏、對立統一等價值觀念的“一國兩制”，就正是當代馬克思主義哲學的一項大跨度、高密度的成功創新，它業已開啟了一個全新社會生態、全新發展模式、全新文明程式。全體中國人都應花一點力氣理解它、吸納它，生活在特別行政區的中國人更應守家在地、現身說法去接受它、研究它、提升它，“一國兩制”理論在未來年代進一步大幅升值將是可以預期的事。四是理解作為殊途同歸、異曲同工辯證思維的嶄新創新。實行“一國兩制”並非同國家主體部分實行的社會主義制度脫軌，而是緊緊圍繞宏偉中國夢有序實現的特事特辦；實行“一國兩制”並未也不可能對國家主體社會主義事業構成傷害，而是社會主義利用、改造、駕馭的資本主義成功演示；實行“一國兩制”並非背離馬克思主義的科學原則，而是新形勢新時代新國情新世情下歷史唯物主義、辯證唯物主義的創造性嶄新實踐；實行“一國兩制”並非違背東方文明核心價值與中華悠久文化傳統，而是尊重歷史、尊重現實的高智商選擇；實行“一國兩制”並非同本地居民和國人願望、利益相抵觸，而是中華民族命運共同體、利益共同體的擴大化。故此，認定實行“一國兩制”的特別行政區是中國特色社會主義的一項成功創造，認定“一國兩制”事業及理論是當代馬克思主義一項大膽突破，是倡導兩大社會制度，以公平競爭求繁榮穩定、以理念創新求發展提速、以合作包容求共同進步，最後達至美美與共、天下大同、盛世共享。這是人類文明的一次歷史性跨越，是對科學社會主義的深度理解，是主宰命運、提升智慧的現實演練。五是不忘堅持對“原有資本主義”的立法初衷。已由基本法加以規範化的“一國兩制”一項重要內涵是“保持原有的資本主義制度和生活方式，50年不變”。這清楚不過地表明澳門特別行政區要保持的並非泛泛的西方資本主義，既不是美國為代表的壟斷資本主義，也不是西歐葡萄牙式的資本主義，而是同葡萄牙有一定關聯、主要由本地居民開發開拓的具本地特徵的土生土長澳門資本主義；這個資本主義既有強調私有制、符合現代資本主義共同規律的一面，又有強烈的中華文化傳統和東方文明價值的另一面，譬如，在澳門不管是白手起家還是繼承祖業，企業家幾乎都有一個還富於民、守望相助的好傳統。當然，不能不承認的另一個特點是受制於結構特異、規模偏小、社會發育欠充分，澳門也是一個經濟與社會兩大領域發展空間受限的資本主義，或者說仍未擺脫初級階級的資本主義。故深入落實“一國兩制”，既要時刻不忘國家核心利益，也要注重切實從澳門現實
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-8-出發；堅持澳門社會現實，就要對自身的區情社情做到精準把握。六是及時做好對現行特別行政區制度認知的補課。根據《中華人民共和國憲法》第31條，澳門特別行政區制度，包括社會、經濟制度，有關保障居民基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度以及有關政策，均以《澳門基本法》的規定為依據。《澳門基本法》總則第11條這項原則性規定清楚不過的表明，在實行“一國兩制”的特別行政區，無論政治、法律、經濟、民生、文化、社會以及對外事務，並非樣樣都要遵循原有資本主義，這是因為在特別行政區既要維護憲法權威又要把基本法作為最高法加以遵循，即使原有不抵觸《澳門基本法》的法律法規隨時間推移也要在實踐基礎上予以修訂完善。當前的特別行政區業已進入“一國兩制”第一個“50年不變”的中期，但仍處“一國兩制”實踐初級階級。在整個“一國兩制”實踐期，特別行政區政治既不是國家主體部分的社會主義政治，也不是資本主義或原有資本主義政治，而是“一國兩制”政治，同理，特別行政區經濟是“一國兩制”經濟，特別行政區文化是“一國兩制”文化。這種體現特別行政區制度的創新設計，某種意義上正是社會主義與資本主義兩種社會制度的對接磨合與集成重組，因而是全新的社會心態，全新的發展模式。四、結束語澳門很幸運，因為它是兩大社會制度對話對接、對壘對決的前沿陣地；澳門人很幸運，因為他們是實踐新興發展模式的參與者、受益者。回歸17年來多項經濟、社會指標躍升到世界第一梯隊前列，這個過去一向寂寂無名的小城對私有財產的保護比較到位，對公民基本權利的保障比較充分(納入《澳門基本法》的便有30條35項之多)，社會包容度、寬鬆度令人羡慕，民主民生指標的優化有目共睹。見證兩類不同社會制度、不同文明在眼前嫁接、整合並直接受益，推動這如日中升的“一國兩制”事業沿着既定國策不走樣、不變形、不動搖前行，這是當下特別行政區政府與社會各界的不屈使命與光榮承擔。應該承認，說澳門發生歷史性罕見的巨變一點也不誇張，但無論經濟結構還是社會結構，它的二元結構特徵依然明顯，故進一步推動“雙強”結構的建立十分之必要：一方面，要有一個真正的以民為本、依法施政的強政府，另一方面，也要有一個認清時代、認清形勢、認清社會責任的強社會。新一輪“一國兩制”的高水平實踐需要群策群力、全員全體付出，也離不開理念與行動調整的同步到位。早在20世紀80年代初，“一國兩制”總設計師鄧小平就講：認定正確的，“看準了的，就大膽地試，大膽地闖”。9如今，“一國兩制”事業的驗證已進入有法可依、有例可循的新階段。澳門特別行政區應該說沒有延誤50年不變第一階段有效實踐期。進入有穩態常態要求的新時期新階段，當務之急是靜下心來，理智而清醒地認真回顧前17年新走的路，並從中發現、汲取可供未來參照的某些基本規律，既不滿足於亮麗華彩的統計數字和充滿鼓勵的肯定用語，也不迴避深挖現實中的深層次問題，令身心回歸到實實在在的社會現實。要走好下一步棋，確保更高水平實踐成功，基本認知的調整到位十分必要與重要，這中間當然包括自立自信、自主開拓思維的倡導，其中，道路自信、理論自信、制度自信、文化自信的調整到位，就更形迫切與可貴。註釋：1習近平接見赴京述職的澳門特別行政區行政長官崔世安時的評語，轉引自中聯辦王志民主任2017年新春酒會講話，載於《澳門日報》，2017年1月21日，第A2版。
堅持“一國兩制”基本原則、基本理念不動搖-9-2《增速超印居榜首，貢獻世經33.2%列第一，中國“火車頭”拉動全球增長》，載於《大公報》，2017年1月21日，第A3版。3同上註。4習近平：《在慶祝中共成立95周年大會上的講話》，載於《人民日報》(海外版)，2016年7月2日，第03版。5《鄧小平理論基本問題》，北京：人民出版社，2002年，第58頁。6習近平：《在日內瓦共商共築人類命運共同體高級別會議上講話》，載於《人民日報》(海外版)，2017年1月20日，第01版。7《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1993年，第373、149、364頁。8《習近平談治國理政》，北京：外文出版社，2014年，第9頁。9同註7，第372頁。
∗澳門理工學院一國兩制研究中心主任、副教授-10-一、前言2014年6月，國務院新聞辦公室發表《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書(以下簡稱白皮書)，共有三處提到中央全面管治權，其中二處分別是第二部分“特別行政區制度在香港的確立”和第五部分“全面準確理解和貫徹‘一國兩制’方針政策”的內容中。在第二部分中，首先提出，在特別行政區制度下，中央擁有對香港特別行政區的全面管治權；然後在闡述中央依法直接行使管治權時，表明中央依法履行《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》賦予的全面管治權；在第五部分中，在論述全面準確把握“一國兩制”的含義時，認為中華人民共和國是單一制國家，中央政府對包括香港特別行政區在內的所有地方行政區域擁有全面管治權。對於白皮書提出中央對香港特別行政區的全面管治權，香港社會上有人認為是顯示中央收緊對港政策，也有人擔心會削弱香港的高度自治，等等。這些對於中央全面管治權的片面甚至錯誤的解讀，不符合“一國兩制”方針的要求，也不符合《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》的規定。要消解香港社會上存在的對中央全面管治權的片面甚至錯誤解讀，有必要加強有關中央對特別行政區全面管治權的理論研究，其中，“一國兩制”下中央對特別行政區全面管治權的正當性問題便是亟待研究的一個重大課題。只要中央對特別行政區全面管治權的正當性問題解決了，有關中央對特別行政區全面管治權的種種片面甚至錯誤的解讀也就自然沒有市場。本文擬從恢復行使主權的必然要求、單一制下中央與地方關係的內在要求、中央授權高度自治的客觀要求三個方面來分析中央全面管治權的正當性問題。二、恢復行使主權的必然要求1997年7月1日，中國政府對香港恢復行使主權，《香港基本法》生效，它規定的香港特別行政區制度也宣告確立並付諸實施。在特別行政區制度下，中央擁有對香港的全面管治權，這是中國政府對香港恢復行使主權的必然要求。只要承認中國政府對香港恢復行使主權這一客觀事實，就必然要承認中央擁有對香港的全面管治權。(一)治權與主權的不可分割性中國政府對香港恢復行使主權，意味着中國政府對香港恢復行使管治權，因為治權與主權是不可分割的，恢復行使主權的實質就是恢復行使管治權。中國政府對香港恢復行使主權後，不可能存在不能對香港進行管治的情形，否則就是對主權的否定。從歷史到今天，中國政府在處理對所屬領土的治理問題上，特別是在處理對邊陲的治理問題上，一直堅持主權與治權不可分割的原則，既行使主權，也行使治權。例如，即使在交通極為不便的時代，清政府仍在西藏設立駐藏辦事大臣，直接監管西藏的治理事務；對西藏大活佛和呼圖克的轉世，也通過金瓶掣簽制度保有監察權和決定權。中國政治中從來沒有分割論中央對特別行政區全面管治權的正當性冷鐵勛∗
論中央對特別行政區全面管治權的正當性-11-主權與治權的傳統。1治權與主權不可分割，同樣是中國政府與英國政府通過外交談判解決歷史遺留的香港問題時始終堅持的一項基本原則和一條底綫。早在1979年初，時任英國外交大臣的大衛‧歐文曾計劃訪問北京，和中方商談香港的前途問題。為此，歐文精心設計了一個“以主權換治權”為核心的“歐文計劃”。這一計劃將香港的主權和治權分割開，英國在1997年前，先主動承認香港的主權屬於中國，但中國要同英國簽訂一項新的具有國際法律效力的條約，使英國對香港的管治權力至少延續到1997年，然後再逐年作“滾動式”的更新延長，直到21世紀。2後來因保守黨在隨即舉行的英國大選中獲勝並執政，“歐文計劃”未能付諸實施。不過，英國仍然不斷試探中國在這一問題上的態度，希望利用模糊戰略讓中國默認英國對香港的繼續統治。由於當時中國政府仍未形成系統的解決香港問題的方針政策，對於英國政府的試探，中國政府雖沒有作出具體回應，但時任國務院港澳辦主任的廖承志表明了中國政府在原則問題上絕不讓步的堅定立場：“英國人想要我們攤牌，他們在步步進逼，但是，我們不會屈服。中國人不會表態，中國不會被逼去公開表明自己的立場。”3到了1982年以後，情況開始發生變化。這一年的9月24日，鄧小平在會見英國首相撒切爾夫人時，堅決反對英方割裂香港主權和治權的做法。但在此後的一年多時間裏，英國政府在中英談判中一直拒絕放棄“主權換治權”目標。對此，中方明確指出，香港的主權和治權不可分割。鄧小平對中方的談判戰略也給出明確指示：“談判開始，不先談主權問題，先談1997年以後如何管治的問題；1997年以後的管治解決了，主權問題自然迎刃而解。”4到了1983年3月，英方獲悉中國政府已擬定了對香港的方針政策後，意識到中國政府絕無可能在香港治權問題上對英國做出任何讓步。1983年9月，鄧小平會見來華訪問的英國前首相希思時指出，英國“主權來換治權”想法行不通，勸告英方改變態度，以免出現到1984年9月中國不得不單方面公佈解決香港問題方針政策的局面。同年10月，英國首相來信，表示雙方可在中國建議的基礎上探討一項香港的持久性安排。英方代表在此後的會談中確認，不再堅持英國繼續管治香港，也不謀求任何形式的共管，並理解中國的計劃是建立在1997年後整個香港的主權和管治權應該歸還中國這一個前提的基礎之上。至此，中英會談的主要障礙就基本排除。1983年10月，英國政府放棄“主權換治權”這一不切實際的幻想。1984年12月19日，中英兩國政府簽署了關於香港問題的聯合聲明，確認中華人民共和國政府於1997年7月1日恢復對香港行使主權。(二)主權的最高性決定了治權的全面性由於治權與主權的不可分割性，中國政府對香港恢復行使主權，意味着中國政府對香港恢復行使治權，即管治權。不僅如此，中國政府對香港的管治權具有全面性，這是由主權的最高性所決定的。主權，通常又稱國家主權，是一個國家具有獨立自主處理自己的對內外事務的最高權力。主權具有兩個基本屬性，在國內是最高的，對國外是獨立的。5主權在國內所體現出來的最高性，意味着一個國家對本國管轄範圍內的所有事務具有最高的統治權。《奧本海國際法》將主權定義為“最高權威”，這種“最高權威”指的就是主權“在法律上並不從屬於任何其他世俗權威的法律權威”。6主權在國內所具有的最高性，決定了各國在國內可以通過立法、司法、行政，通過經濟、政治、文化乃至軍事等多種手段或方式實行政治統治，並且不受任何外來力量的限制或干涉。而且，國家基於主權的最高性而對國內實行的統治具有全面性，不僅包括國家對其領土範疇內的一切人(享有外交豁免權的除外)和事物以及領土外的本國人實行管轄的權力，而且還包括以何種方式進行管轄和治理，即通常所說的“管治”。“管治”的全面性，即表現在國家有權自主決定自己在政治、經濟、法律、社會和文化等方面制度及其生活方式，還表現在國家有權自主決定自己的發展模式和道路。7中國政府恢復行使香港的主權後，香港作為國家的一個特別行政區便處於國家的完全主權之下。中央政府基於對香港恢復行使主權而對香港進行管治時，主權的最高性便決定了這種管治是全面的，是對整個香港特別行政區的人和事務的管轄和治理，不是僅對香港特別行政區一部分人或一部分事務的管轄
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-12-和治理。具體來說，就是香港回歸後，處於國家的完全主權之下，中央政府對香港的管治，是對香港的政治、法律、經濟、社會、文化等所有事務的管治，而不只是某一個方面或某些方面的事務。在這一點上，中央對香港特別行政區管治的全面性，與中央對內地管治的全面性沒有任何區別，都是國家主權原則的具體化，是主權行使的必然要求，也是客觀的政治和法律事實。當然，由於實行“一國兩制”的方針，中央對香港的管治要採取特殊的方式，那就是通過《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》規定，設立特別行政區，並通過《香港基本法》規定香港特別行政區實行的制度，在這一制度下，中央既直接依法行使管治權，又授權香港特別行政區依法實行高度自治，對香港特別行政區的高度自治權，中央具有監督權力。這樣一來，在特別行政區制度下，中央對特別行政區的權力與特別行政區的高度自治權便實現了有機統一，彰顯了中央對特別行政區管治權的全面性。三、單一制下中央與地方關係的內在要求當今世界，任何國家都有一個國家結構形式問題。所謂國家結構形式，指的是特定國家表現其國家的整體和局部之間相互關係所採取的外部總體形式。8國家結構形式的核心，是要處理好國家領土如何劃分以及劃分以後如何規範國家整體與組成部分、中央與地方之間權限的問題。從世界範圍看，國家結構形式主要有兩種，一種是單一制，一種是聯邦制。其中，單一制是指由若干普通的行政區域或者自治區域構成統一主權國家的國家結構形式。單一制國家通常具有以下的鮮明特點：從國家的法律體系來看，全國只有一部统一的現行憲法；從國家機構的組成來看，全國只有一個最高立法機關、一個中央政府；從中央與地方的權力劃分來看，地方接受中央的統一領導，地方政府的權力由中央依法授予，地方沒有脫離中央而獨立的權力；從對外關係來看，全國只有一個國家主權，國家是一個獨立的主體，公民具有統一的國籍。世界上大多數實行單一制的國家都會根據實際情況，設立相應的地方行政區域及地方政府，来協助管理地區事务。單一制國家的地方行政區域是國家根據管理的需要，依照法律的程序，進行行政區劃或行政建制的產物。這些地方行政區域雖然都享有的一定的權力，但這些權力都不是本身所固有，都是國家授予的。由於國家對地方行政區域享有完全的主權，國家在對地方行使主權時，通常都由中央政府代表國家對地方行政區域行使。中央政府代表國家對地方行政區域行使主權時，其表現形態就是通常所說的管治權，即對地方行政區域進行管轄和治理的權力。與單一制下中央與地方關係的內在要求相適應，中央政府對地方行政區域的管治權，無論在內容上還是範圍上都具有全面性。因為只有這樣，才能保障地方置於中央的完全管轄之下，才能確保地方服從中央的管治，才能維護中央對地方的有效管治。如果中央對地方的管治權不具有全面性或完全性，那中央與地方的權限劃分就會存在爭議，中央對地方的權力就會受到影響甚至削弱，而這是不符合單一制國家結構下中央與地方關係的本質特徵和要求的。內地憲法學者童之偉在分析單一制國家中央與地方之間權限劃分的性質時，曾將國家權力劃分為本源性權力和過程性權力，這對理解單一制下中央對地方管治權的全面性有一定的啟發意義。按照他對國家權力的劃分，本源性權力是指相對而言處於原始形態的一種權力，是組織結構固有的一種權力；過程性權力則是指由享有本源性權力的主體以憲法和法律的形式配置的職權。在單一制國家，本源性權力是整個國家的，它只能屬於事實上控制和代表這個國家的一個政治中心，即中央政權或中央政府。站在中央角度看，中央與地方政權之間不存在甚麼分權問題，只有中央向地方政府授權的問題。中央願意授予地方多少權力，完全是單方面決定的事情，無所謂權限之爭。9在單一制下，一切權力在中央，地方的權力來自中央的授權，沒有授予的權力在中央，不存在剩餘權力。在單一制國家結構下，作為體現國家主權的中央對地方的管治權，應屬於童之偉所講的本源性權力。既然是本源性權力，那中央對地方的管治權就是中央固有的，就具有全面性，而且在國家的權力體系中也是最高的。
論中央對特別行政區全面管治權的正當性-13-在中國，根據中央統一領導下充分發揮地方的主動性、積極性原則來劃分中央和地方的職權。這表明中國是實行單一制的國家，中央國家機關代表國家行使主權，國家權力集中在中央，中央對地方擁有全面管治權。作為單一制國家，全國只有一部統一的憲法；一套統一的國家機構體系；地方的所有權力都來自中央的授予，並接受中央的統一領導；中央政府是國家惟一的外交主體。中國採用單一制的國家結構形式決定了必須堅持中央的統一領導，地方要貫徹執行中央制定的法律和政策，維護國家統一。由於中國地域廣博、人口眾多，區域差異大，處理中央和地方的關係不能僅靠中央的統一領導，還要充分發揮地方的主動性和積極性。在遵循有利於經濟發展、有利於行政管理、有利於民族團結的原則，同時照顧自然條件和歷史傳統的基礎上，《中華人民共和國憲法》對中國的領土進行了行政區域劃分，全國劃分為省自治區、直轄市。除上述行政區劃外，中國還有香港和澳門兩個特別行政區。香港特別行政區作為中國最高國家權力機關全國人民代表大會根據憲法設立的一個地方行政區域，直轄於中央人民政府。根據全國人民代表大會的授權，香港特別行政區享有高度自治權。這種高度自治權既然來源於全國人民代表大會的授權就表明它不是香港本身所固有的。香港特別行政區的法律地位及其高度自治權的來源充分表明，中央與香港特別行政區的關係，和中央與內地各省、自治區、直轄市的關係，都是單一制下的中央與地方關係，中央對包括香港特別行政區在內的全國所有地方行政區域擁有全面管治權。當然，由於國家對香港實行“一國兩制”方針，中央與香港特別行政區的關係，又不完全等同於單一制下一般的中央與地方的關係，即不完全等同於中央與內地各省、自治區、直轄市的關係，它是“一國兩制”下的一種新型的中央與地方關係。其新型性主要體現在，中央授權香港特別行政區依照《香港基本法》的規定實行高度自治，除了《香港基本法》規定的由中央負責管理的國防、外交等事務外，中央對香港特別行政區實施管理還體現在多個方面。例如，行政長官和主要官員由中央政府任命，行政長官對中央政府負責；全國人民代表大會擁有基本法修改權和全國人民代表大會常務委員會擁有憲法和基本法賦予的基本法解釋權、批准和備案香港特別行政區行政長官和立法會產生辦法修正案等職權。此外，對於授予香港特別行政區的高度自治權，中央還依法具有監督的權力，四、中央授權特別行政區實行高度自治的客觀要求為了妥善解決歷史遺留的香港問題，中國政府從國際、國內以及香港的實際情況出發，提出了“一個國家，兩種制度”的基本國策，以和平的方式實現了國家的統一。遵循“一國兩制”方針，國家在對香港恢復行使主權時，通過設立特別行政區，制定《香港基本法》，授權香港特別行政區實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。國家之所以可以並能夠授予香港特別行政區高度自治權，全在於中央對香港特別行政區擁有全面管治權。試設想，如果中央對香港特別行政區不擁有全面管治權，它憑甚麼授予香港特別行政區高度自治權呢？因此，那種否定中央對香港特別行政區全面管治權的觀點是站不住腳的，否定了中央的全面管治權，可以說香港特別行政區的高度自治權也就成了無源之水、無本之木。《香港基本法》第2條明確規定：“全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。”這一規定充分表明香港特別行政區的高度自治權不是固有的，其惟一來源是全國人民代表大會的授權。因此，中央和香港特別行政區之間的權力關係是一種授權與被授權的關係，而不是分權的關係。在國家法的用語上，授權和分權表達出來的權力關係是有區別的。授權通常是指某一主體將原來屬於自己的權力授予給其他原來並不享有這一權力的主體行使。因此，被授權的主體原本無權，只是由於有權的主體授權才享有權力的。分權則不同，它是指兩個或兩個以上的主體之間，不存在一個或一部分有權力而另一個或另一部分沒有權力的情形，而是由它們相互
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-14-之間將權力來進行分割。在授權概念下，由於被授權一方的權力來源於授權的一方，因此，被授權的一方應當按照授權一方的規定行使權力，授權的一方對於被授權一方是否按照規定行使權力有權進行監督。在分權概念下，由於兩個或兩個以上主體，在分權前不存在一方有權而另一方無權的情形，它們是根據分權後所獲得的權力獨立行使權力的，因而也就不存在誰監督誰行使權力的問題。如果分權的主體在分權後發生爭議，可根據它們在分權時的約定處理，而不是以一方對另一方實行監督來解決爭議。此外，在授權情形下，被授權一方的權力既然來源於授權一方，被授權一方的權力也應以授權一方授予的權力為限，即被授權一方的權力不能超過授權一方的權力，授權一方未能授予的權力自然保留在授權一方手裏，因此，沒有剩餘權力的問題。而在分權概念下則不同，除了明文規定分別屬於各個權力主體的權力外，確實還存在一個剩餘權力誰屬的問題需要處理。10授權與分權的上述區別，清楚表明，任何機構或個人，要作出授權，前提是他必須具有有關權力。全國人民代表大會是中國的最高國家權力機關，它通過《香港基本法》授予香港特別行政區享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，前提就是中央對香港具有完全的管治權。這本來就是單一制國家中央與地方關係的應有之義。香港特別行政區終審法院在解釋基本法時對此也是接受的。例如，1999年12月的劉港榕案，終審法院判決認為，《香港基本法》第158條第1款規定的全國人民代表大會常務委員會解釋基本法的權力是全面、不受限制的，《香港基本法》第158條第2款、第3款授權特別行政區法院在審理案件時解釋基本法，也表明全國人民代表大會常務委員會的這種權力是全面和不受限制的。只有這樣，全國人民代表大會常務委員會才能授權特別行政區法院在審理案件時解釋基本法。11由此看來，中央之所以可以並能夠授權香港特別行政區實行高度自治，賦予香港特別行政區行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，正是以中央對香港特別行政區擁有全面管治權為基礎的。不僅如此，授權香港特別行政區實行高度自治，同時也是中央對香港特別行政區擁有全面管治權的重要內容。除此之外，中央對香港特別行政區的全面管治權還包括了中央對香港特別行政區依法直接行使的管治權，例如，管理與香港特別行政區有關的外交事務、管理香港特別行政區的防務等，以及對於香港特別行政區的高度自治權具有監督的權力等。在理解中央對香港特別行政區依法直接行使的管治權時，要澄清一個錯誤的觀點，那就是認為中央對香港特別行政區直接行使的權力僅限於外交、國防，其他事務與中央無關，都是香港特別行政區自治範圍內的事務，應當通通由香港特別行政區自行管理。有人還以《中英聯合聲明》第3款第2項的規定來作為依據：“除外交和國防事務屬於中央人民政府管理外，香港特別行政區享有高度的自治權。”在理解《中英聯合聲明》的上述規定時，特別需要注意的是，上述規定只是表明外交和國防由中央人民政府負責管理，香港特別行政區對此沒有管理的責任，但不能據此推斷出中央管理的事務僅限於外交、國防。《中英聯合聲明》特別列出外交、國防由中央人民政府管理，是因為外交和國防是體現一個國家主權的必不可少的事務，也是一個國家主權的核心事務。弱國無外交、國弱就要挨打，實際上也從另一個側面說明外交和國防在一個主權國家中的重要地位和作用。事實上，《中英聯合聲明》在規定外交和國防屬中央管理的事務外，還有以下內容：香港特別行政區行政長官和主要官員由中央人民政府任命；香港特別行政區基本法由全國人民代表大會制定；香港特別行政區立法會制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案；外國軍用船只進入香港特別行政區須經中央人民政府特別許可等等，這些規定清楚表明中央對香港特別行政區的權力絕不僅限於外交和國防。對《中英聯合聲明》的理解，應從整體上去把握，而不能片面地去曲解。其實，《香港基本法》第19條在規定法院管轄權時，有關外交、國防等國家行為，香港法院無管轄權，其中“國家行為”除外交、國防外，使用了一個“等”字，這也充分表明中央管理的事務並不僅限於外交、國防。此外，還要正確理解中央對授予香港特別行政區的高度自治權依法具有監督的權力。既然屬於高度自治的事務，為何還要受到來自中央的監督？要理解這
論中央對特別行政區全面管治權的正當性-15-一點，關鍵是要把握香港特別行政區的高度自治權的性質和來源。從性質上來說，香港特別行政區的高度自治是一種地方自治；從來源上說，香港特別行政區的高度自治權不是固有的，其惟一來源是中央的授權。既然是中央授予的高度自治，那就不可能脫離中央的監督。國家對香港特別行政區恢復行使主權，不單表現在某些屬於主權範圍內的事務由中央管理，還表現在中央對香港特別行政區實行高度自治具有監督權。不管哪個國家的地方實行的自治，都是在國家主權之下的地方自治，都要受到來自國家主權的約束，因而都是在國家監督下的地方自治。那種完全脫離國家主權約束和國家監督的地方自治，實際上就不是自治而是獨立了。香港特別行政區的高度自治，雖然其自治程度比一般地方的自治要高，但它仍是地方自治，而不是獨立，因此，中央對它如何實行自治有監督權，這是不容置疑的。當然，中央對香港特別行政區的高度自治並非事事監督，而是對它是否依照《香港基本法》的規定實行自治進行監督，而且中央是按照基本法的規定來進行此項監督的。也就是說，中央對香港實行高度自治的監督，一方面要有《香港基本法》的依據，另一方面也要嚴格按照《香港基本法》的規定來執行。例如，按照《香港基本法》的規定，香港特別行政區享有立法權，這是香港特別行政區高度自治權的一項重要內容。但香港特別行政區立法會行使立法權時，其制定的法律要報全國人民代表大會常務委員會備案，這就體現了全國人民代表大會常務委員會對香港特別行政區行使立法權的事後監督，因為備案不影響法律的生效。對於報備的法律，全國人民代表大會常務委員會只是對法律中有關中央管理的事務，以及中央和特別行政區關係的條款進行審查，看看這些條款的規定是否符合《香港基本法》的規定。在徵詢其所屬的香港基本法委員會意見後，如認為相關條款的規定不符合《香港基本法》的規定，可將有關的法律發回。一經全國人民代表大會常務委員會發回，該法律立即失效。註釋：1阎小駿：《香港治與亂──2047的政治想象》，北京：人民出版社，2016年，第135頁。2高望來：《大國談判謀略──中英香港談判內幕》，北京：時事出版社，2012年，第51頁。3齊鵬飛：《鄧小平與香港回歸》，北京：華夏出版社，2004年，第71頁。4許家屯：《許家屯香港回憶錄》，台北市：聯合報社，1993年，第88頁。5周鯁生：《國際法》(上冊)，北京：商務印書館，1976年，第75頁。6詹寧期‧瓦茨修訂：《奧本海國際法》(第一卷第一分冊)，北京：中國百科大全書出版社，1995年，第92頁。7王禹：《論恢復行使主權》，北京：人民出版社，2016年，第7-8頁。8許崇德主編：《中國憲法》，北京：中國人民大學出版社，1989年，第153頁。9童之偉：《國家結構形式論》(第二版)，北京：北京大學出版社，2015年，第260頁。10王叔文、吳建璠等編著：《澳門特別行政區基本法導論》，北京：中國人民公安大學出版社，1994年，第136頁。11全國人民代表大會常務委員會香港基本法委員會、澳門基本法委員會辦公室編：《中央有關部門發言人及負責人關於基本法問題的談話和演講》，北京：中國民主法制出版社，2011年，第178頁。
∗國務院港澳事務辦公室港澳研究所副研究員-16-一、前言從古至今，對任何一個國家而言，如何協調中央和地方、國家和臣民/公民/居民、國家意識形態和地方自我認同的關係，皆乃安邦定國之大計，也是任何一個國家，無論是單一制還是聯邦制，所必須面對的最大難題。對於現代國家而言，兩個基本事實是：一方面必須實行某種程度的中央集權，否則就不成其為一個國家；另一方面必須實行某種程度的地方分權，否則就無法治理。聯邦制和單一制無非是在“中央集權－地方分權”這個譜系中處於不同的位置。在民主化的風潮中，過度強化地方政府政治權力的制度安排，可能增加國家分裂的風險。為了保證國家的完整統一，任何中央政府都有維護和鞏固中央權威的內在要求，都需要對地方進行一定的監督控制，適度強化中央政府政治權力的制度安排。如何在地方自治的同時保持中央權威，保持二者的和諧和平衡，如何從制度設計上能有利於國家統一，是頂層設計層面上的首要問題。對於香港問題而言，鄧小平創造性地提出“一國兩制”的方針，就屬頂層設計上國家統合的高超設計。回歸近20年來，“一國兩制”出現了新情況新問題，其中最突出的問題是部分香港人心尚未回歸，香港人的“中國認同”或者“國家認同”越來越淡薄，甚至出現了“港獨”思潮。如何創造性地解決這個問題，依然需要極大的政治智慧和運作技巧。對香港來說，國家認同建設剛剛開始，它不僅僅是個認同的問題，而是國家統合的問題。二、現代西方社會慣用的控制方式在中央和地方關係上，無論聯邦制還是單一制的國家，中央都要對地方進行控制，以保證國家的統一和完整性。然而，無論是地方還是中央都伴隨着民主選舉的潮流和變革，地方的民主選舉一般認為是地方自治的基礎，因此中央很少採用人事任命作為控制地方的手段。當今社會中央控制地方的主要手段是財政和法治，前者是軟約束，隱蔽卻十分有效；後者是硬約束，即在國家層面強化中央政府政治權力的制度安排。法治手段的約束成為很多國家的手段，如1978年西班牙通過新憲法確立了地方自治制度，即在統一和領土完整的前提下承認自治地方的自治權，憲法中用列舉方式規定了自治區的22項權能，同時也規定了專屬國家的32項職權。但在實踐中這種法治手段無法治本，因為將不利於國家統一的行為用法律來約束，並不能從根本上消除其產生與壯大的社會基礎。財政手段的重要性在於，通過財政支撑的政策導向來巧妙地引導進而控制地方。這一點無論是在單一制的英國、法國和日本，還是在聯邦制的美國都是一樣的。在英國，上級政府對下級地方政府沒有普遍的、必然的監督權，更無權直接指揮下級地方政府。各級政府均在法定的職權範圍內自主地管理自己的事務。雖然不存在一個自上而下靠指揮命令推行政務的行政層級節制系統，但中央對地方政府仍能有效地進行監督控制。主要監督控制的方式如下：一是制定行政法規和規章，比如為了確定地方政府在消防、治安和教育等因俗而治與邊疆經略：古代世界的統合方式以及對港澳的啟示胡榮榮∗
因俗而治與邊疆經略：古代世界的統合方式以及對港澳的啟示-17-方面提供服務的數量和質量上最低限度的標準，制定條例或規章，這些都是地方政府必須遵守的規範性文件。二是批准單行法規、計劃和命令。內政大臣等都有權決定是否批准地方政府通過的單行法規。三是發佈指示、通令或代執行。四是視察，比如地方政府只有通過了內政部官員的年度視察，方能得到治安補助。五是行使任職同意權，中央對某些官員的任職資格仍有權作出規定。六是財政控制，這是最重要的監督方式，因地方政府收入中的一半左右來自中央的補助金，中央政府的撥款是地方政府收入的最大來源。因此具體確定補助金數額的控制手段最有效，如接受補助金必須的條件、規程和標準等。中央政府對許多公共服務進行干預。例如，提供中小學教育原本是地方政府的職責，然而，從教學大綱和師資培訓以及教師聘用卻主要由教育部負責。七是審計監督。中央任命的審計官員對地方政府的會計記錄進行全面系統的審查。1在日本，中央政府不僅對地方進行立法控制，還直接控制地方立法活動。像英國一樣，日本中央政府十分注重從財政上對地方政府進行控制，比如預算比例、稅種、稅率、舉債、中央補助金，財政已成為中央政府控制地方公共團體的強有力工具。相對而言，日本中央政府最經常使用的控制地方的方法還是行政監督，內閣各大臣在主管工作領域內，對地方行政首長處理地方自治法有關條款規定的國家行政事務的活動有權指揮監督。法國在傳統上中央立法和司法機關在監督控制地方政府方面所起的作用很小，主要靠中央行政機關及其在各地的代理人身上。1982年改革後，將純粹地方性的行政管理權從中央代理人手中轉移到地方民選官員手中，財政方面降低了中央財政集權程度。法國雖然經歷了地方分權，但地方機關很少有正式的決策自主權，它們被巴黎政府制定的政治和行政決策所支配。在資金方面，國家藉以影響地方政府決策的主要機制(財政機制和財政標準)，地方政府仍然依賴國家財政，地方接受國家財政補貼的代價是被迫服從，而且補貼標準由國家劃定。在國家仍然保有決策權(包括治安、教育、大部分社會福利、社會安全和大量工程建設)的地方，行政上的自由裁量權和中央政府的控制仍然很重要。2在美國，從立法來看，美國國會制定的聯邦法律都是各州必須遵守的。百餘年來，美國各級政府間重新配置權力的趨勢即是循聯邦政府集權的方向進行的。但這畢竟受到較多的憲法限制，所以，聯邦運用財政手段控制成員單位的形式往往十分強有力而且靈活多樣，在這方面美國也很有代表性。這表現在財政收支上，聯邦政府支出在三級政府支出總額中的比重為70%，巨大財政優勢是它得以維持日益龐大的官僚機構和加強干預州和地方事務的物資基礎。聯邦政府通過設置補助金，來促使各級政府共同實現國家的社會經濟政治只能所作出的政策導向，以此廣泛參與並在很大程度上控制着屬州和地方職權範圍的事務，甚至直接左右州和地方的行為，這種方式彌補了分權制衡聯邦制下聯邦行政控制手段之不足，比某些單一制國家的中央政府主要靠行政手段監控地方的做法更巧妙、有效。另外，還有被稱為“半聯邦制”(又稱為“中央集權聯邦制”)的印度、馬來西亞和巴基斯坦，這種體制下的財政事務安排也明顯有利於聯邦政府。重要的稅收和財政收入都掌握在聯邦政府手中，邦政府高度依賴聯邦政府提供的財政資金。三、香港問題的特殊性由上可見，現代社會對地方的控制，無論是聯邦制還是單一制，較之於法治控制手段，財政控制都是一種隱蔽但十分有效的手段。但是，對於中央和特別行政區關係而言，則不適用於這種世界上慣用的控制方式，其中一個重要方面就是中央政府不在香港特別行政區徵稅。作為單一制國家，中國中央與地方關係存在三種基本模式：中央與普通一般地方之間關係、中央與民族區域自治地方關係、中央與特別行政區之間的關係。第一種關係無需多言，第二種關係，民族自治地方和其他一般地方一樣，國家權力運行的機制基本上沿襲黨委決策、政府執行、人大監督的套路，大多數地方黨委，尤其是書記和組織部長基本上由外地調
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-18-任。3可見，前兩種中央－地方的關係在很大程度上是靠黨的行政化來協調的。中央對內地地方的控制一般體現為人事控制，地方和中央之間的經濟利益和行政權力的博弈，歸根到底是靠黨的自上而下的幹部人事任命來決定。不同於前兩種關係，中央和特別行政區關係有其特殊性，它不是一個一般意義上的中央－地方分權的問題。在基本法中，港澳人一般被稱為“居民”而不是“公民”，這就表明了“一國兩制”的“國”不同於現代意義上的民族國家，而是更類似古代世界，其治理方式也更類似古代世界對異質地區的治理模式。因為現代民族國家皆以公民身份為基石，進而培養國家認同，國家認同的主體是公民，國家認同的起點是公民身份。從公民個人角度講，一方面因國家為個人提供安全、自由、財產等權利保障而應對國家奉獻義務和保持忠誠；另一方面因個人對國家公共事務的參與和積極作為而享受國家的保護。從國家的角度上講，國家因公民擁有其成員資格而應當努力使自己的權力體系、政治制度、社會福利等更加完善，以使公民能有效參與國家事務並享受國家的福利。這就是公民與國家之間的互動關係和雙向建構。對於香港特別行政區而言，因特別行政區獲得了高度自治權，如《香港基本法》第三章“居民的權利和義務”19個條文中大多是確認權利的，課以義務的條文只有遵守法律的最後一條。特別行政區還實行“港人治港”，中央無法靠黨的行政化來協調中央和特別行政區關係。因此，對行政長官和各主要官員的任命權成為中央對特別行政區管治權的關鍵所在，中央須掌握對行政長官以及主要官員的實質任命權，這事關中央對香港管治權的鬥爭，由此產生的香港行政長官普選的方案，則在香港社會引發了緊張和爭議。既然基本法上的中央與特別行政區關係不是一般意義上民族國家下的中央－地方關係，那它是甚麼關係？從歷史上看，它更類似古代世界對異質地區的治理模式。下面將從古代中國和西方對異質地區的治理兩方面來闡述，其核心皆為保持統治權下的“因俗而治”。四、古代中國的邊疆經略“因俗而治”這一思想在先秦時期就出現了，中國古代歷代王朝都認識到邊疆地區比較複雜，各個地方的語言文化、價值觀念、思維方式、交往習慣不同於中原地區，對邊疆地區的管理不能採取與內地同樣的模式，必須因時、因地、因人、因俗而治。《禮記》說：“修其教不易其俗，齊其政不易其宜”。就是為了不使統治遭遇更多的阻力，掌握一個社會的社會結構中的特殊之處，對少數民族採取不同於漢族地區的管理政策和管理方式，在尊重本民族傳統習俗、制度及情感需要的同時，保證中央政府在主要事務上的決策權和管理權。自秦漢以來，中國封建王朝都採取了邊疆治理的思路，即將核心區以外的邊緣性區域確定為邊疆，採取特殊的措施進行治理。如唐朝設立的大量的羈縻府州，元朝的土官制度，明朝的土司制度，清朝前期在蒙古族地區實行的盟旗制度等。包括新中國成立後的民族區域自治制度，都基本沿襲了這一歷史傳統。“因俗治邊”政策作為其治國之策的重要方面，在各邊疆地區長期推行，曾產生了深遠影響。需要指出的是，“因俗而治”的基礎在於“俗”，重點在於“治”。一方面是尊重其地區習慣，運用熟悉當地的歷史民情和精英人士，與本地社會經歷長期交流和磨合過程，政策獲得當地的認同，建立群眾基礎。另一方面還在於以其強烈的文化自信對邊疆地區進行潜移默化的教化，以及在“因俗而治”這一大原則下，逐步對其進行制度化的監督和管控。沒有後兩者，就很難實現“治”。(一)因俗而治的前提是統治者具有高度的文化自信中國古代的歷代邊疆治理無不建立在“夷夏之辨”、“以夏變夷”基礎之上。這種觀點認為，古代的歷朝歷代的統治者都受儒家文化的浸染，中原民族(古代稱為“諸夏”或“華夏”)在文化上比四周邊境上的少數民族要先進，中國古代的君王對自身的文化
因俗而治與邊疆經略：古代世界的統合方式以及對港澳的啟示-19-有着強烈的自信。在此基礎上，先是對居住在邊疆的各民族採取了以夷治夷的羈縻政策，後又實行了土司制度，利用邊疆各民族政權管理邊疆事務；用夏變夷，實施教化，以華夏文化去影響邊疆各民族的文化。出於高度的文化自信，一些政治家提出“德澤洽夷”的觀點，並為大部分統治者所接受。以內地的儒學文化熏陶邊疆諸侯，使之逐漸教化，成為歷代統治者重視的治邊方法。4邊疆經略中，古代王朝推行文德教化比較成功，如在明清兩代，官辦或民辦的各類學校在土司地區得到迅速發展，通過推行儒學教育，培養了各地蠻夷對封建國家的認同，唐太宗為各族共推為“天可汗”可視為一例。這對多民族國家的形成和鞏固是十分有利的。(二)因俗而治下統治權的硬控制從歷史上來看，中央和地方的關係是一種充滿變化的互動。中央控制地方、保持統治權的手段也在不斷變化與完善之中。硬控制的重要舉措就是對邊疆地區的管理逐步走向制度化。從建立“羈縻府州”到設置流官、“土官”相參用的“土司”，再到“改土歸流”(鄂爾泰認為是“以盜治盜”，當地人只知道有土官而不知有國法)，制度化和規範化程度不斷提高，約束程度和控制力度也在逐步增強。5具體而言，漢朝治理西域的基本政策是“得遠夷之和，同異俗之心”，在這一地區實施了屬國制的自治政策。唐朝發展了過去不改其風俗、不強其所難的行之有效的政策，在邊疆地區正式設置羈縻府州。元明清開始，基本實現了邊疆政策的制度化管理，主要表現在將土官土司納入全國的行政管理系統，土司承襲須經朝廷的考核批准，以及對土司土官進行規範管理並不斷完善。清朝在邊疆少數民族地區的自治政策方面有了更大的發展。其中一個表現是在西藏治理方面，清政府設立駐藏大臣，駐藏大臣是代表中央政府治理西藏的全權代表，是清政府治藏政策的實行者和貫徹者，清政府“以法律手段對駐藏大臣應有的權力作了明確規定，包括行政人事權、宗教監管權、兵權、司法權、外事權、財稅權等，而且與以前相比大為提高，並採取各種措施，以保障其權力的實施。從而使之成為名副其實的代表中央政府治藏的西藏地方最高軍政長官，由此進一步確立了自元朝以來，中央王朝在西藏地方的主權地位”。6(三)因俗而治下統治權的軟控制軟控制的最重要手段是開辦儒學，大力推行科舉制。歷代封建統治者在邊疆地區的科舉實踐，是中國歷史上統一國家觀念形成的重要紐帶。朝廷積極倡導的儒學教育在土司地區逐漸普及，明清兩代官辦或民辦的各類學校在土司地區得到迅速發展，明朝天啟年間雲南共有儒學63所，社學163所，書院48處。7由此培養了各地“蠻夷”對封建國家的認同，對統一多民族國家的形成和鞏固是十分有利的。在凝練和使用影響邊疆地區的文化軟實力方面，土司制度的效用較之前的羈縻之治，顯然更為有效和強大。統一的考試內容，使全國形成統一的語言文字成為可能，更有利於形成共同的文化心理素質和價值追求，為中華民族一體認同的形成起到了極大促進作用。科舉制有着強大的社會功能，它可以消除邊疆民族地區內部的隔閡、離心和衝突的因素，從而使社會成員的行為逐漸集中在一個以主流價值觀為方向來釋放其潜能，起到社會穩定的作用。“科舉考試成為了把各種信仰、種族、觀念、家庭背景、經濟利益不同的人與國家政治取向聯結在一起的紐帶，進一步增強了社會的凝聚力和整合社會各種力量的黏合劑。正是科舉制，使中國如此眾多的民族和各種利益不同的集團沒有分裂，而是不斷走向成為一個統一的民族眾多、信仰各異的中華帝國。”8通過科舉考試，還能把少數民族中的精英整合進封建官僚體制內，進一步強化了邊疆少數民族對漢文化的認同心理。反映在歷代王朝的用人上，除了封建官僚體制，在軍隊中也不例外，歷史上許多名將都是少數民族出身。另外，歷代統治者還安排有在中央學習和生活經歷的少數民族首領的子弟回去當首領，這些都是古代統治者對邊疆地區進行軟控制的具體舉措。五、古代東西方帝國對異質地區的經略古代世界中，羅馬和波斯都屬是一個多民族、多
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-20-宗教、多語言的帝國。在古代，管理龐大的疆域非常困難，二者取得的成功顯示了其統治者對異質地區的治理亦有可稱道之處。二者的統治者都在保證不喪失統治權下盡可能地方自治，但二者統治者都有較強的濡化能力，保持管治團隊和民眾對帝國的忠誠；都十分注重對地方的監督；都具有公民權、參軍權等制度供給能力以整合精英和大眾。羅馬人在創建帝國中所取得的巨大成功，與其“對諸神的虔誠”、宗教的輻射力不無關係。羅馬人在關於城市的觀念中，宗教是核心部分。它賦予在宗教儀式中起領導作用之人以尊嚴和權威的某種東西，因為它包含，或者說被認為包含着許多古老的因素，羅馬人可以用來支撑保守的意識形態。9羅馬關於被政府領土的代表性的體制還是行省體制。每個行省的基本規則，可以說是行省的章程，是通過一項羅馬方面的授權行為來確立的。10羅馬人行事慣常所具有的現實主義，促使其避免採取抽象和形式化的模式，而是盡最大可能地利用當地的制度。除了司法權外，地方機構保持根據內部憲制屬它們的一切行政權力，它們編制預算，收稅，發行貨幣，使用自己的曆法。由於自治只是行政管理上的，並非源於自由的主權，所以它依賴於羅馬政府的行為，絕不是沒有限制且不受控制的。總督的司法職能具有重要意義。司法權在地方的官員那裏得以保留下來，這是因為對行省城市給予了或多或少的自治空間，儘管如此，羅馬總督的權力仍相當大，並且在這裏中央職能與地方城市職能之間的界限顯然也不十分肯定。比如在刑事司法領域，總督根據自己的治權，對不管是羅馬市民還是屬民所犯罪行進行鎮壓和追訴。羅馬統治者還運用公民權這一方式來整合精英和民眾。初期羅馬統治者有條件地、逐步開放公民權，在行省上層分子中塑造了一批忠誠於羅馬的人士，較早獲得羅馬公民權的人基本都是當地的精英，由此各地精英不斷整合到羅馬的政治傳統中去，也進一步推動了行省居民對於羅馬政治的認同。後期，隨着公民權的推行，通過“羅馬公民”的法律概念，羅馬帝國使其被統治者的政治地位超越了邊界和種族。“羅馬人”和他們來自哪裏無關，也和他們的種族無關，而僅僅是因為承載了“羅馬精神”的傳統，這並非基於血緣、地域、家族、語言和宗教的自然共同體，而是一個文化產物。11被認為是個“奇迹”的波斯帝國，擁有遼濶的疆域和長久的統治。曾經在兩百多年的時間裏，維持各族人民之間相安無事。波斯人統治帝國的方式非常簡單，而歷史證明這種方式非常有效，就是在不喪失統治權的前提下，管得越少越好，……原有的統治機構基本上原封不動，只不過要受到波斯人的監督，並且法官要由波斯人擔任。但一個問題是總督怎樣才能有效控制其治下的百姓，另外一個問題是大國王怎樣才能有效控制這些總督。從歷史上看，波斯在維持臣民的忠誠，以及在維持總督的忠誠方面都十分成功。各地的法律、習俗和社會結構都受到了尊重。帝國的所有公民都可以參軍。波斯人有極其強烈的尊嚴和民族自豪感，他們忠誠於自己的王，使他們能够有足够的信心，讓統治下的人民按照各自的方式生活，也正是這些優點使他們能够有凝聚力，維持帝國的統一。12六、對港澳與國家統合的啟示香港某種意義上正面臨着國家認同的危機，國家統合的成效，直接關係到能否消除“港獨”發展壯大的社會基礎(“港獨”的社會土壤不是僅靠法律手段所能解決的)，關乎“一國兩制”的順利實施。如上所述，“一國兩制”的方針政策，與古代“因俗而治”的思想相吻合，“因俗而治”的基礎是“俗”，關鍵是“治”，要“治”就要根據具體情況而“變”。國家統合的成效，現階段主要取決於國家的濡化能力和制度供給能力能否提升。(一)提升國家的濡化能力中國古代曾經有“先守身而後四夷”的治理理念。唐朝宰相牛僧孺在《守在四夷論》中提出，治安中國，則四夷自服。即應處理好內地與邊疆的辯證關係，內地若安定強大，“(邊疆)四夷自服”，並以之為治邊上策。13目前全球各地政局的變化，社會主義和資本主義都處於激烈變動之中，中國特色社會主義的優越性日
因俗而治與邊疆經略：古代世界的統合方式以及對港澳的啟示-21-益顯現，而西方民主模式重大問題逐步暴露，世界範圍內收入分配不公和社會分化，民粹主義和反全球化勢力的崛起，證明美國主導的全球化出現了重大挫折，有力證明了上個世紀70年代末以來新自由主義的失敗。香港也不例外，伴隨全球化浪潮的新自由主義思潮也在香港蔓延，並滋生出各式各樣病態的社會問題，香港社會求變心理強烈。這契合了鄧小平所說的“變”的部分，即“我們總不能講資本主義制度下的所有方式都是完美無缺的吧？即使資本主義發達國家之間相互比較也各有優缺點。把香港引導到更健康的方面，不也是變嗎？向這樣的方面發展變化，香港人是會歡迎的，香港人自己會要求變，這是確定無疑的。”14中國目前正處於實現兩個一百年奮鬥目標和中華民族偉大復興“中國夢”的歷史進程中，第二個一百年的奮鬥目標正與鄧小平所說的“五十年不變”在時間點上契合。鄧小平闡述為何是“五十年”的依據，就是“考慮到中國的現實和發展的需要”，即“中國要真正發達起來，接近而不是說超越發達國家，那還需要三十年到五十年的時間”。15因此，未來能否形成輻射於港澳的廣泛接受的認同感和價值觀，以及把對地域的忠誠轉化為對整個民族、國家的忠誠，塑造中華民族強烈的尊嚴和民族自豪感，是國家統合的關鍵所在。(二)提高制度供給能力一是中央對港澳權力的逐步制度化。制定、完善與基本法相配套的制度和機制這一問題已有較多討論。以中央對主要官員的任命權為例，目前中央對港澳主要官員的實質任命權缺乏制度化和實踐操作，亟待完善。從歷史上看，如何選人，如何任命，都是任何統治中最為核心的部分。國家統合需要建立一支統治梯隊，提高統領能力。古代世界有效治理異質地區的一個共同點就是任命一支管治精英團隊。對於特別行政區而言，無論是行政長官還是主要官員，這一團隊理應具有共同的思想、理念、信念，具有統治精英的自我意識和政治忠誠。二是在局部地區增強社會政策等制度供給，使大多數港澳民眾受惠。現代國家通過構建公民權利的平等性創造國家認同。在現代國家，國家認同的建構，不僅要求公民身份是開放的，包容的，而且要求公民之間是相互平等的。而增強國家認同、進行國家統合，最有效途徑是公民權中社會權利和社會政策的實施。社會政策能將每一個個體與國家、社會聯繫在一起，這樣港澳每一個民眾都能成為國家的利益相關者，國家認同才會有堅實的物質基礎和社會支撑。在現階段，粵港澳地區的經濟融合不斷升級，但因兩地公民權的不同導致相當程度的相互隔離，可在粵港澳地區推行住房、醫療、社會保障、退休保障、社會福利、醫療保險等社會政策，解決港澳民眾在內地生活就學就業置業、社會保障等具體問題，以求打破港澳本地既有的利益格局和發展瓶頸，使經濟發展的好處惠及香港普通民眾。除了社會政策和社會權利，可借鑒歷史上的治理經驗，因時、因地、逐步建立港澳居民更為廣泛參與國家事務，共同參與責任和義務的分配和共享的制度機制。只有不斷強化公民權，才能構建統一的核心身份認同，即“國家民族”認同，才能從根本上遏制並消除“港獨”與本土自決勢力發展壯大的社會基礎。註釋：1童之偉：《國家結構形式論》(第二版)，北京：北京大學出版社，2015年，第286-289頁；[英]鄧尼斯‧卡瓦納：《英國政治延續與變革》(第四版)，劉鳳霞、張正國譯，北京：世界知識出版社，2014年，第419頁；[美]阿爾蒙德等：《政治版圖2.0》，顧肅等譯，北京：中國人民大學出版社，2016年，第45-46頁。2阿爾蒙德等：《政治版圖2.0》，顧肅等譯，北京：中國人民大學出版社，2016年，第101-103頁。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-22-3戴小明、潘弘祥：《統一‧自治‧發展──單一制國家結構與民族區域自治研究》，北京：中國社會科學出版社，2014年，第194頁。4方鐵：《方略與施治：歷朝對西南邊疆的經營》，北京：社會科學文獻出版社，2015年，第113頁。5崔明德：《中國民族關係思想的相關問題》，載於周平、李大龍主編：《中國的邊疆治理：挑戰與創新》，北京：中央編譯出版社，2014年，第343頁。6彭建英：《試論清朝的治藏方略》，載於《西北史地》，1997年第2期。7李誠：《國家構建與邊疆穩定》，昆明：雲南出版集團公司，2013年，第76頁。8彭武麟、蘇永恆：《古代科舉制在邊疆民族地區的實踐與影響》，載於《吉首大學學報》，2012年第3期。9[英]安德魯‧林托特：《羅馬共和國政制》，晏紹祥譯，北京：商務印書館，2014年，第217頁。10[意]弗朗切斯科‧德‧瑪律蒂諾：《羅馬政制史》(第二卷)，薛軍譯，北京：北京大學出版社，2014年，第273頁。11[英]芬納：《統治史》(卷一)，王震、馬百亮譯，上海：華東師範大學出版社，2014年，第596-597頁。12同上註，第321-334頁。13同註4，第100頁。14《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1993年，第72-76頁。15同上註，第101-103頁。
∗珠海行政學院經濟教研室副教授-23-一、問題的提出自從中國共產黨的十八屆三中全會提出推進國家治理體系和治理能力現代化，並將其視為全面深化改革的總目標以來，國家治理成為學術理論界關注的課題之一。這一總目標由“國家治理體系”和“治理能力現代化”兩部分組成，治理體系是前提和基礎，治理能力現代化是目標和結果，要想實現真正的治理能力現代化，首要任務是建立一套完整、合法、有效的國家治理體系。1因此，國家治理體系的完整科學，合理有效是首先需要解決的任務。對此，學者們從各個視角對國家治理體系進行了探討，並形成了豐碩的研究成果。多數學者主張，國家治理體系是中國共產黨領導人民管理國家的一整套制度體系，包括了經濟、政治、文化、社會、生態文明建設和黨的建設等各領域體制機制、法律法規的安排。2從內容上看，國家治理體系的基本結構可以採取橫向的劃分方法，即分為經濟治理、政治治理、文化治理、社會治理和生態治理並表徵為這五個方面治理在體制機制方面的綜合。學術理論界對國家治理體系的基本共識是制度是國家治理體系的一個帶有根本性與不可或缺性的內容。許耀桐等認為，國家治理體系是由政治權力系統、社會組織系統、市場經濟系統、憲法法律系統、思想文化系統等構成的一個有機整體，這一有機整體由治理理念、治理制度、治理組織和治理方式四個層次構成。3俞可平認為，國家治理體系是規範社會權力運行和維護公共秩序的一系列制度和程序。4他強調，國家治理體系是一個制度體系，分別包括國家的行政體制、經濟體制和社會體制；現代的國家治理體系是一個有機的、協調的、動態的和整體的制度運行系統。5可以看出，對國家治理體系的認識可以是多層次、全方位、多視角的。現代國家治理體系是一個系統，是一個有機整體，具備系統性、整體性、協同性，應該也可以囊括不同的構成要件。從發散的思維與宏觀的角度來看，國家治理體系是一個以制度為中心的宏大系統，這個系統既包括作為制度指導的價值，也包括貫徹制度的基本行動。6在國家治理體系和治理能力現代化的建設過程中，應當看到香港、澳門兩個特別行政區正在踐行的“一國兩制”是其中富有生命力的組成部分。“一國兩制”是一項開創性事業，按照“一國兩制”方針將香港、澳門兩個特別行政區管理好、建設好、發展好，保持港澳長期繁榮穩定，是中央政府治國理政的嶄新課題7，也應當是國家治理體系理論研究的重要內容。由此，認真研究“一國兩制”在國家治理理論體系中的重要意義，將“一國兩制”納入國家治理理論體系有助於推進“一國兩制”的深入發展，既有必要性也有迫切性。二、“一國兩制”是豐富國家治理理論體系的重要元素“一國兩制”從構思到現實，從理論到實踐，在特別行政區已經實行了20年，理論的科學性、制度的生命力受到特別行政區現實考驗，得到國際社會的“一國兩制”納入國家治理理論體系的重要性與必要性殷旭東∗
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-24-充分肯定。堅定不移地將這場實踐進行下去並不斷提升實踐水平，是全國人民的歷史使命和社會責任。將業已規範化、成熟化的運行規律加以總結、提升，以求特別行政區未來的長治久安和更高水平的“一國兩制”實踐，是新時代、新形勢的要求和期許。因而，“一國兩制”應當成為豐富國家治理體系理論的重要元素，具體包括以下幾個方面。第一，“一國兩制”有利於更新國家治理的基本理念。20世紀90年代以來，國家治理就成為政治學領域一個特別熱門的話題。“治理”進入中國政治學界時，對“治理”的英文“governance”如何翻譯有不少爭論。早在1997年，徐勇在《政治學研究》發表了《GOVERNANCE：治理的闡釋》一文，認為將“governance”譯為“治道”不合適，而譯為“治理”較好，治理是通過對公共事務的處理，以支配、影響和調控社會。中央編譯局俞可平教授率領的團隊在治理理論方面作了大量研究，翻譯並出版了大量的外國文獻，同時也對中國的治理問題進行了較多研究，於2012年主編出版了中國第一部以“治理”為主題的《中國治理評論》。北京大學徐湘林教授多年強調“治理話語”，主張用“治理”替代“民主”作為政治學的主導話語。無論從西方，還是從中國來看，都應該將治理放在“國家”及國家與社會關係的層面來分析。“治理”作為一個政治術語，非常強調政治過程和政治績效。世界銀行首次使用“治理危機”就是指一些國家儘管也有政權，甚至有引進的外國政治制度，但不能對國家進行行之有效的治理，甚至出現治理危機，導致治理失敗。中國歷史上經常說的“天下大亂，達到天下大治”也是從治理過程和治理績效來講的。所以，如果要給“治理”下一個定義，可以認為治理是政治主體運用公共權力及相應方式對國家和社會的有效管控和推進過程。概括起來就是：誰治理，如何治理，治理成效如何？8由此，國家治理體系是一場國家、社會、公民從着眼於對立對抗到側重於交互聯動再到致力於合作共贏善治的思想革命；是一次政府、市場、社會從配置的結構性變化引發現實的功能性變化再到最終的主體性變化的國家實驗；是一個改革、發展、穩定從而避免兩敗俱傷的負和博弈、嚴格限縮此消彼長的零和博弈再到追求和諧互惠的正和博弈的偉大嘗試。9“一國兩制”恰恰在實踐層面較好地體現了國家治理理念從管理轉變為治理情形。首先，治理主體多元化。中央政府、特區政府和港澳社會形成了多元交互共治的結構性治理主體。中央政府對特別行政區實行的各項方針政策，根本宗旨是維護國家主權、安全、發展利益，保持港澳長期繁榮穩定。全國人民代表大會授權特別行政區依照基本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。除直接體現國家主權的外交、國防外，特別行政區公權力幾乎在所有領域都可有效行使管轄權，在司法領域更可行使終審權，極大提升了港澳地區民眾自我管理的廣度與深度，是對地方自治實踐的重要突破，是一項前所未有地尊重本地人首創精神和人格尊嚴的創新制度安排。10其次，“一國兩制”下治理的運作模式是複合的、合作的、包容的，治理行為的合理性受到尊重，增加了治理效能。現代國家治理的各個方面和各個層次成為一個有機整體，相互協調，互動共進。現代國家和現代社會處於高度分工和分化狀態，各個主體有自己的利益和價值，在這一背景下，國家治理很容易出現“碎片化治理”，每個主體都在使力用勁，但發生的作用力和着力點不一致，還會是相反狀態，不僅力量相互抵消，還會相互對抗。因此，現代國家治理特別強調系統治理，在多元社會中尋求最大社會公約數，在多元共治中強化核心治理力，以推進治理的協調化。“一國兩制”條件下，通過正式規則和各種非正式的制度安排，相互衝突或不同的利益得以調和並採取聯合行動，以實現對公共事務的合作管理，已經成為特別行政區治理的重要手段，提升了治理效果。第二，“一國兩制”豐富與發展了國家治理的價值目標。國家治理體系是一個由價值、制度與行動構成的一個橄欖型結構，其基本的層次表現為制度居於兩者中間的核心位置，價值居於頂端，行動則位於底端。其中，價值包括民主、法治、科學三大基本價值理念。11“一國兩制”治理形態在一定程度上豐富與發展了國家治理的價值目標，至少包括以下幾個方面：首先，治理的秩序價值。為了避免由於根本憲政規範轉移可能產生的社會震盪，保證特別行政區有序發展成為“一國兩制”實踐的重要內容。《澳門基本
“一國兩制”納入國家治理理論體系的重要性與必要性-25-法》規定澳門特別行政區根據本地整體利益自行制定旅遊娛樂業的政策，就是將博彩業在《澳門基本法》中規定下來，這是從澳門的實際出發，維護澳門的經濟發展，事實證明這一規定是必要的。此外，《澳門基本法》中規定的在澳門的葡萄牙後裔居民的利益依法受特別行政區保護，他們的習俗和文化傳統應受到尊重。原刑事起訴法庭制度繼續保留，澳門特別行政區設立由政府、僱主團體和僱員團體的代表組成的諮詢性的協調組織，這些規定都是根據澳門的實際情況作出的，最大限度保障了澳門的社會穩定和經濟發展。其次，有利於激發社會活力和民主治理價值。治理應有利於激發社會活力，實現人的自由而全面的發展。在利益多元化、文化多元化的條件下，治理既要確保公共利益和主流道德價值不受侵害，也要根據實際情況尊重差異、包容多元、考慮個別，承認合法合理的個性化追求，讓公民和社會組織充滿生機活力，使社會保持動態平衡穩定狀態。依照《中葡聯合聲明》的規定，“立法機關由當地人組成，多數成員通過選舉產生。”《澳門基本法》規定“立法會多數議員由選舉產生”，體現了“一國兩制”下的澳門民主形態。在特別行政區，對民主、民主化的追求是必要的，但不宜脫離特別行政區現實機械地照搬西方民主模式。最後，治理的公平正義價值。就特別行政區而言，治理的公平正義價值有比較特殊的內容。由於歷史原因，港澳地區長期受到異族統治，社會治理中的特權現象與特殊身份群體比較普遍。民眾的一般社會心理中，對於公平正義的認知較為狹窄，一定程度上放任了社會貪腐與不公義社會現象的存在。“一國兩制”條件下特別行政區政府治理的重要任務之一就是努力營造公平的社會環境，促進形成正義的社會制度。第三，“一國兩制”是國家治理方式方法的創新與發展。國家治理體系現代化意味着國家治理基本方式必然是法治，有賴於各個領域的法治化。要以法治的可預期性、可操作性、可救濟性等優勢來凝聚轉型時期的社會共識，使不同利益主體求同存異，依法追求和實現自身利益最大化。法治的關鍵是確立憲法和法律在國家治理中的地位，明確和貫徹落實在法律面前人人平等，做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。現代國家治理體系本質上是一個法治體系。有效治理包含着“公民安全得到保障，法律得到尊重，特別是這一切都須通過司法獨立，亦即法治來實現”。12法治是提高治理水平，加快形成科學有效的社會治理體制，推動建立現代國家治理體系和實現有效的國家治理的途徑和方法。良好國家治理的關鍵是要逐步形成一套符合規律、有效管用的法律體系，並保證其在制度層面能夠得到執行。體現了“一國兩制”方針的《澳門基本法》在法律理論上有許多突破和創新。法學上一般認為聯邦制國家的成員國或州的權力要大於單一制國家的省市權力，但是澳門特別行政區享有高度自治權，在某些方面比聯邦制國家的成員國或州的權力還要大，這在法理上是一種突破。13“一國兩制”完善了中國憲政體制，第一次在保障意義上構建中央地方關係，作為地方政府的特別行政區，與中央政府的關係通過《中華人民共和國憲法》和《澳門基本法》加以確定，這在中國的憲政史上是一個極其重要的發展。儘管中央和地方關係是典型的憲制問題，但是在內地，很少被當作憲制問題來處理，更多通過政治方式解決。港澳兩部基本法的中央和地方關係設置給傳統處理方式注入法治元素，有利於促進中國政治發展進一步的憲制化。更重要的是，回歸以來的實踐證明，有限的中央權力並沒有削弱國家權威，在法治狀態下運行的中央政府反而獲得了更強大的國家能力，港澳居民的國家認同感不斷增強。與此同時，香港和澳門兩地政府也嚴格依循法律與中央政府進行溝通，促進兩級政府互信互助。港澳地區原有的司法獨立傳統得到了較為充分的維護。兩部基本法都規定，特別行政區享有獨立的司法權和終審權。值得探究的是特別行政區法院的“基本法審查權”。14因為某種形式的司法審查是憲政制度的重要標誌。如同民法、刑法需要通過法院審理民事、刑事案件得以實施一樣，憲法也只能通過獨立且中立的司法機構在處理案件過程得到落實。沒有理由指望憲法可以在沒有司法機構的情況下能夠自動實施。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-26-三、探索“一國兩制”理論對國家治理理論體系的意義與價值從理論上說，治理的概念不同於統治的概念，從統治走向治理，是人類政治發展的普遍趨勢。“多一些治理，少一些統治”是21世紀世界主要國家政治變革的重要特徵。在社會政治生活中，治理是一種偏重於工具性的政治行為。無論在哪一種社會政治體制下，無論哪個階級行使統治，誰上台執政，都希望有更高的行政效率，更低的行政成本，更好的公共服務，更多的公民支持。換言之，都希望自己執政的國家有良好的治理。治理改革是政治改革的重要內容，治理體制也是政治體制的重要內容。但是，歸根到底，治理是實現一定社會政治目標的手段，相對於國家的統治體制而言，治理體制更多體現工具理性。15從治理角度觀察，“一國兩制”屬於國家治理的內容，因而，國家治理理論體系對於“一國兩制”的理性發展也具有實踐指導功能。第一，運用國家治理理論體系緩解資社之爭，實現“一國兩制”的創新發展。隨着中央政府對香港、澳門恢復行使主權並相繼建立香港、澳門兩個特別行政區，正確推進“一國兩制”事業，確保兩地長期繁榮穩定成為了國家領導人的重要議事日程，也是特區居民本身的歷史使命。“一國兩制”事業是香港、澳門兩個特別行政區和祖國內地共同發展繁榮的事業，也是中華民族偉大復興事業的重要組成部分。16“一國兩制”發展過程中，最首要的理論誤區恐怕還是集中在對社會主義本質和資本主義本質的認知上。應當肯定的是，現代資本主義尚未全面腐朽，更未全面沒落。資本主義長期積累的資金、技術、管理、法制、資訊等優勢繼續加以適度開發利用依然必要。建立實行“一國兩制”的特別行政區絕不是美化、討好資本主義，而是要讓資本主義為社會主義服務，實行單一制社會主義的國家對一、二個具特殊性的局部地區在恢復行使主權後允許保留其原有資本主義，這本身就是前所未有的理念與制度創新。17按照國家治理理論體系，無論哪種社會體制下，無論哪個階級行使統治權，都希望通過較低的治理成本，達到較好的治理效果。因此，從治理的視域來看，資社之爭並非問題的關鍵，如何實現一個國家內部的資源整合與互利共贏，應當是“一國兩制”制度創新發展的基礎與出發點。準確把握“一國兩制”條件下特別行政區的治理要點，實現有效治理的路徑可以從以下幾個方面進行：首先，引導正確的思想觀念，構建先進文化。社會治理作用於人的行為，但行為是受思想牽引的，因此，清晰的社會價值觀是“一國兩制”事業的前提條件。在這個過程中，必須認識到以富強民主文明和諧，自由平等公正法治，愛國敬業誠信友善為基本內容的核心價值觀，並非社會主義區域的獨享，經過適當改造後的相關內容，同樣可以成為引導“一國兩制”區域下的香港、澳門兩個特別行政區的社會核心價值觀。其次，“一國兩制”區域的社會治理要從根本矛盾入手，尋求妥切的解決方案。以澳門為例，由於地少人多，土地利用問題極易引發社會矛盾，必須從解決好居民最直接最現實的利益問題，推動權力公平、機會公平、規則公平的實現。對於特別困難群體則應通過有效的社會保障手段維持該群體的基本穩定與實惠。最後，“一國兩制”下澳門社會治理的重點應當下移，要以擴大有序參與、推進信息公開、加強議事協商、強化權力監督為重點，努力讓居民更好地行使民主權利，提高自我管理、自我服務水平。充分發揮社團優勢，吸引凝聚各種力量，化解矛盾糾紛。第二，提升對“一國兩制”的認知有利於完善國家治理理論體系的中央治理權能問題。“一國兩制”條件下，特別行政區與中央之間的關係，同全國其他各地有同有異，既同又異。同的是同屬中央政府管轄，同中央構成領導與被領導，上級與下級的關係，異的是特別行政區是在維護國家主權、維護中央管治權威、維護國家核心利益前提下享有高度自治權。18目前，特別行政區的治理主體多元化已經有了共識，但是如何認識“一國兩制”下中央政府的治理權能是個重要的理論與實踐問題，尤其是中央政府的權力是在特別行政區政府治理不能或無效時才跟進，還是居於主導地位的問題，仍然進一步需要釐清。此外，特別行政區多元主體治理如何實現適宜的、富有成效的合作治理呢？根據國家治理理論體系，國家治理體系現代化體現為“多元共治”。“共治”(co-governance)一詞的基本含義是共同治理。現代意
“一國兩制”納入國家治理理論體系的重要性與必要性-27-義上的治理本身就具有共治的含義。因此共治可以當作一個與治理對等的概念。“這裏之所以取共治這一概念，就是為了強調治理主體的多元性、治理機制的非對抗性以及利益取向的可調和性。”19“社會共治”就是指政府、社區組織、其他非營利組織、社區單位、公民，合作供給社會公共產品和服務，優化社會秩序，推進社會持續發展的過程。20共治，並不是群治，而是在一個中心主體協調下形成的多元治理主體體系。英國著名政治理論家傑索普提出的“元治理”理論可以為借鑒。所謂“元治理”，就是作為“治理的治理”。“元治理”旨在對市場、國家、公民社會等治理形式、力量或機制進行一種宏觀安排，重新組合治理機制。21“元治理”理論認為，與市場失靈和政府失靈一樣，治理也同樣會失敗。失敗源於治理各方在談判和協作過程中，由於各自不同的地位和立場，以及各自不同的利益考量，使他們無法達成共同的治理目標。要在多元的治理體系中協調不同力量和組織的立場，使他們達成共同的目標，國家(政府)要承擔起“元治理”的角色，因為其是保證社會機制完整的責任承擔者，但這種責任並不是要構建一個至高無上、控制一切的政府，而是政府要擔當制度設計、提出遠景的任務，使整個社會體系在良好的制度安排中促進不同領域的自組織，從而達致治理的目標。22“元治理”的本質是在元治理者的組織安排和指導下，形成良好的治理機制。據此，特別行政區多元治理主體體系中，中央政府理應扮演中心主體角色，承擔起保障特別行政區社會機制完整性的責任，主要是通過良好的制度安排，促進不同領域的自我管理能力，達到善治目標。此外，特別行政區多元主體合作治理過程中需要考慮治理成本，合理的成本分攤機制和財務監督機制需要進一步完善。尤其是提升社會組織(社團)的治理水平，監督社團的治理行為，應當成為特別行政區政府的重要工作內容。第三，國家治理理論體系有助於提升“一國兩制”成效和建設科學合理的評價體系。治理是一種政治管理過程，只是這一過程不是強制的而是自主的，不是強加的而是內生的，是通過各類相互影響的行為者之間的良性互動實現的。國家治理本身就是一個動態的表述、一個動態的過程、一種行動的表達。合法性與有效性是現代國家治理體系的本質屬性，開放性、包容性與可問責性是現代國家治理體系的外在表徵。23現代國家一般都非常注重國家治理評估體系的建設和完善，並且通過社會調查統計、資訊收集分析、情報綜合提煉等途徑獲取評估的基本素材，並且進行抽象加工，從而獲得國家治理狀況的總體認知。這是國家主動通過各種途徑，實現對國家治理狀況的考察評價。對於特別行政區政府而言，也應當積極主動地瞭解“一國兩制”的治理成效，通過各種途徑建設“一國兩制治理評價體系，形成科學合理的社會認知與預期，其中社會對治理的評判應當被納入“一國兩制”治理評估體系予以重視。要實現社會對特區政府治理的有效監督，必須保障民眾的知情權、表達權、批評權、評判權和建議權，通過制度化、法制化和規範化的方式實現這些權利的有效行使。只有在中央政府與特別行政區政府之間、特別行政區政府內部各部門之間、各層級之間、社會團體內部、社團之間形成健康互動形式，才可能激發社會整體的改革和進步動力。在國家治理體系理論中，通過自上而下和自下而上兩種方式實現治理效能的提升。前者主要是通過頂層設計的方式，處理好中央政府與地方政府、上級政府與下級政府之間的權責關係，根除上有政策、下有對策的對抗性做法，實現中央有益政策的貫徹落實。後者是指在諸多領域的改革創新可以依靠地方層面的先行先試，等掌握了規律、積累了經驗以後，再向全國推行和推廣，降低改革風險與成本。最後，通過在不同領域、不同主體之間的互動學習，實現協同、整合與創新。由此，在觀察與評價“一國兩制”成效時可以從兩個方面入手。一方面，“一國兩制”毫無疑問主要是通過頂層設計勾劃出來的特定國家治理形態，必須充分理解與認識中央政府的良苦用心。任何對中央政府實施“一國兩制”的決策進行惡意揣度的行為都是不足取的。20世紀80年代初由鄧小平親自倡導的“一國兩制”偉大構想，隨即成為中國政府用以解決香港回歸、澳門回歸的基本國策，經港澳兩部基本法的理論化法制化，並於世紀之交在國家對港澳先後恢復行使主權後正式建立實行“一國兩制”的特別行政區。在之後的特別行政區治理過程中，中央政府積極為港澳兩地提供發展平台與發展機
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-28-遇，與特別行政區政府一起為港澳居民服務。另一方面，香港、澳門兩個特別行政區正在踐行的各項制度在某種程度上都可以被視為地方實驗，實行“一國兩制”的特別行政區是最好的對外展示窗口，最佳的運行實驗平台。特別行政區的經驗、啓示是難以取代的，不僅對中國自身而且對國際關係的演進、發展均構成一條寶貴的價值鏈，展現出無與倫比的巨大理論探索空間。24四、結語十八屆三中全會將“完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化”設定為全面深化改革的總目標，同時也就確定了中國現代化新的更宏偉的願景目標。建構中國現代國家治理體系，推進國家治理現代化，不是一個空洞的政治口號，而是一個具有豐富而深刻的思想內涵並要求全體民眾在中國共產黨領導下付諸實施的行動綱領。推進國家治理體系和治理能力現代化的現實路徑只能訴諸多元主體共治，“一國兩制”作為多元主體共治的實踐場域對於國家治理體系理論的完善具有豐富的實踐價值，值得認真對待。在中央政府與特別行政區政府與特別行政區居民之間形成科學分工又密切協作的良好關係，建設理想的國家治理圖景。[本文係廣東省社會主義學院系統2016-2017年度立項資助課題“現代國家治理體系與‘一國兩制’”(項目編號：GDSYKT(2016-2017)-32)的階段性研究成果。]註釋：1陶希東：《國家治理體系應包括五大基本內容》，載於《學習時報》，2013年12月30日，第6版。2韓振峰：《怎樣理解國家治理體系和治理能力現代化》，載於《人民日報》，2013年12月16日，第7版；江必新：《推進國家治理體系和治理能力現代化》，載於《光明日報》，2013年11月15日，第2版。3許耀桐、劉祺：《當代中國國家治理體系分析》，載於《理論探索》，2014年第1期。4俞可平：《推進國家治理體系和治理能力現代化》，載於《前綫》，2014年第1期。5俞可平：《衡量國家治理體系現代化的基本標準》，載於《南京日報》，2013年12月10日，第A07版。6鄭吉峰：《國家治理體系的基本結構和層次》，載於《重慶社會科學》，2014年第4期。7楊允中：《“一國兩制”實踐論》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2016年，第24頁。8徐勇：《關於國家治理體系和治理能力現代化的對話》，載於《當代世界與社會主義》，2014年第1期。9江必新：《推進國家治理體系和治理能力現代化》，載於《光明日報》，2013年11月15日，第2版。10同註7，第363頁。11同註6。12俞可平：《治理與善治》，北京：社會科學文獻出版社，2000年，第26頁。13蕭蔚雲：《論澳門基本法》，北京：北京大學出版社，2000年，第173頁。14由於憲法的部分內容不在港澳地區實施，回歸後建立了以基本法為根本法律規範的法律體系，這裏的基本法審查權並非指對憲法的審查，而是指對基本法的審查權。15同註4。
“一國兩制”納入國家治理理論體系的重要性與必要性-29-16胡錦濤：《在慶祝澳門迴歸祖國十週年大會暨澳門特別行政區第三屆政府就職典禮上的講話》，載於楊允中主編：《中華人民共和國澳門特別行政區憲政法律文獻滙編》(增訂版)，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2010年，第230頁。17同註7，第375頁。18同上註，第418頁。19唐亞林、郭林：《從階級統治到階層共治——新中國國家治理模式的歷史考察》，載於《學術界》，2006年第4期。20張小勁、于曉虹：《推進國家治理體系和治理能力現代化六講》，北京：人民出版社，2014年，第111頁。21丁冬漢：《從“元治理”理論視角構建服務型政府》，載於《海南大學學報(人文社會科學版)》，2010年第5期。22[英]鮑勃‧傑索普、漆蕪：《治理的興起及其失敗的風險——以經濟發展為例的論述》，載於《國際社會科學雜誌》(中文版)，1999年第1期。23唐皇鳳：《中國特色現代國家治理體系的建構》，載於《中國社會科學報》，2013年12月6日，第533期。24楊允中：《“一國兩制”理論縱橫》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2014年，第43-44頁。
∗澳門科技大學法學院副教授-30-一、前言作為華洋共處之地的澳門，積澱了豐厚而獨特的文化內涵。作為學術研究對象的“澳門學”，在中國可溯至1751年澳門同知印光任、張汝霖合著刊行的《澳門記略》，在西方始於1832年瑞典學者龍思泰(AndrewLjungstedt)以英文出版的《早期澳門史》。自1980年以來，“澳門學”研究態勢看漲，回歸前夕達致高潮，此後漸趨理性平緩，這是一門以研究澳門歷史問題為導向的地區性學科，一門關於澳門歷史文化與社會發展的綜合性學科。作為“澳門學”之有機組成部分的澳門法制史學，主要橫貫澳門史學與澳門法學，旁涉澳門政制、文化、社會與經濟等領域，但又有自身的相對獨立性。它以歷史上的澳門法之制度、實踐與文化為主要研究對象，不是孤立而機械的澳門法制發展的描摹，還須融貫相關學科如政治學、社會學、宗教學、人類學、語言學及其他鄰近學科，從而全面、理性、深入地考察歷史。它也不是一味鑽營故紙堆，亦非單純印證所謂“一切歷史都是當代史”1，用心毋寧在以古鑒今，使之成為當代澳門法制建設的歷史參照，因而具有無可替代的學術價值與實踐意義。有鑑於此，我們需要認真回顧中外學界的相關文獻及研究概況，以期推動這一交叉學科的長遠發展。如同其他旨在還原歷史的學科對於檔案文獻的倚重，澳門法制史學之發展與繁榮離不開檔案文獻的整理出版。在澳門史領域，中外諸多學者在不同場合發出呼籲，有人認為廣泛搜集中外文的文獻資料，編輯出版澳門歷史資料專輯，這是深入研究澳門歷史的基礎工程，捨此無法進行；有人認為在建立“澳門學”的計劃中，當務之急是先要投入很大的力量，系統地整理和出版澳門史料(包括中文、葡文和英文史料)；有人認為在澳門史的研究中，除了繼續發掘中文史料外，還應直接利用葡文檔案史料，否則談不上全面地研究澳門四百多年的歷史發展，也不能深入地研究澳門歷史發展中的重大問題；還有人主張設立“澳門歷史文獻公共中心”、宣導建立“澳門史料學”。2為研究奠基而整理文獻，成為兩岸四地學者的共識。在海內外澳門史研究隊伍中，值得特別指出的是，中國第一歷史檔案館、澳門基金會、廣東省立中山圖書館、廣東大沿海出版工貿有限公司等相關部門，吳志良、金國平、湯開建、張海鵬、黃鴻釗、章文欽、劉芳等中國學者，以及謨區查、白樂嘉、文德泉、薩安東、普塔克等西方學者，紛紛投身各類原始檔案、重要報刊、信劄報告等澳門文獻的整理出版工作，取得了相當可觀的成就。寄生其上且橫貫其間的澳門法制史研究，亦隨之獲得日趨廣濶的發展空間。二、澳門回歸前歷史文獻整理(一)中國內地所見成果在1980年之前，關於澳門文獻整理工作並不系統，中國大陸所見僅有《葡萄牙侵略澳門史料》(上海人民出版社，1961年)及寥寥幾部旁涉澳門史事的澳門法制史所涉文獻的整理及意義何志輝∗
澳門法制史所涉文獻的整理及意義-31-其他文獻出版。隨着1980年代初期關於澳門問題中葡談判的順利展開，尤其是《中葡聯合聲明》關於澳門回歸的莊嚴宣告，內地學界對澳門研究不再有“禁區”意識，各界學者開始注意相關文獻整理。尤其在澳門回歸前夕，相關文獻整理全速推進，出版場面蔚為壯觀。1991年，廣東人民出版社出版《澳門港史資料滙編：1553-1986》3，選錄1553-1986年澳門港口、澳門對外貿易興衰史料，對研究澳門經濟具有較重要參考價值。全書共分八章，包括：澳門港的自然地理條件，明代澳門港的興起和繁榮，清代前期的澳門港，明清時期西方列強對澳門港的爭奪，近現代的澳門港，澳門的鴉片非法走私和貿易，澳門的苦力貿易，當代的澳門港。1996年，澳門基金會與上海社會科學院聯合出版兩卷本影印本《知新報》。4該報原是康有為、梁啟超創辦，1897年(光緒二十三年)2月22日創刊，初為五日刊，不久改旬刊；原先定名《廣時務報》，因避免重複而用現名，1901年1月停刊，共出版133期。《知新報》成為戊戌變法失敗後國內外惟一繼續鼓吹變法維新的報刊，是維新派在華南的重要輿論陣地，又在康有為等在海外成立保皇會後成為保皇會的喉舌。這份報刊也是澳門第二份中文報紙，對於近代澳門社會與政治研究具有珍貴的史料價值。1998年，中華全國圖書館文獻縮微複製中心出版上下卷《澳門問題史料集》5，是從清代29種文獻中節選或全書收錄有關澳門的史料滙編而成，列為《中國公共圖書館古籍文獻珍本滙刊‧史部》中之一種。該書收錄如下文獻：卷一為清代抄本《澳門新聞紙》六冊；卷二為《澳門記略》全書，另從道光、光緒、民國《香山縣誌》及《廣東海防滙覽》選錄有關澳門內容；卷三主要從《柔遠全書》、《(雍正)廣東通志》、《小方壺輿地叢抄》、《清嘉慶新外交史料》、《籌海初編》、《林文忠公政書》等書摘錄官員巡澳奏摺記略之類；卷四主要從《中葡外交史》、《清史稿》、《平南王元功垂範》等12部書節選121篇有關葡萄牙與澳門及中葡交涉之奏摺、照會、條約等；卷五、卷六收錄《海國圖志》、《達衷集》等11部書節選的65篇文章、奏摺、夾片、書信等；卷七收錄《澳門雜詩》和《墨井詩鈔》。1999年，四川人民出版社出版兩卷本《中葡關係史資料集》6，收錄自明正德十二年(1514)葡萄牙“叩關求市”至1987年《中葡聯合聲明》簽署為止的中葡關係史料，時間跨度長達473年，總字數超過300萬字。該書以年為經，以事為緯，共分五編：第一編收入有關葡萄牙與澳門地理歷史概括性資料；第二編為明代中葡關係；第三編為清代中葡關係；第四編為中華民國時期的中葡關係；第五編為中華人民共和國時期的中葡關係。每編下設若干大類，每類下系若干專題，每一專題再按時間順序編排，難於歸類或專門性較強的資料則作附錄緊繫於有關專題之後。所錄中文資料，包括各類外交往來文書、官方檔案、官員奏疏、方志傳略，以及圍繞中葡關係尤其是澳門問題的官私文獻等。該書收入迄至當時幾乎全部的相關中文史料，外文方面尤以首次譯出薩安東主編的《葡中關係史資料滙編》部分葡文檔案極具參考價值。1999年，中國檔案出版社出版《廣東澳門檔案史料選編》7，收錄近代以來粵澳間歷次發生的重大事件演變與處理情況的史料。該書資料起自清嘉慶末期，止於1970年代後期，包括歷史沿革、粵澳關係、通商貿易、拐賣華工、社會災害等五個部分，所錄文獻有歷屆廣東政府與澳葡當局及相關國家之間的照會、會談記錄、條約草稿，以及廣東負責官員對澳葡理事官劄飭的往來文書，還有中方各級地方官員為澳門問題對轉述的奏報和對上級的稟告及有關批示，另有粵澳之間貿易活動、社會動態及災害救濟等方面的文獻資料，梳理百餘年間粵澳兩地的密切關係。1999年，浙江華寶齋古籍書社影印出版五卷本《明清澳門問題皇宮珍檔》8，影印收錄大量明清宮廷所藏澳門問題檔案文獻。該書所輯百餘件鮮為人知的檔案精品，記錄了明清兩朝在對澳門進行管理中商討決策及其實施的情形，時間跨度從天啟三年(1623)到宣統三年(1911)，包括明清政府對澳門實施管理的詔令，地方官員呈報澳門情形的奏疏，中葡兩國為澳門之事往來的照會，還有清晰直觀的澳門地圖，記錄了一些重大歷史事件，如教皇特使從澳門到北京、在澳門設立海防同知、英軍兵犯澳門、中葡談判締約等。其中，葡人在澳活動的明代卷冊、記載天主教在
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-32-澳傳播的滿文原檔，都是第一次發現的史料。1999年，人民出版社出版六卷本《明清時期澳門問題檔案文獻滙編》9，由中國第一歷史檔案館、澳門基金會、暨南大學古籍研究所合編，邢永福、吳志良總策劃，楊繼波、吳志良、鄧開頌總主編。該書採用編年體，收錄明清檔案2197件、歷史文獻397種，始自明天啟三年(1623)，截至清宣統三年(1911)，時間跨度達288年。收錄的檔案有，歷屆皇帝名義發出的諭旨、朱批，由內閣、軍機處、總理衙門、內務府、廣東大吏、粵海關監督等衙署的題奏本庫和相互諮呈批示，以及具體負責澳門事務的海防同知、香山縣丞稟呈及所獲批諭，還有清朝官員官方與葡萄牙政府、澳葡官員及外國使節關於澳門問題的往來文書、照會、電文等；文獻方面，既包括一般官書、政書，也收錄有關人員的文集、日記、信劄、方志、筆記、詩文，從不同角度補正檔案資料，超過370萬字。據稱，中國第一歷史檔案館過去館藏澳門檔案並未系統整理過，這次編輯出版有八成以上材料是第一次公佈。(二)澳門地區所見成果因緣地利之便，澳門地區一直是澳門文獻整理之重鎮。在澳門回歸之前，以中文出版且具有一定影響力的成果，是1985年澳門出版的《澳門問題資料滙編：1553至1985年》10。1994年，澳門基金會影印出版《蜜蜂華報》(AbelhadaChina,1822-1823)。11該報亦譯《中國的蜜蜂》，1822年(道光二年)9月12日在澳門創辦，以週刊形式出版，每週四出版，由當時澳門葡人主張變革的立憲派首領之一巴波沙(PaulinodaSilvaBarbosa)少校創辦，多明我會敎士編輯，主編為安東尼奧。係葡文週刊，並有增刊數種，是新政權的喉舌，宗旨是鼓吹立憲派的主張，攻擊批評保守派。1823年巴波沙被捕後，保守派大肆鎮壓立憲派，《蜜峰華報》先是其中的一些版面被宣佈為內容惡毒，旋又被雅廉訪(Arriaga)查封和焚毀。終刊於1823年12月27日，共出版67期。1824年易名，兩年後停刊。該報定期向國外傳播關於中國的消息，雖只存在一年的時間，但它是中國境內出版的第一份近代報紙，外國人在中國境內創辦的第一份報紙，澳門歷史上第一份報紙。此後才有《澳門鈔報》、《帝國澳門人》等葡文報刊出版，才有《廣州記錄報》、《中國叢報》、《廣州週報》等英文報刊出版，也才有《東西洋考每月統記傳》等華文報刊出版。1995年，澳門基金會影印出版三卷本《大西洋國》(Ta-Ssi-Yang-Kuo,1863-1866)。12該報是葡人在澳門出版的葡文報刊，社長為飛南地(JoséGabrielFernándes)。1863年(同治二年)10月8日創刊，1866年4月26日停刊。該報共出版134期，為一新聞、歷史、文學雜誌，曾刊載不少與澳門歷史有關的文章，對研究早期澳門史具有參考價值。1996-2000年，澳門基金會、葡中關係研究中心與澳門大學陸續出版十卷系列《葡中關係史資料滙編》(ColecçãodeFontesDocumentaisparaaHistóriadasRelaçõesentrePortgualeaChina）13，收錄葡萄牙“海外歷史檔案館”、“外交部歷史檔案館”等機構收藏的大量有關葡中關係和澳門的葡中兩種文字檔案，分為專題系列和通史系列兩種。其中，通史系列已出六卷，時間從1840年代至80年代；專題系列已出四卷，第一卷《第一次鴉片戰爭期間葡萄牙中立問題文件》，第二卷《太平天國起義及新鴉片戰爭期間葡萄牙中立問題文件》，第三卷《澳門問題備忘錄》，第四卷《省港罷工及其在澳門之影響》，蔚為大觀，彌足珍貴。1997-1999年，澳門政府、東方文萃出版社聯合出版兩卷本《澳門遊記：外國作者的評論、描述和記錄》14，收錄大量的葡、英、法文多語種文獻，非常珍貴。1998年，澳門基金會出版兩卷本《中葡澳門交涉史料》15，選輯第一手中文資料，包括檔案文獻、大臣奏稿、外交函電、清朝實錄、方志記載、私人信件和日記等，同時也選用了一些外文資料，時間起自1849年，止於1949年，按13個專題歸納排列，每個專題前有編者按語，包括以下內容：新交涉的開端(1849年澳督遇刺事件)，1860年代中葡澳門交涉，澳門苦力貿易交涉，1887年中葡條約，澳門界址爭端之開始，修約與廣澳鐵路問題，二辰丸案與澳門海權，澳門劃界與香港談判，澳門劃界交涉及劃界期間的人民運動，民國時期的澳門問題，澳門交涉的綜述資料
澳門法制史所涉文獻的整理及意義-33-和附錄。1999年，澳門出版兩卷本《葡萄牙東波塔檔案館藏清代澳門中文檔案滙編》16，根據澳門歷史檔案館近年從葡萄牙東波塔國家檔案館縮微複製回來的有關澳門的中文檔案編註而成，主體是清代中國官員在管治澳門過程中與澳葡當局之間的往來文書。全書共18章，包括：居澳民蕃，屋宇房舍，約單執照，田賦地租，對外貿易，貿易額船，民蕃交涉，澳門蕃官，清朝官員與澳門，官府政令文書，剿撫海盜，天主教與傳教士，澳門與中國內地的關係，澳門與歐亞各國的關係，澳門與英國的關係，補遺，另有附錄及80幅書影，收錄各種文書逾1,500件，共計100多萬字。(三)其他地區所見成果1992-1995年，台灣中研院近代史研究所陸續出版四卷影印本《澳門專檔》17，是清代外交檔案中關於澳門事務的史料滙編，黃慶福等主編，收錄晚清與民國政府有關澳門問題的各類檔案。檔案全部照原件影印，上起1897年，下迄1928年，內容豐富，包括奏疏、函劄、照會、諮文、申呈、稟、告示、電文、會議記錄、新聞紙等類別。檔案內容可分三大部分：第一部分，關於中葡修約的資料，包括1862年與1887年中葡談判修約檔案；第二部分，關於中葡澳門界務糾紛和主權論爭的檔案；第三部分，關於清末到北洋政府時期中葡澳門勘界交涉過程的檔案。所錄原檔均為研究澳門近代史包括法制史的珍貴材料。三、澳門回歸後的文獻整理澳門回歸後，仍有一大批中外原始檔案、重要報刊、信劄報告等珍貴文獻，在澳門、內地及海外陸續整理出版。以下為澳門回歸以來海內外出版的具有一定代表性或影響力的相關成果。(一)中國內地所見成果2000年，中國檔案出版社出版兩卷本《中葡關係檔案史料滙編》18，為清宮所藏有關中葡關係的檔案史料滙編，共計48萬字，按檔形成時間排序，輯錄了從順治八年(1651)至宣統三年(1911)中國與葡萄牙國相互交往的檔案史料共930件。內容主要包括：中葡兩國互遣使臣、呈遞國書、慶賀節日進獻方物、設使領館、接待遊歷等友好往來的有關文件；中葡通商、在澳各種工程建築及設關徵稅等相關條款和往來文書；有關中葡之間在澳門的訴訟案件、審辦條款、逃犯遣返等文件；中葡兩國關於澳門勘界問題的有關文件，等等，是研究清代澳門史及中葡關係的重要檔案滙編。2000年，澳門基金會與上海社會科學院聯合出版影印本《鏡海叢報》。19該報全稱《鏡海叢報——政治、文學、新聞雜誌》，於1893年(光緒十九年)7月18日創刊，週刊形式，葡文版逢星期二出版，中文版逢星期三出版，中文版及葡文版內容有異；中文版於1895年12月25日停刊，共出版125號，葡文版於1899年9月停刊。《鏡海叢報》主要內容包括社論、新聞和廣告三部分，所涉文章包含當時的政治、經濟、社會消息和革命黨的活動，是中國近代第一份與資產階級民主革命密切相關的報紙，同時是澳門有史可查最早的中文報紙和第一份雙語新聞報紙，有很高的史料價值。2001年，花城出版社出版《鴉片戰爭後澳門社會生活記實——近代報刊澳門資料選粹》。20該書上起收錄報刊之創刊年代，下迄於1911年12月，選錄摘譯《中國叢報》、《遐邇貫珍》、《中西聞見錄》、《華字日報》、《申報》、《迴圈日報》、《點石齋畫報》、《鏡海叢報》、《知新報》、《博聞報》、《廣東日報》、《東方雜誌》等12種近代報刊有關澳門的資料，內容包括澳門近代城市發展與市政建設，葡華商工集團經濟活動，市內司法治安行動，澳門博彩、鴉片、妓女、走私及移民等經濟社會行為，華葡民眾的宗教信仰、生活習俗，文化、教育與藝術活動等，頗具參考價值。2002年，中國書店影印出版十卷本《清宮粵港澳商貿檔案全集》21，在浩如煙海的清宮檔案中編選出反映粵港澳三地商貿歷史的檔案逾1,000件，旨在反映清代粵港澳三地商貿歷史問題的全貌，篇幅浩大，內容豐富。2004年，中華書局出版的兩卷本《清代外務部中外關係檔案史料叢編——中葡關係卷》22，輯錄了有
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-34-關中葡關係檔案553件，時間為同治元年至宣統三年。全書包括國書、照會、條約、信函、電報等，內容涉及兩國互設使領館、呈遞國書、通商貿易、澳門事務、文化交流等史料。2005年，廣東人民出版社出版《西方澳門史料選萃(15-16世紀)》23，編譯者金國平對15-16世紀有關澳門的葡萄牙文原始資料進行檢索、研究、鑒別和翻譯，比照中文相關史料進行勘比互證而編成，內容包括：第一部分，為15世紀史料，分為葡人東來與印度初識兩章；第二部分，為16世紀史料，分為中葡初交與澳門曙光兩章。該書補充了現有中文澳門史料的不足，對研究早期澳門史尤其是法制史與法文化大有裨益。2006年，上海古籍出版社出版《香山明清檔案輯錄》24，由廣東省中山市檔案館與中國第一歷史檔案館合作，將館藏明清檔案中有關原香山縣的部分進行複製分類整理，起訖時間由天啟三年(1624)至宣統三年(1911)，時間跨度約280多年；以時間為經，內容為緯，包括政務、軍務、政法、外事、宗教、財貿、農務和文教八個類目，收錄廣東香山地區明代檔案四件，清代檔案863件，達1,200多頁、150萬餘言，被看作是建國以來中山檔案史上工作量最大、工作難度最高的一項編研工作。2009年，廣東省出版集團與廣東教育出版社聯合推出十六卷影印版《葡萄牙外交部藏葡國駐廣州總領事館檔案(清代部分‧中文)》。25檔案內容豐富，多為葡文、中文和英文，間或有日文和法文資料，涉及地域以廣東、澳門為主，兼及香港、廣西、福建及東南亞等地。主體內容除照會、函件外，還有抄件、副本、函封、名片、報刊、剪報、簽條、法規等，如外交事務的照會、公函或信件，也有處理民事糾紛以及涉及刑事案件的檔案；有關於通商、緝私、緝匪、漁業、狩獵、傳教、遊歷及催繳餉銀、海事交涉、遞解嫌犯的公文，也有涉及軍事方面的情報文檔；還有許多關於制度法規、章程文書、募股公告和證件護照、地契樣本、戶籍管理、邀請函、洋行票據、名片便箋，以及地圖、報摘、價目格、稅務表、調查表、統計表等雜件，涉及近代中西政治、經濟、外交、軍事、社會民生等方面。其中錄有大批法律文件、案件卷宗及其他相關材料，是研究近代澳門政治發展、法制建設與司法實踐的一手文獻。2012年，廣西師範大學出版社組織整理影印出版《美國駐中國澳門領事館領事報告(1849-1869)》26，內容包括美國國務院於1849年至1869年收到的駐澳門領事發來的函件和補充附件的原始檔案，以及這些函件的登記滙總表，共計204份文件，依時間先後順序編排。報告中有對澳門的歷史、地理、氣候、人口、農業、手工業與進出口貿易的調查及對商業形勢的分析；記錄了清朝政府不承認1862年《中葡條約》有關澳門獨立條款的態度；陳述了台灣之於美國的戰略意義；介紹了中國的鴉片生意；評述了販賣苦力的罪惡行徑；報導了林肯總統遇刺和西沃德國務卿遇襲等重大事件。2015年，廣東教育出版社出版《葡萄牙外交部藏葡國駐廣州總領事館檔案：清代全檔》。27該書在十六卷影印版《葡萄牙外交部藏葡國駐廣州總領事館檔案(清代部分‧中文)》的基礎上，增補檔案所涉葡文、英文等其他語種資料之影印件，是迄今為止規模最大、投資最多、搜羅最新、語種最全的澳門文獻滙編。關於此點，詳見下節。2016年，廣東人民出版社出版《美國駐澳門領事館領事報告(1849-1869)》28，列入澳門大學澳門研究中心負責的“海上絲綢之路史料叢刊‧中外關係卷”叢刊之一。該書以廣西師範大學出版社組織整理影印出版《美國駐中國澳門領事館領事報告(1849-1869)》為基礎，進一步收集、掃描了收藏在北京、香港的原始檔案，經過校勘比較，以轉寫方式對該檔案重新進行了整理，從而克服了原版影印本受技術水平限制而出現的文字難以辨認、甚至無法使用的局限，更方便學界同仁參考利用。(二)澳門地區所見成果2000年，澳門基金會出版《澳門問題明清珍檔薈萃》29，係中國第一歷史檔案館所藏澳門問題珍貴檔案集錦，收錄1623-1911年珍檔125件，影印出版，並配彩色插頁，以圖文並茂的形式展示關涉澳門史實的皇宮檔案原貌，內容主要有：明清中央政府對澳門實施管理的詔令，地方官員呈報澳門情形的奏疏，中
澳門法制史所涉文獻的整理及意義-35-葡兩國為澳門之事往來的照會，繪製精良清晰直觀的澳門地圖。這些檔案文獻具有可信性和權威性，其形成的時間跨度大，澳門史上的重大事件均有反映，且有相當一部分文獻是首次發現，值得重視。2000年，澳門基金會出版八卷本《粵澳公牘錄存》(CorrespondênciaOficialTrocadaentreasAutoridadesdeCantãoeosProcuradoresdoSenado1749-1847)30，是《葡萄牙東波塔檔案館藏清代澳門中文檔案滙編》的葡文姊妹篇，時間上起1749年，下迄1847年。該書收錄超過1,500份藏於葡萄牙東波塔國家檔案館的澳門理事官與廣東當局的往來公函，其中一部分為“漢文文書”的葡譯，另一部分為原始的葡文文獻，內容更為豐富。編者還撰有長達61頁的前言，並編制了12種附錄。2001年，澳門東方葡萄牙學會出版三卷本《葡萄牙及耶穌會參與中國禮儀之爭及康熙皇帝與教廷關係研究及文獻集》31，第一卷為長達452頁的研究論文，其餘二卷收錄藏於歐洲各處檔案館和圖書館的原檔191件。該書是繼《康熙與羅馬使節關係文書》(陳垣編)、《中國禮儀之爭：歷史、文獻和意義》(李天綱編)和《中國禮儀之爭：西文文獻一百篇(1645-1941)》(蘇爾、諾爾編)之後的又一重要文獻滙編，是瞭解澳門宗教史與相關法文化的重要材料。2002年，澳門基金會出版《〈澳門憲報〉中文資料輯錄(1850-1911）》32。《澳門憲報》是歷史上葡澳政府出版的地方官報，也是澳門歷史上出版發行時間最長的一份報刊。該刊從1850年起刊登中文，1879年正式以中葡雙語出版發行。該書所輯資料來自該報自1850年12月7日第4號起至1911年12月30日第52號止所刊中文文字，凡與澳門有關的記載大都收錄，但刪去各種類型的重複記錄及部分瑣細雜事。2003年，澳門歷史文化研究會出版《澳門史料拾遺：〈香山旬報〉資料選編》33，收錄1908年10月至1911年10月出版的近代報刊《香山旬報》中關於中葡澳門劃界交涉的地方資料及相關的大量新聞與政論文章，是研究中葡勘界交涉時期澳門政制發展的重要文獻。上述文獻彌足珍貴，它們不僅記錄了明清兩朝政府對澳門經營管理決策及其實施情況，反映了中央政府和地方政府對澳門管轄的意志和行為，也記錄了鴉片戰爭以來葡萄牙對澳門進行殖民管治的嬗變過程及實施狀況，是研究澳門法律制度之發展變遷等問題時需要高度重視並充分利用的資訊源。四、典型推介：《葡萄牙外交部藏葡國駐廣州總領事館檔案：清代全檔》在卷帙浩繁的文獻滙編中，2015年出版的32卷本《葡萄牙外交部藏葡國駐廣州總領事館檔案：清代全檔》(以下簡稱《清代全檔》)，是迄今為止規模最大、投資最多、搜羅最新、語種最全的澳門文獻滙編。《清代全檔》是中葡學術界與圖書館界再次合作的歷史見證，也是澳門與內地出版界再次合作的最新成果。34(一)內容概貌《清代全檔》所涉葡國駐廣州總領事館檔案共有320個卷宗，可辨識者313個(個別卷宗破損嚴重)，近10萬頁。其編輯體例承襲《清代部分‧中文》，第一冊列總目，總目為卷宗號和事項標題；後續各冊列該冊細目，細目為卷宗號、事項標題和文檔標題，分別編列頁碼。各冊編輯檔案時，因檔形態多樣，卷宗數量不均(少則數頁，多則數千頁)，且並非嚴格按照時間排序，既有一卷宗或為同一事項，或為多個事項，也有同一事項文檔分處不同卷宗的情況，需要逐項鑒別、整理和著錄，並依年代和語種進行劃分。據此分輯編排時，依原檔案卷宗號排序，即同一卷宗，各事項以其第一件文檔的時間先後排序；同一事項，以各文檔時間先後排序；同一文檔，先主件，後附件，附帶的外文通常置於末尾；函件先信封正面、背面，後正文及名片等。若事項、文檔無明確時間，則依內容定其大致位置。立基於此，這套檔案既保持了文檔的原貌和完整，又使之更趨條理化，方便讀者查閱使用。《清代全檔》主體文檔形成於19世紀末至1940年代，內容多為葡文、中文和英文，間或有日文和法文資料，涉及地域以廣東、澳門為主，兼及香港、廣
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-36-西、福建及東南亞等地。主體內容除照會、函件外，還有抄件、副本、函封、名片、報刊、剪報、簽條、法規等，如與中國官方機構往來公函、與駐廣州各國領事交往情況、其他涉及澳門或葡萄牙之外交事務的照會、公函或信件，也有處理民商事糾紛(如葡萄牙商號、公司糾紛)以及涉及刑事案件的司法檔案；有關於通商、緝私、緝匪、漁業、狩獵、傳教、遊歷及催繳餉銀、海事交涉、遞解嫌犯的公文，也有涉及軍事方面的情報文檔，以及澳門勘界、省港大罷工、日軍侵佔廣州等重大事件的機密檔案；還有許多關於制度法規、章程文書、募股公告和證件護照、地契樣本、戶籍管理、邀請函、洋行票據、名片便箋，以及地圖、報摘、價目格、稅務表、調查表、統計表等雜件，涉及近代中西政治、經濟、外交、軍事、社會民生等方面。(二)學術價值《清代全檔》具有高度的可信性和權威性，是研究中葡關係、粵港澳關係和澳門重大事件、社會民情、歷任葡領與廣東軍政大員個人性情、行事風格、職守和個人關係往來的重要文獻。茲以中葡關係研究為例。自2009年《清代部分‧中文》出版以來，海內外專家學者對此高度重視，不少研究成果亦從中萃取史料。著名學者金國平最近撰文《還原歷史與學術進步》對此作出了簡明扼要的評介。35例如近代中葡交涉之澳門海界爭端問題，檔案第10冊披露的不少檔案，是現有檔案(如《澳門專檔》和《明清時期澳門問題檔案文獻滙編》等)不曾收錄的，可資補正研究澳門海界爭端與晚清中國“海權”認識等問題36；又如中葡勘界期間出現的勘界維持會，檔案第3冊收錄的大量檔案，可資探討其成立背景、主要活動與歷史影響。37至於光緒三十四年(1908)澳門附近海域“二辰丸事件”及由此引發的中國近代史上首次抵制日貨事件，檔案亦有極為珍貴的材料涉及，是研究澳門與日本關係史的重要文獻。筆者與日本關西大學松浦章教授、浙江工商大學孔穎教授、台灣中央研究院湯熙勇教授近期完成的著作對此類材料即有充分使用。38《清代部分‧中文》對研究近代澳門政治、法制、社會、文化等方面問題更具獨特的意義。以近代澳門刑法為例，檔案收錄了大量發生在澳門境內或粵港澳之間的刑事案件卷宗，是研究該類問題的史料文獻。例如光緒三十四年(1908)在往返於穗港之間的佛山號輪船上發生的“佛山輪事件”(即佛山輪命案事件)，因涉及三國(死者為華人，被告是葡萄牙公民，輪船屬於英商太古洋行)，交涉錯綜複雜，檔案滙集了此宗事件的相關檔案，包括審訊記錄、各方來往照會、函件、剪報等文檔，成為學者深入考證事件、還原真相的基本依據。39筆者近年關注澳門法制史研究，尤為留意檔案所涉卷宗的價值，包括緝私緝匪、遞解嫌犯的司法公文，約束澳門的制度法規、章程文書，藉此深入探究近代澳門司法的制度與實踐。40筆者未來還將深度挖掘檔案所涉的民事糾紛、商事問題及刑事案件，藉此揭示近代澳門法律生活的真實面目。據此可見，僅是《清代部分‧中文》即已彰顯如此價值，更遑論涵蓋近代時期各類語種的《清代全檔》。因為學者早已達成的共識之一，是推進澳門研究必須重視史料文獻整。“澳門學”在相當時期難以進一步深化，就因為中國學者難於利用葡文或其他語種文獻，外國學者難於參照中文及其他語種文獻。如今順利出版的《清代全檔》，為中外學者通力合作奠定了文獻基礎，具有不可限量的社會價值，實可謂嘉惠學林。五、結語毋庸諱言，澳門史學在很長時間進展緩慢，原因之一便是文獻整理不夠，中國學者難於利用外文檔案，外國學者很少參照中文檔案，原始文獻無法比勘，研究工作屢陷僵局。上述檔案文獻的整理出版，無疑正在打破這一局面。這些彌足珍貴的檔案文獻，反映了當時葡萄牙、澳門以及大清帝國之間政治經濟社會的變動與互動，對研究中國近代史、澳門政治變遷、澳門主權問題、中外文化傳播交流等極具參考價值，其中所涉相關法律制度、司法實踐及法律文化的資訊更是澳門法制史研究的重要參考資料。當然，文獻整理工作是無止境的。隨着中外學術
澳門法制史所涉文獻的整理及意義-37-交流日益密切，各種檔案文獻仍在陸續整理。挖掘不同國家和地區、不同語言的檔案史料，仍是學界努力的基礎性工作。正如學者之所言，近年整理出版的澳門史料儘管數量可觀，但相比世界各地藏量巨大的相關檔案文獻，仍只佔其中一小部分；尤其是葡萄牙和英、法、意、日、西班牙、荷蘭等國家所藏檔案相關史料，以及相關報刊資料或手稿文集，發掘、刊佈和翻譯都很不夠。41還有學者呼籲加強澳門當代史資料的整理，它離我們最近卻最不為人所熟悉，現有史料及相關研究甚少涉及澳門當代，因此建議從整理出版檔案資料入手(如葡萄牙薩拉查個人文件、國際國防警察廳文件、外交部歷史－外交文件等)42，開創澳門當代史研究的百花齊放時代。可喜的是，澳門史學領域所作的這些呼籲，已經引起有識之士及有關部門的高度重視，新的文獻整理工作亦在各方通力合作之下逐步展開。據悉，《葡萄牙外交部藏葡國駐廣州總領事館檔案：清代全檔》之後續篇章──多達29卷的《葡萄牙外交部藏葡國駐廣州總領事館檔案：民國中文》將於2017年全部出版。至於筆者醞釀多年的十卷本《澳門法制史料選粹》整理計劃43，亦將漸次展開，藉此為澳門法制史研究添磚加瓦。註釋：1這一命題為意大利著名史學家貝奈戴托‧克羅齊(BenedettoCroce)所論，見[意]克羅齊：《歷史學的理論和實際》，傅任敢譯，北京：商務印書館，1982年，第2頁。2學界關於文獻整理工作的呼籲，見黃啟臣：《澳門歷史研究芻議》，載於《澳門歷史文化國際學術研討會論文集》，澳門：澳門文化研究會，1995年；黃鴻釗編：《中葡澳門交涉史料》(第一輯)“序言”，澳門：澳門基金會，1998年；張海鵬：《澳門史研究：前進和困難——國內澳門史研究的動向》，載於《中國社會科學院研究生院學報》，1995年第5期；梅士吉德拉：《建立澳門歷史文獻公共中心》，載於《澳門歷史文化國際學術研討會論文集》，澳門，1995；王國強：《建立澳門史料學來研究澳門歷史》，載於《澳門研究》，1994年第2期。3黃啟臣、鄧開頌編：《澳門港史資料滙編：1553-1986》，廣州：廣東人民出版社，1991年。4《知新報》(影印版)，上海：上海社會科學院出版社，1996年。5南京圖書館古籍部編：《澳門問題史料集》，北京：中華全國圖書館文獻縮微複製中心，1998年。6張海鵬主編：《中葡關係史資料集》，成都：四川人民出版社，1999年。7廣東省檔案館編：《廣東澳門檔案史料選編》，北京：中國檔案出版社，1999年。8邢永福主編：《明清澳門問題皇宮珍檔》，杭州：華寶齋書社，1999年。9中國第一歷史檔案館、澳門基金會、暨南大學古籍研究所編：《明清時期澳門問題檔案文獻滙編》，北京：人民出版社，1999年。10黃漢強主編：《澳門問題資料滙編：1553至1985年》，澳門：華僑報，1985年。11AbelhadaChina(影印版)，澳門：澳門基金會，1994年。程曼麗博士對該報進行了相當系統深入的研究，其成果曾獲第四屆吳玉章人文社會科學優秀成果獎和北京市第六屆哲學社會科學優秀成果二等獎。見程曼麗：《〈蜜蜂華報〉研究》，澳門：澳門基金會，1998年。12Ta-Ssi-Yang-Kuo(影印版)，澳門：澳門基金會，1995年。13[葡]薩安東主編：《葡中關係史資料滙編》(ColecçãodeFontesDocumentaisparaaHistóriadasRelaçõesentrePortgualeaChina)，金國平譯，澳門：澳門基金會、葡中關係研究中心、澳門大學，1997-2000年。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-38-14CecíliaJorgeeRogérioBeltrãoCoelho：《澳門遊記：外國作者的評論、描述和記錄》，澳門：澳門政府、東方文萃出版社，1997-1999年。15黃鴻釗編：《中葡澳門交涉史料》，澳門：澳門基金會，1998年。16劉芳輯、章文欽校：《葡萄牙東波塔檔案館藏清代澳門中文檔案滙編》，澳門：澳門基金會，1999年。17台灣中研院近代史研究所編：《澳門專檔》，台北：台灣中研院近代史研究所，1992-1996年。18中國第一歷史檔案館編：《中葡關係檔案史料滙編》，北京：中國檔案出版社，2000年。19《鏡海叢報》(影印版)，上海：上海社會科學院出版社，2000年。20湯開建、陳文源、葉農主編：《鴉片戰爭後澳門社會生活記實——近代報刊澳門資料選粹》，廣州：花城出版社，2001年。21中國第一歷史檔案館、中國古籍整理研究會編：《清宮粵港澳商貿檔案全集》，北京：中國書店，2002年。22中國第一歷史檔案館、北京大學、澳門理工學院編：《清代外務部中外關係檔案史料叢編——中葡關係卷》，北京：中華書局，2004年。23金國平編譯：《西方澳門史料選萃(15-16世紀)》，廣州：廣東人民出版社，2005年。24中山市檔案局、中國第一歷史檔案館編：《香山明清檔案輯錄》，上海：上海古籍出版社，2006年。25《葡萄牙外交部藏葡國駐廣州總領事館檔案(清代部分)》，廣州：廣東教育出版社，2009年。這批資料精選於葡萄牙外交部檔案館藏的珍稀檔案，共320個卷宗，可辨識者313個，近10萬頁。經多方努力，澳門基金會、葡萄牙外交部檔案館、廣東省立中山圖書館、澳門大學圖書館合作編選，現已整理出版清代部分中文檔案，共計8,000多頁。26《美國駐中國澳門領事館領事報告(1849-1869)》，桂林：廣西師範大學出版社，2012年。該書是廣西師範大學出版社所出“美國政府解密檔案(中國關係)“系列叢書之一種，由美國駐華大使館美國教育交流中心收藏的縮微膠捲“DespatchesfromU.S.ConsulsinMacao,China:1849-1869”複製整理影印而成。27《葡萄牙外交部藏葡國駐廣州總領事館檔案：清代全檔》，廣州：廣東教育出版社，2015年。28郝雨凡、林廣志、葉農整理：《美國駐澳門領事館領事報告(1849-1869)》，廣州：廣東人民出版社，2016年。29邢永福、吳志良、楊繼波主編：《澳門問題明清珍檔薈萃》，澳門：澳門基金會，2000年。30金國平、吳志良編註：《粵澳公牘錄存》(CorrespondênciaOficialTrocadaentreasAutoridadesdeCantãoeosProcuradoresdoSenado1749-1847)，澳門：澳門基金會，2000年。31[葡]薩安東輯、金國平譯：《葡萄牙及耶穌會參與中國禮儀之爭及康熙皇帝與教廷關係研究及文獻集》，澳門：東方葡萄牙學會，2001年。32湯開建、吳志良主編：《〈澳門憲報〉中文資料輯錄(1850-1911)》，澳門：澳門基金會，2002年。33黃鴻釗編：《澳門史料拾遺：〈香山旬報〉資料選編》，澳門：澳門歷史文化研究會，2003年。34這批藏於葡萄牙外交部檔案館的葡萄牙駐廣州總領事館檔案，長期湮沒在浩瀚史料之中。里斯本科技大學薩安東(AntónioVasconcelosSaldanha)教授和旅葡學者金國平教授，因研究澳門歷史及中葡關係問題而發現其價值，並呼籲學界及時整理。澳門基金會行政委員會主席吳志良博士，澳門大學湯開建教授、林廣志博士和廣東省立中山圖書館倪俊明研究員等學者奔走其事。經過多番協商，葡萄牙外交部檔案館同意與中方相關機構合作，允許中方複製檔案並由中方整理編輯出版。2008年，澳門基金會、廣東省立中山圖書館與廣東省出版集團屬下廣東大沿海出版工貿有限公司，專門成立複製工作組，遠赴葡萄牙外交部檔案館，勤勉工作三個月，將整批檔案複製回國整理。2009年，廣東教育出版社將上述檔案的中文部分影印出版，滙成16卷《葡萄牙外交部藏葡國駐廣州總領事館檔案(清代部分‧中文)》(簡稱《清代部分中文》)，作為向澳門回歸祖國十週年的獻禮。2015年4月，廣東教育出版社在其基礎上增補檔案所涉葡文、英文等其他語種資料的影印件，篇幅翻倍而成32卷《葡萄牙外交部藏葡國駐廣州總領事館檔案：清代全檔》出版。
澳門法制史所涉文獻的整理及意義-39-35金國平：《還原歷史與學術進步》，載於《澳門日報》，2015年9月2日。36周鑫：《光緒三十三年中葡澳門海界爭端與晚清中國的“海權”認識》，載於《海洋史研究》，2014年第2期。37邵小通：《清末宣統間“勘界維持會”初探：以〈葡萄牙外交部駐廣州總領事館檔案〉為中心》，載於《理論界》，2013年第4期。38何志輝、[日]松浦章等著：《澳門與日本關係史》(待出版，2017年)。39張淑瓊：《中外角力下的佛山輪事件——以葡萄牙外交部藏葡國駐廣州總領事館檔案為中心的考察》，陳春聲主編：《海陸交通與世界文明》，北京：商務印書館，2013年。40何志輝：《近代澳門司法：制度與實踐》，北京：中國民主法制出版社，2012年。41趙春晨：《澳門歷史研究與新史料的刊佈和利用》，載於《學術研究》，2003年第6期。42金國平：《西力東漸——中葡早期接觸追昔》，澳門：澳門基金會，2000年，第319-320頁。43筆者醞釀多年的“澳門法制史料選粹”整理計劃，依照法學體系及文獻類別，陸續整理編譯，“滙編”計劃要目如下：○1《澳門憲制史文獻選粹》，涉及歷次葡萄牙憲法及其在澳門適用的依據、歷次澳門組織章程及其他相關法令；○2《澳門司法史文獻選粹》，涉及王室大法官章程、華政衙門、法區法院、華民訴訟署、平政院、司法組織綱要法等；○3《澳門博彩法史文獻選粹》，涉及歷次博彩法令、敕令、專營權章程及合約等法律文獻；○4《澳門市政法史文獻選粹》，涉及市政管理、城市建設、工程改造、社區規約等法律文獻；○5《澳門民事法史文獻選粹》，涉及物權法、債法、婚姻家庭法、繼承法等領域法律文獻；○6《澳門商事法史文獻選粹》，涉及公司法、破產法、海商法、票據法、金融法等領域的法律文獻；○7《澳門早期民刑要案選粹》，涉及明清時期的重大民事案件、刑事案件及相關司法交涉文獻檔案；○8《澳門近代刑事要案選粹》，涉及晚清及民國時期的重大刑案檔案及司法文獻；○9《澳門近代民事要案選粹》，涉及晚清及民國時期的重大民事糾紛及司法文獻；○10《澳門近代商事要案選粹》，涉及晚清及民國時期的重大商事糾紛及司法文獻。
∗澳門理工學院一國兩制研究中心教授-40-2017年4月15日，是實行“一國兩制”的澳門特別行政區首次和國內其他地區一道，通過舉辦國家安全日紀念活動，來進一步加深對維護國家安全重要性的認識，探討落實在澳門特殊條件下維護國家安全體制機制建設工作的必要性和可行辦法，因而具有重大理論和現實意義。一、總體國家安全觀的內容及理解總體國家安全觀是2014年4月15日習近平主席主持中央國家安全委員會第一次會議並講話中首次提出的，是積極面對國內和國際形勢的深刻、複雜、廣泛變化，分析部署實現中華民族偉大復興關鍵階段和重要戰略機遇期的任務，勇於承受發展中大國面臨的各種矛盾、風險、壓力和挑戰，在中國傳統國家安全戰略思想特別是新中國國家安全戰略思想的基礎之上的理論和實踐創新，體現了當代中國國家治理體系和治理能力現代化的戰略智慧和使命擔當。對於鞏固執政黨的領導地位，堅持中國特色社會主義道路，有顯著的重要意義。總體國家安全觀不再如傳統的國家安全概念局限於領土完整和國家統一等形而上的概念，其涵蓋的領域具有完整性和開放性，既包括政治安全、國土安全、軍事安全等傳統安全領域，也包括經濟安全、文化安全、社會安全、科技安全、網絡安全、生態安全、資源安全、核安全和海外利益安全等非傳統安全領域，並將伴隨時代進步而不斷豐富其內涵、拓展其外延，甚至不容忽視外太空、深海和極地安全等，不僅涉及一國的安全，而且涉及國際安全合作以保衛全人類的利益。理解總體國家安全觀，要把握五大要素和五對關係。所謂五大要素：一是以人民安全為宗旨，堅持以人為本，國家安全一切為了人民、依靠人民，奠定群眾基礎；二是以政治安全為根本，堅持中共領導和中國特色社會主義制度不動搖，以制度安全和政權安全作為國家安全的根本保證；三是以經濟安全為基礎，確保國家經濟發展不受侵害，提高國家經濟實力，促進經濟持續穩定健康發展，為國家安全提供堅實物質基礎；四是以軍事、文化和社會安全為保障，將國防硬實力和思想軟實力結合起來，強基固本，遵循規律，解決好威脅社會穩定的各類問題；五是以促進國際安全為依託，始終不渝走和平發展道路，推動建設持久和平、共同繁榮的和諧世界。所謂五對關係：就是既重視外部安全，又重視內部安全；既重視國土安全，又重視國民安全；既重視傳統安全，又重視非傳統安全；既重視發展問題，又重視安全問題；既重視自身安全，又重視共同安全。1強調這五對對立統一關係是彼此聯繫、相互影響，相互依賴並相互轉化，是密不可分的有機統一體，構成國家安全整體不可分割的系統理念和制度體系。澳門特別行政區作為“一國兩制”前提下直屬於中央政府的享有高度自治權的地方行政區域，是中華人民共和國不可分割的組成部分，國家對澳門恢復行使主權，就意味着對澳門事務擁有和對整個中國領域範圍內的一切人和事同樣的排他性的獨立管轄根據總體國家安全觀思考澳門特區國家安全制度體系建設許昌∗
根據總體國家安全觀思考澳門特區國家安全制度體系建設-41-權，同時也意味着澳門也必須承擔維護國家安全的相應義務，這是毋庸置疑的。二、維護國家安全是港澳特區政府和港澳居民的義務責任《中華人民共和國國家安全法》(2015)第11條規定：“中華人民共和國公民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各人民團體、企業事業單位和其他社會組織，都有維護國家安全的責任和義務。中國的主權和領土完整不容侵犯和分割，維護國家主權、統一和領土完整，是包括港澳同胞和台灣同胞在內的全中國人民的共同義務。”第40條又規定：“地方各級人民代表大會和縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會在本行政區域內，保證國家安全法律法規的遵守和執行。地方各級人民政府依照法律法規規定管理本行政區域內的國家安全工作。香港特別行政區、澳門特別行政區應當履行維護國家安全的責任。”2如何理解這兩個條文？筆者初步嘗試做以下詮釋：首先，這兩個條款的行文內容，突出強調了在維護國家安全的義務責任方面，香港、澳門兩個特別行政區作為國家的地方組成部分和內地其他地方各級權力機關和政府一樣承擔相應責任，港澳同胞作為中國公民也和內地人民一樣肩負相應義務，在維護國家主權、安全和發展利益的“一國”原則問題上不具例外性。其次，在“一國兩制”前提下和基本法規定的法律適用制度框架內，《國家安全法》截止目前尚未作為列入基本法附件三的全國性法律而在港澳兩地加以適用，內地制定的用以調整國家安全事務的法律法規尚不具備條件直接或間接在港澳地域範圍內加以實施，但這並不意味着該等法律完全不會由於屬人管轄的關係而對港澳居民的特定行為加以適用，港澳居民並無脫離國家安全事務管理的“法外特權”，倘若違法犯罪也必然招致依法追究。再次，香港、澳門兩個特別行政區在不適用全國性維護國家安全的法律規範的現實情況下，行政、立法和司法機關依法都有義務和責任通過建立、完善和實施自身法律規範和制度體系來保障國家安全，不能任由外國把當地作為顛覆國家根本制度、宣傳西化、分裂中國的橋頭堡和前沿陣地，更不能縱容和漠視“台獨”、“港獨”等損害國家統一和安全的活動蔓延生事，必須依法有所作為、堅決打擊。其實，維護國家安全的任務使命，並非《國家安全法》首次加以強調，而是現行憲法明確加以規定的神聖職責。筆者在此特別希望提及憲法規定公民對國家承擔法定義務的6個條文：《中華人民共和國憲法》第52條規定：“中華人民共和國公民有維護國家統一和全國各民族團結的義務。”第53條規定：“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。”第54條規定：“中華人民共和國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為。”第55條規定：“保衛祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神聖職責。依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國公民的光榮義務。”第56條規定：“中華人民共和國公民有依照法律納稅的義務。”還有第51條的規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”當前國家專門闡發憲法和基本法共同構成香港、澳門實行“一國兩制”的憲政基礎的道理，說明憲法在香港和澳門特別行政區完全生效並根據特定規則在港澳加以適用的規則，落實到港澳同胞身上就要求其對國家履行憲法確立的上述公民義務，《香港基本法》和《澳門基本法》第三章有關港澳居民和在港澳的其他人“有遵守香港(澳門)特別行政區實行的法律的義務”理所當然地應包含上述憲法義務。當然，根據“一國兩制”方針和基本法第11條，香港和澳門實行的保障居民基本權利和自由的制度以及有關政策，皆以基本法的規定為依據，這使得上述憲法義務的履行內容和方式可能與內地其他地區有所不同，如港澳地方稅制完全無須上繳中央，港澳居民兵役動員和登記程序制度尚不明確等，但這並不妨礙港澳同胞承擔和履行上述公民義務的正當性和合理性，過往宣傳和作法上存在的偏頗和誤解應當予以糾正和重新闡釋。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-42-三、澳門特區建立和完善維護國家安全體制和機制的工作任重道遠2009年，澳門特別行政區率先完成旨在落實《澳門基本法》第23條規定的《維護國家安全法》制定工作，針對懲治叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央政府、竊取國家機密的犯罪以及為着上述目的而與外國政治性組織和團體建立聯繫的犯罪確立了相關刑事規範。這是澳門特別行政區落實《澳門基本法》完成相關任務的重大舉措，顯示了澳門特別行政區履行對國家承擔的維護國家安全義務責任的積極態度，值得高度肯定。但與此同時也必須看到，維護國家安全的工作是一項綜合系統的工程，是集各項安全政策的制定和實施、日常交易處理和防範、突發緊急事件的內外應對和交涉，立法和司法程序的有效準備和展開等為一體的公共權力的統一運用，並非簡單制定一部法律即算大功告成的。澳門特別行政區落實維護國家安全的體制機制建設，距離習近平主席所宣導的總體國家安全觀的要求還具有相當的距離，例如，澳門博彩業的一業獨大在很大程度上制約和局限着澳門經濟的持續健康發展，並影響和威脅着澳門的經濟安全和社會穩定，特區政府有必要下大力加強對博彩經營體制的法律監管，制定適當的行業准入條件以確保這一關係區際民生的行業規模受控並盡可能消除對周邊地區的負面影響。再如，徒法不能自行，澳門目前尚不具備維護國家安全的全面執法機制和執法隊伍，本地警方從維護社會治安角度所展開的工作卓有成效但覆蓋面不足，一些重大敏感問題尚未觸及處理，特別是《維護國家安全法》中只規定相關犯罪的處罰，並未涉及相關行為尚未構成犯罪時的行政防範及其處理，只把處罰的行為嚴格限定在《澳門基本法》第23條明確提及的犯罪構成，而對其他相同性質的違法犯罪仍然處於無法可依狀態，這些都需要從澳門實際出發，盡快研究探討通過加快立法和行政措施來加以補救和完善。澳門特別行政區相較於鄰近的香港，執政團隊全部由愛國者組成，廣大居民的愛國愛澳傳統深厚，深層次的社會矛盾和問題尚處於可控狀態。利用這樣相對較為穩定的優勢條件，居安思危，未雨綢繆，率先探索和走出在“一國兩制”條件下香港和澳門兩個特別行政區維護國家安全的創新實踐，亦應算是特別行政區對國家的必要承擔和貢獻。註釋：1《總體國家安全觀干部讀本》編委會編：《總體國家安全觀干部讀本》，北京：人民出版社，2016年。2此處及下文所引《中華人民共和國國家安全法》和《中華人民共和國憲法》的條文均源自中央人民政府網站法律庫。
∗華南理工大學公共政策研究院研究助理-43-一、問題的提出及其意義起源於普魯士的特別權力關係理論(BesonderesGewaltverhaltnis)，其奠定關鍵在於行政主體擁有權力和行政相對人自願加入，二者構成特別權力關係的基本要素和基本特徵。1雖不一定正式採用“特別權力關係”這一說法2，但特別權力關係廣泛存在於很多國家和地區，尤其在軍隊、公務員、乃至學校系統中。戰後各國普遍反思特別權力關係應當適用的範圍和程度，其改革的總趨勢是不斷加以細分和限縮。時至今日，多數法律制度較為完善的國家和地區適用特別權力關係的領域已相當有限。3這個過程依各地歷史發展而呈現不同態樣，比如，德國、日本在重新制憲的歷史契機下為消解特別權力關係直接確立了憲法依據，從而使得後續的改革“一蹴而就”；而台灣地區則在其民主化的過程中藉由“‘大法官’以應急式的個案累積”4實現了“剝洋蔥”式的修正。然而對於廣大大陸法系國家和地區普遍經歷的改革到底在澳門如何發生，以及經歷該過程後澳門現今的法律系統中特別權力關係是否仍在某種範圍和程度上適用等問題，研究廖廖可數。澳門大學蔣朝陽副教授在其《略論澳門公職法律制度的改進》一文中引述了葡萄牙法學家JoséAntónioPinheiroTorres的觀點，澳門“由於公職法律制度受葡國憲法所確立的行政當局的工作人員與私有領域的勞動者一視同仁這一平等原則的影響，逐步拋棄‘特別權力關係’理論”。5這一簡單的闡述恐怕是迄今有關澳門特別權力關係改革議題惟一的觀點，相應地，可能也是最權威的觀點。但是，“受影響而逐步拋棄”只是一個梗概的說法。此說並未着意辨析“拋棄(特別權力關係理論)與否”的法理標準，也未對“逐步拋棄”與“(可能存在的)非逐步拋棄”的不同態樣進行區分。因此，有必要深入探討“受葡國影響而逐步拋棄”特別權力關係理論的過程，兼與德國、日本等國家，以及台灣地區的經驗進行比較，從而較為精確地呈現澳門行政法(乃至基本法)改革特別權力關係的過程，為澳門地區將來的其他法律改革提供參考。另外，國內一些學者在是否應當拋棄特別權力關係的結論上刻意留有餘地，一方面着力論述二戰後西方憲政、人權、法治國等觀念的發展如何挑戰和消解了特別權力關係理論，另一方面又以與西方特別權力關係理論的修正過程相吻合為由，論證在西方國家、日本和中國台灣地區原則上已經拋棄的特別權力關係理論的背景下，該理論在當今法制不盡完善的中國內地仍有某種生存空間。6首先，內地只應享受“低人權配置”的這種定勢思維並未被普遍認同，其次，考慮到內地學界就特別權力關係與內地行政立法的關係尚存爭議7，這種“雙重標準”的表態無疑使得相關討論失焦。所以，通過研究澳門的經驗，如果能夠就特別權力關係明確存廢標準，區分改革類型，辨析某些容易出現的誤讀，則至少在學理討論層面上對內地提供一定的借鑒。澳門“逐步”拋棄特別權力關係的過程分析張駿∗
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-44-二、存廢標準的辨析及對澳門改革的定性上文提到關於特別權力關係在澳門的改革有一個出發點，即葡萄牙法學家Torres的“澳門在承襲葡萄牙法律體制的基礎上逐步拋棄特別權力關係”的觀點。然而，這一論述極為簡單，尚存進一步推敲的需要。暫不考慮翻譯過程中可能出現的不完全對等的瑕疵問題，在一般的文意理解上，該表述引起了一種合理期待，即葡萄牙業已拋棄特別權力關係理論。但若細究起來，Torres並未對此直接確認，只是指出《葡萄牙憲法》確立了“對行政當局的工作人員與私有領域的勞動者一視同仁”這一平等原則。那麼，《葡萄牙憲法》所確立的這一原則是否應當被視為拋棄特別權力義務的理論基礎？這一問題的提出，實質上是要求明確一個法域內特別權力關係存廢的辨析標準，這無疑成為研究特別權力關係理論問題所必須關注的基本點。筆者對前人有關特別權力關係理論的研究分析與總結得出，特別權利關係發揮作用的關鍵無非是(在適用特別權力關係的領域內)排除了相關司法救濟。因此，應當再度聚焦於當年德國法學界關於特別權力關係內部的處分是否都能按照行政訴訟程序進行救濟的討論8，並以此作為特別權力關係在一法域內存廢的標準。對此，只要結合德國和日本的改革歷程，就可以有相當明確的判斷。1949年制定的《德意志聯邦共和國基本法》(以下簡稱《德國基本法》)的歷史背景較為特殊，其法學價值集中表現為《德國基本法》對於二戰後德國興起的“法治國(Rechtsstaat)”理論的貫徹9，即主張法院對行政行為擁有完全的審查權，以保障人權不被再次蹂躪。具體來說，《德國基本法》強烈要求國家在各個方面貫徹法治與人權原則，其中多項條文直接與傳統的“特別權力關係”理論相衝突，最為核心的當屬第19條：“1.凡基本權利依本基本法規定得以法律限制者，該法律應具有一般性，且不得僅適用於特定事件，除此該法律並應具體列舉其條文指出其所限制之基本權利；2.基本權利之實質內容絕不能受侵害；3.基本權利亦適用於國內法人，但以依其性質得適用者為限；4.任何人之權利受公共權力侵害時，得提起訴訟；如別無其他管轄機關時，得向普通法院起訴，但第十條第二項後段之規定不因此而受影響。”這些規定明確了德國公民的基本權利在沒有法律依據下不得限制，並不需要區分是在特別權力關係之內或之外。10特別是第4款以十分確切的文字將公民尋求司法救濟的權利列為憲法保留條款，這意味着特別權力關係在德國已不存在任何具有絕對管轄權的領域，從而使得行政機關失去了訴諸特別權力關係的根本動機。至此，特別權力關係實質上已在德國法律體系內消亡。日本的改革路徑與德國非常類似。1946年頒佈的“和平憲法”同樣是戰後特殊歷史背景下的產物，與《德國基本法》相比，“美國強行植入”的色彩更濃。然而，這部憲法還是積極地回應了戰後興起的法治國理念，其中訂立的多個條文都為日後限縮特別權力關係的適用提供了憲法依據。日本法學界持“一般性及形式性的否定說”的學者以《日本國憲法》第41條(明確的國會之最高權力機關和惟一立法機關地位)和第97條(強調的基本人權的本質)為最終依據，認為所有公權力都需要有法律依據並適用司法救濟，“特別權力關係”不得例外。11如果認為該說仍有牽強之嫌，毫無爭議的則是第76條第2款明文規定“行政機關不得為終審裁決”。該條否決了以往所採取的列舉主義，承認法院對違法行政行為的審查權，主張司法權得對特別權力關係作適當的干預。12就立法層面上的改革而言，對比德國的經驗，可以認為日本已經拋棄特別權力關係。實務層面上，至於何種干預才是“適當”，則關乎到審查密度(強度)的問題，本文第四節會專門討論。這裏要指出的是司法權進行“適當”干預的尺度，歸根結底還是由司法機關自己進行裁量，行政機關無緣置喙。也就是說行政機關真正有意假特別權力關係之名而無視公民基本權利的那部分“行政行為”恰恰是由司法機關終局裁判的，因此再訴諸特別權力關係已無實質意義，故可以認定特別權力關係在日本同樣已經被拋棄。澳門情況有一定的特殊性，在分析“在承襲葡萄牙法律體制的基礎上逐步拋棄的特別權力關係”的判斷時，有需要先了解葡萄牙的相關改革歷程。上文確立了“對特別權力關係內部的處分是否都能按照
澳門“逐步”拋棄特別權力關係的過程分析-45-行政訴訟程序進行救濟”這一標準，以此檢視葡萄牙是否已拋棄特別權力關係理論，結論是明顯的。《葡萄牙憲法》(1976)在有關“特別權力關係”的救濟機制的問題上採取了與《德國基本法》非常相似的處理手法。《葡萄牙憲法》第20條(訴訟法律和向法院申訴的權利)規定：“1.任何人都有依法提起法律訴訟並受到法律保護的權利；2.任何人為保衛自身權利而向法院起訴的權利受到保障；司法機關不得因起訴人財力不足而予以拒絕。”對照《德國基本法》第19條第4款的規定，兩者都已以十分確切的文字將公民尋求司法救濟的權利列為憲法保留條款，而並不因行政處分的內、外部之分而差別對待。故可認為葡萄牙已經拋棄了特別權力關係理論。不得不承認，作為一部制定時間相對較晚的憲法，1976年頒佈的《葡萄牙憲法》就克服特別權力關係理論可能產生的弊端又有了更加針對性的設計。該憲法第50條(謀求公職權)第2款規定：“任何人不得因行使政治權利或擔任公職而在其有權從事的勞動、職業、專業活動或有權享受的社會福利等方面受到歧視。”對於該條文的解釋顯然可以連繫到Torres所指出的“葡國憲法所確立的行政當局的工作人員與私有領域的勞動者一視同仁”這一平等原則。將該“平等原則”與上文中的“訴訟權之憲法保留原則”作關聯理解，可知《葡萄牙憲法》在此處為全體公民構建了以司法救濟保障平等權利的完整邏輯。至此，特別權力關係理論僅以行政相對人自願加入為由而對其施行區別於其他公民的差別待遇的目的已無法實現。1976年葡萄牙頒佈新憲法後於同年制定了《澳門組織章程》。在澳門回歸前實施的法律中，《澳門組織章程》規定澳門政權機關的權力劃分及政權機關與葡萄牙國家機關的關係等內容，是憲法性法律。《澳門組織章程》賦予澳門總督和立法會立法權，這是一種雙重立法體制。13自此，澳門總督、立法會在《葡萄牙憲法》和《澳門組織章程》規定的範圍內制定了包括澳門公職人員章程──《澳門公共行政工作人員通則》在內的多部本地法律。1989年澳門頒佈實施的公職人員章程在界定公職人員基本權利方面具有絕對權威性和完整性。該章程第342條(司法上訴)規定：“就總督作出或政務司行使獲授予之權限而作出之處罰裁定，得根據一般規定提起司法上訴。”而回歸前夕(1999年10月11日)頒佈的《澳門行政程序法典》第14條進一步就“訴諸司法機關原則”作出規定：“保障私人得訴諸具有行政審判權之法院，藉此在依據規範行政上之司法爭訟之法例下，得到對行政當局之行為之司法監察，以及維護私人之權利或受法律保護之利益。”據此，澳門滿足本文總結的“對特別權力關係內部處分能按照行政訴訟程序進行救濟”的標準，可以說其早在回歸前就已經拋棄了特別權力關係。《澳門基本法》第36條明確規定：“澳門居民有權訴諸法律，向法院提起訴訟，得到律師的幫助以保護自己的合法權益，以及獲得司法補救。澳門居民有權對行政部門和行政人員的行為向法院提起訴訟。”這與德國、葡萄牙的改革結果一致，以十分確切的文字將公民尋求司法救濟的權利列為憲法(級別)保留條款，並不因行政處分的內、外部之分而差別對待。另外，全國人大常委會《關於根據〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉第一百四十五條處理澳門原有法律的決定》(1999)保證了公職人員章程、《行政程序法典》內的有關條款繼續有效，並未因為權力交接而受到影響。基於以上理由，可以認定澳門業已拋棄特別權力關係理論。三、澳門改革過程中的“逐步”問題如果確認葡萄牙業已拋棄特別權力關係理論，下一個問題是應該如何理解澳門“逐步”承襲葡萄牙法律體制而拋棄特別權力關係。如果將此論述置於一個橫向比較的環境中，需要辨析的問題是就一個國家或地區的法律體系而言，有關特別權力關係的改革到底是否存在“逐步”和“非逐步”的區別。世界範圍內涉及特別權力關係及其改革問題的國家和地區中，德國既是理論的發源地，又是率先對該理論在國家法律體系中的角色步進行實質性改革的國家；師承德國的日本和中國台灣地區在該議題上也是貢獻頗豐。內地有關德、日等國，以及台灣地區
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-46-的特別權力關係改革的研究自然不在少數，但是，鮮有文章明確指出鑒於立法層面的基礎不同(即司法實踐之前是否在已經存在相關憲法文本)，德國、日本，以及台灣地區在改革的步驟上應當被區分為兩種不同態樣：其一是德國、日本“一蹴而就”地揚棄了特別權力關係理論；其二是台灣藉由“大法官”以應急式的個案累積而實現了對特別權力關係適用範圍的“剝洋蔥”式的修正。兩者相較，台灣的態樣更應被視作為對特別權力關係的“逐步”拋棄。在德國，改革特別權力關係始於1949年《德國基本法》的頒佈。當然在改革的過程中還有許多重要的節點，如烏勒(CarlHermannUle)1956年在德意志公法學者年會上提出“基礎關係(Grundverhaltnis)”與“管理關係(Bertriebsverhaltnis)”理論以及其後的“重要性理論(Wesentlichkeitstheorie)”，作為其理論的替代14；1960年德國《行政法院法》對行政訴訟的受案範圍作出的概括性規定15；1972年德國聯邦憲法法院通過著名的“監獄服刑案”判決對於服刑人員的(憲法所規定的)基本權利的確認等等。16然而，以今天的後見之明來說，實際上《德國基本法》第19條對司法機關對特別權力關係有權干預的明確規定，日後特別權力關係的適用不斷被限縮乃至實質上被拋棄的結局就已被註定。在日本，雖然在審查密度的拿捏上並非無可挑剔，但其改革還是具有重要意義，《日本國憲法》第76條第2項明文規定行政機關不得為終審裁決，承認法院對於違法行政行為的審查權，主張司法權得對特別權力關係作適當的干預。17與德國學理一樣，必須要強調日本改革的根本前提是憲法條文在涉及特別權力關係的領域中已明確作出相關規定，而司法實踐只是在該前提下落實憲法精神，後者的存在和意義首先有賴於前者的訂立。在這種情況下，改革固然非一日之功，但路徑和目的是相當明確的，啟動之初就不會存在太多懸念，良善的結果終究可以期待。反倒是台灣地區的經驗予人警示，在憲法依據不那麼直接的情況下，不排除會出現“逐步”改革的艱辛。內地有學者認為特別權力關係理論源自德國，然後傳入日本，民國時期再由日本傳入中國，對台灣行政法學說及實務界產生深遠而牢固的影響。18但其實台灣在特別權力關係在法律體系總的改革方面與德日兩國有着根本的不同。雖然同樣深受法治國理念的影響，但遺憾的是，在種種機緣巧合下1946年頒佈實施的《中華民國憲法》中並未有任何條款直接與特別權力關係理論發生衝突。統覽整部“憲法”，在人民基本權利的內容中，除了保障人民人身自由權利的第8條外，再無憲法保留的條款。修改憲法談何容易，但是，《中華民國憲法》的條款抽象性反倒可由司法機關通過憲法解釋權來具體化，使得相關改革的“逐步”推進更為倚重司法介入而非確立法律保留制度。自1984年起，傳統的特別權力關係理論開始受到“大法官釋字”的不斷修正。自1984年的第187號解釋始，陸續通過了第201、243、266、295、298、312、323、338、378、382、396、430、443、459、462、466、474、483、491、583、614、653、654、658、684號等解釋持續推進，最近一次修正是2012年底的第707號解釋。19這期間有相當部分的司法解釋已經成為該領域頗具標誌性解釋。如第一個解釋是1984年5月18日的“釋字第187號解釋”，它首次將公務員申請退休金納人訴願與訴訟軌道。隨後的第201、243、266、298、312、323、338號解釋對公務員公法上的財產權、身份決定等行為作了同樣的處理。與此同時，司法解釋涉及到學校與學生關係的領域，釋字第350號、382號確立了教育主管部門不得依據行政命令統一規定大學生的共同必修課目，並將學校對學生的身份方面的處分(如退學)納入法律救濟軌道。20可見，台灣地區“司法院”主導的改革路徑是通過司法解釋不斷修正，逐漸建立起行政相對人尋求司法救濟的意識，並借此不斷縮減適用特別權力關係的事項。最終，“剝洋蔥”的結果是特別權力關係理論在台灣地區法律體系中已形同廢除。最後的一塊兒，就是服刑人員與監獄之間的關係，這一方面與華人社會的文化傳統有關，另一方面涉及到審查密度問題，下文將作討論。從絕對意義上講，任何改革都不會“一蹴而就”，德國和日本有關特別權力關係的改革經驗無疑飽含大量的法學辯論和法律實踐，而且必然經歷前後好幾十年的時間跨度。但從相對意義上講，德、日的經驗未免不失為一種“一蹴而就”的順遂。德國和日
澳門“逐步”拋棄特別權力關係的過程分析-47-本都因為戰敗的原因而迅速重新制憲，並藉由該契機而直接將“法治國”的理念體現在“人民基本權利”、“終審裁決權力”等具體條款中，這些條文直接在最高上位法的層次上極大地限制特別權力關係理論在諸多領域的適用。所以，德、日的改革關鍵在於先有憲法相關條文的訂立，再有法律實務的跟進，是通過司法實踐逐步落實立法精神的改革，而台灣那種因为無法直接自憲法條文中獲得相關依據而只能依賴“應急式個案”累積的改革態樣，其改革過程的可控性和改革結果的可預期性相比起德、日更具有憲法基礎的改革為低。關於葡萄牙的改革經驗，其在為公民尋求司法救濟的權利設立憲法保留的問題上，《葡萄牙憲法》第20條可與《德國基本法》第19條比肩，而《葡萄牙憲法》更在其第50條確立了“行政當局的工作人員與私有領域的勞動者一視同仁”的平等原則，克服了特別權力關係理論可能產生的弊端，形成了極具針對性的制度保障。從這個角度講，葡萄牙的改革甚至比德國更為到位。只要將澳門拋棄特別權力關係理論的過程置於其在由殖民地到特別行政區的獨特地位轉換的特殊歷史背景下，可發現其獨特性。回歸前，澳門完全嵌入葡萄牙憲法體制，葡萄牙的改革結果在澳門自然同步生效。澳葡時代在立法上也有操作細膩的一面，依照保障公民訴權的憲法精神，在公職人員章程和《行政程序法典》中的對應條款進一步在澳門部門法的位階上鞏固了葡萄牙改革的結果。回歸後，《澳門基本法》第36條的規定起到了與《葡萄牙憲法》第20條和《德國基本法》第19條同等的訴權保障效果，同樣是一次到位地拋棄了特別權力關係理論。再者，《澳門基本法》的總體精神延續了公職人員章程和《行政程序法典》中相應條款的效力，從而“毫不折騰”地延續了部門法位階上對特別權力關係的改革。從以上分析可見，筆者對葡萄牙法學家Torres指出的澳門“由於公職法律制度受葡國憲法所確立的行政當局的工作人員與私有領域的勞動者一視同仁這一平等原則的影響，逐步拋棄‘特別權力關係’理論”作出了更加細膩的理解，“逐步”應當是指改革的過程在時間上客觀存在一定區間的延續，而非某種法理評價。畢竟，澳門不存在台灣地區那種在司法實踐中通過“法官釋憲”的方式而來為特別權力關係劃定界限的經歷。四、內地借鑒外部經驗時應當避免的誤讀合乎邏輯地說，要討論包括澳門在內的任何國家和地區改革特別權力關係的經驗是否對內地有借鑒意義，前提是內地現行法律體制中存在對特別權力關係的適用。這幾乎是無需加以論證的。因為雖不一定正式採用特別權力關係這一說法，但在某些立法和司法實務上與特別權力關係理論“不謀而合”的例子在世界範圍內絕不鮮見。21即便僅以內地的情況來看，也未見學者敢於聲稱公法上的特別勤務關係、特別管束關係、特別監督關係和特別組合關係在內地概不存在22，更何況，內地近年來也確實出現了類似特別權力關係的案件。但是從現實角度講，由於內地畢竟沒有正式採用特別權力關係這一說法，目前內地學界基本上有兩種學說，即“否定說”和“肯定說”，兩種學說都有法學界權威人物背書23，結果使得眾多資歷尚淺的學者在同一篇文章中對兩說莫衷一是。就內地行政立法中“疑似受到特別權力關係影響”的領域而言，如果能夠暫且擱置有關理論淵源的爭議，則不難看出無論是持“否定說”還是“肯定說”的學者對二戰前，德、日肆意適用特別權力關係而大範圍侵害公民基本權利的做法都是持批判態度的。儘管持“否定說”的學者在結論上批判特別權力關係理論本身的落後性，而持“肯定說”的學者直面特別權力關係，但都有助於更好地理解和批判特別權力關係，然而，此兩種學說還未顯現真正意義上的觀點對峙。矛盾產生於持“否定說”的學者中較“激進”者(如胡建淼教授)生怕一旦“引入”特別權力關係來對內地行政立法進行解釋，或者“承認”特別關係理論與內地行政立法的關係，就會造成“開歷史倒車”的局面；但持“肯定說”的學者中較“激進”者(如楊海坤、章志遠教授)就堅持適度地“引入”特別權力關係非但不是行政法學研究的倒退反而應當是一
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-48-種進步。24矛盾的雙方可能都是因為忽略了審查密度(intensityintensivenessofjudicialreview，又譯作“審查強度”)而出現了誤讀，即絕對地認為只要沒有百分之百革除在任何場合下行政主體對行政相對人所具有的排除司法救濟的處分權，就不算是拋棄了特別權力關係理論。澳門法律實踐中涉及特別權力關係的判決很少，依據筆者目前掌握的文獻，最為代表性的可能也是惟一的判決，就是米萬英檢察官、何偉寧法官在有關澳門行政法的權威著作中着重介紹的兩個案例，即謝子猷訴“澳門政府船塢”代廠長案(第197/02-ADM號案)和“澳門政府船塢”代廠長上訴案(澳門中級法院第224/2005號案)。25案件因確認了公職人員上級對下級的紀律處分和工作評核可以成為訴訟客體而在受案範圍上限縮、乃至廢止了特別權力關係的適用；而後案中，中級法院宣告前案判決的“過當宣示部分”無效之餘仍然維持了原審判決，某種程度上還是鞏固了“只審查程序瑕疵或明顯事實認定錯誤”的慣例。那麼是不是要謹慎地認為不排除公職人員與單位間仍然在一定程度上存在特殊權利關係？若結合“審查密度”的概念理解，就會瞭解這種考慮儘管透露着嚴謹的美德，卻並不必要。理論上，在法治國理念的基石上不斷演進的一系列相關學說，如“基礎關係”與“管理關係”、“重要性理論”和“比例原則”到底無不力求法院在涉及可能侵害公民基本權利的重要事務上有權決定是否介入，同時也強調須確保法院的介入不至於超出必要的限度。這種思想所滲透着的學理觀念，即為審查密度。通常情況下，為尊重行政機關的專業判斷以及維護分權體制，各國都會對司法審查的密度做適當限定，以避免法院借行政訴訟逾距。因此，各個國家和地區的行政機關客觀上必然享有一定的裁量空間。很顯然，儘管詳盡立法會構成對行政恣意的有效約束，但囿於社會生活的複雜與立法認識的有限，法律規則總會或多或少地賦予行政機關基於自身的技術專長與實踐經驗而進行斟酌裁量的權限。故對於現代行政而言，裁量不僅無法避免而且相當必要。26但是認同改革特別權力關係的觀點認為尊重行政裁量不等於絕對排斥司法審查的可能性。以特別權力關係建立的存廢標準(即對特別權力關係內部的處分是否都要能按照行政訴訟程序進行救濟)檢視，德國拋棄特別權力關係的基本立場並未因審查密度方面的考量而動搖。《德國聯邦行政法院法》第114條(對裁量決定的審查)規定：“對行政機關有權依其裁量作出的行為，行政法院也有權對行政行為、拒絕作出行政行為或對行政行為的不作為是否違法進行審查，審查行政機關是否超越法定裁量界限，是否以不符合裁量授權目的方式使用裁量”。從實務上講，不同國家和地區也確實基於各自實際情況而在特別權力關係的改革歷程中執行了不同的審查密度。台灣地區通過一系列的“大法官釋字”將特別權力關係理論在其法律體系中已廢除得所剩無幾，但惟獨在監獄服刑人員的問題上則選擇了沉默，而沒有像1972年德國聯邦憲法法院著名的“監獄服刑案”判決那樣對於服刑人員的(憲法所規定的)基本權利予以確認。當然，監獄的問題比較特殊，不排除“大法官”這種選擇背後的政治考量乃至文化情結都可能是比審查密度等法律理由更為根本的因素。但是即便僅就涉及公務員的改革而言，依然能看到審查密度理論的影響。比如，在有關公務員(含現役軍人)所受行政處分若足以改變公務員身份或對公務員有重大影響者時，“大法官”拿捏的尺度是“皆”得向司法機關請求救濟；而在公務員公法上財產請求權遭受侵害時，“大法官”拿捏的尺度是“仍”得依訴願或行政訴訟程序請求救濟。27然而，未見任何台灣地區的學者因為這些在細節上的基於審查密度的原因而主張特別權力理論在台灣地區“仍有某種生存的空間”。在日本，長野地院昭和三、九、六、二判決等案例對學校和教師之特別關係的認定，雖然允許任命方在無具體法律依據的情況下基於“概括的支配權”而對其公務人員發佈必要之命令；又如昭和三十八年十一月二十日法院認為採取保守教育方針的私立學校以校規限制學生政治活動或對採取學生參加以政治活動為目的之校外團體為許可制，不得一概認為對學生自由的不合理限制。28這些判決顯然體現了審查密度的法理觀念對法律實務的指導，但這也不影響日本已經拋棄特別權力關係一般性結論，因為這些判決
澳門“逐步”拋棄特別權力關係的過程分析-49-最終維護了一個底綫，即“行政一體化原則”，法律制度的設計並不必然排斥行政上級或管理方的“命令”，只是強調為行政相對人保留訴訟的權利。而行政上級或管理方的行政處分到底是否妥當，法院具有最終的裁判權。因此，這又回到了對於公民訴訟權的憲法保留問題，即上文在分析德國和日本改革經驗時所指出的，行政機關真正有意假特別權力關係之名而無視公民基本權利的那部分“行政行為”恰恰不能迴避司法機關的終局裁判，客觀上使得行政機關失去了訴諸特別權力關係的根本動機。五、結語無論特別權力關係理論創立之初有何初衷和功用，這種理論過於偏重特別權力主體一方的權力，對相對人的權利重視不夠，且反對相對人尋求法律救濟的權利，天然地帶有枉顧人權的缺陷。戰後德國、日本等國家，以及台灣地區用現代法治觀念對此學說進行改造以致最終拋棄，實為當代民主法治觀念發展的必然結果。澳門的情況因為自身法律地位的轉變而較為特殊，且幾乎不為過往的研究所覆蓋。本文在比較研究的基礎上認為澳門業已拋棄特別權力關係，而且相關改革無論回歸前和回歸後均建立在明確且充分的立法基礎之上，總體來說可謂順遂，並未呈現出台灣地區在法律實務中逐步探索改革邊界的情況。本文始於對澳門法律改革經驗的關注，在研究中着意總結了若干具有公共價值的要點，以期對內地提供一定的借鑒。筆者在研究澳門特別權力關係改革的過程中梳理了德、日等國和台灣地區的改革經驗，認為特別權力關係在一個法域內的存廢以“對特別權力關係內部的處分是否都能按照行政訴訟程序進行救濟”為標準。因為一旦落實該種訴權保障，則意味着特別權力關係失去絕對管轄權的領域，也就瓦解了行政機關訴諸特別權力關係的根本動機。其次，台灣地區的改革經驗與德、日等國的改革經歷有所不同，說明了立法層面差異可能造就或“逐步”、或“直接”的不同改革類型。最後，對於特別權力關係改革的研究應當避免出現誤讀，即絕對地認為只要沒有百分之百革除在任何場合下行政主體對行政相對人所具有的排除司法救濟的處分權，就不算是拋棄了特別權力關係理論。以此標準審查，不僅僅是澳門，而是凡曾經接受過特別權力關係理論的國家和地區，無論進行了多少改革，終究可能因為存在“仍有未盡之處”而不能在特別權力關係存廢的問題上有一個明確的結果。對於內地而言，包括澳門在內的域外特別權力關係改革經驗都可能具有的借鑒意義，但同時應將審查密度的概念帶入到這個議題的思考中來，從而避免因為部分“仍有未盡之處”的瑕疵而在是不是要拋棄特別權力關係的問題上失去立場。註釋：1胡建淼：《“特別權力關係”理論與中國的行政立法──以〈行政訴訟法〉、〈國家公務員法〉為例》，載於《中國法學》，2005年第5期。2英美雖然沒有特別權力關係的提法，但在歷史上，英國存在與法治和人權思想相悖的“英王特權”(theprerogativesoftheCrown)，見孫首燦：《論特別權力關係在中國之體現及破除》，載於《雲南行政學院學報》，2016年第1期。3孫首燦：《論特別權力關係在中國之體現及破除》，載於《雲南行政學院學報》，2016年第1期。4李學永：《我國台灣地區特別權力關係理論的變遷──以“大法官”解釋為視角》，載於《行政法學研究》，2013年第4期。5蔣朝陽：《略論澳門公職法律制度的改進》，載於《國家檢察官學院學報》，2015年第3期。6周春華：《特別權力關係向一般權力關係演進的法治化路徑》，載於《燕山大學學報(哲學社會科學版)》，2007年第3期，
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-50-第41頁；楊臨宏：《特別權力關係理論研究》，載於《法學論壇》，2001年第4期。7“目前大陸學界基本上有兩種學說，即“否定說”和“肯定說”。持“否定說”的學者以胡建淼教授為代表，他認為中國已無必要引進這一“過時”的理論，見註1。持“肯定說”的學者以楊海坤、章志遠等為代表，他們認為“特別權力關係並非甚麼神秘莫測的理論，它只是對現實生活中某類行政法律關係的一種理論解釋而已……其合乎當代法治精神的合理性一面不容懷疑……對其適度引入非但不是行政法學研究的倒退反而應當是一種進步。”，見楊海坤、章志遠：《中國行政法基本理論研究》，北京：北京大學出版社，2004年，第173、175頁；周春華：《特別權力關係向一般權力關係演進的法治化路徑》，載於《燕山大學學報(哲學社會科學版)》，2007年第3期，第40頁。8黃學賢、周春華：《特別權力關係法治化研究》，載於《江南社會學院學報》，2007年第1期，第70頁。9“又一說為法治國理論並非是二戰後興起，而是在從魏瑪共和到納粹德國，再到聯邦德國的歷史變遷中演繹了‘萌芽—制度初創—中途遭挫—終成正果的圖景’”，見劉爭志、林恩偉：《德國法治國概念源流考略及新探》，載於《上海政法學院學報》，2010年第6期；劉剛：《德國“法治國”的歷史由來》，載於《交大法學》，2014年第4期。10同註1。11同上註。12吳萬得：《德日兩國特別權力關係理論之探討》，載於《政法論壇》，2001年第5期。13胡錦光、朱世海：《〈澳門基本法〉解釋問題研究》，載於《“一國兩制”研究》，2009年第1期。14同註1，第61頁。15如第40條規定：“一切非憲法性質的公法上爭議，如根據聯邦法律，該爭議沒有明確分配給其他法院處理時，應當適用行政法律程序。”16同註12，第131頁。17同上註。18同上註。19同註4。20同註1；翁岳生主編：《行政法)(上下冊)，北京：中國法制出版社，2002年，第271-277頁；楊海坤、章志遠：《中國行政法基本理論研究》，北京：北京大學出版社，2004年，第171-172頁。21同註3。22在中國，特別權力關係一般發生在以下領域：(1)公法上特別勤務關係，如國家與公務員之間的關係、軍隊與軍人之間的關係等；(2)公法上特別管束關係，如公立學校與在籍學生之間的關係、監獄與在押犯人之間的關係、勞教單位與被勞教人員之間的關係、強制戒毒機構與戒毒者之間的關係、強制隔離時醫療機構與傳染病人之間的關係等；(3)公法上特別監督關係，如國家與公共團體、特許企業、行政事務受讓人之間的監督關係等；(4)公法上特別組合關係，如政黨與黨員之間的關係、律師協會與律師事務所及律師之間的關係、足球協會與足球俱樂部及球員之間的關係等。23周春華：《特別權力關係向一般權力關係演進的法治化路徑》，載於《燕山大學學報(哲學社會科學版)》，2007年第3期，第40頁。24同上註，第44頁。25米萬英、何偉寧：《澳門地區行政訴訟：制度、立法與案例》，載於應松年主編：《中國大陸、台灣、香港、澳門訴訟：制度、立法與案例叢書》，杭州：浙江大學出版社，2009年，第272-284頁。26趙宏：《訴訟權能與審查密度──德國行政訴訟制度的整體關聯性》，載於《環球法律評論》，2012年第6期，第121頁。27楊臨宏：《特別權力關係理論研究》，載於《法學論壇》，2001年第4期，第57-66頁。28同註12，第131-137頁。
∗澳門大學法學院碩士研究生-51-一、前言由於歷史原因，在香港和澳門居住的居民並不全是中國公民，為了保障不同國籍的公民能夠在回歸後的香港特別行政區和澳門特別行政區繼續享有相關的權利維持特別行政區的穩定發展，基本法採用的是“居民”的概念而非“公民”的概念1，採用“居民”的概念可令不同國籍的人在符合了基本法的規定下，能有資格成為特別行政區居民，享有基本法賦予他們的權利及自由，可見，為了能使回歸前後達到平穩過渡的目的，中央透過基本法靈活地處理特別行政區歷史遺留的相關問題，體現出中央實踐“一國兩制”的決心。然而，法律的準確落實不能僅靠立法者單方面的闡述，首先，法律條文的表述不能窮盡未來可能出現所有的境況；其次，每個領域的法律工作者都在運用法律，運用法律的關鍵又在於如何解釋法律，在法律實務操作中對於同一條款在學界乃至司法界內部有不同的見解也時常有之。在特別行政區，作為擁有終審權的特別行政區終審法院於個別案件中解釋法律條文的含義便顯得尤為重要，筆者在參閱澳門特別行政區終審法院第72/2016號案及中級法院第200/2015號案後，引發了對於被收養子女能否基於養父母的永久性居民身份直接取得特別行政區永久性居民身份的疑問。本文將從港澳兩地相關案例出發，結合所涉法律的位階分析所帶出的疑問，對養子女獲得永久性居民身份作一點初探。二、與養子女有關的兩個居留權案(一)香港“談雅然案”1.案情概述談雅然及另外兩個未成年人均為香港永久性居民於中國內地收養的子女，3名未成年人欲透過《香港基本法》第24條第3款“第(一)、(二)兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女”取得永久性居民身份證。原訟法庭判談雅然一方勝訴，處長上訴至上訴法庭，上訴法庭裁定處長上訴得直。最終，談雅然一方上訴至終審法院，終審法院駁回上訴，終審法院認為領養子女並不符合《香港基本法》第24條第2款第3項的規定。22.法院見解對於“談雅然案”的爭議點主要是對於《香港基本法》第24條第2款第3項的正確解釋是甚麼，而在此案發生以前，由於“吳嘉玲案”的發生，全國人大常委會曾就《香港基本法》第24條第2款第3項作出過解釋3，法官們曾就解釋中是否涉及領養子女問題作出討論，認為如果人大釋法已經表明了立場，香港特別行政區法院是要遵循的，全國人大常委會作出的解釋指出在該子女出生時，其父母雙方或一方須符合《香港基本法》第24條第2款第1項和第2項的規定，即指，在該子女出生時，其父親或母親必須已經是香港永久性居民，即使他們在被領養的時候，領養父母其中一人在他們當時出生的那刻已經是香港永久性居民，談雅然一方也不能直接基於領養父母的永久性居民身份而取得香港永久性居民身份證，因養子女能否直接取得特區永久性居民身份初探梁曉漫∗
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-52-為對於子女出生時刻所聯繫的父母只能是親生父母，而在他們出生的時候，他們的親生父親或母親並沒有取得香港永久性居民。(二)澳門終審法院第72/2016號案1.案情概述一位於澳門出生的未成年人(其親生母親為無澳門居留權且非葡籍的外國公民)被澳門永久性居民收養，欲取得永久性居民身份證，但身份證明局不批准，其養母向行政法務司司長提起訴願，其訴求也不被認同。養母遂向中級法院提起訴訟，中級法院撤銷了原行政行為，行政法務司司長不服，上訴至終審法院，最終終審法院裁定行政當局一方勝訴，認為如果在出生那刻該未成年人的親生父親或母親沒有澳門的居留權，那麼即使其後來被永久性居民收養，該收養的事實不會賦予該未成年人直接取得澳門永久居留權。2.法院見解該案情與“談雅然案”不同，因為《澳門基本法》比《香港基本法》在規範永久性居民的條款中多出了對於葡萄牙人規定的部分，所以終審法院通過分析由於養父母是葡萄牙人，認為案件不能用第24條第2款第6項，而是應該適用關於葡萄牙人的規定才正確。但對於收養關係而言，澳門終審法院與香港終審法院均認為，“在未成年人出生時”的父母，實際上僅能指親生父母，因為收養關係還未在其出生那一刻成立，澳門終審法院還補充到，即使子女可以表示收養子女和親生子女，根據《澳門民法典》規定收養關係的成立的效力並不能追溯到未成年人出生的那一刻，故此，認為本案不涉及談論收養關係的問題。三、關於兩部基本法第24條第2款的解釋(一)香港終審法院與全國人大常委會對於《香港基本法》的解釋權全國人大常委會於1999年6月26日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議上曾對《香港基本法》第24條第2款第3項作出過解釋，“第(一)、(二)兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女”的規定，是指“無論本人是在香港特別行政區成立以前或以後出生，在其出生時，其父母雙方或一方須是符合《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十四條第二款第(一)項或第(二)項規定條件的人”，根據《香港基本法》第158條，對於解釋權的問題上，特別行政區法院與全國人大常委會屬於被授權與授權的關係，一旦全國人大常委會作出了解釋，應以全國人大常委會的解釋為準4，香港終審法院於“談雅然案”判決書中也指出，全國人大常委會對第24條第2款第3項作出的解釋，香港法院有責任依循。故此對於本案，香港特別行政區由於存在釋法的框架，可討論的範圍不多，出生的時候，該子女所對應的父母關係只能是親生父母關係。在該《解釋》中曾表述過對第24條的其他各項的立法原意與香港特別行政區籌委會在《關於實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十四條第二款的意見》相同，即原則上，根據該《解釋》所闡明的立法原意，不應該得出“莊豐源案”的結論，因為香港特別行政區籌委會意見表明：“一、基本法第二十四條第二款第(一)項規定的在香港出生的中國公民，是指父母雙方或一方合法定居在香港期間所生的子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港臨時居留的人在香港期間所生的子女。”5，即《香港基本法》第24項第2款第1項的立法原意不僅僅只是在香港出生的中國公民就屬於永久性居民，而還需符合上述條件。然而，香港終審法院拒絕採納香港特別行政區籌委會當時所作出的意見，堅持認為釋法僅解釋了第3款，而沒有解釋第1款6，故此，香港的“雙非問題”至今仍未完全解決。無論全國人大常委會有沒有對於《香港基本法》內的某一個條款作出解釋，特別行政區法院均應以《香港基本法》的立法原意為主來作出解釋，而不是由於全國人大常委會沒有釋法，便可以由法院根據普通法法系的解釋方法自由操作，根據《香港基本法》第158條，基本法的解釋權屬於全國人大常委會，即使《香港基本法》也規定全國人大常委會授權特別行政區法院在具體案件中作出解釋，該解釋也應與《香港基本法》的立法原意趨同，特別行
養子女能否直接取得特區永久性居民身份初探-53-政區法院應要考慮特別行政區自身實際情況，對《香港基本法》條文間的聯繫與體現出來的立法原意作整體考量，確保《香港基本法》在特別行政區能夠準確落實。7這一點對於香港特別行政區(受普通法法系“遵循先例”原則影響)來說尤為重要，否則，可能引致法官解釋出“新基本法”，使基本法原應有之含義被架空。(二)《澳門基本法》第24條、兩個國際公約與第8/1999號法律之間的關係對比於香港特別行政區，全國人大常委會沒有對《澳門基本法》第24條第2款任何一項作出過釋法，但澳門特別行政區立法會制定了一個關於規範永久性居民及居留權的法律(第8/1999號法律)，那麼澳門特別行政區法院在考量具體案件時，並不是只考慮《澳門基本法》第24條，還需要考慮第8/1999號法律的相關規定。如果在收養關係中涉及未成年人，可能還會涉及到國際協約的問題，一如中級法院第200/2015號裁判中提及的《跨國收養方面保護兒童及合作公約》和《兒童權利公約》，而幾乎沒有疑問的一點是，根據《澳門基本法》第11條以及對應的第13/2009號法律第3條，《澳門基本法》的法律位階比澳門特別行政區立法會制定的法律要高，所以針對第8/1999號法律與《澳門基本法》之間的關係，只需要討論第8/1999號法律是否抵觸了《澳門基本法》，而這也是終審法院第72/2016號案所採用的判案角度。故此，下文將試述國際協議的法律位階與《澳門基本法》、立法會制定的法律間的關係。1.《澳門基本法》與國際協議的位階高低對於《澳門基本法》與國際協議的位階高低問題的答案是相對清晰的，前者的位階要高於後者。然而，此處的國際協議的位階應不包括普遍國際法在內，因為普遍國際法是身處國際社會中的主體均需要遵守的規範，普遍國際法的相關原則及規範對於各地區均有約束力，其效力比各國憲法要高，自然應比《澳門基本法》效力高。8在《全國人民代表大會關於〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉的決定》中曾提及“澳門特別行政區設立後實行的制度、政策和法律，以澳門特別行政區基本法為依據”，同時結合《澳門基本法》第11條的規定，可得出無論是特別行政區自行對外簽訂的國際協議、中國締結的國際協議決定適用於澳門的國際協議還是中國尚未參加的國際協議但作出適當安排後適用於澳門特別行政區的國際協議，它們之所以能夠在澳門特別行政區生效是基於《澳門基本法》的相關規定，而且，《澳門基本法》第11條還規定澳門特別行政區的所有法律、行政法規等其他規範性文件均不得與《澳門基本法》相抵觸，可見，澳門法律體系的構建應以《澳門基本法》為基礎和核心9，《澳門基本法》應為澳門特別行政區的憲制性法律。故此，除非發生《澳門基本法》第18條第3款所指的“特殊狀態”外，有關澳門特別行政區的制度、政策和法律都是以《澳門基本法》為軸心來發揮其相應的效力，包括國際協議在內，均不得與《澳門基本法》相抵觸。2.國際協議與澳門本地制定法律的位階高低國際協議與本地制定法之間的位階問題至今在許多國家都尚存疑問，對於澳門特別行政區來說，《澳門基本法》清楚地規定了其自身與其他法律規範之間的關係，然而，對於這些規範與規範間的關係卻留白，一如終審法院第2/2004號案中所說，法律位階的問題本應由《澳門基本法》來規定，《澳門民法典》中對於澳門法律位階的規範是不正當的，對於國際協議在澳門法律體系中的地位高低問題實際上仍然未被清晰地解決。若採用駱偉建教授的觀點10，需要將澳門的國際協議作分類討論，如果是中央決定適用於澳門特別行政區的國際協議，此時外交權屬於中央，特別行政區無權決定，該國際協議的效力應高於特別行政區立法會制定的法律(對於這部分國際協議澳門終審法院也持相同意見)；如果是特別行政區根據基本法自己簽訂的國際協議，駱偉建認為這種情況下的國際協議與澳門特別行政區立法會制定的法律是同等地位的，應採用後法優於前法的原則來實際操作。對於後面一種協議的地位，尚未形成較統一的觀點，澳門終審法院也未對此類國際協議的地位作出評價。如果與收養關係有關的《兒童權利公約》和《跨
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-54-國收養方面保護兒童及合作公約》均由中央批准適用於澳門特別行政區的，按照上述觀點，該國際協議的效力應高於立法會制定的法律，位階排序應是“《澳門基本法》－上述兩個《公約》－第8/1999號法律”，那麼如果第8/1999號法律違反了國際公約的規定，原則上應該遵守國際公約的規定。然而，終審法院第72/2016號案出現的情況較特殊，如果《澳門基本法》所規定的內容與第8/1999號法律的內容並不衝突，反而正正反映了《澳門基本法》的立法原意時，考慮國際公約的位階是不必要的，因為《澳門基本法》的法律位階在國際公約之上。3.澳門終審法院的角度：第8/1999號法律有無抵觸《澳門基本法》若《澳門基本法》所規定的內容與第8/1999號法律的內容並不衝突，而且該法律與《澳門基本法》的立法原意相符時，筆者與終審法院的觀點相似，此時考慮國際公約的位階是不必要的，因為《澳門基本法》的法律位階在國際公約之上，適用第8/1999號法律並沒有違反國際公約與否的問題，第8/1999號法律究竟有沒有違反《澳門基本法》的規定才是解決這個問題的關鍵點。(1)立法會第6/I/1999-6號法案中曾刪除“收養關係”的表述通過對第8/1999號法律第1條第1款的解讀，該條款是透過描述對子女出生時其父母的身份，從而鎖定了條文所指的子女是指親生子女，而不包括收養子女，這樣解讀應是毫無疑問的，而不需要討論出生時刻的父母可否指養父母，因為在第6/I/1999-6號法案中討論應承認何種父母子女關係時，曾經是包括收養關係在內的，但被動議刪除。該法案第6條第1款明確指出“下列父母子女關係得到承認：……根據有效收養關係所確立的養父母與養子女關係。”同條第2款補充說明如果養子女是在未成年時被永久性居民收養，“則具有與收養人在被收養人出生地所生的子女同等的居留權。”11但這兩個條文並未出現在正式法律文本中，因為當時立法會第二工作委員會審議該法案時把上述的表述刪除了，刪除理由與終審法院的意見是大致一致，認為在結合《澳門基本法》第24條的表述以及籌委會的意見後，立法的原意明確，因為子女在出生的時候父母其中一方需要有永久性居民資格，該子女才能直接取得永久性居民資格，所以這裏只能專指具有自然血親關係的子女，而不可包括擬制的血親關係。12在立法會討論該動議時，有議員從《澳門民法典》關於收養關係效力的角度討論是否包括收養關係，該議員曾補充，因為在澳門現行法律已有對收養關係的規範，在第8/1999號規範並沒有必要13，該議員的意見也與終審法院相吻合，因為如果《澳門基本法》的立法原意與第8/1999號的規定相吻合，即是要考慮的是“子女出生時刻的父母身份”，即使將第8/1999號法律的相關規範如法案所示包括收養關係在內，也無法達到令收養子女直接取得永久性居民的身份的目的，因為《澳門民法典》關於收養效力的規定，並不會使收養關係可以追溯到該被收養子女出生的那一刻。14(2)籌委會對基本法具體條款以《意見》方式解釋的性質那麼究竟第8/1999號法律的規定有沒有抵觸《澳門基本法》？通過比照閱讀，第8/1999號法律中的相關內容是參照澳門特別行政區籌備委員會關於《實施基本法第二十四條第二款的意見》來制定的，而在《澳門特別行政區永久性居民及居留權》(法案)的理由陳述中，也重申了該法律是參照籌委會意見而制定的15，故澳門特別行政區籌委會的意見的性質為何，對於探討《澳門基本法》第24條的立法原意便有着重要意義。根據《全國人民代表大會關於澳門特別行政區第一屆政府、立法會和司法機關產生辦法的決定》，澳門特別行政區籌備委員會是全國人大的下設機構，負責籌備成立澳門特別行政區的有關事宜，且籌委會具體有何職權、應依何工作規則來行事都規範在《全國人民代表大會澳門特別行政區籌備委員會工作規則》中，可以看出澳門特別行政區籌委會的職權不包括解釋《澳門基本法》，故澳門特別行政區籌委會對於《澳門基本法》的具體條款所作的意見在效力層面上僅具有參考意義，特別行政區法院即使不根據澳門特別行政區籌委會意見來具體判案是具有正當性的，因《澳門基本法》第143條規定明確，《澳門基本法》的解
養子女能否直接取得特區永久性居民身份初探-55-釋權屬全國人大常委會，且授權特別行政區法院在審理案件時自行解釋。然而，儘管從效力層面，澳門特別行政區籌委會對具體條款的意見對於特別行政區法院而言僅具有參考意義，但該意見對於理解《澳門基本法》立法原意是重要的，從全國人大常委會對《香港基本法》第24條第2款第3項作出的解釋中曾有一句“第二十四條第二款其他各項的立法原意，已體現在1996年8月10日全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會第四次全體會議通過的《關於實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十四條第二款的意見》中”，比照香港的釋法情況可見，澳門特別行政區籌委會的意見對於理解《澳門基本法》的立法原意不可謂不重要，即使全國人大常委會沒有對《澳門基本法》第24條進行釋法，但仍可大膽地推測《澳門基本法》第24條的立法原意與第8/1999號法律相關規定是吻合的。四、基本法對永久性居民的界定應不包含收養關係從理論上說，即使全國人大常委會尚未對《澳門基本法》相關條款進行解釋，但經過上文的分析，第8/1999號法律對於澳門永久性居民的規定是符合《澳門基本法》立法原意的，相關條款若被全國人大常委會解釋後，應與第8/1999號法律第1條表述的意思趨同，即《澳門基本法》對於永久性居民的界定中不包含收養關係。因此，在尚未存在釋法的情況下也應以立法原意為判案的主要標準。全國人大常委會解釋的效力如前已述，它一旦對某一條款進行了解釋，比如說對《澳門基本法》第24條第2款作出解釋，那麼它影響的不僅僅是該條款的含義，也應包括涉及該條款的法律，如果某些法律與被解釋後的《澳門基本法》某一條款相抵觸，應以解釋為準且該法律涉及的相關條款也應被修改。16特別行政區法院的解釋權是有框架限制的，法院應去推測《澳門基本法》的立法原意，因一旦全國人大常委會對《澳門基本法》某條款進行解釋，儘管《澳門基本法》明確說明，解釋前法院已經作出的判決不受影響，但法院不能衍生一種“誤解”，誤認為在全國人大常委會解釋前便可不顧立法原意，把關注重點放在別的理據來解釋，這種角度並不利於《澳門基本法》的有效落實，以第72/2016號裁判為例，終審法院基於《澳門基本法》賦予其司法審判權及終審權，可以通過自行解釋《澳門基本法》第24條的規定，假如案件最終的發展認為第8/1999號法律抵觸了《澳門基本法》，在該個案中不適用而直接適用《澳門基本法》，撤銷該行政行為，若其後全國人大常委會作出釋法與終審法院意見相反，終審法院又該如何面對先前案件之裁判呢？對釋法後的進行的裁判對相對人而言又是否公平？對於澳門特別行政區法律體系而言，法院的判決僅有個案性的效力，一般來說不影響其他相對人，行政機關因需依法行政，在執行的時候也不會去作出違反第8/1999號法律的行為，所以從實踐操作的角度來說，第8/1999號法律很大程度上解決了特別行政區關於居留權的爭議。從釋法的角度而言，如果終審法院不依照立法原意來解釋法律，此時全國人大常委會與特別行政區法院很可能會演變成一種惡性交流，也無法保障《澳門基本法》在澳門特別行政區的有效落實。五、保障未成年養子女權益的建議基本法關於永久性居民的界定中應不包含收養關係，但實際上兩部基本法第24條第2款的表述易引歧義。通過上述港澳兩地不同法院對基本法第24條有關子女部分的相關解釋角度，若僅對該條款進行字面解釋，確實不能得出立法者對子女進行分類的目的，而且在中國、葡萄牙及澳門的法律體系中，就子女的概念來說均包含了婚生子女，非婚生子女與養子女17，似乎基本法第24條關於子女的概念應包含養子女，但如前提及香港法院對“莊豐源案”的看法，特別行政區法院解釋基本法時更應考慮基本法的立法原意。然而，如果從保障未成年養子女的角度出發，在現行法律框架下，對於養子女在取得居留權的
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-56-問題上並沒有提供一個與親生子女平等的法律平台，應該對相關法律作出修改和完善。(一)《兒童權利公約》應被有效落實如何保障未成年人的權益一直是法律乃至國際社會都關注的熱點問題。1959年《兒童權利宣言》被認為是保護兒童權利的一項指導原則18，隨後1989年《兒童權利公約》進一步對兒童權利作出具體規定，使相關兒童保障化為國際性的法律概念。對於未成年人來說，在一個幸福寬容的環境中成長十分重要，而作為一個重視兒童權利的國家或地區，政府應考慮到兒童身心尚未成熟，並為保障兒童的健康成長提供必要的協助。19實際上該《公約》有數條條款與收養關係有關聯，比如第2條“締約國應採取一切適當措施確保兒童得到保護，不受基於兒童父母、法定監護人或家庭成員的身份……加諸的一切形式的歧視或懲罰。”第3條“締約國承擔確保兒童享有其幸福所必需的保護和照料，考慮到其父母……並為此採取一切適當的立法和行政措施。”第9條“締約國應確保不違背兒童父母的意願使兒童與父母分難……”，這些規定都體現出父母的照料與陪伴對於未成年人成長的重要性。對被收養子女來說，養父母與養子女除了不具有自然血親關係外，與作為他們的親生父母沒有不同，不該將其與親生子女作出區別對待。然而，由於《公約》的規定大多缺乏可操作性，各國在解釋及落實《公約》相關條款時不盡相同。若從作為一個被收養的未成年人的角度出發，只考慮收養關係對未成年人帶來的好處，如借收養名義取得居留權等情況，會否偏離了考慮保障兒童權利的初衷。只有考慮該未成年人的心理變化，減少被收養子女和收養父母之間的隔閡，才能使被收養子女從被親生父母拋棄的精神失落狀態中振作起來，作為這個家庭“真正”的一份子。(二)美國綠卡制度對澳門的啟示美國的綠卡制度可以為特別行政區提供有益的經驗。所謂綠卡是美國永久性居民所取得的證件。20基於美國永久居留的身份，可以在美國工作及永久居住，具有永久性居民相對應的權利和義務21，但取得美國綠卡並不代表是美國公民，成為永久性居民以後並經過一定年限可以歸化成為美國公民。美國的綠卡制度跟澳門特別行政區的非永久性居民制度有一定的相似性，澳門非永久性居民在通常居住滿7年之後可申請成為永久性居民。不同的是，美國的綠卡制度是針對不具有美國公民身份的外籍人士，澳門特別行政區非永久性居民中既有中國籍人士也有外籍人士。在申請綠卡的資格上，美國對收養子女與親生子女並沒有作出區分，美國公民的配偶、21歲以下的子女以及21歲以上美國公民的父母均處於美國公民直系親屬一列，在描述子女的用詞上僅用了“children”一字，對於這一類人士相對於其他類別人士申請綠卡是不需要排隊等待，而且是沒有名額限制的。22而美國公民的21歲以上的子女則屬於“FamilyPreferenceCategory”這一類別，每年都有名額限制且需要等待。23故在美國，若未成年的收養子女欲取得美國綠卡是比照未成年親生子女來操作的，在取得綠卡方面來說，只要合法完成了相關的收養程序，收養子女便如同該美國公民的親生子女一樣，均屬於直系親屬範疇，取得美國綠卡的程序是相同的。由於綠卡僅適用於沒有美國公民身份的人士，故應以外籍人士取得澳門非永久性居民身份來對比澳門的情況。在澳門，如果一個在澳門出生的未成年外籍人士，被永久性居民收養，但由於其出生時的父或母不是永久性居民，若想要取得永久性居民身份，需要先取得非永久性居民的身份，根據第4/2003號法律第9條以及第5/2003號行政法規第14條需要取得由行政長官批准的居留許可，對於居留許可批准與否的標準，每年批准數額為多少，申請人並無途徑得知。但如果上述養父母(屬外籍並具有永久性居民身份)在澳門出生的親生子女則可以根據《澳門基本法》直接取得永久性居民身份。但差異情況不僅限於外籍兒童，對於澳門特別行政區永久性居民在內地收養中國籍子女，根據《澳門基本法》第22條第4款，養子女需要先取得內地前往特別行政區的單程證，才可進入特別行政區申請居留許可及其後的非永久性居民身份證，對於收養中國籍子女來說，仍增設了一道單程證的關卡。當然，可喜的是，現今內地公安廳採用的積分制為未成年人提
養子女能否直接取得特區永久性居民身份初探-57-供了更多保障，等待時間相對較為公平。至於收養子女與親生子女的取得永久性居民的過程差距之大，是否符合當今社會上對於保障兒童權利的精神，澳門現行法律體制下對未成年人取得居留許可的保障是否足夠等問題，現今至少應在批準居留許可上應考慮多加保障未成年人，以免因自由裁量權的濫用影響未成年人與養父母之間的關係，同時，應縮短未成年人等待批準居留許可的期間，不至於耽誤未成年人的教育進程，影響未成年人的身心發展。註釋：1楊允中：《澳門基本法釋要》(修訂版)，澳門：澳門特別行政區政府法務局，2003年，第64頁。2見香港終審法院民事上訴2000年第20及21號，案件編號：FACV20&21/2000，載於香港特別行政區司法機構網站：http://www.judiciary.hk/tc/index/index.htm，2017年4月25日。3見《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項的解釋》。4駱偉建：《全國人大常委會釋法與特區法治》，載於《澳門回歸十七年來法制建設的回顧與展望研討會論文集》：澳門：澳門法律工作者聯合會，2017年，第24頁。5見《關於實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十四條第二款的意見》。6見香港終審法院民事上訴2000年第26號，案件編號：FACVNo.26of2000，載於香港特別行政區司法機構網站：http://www.judiciary.hk/tc/index/index.htm，2017年4月25日。7蔣朝陽：《澳門基本法與澳門特別行政區法治研究》：澳門：澳門基金會，2016年，第146頁。8劉高龍：《國際法在澳門的適用及其效力──兼評終審法院第2/2004號裁判書》，載於《澳門大學法律學院學報》，第28期，2009年，第46頁。9孫同鵬：《關於憲法在澳門特別行政區的效力和適用問題的思考——兼論澳門法律位階問題》，載於《“一國兩制”研究》，第1期，2009年，第18頁。10駱偉建：《澳門基本法與國際條約適用澳門的問題》，載於《澳門大學法律學院學報》，第27期，2009年，第58-59頁。11《規範基本權利的法律滙編之居留權法律制度》，澳門：澳門特別行政區立法會，2004年，第17頁。12同上註，第27頁。13同上註，第33頁。14見澳門特別行政區終審法院第72/2016號案裁判書。15同註10，第23頁。16同註4，第27頁.17梁祝麗：《澳門特別行政區永久性居民之子女身份》，載於《澳門大學法律學院學報》，第15期，2003年，第172-176頁。18王雪梅：《兒童權利保護的“最大利益原則”研究(上)》，載於《環球法律評論》，2002年冬季號，第493頁。19見《兒童權利公約》序言。20有關綠卡介紹，載於U.S.CitizenshipandImmigrationService:https://www.uscis.gov/greencard。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-58-21有關綠卡持有人的權利義務，載於U.S.CitizenshipandImmigrationService:https://www.uscis.gov/green-card/after-green-card-granted/rights-and-responsibilities-permanent-resident/rights-and-responsibilities-green-card-holder-permanent-resident。22這一類人士的綠卡申請程序，載於U.S.CitizenshipandImmigrationService:https://www.uscis.gov/green-card/green-card-through-family/green-card-immediate-relative-us-citizen。23這一類人士的綠卡申請程序，載於U.S.CitizenshipandImmigrationService:https://www.uscis.gov/green-card/green-card-through-family/green-card-family-member-us-citizen。
∗中國政法大學法學院碩士研究生-59-一、前言自1997年7月1日《香港基本法》生效後，全國人大常委會針對《香港基本法》條款共頒佈了5次立法解釋。最近一次釋法由2016年11月3日香港高等法院審理的宣誓案引發，11月7日在案件尚未作出判決前，全國人大常委會即頒佈針對涉案條款《香港基本法》第104條的解釋。1在11月15日香港高等法院作出的判決中，法庭雖表明該解釋對香港法院具有拘束力，但實際上並未適用該解釋。香港高等法院看似矛盾的闡述實際上蘊含着英美法系抗辯式訴訟模式的傳統與精神，在理解了普通法系案件審理過程中法庭的職能定位之後，有利於更好地理解香港法院對待全國人大常委會解釋的處理方式與態度。本文通過對英美法系訴訟模式的分析，結合宣誓案判決，提供一種從訴訟程序來理解香港法院對全國人大常委會解釋處理方式的視角。二、香港高等法院：2016年人大解釋無須出場(一)案件事實2016年是香港特區立法會換屆年，新一批立法會議員於同年9月選舉產生。根據《香港基本法》第104條、《宣誓及聲明條例》(以下簡稱“宣誓條例”)第16、19、21條的規定，立法會議員必須依照法定的形式進行宣誓後方能開始履職。2016年10月12日，新當選議員根據預定程序於立法會大會上進行宣誓，但其中有若干名議員未以合乎常規的、甚至採用冒犯性的方式朗讀誓言，或者採取其他與宣誓無關的身體動作。立法會主席梁俊彥裁定梁頌恆、游惠貞兩位議員的宣誓無效，並容許其擇日再次宣誓。香港特區政府認為梁頌恆、游惠貞10月12日的行為與《香港基本法》和《宣誓條例》相關規定相違背，該二人已經喪失就職議員的資格。故行政長官梁振英、律政司依照司法覆核程序向高等法院提起訴訟，要求法院判定梁、遊二人喪失就職議員的資格。在高等法院審判過程中，全國人大常委會於2016年11月7日頒佈了對《香港基本法》第104條含義的解釋(以下簡稱“2016年人大解釋”)。高等法院於2016年11月15日作出最終判決，宣佈梁、游二人均喪失議員就任資格。(二)高等法院判決思路宣誓案的主要爭議並不複雜，法庭面臨的核心問題是梁頌恆、游惠貞二人2016年10月12日的行為是否因違反《香港基本法》及《宣誓條例》關於宣誓方式的規定，導致宣誓行為不具有效力，從而喪失就任資格。法庭要解決上述爭議，必須對《香港基本法》第104條、《宣誓條例》第16、19、21條進行解讀，以此作為審查梁、游二人行為的基準。如果全國人大常委會未於11月7日頒佈解釋，那麼高等法自然會按照普通法的解釋方法對涉案條款進行解讀。但是在11月7日，即高等法院尚未作出判決前，全國人大常委會針對《香港基本法》第104條頒佈解釋。《香港基本法》第158條規定，如全國人大常委會作出解釋，從普通法訴訟程序看香港法院對全國人大解釋的適用——以宣誓案為例的考察黃亞熙∗
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-60-香港特區法院在引用該條款時，應以全國人大常委會的解釋為準。因此，既然有成文法規定，法院理應直接適用該解釋來理解第104條的含義，然而高等法院並沒有直接援引該解釋作為解讀第104條的依據。高等法院在判決中肯定了2016年人大解釋的效力，“該解釋對香港所有的法庭均具有約束力”，法庭應該落實該解釋；但是轉而表示“接納”行政長官和律政司司長的陳詞，認為香港法例下《宣誓條例》的有關條文，在不受該解釋影響下而作出適當詮釋，其意思及法律效力也與《香港基本法》第104條的上述含義相同。高等法院專用F一整節進行相關闡述，論證思路如下：法庭首先強調，全國人大常委會是在2016年11月7日，即聆訊之後方才頒佈解釋，因此法庭要求訴辯雙方就解釋與本案及其論點相關的效力提交補充材料，雙方均於11月10日完成了補充材料的提交。行政長官和律政司司長認為法庭雖受解釋約束，但是解釋並不影響其之前對《香港基本法》第104條、《宣誓條例》第16、19、21條作出的適當解釋。基於此，法庭作出了這樣的聲明，“法庭同意行政長官、律政司司長的陳詞，有沒有該解釋，得出的結果都一樣”。2法庭的上述言論實際上已表明態度，2016年人大解釋在本案中不具有任何作用，適用與否都不再重要。最後，法庭作出判決，梁、游二人基於其12日的行為喪失了就職資格，該判決結果與直接適用解釋所得結果相一致。法庭基於對申請人即行政長官、律政司司長的陳詞，認為在不援引解釋的情況下，依然能得到相同的結果。雖然在本案判決中多次提及“法庭應受解釋約束”，但實際上全國人大常委會對《香港基本法》第104條作出的解釋對判決結果的形成沒有產生任何影響作用，法庭依然適用普通法的解釋方式對《香港基本法》第104條、《宣誓條例》進行了解讀，並認為這是“獨立於解釋的適當解釋”。三、香港法院的糾紛解決型訴訟傳統《香港基本法》第158條為全國人大常委會、香港法院對《香港基本法》條款的解釋方式、權限劃分以及兩者所作出解釋的效力等問題奠定了基調。但與此同時，具有判例法傳統的香港法院亦在具體案件審理過程中逐漸形成了適用全國人大常委會解釋時所依循的規則、慣例，其中某些規則、慣例與第158條的規定並不相符。基於“一國兩制”原則，香港保持着普通法的司法傳統，故如何適用、何時適用全國人大常委會解釋同樣深受普通法傳統影響，自然與非屬於普通法系的中央政府所預設的路徑無法完全契合。正如宣誓案高等法院判決所表現出的，香港法院為何在承認解釋具有拘束力的情況下卻不適用解釋？香港法院援引制定法時遵循了甚麼原則？看來有必要從司法傳統的角度去理解全國人大常委會解釋適用過程中產生的諸多矛盾，以法學思維而非政治思維去理解香港法院的做法，尋求解決衝突的途徑，也能夠更好地揭示“一國兩制”的含義。要解決上述問題，需要回到宣誓案判決本身以及香港法院基於普通法背景下的訴訟傳統。(一)抗辯式訴訟：辯論的競技場鴉片戰爭以前，香港仍處於中華法系的輻射和控制之下，實行大清律法；隨着《南京條約》等一系列條約的簽訂，英皇會同樞密院根據三個不平等條約頒佈了《香港憲章》、《九龍敕令》、《新界敕令》，由此確定了香港為英屬殖民地，開始接受英國的管治。3自此，香港的法律文化逐漸脫離中華法系的輻射和控制，直到最後香港完全承襲了英國的普通法傳統。普通法系的特徵尤其表現在訴訟模式方面，香港完全採用英國的抗辯式訴訟模式。抗辯式訴訟或者又稱為當事人主義，其基本含義可以概括為兩個方面：一是指民事訴訟程序的啟動、繼續和發展依賴於當事人，法官不能主動依職權推動民事訴訟程序的進行；二是指裁判所依據的證據資料只能依賴於當事人，作為法院判斷對象的主張只能來源於當事人，法官不能在當事人指明的證據範圍以外依職權主動收集證據。4抗辯式訴訟程序源於這樣的認知：當事人被承認為他所參與的訴訟的主人(dominuslitis)。因此，抗辯式訴訟程序的原型是一場競賽或糾紛：訴辯雙方在一位相對被動的裁決者面前展開競爭，而後者的主要
從普通法訴訟程序看香港法院對全國人大解釋的適用-61-任務就是要作出一項判決。5一般觀點認為，與英美法系的抗辯式訴訟程序相對應的是大陸法系的非抗辯式訴訟程序，大陸法系訴訟程序中的法官比較主動，訴訟過程更類似於一項官方調查，大多數程序活動是由法官來推進的；而內地所採取的是偏職權主義訴訟程序，法官在訴訟中處於更加主動、更具有權力的地位，與前述的英美法系、大陸法系的訴訟模式大相徑庭。6(二)競技的塑造者：雙方當事人抗辯式訴訟是一種目的在於解決糾紛的訴訟模式，訴訟的啟動由當事人決定。由於訴訟程序的競賽性質，抗辯式訴訟實際上為雙方當事人提供了一個辯論的競技場，辯論的勝利取決於當事人是否能夠成功地說服中立的裁決者。這就要求律師在訴訟中向裁決者表述問題，並向裁決者提供解決爭議所必要的相關信息，為了取得競賽的勝利，律師將傾向於提供有利於己方的信息。這種競技性質的訴訟模式將促使裁決者作出有利於在法庭辯論中具有優勢地位的當事人的判決。為保證訴訟的公平，所有與這場辯論有關的信息都必須當着所有訴訟當事人的面呈交決策者，這些信息要發生作用必須經過雙方的辯論。如前所述，抗辯式訴訟程序的目的在於解決糾紛，因此決定哪些事實需要在訴訟中加以確定、哪些爭議需要在訴訟中得到解決，糾紛的範圍應當由當事人來確定。原告或公訴人選擇主張些甚麼，而被告則選擇反駁些甚麼和承認些甚麼：不存在爭議的事實點不應當成為需要加以證明的東西。作為整場對決的自主塑造者，一項糾紛程序的當事人必須自行確立自己的訴訟策略，而訴訟策略又必然需要得到某種法律理論的支撐，因此當事人不得不提出法律上的論證並且將他們的爭議延伸到法律問題上。7法律問題上的論證依託於法律根據，普通法系國家中，制定法、判例等均為法源，故雙方當事人提供的、用於支撐起論證的信息中當然包括制定法、判例等。在抗辯式訴訟程序中，從事實、爭議的提出到論點及其相關的支撐材料、法律根據，這些信息均由雙方當事人提供並向法庭呈現。(三)法官：司法白板與“心智的處女地”在這樣的訴訟程序中，法官扮演着怎樣的角色？法官應當保有一片“心智的處女地”，公正、中立、毫無準備地進入訴訟程序、面對雙方當事人提供的所有信息，“毫無準備”並不意味着法官的木訥、遲鈍，“司法白板”(judicialtabularasa)當是技能嫻熟、睿智的。普通法法域中的法官迄今仍然在很大程度上常規性地依靠當事人(或者說是他們的律師)來提供法律根據和法律論證。法官多不會自行去發現法律，在許多普通法法域，“法官能否援引當事人未曾引用的法律根據來支持判決”仍然是一個嚴肅的問題。許多英格蘭法官迄今仍然認為採用當事人律師未曾提及的先例或法律論證是不合適的，英美司法系統中充斥着這樣一種觀念：決策者必須在訴訟程序中學會適用於當下案件的法律。8在英美法系國家中，正式受過長期專業的法律訓練的法官是很少的，多數法官甚至並未修習過法律這門專業，其作出判決之依據在於經驗而非邏輯。9而歐洲大陸的職業法律群體則崇尚邏輯法條主義，從歐陸視角來看，英美司法系統中的法官定位，更像是司法會議、訴訟比賽的支持者、程序公正的監督者和判決效力的保障者，而非真正意義上的決策者、法律適用者。歐陸法學中流行着這樣的一句格言：Damihifactum,dabotibiius(你給我事實，我，法官，將給你法律)法院可以名正言順地根據一種雙方當事人都未曾提出的法律理論來決定案件，因為“法官知法(juranovitcuria)”。即在大陸法系國家，案件審理的基本前提是法庭瞭解法律(cuiranovitlegem)。而在英格蘭，這一前提是不成立的。普通法的基本前提是，法官不瞭解法律；法官被假定應從律師提交的意見中瞭解知悉法律。10如上所述，香港法院既然承襲了英國的普通法傳統，因此香港法院法官在案件審理過程中的定位自然也如普通法法域中的絕大多數法官一樣，根據雙方當事人提供的案件事實、爭議及其論點、法律根據作出判決，在雙方當事人所確立的法律限度之內解決當下爭議，並在案件審理過程中表現出極強的實用主義立場。基於上述對訴訟模式的簡單分析，或許能夠更好地理解香港法院審理案件時適用全國人大常委會解釋的處理態度與方法。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-62-四、香港法院適用人大解釋審理案件的分析(一)全國人大常委會的五次釋法自1997年7月1日香港特別行政區成立以來，全國人大常委會共5次頒佈了對《香港基本法》條款的解釋，分別是：1999年6月26日，全國人大常委會應香港特區政府的請求而頒佈的解釋。11該解釋推翻了終審法院在吳嘉玲案、陳錦雅案對涉案條文作出的解釋，為第24條第2項其他各款的解釋依據提供了指引；2004年4月6日，全國人大常委會主動作出解釋12，該解釋主要針對香港的政治改革和民主化進程以及中央政府在其中的角色；2005年4月27日，針對當時的行政長官董建華提前卸任而引發的任期爭議所頒佈解釋13；2011年，終審法院在作出剛果(金)案14最終判決前，根據《香港基本法》第158條第3款主動提請全國人大常委會作出解釋，終審法院根據該解釋15作出最終判決；2016年11月7日，在宣誓案審理過程中，全國人大常委會即頒佈2016年人大解釋。上述解釋中，1999年、2011年以及2016年全國人大常委會解釋均產生於實際的訴訟爭議，並在相關案件中產生了關於解釋的適用問題。下文將主要分析涉及1999年、2011年、2016年解釋的相關判例，對香港法院援引全國人大常委會解釋審理案件的思路、方式進行分析。(二)剛果(金)案：爭議解決必須尋求釋法2011年的剛果(金)案的主要爭議為主權國家豁免問題，終審法院多數意見認為基於《香港基本法》的規定，處理特別行政區外交事務的責任歸屬於中央人民政府，國家豁免問題屬於外交事務即中央人民政府負責管理的事務範圍。因此香港特區的機構(包括法院)必須尊重中央人民政府的決定和遵照其決定行事。多數意見指出，“我們必須就影響《基本法》第13條和第19條意思(尤其是‘國防、外交等國家行為’這些字眼的意思)的解釋問題上作出決定，才可解決本案的爭議”。簡言之，多數意見認為涉及第13條和第19條的事項屬於“自治範圍之外”的事項，對涉案條款的解釋應由全國人大常委會作出；要解決剛果(金)案的爭議必須尋求對涉案條款的正確解釋。全國人大常委會的解釋對於該案爭議的解決是必要的，為了解決本案爭議，香港終審法院主動依據《香港基本法》第158條提請全國人大常委會釋法，並在釋法後適用該釋法案。(三)莊豐源案：基於當事人“採納”，解釋部分內容無效1999年全國人大常委會解釋頒佈之後，關於居留權問題發生了多起案件，其中莊豐源案對於解釋在相關案件中的適用影響深遠。1999年全國人大常委會解釋在針對《香港基本法》第22條第4款、第24條第2款第1項作出解釋後，並進一步表明“本解釋所闡明的立法原意以及《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十四條第二款其他各項的立法原意，已體現在1996年8月10日全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會第四次全體會議通過的《關於實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十四條第二款的意見》中”(以下簡稱“有關陳述”)。該項陳述實質上為日後香港法院在審理涉及第24條第2款條文的案件時提供了解釋指引。但是在莊豐源案中，終審法院認為1999年全國人大常委會解釋中並不涉及對第24條第2款第1項的有拘束力的解釋，排除了1999年全國人大常委會解釋中“有關陳述”部分的效力。結合判決全文來看，香港終審法院論及“有關陳述”對香港法院不具約束力的論據是“處長接受”、“處長接納”以及“雙方均同意”，也就是說作為當事人一方的入境事務處承認全國人大常委會未對《香港基本法》第24條第2款第1項作出具拘束力的解釋。16根據前述普通法系所採用的抗辯式訴訟習慣，糾紛的範圍、論點的根據均是由雙方當事人所確定的，法庭得出的結論基於當事人所提供的信息流。因此在莊豐源案中，單從訴訟程序的角度來看，入境事務處處長的“承認”確實構成了法庭不採用“有關陳述”的有力理由。但是從另一個角度來看，全國人大常委會擁有對《香港基本法》所有條款的最終解釋權，這項權力是一般性的、不受約束的17，根據《中華人民共和國立法法》第50條規定，全國人大常委會的法律解釋同法律具有同等效力。因此全國人大常委會對《香港基本法》的解釋與《香港
從普通法訴訟程序看香港法院對全國人大解釋的適用-63-基本法》本身具有同等效力，解釋案作出之後，將成為香港法律體系的一部分。1999年全國人大常委會解釋是一個整體，其中的每一段文字應當都具有同等效力，“有關陳述”自是如此。雖然基於抗辯式訴訟傳統，法庭根據當事人所確立的法律限度之內解決爭議，但是當一方當事人明顯錯誤地適用制定法時，法庭也當繼續以明顯錯誤的結論為基礎繼續進行推論？進一步講，當事人基於錯誤的理解而得出的“承認”“接納”能否具有否定制定法的實際效力？答案當然是否定的。(四)宣誓案：“有約束力”但“不受影響”高等法院強調《香港基本法》是香港的“成文小憲法”，雖然基於《香港基本法》第158條第2款香港法院在案件審理中享有對基本法條文的解釋權，但是全國人大常委會享有對基本法的最終解釋權，這是由《香港基本法》第158條第1款和《中華人民共和國憲法》第67條第4項條所賦予的。故香港法院應當受到全國人大常委會釋法的約束。法官指出，當他提及第104條的含義時，其含義與2016年人大釋法相同。根據F節的陳述可知，當全國人大常委會頒佈釋法案後，法官要求雙方當事人提交關於2016年全國人大常委會解釋的補充材料，這是由於全國人大常委會解釋頒佈於案件聆訊之後，基於“所有的信息都必須經過辯論方能產生作用”的訴訟原則，全國人大常委會解釋對於本案雙方當事人而言又是可能對判決結果產生影響力的新材料，因此需要針對這份新材料提供補充意見。全國人大常委會解釋對於行政長官、律政司司長即政府方而言，絕對有利於其論點的證成，直接援引該解釋有助於政府方取得訴訟的勝利；但如前所述，在普通法抗辯式訴訟傳統下，訴訟策略的選擇基於當事人的意思自治。在提交的補充材料中，政府方認為2016年人大釋法對其已經提交了的關於《香港基本法》第104條、《宣誓條例》第16、19和21條的解釋沒有產生任何影響；其在不援引釋法案的情況下，已經能夠證成其觀點。因此他們一方面承認解釋對法庭具有效力，但另一方面卻並沒有採用該解釋作為其論據。與此同時，作為競技裁判者的法庭尊重政府方的選擇，在判決中多次明確表示“本席同意/接受”政府的意見，“不論是否引用解釋”本案所得到的結果都是相同的。故在宣誓案判決中，法庭一方面強調解釋的約束力，另一方面卻對該解釋避而不用，看似矛盾的言論實際上與英美法系抗辯式訴訟程序的傳統與精神相吻合：法庭根據當事人提出的法律爭點、法律理論以及援引的法律審理案件，基於從當事人處獲知的信息解決當下糾紛；由於採用普通法解釋方法得到的結論與全國人大常委會解釋的涵義別無二致，既然都能夠達到相同目的，援引全國人大常委會解釋在本案中便顯得多此一舉。因此法庭並不是“不適用”全國人大常委會解釋，而應當是認為“沒有必要”適用解釋。那麼，如果依循當事人採取的訴訟策略、論證路徑而無法得到與適用全國人大常委會解釋相一致的結果時，法庭應當如何處理？根據《香港基本法》第158條第3款，答案是易得的，“應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準”。即法庭應當主動地、嚴格地適用全國人大常委會解釋來審理案件，促使具體案件的審理結果與全國人大常委會解釋所欲達到的法律效果相一致。但在實際案件的審理過程中——如莊豐源案中，人大釋法卻並未如中央所預設的那樣得到嚴格地適用。五、結語達瑪什卡認為，司法與政治之間具有緊密聯繫，其中一個方面涉及政府的合法職能，更具體地說，涉及關於司法所為之服務的目的的各種觀點。達瑪什卡將政府分成了兩種明顯區分的傾向：一種傾向是讓政府來管理人民的生活並主導社會的發展方向；另一種傾向則是讓政府來維持社會的平衡，並且僅僅提供一個社會自我管理、個人自我定位為的一個一般性規則框架。18即回應型政府對應着糾紛解決司法機制，而能動型政府則與政策實施型司法機制相契合。繼承普通法抗辯式訴訟的香港法院具有糾紛解決司法機制的特徵——根據當事人的闡述解決其爭議，該特徵也型塑了香港法院適用人大釋法案的慣常做法。剛果(金)案中，爭議事項屬於“自治範圍以外”
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-64-的事項，故為了解決爭議必須尋求並適用全國人大常委會釋法；莊豐源案中基於當事人的“接納”排除釋法案的效力，在糾紛解決型的訴訟模式中並無不可；宣誓案中，採用普通法的解釋方式能夠達到與適用釋法案同樣的結果，政府方提交的補充材料亦明確表示不援引釋法亦能達到訴訟目的，適用釋法案就顯得不再必要。而內地則更傾向於政策實施型司法機制——案件的審理應當與國家擬定的政策相符合、尊重上級與中央權威，在案件的具體審理中貫徹國家方針、政策，而非僅僅解決具體的糾紛。基於上述職能、傳統的差異，在對全國人大常委會解釋的處理方式上，香港法院和中央自然會出現分歧。《香港基本法》第158條規定如果全國人大常委會就《香港基本法》某條款作出規定，那麼在引用該條款時，香港法院“應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準”，以解釋“為準”表達出這樣的希望：如果全國人大常委會對《香港基本法》某條款作出了解釋，那麼全國人大常委會解釋應當是惟一、直接的解釋依據——審理案件時直接援引即可。全國人大常委會釋法案作為立法解釋體現了中央貫徹“一國兩制”、維護香港穩定的政策取向，在實行政策實施型司法機制的中央看來，案件審理中貫徹國家政策是毋庸置疑的。但是，香港法院在具體適用全國人大常委會解釋明顯抱持着另一種態度：全國人大常委會的解釋固然對香港法院具有約束力，是最終標準但並非解釋《香港基本法》條款的“惟一”路徑。正如前文所述，解決糾紛、得出相同結果便足矣，無須必然適用解釋。有學者認為，可以在一定程度上將人大釋法與香港法院的關係類比於英國國會與法院的關係。議會通過的法案即為法律，必須得到法院的遵循，且法院判決所創設的先例規則可以被後續的議會立法所推翻或修正。19全國人大常委會解釋作為立法解釋，具有與《香港基本法》本身相同的效力，是制定法，香港法院應當遵循；與此同時香港法院在適用該制定法時自然可以採用普通法的方式——包括解釋方法、在何種情況下適用或不適用——這是香港法院承襲並保持英美法系訴訟模式所具有的特質。全國人大常委會釋法案的權威體現在下述兩個方面：第一，全國人大常委會釋法案是一個整體，香港法院有權決定如何適用但無權對其效力進行詮釋與分割——如莊豐源案中出現的“有關陳述”不具有效力。香港特別行政區是中華人民共和國的行政區劃，任何機構沒有任何權力去質疑中央立法的效力，香港法院對全國人大常委會解釋的“審視”應止步於對解釋效力作出判斷。第二，如果認為香港終審法院的判決違背了《香港基本法》條文的正確含義，全國人大常委會有權通過釋法來推翻判例和規則以進行糾正，如吳嘉玲案後頒佈的1999年人大釋法。“一國兩制”的初衷和核心是希望一個國家之內的兩種制度能夠互相包容，並非一種制度完全凌駕於另一種制度，當然，兩種制度要相互包容也需二者相互尊重與妥協。在“一國兩制”的框架下，香港法院有義務也有責任在審理具體案件的過程中遵循普通法傳統下的慣常做法去援引、適用全國人大常委會解釋。但是釋法案作為制定法，法院不應違背制定法作出判決，在具體案件中，當按照抗辯式訴訟模式的進程出現了與解釋不一致的結果時，香港法院應當主動依據全國人大常委會的解釋作出判決，主動對解釋效力、適用解釋等問題作出澄清與法律論證，這是《香港基本法》第158條“應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準”的應有之義。註釋：1見《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第一百零四條的解釋》，2016年11月7日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過。2判決原文為：“Thus,IagreewithMrYu’ssubmissionsthattheoutcomeofthiscaseasregard.MrLeungandMsYauisthe
從普通法訴訟程序看香港法院對全國人大解釋的適用-65-samewithorwithoutreferringtothetermsoftheInterpretation.”案件編號：HCAL185/2016,pra.120。3關於英國確認香港為英屬殖民地的法律文件，見劉曼容：《英國統治香港的“主權在英”原則述評》，載於《武漢大學學報(人文科學版)》，2006年第4期，第470、471頁。4[日]高木新二郎：《最新美國民事訴訟》，第5頁。轉引自張衛平：《大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟——兩種訴訟體制的比較分析(上)》，載於《法學評論》，1996年第4期，第57頁。5[美]米爾伊安‧R‧達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔：比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，北京：中國政法大學出版社，2015年，第4頁。6顧敏康、林永康、林來梵：《香港司法文化的過去、現在與未來——兼與內地司法文化比較》，載於《華東政法學院學報》，2001年第6期，第16頁。7同註5，第145-148頁。8同上註，第150頁。9LordGoffofChieveley(1994).TheRoleoftheJudgeinEngland.TheRabelJournalofComparativeandInternationalPrivateLaw,Bd.58,H.3.443-448.10[美]邁克爾‧贊德：《英國法》，江輝譯，北京：中國法制出版社，2013年，第652頁。11見《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十條二第四款和第二十四條第二款第三項的解釋》。12見《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉附件一第七條和附件二第三條的解釋》。13見《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第五十三條第二款的解釋》。14剛果民主共和國、中國中鐵(香港)有限公司等對FGHemisphereAssociatesLLC，案件編號：FACV5,6&7/2010。15見《關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第十三條第一款和第十九條的解釋》。16姚國建：《論1999年〈人大解釋〉對香港法院的拘束力——以“入境事務處處長訴莊豐源案”為例的考察》，載於《法商研究》，2013年第4期，第5頁。17佳日思：HongKong’sNewConstitutionalOrder，1999年，轉引自劉港榕案終審判決，案件編號：FACV10&11/1999。18同註5，第12、14頁。19黃明濤：《論全國人大常委會在與香港普通法傳統互動中的釋法模式——以香港特區“莊豐源案規則”為對象》，載於《政治與法律》，2014年第12期，第80頁。
∗武漢大學中國中部發展研究院博士研究生、武漢大學兩岸及港澳法制研究中心研究助理-66-一、前言文獻計量分析法是一種基於數學和統計學的定量分析方法，它以各種科學文獻的外部特徵為研究對象，以輸出量必定是量化的資訊內容為主要特點，採用數學與統計方法來描述、評價和預測科學技術的現狀與發展趨勢的圖書情報學分支學科。1其目的在於通過研究文獻情報的分佈結構、數量關係、變化規律，進而探討研究對象的某些結構、特徵和規律；通過分析得出在分析之前所不知道的或無法確證的某個隱含事實，例如某學科文獻信息量近十年來的增長趨勢等。這些資訊不可能事先以顯性文本的方式表達出來，而只能通過對大量文獻群的定量分析才能予以事後揭示。2本文旨在通過文獻計量分析法對大陸涉台研究已有的研究成果進行數理統計、邏輯分析，追蹤2014-2016年大陸涉台研究學術熱點，為當下和未來大陸方面繼續開展涉台研究提供可供比照的有效資料和結論。二、測度指標、統計方法與樣本篩選綜述在測度指標方面，結合本研究樣本的特性和研究目的，擬設置“研究主體基本屬性”、“研究樣本基本屬性”、“中國大陸涉台研究學術熱點追蹤”3個一級指標。在每個一級指標項下，根據一級指標所需，分別設置各類二級指標。“研究主體基本屬性”項下囊括了作者分佈情況、作者個人學術影響力、研究機構分佈與機構影響力等3個二級指標。“研究樣本基本屬性”項下則設置了研究樣本影響力關聯指標、樣本文獻年度分佈情況、樣本文獻學科分佈情況、樣本文獻發文期刊分佈情況等4個二級指標。而“中國大陸涉台研究學術熱點追蹤”項下則對樣本文獻關鍵字分佈情況作了概述並對高頻關鍵字進行共現分析，據此總結大陸涉台研究的研究規律和研究熱點等情報。在統計方法方面，一般而言，文獻計量分析法圍繞樣本文獻的資料，沿縱、橫、淺、深四大主綫展開分析。所謂縱主綫，主要關注樣本文獻的年度分佈情況，把研究議題的關注度變化與時政熱點緊密契合，從而把握大陸涉台研究的發展趨勢。所謂橫主綫，主要關注樣本文獻的地域分佈情況、研究機構分佈情況以及樣本文獻學科分佈情況和發文期刊分佈情況等指標，進而判斷大陸涉台研究的基本格局。所謂淺主綫，主要關注研究主體基本屬性所涉及的各類指標，判斷大陸涉台研究主體的基本結構以及他們對大陸涉台研究產生的影響。所謂深主綫，主要關注樣本文獻影響力的關聯指標，例如文獻被下載量、被引頻次等，分析大陸涉台研究的主流群落與文獻影響力的變化情況；在本研究的深主綫分析中，同時觀測樣本文獻關鍵字分佈情況和高頻關鍵字的共現資料，以此對大陸涉台研究學術熱點展開追蹤。在樣本文獻資料分析縱、橫、淺、深四大主綫的指引下，本研究涉及到的統計學規律包含有普賴斯定律、布拉德福定律、齊普夫第二定律、箱綫圖表法、高頻關鍵字共現分析法等。在各類測度指標和統計方法基本確定之後，運用大陸涉台研究學術熱點追蹤(2014-2016)游志強∗
大陸涉台研究學術熱點追蹤(2014-2016)-67-OFFICE辦公軟體(EXCEL、SMARTART)和SPSS等軟體，對從資料庫中抓取和篩選之後的樣本文獻做各類統計和視覺化處理。這就避免了單純樣本資料羅列的枯燥，使各類統計結果能夠更加清晰可見。在樣本篩選方面，為避免樣本缺陷，使所篩選到的樣本能最大程度地代表、最為忠實地反映整體，必須採用科學合理的方法。3本研究從“中國知網”CSSCI來源期刊(2014-2015)4和內地涉台研究專業期刊中篩選樣本，立基於現有大陸涉台研究文獻，建構大陸涉台研究的知識圖譜。採用CSSCI來源期刊和內地涉台研究專業期刊的原因有：第一，CSSCI來源期刊遵循文獻計量學的規律，採取定量與定性評價相結合的方法從全國超過2,700種人文社會科學學術性期刊中精選出學術性強、編輯規範的期刊作為來源期刊。據統計，CSSCI來源期刊(2014-2015)已收錄法學、管理學、經濟學、歷史學、政治學等25大類的533種學術期刊。5從CSSCI來源期刊中篩選樣本文獻，有學術性、規範性和科學性。第二，內地涉台研究專業期刊刊發了一定數量的涉台研究高質量學術論文，如《台灣研究》、《現代台灣研究》、《台海研究》等。但這些專業期刊並未被CSSCI來源期刊(2014-2015)收錄。本研究通過對內地涉台研究專業期刊“複合影響因數”、“綜合影響因數”、“總下載次數”、“總被引次數”等指數的對比分析，擬確定中國社會科學院台灣研究所主辦的《台灣研究》、福建省社會科學院現代台灣研究所主辦的《現代台灣研究》以及上海台灣研究所和上海社會科學院出版社有限公司主辦的《台海研究》為本研究樣本篩選的基礎資料庫之一。確定基礎資料庫之後，以主題詞為“台灣”或者“兩岸”、時間範圍為“2014年1月1日到2016年12月31日”、來源資料庫限定為“CSSCI來源期刊(2014-2015)”和《台灣研究》、《現代台灣研究》、《台海研究》進行檢索，最後時間結點為2017年3月18日。初次檢索結果顯示有3,306篇相關文獻。經過多輪人工排查和篩選，對3,306篇初選樣本中不符合本研究的樣本予以剔除，剔除對象包含會議通知、會議綜述、會議講話稿、人物專訪、文獻摘編、新聞宣傳類短文、書訊、重複文獻、非相關文獻等，最後總共剔除文獻958篇，得到研究樣本2,348篇。需要特別說明的是，由於檢索緣故，部分入選樣本儘管在論題上並未直接體現與“兩岸關係”、“台灣問題”的高度相關性，但在內容中仍與之存在一定相關性，這類研究樣本仍然屬於本研究的範疇。在本研究中，對台灣問題作廣義理解。本研究的主要對象是大陸涉台研究主流學科的相關文獻。台灣問題是一個涉及多學科的交叉問題域，而在這一問題域中，政治、經濟、法學和歷史四個學科對台灣問題的探索最為聚焦。因此，對篩選後的2,348篇研究樣本逐一檢索，將從“中國知網”上獲取的“分類號”與《中國圖書館分類法》6的“中圖分類號”一一匹配，保留屬於D0-D87(政治)、D9-DF992(法學)、F(經濟)、K0-K887(歷史)這四個學科的文獻，最後確定1,488篇有效研究樣本。其中，按照年份來劃分，2014年503篇、2015年518篇、2016年467篇；按照學科來劃分，政治學科698篇、法學學科169篇、經濟學科463篇、歷史學科158篇。三、研究主體基本屬性(一)作者分佈情況1,488篇樣本文獻中總共抽取到作者979位(只包含第一作者，基本考慮同名不同人情況)，根據普賴斯定律7，同一主題中，高產作者8集合的數量約等於全部作者總數的平方根，得出前31位(979≈31.3)為高產作者(高產作者只考慮第一作者)。在表1中，並列第24名的高產作者有21人。由此，得出結論是在“台灣”或者“兩岸”主題下，政治、經濟、法學和歷史學科中高產作者有44人，總計發文276篇，佔全部研究樣本的比重為18.5%。對上述44位高產作者逐一排查，發現高產作者之間的合作文獻篇數僅為1篇，但部分高產作者和該領域44位高產作者之外的作者有些合作，總體而言，作者之間的整體合作網較為單一。由此可知，在大陸涉台研究領域的高生產能力作者均是能夠獨當一面的專家學者，其研究能力是值得肯定的。但就這一現象的弊端而言，主要體現在學者相互之間的交流合作
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-68-程度不夠，學術協同創新程度相對較低。9隨着學科交叉化程度不斷提高，科學研究難度不斷加大，越來越多的複雜問題需要不同領域、不同學科的學者共同解決，發揮團隊優勢，以產生最大的科研效益。10因此，大陸涉台研究領域要想取得長遠發展，有必要進一步加強學者間的科研合作，提高科研合作率。(二)作者個人學術影響力作者個人學術影響力除體現其高產能力外，更直接體現在發表文章的被引頻次(圖1)和被下載頻次(圖2-1、2-2)上。11就樣本文獻被引頻次而言，論文被引用意味着研究成果得到繼承、連續、發展或評價，被引頻次越高，代表文獻所述內容被研究同行的認可程度越高；而樣本文獻被下載頻次則與文獻作者的知名度以及論文受讀者關注度相關。12為得到科學嚴謹的資料結論，在圖1樣本文獻高引作者(被引頻次≧10次)被引頻次和圖2-1、2-2樣本文獻高下載作者(被下載頻次≧1,500次)被下載頻次的過程中，樣本文獻涉及2人及以上合著的，均僅統計第一作者。將表1、圖1、圖2-1、2-2所涉作者進行比照，盛九元、單玉麗、王敏、嚴安林、周葉中(按姓氏首字母順序)等5位作者均榜上有名。這5位作者可謂大陸涉台研究政治、經濟、法學和歷史學科中的核心研究人員，他們的研究極具影響力和學術價值。表1高產作者分佈排名作者姓名(按姓氏首字母順序)篇數/人總人數1陳星、嚴安林1123單玉麗、沈惠平、王敏936陳孔立、陳先才、林岡、張文生8410鄧利娟、馮琳、李龍、盛九元、王偉男、周葉中7616曹小衡、李細珠、劉凌斌、唐永紅、童立群、吳鳳嬌、楊立憲、祝捷6824陳桂清、陳、思、陳小沖、褚靜濤、荻夫、董玉洪、胡石青華曉紅、黃俊凌、黃宗昊、李非、劉澈元、劉相平、王鴻志王英津、熊俊莉、楊德明、楊開煌、張華、鍾厚濤、朱磊521圖1高引作者的文獻被引頻次情況
大陸涉台研究學術熱點追蹤(2014-2016)-69-圖2-1高下載作者的文獻被下載頻次情況圖2-2高下載作者的文獻被下載頻次情況(三)研究機構分佈與機構影響力1,488篇樣本文獻中，只有1篇文獻第一署名單位不詳，予以剔除，餘下1,487篇樣本文獻，經統計，共359所機構入圍，包含高等院校、科研單位、實務部門、境外研究機構等。關於研究機構的統計，需要說明的是，為避免評估不當，只統計每篇文獻的第一署名單位。就研究機構學術成果數量而言，如圖3所示，前10名包含了6所高等院校和4所科研機構，這10所研究機構發文總量達638篇，佔比42.9%，這10所研究機構引導了大陸涉台學術研究的主流。其中，中國社會科學院(129篇)、廈門大學(125篇)、兩岸關係和平發展協創中心(102篇)均發文超過百篇，協同創新成果斐然，這一佳績要歸功於沈惠平(9篇)、王敏(9篇)、陳孔立(8篇)、陳先才(8篇)、張文生(8篇)等專家學者在大陸涉台學術研究領域的筆耕不輟。福建省社會科學院(72篇)、中國人民大學(50篇)、武漢大學(39篇)、北京大學(35篇)、上海國際問題研究院(30篇)、福建師範大學(29篇)、上海交通大學(27篇)依次位列前10名。值得一提的是，前10名研究機構中，
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-70-武漢大學與其他9所研究機構相比，並不佔據政治、經濟、文化或者地理位置的優勢，但其能位列第六，主要得益於武漢大學法學院組建了一批研究團隊，為武漢大學的研究地位奠定了厚實基礎。13除此之外，有近50所實務部門也分別發文，對兩岸或者台灣問題發聲，如中華全國台灣同胞聯誼會、台盟中央、國務院台灣事務辦公室、國家稅務總局、最高人民法院、國家統計局國際統計中心、廈門市台聯辦公室等；美國紐約大學、德國慕尼克大學、美國加州大學、澳大利亞墨爾本大學、英國曼徹斯特大學、新加坡南洋理工大學、韓國首爾大學、台灣大學、澳門大學、香港理工大學等逾70所境外研究機構也有文章上榜，這些現象表明越來越多的境內外研究主體關注中國的台灣問題。研究機構的分佈，不僅要統計每個研究機構的發文數量，還需要觀測每個研究機構的省區分佈情況，以此挖掘科學研究和地域分佈之間的規律，進而判斷大陸涉台研究的基本格局，也即前文所述的“橫主綫”觀察法。如圖4所示，樣本文獻在地域分佈上呈現出“一超多強，冷熱不均”的格局，且該格局不僅體現在大陸涉台研究的文獻數量上，還體現在研究的質量上。北京以423篇文獻遙遙領先，福建以397篇緊隨其後，上海、台灣、江蘇、浙江、廣東、天津等地的入圍均是源於政治、經濟、文化以及地理位置的天然優勢，而以湖北為首的中部地區省份入圍，實屬不易。從樣本文獻研究機構(前10名)與樣本文獻省區(前10名)分佈的規律中，不難發現，在台灣問題的研究中，研究水平與各地區的政治、經濟、文化發展水平之間存在高度正相關關係。圖3排名前十的研究機構
大陸涉台研究學術熱點追蹤(2014-2016)-71-圖4排名前十的省區四、研究樣本基本屬性(一)研究樣本影響力關聯指標綜合評價某篇文獻的影響力，可以從文獻的影響廣度、影響強度和影響深度三個方面展開。通常認為，文獻被引頻次、被下載頻次的數量以及數量背後隱含的特徵空間分佈模式、隨時間演化特性、文獻間耦合關係等因數，能定量刻畫文獻的影響廣度、影響強度和影響深度。14另一方面，被引頻次和下載頻次是評價文獻質量的重要指標。15基於此，在本研究中，將文獻被引頻次和被下載頻次作為研究樣本影響力的關聯指標，並依據相關文獻計量分析法，計量絕對高影響力文獻。通常而言，樣本文獻被引頻次與被下載頻次存在很大程度上的相關關係，但又並非都呈現出正相關關係。16二者的這種關聯關係從表2和表3的資料重合度上可以體現。表2選取了樣本文獻單篇高引頻次前10名文獻，表3選取了樣本文獻單篇高下載頻次前10名文獻，通過表2和表3的關聯對比，可以發現二者的重合文獻只有4篇，這一結果也校驗了前述樣本文獻被引頻次與被下載頻次的關係論。從學科視角來看研究樣本的影響力，經濟學科在大陸涉台研究領域的影響力不言而喻。樣本文獻單篇高引頻次文獻中，經濟學文獻佔10篇，法學文獻僅2篇，政治學和歷史學文獻均無緣上榜；樣本文獻單篇高下載頻次文獻中，經濟學、法學和政治學文獻以7:2:1的比例包攬了前10名。這一資料證成了經濟學科在大陸涉台研究領域中不可撼動的高影響力。此外，文獻的刊發時間也是制約樣本文獻單篇被引頻次和單篇被下載頻次的一個重要因數。從表2和表3的資料中還可以發現，絕大部分單篇高引頻次文獻和單篇高下載頻次文獻均是在2014年或者2015年上半年發表的，這也是我們通常所說的衡量一個作品的質量如何需要經過時間的檢驗。17只是較為遺憾的是，在大陸涉台研究領域筆耕不輟的陳星、嚴安林等幾位高產作者，均未進入樣本文獻單篇高引頻次和樣本文獻單篇高下載頻次的前10名榜單。關於絕對高影響力文獻的篩選，慣常的做法是綜合考量文獻的影響因數、被引頻次、被下載頻次以及自引證率、自被引率和即時檢索率等測量指標。18當然，採取不同的指標組合與權重即會產生多種文獻篩選方法和標準，最為簡便的是統計學上的箱綫圖表法。19本研究採用箱綫圖表法，得出被引頻次≧9次且被下載頻次≧747次的文獻就是絕對高影響力文獻。20符合條件的文獻有14篇，如表4所示，這14篇絕對高影響力文獻按照下載頻次高低依次排列。值得注意的是，這14篇論文中經濟學、法學和政治學的文獻佔比為11:2:1，足見經濟學研究在大陸涉台研究中的重要地位。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-72-表2排名前十的單篇高引頻次文獻排名篇名來源期刊發表刊次作者隸屬學科被引頻次1論海上絲綢之路的多元化合作機制世界經濟與政治2014/11李向陽經濟422主任檢察官制度改革質評甘肅社會科學2014/04萬毅法學333農地抵押融資運行模式國際比較及其啟示中國農村經濟2015/03羅劍朝庸暉龐璽成經濟2141990-2009年中國區域能源效率時空分異特徵與成因地理研究2014/01王強樊傑伍世代經濟195建設“海上絲綢之路”背景下我國遠洋漁業發展路徑研究現代經濟探討2014/07韋有周趙銳林香紅經濟186現代農業能否支撐城鎮化？西北農林科技大學學報(社會科學版)2014/01黃祖輝經濟157中國增加值貿易隱含的要素流向扭曲程度分析經濟研究2014/09程大中經濟147全球生產網絡下的貿易收益及核算──基於中國的實證國際貿易問題2014/06黎峰經濟147區域金融生態環境評價與實證統計與決策2014/15金欣雪謝邦昌經濟1410中國參與全球價值鏈分工的程度及演變趨勢──基於跨國投入—產出分析經濟研究2015/09程大中經濟1310論婚姻法回歸民法的基本思路：以法定夫妻財產制為重點中外法學2014/06賀劍法學1310基於Copula的我國台灣和韓國股票市場相關性研究管理工程學報2014/02李強周孝華經濟13表3排名前十的單篇高下載頻次文獻排名篇名來源期刊發表刊次作者隸屬學科被引頻次1中國參與全球價值鏈分工的程度及演變趨勢──基於跨國投入—產出分析經濟研究2015/09程大中經濟3,8972論海上絲綢之路的多元化合作機制世界經濟與政治2014/11李向陽經濟3,7263推進股票發行註冊制改革的路徑研究上海經濟研究2015/07孫亮經濟3,3724台灣城市社區的治理結構及其“去代理化”邏輯──一個來自台北市的調查公共管理學報2015/01吳曉林政治2,7055我國自貿區發展策略選擇與稅收政策構想──兼論福建自貿區發展策略福建論壇(人文社會科學版)2015/01吳振坤張毅李棟文經濟2,6796論婚姻法回歸民法的基本思路：以法定夫妻財產制為重點中外法學2014/06賀劍法學2,6127基於廈門前沿的福建自貿區對台合作新探索中國軟科學2015/08彭海陽詹聖澤郭英遠經濟2,5878中國增加值貿易隱含的要素流向扭曲程度分析經濟研究2014/09程大中經濟1,7929兩岸四地土地徵收補償制度比較研究學術界2016/03李海霞法學1,77010基於《里山倡議》的鄉村旅遊發展途徑初探──以台灣桃園地區對鄉村旅遊轉型的需求為例旅遊學刊2014/06廖慧怡經濟1,719
大陸涉台研究學術熱點追蹤(2014-2016)-73-表4絕對高影響力文獻分佈序號篇名來源期刊發表刊次作者隸屬學科被引頻次下載頻次1中國參與全球價值鏈分工的程度及演變趨勢──基於跨國投入—產出分析經濟研究2015/09程大中經濟133,8972論海上絲綢之路的多元化合作機制世界經濟與政治2014/11李向陽經濟423,7263我國自貿區發展策略選擇與稅收政策構想──兼論福建自貿區發展策略福建論壇(人文社會科學版)2015/01吳振坤張毅李棟文經濟92,6794論婚姻法回歸民法的基本思路：以法定夫妻財產制為重點中外法學2014/06賀劍法學132,6125中國增加值貿易隱含的要素流向扭曲程度分析經濟研究2014/09程大中經濟141,7926中國城鄉居民收入差距代際傳遞變動趨勢：2002-2012中國工業經濟2015/03徐曉紅經濟91,51971990-2009年中國區域能源效率時空分異特徵與成因地理研究2014/01王強樊傑伍世代經濟191,3878農地抵押融資運行模式國際比較及其啟示中國農村經濟2015/03羅劍朝庸暉龐璽成經濟211,3579台灣家事審判制度的改革及其啟示──以“家事事件法”為中心廈門大學學報(哲學社會科學版)2014/05蔣月馮源法學101,15410建設“海上絲綢之路”背景下我國遠洋漁業發展路徑研究現代經濟探討2014/07韋有周趙銳林香紅經濟181,06511台灣“太陽花學運”：性質、根源及其影響探析台海研究2014/02嚴安林政治91,01412現代農業能否支撐城鎮化？西北農林科技大學學報(社會科學版)2014/01黃祖輝經濟1587613對外直接投資推動產業結構升級：趕超經濟體的經驗當代經濟科學2014/06陳建奇經濟1180014財政補償體制演變與公立醫院去行政化改革經濟學動態2014/12朱恆鵬昝馨向輝經濟10747(二)樣本文獻年度、學科分佈情況就樣本文獻的總體年度分佈情況而言，按照年份來劃分，1,488篇樣本文獻中，2014年503篇、2015年518篇、2016年467篇，其波動性不大，說明在2014-2016三年間，大陸涉台研究的持續穩定性，學者對台灣問題的關注度基本保持在一個均衡的水平。從樣本文獻年度分佈情況來看，可以預判未來大陸涉台研究可能還會出現微弱的波動趨勢，伴隨着研究隊伍的不斷壯大，總體上大陸涉台研究的成果數量仍將保持上升趨勢，但增速可能放緩。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-74-圖5樣本文獻年度分佈圖6樣本文獻學科分佈表5布拉德福定律的劃分分區論文數期刊數載文數分區論文數期刊數載文數核心區28723≧7核心區28723≧7相關區291667-3相關區291667-3離散區293181≦3離散區293181≦3
大陸涉台研究學術熱點追蹤(2014-2016)-75-就樣本文獻的學科分佈情況來說，政治學科46.9%的比重和經濟學科31.1%的比重佔據絕對影響地位，二者累計高達78%，幾乎引領大陸涉台研究的主流思潮。從政治、經濟、法學和歷史分學科的角度去觀測樣本文獻的年度分佈情況，如圖5所示，在2014-2016年間，法學和歷史學的涉台研究成果數量相對穩定，政治學涉台研究成果數量呈上升趨勢，而經濟學涉台研究成果數量卻隨着時間的推移有明顯的下降趨勢。由此，可以推測大陸涉台研究深受時政熱點影響，政治議題是大陸涉台學術研究領域的熱門選題；兩岸經濟深受兩岸政治關係的影響，因此經濟議題亦是大陸涉台學術研究領域的熱門選題，但經濟選題的比重明顯低於政治議題。(三)樣本文獻發文期刊分佈情況本研究從樣本文獻中抽取到的期刊數為274種，根據布拉德福定律21來劃定大陸涉台研究政治、經濟、法學和歷史學科整體的核心區期刊、相關區期刊和離散區期刊。需要特別指出的是，在這274種期刊中，容納了《台灣研究》(191篇)、《現代台灣研究》(183篇)、《台灣研究集刊》(142篇)、《台海研究》(101篇)4種涉台專業期刊，因這四種涉台專業期刊自然隸屬於大陸涉台研究的核心區期刊，故在本次發文期刊的研究中，只對剩餘的270種期刊展開研究。這270種期刊載文871篇，將871篇文獻按照刊載大陸涉台研究論文的數量，以遞減順序排列，分成3個區，每個區容納大約290篇文獻，劃分結果如表6所示，得到3個劃分區域的期刊數比例為23:66:181=1:2.87:7.87≈1:2.87:2.872，符合1:n:n2(n的平方)的比例關係，布拉德福離散係數為2.87。由此，可以判定樣本文獻發文期刊載文數7篇及以上的期刊是大陸涉台研究的發文重地，發文總量925篇，佔比為62.2%。當然，用布拉德福定律來界定大陸涉台研究的核心區期刊、相關區期刊和離散區期刊，只是為從事涉台研究的專家學者提供一個參考。因為一方面，布拉德福定律原本是用於科技期刊載文情況分析的規律22，布拉德福定律不一定完全適用於社會科學領域的研究，本研究引入布拉德福定律是一次大膽嘗試；另一方面，載文數量除了《台灣研究》、《現代台灣研究》、《台灣研究集刊》、《台海研究》四種涉台專業期刊較多之外，其他CSSCI來源期刊，尤其是從核心區期刊到相關區期刊的分佈和過渡都較為平緩，布拉德福離散系數值的高低也能直接證成這一結論的科學性。23五、大陸涉台研究學術熱點分析(一)樣本文獻關鍵字分佈情況1,488篇樣本文獻共提取到關鍵字4,212個，總詞頻為6,566次，平均詞頻為1.56次，平均每篇文獻4.41個關鍵字。關鍵字詞頻最高的是“兩岸關係”，出現190次，出現頻次為1的關鍵字共有3,500個。從表8中可以看到關鍵字的標準差為4.37，與關鍵字的均值1.56相差比較大，這說明關鍵字的分佈較為分散。24關於高頻關鍵字的篩選，第一種方法是運用齊普夫第二定律25，通過齊普夫第二定律的計算公式n=（-1+1I*81+）/2，計算高頻關鍵字與低頻關鍵字臨界點n的值，得到閥值n=166.33。結果表示關鍵字詞頻高於166.33的是高頻關鍵字，低於166.33的是低頻關鍵字。但是，在本研究樣本的全部關鍵字中，只有關鍵字“兩岸關係”的詞頻高於166.33，故而齊普夫第二定律並不適用本研究。第二種區別高頻關鍵字與低頻關鍵字的方法是：根據研究者的經驗，對樣本文獻的關鍵字詞頻劃定界綫，超過這個界綫的關鍵字為高頻關鍵字。這是學界通用的研究者經驗分析法26，其科學性有待資料考證。根據第二種方法，本研究劃定關鍵字詞頻≧20次的關鍵字為高頻關鍵字，得到17個關鍵字(關鍵字詞頻≧20次)，詞頻數為801次，佔全部關鍵字詞頻數的比重為12.2%，高頻關鍵字具體分佈情況見表7。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-76-表6文獻發表期刊(核心區)情況排名期刊名發文量1台灣研究1912現代台灣研究1833台灣研究集刊1424台海研究1015亞太經濟486福建論壇(人文社會科學版)327太平洋學報228廈門大學學報(哲學社會科學版)179東南學術1610中國青年研究1311福建師範大學學報(哲學社會科學版)1212北京聯合大學學報(人文社會科學版)1113安徽史學、科技管理研究914當代中國史研究、江海學刊、近代史研究、蘭州學刊、旅遊學刊、美國研究、史學月刊815北京行政學院學報、廣東社會科學、國際政治研究、科技進步與對策、理論視野、歷史檔案、上海交通大學學報(哲學社會科學版)、世界經濟與政治論壇、中國行政管理7表7高頻關鍵字分佈情況關鍵字頻次關鍵字頻次兩岸關係190兩岸政策30台灣155美國25海峽兩岸51和平發展24台灣地區45台灣社會24民進黨38台灣問題23九二共識36中美關係23台灣經濟36對台政策21蔡英文30台灣民眾20兩岸30(二)高頻關鍵字共現分析在文獻計量學領域，詞滙的共現分析主要用於識別某一研究領域的研究主題和研究熱點等。27只是目前，對共詞分析方法還沒有完整統一的定義，但是其在情報學尤其是文獻學中已經有了非常廣泛的應用。28在20世紀90年代中期，共詞分析方法被介紹到中國之後，也在國內學術界得到了一定程度的發展。本研究中用到的關鍵字共現分析是共詞分析法中的一種，它通過對某一領域相關文獻中出現的關鍵字進行統計分析，來挖掘這一領域的動態發展過程、研究主題和研究內容。29基於此，對於《高頻關鍵字(詞頻≧20次)分佈表》顯示的17個關鍵字進行共現計算30，累計高頻關鍵字共有65對，共現頻次為342次，其中共現頻次僅為1的有17對，共現頻次為2的有10對，共現頻次為3及以上的有38對。表8列出了共現頻次在5次及以上的30對高頻關鍵字共現對。
大陸涉台研究學術熱點追蹤(2014-2016)-77-表8高頻關鍵字共現對及其共現頻次(≧5次)分佈情況歸納梳理表8中的高頻關鍵字共現對可見，當前大陸涉台研究主要涉及以下三類主題：第一類，關於兩岸關係問題的直接研究，包括兩岸政治關係基礎、一個中國框架、兩岸經濟關係往來等。眾所周知，兩岸關係問題一直是大陸學界長期關注的話題。近年來，隨着兩岸間的積極往來，台海局勢發生了頗具積極意義的變化，和平發展已經成為兩岸關係的主題，在“九二共識”的基礎上推進兩岸關係和平發展成為許多專家學者的研究對象。涉及到這類研究的高頻關鍵字共現對有：“兩岸關係+九二共識”、“兩岸關係+和平發展”、“兩岸關係+兩岸政策”、“九二共識+兩岸政策”等。在本研究樣本中，有相當一部分的成果涉及兩岸經濟關係往來，涉及到的高頻關鍵字共現對有：“兩岸關係+台灣經濟”、“九二共識+台灣經濟”、“台灣經濟+兩岸政策”等。前文表4所示“絕對高影響力文獻”中11篇經濟學文獻亦是有力證據，佐證學界對兩岸經濟關係往來的研究力度。而2016年台灣地區領導人選舉後，發生了台灣地區第三次政黨輪替，民進黨的執政為兩岸關係敲響警鐘，關於“九二共識”、台灣問題的理論研究被再次推向高潮，一大批的理論研究成果湧現，為兩岸關係問題的理論研究奠定了雄厚的研究基礎，以理論研究為基礎的對策研究也是專家學者關注的熱點所在。此類研究涉及到的高頻關鍵字共現對有：“兩岸關係+對台政策”、“兩岸政策+蔡英文”、“九二共識+對台政策”、“兩岸政策+民進黨”、“九二共識+蔡英文”、“兩岸政策+對台政策”、“台灣問題+對台政策”等。第二類，關於台灣地區內部的政治、法律制度、經濟發展狀況、歷史理論的研究。涉及到的高頻關鍵字共現對有：“兩岸關係+蔡英文”、“台灣社會+台灣民眾”、“兩岸關係+民進黨”、“台灣+美國”、“台灣經濟+蔡英文”、“台灣經濟+台灣社會”、“台灣+中美關係”、“台灣經濟+台灣民眾”等。涉台研究落到實處就是要對台灣地區的具體情況展開研究，為台灣問題的理論和對策研究提供現實依據。因此，“台灣經濟”、“台灣社會”、“台灣民眾”等關鍵字成為學者長期關注的研究對象。另一方面，自台灣地區第三次政黨輪替以來，兩岸關係面臨嚴峻考驗，以“民進黨”、“蔡英文”、“中美關係”為關鍵字的研究也引發一波熱潮。總體而言，關於台灣地區內部的政治制度、法律制度、經濟發展狀況以及台灣問題的歷史理論等方面的研究成果頗豐。第三類，關於各學科基礎理論的研究，其中兼及台灣問題和台灣地區理論變遷、兩岸理論與制度對比的研究。本研究主要觀測台灣問題研究領域的政治、高頻關鍵字共現對頻次高頻關鍵字共現對頻次兩岸關係+九二共識27台灣社會+台灣民眾7兩岸關係+和平發展17兩岸關係+民進黨6兩岸關係+對台政策17台灣+美國6兩岸關係+兩岸政策16兩岸政策+民進黨6兩岸關係+台灣經濟15九二共識+蔡英文6兩岸關係+台灣問題15九二共識+台灣民眾6兩岸關係+台灣12台灣經濟+蔡英文6兩岸關係+台灣社會12台灣經濟+台灣社會6兩岸政策+蔡英文11兩岸政策+台灣民眾6兩岸關係+台灣民眾9台灣+中美關係5九二共識+台灣經濟9九二共識+台灣社會5九二共識+兩岸政策9台灣經濟+兩岸政策5兩岸關係+蔡英文8台灣經濟+台灣民眾5九二共識+對台政策8兩岸政策+對台政策5兩岸政策+台灣社會7台灣問題+對台政策5
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-78-經濟、法學和歷史四個學科的研究成果，從樣本文獻的篩選過程可以計算出，在經過篩選剔除後的2,348篇文獻中，這四個學科1,488篇文獻所佔的比重為63.4%，足見各學科研究在大陸涉台研究領域的重要地位。進一步觀測高頻關鍵字、高頻關鍵字共現對以及“樣本影響力關聯指標”表2、表3、表4所研究的論題，不難發現，各學科基礎理論的研究是大陸涉台研究的重鎮。關於台灣地區理論變遷、兩岸理論與制度對比等等，作為廣義台灣問題研究域的重要組成部分，其地位不容小覷，各學科的基礎理論成果研究往往能在學界引發研究熱潮。例如，“樣本影響力關聯指標”表2、表3、表4論題中探討的主任檢察官制度改革、法定夫妻財產制、股票發行註冊制改革、台灣家事審判制度改革、財政補償體制演變與公立醫院去行政化改革等問題的研究，其成果能在短短三年時間內有較高的引用率和下載量，是這類研究重要性最為直接的表現形式。六、結語本研究通過對“台灣”或者“兩岸”主題詞項下的1,488篇文獻的計量統計和視覺化處理，以縱橫深淺四大主綫為綱，得出3個一級指標項下的9個二級指標資料，因而較為深入地剖析了大陸涉台研究的基本發展脈絡。有以下4個研究發現：(1)就研究主體而言，大陸涉台研究的高產作者、高產機構、高產省區和高影響力作者相對集中，大陸涉台研究的繁榮程度與政治、經濟、文化發展水平存在一定的契合關係，多家老牌研究機構組成的學術共同體成為該議題研究的主要陣地。(2)就研究學科的差異性和年度分佈而言，大陸涉台研究以政治學科為主，經濟學科其次，二者構成大陸涉台研究的優勢學科；在2014-2016年間，大陸涉台研究的波動性不大，學者對台灣問題的關注度基本保持在一個均衡的水平。(3)就研究成果的載文期刊而言，大陸涉台研究成果主要集中在《台灣研究集刊》、《台灣研究》、《現代台灣研究》、《台海研究》4種涉台專業期刊，大陸涉台研究的核心區期刊分佈較為分散，刊文數量差距較大。(4)就研究熱點而言，大陸涉台研究深受時政熱點影響，當前大陸涉台研究的熱點主要集中在三個方面：一是關於兩岸關係問題的直接研究；二是關於台灣地區內部的政治、法律制度、經濟發展狀況、歷史理論的研究；三是關於各學科基礎理論的研究。[本文係2016年度中國法學會涉台專項項目(項目編號：CLS(2016)STZX05)和武漢大學自主科研項目(項目編號：(人文社科)2017QN012)的階段性成果。在本文的前期數據分析和建模過程中，武漢大學法學院祝捷教授、段磊助理教授，以及博士生宋靜、碩士生秦玲、熊林曼、陳文菊等曾提供重要協助，謹致謝忱！]註釋：1邱均平、王月芬等：《文獻計量內容分析法》，北京：國家圖書館出版社，2008年，第1頁。2同上註，第123、192頁。3[美]大衛•波普諾：《社會學》(第11版)，李強等譯，北京：中國人民大學出版社，2007年，第49頁。4中文社會科學引文索引(ChineseSocialSciencesCitationIndex)是由南京大學投資建設、中國社會科學研究評價中心開發的人文社會科學引文資料庫，用來檢索中文人文社會科學領域的論文收錄和被引用情況。CSSCI來源期刊在2014年1月1日至2016年12月31日期間，只更新一次目錄，為《CSSCI(2014-2015)來源期刊目錄》，共533種。見《中文社會科學引文索引(CSSCI)簡介》，載於南京大學中國社會科學研究評價中心網站：http://cssrac.nju.edu.cn/a/cpzx/zwshkxwsy/sjkjj/20160226/1141.html，2017年4月15日。
大陸涉台研究學術熱點追蹤(2014-2016)-79-5見《中文社會科學引文索引(CSSCI)簡介》，載於南京大學中國社會科學研究評價中心網站：http://cssrac.nju.edu.cn/a/cpzx/zwshkxwsy/sjkjj/20160226/1141.html，2017年3月30日。6《中國圖書館分類法》(原稱《中國圖書館圖書分類法》)是中國建國後編制出版的一部具有代表性的大型綜合性分類法，是當今國內圖書館使用最廣泛的分類法體系，簡稱《中圖法》。《中圖法》初版於1975年，1999年出版了第四版。修訂後的《中圖法》第四版增加了類分資料的類目，並與類分圖書的類目以“＋”標識進行了區分，因此正式改名為《中國圖書館分類法》，簡稱不變。《中圖法》第四版全面補充新主題、擴充類目體系，使分類法跟上科學技術發展的步伐。同時規範類目，完善參照系統、註釋系統，調整類目體系，增修復分表，明顯加強類目的擴容性和分類的準確性。載於《中國圖書館分類法》網站：http://www.ztflh.com/，2017年3月30日。7普賴斯定律：撰寫全部論文一半的高產作者的數量，等於全部科學作者總數的平方根。見邱均平：《資訊計量學》，武漢：武漢大學出版社，2007年，第193頁。8普賴斯根據科學作者論文生產量的高低，把作者分為高產作者、低產作者和貢獻大者、貢獻小者。見DePriceSollaDJ.(1963).LittleScience,BigScience.NewYork:ColumbiaUniversityPress.9杜宴林：《從文化視角看社科研究的協同創新》，載於《中國高等教育》，2013年第8期。10邱均平、陳木佩：《我國計量學領域作者合作關係研究》，載於《情報理論與實踐》，2012年第11期。11應用引文分析方法評價科研人員及其成果，一般可採用論文總數、總被引次數、平均被引次數、高被引論文數、H指數等指標。見GarfieldE.,PudovkinA.I.,IstominV.S.(2003).WhyDoWeNeedAlgorithmicHistoriography.JournaloftheAmericanSocietyforInformationScienceandTechnology,Volume54,No.5.400-412，轉引自邱均平、趙蓉英、董克等：《科學計量學》，北京：科學出版社，2016年，第268頁。12陸偉、錢坤、唐祥彬：《文獻下載頻次與被引頻次的相關性研究──以圖書情報領域為例》，載於《情報科學》，2016年第1期。13據統計，武漢大學總共發文量39篇，其中以“武漢大學法學院”為第一署名單位的文獻高達20篇。14徐建中、王名揚：《文獻影響力的綜合評價指標體系研究》，載於《情報理論與實踐》，2014年第5期。15王雪、馬勝利、余曾溧、楊波：《科學資料的引用行為及其影響力研究》，載於《情報學報》，2016年第11期。16丁佐奇、鄭曉南、吳曉明：《科技論文被引頻次與下載頻次的相關性分析》，載於《中國科技期刊研究》，2010年第4期。17江國華、韓玉亭：《中國法律解釋理論演化路徑檢視──基於法學類CSSCI來來源資料庫的分析》，載於《法學論壇》，2015年第1期。18成凡：《從引證看法學──法學引證研究的三個基本方面》，載於《法商研究》，2005年第1期。19箱綫圖法(也稱箱圖法)，是描述單個變數資料分佈的一種統計學方法。該法注重勾勒統計上的主要資訊，便於對多個連續變數同時考察，或者對一個變數分組進行考察。綫圖由一組資料的5個特徵值繪製而成，包括最大值(max)、上四分位數(3Q，即25%百分位數)、中位數(med)、下四分位數(1Q，即75%百分位數)和最小值(min)。上四分位數(3Q)和下四分位數(1Q)之間的距離稱為四分位距(InterquartileRange,IQR)。為了更精確地描述分佈尾部的極值的資訊，在箱綫圖法中規定，凡是與上下四分位數值的距離超過1.5倍四分位距(1.5IQR)的為異常值，超過3倍四分位距(3IQR)的為極值。見韓鵬鳴：《期刊論文的影響力分析》，載於《情報科學》，2010年第10期。20根據箱綫圖表法，先計算高引頻次文獻的臨界值，在599篇有被引記錄的樣本文獻中，最大值max=42，上四分位數3Q=3，中位數med=2，下四分位數1Q=1，最小值min=1，據此計算出極值3Q+3IQR=9，也即被引頻次≧9次的文獻被認為是絕對高引頻次文獻。在1,486篇有被下載記錄的樣本文獻中，最大值max=3,897，上四分位數3Q=249，中位數med=142，下四分位數1Q=83，最小值min=1，據此計算出極值3Q+3IQR=747，也即被下載頻次≧747次的文獻被
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-80-認為是絕對高下載頻次文獻。見李志強、蘇永明：《統計圖表設計和製作者的福音──箱綫統計圖的EXCEL實現》，載於《中國統計》，2008年第4期。21布拉德福定律：如果將科學期刊按其登載某個學科的論文數量的大小，以漸減順序排列，那麼可以把期刊分為專門面向這個學科的核心區和包含著與核心區同等數量論文的幾個區，一般分為核心區、相關區和離散區。各個區的文章數量相等，此時核心區、相關區、離散區期刊數量成1:n:n2(n的平方)的關係，n為布拉德福離散係數。見邱均平：《資訊計量學》，武漢：武漢大學出版社，2007年，第105頁。22Bradford,S.C.(1934).SourcesofInformationonSpecificSubject.Engineering,Volume137.85-86.23趙玉珍：《運用布拉德福定律研究中國沙棘文獻的核心期刊》，載於《情報科學》，2000年第5期。24[英]堤姆‧漢拿根：《統計學》，陳宋生、朱麗譯，北京：經濟管理出版社，2008年，第115頁。25齊普夫第二定律：齊普夫第二定律主要是統計文獻中高頻關鍵字和低頻關鍵字的分佈狀況及其相互關係。其計算公式為：n=(-1+1I*81+)/2，1I為詞頻數為1的關鍵詞數量，計算結果n是高頻關鍵字與低頻關鍵字的臨界值。見儲節旺、郭春俠：《文獻計量分析的知識管理學科規範研究》，北京：中國社會科學出版社，2015年，第151頁。26蕭明、楊楠、李國俊：《基於共詞分析的我國使用者資訊行為嚴加結構探討》，載於《情報雜誌》，2010年第S2期。27McCain,KW.(1991).MappingEconomicsthroughtheJournalLiterature:AnExperimentinJournalCocitationAnalysis.JournaloftheAmericanSocietyforInformationScience,Volume42,Issue4.290-296.28張勤、馬費成：《國外知識管理研究範式──以共詞分析為方法》，載於《管理科學學報》，2007年第12期。29劉朝陽：《十八大以來社會主義協商民主研究的知識圖譜與熱點主題──基於文獻計量學的實證研究》，載於《湖北行政學院學報》，2016年第1期。30高頻關鍵字共現計算方法，見儲節旺、郭春俠：《共詞分析法的基本原理及EXCEL實現》，載於《情報科學》，2011年第6期。
-81-一、目標與方法(一)調查目的“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治方針已經在澳門實施了17年多。作為國家一項開創性事業，“一國兩制”已展示出強大的生命力，成為澳門經濟騰飛、民生改善、社會和諧的最有效保障。為了不失時機地瞭解廣大居民在特別行政區制度下的生活感受，適時掌握居民的意願及訴求，搜集並探求澳門特別行政區居民在“一國兩制”下的生活滿意度、對一些重大問題的評價及期許，定期開展具科學性、針對性的民意調查，有其特殊的重要性和必要性。(二)研究方法1.調查形式是次調查以電話訪問形式進行。問卷的設計既參照國際通用慣例，又緊貼澳門社會現實，採用多選題與單選題、評分題與評價題並重的做法，選項以封閉式選項為主，評分題由0到10分，評價題基本上分5個等級。問卷包括14項必選題，涵蓋了澳門居民對“一國兩制”、社會生活現狀的評價、對社會核心價值觀及國家認同感等的思考和反應。本次民調項目相對簡化，重點突出，強調主題，又便於溝通操作。2.訪問對象民調以常住人口中年滿18歲或以上的澳門各界居民為取樣目標對象，強調居民成分的代表性與取樣的隨機性。3.抽樣方法從《澳門住宅2015電話用戶名錄》中隨機抽取了11,112個電話號碼，組成第一階段的電話號碼清單，並對其中400個號碼進行隨機處理，再隨機混進第一階段的電話號碼中，最後形成11,512個電話號碼組成的預期訪問電話號碼清單。4.資料搜集調查訪問於2017年5月12-13、15-19、22-23日進行，全程由澳門理工學院一國兩制研究中心統籌，澳門理工學院逾20名經認真培訓的高年班學生作訪問員。調查過程中，有1,074名18歲以上居民成功完成問卷調查。統計結果處於95%的置信水平、±3%的誤差範圍內。故是次調查數據應具較高可靠性與客觀性。“一國兩制”綜合指標民意調查報告(2017年5月)一國兩制研究中心民調小組
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-82-二、問卷結果分析Q1.請問您認為澳門回歸17年來實行“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治是否成功？表1對澳門回歸17年來實行“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的評價結果項目人數%非常成功10810.06比較成功28226.26尚算成功49345.90不成功777.17非常不成功90.84不知道/拒答1059.78合計1,074100圖1對澳門回歸17年來實行“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的評價分析：對澳門特區實行“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治給出“非常成功”和“比較成功”評價的居民共390人，佔36.32%，連同給出“尚算成功”評價的居民共883人，佔82.22%(2016年中為81.47%，增加0.75%)。這說明大多數澳門居民對“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的方針政策在澳門的實踐繼續保持正面和肯定的評價。給出“非常不成功”和“不成功”評價的有86人，佔8.01%(2016年中為11.21%，減少3.2%)。數據表明澳門居民對“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的總體評價正面，與一年前的數據相比略有上調。特別行政區制度在澳門實施17年半，實踐證明在外部環境衝擊和內部挑戰面前，澳門居民對“一國兩制”是充滿信心的。Q2.請問您對澳門實行“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治是否有信心？表2對澳門實行“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治的信心結果項目人數%非常有信心12111.27比較有信心32129.89尚算有信心38736.03沒有信心13612.66完全沒有信心90.84不知道/拒答1009.31合計1,074100圖2對澳門實行“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治的信心分析：表示對澳門特區實行“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治“非常有信心”和“比較有信心”的居民共442人，佔41.16%(2016年中為35.26%，增加了5.9%)，連同選擇“尚算有信心”的居民共829人，佔77.19%(2016年中為76.47%，增加了0.72%)。選擇“沒有信心”和“完全沒有信心”的居民共145人，佔13.5%(2016年中為18.1%，減少了4.6%)。這一結果與居民對“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治在澳門實踐的評價結果大體持平，表明澳門居民對澳門特區實行“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的信心程度頗高，相信是源自澳門在回歸以後，藉着“一國兩制”優勢，經濟快速發展，民生大幅改善。與一年前相比，持正面觀點的居民增加了5.9%，持負面意見的居民則下降了4.6%。相信是因為中央多次重申對澳門特區的大力支持、澳門博彩業毛收入止跌上揚、民生狀況進一步改善，令居民對“一國兩制”的信心更加堅定。
“一國兩制”綜合指標民意調查報告(2017年5月)-83-Q3.請問您對中央政府保持澳門長期繁榮穩定是否有信心？表3對中央政府保持澳門長期繁榮穩的信心結果項目人數%非常有信心19317.97比較有信心41438.55尚算有信心34031.66沒有信心706.52完全沒有信心50.47不知道/拒答524.84合計1,074100圖3對中央政府保持澳門長期繁榮穩定的信心分析：對中央政府保持澳門長期繁榮穩定，有17.97%的居民表示“非常有信心”(2016年中為17.41%，增加了0.56%)，連同表示“比較有信心”和“尚算有信心”的居民合共947人，佔88.18%(2016年中為83.02%，增加了5.16%)。表示“沒有信心”和“完全沒有信心”的居民合計75人，佔6.98%(2016年中為13.1%，減少了6.12%)。回歸後，中央始終堅持“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的方針，全力支持特區行政長官和特區政府依法施政。與一年前相比，持正面意見的居民增加5.16%，同時持負面意見的居民減少了6.12%，說明居民的信心指標自2016年中呈現跌勢以來，已有明顯回升，而這與中央領導人對澳門特區的親切關顧、祖國人民的大力支持是分不開的。2016年10月，國務院總理李克理視察澳門並出席“中葡論壇”第五屆部長級會議，宣佈19項惠澳措施，肯定澳門是“一國兩制”偉大構想成功實踐的熱土和地標。2017年5月，全國人大常委會委員長張德江視察澳門，他鄭重表示，澳門可以免檢免費優先搭中國發展快車，委員長的承諾和勉勵給澳門居民注入了很強的動能。Q4.請問您對第四屆澳門特區政府依法施政是否滿意？表4對第四屆澳門特區政府依法施政的滿意度結果項目人數%非常滿意474.38比較滿意17216.01尚算滿意48344.97不滿意23021.42非常不滿意343.17不知道/拒答10810.06合計1,074100圖4對第四屆澳門特區政府依法施政的滿意度分析：對澳門特區政府施政表示“非常滿意”、“比較滿意”的居民共219人，佔20.39%(2016年中為16.2%，增加了4.19%)，連同選擇“尚算滿意”的居民共702人，佔65.36%(2016年中為58.88%，增加了6.48%)。選擇“不滿意”和“非常不滿意”的居民共264人，佔24.58%(2016年中為32.41%，減少了7.83%)。在本次調查中居民對特區政府依法施政的滿意度回升，說明居民對特區政府的評價恢復正面，其中有多項可能的因素，如博彩業毛收益在連跌26個月之後終告停止，19,000公屋全部落成，居民期盼已久的上樓願望逐步達成，在民生問題得到較好改善的情況下，居民對政府的滿意度相應提升是必然的。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-84-Q5.請問您對自己作為澳門特區居民是否感到自豪？表5對自己作為澳門特區居民的自豪感結果項目人數%非常自豪15915.03比較自豪28927.32尚算自豪39437.24不自豪14013.23一點都不自豪302.84不知道/拒答464.35合計1,058100圖5對自己作為澳門特區居民的自豪感分析：在1,058位受訪的澳門居民中，為自己身為澳門居民感到“非常自豪”和“比較自豪”的共448人，佔42.34%((2016年中為37.5%，增加了4.84%)；連同選擇“尚算自豪”的居民共842人，佔79.58%(2016年中為77.97%，增加了1.61%)。感覺“不自豪”和“一點都不自豪”的居民共170人，佔16.07%(2016年中為19.06%，減少了2.99%)。澳門特區作為根據《中國憲法》成立的現有兩個特別行政區之一，享有“一國兩制”優勢，17年來，整體形勢向好，政治穩定、經濟發展，居民權利得到有效保障，民生不斷改善，和諧穩定的社會環境無疑使絕大部分居民為自己生活在澳門這個蓮花寶地而感到自豪。Q6.請問您對自己作為中國人是否感到自豪？表6對自己作為中國人的自豪感結果項目人數%非常自豪32030.42比較自豪24623.38尚算自豪33231.56不自豪898.46一點都不自豪201.9不知道/拒答454.28合計1,052100圖6對自己作為中國公民的自豪感分析：在1,052位受訪者的中國公民中，對自己作為中國公民感到“非常自豪”和“比較自豪”的居民共566人，佔53.8%(2016年中為40.89%，增加了12.91%)，連同感覺“尚算自豪”的居民共898人，佔85.36%(2016年中為81.47%，增加了3.89%)。選擇“不自豪”和“一點都不自豪”的居民有109人，佔10.36%(2016年中為14.7%，減少了4.34%)。近年來綜合國力迅速增強，在國際舞台上舉足輕重，澳門作為中國的一個特別行政區大有得益。中國政府提出“一帶一路”倡議並主導成立“亞投行”，獲多個重要國家參與支持，正是有了“一國”的巨大優勢，澳門特區得以參與“一帶一路”和粵港澳大灣區城市群發展戰略，逐步發揮及完善自身優勢。澳門居民中的中國公民對自己身份認同感較高，體現了“一國兩制”下的澳門居民國家認同和當家作主的滿足感。
“一國兩制”綜合指標民意調查報告(2017年5月)-85-Q7.請問您認為澳門社會的核心價值是甚麼？(可多選)表7對澳門社會的核心價值的看法(可多選)結果項目人數%“一國兩制”71766.76愛國愛澳67562.85公正、法治46343.11民主、自由50146.65尊老、愛幼、感恩62157.82文明禮儀，多元包容57853.82活到老學到老58854.75關心社會，守望相助63058.66其他161.49分析：這是一道多選題。前三位選擇依次是：“一國兩制”(717人，66.76%)，“愛國愛澳”(675人，62.85%)、“關心社會，守望相助”(630人，58.66%)。“一國兩制”作為中央保持澳門長期繁榮穩定的基本國策，深受居民肯定，與愛國愛澳的高認同度證明了愛祖國、愛澳門的家國情懷已經深入人心，兩者共同構築了澳門的核心價值。“尊老、愛幼、感恩”(57.82%)、“活到老學到老”(54.75%)、“文明禮儀，多元包容”(53.82%)都獲得了超過五成居民認同，說明在居民心目中，澳門是一個人情味濃厚，人與人之間聯繫緊密的和諧社會。“民主、自由”(46.65%)、“公正、法治”(43.11%)有超過四成居民認同。澳門的核心價值內容豐富而多元，作為中西文化交融之地，各種價值和理念在澳門得到了很好的發展和尊重。圖7對澳門社會的核心價值的看法(可多選)
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-86-Q8.請您用0-10分來表示生活在澳門的幸福程度。(10分表示非常幸福，0分表示非常不幸福)Q9.請您用0-10來表示生活在澳門的自由度。(10分表示非常自由，0分表示非常不自由)Q10.請您用0-10分來表示澳門特區的法治與社會公平程度。(10分表示法治與社會公平度非常高，0分表示沒有法治與社會公平)表8受訪者所感受到的幸福程度、自由度、法治與社會公平程度幸福程度6.65自由度7.08法治與社會公平程度6.72圖8受訪者所感受到的幸福程度、自由度、法治與社會公平程度分析：在澳門居民對上述三個項目的評分中，自由度得分最高，為7.08分(2016年中同為7.08分)，其次幸福程度為6.65分(2016年中為6.49分，上升0.16分)，法治與社會公平程度為6.72分(2016年中為5.6分，上升1.12分)，三項數據基本穩定。澳門居民的各項自由得到了《澳門基本法》和特別行政區制度的有力保障，覆蓋面十分廣泛，涵蓋了言論、新聞、出版的自由，結社、集會、遊行、示威的自由，組織和參加工會的自由，人身自由不受侵犯。居民享有的自由程度高、範圍廣，因此獲得了7.08的較高評分。居民的幸福程度為6.65分。多年來，特區政府延續過去惠澤民生的多項措施，包括繼續與民分享經濟發展成果，發放醫療卷等多項關注民生福祉的措施力度，冀為居民緩解通脹壓力，完善各項民生福利制度。此外，澳門的失業率長期維持較低水平，達到全面充分就業狀態，使澳門居民的幸福感得到提升。法治與社會公平程度的平均得分為6.72分。澳門的法律體系較完備，司法獨立且運作良好，因此澳門法治水平相對不低。然而由於歷史的原因，法案諮詢、司法語言調整不夠和普法教育力度不足，居民對法律的認知還有待加強，完善的公平競爭機制亦欠到位。澳門的法制改革和相關的制度建設尤其是政府行政規章的健全依然存有頗大提升空間，特區政府理應予以重視。
“一國兩制”綜合指標民意調查報告(2017年5月)-87-Q11.請問澳門回歸17年以來您個人的生活狀況是否有改善？表9澳門回歸17年來個人生活狀況的改善情況結果項目人數%有明顯改善14613.59有改善30628.49略有改善32830.54沒有改善19718.34比以前差605.59不知道/拒答373.45合計1,074100圖9澳門回歸17年來個人生活狀況的改善情況分析：選擇“有明顯改善”、“有改善”的居民共452人，佔42.08%(2016年中為41.47%，增加0.61%)，加上選擇“略有改善”的居民則共有780人，佔72.62%(2016年中為71.72%，增加0.9%)，即七成多居民認為回歸以來個人的生活狀況有了不同程度的改善。認為“沒有改善”的有197人，佔18.34%，“比以前差”的則有60人，佔5.59%，兩項合計為23.93%(2016年中為25.95%，減少2.02%)。受惠於賭權開放政策，澳門的經濟保持了快速增長，2016年人均本地生產總值為澳門幣554,619元(約69,760美元)，世界上排名屬前列。澳門居民已經連續多年分享現金派發及其他福利待遇。失業率長期維持在2%以下，勞動人口就業率居國際高水平。特區持續改善民生，並加大教育、文化產業的投入，使居民經濟水平上升而享受到豐富的物質生活之餘，精神生活也更加豐富。Q12.請問您個人在澳門的發展空間如何？表10對個人在澳門的發展空間的看法結果項目人數%非常廣濶242.23比較廣濶979.03尚算廣濶29127.09空間較小35232.77沒有甚麼空間22721.14不知道/拒答837.73合計1,074100圖10對個人在澳門的發展空間的看法分析：認為“非常廣濶”和“比較廣濶”的居民共121人，佔11.26%(2016年中為11.98%，減少了0.72%)；連同認為“尚算廣濶”的居民則共有412人，佔38.35%(2016年中為43.45%，減少了5.1%)。認為“空間較小”和“沒有甚麼空間”的居民合計579人，佔53.91%(2016年中為47.93%，增加了5.98%)。認為空間有限的居民(53.91%)經已超過了認為空間廣濶的居民(38.35%)，前者比後者多15.56%，就近幾次的民調結果看來，情況持續，說明澳門居民在本地經濟由博彩業一業獨大、產業相對多元化未見成效的今天，居民主觀認識到個人的發展空間有限。在宏觀層面，在“一帶一路”高峰論壇期間，中國政府和多間央企已與沿綫國家簽訂多項協議，特區政府及各大企業宜借力於國家新發展機遇的東風，積極參與到“一帶一路”發展戰略中。在特區內部，政府需要檢討總體經濟政策、博彩業發展策略及扶持中小企措施的成效，並結合人口政策、勞工政策、福利政策等一併加以分析，及時調整政策方向和內容，拓展本地企業和居民的生存與發展空間。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-88-Q13.請問您對澳門經濟今後發展前景是否有信心？表11對澳門經濟今後發展前景的信心程度結果項目人數%非常有信心817.54比較有信心25723.93尚算有信心43240.22沒有信心20318.90完全沒有信心222.05不知道/拒答797.36合計1,074100圖11對澳門經濟今後發展前景的信心程度分析：對澳門經濟今後的發展前景表示“非常有信心”和“比較有信心”的合計338人，31.47%(2016年中為26.9%，增加4.57%)。認為“非常有信心”、“比較有信心”、“尚算有信心”的居民合770人，71.69%(2016年中為71.98%，減少0.29%)。表示“沒有信心”和“完全沒有信心”的居民共225人，佔20.95%(2016年中為22.76%，減少1.81%)。從數據上可見，居民對澳門經濟前景的信心評價賭收的表現是分不開的。2014年開始，澳門經濟進入深度調整期，賭收連續26個月錄得跌幅，博彩收入出現負增長，使居民對經濟前景的信心有所下跌。由於跌勢於2016年8月結束，市民即重拾信心，在本次調查中，數據止跌回升。博彩業收益在經濟兩年多的下跌後終於穩定下來，顯示澳門對於遊客還是具有較強吸引力的，通過“一個中心、一個平台”建設，對澳門未來經濟發展保持樂觀預期，是必要而可行的。Q14.請問您對澳門回歸17年來的民主發展進程是否滿意？表12對澳門回歸17年來的民主發展進程的滿意度結果項目人數%非常滿意534.93比較滿意17816.57尚算滿意48545.16不滿意25824.02非常不滿意302.79不知道/拒答706.52合計1,074100圖12對澳門回歸17年來的民主發展進程的滿意度分析：對澳門回歸後的民主發展進程表示“非常滿意”和“比較滿意”的居民有231人，佔21.5%，連同表示“尚算滿意”的居民共716人，三者共佔66.67%(2016年中為72.16%，減少5.49%)。給出負面評價“不滿意”和“非常不滿意”的居民共288人，佔26.81%(2016年中為22.16%，增加4.65%)。2016年特區完成了立法會選舉法的修訂，並將於2017年舉行立法會換屆選舉，在立法會選舉中投票是目前澳門居民行使政治權利的重要方式，也是特區展現政治公平的良好機會，特區政府及選委會應盡力提供更完善、合理的選舉管理，維持選舉活動的公平、公正，保障居民正當參政權的順利行使。
“一國兩制”綜合指標民意調查報告(2017年5月)-89-三、接受調查居民的統計特徵(一)性別分佈表13受訪者性別分佈項目性別頻率%男45342.18女62157.82合計1,074100圖13受訪者性別分佈總體上性別結構比例均衡，但女性高於男性。(二)年齡分佈表14受訪者年齡分佈項目年齡(歲)頻率%18-2414413.7125-3521620.5736-4517116.2946-5520019.0556或以上31930.38小計1,050100.00拒答24合計1,074圖14受訪者年齡分佈在接受調查的居民中，不同年齡組的比例較為均衡，其中18-24歲、25-35歲、36-45歲、46-55歲、56歲或以上的各年齡段分別佔13.71%、20.57%、16.29%、19.05%、30.38%。回應率在各年齡段分佈平均，說明各年齡段居民都關心社會事務。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-90-(三)教育程度分佈表15受訪者教育程度分佈項目教育程度頻率%小學或以下21320.31中學47545.28大學及專科文憑31429.93大學以上(碩士、博士)474.48小計1,049100拒答25合計1,074圖15受訪者教育程度分佈在接受調查的居民中，45.28%的人士為中學程度，大學及專科文憑和大學以上(碩士、博士)兩項合共34.41%，而小學或以下為20.31%，這同統計暨普查局公佈的勞動人口質素大體一致。數據顯示澳門居民進一步提升受教育程度仍有較大空間。(四)行業分佈表16受訪者行業分佈項目行業頻率%學生1019.61博彩業12812.18公務員726.85酒店、飲食業615.8教育、文藝界454.28醫療衛生161.52銀行、保險、金融312.95製造業60.57旅遊業201.9電腦、科技161.52機械、維修、工程242.28建築、地產業363.43商業、零售業676.37會展、公關、傳播、廣告、設計222.09運輸、物流業262.47退休21920.84待業、失業383.62無業(如家庭主婦)959.04其他282.66小計1,051100拒答23總計1,074接受調查的居民的職業分佈極為廣泛，涉及十多個行業。其中，退休人士、博彩從業員、學生、無業人士分居前四位，比例為20.84%、12.18%、9.61%、9.04%。圖16受訪者行業分佈
“一國兩制”綜合指標民意調查報告(2017年5月)-91-(五)家庭月收入分佈表17受訪者家庭月收入分佈項目收入(元)頻率%15,000以下17226.8815,001-25,00013120.4725,001-40,00015323.9140,001-60,00010215.9460,001以上8212.81小計640100.00不回答434合計1,074圖17受訪者家庭月收入分佈接受調查的居民家庭收入方面，15,000元以下者為第一位，佔26.88%，25,001-40,000元者佔23.91%，15,001-25,000元者佔20.47%，40,001-60,000元者為15.94%，60,001元以上者為12.81%。其中，家庭收入在40,000元以上者共28.75%，而25,000元以下者共計47.35%，居民家庭收入偏低者高於居中等或較高者。收入結構顯示，澳門的中高收入階層不夠發達，貧富差距問題值得重視。(六)出生地分佈表18受訪者出生地分佈項目出生地頻率%澳門50147.04香港272.54中國大陸50247.14台灣30.28其他323小計1,065100拒答9合計1,074圖18受訪者出生地分佈在接受調查的居民中，47.04%為澳門出生，47.14%為中國大陸出生。另有2.54%為香港出生，3.28%為其他地方出生。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-92-(七)身份分佈表19-1受訪者身份分佈(澳門居民)項目身份頻率%澳門永久性居民1,03596.37澳門非永久性居民232.14非澳門居民161.49合計1,074100表19-2受訪者身份分佈(中國公民)項目身份頻率%中國公民1,05297.95非中國公民222.05合計1,074100圖19-1受訪者身份分佈(澳門居民)圖19-2受訪者身份分佈(中國公民)在居民身份方面，96.37%為澳門永久性居民，非永久性居民佔2.14%，非澳門居民只佔1.49%。97.95%為中國籍居民，佔了受訪居民的絕大部分。四、總結(一)對實踐“一國兩制”評價較高，對中央政府充分信賴對澳門特區實行“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治給出“非常成功”和“比較成功”評價的居民共390人，佔36.32%，連同給出“尚算成功”評價的居民共883人，佔82.22%。表示對澳門特區實行“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治“非常有信心”和“比較有信心”的居民共422人，佔41.16%，連同選擇“尚算有信心”的居民共829人，77.19%。對中央政府保持澳門長期繁榮穩定，表示“非常有信心”、“比較有信心”和“尚算有信心”的居民合共947人，佔88.18%。近年來，習近平、李克強、張德江等國家領導人先後來澳視察，帶來多項惠澳措施，多次勉勵澳門居民充分利用好，作為澳門的堅強後盾，中央政府和全國人民願意積極持澳門的政治、經濟、文化、社會發展，澳門居民對“一國兩制”和中央政府的充分肯定與信賴是非常合理的。(二)較為強烈的國家認同和身份認同認為自己作為中國公民感到“非常自豪”和“比較自豪”的居民共42.34%，連同感覺“尚算自豪”的居民共佔79.58%。在偉大祖國業已初步和平崛起、綜合國力空前強大的今天，作為中國公民，自然深感自豪。認為自己身為澳門特區居民感到“非常自豪”和“比較自豪”的共53.8%，連同選擇“尚算自豪”的居民共佔85.36%。澳門回歸後，在國家的強有力支持下，發展日新月異，居民的生活水平顯著提高，加上“一國兩制”有效保障原有的資本主義制度和生活方式不變，促使澳門居民對自己身份的認同和自豪感在逐步增強。中國堅持和平發展戰略，積極拓展、深化與周邊國家之間的友誼、合作，中國聲音、中國故事在國際舞台上眾目睽睽，舉足輕重，自然使生活在“一國兩制”方針下的澳門居民和澳門中國人倍感自豪。(三)“愛國愛澳”是第一核心價值社會核心價值觀是各種社會制度所普遍遵循的基本價值原則。“一國兩制”(717人，66.76%)，“愛國
“一國兩制”綜合指標民意調查報告(2017年5月)-93-愛澳”(675人，62.85%)、“關心社會，守望相助”(630人，58.66%)三個選項位列前三位，這三個選項在多次調查中均穩佔前列，說明他們作為居民心中澳門核心價值非常穩定。澳門回歸祖國已17年有餘，“一國兩制”、“愛國愛澳”這兩個一脈相承的概念，作為澳門的核心價值已經確定了下來，在澳門特區，“一國兩制”有了17年半的實踐基礎，居民愛國愛澳的感情強烈而且堅定，特區居民對“一國兩制”成功實踐的高認同度、愛國愛澳的家國情懷的鞏固二者互為支撐，形成良性循環。澳門地方小，人口密度高，“關心社會，守望相助”(58.66%)的高認同度，說明居民十分適應在澳門的社會生活模式，澳門社會是一個和諧、互助程度高的生活共同體。(四)對特區政府施政評價總體正面第四屆特區政府已到施政中期，居民對澳門特區政府施政表示“非常滿意”、“比較滿意”和“尚算滿意”的共有702人，佔65.36%，選擇“不滿意”和“非常不滿意”的居民共264人，佔24.58%，與此同時，居民的幸福感為6.65分，數字基本穩定。選擇對澳門經濟今後的發展前景表示“非常有信心”、“比較有信心”和“尚算有信心”的居民共770人，71.69%。認為個人的生活狀況“有明顯改善”、“有改善”、“略有改善”的居民則共有780人，佔72.62%。以上數字說明特區政府回歸17年來，堅定不移地實行“一國兩制”方針，最大程度地發揮背靠祖國的優勢，在經濟、社會領域都有所革新，使澳門特區的政治、經濟、社會方面都有良好發展，面貌可謂煥然一新。尤其是隨着賭收日漸增長，特區政府着重推行民生福利政策，居民切實感受到了個人生活狀況的改善，這是特區政府多年來適度有為、施政方針貼近民情的政策效果。(五)數據呈現回升趨勢數據表明，澳門經濟現已重展升勢，但勢態發展仍待觀察，不宜盲目樂觀。這是因為作為一個微型的、外向型的經濟體，澳門主要依賴於博彩稅收的現實短期尚難以發展，受到諸多複雜的、可變的因素影響，包括國際的經濟環境，外圍的息率及經濟政策，中國的境外消費政策，旅客的來澳意欲及消費水平等等。居民的信心指標亦必然受制於本地經濟因素、民生事務、福利水平的影響，特區政府需要認真檢視在“一國兩制”之下特區的宏觀經濟政策，特別是博彩業長期發展戰略，同時全面審視特區與居民分享發展成果的政策效果，力求抓住發展規律、抓住事務本質，致力使“一國兩制”實踐沿着正確軌道不走樣不變形的同時使居民在各經濟周期都感覺到安居樂業。
-94-主辦：澳門學者同盟時間：2017年6月24日地點：萬豪軒酒家主持：駱偉建(澳門學者同盟會長、澳門大學法學院教授)發言者：楊允中(澳門學者同盟創會會長、澳門理工學院理事會顧問)冷鐵勛(澳門學者同盟常務副會長、澳門理工學院一國兩制研究中心主任)鄭國強(澳門學者同盟副會長)楊秀玲(澳門學者同盟會員大會副主席、澳門大學教育學院副教授)梁淑雯(澳門學者同盟秘書長、澳門理工學院一國兩制研究中心講師)聶華英(澳門學者同盟常務理事)邱庭彪(澳門法律公共行政翻譯學會理事長、澳門大學法學院副教授)鄞益奮(澳門政治經濟研究協會理事、澳門理工學院社會經濟與公共政策研究所副教授)陳華強(澳門法制研究會會長)陳劍翎(澳門地區中國和平統一促進會監事)吳玫(澳門大學社會科學學院副教授)趙琳琳(澳門科技大學法學院副教授)陳轅(澳門學者同盟會員)1997年7月1日，中國政府恢復對香港行使主權，香港特別行政區成立，成為中國首個實行“一國兩制”、“港人治港”、高度自治的地方行政區域。20年來，香港特區無論在法治、經濟、社會、民生等各個方面都取得深刻變化與進步。適時對香港特區的“一國兩制”實踐及其理論價值進行一次較為系統的探索與評估是非常必要的，通過總結香港經驗，必然有助於澳門特區“一國兩制”的正確實施。澳門學者同盟希望透過是次學術座談會對相關議題，包括：(1)香港回歸後的政制發展及其對澳門的啟示；(2)香港回歸後的經濟、民生、社會發展回顧；(3)“一國兩制”在香港的實踐及其挑戰；(4)“一國兩制”在港澳兩地實踐的比較分析及未來走向等方面的討論，為澳門“一國兩制”的實踐帶來一定啟示。現將各專家學者發言摘要附後，以饗讀者。(學者發言純屬爭鳴之見，不代表主辦單位及本刊立場)駱偉建：歡迎大家今天出席由澳門學者同盟舉辦的“‘一國兩制’實踐的經驗總結──香港回歸20週年成就回顧及其對澳門的啟示”學術座談會，舉辦今天座談會的目的是為了慶祝香港特別行政區成立20週年。20年來香港取得了很多成就，當然也面臨一些挑戰，香港是“一國兩制”的先行先試的第一個特別行政區，從香港的發展經驗中，可以給澳門很多啟示，香港受到的挑戰也可以給澳門借鑒。請大家暢所欲言，一是表示慶祝，二是希望從中得到啟發。“‘一國兩制’實踐的經驗總結──香港回歸20週年成就回顧及其對澳門的啟示”學術座談會紀要澳門學者同盟秘書處
“‘一國兩制’實踐的經驗總結”學術座談會紀要-95-香港“一國兩制”實踐是成功的冷鐵勛：再過幾天就是香港回歸20週年了。澳門以香港回歸20週年為主題的活動，這似乎是第一場。人們在討論這個話題的時候，傾向於提出一個大的問題：香港回歸20週年，“一國兩制”實踐到底是不是成功的？之前大家習慣說，“一國兩制”取得了“舉世公認的成功”，現在偏向用“巨大的成功”。我認為，從事實上來看，“一國兩制”在香港的實踐是成功的，因為“一國兩制”首先就是解決國家和平統一的問題，回歸後香港已經完全置於國家的主權之下了，實現了和平統一的意義不容否認。另外，“一國兩制”也是解決1997年香港回歸中國後中國用甚麼樣方式來管理香港，就是“一國兩制”的方式。“一國兩制”的最終目的就是既要維護國家的主權、安全、發展利益，也要保持香港的繁榮穩定，目前來看，這兩方面的目標都達到了，儘管香港出現了一些“港獨”的言行，但邪不壓正，並不是主流。香港在中央政府的直轄之下，國家的統一和完整得到了維護，沒有出現不可控或者其他情形。香港社會面臨一些自身的長期積累的問題，但從世界範圍來看它還是一個有活力的地區，是使人嚮往和羡慕的地方，它在國際上的排名，包括自由度經濟度、廉潔度都是很靠前的。因此，我認為對於香港20年來“一國兩制”的實踐，其基本的判斷應該是成功的。我們應該以此為基礎去回顧到底有哪些經驗。全國人大委員長張德江2017年5月27日在北京的講話中也說了，中央政府和香港特區政府，在近20年來不斷的處理新情況新問題的過程中，實際上也獲得了很多有益的經驗，過去的經驗也很值得總結。張德江2017年5月在澳門視察的時候，提了三點意見，其中第一點就是希望澳門珍惜經驗，包括總結香港的經驗給澳門“一國兩制”的啟發。我認為香港經驗最大的啟發是要對“一國兩制”方針和基本法的全面正確理解。楊允中教授一直強調要有兩個正確：正確理解，正確實施。我們要牢牢掌握“一國兩制”方針和基本法的話語權，這是一個很現實的問題，我們不去掌握這個話語權，就被別人掌握了，這塊陣地我們不去佔領，對方就會佔領。香港為甚麼出現一些問題呢，主要就是社會上有一些人對“一國兩制”方針包括基本法的理解出現了偏差，這個也是《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書所說的，香港還有一些人沒有完全適應香港回歸的重大歷史轉折，沒有適應中國政府已經對香港恢復行使主權，香港特區置於國家主權之下，直轄於中央政府這樣的現實。這個現實既是政治現實、法律現實，也是社會生活的現實，如果不能從這個現實出發，就會跟時代脫節，就會出現問題。澳門這方面做得比較好，對“一國兩制”方針和《澳門基本法》的宣傳，社會上不管出現多大的爭議都能回到基本法的軌道上，哪怕是之前出現過很大爭議的，包括行政法規的法律地位、政制發展的種種問題，最後都能以《澳門基本法》為依據，讓社會各界達到共識。楊允中：我想就怎麼看香港、怎麼看“一國兩制”提四點意見。第一，香港回歸20年是改變歷史的20年。過去有一個說法，香港是一本難唸的大書、讀不懂的大書，我反覆體會，這個話講出來有道理、有哲理，但是似乎還不準確、不全面，因為對香港的看法再複雜，如果視角沒問題，或者思維不出現偏離，任何人包括高層次人士、專業人士、普通人士也會得出一些客觀理性的結論出來。香港“一國兩制”從1997年到現在絕對是名副其實的史無前例，1997年前“一國兩制”是偉大構想，1997年之後“一國兩制”進入實踐階段，這個實踐沒有任何人做過，國際上沒人做過，我們國家包括領導人自己也沒有做過，所以這個意義和價值任何情況下都不能低估。20年來怎麼看香港的發展，應該充分肯定，雖然有些風風雨雨，但其發展仍然進入了歷史的新階段，新政權已經得到了全面鞏固，20年來挑戰與機遇並存，成就與問題同在。看香港一定要有一個辯證的統一對立思維，也可以用另外一句話，東方之珠，美玉仍在，風采依然，所以我們肯定香港，就是肯定基本國策正確，就是肯定“一國兩制”無與倫比的理論創新和制度創新。第二，挑戰全面管治權的行徑，必須徹底制止。大家知道幾年前針對香港不正常的現象，通過國務院新聞辦的名義發表了《“一國兩制”在香港特別行政
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-96-區的實踐》白皮書，特別強調國家對香港擁有全面管治權，對這個問題似乎到現在還有待進一步深化認識的必要。這個全面管治權不是因為發表白皮書國家才不得不定出一個新的認定標準，應該說至少從1997年7月1日開始，就是從國家恢復行使主權的開始，這個全面管治權就已經全面實現了，或者全面啟動了。另外，全面管治權和高度自治權，是兩個權、是上下級的關係，還是它本質是一回事，本質上是一個權，全面管治權包括了高度自治權，其關鍵也是管治，在中央的授權下，把高度自治權授予特區，所以高度自治權本身在一定意義上應該理解成全面管治權的組成部分，它不是和全面管治權脫節的、對立的，不應該從這樣一個角度來加以理解。可以說是堅持國權與民權的一致性，中央與特區上下級關係，管治與被管治關係的一致性，或者講國家該管的一定要管。香港回歸之初，國家主席江澤民曾經有一句很有名的話，叫做“河水不犯井水”，現在看起來這個話可能有一點要進一步調整一下，香港為甚麼河水不能犯井水？香港回歸了，國家恢復行使主權了，香港再特殊、再搞“一國兩制”也是國家版圖裏的一個組成部分，上下級關係、管治與被管治關係是改變不了，所以如果很健康的貫徹“一國兩制”，國家可以放鬆，如果部分人總是想挑戰中央權威，國家該出手時絕對要出手。所以，我覺得這個問題上，要管到點上，管到要害，不僅要依法，還要合情合理。過去講香港、澳門這兩個特區，跟整個國家都是命運共同體、利益共同體，也是個責任共同體，作為當代的香港居民也好，澳門居民也好，應該懂得這個基本的概念，這叫歷史潮流，違背這個潮流，自己就要到處碰壁。第三，發揮獨特優勢，同偉大祖國同步前行。不僅是港澳兩個特區，世界上許多國家均意識到搭中國快車的重要性。改革開放接近40年，國情、國力已發生巨大變化，中國和平崛起已經不是遠景、不是期望，已經是活生生的現實，所以有民族自尊自信的港人、澳人要適應“一國兩制”下新的國情、國力，也要適應新的港事港情、澳事澳情，憑藉“一國兩制”優勢，憑藉香港原有的基礎，它繼續在整個國家兩個一百年實現偉大復興中國夢的進程中，繼續走在前列是完全可能的，這是巨大歷史機遇，絕不能延誤。第四，認真總結經驗教訓，香港、澳門繼續各自精彩。有份參與理論創新和制度創新的“一國兩制”實踐，是當代港澳居民的幸運，但是如果關起門來自吹自擂，講香港20年來“一國兩制”實踐是“超額完成”，“可以打200分”，到現在還用這麼一個心態，怎麼團結大多數？所以我覺得有些事，也值得我們警示。所以，要堅信基本國策，或者特別行政區制度不會變也不能變，甚至也可以講“一國兩制”是馬克思主義中國化、時代化的重要標誌，“一國兩制”是社會主義、資本主義對壘對決的智慧選擇，所以我們要不誤戰機、不懼挑戰，港人要治好港，澳人要治好澳，走好未來的路，恐怕還要準備長期爬跛，還要付出，特別要堅持正確的思維。加強經濟發展，大灣區是未來方向鄭國強：香港回歸20週年盛事，從歷史、從國家的管理都是史無前例的，而且好像楊允中教授所說的，是巨大的成功。我個人給它打80分，因為我認為前面要做的事還有很多。過去20年來，我們不斷地發問，問香港、澳門將來該往哪去、我們的下一代將來怎麼辦。香港回歸20年，“一國兩制”實踐基本上是成功的，但同時，社會上也有許多不滿，比如在香港高地價政策之下購房無望、就業情況不理想難以向上流動。現在香港年青一代出來鬧事，所謂的“港獨”、城邦制，其實都是廢話，他們自己也知道是廢話，實際上就是在表達對生活的不滿和對現實困局無法解決的無助，只要為香港的年輕人提供300萬以下的好房子以及月薪2萬元以上的工作，他們就肯定不會吵鬧了。某種程度上講，香港現在面對的這些社會經濟問題，是因為政府財政與房地產掛鈎，這有其歷史原因。香港回歸前，中方恐怕英國人撤資，把土地全賣光了，所以提出很多限制，香港回歸前後的30年，地產利益成就了香港的大富翁，內地改革開放之初也提出要向香港學習，再造幾個香港，香港的房地產經驗便在內地的大小城市不斷複製，但到了現在才漸漸明白其不好的後果，所以現在北京提出雄安千年大計，就是說要讓下
“‘一國兩制’實踐的經驗總結”學術座談會紀要-97-一代有未來的發展空間。香港要解決這些實際問題，其中一個可行的方向就是粵港澳大灣區。粵港澳大灣區是第一個由地方學術界提出，最後上升為國家政策的規劃，作為學者對此特別高興。香港人認為香港享有高度自治權，香港就是一個整體，其實並不是，現在眼界應該是整個廣東、整個中國，粵港澳大灣區正是提供了這樣的機會。50年不變之後，按中國目前的經濟，能不能允許再有一個50年？現在我們的國家面對世界形勢變數很多，但是這個問題，港澳回歸45年以後，總會有定案了，所以從這個角度看，粵港澳大灣區就是“一國兩制”未來接棒之處，就是把香港澳門現在的良好形勢，它在大灣區擴大一下。粵港澳大灣區發展存在很多需要克服的障礙，例如在整個灣區有兩個特別行政區，有三套不同的管治，四套法律，要把它統合起來，使大灣區可以順利發展，起碼要20年時間。到時便是“五十年不變”的最後階段，我相信大灣區是我們下一代的未來發展的機會。國家今天有很偉大的成就，但是還沒有達到至善，所以香港澳門回歸的經驗為國家未來的善治提供了良好的養分。另外，香港走在澳門的前面，給澳門很好的經驗，比如CEPA就是香港先行先試後，澳門借鑒香港經驗跟從做法。反過來，澳門儘管是小弟弟，但是我們500年的中西文化碰撞交流的經驗，也有值得香港學習的地方。所以，總的來說，港澳的發展和國家是息息相關的，無論是“一國兩制”或者是中央政府所提出的“一帶一路”，對港澳來說毫無疑問都是很重要的節點。大家應記住四個“一”，簡單來說就是“帶、路、中心、平台”，“一帶一路”、“一中心一平台”，現在再加上大灣區就是“9+2”，這些都是港澳未來發展的關鍵方向。另外，2017年7月1日，香港特區的施政隊伍換了班子，大家對新班子有很高期望，這也是對澳門的啟示。澳門第一屆政區政府有他的班底，第三屆特區政府也有他的班底，未來我們整個管治團隊應該怎麼調整，香港的經驗也是擺在前面的，班底安排好也是相當重要。鄭觀應說：人盡其材，地盡其利，物盡其用，貨暢其流。澳門要吸收香港特區政府人事安排的經驗，讓市民滿意。邱庭彪：根據過去的觀察，香港出現的問題很快便會在澳門出現。鄭國強副會長已指出，香港房地產的經營模式已使澳門的房地產價格急劇膨脹，然後就會引伸其他民生問題。經濟發展有一定的模式，日本、韓國、台灣、香港，然後到澳門，每一個地方的發展模式多年來都如此。當然，當中有一個最主要的因素，就是中國內地，中國內地經濟對澳門的影響很大。澳門特區很特別、很幸運，被納入了粵港澳大灣區“9+2”之中。“9+2”有一個最大的特點，就是其中有三套不同的法律制度：內地的法律制度、香港的法律制度、澳門的法律制度，除了伊斯蘭法系之外，世界上大部分的法律制度都在這個地方活動，也是“一帶一路”沿綫大部分國家使用的法律制度。我很希望將來在政策層面，在粵港澳大灣區“9+2”中建立一套統一的貿易制度的框架，使商貿往來能有一個綱要性的法律制度，另外，對於人員流動也有一套綱要性的法律制度，如果“9+2”的試驗成功，將為國家“一帶一路”將來的發展提供一個很好的基礎，我們的目標就不再局限於在澳門，而是在粵港澳大灣區，澳門的將來就會有前途。澳門基本不生產貨物，希望可以培養多些人才可以向外輸送，為國家貢獻力量，澳門有法律人才，當建立了統一的商貿標準之後，我們會有一大班的商貿管理人才出現，加上澳門的特色三文四語：中文(普通話和粵語)、英文、葡文，“一帶一路”和粵港澳大灣區讓澳門的人才培養出路廣濶，發展長遠。鄭國強：要粵港澳大灣區“9+2”成功，要港珠澳合作成功，要開發伶仃洋所在的幾百個海島、提供新的空間成功，建立一個共同的法律體制是關鍵。現在港珠澳大橋即將通車使用，便是一個很重要的歷史契機。港珠澳大橋整個海隧結構，有兩個人工島，剛好提供了一個海陸聯運的很好的空間，但現在的法律體制非常滯後，存在人流管理、走私、偷渡等很多問題。開發大灣區，首先要籌組一個粵港澳三地成立指揮的大灣區海岸巡邏隊，如果不成立這個大灣區海岸巡邏隊，會出現很多管轄上的困難。要大灣區成功，除了法律體制之外，管理體制也相當重要。簡單舉個例子，如果港珠澳大橋通車之後，有人將一百噸毒品
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-98-在貨車上扔下去，怎麼辦？在港珠澳大橋即將落成的這三年裏，會有很多新鮮的案例，但如果整個地區的海域管理除國防以外不能歸入一個整體，根本不可能開發伶仃洋400個海島。伶仃洋若能開放40個海島，澳門的年青人已經有很多好處了，可發展的空間也會大很多。所以，在法律上首先要制訂好有關的商貿法、管理法。若在粵港澳大灣區做得好了，更可以提供經驗給南海開發。南海的開發不是用解放軍，而是用市場力量，當那裏成為中國人的渡假勝地時，國人就不需要去外面，國際財團會進來參與開發，南海就能和世界接軌。由此可見，做好粵港澳大灣區的發展，能提供經驗給中國發展藍色文明海洋。另外，澳門獲得的幾十平方公里海域的管理，但歷史經驗告訴我們，從來由生地變成熟地需要20-30年的時間，現在開始填海，先不提堆沙會造成種種麻煩，即使填好以後也是30年才可以用，到時“一國兩制”是不是再延續50年？所以，從粵港澳大灣區開始，無論是法律還是管理機制，都應該和鄰近區域互相尊重、互相合作，把這個國家政策做好，讓澳門的下一代得益。港澳區情不同，教育至關重要陳華強：總結香港經驗讓澳門借鏡是有好處的。剛才鄭國強副會長提到的經濟問題是其中一點。香港回歸20年以來的近幾年發生的問題特別多，比如“佔中”，我覺得這些問題的核心是年青人不滿政府，突出的是就業問題、住房問題兩大民生經濟問題。相比之下，澳門就業問題並不嚴重，因為澳門找工作容易，失業率偏低。至於住房其實是一個問題，但其影響暫時不太大，因為上一輩的澳門人大部分都買得起房子，年青人暫時可以跟父母同住，但年青人很快要離開原生家庭自組新家庭，住房問題便會逐漸浮顯，所以我們需要深層考慮住房的問題，才能避免這些經濟問題曾在香港引發出來的巨大政治社會矛盾。我一直主張，研究基本法和“一國兩制”實踐，可通過比較方法進行，對具體問題去比較澳門跟香港有甚麼區別。法律方面，《香港基本法》的適用和《澳門基本法》的適用是兩個情況，《澳門基本法》的適用問題沒那麼嚴重，第一個原因我覺得是澳門跟中國都適用大陸法系，大陸法系基本上內部協調，不會有很大的衝突，其基本原則是一樣的，那就是按法條來辦事；香港是普通法、判例法，法官的權力很大，可以控制判例，《香港基本法》是成文法，成文法和判例法之間怎麼平衡是一個大問題。香港存在許多司法問題，澳門卻沒有，因為澳門解釋法條很清楚，但香港的法官則認為法條沒規定清楚時，法官就有權力去解釋了，在這個觀念之下，如果沒有人大釋法，法官的解釋成了判例，然後就變成法律了。澳門的情況不一樣，一個法官對某法條的解釋並不對其他案件有約束力，所以法官釋法的問題可能就沒有那麼嚴重。而且中國內地和澳門解釋法律時候，所用的原則、原理，基本上都是大陸法系的原理，區別不大，這是從法律的比較來看香港和澳門法律實踐的問題。又例如，香港有少數人主張“港獨”，但這個情況沒有在澳門發生。我個人認為，香港的“港獨”思潮由來可能與《英國憲法》中的聯邦制有關，聯邦制可以公投，這是英美法系的法律觀點，因此香港法律界是有一定人數支持公投的觀點的。反之在澳門，雖然也有人提過公投，但法律界沒有人支持。從經濟角度、政策角度，也應該進行港澳的對比研究，這才能有助“一國兩制”的長遠發展。總結香港回歸20年來的歷程，其中很突出一點是香港的反對派對社會有一定影響力。對於許多香港特區政府的政策，不管對不對，反對派就是通通反對，因為反對就能拿到選票，如果順應政府的主張很可能對選舉不利。要解決這個問題，必須從教育入手，才能深層次地解決。現在出來反對的大多數是年青人，約20歲左右，香港回歸20年，說明了回歸以來香港的教育沒做好，這個問題其實很明顯。回顧一下，之前香港推出國民教育時過急，把一些如中國共產黨的內容也包含了，造成了太大的回響和反彈。轉看澳門，我們也許不能說澳門的國民教育做得很到位，但是澳門有比較多的愛國的社團，社團統籌了很多教育事宜，以至教育問題沒這麼嚴重也沒這麼突出，吸收了香港的經驗，澳門要辦國民教育時就必須謹慎。我個人認為，國民教育的內容應包括歷史，尤
“‘一國兩制’實踐的經驗總結”學術座談會紀要-99-其是近代史。我離開學校多年，但記憶中當年的歷史科對近代史的重視不夠，尤其是中國解放以後的一段歷史。國民教育可以從歷史教育入手，客觀地交代有國民黨和共產黨如何演變的一段歷史，為甚麼會造成現在的結果，讓學生客觀瞭解近代史的演變和進步過程。我認為不需要打着“國民教育”的旗號，也別給小孩添加任何的政治思想，因為一添加政治思想，就會被說成是洗腦。尤其是在高中階段必須強調這方面的教育，因為高中生吸收了的思想，到了大學就很難改變。香港的年輕人的現狀，估計就是初中高中那段時間的教育給他們灌輸了英美的思想而造成的，思想一旦定型就很難改變，通過教育，我們要給學生展示多方面的客觀的觀點。這是香港經驗對澳門其中一個啟發，我希望澳門特區政府在歷史教材編撰方面能夠主動一點，做多一點。邱庭彪：我很同意香港的“一國兩制”是成功的，其執行和實踐是成功的。最基本一點是，中國是恢復了對香港行使主權，至於管治得好不好，就要從各方面去觀察。對外看來，每個香港居民在世界上都可以享有香港人的尊嚴；對內看來，矛盾的確存在，但沒有一個社會是沒有問題沒有矛盾的，所以不能因此而否定香港“一國兩制”實踐的成功。結合在電視上看到的訪問、在香港和一些朋友的閑談，大部分人都同意，當時香港特區政府提出就《香港基本法》第23條立法就是一個分界點，由此去看中央政府應該怎樣去管治香港。其實《香港基本法》第23條立法，當時很多人為反對而反對，並沒有很有理據的原因。我曾經把就《香港基本法》第23條立法的法律草案與世界各地的有關國家安全立法作過簡單的對比，將香港、澳門、葡萄牙、中國內地、台灣地區、韓國、日本這些地區的國家安全立法範圍嚴厲程度作一個簡單的對照，當時得出來的結果是，香港當時的立法草案和世界各國相比更寬鬆、更輕，即使香港現時我相信仍然生效但沒有使用的香港公安條例都比當時的立法草案更為嚴格，到底為甚麼會引發那麼大的反對呢？我分析是經濟原因，香港經濟在回歸前的過度發展，房地產業將香港的經濟推上了高峰，後來經濟泡沫爆破，使本已存在的反對派力量有了生存和擴展的空間。他們以經濟民生議題將一些人激活了，帶動了一些年青朋友的加入。因此可見，要解決政治議題，其實首要是做好民生工程。香港的另一個問題是對“一國兩制”的錯誤認識。接着剛才陳華強大律師的教育話題，我認為最主要的是香港長期以來沒有對鴉片戰爭以後的歷史作出一個詳細的教育。鴉片戰爭是英國的一段不光彩的歷史，香港不會主動提出去教學這部分的歷史，我們應該全面地、正確地讓香港市民認識鴉片戰爭及其對香港的影響。接下來再講中國的近代史，如何發展，如何走一段這麼艱辛的路，尤其是近30年來發展的成就，應該多向香港市民推廣這部分內容，這才是教育內容應循的方向。總結了香港的經驗，就要看其對澳門的啟示。澳門回歸之前和回歸之初，經濟很差，失業率很高。澳門回歸近18年，經濟比回歸之前好很多，澳門居民總體上生活質數是變好。當然，一個社會中必然存在矛盾，剛才陳華強大師律說澳門就業問題不太，但住房問題已漸漸浮現。房地產的價格很高，這是一個事實，但這是指非常豪華的住宅，我們從前住的5層高的唐樓，價格也都不太貴，小面積單位約澳門幣三、四百萬元已經可以成交了，這是否真的超出了一般市民的負擔能力範圍呢？這個值得考慮。另外，澳門現有22-23萬個住宅單位，家庭數量只有18萬個，按計算是應該是足夠的，問題在於如何把這些住宅單位全部投入使用，這便要從房屋政策方面考慮。另外再加上社會房屋等防禦機制，讓實在困難的居民能有房子可住，建立一套相對健全的社會保障制度。另外，還必須要考慮如何保持澳門經濟的長期穩定發展，澳門不能一直依賴博彩業，但產業多元化似乎又是障礙重重。我們應該培養年青一代有憂患意識，明白花無百日紅的道理。剛才鄭國強副會長和本人說的粵港澳大灣區發展和人才培養也許是突破口。經濟民生問題是居民關心的第一要旨，解決了民生問題，社會趨穩定，政治的反對聲音和問題自然會減少。吳玫：我覺得今天的座談會很重要，在座的都是法律專家、經濟學專家，我想從傳播學的角度來講這個問題。我覺得香港回歸、“一國兩制”是史無前
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-100-例的成就和探索，但是在20年的過程中也可以總結出經驗教訓。我是1999年從加拿大到香港，然後2000年到澳門，所以香港回歸、澳門回歸我都親身目睹，也看到了香港和澳門特區一步步的變化。我覺得最關鍵的、特別需要思考或者再繼續努力改進的一個問題，是人心回歸的問題，這方面需要進行探索和努力。當“港獨”被提出來、“佔中”發生以後，我們都很驚訝。請大家回想，2003年中國發射第一艘載人航天飛船神舟五號，航天員楊利偉到訪香港，當時香港大球場是幾萬人歡呼，場面非常震撼。2008年北京奧運火炬傳遞，港澳兩地全都是萬人空巷。為甚麼到了2014年就出現了香港“佔中”事件，甚至連“港獨”的聲音都出來了，這些好像都是不可思議的事情。回歸的時候我們更多是考慮政權、法律、經濟，考慮一些實體的東西，也注意到教育，但在教育上遇到特別大的阻力，另外就是傳媒生態的問題，在“新聞自由”口號下的輿論掩蓋、輿論誤導和輿論攻擊。正能量的東西沒有成為輿論主流，雖然對這些問題有關注，有努力，但尚沒有摸索到正確和有效的應對方式。從傳播學背景來看，我想提出幾個建議。第一，對人心回歸的問題要高度重視，政權回歸、實體經濟都非常重要，這是基礎，但不是經濟搞好了，人心就自然回歸了，正確的思想不是自然而然地形成的，它是需要培養、教育和宣傳的，要高度重視一系列的配合機制。第二，要充分瞭解或者是掌握輿論運作的規律，原來可能不太重視，或者即使知道這是個問題，但運作不得法，瞭解不清楚，所以有些事情做得不到位。傳播學有講到“命名”的問題，特別是在關鍵的核心問題上，“命名”很重要，“名不正則言不順”。像回歸以後，那些逢中必反的團體就被命名為“民主派”，民主是一個很好的詞，結果就因為當時可能不太注意，按習慣把這些反對飯命名為“民主派”，而“愛國愛港”的團體被稱作“建制派”，好像是保皇派，而且這些東西已經約定俗成，包括主管機關講話也都是這樣，這就是沒有瞭解傳播運作規律，在“命名”上沒有掌握主動權，跟着流行輿論走了。包括“港獨”，他們說自己是本土派，這都是從“台獨”那邊一脈傳承下來，我留意到有中央駐港主管機關領導也是以“本土派”指稱“港獨”的。我認為要有頂層設計，怎麼命名“港獨”，怎麼命名“愛國愛港”勢力，都是要有一系列的配套設計的東西。“港獨”包含了去中國化的東西，把中國與香港對立起來，把普通話與粵語對立起來，這都需要在“命名”和定義的時候要很注意，要掌握主動權。澳門跟香港不太一樣，澳門的輿論環境還是好的，《澳門日報》和澳廣視都發揮了“愛國愛澳”的正面作用，這個是澳門與香港對比的一個優勢。第三，是要正視新媒體的作用，特別是人心回歸最重要的是年青一代，像台灣的“台獨”運動，最後帶出了“天然台獨”一代，香港也有可能出現“天然港獨”，那最後就會出現一個非常困難的局面。現在我們做研究就會發現港澳青年在社交媒體上交流大量的信息，所謂“港獨”的大量信息就是通過新媒體上傳播的，這方面要重視，要有適當的應對方式。梁淑雯：想接着吳玫教授的話談一下人心回歸問題。要恢復中央在港澳行使主權，有“一國一制”就可以了，當初“一國兩制”的提出某程度上是希望尊重歷史和照顧特區居民的心理，讓人心回歸。可是，香港回歸20年了，一部分人心不但沒有回歸，似乎還越行越遠。我個人覺得，當中有管治不當的原因。香港回歸之初，中央高舉“一國兩制”、高度自治旗號，甚至還提出了“河水不犯井水”的說法，在許多事情上給予了香港特區很大的自由度，有一些本應出手的地方採取了不干預不作為的態度，這與“一國兩制”是一個完全創新的舉措，中央和特區都沒有管治經驗有關。這種自由度讓香港人誤以為不干預就是不能干預，高度自治彷彿就是甚麼都能自己作主。中央的長期不作為弱化了國家主權在香港人心中的地位。中央也希望人心回歸，在這方面採取的策略就是給利，從回歸起，中央就不斷在政策上給予香港好處，希望通過經濟發展讓人心回歸，偏偏香港的泡沫經濟又在回歸後爆破，而且中央的給利政策其實本身也帶來副作用，如自由行帶來的香港本土居民生活被擠壓，利誘完全不能讓人心回歸。慢慢地，中央發現不停讓利並沒有能讓香港人乖乖聽話，反而反對聲音越來越大，所以中央一改管治作風，尤其是近幾年，
“‘一國兩制’實踐的經驗總結”學術座談會紀要-101-對香港許多問題就擺出了一副作風強硬的態度，反正軟的不聽就來硬的，這種鷹派的作風讓很多原來只是中間派的香港人反感，反而激發了更多人投入反對派的行列。梁振英就是在這種鷹派作風下被妖魔化了的犧牲品。我個人認為，這是一種缺乏管治經驗而造成的後果。和香港這個經驗相比，澳門的“愛國愛澳”傳統的確比較好。以近日炒作得比較熱的“普教中”為例，澳門的反對派其實是偷換槪念，把普通話等同於內地，把粵語等同於澳門，然後盡其最大所能去激化兩者的矛盾，目的明顯是為了馬上進行的2017年立法會選舉。可是，澳門反對派這種技倆在澳門沒有太大市場，大家並沒有被蒙混過去，這就是剛才幾位學者說的，歸功於澳門的“愛國愛澳”教育，這一點上澳門做得比香港好，而因此而使澳門社會相對穩定。既然這樣，我覺得在管治上就應該把港澳分開對待，管治香港的鷹派手段是否有必要全套用在澳門之上呢？這一點值得我們再思考一下。畢竟，自覺的孩子應該賦多一點自由度，這樣才能更有利人心的回歸。理論研究和實踐情況相結合鄞益奮：從公共行政角度去看，雖然香港出現了很多問題，但畢竟制度底子好，制度建設方面仍然有很多值得澳門學習的地方。一些公共政策，如公屋政策、反貪腐等，甚至是控煙、公交等諸多方面，都比澳門做得到位。我今天主要想談談在公共行政方面，澳門可以借鑒香港的內容。一是精兵簡政。香港是信奉政府盡量少干預的，所以人員控制一直是香港特區政府的核心要義，香港大槪有18萬公務員，比例約1比60，澳門是1比20，可以看到，香港的政府框架是比較精細化、比較跟國際接軌。澳門應該從政府職能方面的進行檢討，對於政府、市場、社會三者關係要有一個合理的學術探討。在政府精簡或政府職能方面，香港的經驗是很值得澳門去借鑒的。二是高官問責。高官問責作為行政改革其中一個很主要的方面，香港早已確定，但澳門並沒有緊跟香港的步伐。香港的高官問責制，讓官員向行政長官負責，這直接加強了行政長官對下面官員的統籌的權力和能力。澳門的官員向誰負責，是一個需要解決的問題。澳門許多跨部門的合作都有障礙，很可能跟行政長官協調的幅度不夠有一些關係，香港的高官問責制使長官在跨部門合作協調的主動性更強一些。香港的公共行政部門一直在全世界範圍內被認為是最有效率的，公務員體制也是他們最寶貴的財富，反觀澳門這方面和香港的差距特別大。澳門可以借鑒香港的公共行政經驗，嘗試在一、兩個局試行，或者能讓公共行政改革的步伐快一點。三是區域合作。剛才幾位學者也提及粵港澳大灣區。粵港澳合作中，香港實力比較強，也比較得到重視，而事實上在參與和管理區域合作事務上，香港是特別主動和積極的，它在制度創設方面會貢獻出很多自己的想法，或是站在一個比較好的制高點。相比起來，澳門比較後知後覺，或是相對行動緩慢和被動，只會等別人建立好制度再去提一些意見，沒有在制度建設之前就有前瞻性，很多都是跟着香港走。24小時通關、深圳居民可以多次往返香港等制度都是由香港提出來，現在澳門在嘗試24小時通關，但珠海居民沒有能如深圳居民般可以多次往返澳門，也就體現不出來跟澳門的親密關係。在制度建設方面，澳門有時候沒有主動去提出一些框架性的設想，有些人說大灣區的槪念是澳門主動提出，但我也聽到另一種說法，說大灣區主要是廣東省和香港比較積極去籌劃這件事情，然後澳門才慢慢加進去。澳門的情況的確比較尷尬，因為澳門本身基礎比較薄弱，常常會被忽略，在區域合作中感覺是被順道帶上的。但是，澳門和香港一樣，是實行“一國兩制”的特別行政區，我們有自己的優勢，不應該小看自己，在區域合作中要做好作為管理主體的角色，主動參與，共同努力。陳轅：對“一國兩制”實踐經驗的總結，說到底就是思考“一國兩制”理論怎樣發展的問題。“一國兩制”理論發展會隨着時間和空間的變化不斷改變，其理論内容也在不斷改變。這不僅受澳門地區社會實情所影響，還會受整個世界格局變化所影響。我們縱觀香港和澳門分別在這20年和18年來的實踐經
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-102-驗，正正因為有這些社會經濟方面的變化而導致一國兩制在港澳兩地實踐中出現一些差異及不同問題。從經濟背景看，當時香港作為貿易港來發展的，當時香港對英國人而言具有一種長遠利益。於是，英國人對香港有一種長期盤踞的計劃，而澳門對葡萄牙人來講不同，葡萄牙人當時並不重視澳門，這和當時葡萄牙的經濟和政治地位有關係，所以在葡萄牙管治時澳門的經濟沒有怎麼發展，在回歸之後，兩地經濟的落差就產生了不同的問題。就如之前學者說的產生了一些經濟、教育問題，其實這些問題都是有一定歷史根源的。現在“一國兩制”理論該怎樣走下去，我們究竟是要繼續抽象地研究，還是在對理論進行進一步的解釋。現在法學理論中，已偏向從法社會學的角度來進行具體的理論研究及對問題作出解釋。目前對全面管治權的討論最多，對於這套理論如何構建，如何有效落實全面管治權都是需要仔細考慮的問題。我曾經查過一些關於當年英國怎樣管治香港的資料，英國當時管治香港是很有計劃的，是經濟規劃上怎樣去管治、從教育上怎樣去管治，比如從小學、中學、大學怎樣去培訓英國的語言文化，促使其殖民地經濟就伴隨着語言文化的來發展而發展。還有以香港公屋建設來講，就麥理浩來香港擔任總督之前，向英國政府提交了管治計劃，告訴他們我如何去管治香港，我需要甚麼樣的人員配置，我需要甚麼政策去做，得到英國議會同意後才來到香港任職，也就是說，英國人對香港是有一套非常完整的管治機制，來推動其全面管治權的落實。關於“一國兩制”理論以後發展，從法社會學角度去講的話，必須從社會學角度去收集調查各個方面的數據，然後在這些通過實踐獲得的數據及經驗中提煉出來有關理論，有了這些理論，我們就可以進一步實踐，發現問題，不管是香港還是澳門。只不能只是在政策理論上探討，這還是個民生問題的探討，吳玫教授也談到，香港澳門最早回歸就是人心的回歸，有了人心的回歸才能確保國家的統一和安全。深化對基本法的教育與宣傳趙琳琳：我認為香港回歸20年以來取得很大成績，可以給85分。和澳門相比，香港不和諧的聲音稍微多了一點，發生了“佔中”等事件，但總的來看，這20年還是非常值得肯定的。“一國兩制”本身就是一個新鮮事物，不可能完全不遇到任何問題，所以，香港出現這些小的不和諧聲音是正常的。香港社會文明，人文素質很高，儘管某些方面出現了小問題，但並不影響大局。接下來，我想總結香港三方面的經驗，再談一下其對澳門的啟示。第一點是關於法律方面，我們應該深化對基本法和“一國兩制”的教育和宣傳。作為法律學者，我在多個研討會上都聽到大家強調正確瞭解基本法的重要性。港澳兩部基本法從制定、頒佈已分別有27年和24年，實施到現在，都差不多20年了，我們對基本法的學習、宣傳和教育、研究，都應該進入一個新的階段。傳統的宣傳方式過於膚淺，不能深入人心，只有真正學習和研究基本法，才能真正瞭解和認同當中的規定和制度。比如，公務人員需要深入認識基本法，對基本法的掌握程度是對他們進行評核的一項重要指標。除了公務人員，普通大眾也一樣應該學習基本法。基本法涉及國家安全、經濟民生、法治建設、社會文化各個各面，是港澳與內地溝通的一個很好平台。另外，除了港澳應該有大量的人學習和研究基本法外，也要在大陸對基本法進行宣傳，以獲取更多的認同。兩部基本法都不是地區性的法律，而是全國性法律，不僅要在港澳宣傳，也要在內地宣傳。其實，現在很多內地學者的研究成果很值得我們學習和借鏡。讓基本法的學習和研究進入新的階段是很重要的，因為香港暴露出來的很多問題是跟基本法學習領會不深刻有很大關係。澳門現在雖然比較和諧，但也需要居安思危。第二點是關於國情、歷史教育。現在香港少數青年對內地沒有太多認同感。我看過一個資料，回歸後
“‘一國兩制’實踐的經驗總結”學術座談會紀要-103-學習中國歷史的中學生比回歸前還少，這是一個不正常的現象，所以這方面是我們需要吸取的一個教訓，怎樣加強歷史教育。只有瞭解中國歷史才能有更多的國家認同感。當然，教育方法是需要與時俱進的，傳統的灌輸式教育容易引起反感，需要一種形式靈活多樣的歷史教育，在潛移默化中讓港澳年輕人對祖國產生認同感，包括新媒體等都是可以利用的平台。第三點是經濟發展問題。經濟發展是至關重要的，居民求的是安居樂業，經濟不好，其他再好也沒有用。香港的經濟地位近年來一直受到周邊很多地方的衝擊或挑戰，比如上海、深圳等，這是一個必須面對的現實。“佔中”等行徑不但對經濟沒有幫助，反而會影響商業運作，拖跨經濟。香港應當把精力集中在經濟發展，考慮自身的比較優勢，在競爭中保住自己的既有位置。在這一點上，澳門也一樣，但澳門的經濟結構和香港不一樣，澳門比較小，經濟結構比較單一，要多元發展，便要尋求更大的發展空間，大灣區、“一帶一路”對澳門來說是很大的契機，是澳門青年發揮才能的平台。如果能參與到國家建設當中，就很容易產生對祖國的認同感。聶華英：剛才很多學者都談及香港過去20年的成就，以及這20年中發生的一些小插曲，比如政治制度問題、法律習慣使用問題、國民教育問題等。我想集中說一下國民教育問題，即所謂的“愛國愛港”或“愛國愛澳”教育。“愛國愛澳”在澳門一直是個褒義詞，比如很多社團的規章制度中都會寫明自己是一個“愛國愛澳”的社團，舉辦許多推動愛國文化的活動，如組織人員回國內交流瞭解國情，無論是去山區扶貧還是去大城市吸收經驗，都有很多人踴躍參與，而且都會大聲說自己是愛國的。在澳門，無論是政府還是社團舉行活動，都喜歡邀請中聯辦的代表出席，大家多作交流，這是一種常態。反之，這種情況在香港卻完全是不一樣的。我記得有一次我在香港和一些朋友聚會，當時約了幾位香港中聯辦的人員，但那些香港朋友和中聯辦人員會面時顯得很偷偷摸摸，明明同時到達，但卻要前後腳進門。在香港，講愛國、講瞭解國內情況似乎是一種禁忌，講得多便很容易被標籤被抹黑被攻擊，就如在台灣，如果某學者說中國大陸有多好，很快便會被人封殺和抵制。這是一種不正常的現象，在中華人民共和國的特別行政區宣揚愛國竟然會變成了禁忌，這是一種自我矮化的表現。如果連最基本的國民教育都不敢推廣，那後面要再推就更難。沒有人宣揚愛國、沒有人敢提國民教育，一些反對派有心人就會利用這個空子，去把國家和中國共產黨妖魔化。他們對年長的就說“文化大革命”、對七、八十後就講“六四”、對新生代就說回歸前的好和回歸後的不好。這樣下來，正面的認識沒有接收到，所接觸的全是負面的東西，年輕一代對國家並不瞭解，卻被反對派迷惑了。“愛國愛港”缺乏平台，“反中反港”卻被大肆宣揚，話語權就這樣拱手相讓了。所以，我認為國民教育一定要推，一定要做好。澳門這方面比香港好，所以我們一定要繼續鞏固加強。鄭國強：特區經過快20年的社會發展，有些事情一定要開始深刻思考，若只滿足於一些虛話空詞，我們是很難有突破發展的。比如“愛國愛澳”，過去這是一個雅詞，現在變成了一個濫詞。首先，所謂“愛國愛澳”團體是如何去釐定呢？現在有些人說，“愛國”就是“愛權”，“愛澳”就是“愛錢”，這只不過是“愛權愛錢”的標籤。本來這是一個雅詞，是一個很高的榮譽，現在卻可能變成了一個濫詞。有些問題，在回歸之初和回歸5年、10年時我們沒有發現，在15年、20年過去，問題便漸漸浮顯了。我舉一個例子，中國自古任命官員有兩大原則：一是五百里不為官，二是退休後回祖籍養老不在當官地生活。港澳特區“港人治港”、“澳人治澳”卻完全違反了這兩大原則，前10年過去，第一任的特區官員留在特區退休或從商，這實際上讓新一任的官員有很大壓力。第二，知人善任是中央政府高屋建瓴提出來的，作為特區的行政長官，不能只是一個惟命是從的家僕式官員，中央必須放手讓新班子施政。作為行政長官也要知人善任，這一點看新一屆香港特區行政長官林鄭月娥就能看出來，畢竟香港有足夠的人才儲備。反觀澳門？似乎能上位的都是“識做”之徒，只要“識
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-104-做”便能當高官，這種官員會讓澳門的管治處於一個甚麼狀況呢？其實，澳門的確在很多方面都缺乏人才，所以有很多行業，一些年過70的老翁都仍然要堅守崗位發揮餘熱。我認為，特區政府應該考慮採用更開放的人才吸納政策，比如讓來澳就讀的內地大學生在畢業後留澳工作，去解決澳門人才不足的問題。陳劍翎：今天我聽了很多前輩和學者的發言，當中，陳華強大律師、趙琳琳副教授和鄭國強副會長的觀點。我特別認同陳華強大律師講的教育真的很重要。澳門之所以會比香港穩定，和澳門的教育是絕對有關係的。我們這一輩學習時有很多愛國元素，所以在我們發展時比較能順應國內的趨勢和主張。澳門有一個優勢，我們可以借鏡香港，看到香港好與不好，都可以學習和避免，讓澳門的發展更好。楊秀玲：香港回歸20年，澳門也將近18年，兩地回歸時的情景仍然歷歷在目。香港回歸時，香港人總的反應是正面的，是充滿希望和企盼的。澳門人更是歡心鼓舞，我當時也參與了迎接解放軍開進澳門，還記得是用中英葡三語，用普通話和廣州話歡迎。但過了20年，香港為甚麼會出現那麼多問題呢？我認為跟在管治上沒有經驗有關，這需要反思、檢討。“一國兩制”史無前例，有些時候在管治上的確會有一定缺失。現在很多人對“港獨”、“本土派”這些主張很緊張，認為他們想搞垮香港。我有機會經常接觸香港人，其中許多是年輕人，感覺香港並沒有很多人認同“港獨”和“本土派”的言行，有識之士都明白是“一國”前題下的“兩制”。可是，反對派不斷的搗亂，有時候的確會產生一些負面的影響。我認為在管治上要及時總結經驗，避免更多問題的出現。剛才有學者說澳門的法律滯後及公共行政改革還不到位，我對此認同。我過去幾年擔任澳門大學校長辦公室主任工作，在處理一些行政程序時發現政府部門的效率偏低，很多步驟都必須跟《澳門行政程序法典》，以至辦事、處理和解決問題會拖延很久。再加上澳門是旅遊休閑城市，假期也特別多，政府部門的工作和程序又以“工作日”來計算，本來十個工作日加上各種假期可能就拖延成個月，讓很多事情辦起來費時失事。邱庭彪：《澳門行政程序法典》中“工作日”的槪念其實是一個對公務員的紀律要求，要求他們在這些日子中完成工作，過期的話，效率就會不高，會產生紀律問題。另外，如果公務員未能在指定的工作日數內完成工作，申請人(即行政相對人)有權利作聲明異議，這是一個上訴的權利。其實立法目的是為了保障行政相對人，對於作出行為的人是一個紀律的管理方法。當然，是否能要求更快完成事情，這是一個管理藝術的問題，與法律無關。如果管理藝術好，通常當天或第二天便能完成，如果要執行法律就必須要有前提，比如有十個工作日，如果在限期內沒有完成，就代表其工作效益有問題，由此而提起紀律程序，看其是否有相關的工作能力。當然，澳門慣常不作為，這種紀律程序很多時都不執行，這同樣也是管理藝術問題，和法律無關。其實問題並不複雜，但這值得大家去深刻思考一下甚麼是管理藝術。研究香港問題要客觀駱偉建：今天座談對香港特別行政區實踐“一國兩制”的20年做了一定的評價。大家基本上認為香港的“一國兩制”及基本法的實施是成功的，這不是隨便說說的，而是有實質的數據支撐的，包括香港能夠順利回歸，保持了政權的平穩過渡、社會的基本穩定，沒有出現過去跟英國人談判時說的巨大的震動。回歸後，香港原有制度中的優勢基本是保持了。這20年來，每一次世界性的評測機構，總體上都是給香港一個正面的評價，內地社科院幾次的測評，香港都是名列前茅的，包括城市競爭力、城市的宜居程度等，說明了香港的社會整體上都在正常運作。香港作為一個國際化城市，其對外事務的發展基本上是正常的，無論是它參加國際組織、簽定的國際條約，包括對外開展經濟、文化、貿易等等的交流都是正常。正如楊允中教授說的，“一國兩制”是可行的，我們要堅定不移地執行“一國兩制”政策。澳門要感謝香港，香港的先行先試為我們創造了
“‘一國兩制’實踐的經驗總結”學術座談會紀要-105-很多條件。比如當年中英談判比較艱難，到了中葡談判就比較順利，因為香港方案已放在前面，有先例可循，無論是葡萄牙人還是澳門居民都很容易接受。香港的先行先試給我們提供了經驗和條件，我們要感激香港。另外，香港在實施過程中也遇到了一些困難，這也為澳門提供了經驗，讓澳門知道在甚麼地方應該繞道而走得順利一點。澳門的發展相對順利和這個是有關係的。香港雖然走在前面，但澳門因為吸取了香港的經驗，所以在彎道上稍為超過它一點。在總結“一國兩制”在港澳實踐的經驗時，大家通過比較發現了兩地不一樣的問題和情況，其中重點有三：第一，“一國兩制”的實踐除了讓中央恢復對港澳行使主權外，也是要爭取人心回歸。人心不能回歸就會衍生很多其他問題。關於爭取人心回歸，大家都提出了很多建議，比如從教育入手。教育是一個過程，對“一國兩制”、基本法、國情、區情的認識都不能放鬆。在教育的同時，也要做好相關宣傳的配合。過去我們對這一點想得不夠清楚，也做得不夠，以至讓反對派輕易而舉地佔據了所謂道德的制高點，我們因此而變得很被動。我們應該吸取教訓，仔細思考如何做好教育和宣傳層面的工作。第二，人心回歸不能只靠經濟發展，但物質層面的提升對人心回歸仍然是有利的。經濟好了，生活富裕了，就業有保障了，人心回歸會更順利一點。要讓經濟可持續發展，澳門要把目光投向區域合作上，通過粵港澳大灣區、“一帶一路”等國家政策拓展空間，讓年青人有更多的發展機會。澳門該如何更好地參與到區域合作之中，這有賴我們學者多作思考、多提供意見。第三，人心回歸涉及政治層面的問題。“一國兩制”，對中央政府來說是如何管治特區，對特區政府來說是如何治理特區，可見管治和治理是“一國兩制”兩個不同層面的問題。就中央管治而言，包括中央如何行使全面管治權，應該要考慮如何用一種港澳居民更能接受的方法去管治，“一國兩制”的目的是要解決問題，而非製造矛盾。就特區治理而言，剛才大家提出了一些關於如何提升特區政府的治理績效、公共行政改革等建議，相信有助於特區政府走向善治的。澳門學者同盟作為集合澳門主要學術力量的民間團體，多年來通過舉辦各項學術活動，對澳門社會面對的各類突出問題進行較為深入的思考和探討，目的就是要為特區的未來發展和長治久安出謀劃策。希望各位同仁繼續努力，為“一國兩制”事業繼續保持興旺出一分力量。與會者基本共識回顧香港回歸20年來實踐“一國兩制”的經驗具有積極意義及重要作用，這不僅對香港自身未來的發展有幫助，而且對澳門未來發展提供了一定的借鑒。國家領導人對澳門“一國兩制”實踐是階段性的成功的評價包含了深刻的涵意。如果澳門能有深度地總結好過去18年實踐“一國兩制”的經驗、教訓和啟示，對於澳門保持長治久安和繁榮穩定，繼續成為“一國兩制”實踐的榜樣，是非常有價值的。香港“一國兩制”的實踐整體上是成功的，所取得的巨大成就獲國際公認。但是，目前的研究成果大多停留在相對表面的層次，忽略了香港社會的特殊情況，研究香港的問題，應該深入到香港社會裏去。首先，香港是一個高度發達的社會，基本上是與發達的資本主義社會同一陣營，內地城市在沒有達到這個水平之前，難以體會到香港社會的很多感受。其次，香港的社會結構有其獨特性，從解放戰爭開始、到建國、到“文化大革命”，為數不少的國人移民到香港，這種特殊社會結構決定了其社會政治基礎，這個背景是不容忽視的。再次，香港的教育背景與內地的情況差異較大，香港受英國一百多年的殖民統治，英國對香港人進行了殖民教育，這也使香港人和內地人的很多想法不一樣。這幾個特殊背景導致我們看香港問題需要客觀、要實事求是，要明白研究的目的是為了解決問題，不是去指責。“一國兩制”除了要解決主權問題外，更是要實現人心回歸。香港社會可能有很多問題，但並不足以影響國家對其管治或行使主權，在管治過程中出現挑戰在所難免，迎難而上才是理性解決挑戰的態度。從國家發展的層面去看，“港
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-106-獨”根本沒有土壤，成不了氣候。香港是“一國兩制”理論實踐的第一方，“兩制”之間的衝突其表現最為充分。“一國兩制”的實踐就是要在特別行政區創造一種機制，讓這兩種制度的文明在一定程度上能共存，這就是“一國兩制”最大的成功。所以，看香港問題時絕不能總結為是人的衝突，而應該是制度的衝突，人的行為是制度表現的形態，若走到人的衝突這條道上去顯然不妥，兩地群眾衝突的結果就是分裂。作為專家學者，應該從制度衝突的角度去理解香港在實踐“一國兩制”中的各種挑戰，提出建議，慢慢調整，使這兩種制度能在一個國家的前提下共存，實現利益最大化。香港在過去20年的發展經驗使澳們面對國家管治權威、治理體系完善等問題方面獲益良多，這些經驗不僅僅讓中國得益，也同樣對整個人類文明有所貢獻。
∗中山大學法學院副教授-107-一、前言2016香港特別行政區立法會選舉塵埃落定。但是對於立法會選舉制度改革的思考並未落幕。一方面對於香港泛民派而言，普選的最終目標還未實現，功能界別的改革勢在必行。另一方面對於香港建制派而言，功能界別的傳統優勢式微，功能界別被民主派和獨立人士滲透，建制派議席被蠶食(立法會議席政黨分佈見圖1-3)。在本次選舉產生的70個立法會議席中，分區直選議席泛民派獲得19席，建制派獲得16席；傳統功能界別議席泛民派亦獲得7席。與上一次的立法會選舉相比，建制派失去兩個議席，力量此消彼長(見表1)。對於香港特別行政區立法會功能界別，一直有保留、廢除或改革等爭議，改革的呼聲蓋過維持現狀的聲音。圖1分區直選議席政黨分佈圖2功能界別議席政黨分佈圖3超級區議會議席政黨分佈表1建制派與泛民派席位變化年份黨派20122016建制派4341泛民派2729二、香港立法會功能界別的歷史淵源從歷史淵源來看，功能界別的誕生緣起於港英時期商界強烈的參政訴求，非選舉產生的政府需要為其提供議政平台。立法會的前身──立法局一直採用的是委任制，即由總督委任立法局議員。第一屆立法局成員與行政局成員完全重合。在璞鼎查任香港第一任香港特別行政區立法會功能界別的改革路徑分析孫瑩∗
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-108-總督的時候，商界與政界關係緊張，溝通不暢。英國商人積極要求參與香港的政治活動，璞鼎查排斥商人參政，引起商界的反感。第一屆被委任的立法局成員與行政局成員是參遜、威廉堅和馬儒翰。在馬儒翰去世，參遜病假之時，璞鼎查經常未經事先討論便發佈具有法律效力的文告，引起商人們的不滿。由於在立法與政府機構中沒有代表，被統治者無法通過在代議機關議事的方式傳遞自己的意願，統治者制定的法例和政策在實施中遭遇到抵抗。在最為敏感的土地問題上，港英政府拍賣土地，開發者假定政府拍賣的土地是長期租用或者可以轉為終身持有的不動產，而璞鼎查下令將土地租期定為75年，這引發商界的抗議。英國國會下院組織了特別委員會調查處理此事，最終，999年的租期取代了75年，英國商人的影響力可見一斑。1璞鼎查經此風波就遞交了辭呈。其後的德庇時總督上任伊始頒佈了一個條例，要求全體香港居民包括英國人在內必須進行登記。這個條例遭到英國人和華人的反對。華人進行靜坐罷工，有一些人離開了香港。“香港社會對這項條例的反應表明，雖然總督在理論上擁有不受限制的權威，歐洲人和華人能夠組織總督推行任何他們堅決反對的措施。”2吸取了前兩任的教訓，第三任總督文翰在統治的過程中保持與商人們進行協商。1850年，協商制度化，總督委任了兩名平民議員。立法局從此分為官守議員和非官守議員。在沒有選舉的條件下，港英政府通過委任非官守議員，吸納社會精英進入體制，以防止他們成為政府統治的對立面。這種執政手段在政治學中被稱為政治吸納(politicalinclusionorpoliticalco-option)，金耀基稱之為“行政吸納政治”。“七十年代以後，政府更廣開諮詢渠道，以行政手段吸納社會上的精英，成功地化解社會上不少矛盾和衝突。”31984年港英政府發佈《代議政制綠皮書》，最初引入功能界別或稱功能組別制度。1984年《代議政制綠皮書》解釋說，構建代表制度，有兩種途徑，一種是按照居住地來劃分選民，一種是按照社會功能來劃分選民，相近的居住地和性質類似的職業工作，都會促進人們的共同關注。這是當時官方所提出的功能組別代表性的理論依據。用學術語言來解釋，正如馬嶽所言，功能組別的學理基礎是法團主義，即組織化的利益在政府中的表達，政府將重要的利益集團納入決策機構以分享權力。馬嶽認為功能組別與歐洲的法團主義政治思想一脈相承，不失為一種別致的選舉模式和代表模式。4陳弘毅教授稱此綠皮書為香港憲政史上的里程碑，因為這是在香港歷史上第一次開放權力機關讓大眾以選舉的方式進入。5“目前的制度，是港督從這些地區及社會功能劃分的選民組別中，甄選及委任立法局全部非官守議員。現在的建議，是把這些制度加以發展，使立法局有相當數目的非官守議員，是由上述選民組別自行推選出來。”6這種開放僅局限於香港社會的部分群體，即按照居住地區和社會功能劃分的選民組別。7功能組別選舉既承載了政治吸納的功能，又具有選舉的形態，“隨着《中英聯合聲明》列明回歸後立法機關由選舉產生，委任議席回歸後必須廢除。實際上是用選舉方法，保證以前透過委任進入建制的社會精英，可以繼續在建制內有代表席位。”8這樣的政制安排在回歸後的香港特別行政區立法會中得到延續。“現行的政制設計，基本上是承襲上世紀80年代殖民地統治的一套，其特點是透過委任或有限度的選舉(例如功能團體選舉)，吸納資本家和精英階層的代表進入建制，換取他們支持(或者最低限度不公開反對)殖民地官僚的施政。”9三、圍繞功能界別的爭議由上述功能界別的產生背景可知，功能界別的設計原理是在選舉時代延續政治吸納，保證經濟翹楚和專業精英的參政議政，促使其成為保守型政府的盟友。10功能界別的這種功能定位是爭議的根源。反對功能界別的人其實就是反對功能界別的“特殊利益照顧”，支持功能界別的人則堅持此種安排有其必要。圍繞功能界別的爭議，具體說來有如下觀點：(一)取消功能界別的理由1.功能組別不符合普選目標這種觀點認為立法會功能組別的設置違反了《香港基本法》所規定的“立法會最終達致全面普選”的目標。如劉慧卿指出，“功能組別選舉不但不合乎國
香港特別行政區立法會功能界別的改革路徑分析-109-際人權公約有關普及而平等的選舉原則，更削弱了議會的公信力和認受性。”112.功能界別的認定缺乏客觀基礎首先，那些行業可以被列入功能界別是沒有操作標準的。蔡子強指出，“功能選舉的另一個明顯問題，是沒有很好的標準界定哪一些行業可以被列入‘功能界別’。”12因此“香港多年來一直有不同的團體爭取在立法機關內有代表他們的功能議席。”13其次，在某一界別中，哪些團體及其成員可以被納入從而行使投票權也是沒有標準的。“沒有客觀標準去界定那些團體或機構應有資格投票。”143.功能界別選民基礎狹窄在香港政府開展整改諮詢期間，收到的社會意見有很多是反映這個問題的。“功能組別選舉不但不符合國際人權公約有關普及而平等的原則，更削弱了議會的公信力和認受性……功能組別是為了保護工商界的利益而設，因此在全港320多萬登記選民中，只有22萬人有投票權。”15“功能界別選民的基礎狹窄，認受性及代表性受質疑，由幾十至幾百人選出的代表，卻可與數萬至數十萬人選出來的分區直選代表，共同在立法會議事，制定公共政策，並擁有相同的投票權利。”16“在功能組別中，一些市民如學生、家庭主婦等，均沒有投票的權利。超過十八歲的學生，以及家庭主婦，佔香港市民的百分比，實在為數不少，何故政府剝削他們投票的權利呢？功能組別的選舉，仍是一個‘均衡參與’的選舉嗎？”174.功能界別造成選民權利不平等狹窄的選民基礎，只有一部分人可以享有功能界別投票權，就造成了選民投票權的不平等。“市民權利不平等，票值不平等。選民基礎狹窄，造成認受性及代表性的問題。”18“功能組別的產生，令每名有權投票的市民的票值變得嚴重地不平等，有些市民只有一票，但有些則有兩票甚至三票，造成市民之間的政治權利並不平等。”19“功能組別選民有兩票甚至三票，普羅市民只得一票，既不等量，也不等值，更不公平，這樣的選舉並不符合普及而平等的原則。”20“香港現時的功能組別選舉之所有予人詬病，是因為並非所有人都有自己所屬的功能組別，有些人甚至同時擁有多個組別的投票權，這才造成投票機會不均等的問題。”215.功能界別不能代表經濟和專業利益楊艾文指出，“功能界別制度從來沒有嘗試去反映和覆蓋香港所有的主要的經濟、社會和專業領域。無論何時，香港主要經濟和專業領域都沒有被代表。”22立法會議員的權力行使上，“功能組別制度往往衍生‘利益山頭主義’，而不是均衡參與。”23當公眾利益與議員所代表的功能界別產生衝突，議員會犧牲香港公眾的利益來維護其小圈子的利益。6.功能界別的投票過程不透明“功能界別的選民擁有特權，是因為除了地方選區外，還有額外一個機會投票選出立法會議員。此外，在以‘公司票’為主的界別(即由公司而不是個人投票的界別)，勢力強大的商業利益可以透過旗下相關公司影響投票取向，甚至選舉結果；在投票人數極少的界別，此問題更見嚴重。此制度不但有明顯的不公，亦容易被操控及濫用。”24(二)保留功能界別的理由1.功能界別體現香港政治中的均衡參與原則中央提出的香港政制發展的原則之一，就是香港各階層的均衡參與。2004年4月27日全國人大常委會副秘書長喬曉陽在“全國人大常委會關於香港特別行政區2007年行政長官和2008年立法會產生辦法有關問題的決定”座談會上指出，“香港的政治體制必須能夠兼顧各階層、各界別、各方面的利益，既包括勞工階層的利益，也包括工商界的利益，做到均衡參與。目前香港保證各個階層、各個界別、各個方面均衡參與的主要途徑，一是由4大界別產生的800人組成的具有廣泛代表性的選舉行政長官的選舉委員會，一是功能團體選舉制度。”2.功能組別有利於香港的經濟繁榮與社會穩定《香港基本法》的立法原則包括了“要有利於香港的經濟繁榮與社會穩定，有助於香港的資本主義經濟的發展，同時兼顧各階層的利益”。25維護香港的繁榮與穩定，是《香港基本法》和建構香港治理模式的宗旨。學者們認為，功能組別是香港繁榮與穩定的制度保證，因為功能組別保證了作為香港經濟支柱的
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-110-工商業階層和專業人士階層在立法機關中的代表權。有學者指出，功能界別的設置目的就使為了保證親中央的工商業者能夠當選。26香港的工商業精英和專業人士呈分散狀態缺乏組織化，且不諳於街頭政治，故而相比於地區直選，這些工商業和專業人士更依賴功能組別這一途徑來進入立法會。有一種擔憂：如果取消功能組別，作為香港經濟支柱的精英階層就可能被排斥在政策制定的決策過程之外，影響香港的繁榮穩定。273.功能界別有利於行政主導的實現回歸以來，香港的政制發展有行政弱勢、立法擴權之說。28而行政主導被認為是香港特別行政區政治體制的本意。29在立法會的表決程序中，由於功能組別和分組點票機制的存在，政府的法案相對於議員個人提出的法案具有優越地位。故而功能界別為行政主導提供了某種程度的制度保障。304.功能界別具有合法性(1)功能界別有職業代表制、兩院制等法理基礎功能界別被認為是職業代表制的一種表現形式。在香港這個“基於職業差異形成的多元化社會”，功能界別作為地域代表制的補充，更能反映界別的界限和利益。31香港立法會“一會兩組”的構成與和分組點票的表決機制是通過一院制形式實現兩院制的目標，而兩院制模式是世界通行的經驗，為實現議會內部相互制約的功能。32(2)功能組別不違反《人權公約》有學者一一駁斥了“功能界別違反《人權公約》”的論點。回歸以前英國政府對第25條第2款做出保留，《中英聯合聲明》和《香港基本法》維持了這種保留。33四、功能界別的改革方案綜述由於《香港基本法》指明“立法會的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至全部議員由普選產生的目標。”功能界別的未來改革路徑也應順應普選的方向和目標，即功能界別普選化。現代選舉有一些共通的原則，包括普遍、平等、直接等。如亨廷頓所說，“一個現代民族國家，如果其最強有力的決策者中多數是通過公平、誠實、定期的選舉產生的，而且在這樣的選舉中候選人可以自由地競爭選票，並且實際上每個成年公民都有投票權，那麼，這個國家就有了民主政體，這一民主的程序性定義……得到了普遍地承認，也得到了在這一領域從事研究的學者的公認。”34功能界別普選化的方案，在平等、直接、普遍上着力，已經有以下幾種思路：(一)功能界別的種類和數目的增加如上所述，對於功能組別的最大質疑就是現有的功能界別涵蓋有限，沒有立法會功能界別代表的行業和人群難以表達自身利益訴求，因此不少團體提出增加功能界別的種類以吸納更多利益團體是功能界別改革的一個主要進路。例如，香港大學畢業同學會政制改革關注組提出，專業界別增加7個至15席，增加的界別為高等教育專業人員界，金融、保險及投資專業人員界，地產專業人員界，新聞、傳媒、廣告及設計專業人員界，運動員及體育專業人員界，社會福利專業工作者及管理人員界，物流、運輸、航運及交通專業人員界。35與此類似，民建聯提出功能界別應增加中醫界、婦女界、輔助專業界和地產代理界。36提出立法會功能組別需要增加婦女界別的還有香港婦女發展聯會、離島區議員李桂珍、長洲婦女會有限公司。37香港工業總會也贊成依據不同行業、不同界別對社會、經濟發展所發揮的功能而分配席位。38這種改革的邏輯是擴大功能界別的選民基礎，增加參與功能組別選舉的人數，以提高功能組別議員的代表性和認可度。這種改革的最大化就是將所有香港合資格選民都納入功能界別。有代表性的是觀塘區議會主席陳振彬的觀點。陳振彬指出，“現在有很多社會人士仍未納入任何功能界別，變成屬於某功能界別的人士在選舉時有兩個投票權，但不屬現有功能界別的人士只有一個投票權，我認為這違反了均等權利的原則，有需要研究出一個可行的安排，令所有有關人士都同樣有兩個投票權，這包括沒有正式工作的人士如家庭主婦，亦應有兩個投票權。”39他提出將家庭主婦、商業機構的員工、一些非專業人士、達選民年
香港特別行政區立法會功能界別的改革路徑分析-111-齡的學生等都列入功能界別，這樣使得所有合資格選民都納入功能界別。“功能界別因此符合了‘普及’及‘平等’選舉的原則，在概念上符合了普選，可在立法會保留。”40地產商施永青指出，功能組別的選舉被認為不民主，“只是功能組別的設計劃分不當的問題，如果劃分到人人都有自己所屬的功能組別，以及每人都只有一次投票機會，那麼，功能組別的選舉一樣可以是公平合理的。”因而，“如果可以讓每個選民都按自己從事的工作加入一個功能組別，功能組別的選舉一樣可以符合民主原則。”41施永青提出將所有選民納入功能界別的方案是“加入一些新的功能組別，如家庭主婦、學生、退休人士等。而現有的功能組別，則改為全部個人化──每人按自己從事的主要工作性質，加入以下其中三個中的其中一個類別：商界、專業及管理人員、基層僱員及自僱人士。”42(二)合併、減少功能界別另一種觀點認為要減少功能界別：現存的有些功能界別選民基礎較小，競爭過低，很多界別在過去幾屆選舉中都僅有1名候選人，可以考慮廢除或者與其他組別合併。這種改革的最大化就是最終消除功能界別，把功能界別議席轉化為分區直選議席。香港公民協會提出，選民數目少的功能界別應合併為若干功能界別，以擴大選民基礎，並且功能界別的數目減少到15個及以下。43梁美芬也提出，逐步減少功能界別，以支持普選的功能界別帶頭，把功能界別議席轉為分區直選議席。44九龍社團聯會建議將所有功能界別合併為十多個大的功能界別，合併的原則是選民的性質相近、人數相近。45香港工商專業聯會建議廢除只代表不重要界別的細小功能界別，並特別指出，“在2000年，約半數的功能界別議員是從少於1,000名登記選民的功能界別中選出。”46有的團體建議通過合併功能界別的方式逐步減少乃至消除功能界別議席。例如，亞太國際關係學會建議逐步合併有關聯的行業界別，減少功能界別席位，到2020年全部消除功能界別。47自由黨也提出，功能界別議席每階段10席地減少，乃至淡出消失。48港區政協委員石漢基提議由功能界別議員主動提請取消該功能界別改為地區直選，再由該功能界別選民投票以多數通過該取消界別的提請。49(三)界別內議席數目的均衡一種思路是現有功能界別及涵蓋成員不變，但是各界別的議席數目趨向均衡。香港基本法推介聯席會議提出，功能組別應體現多元民主與均衡參與，但現時的功能組別人數不均。例如有團體在2007年批評“一些功能組別，如商界及勞工界，分別有兩席及三席，其餘只有一席，比例不均的情況，由是觀之，一目了然。”50陳方安生提出“選舉組別的人數須具一定數目及大致均等。”51(四)放寬進入功能界別的選民資格現時不同界別的投票人數不等，即界別之間投票權的不平等。目前功能界別“沒有客觀標準去界定哪些團體或機構應有資格投票。港府一向的做法是用界別內‘具代表性’的團體的名單作為選民名單。”52一種思路是現有功能界別及議席不變，但是對每個議席投票的選民人數進行調整，即改變選民資格的認定條件，讓更多團體和個體可以加入既有界別。“前綫”的政改諮詢意見書裏舉例，“功能組別選民人數由鄉議局的149票至教育界的77,000多票不等”。第三十八屆珠海學院學生會提出“一些組別的投票人數，嚴重失衡，以教育界為例，需要數萬票才有一個議席，而勞工界當選的三席，一席僅需約三百票，三席合共也不足一千票。”53新界社團聯會建議，“可根據現有功能界別的不同類型，將功能界別的選民資格的認定方式進行梳理和調整，擴大選民基礎。”54新界社團聯會還提出了具體的調配方案：(1)商界(一)(二)、工業(一)(二)、金融界、保險界屬於資本型功能界別，應維持不變；(2)教育界、會計界、醫學界等專業型功能界別議席數不變，在現有選民基礎中加入從業機構、組織和團體，並且包含專業機構和專業人員兩類投票人；(3)地產及建造界、進出口界、資訊科技界等行業型功能界別議席數目不變，其選民由行業從業者、行業從業機構、行業專業人士三部分構成，建議將行會一票制改為行會會員一票制，從而擴大選民基礎；(4)漁農界、勞工界屬於勞工型功能界別，建
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-112-議增加團體選民的投票數或增加個人選民的數量；(5)鄉議局和區議會等政治型功能界別通過互選產生。55無獨有偶，新界工商業總會提出的改造功能界別的方案與之一模一樣。56香港工業總會理事會副主席蔡志揚提出，“所有在港註冊的非牟利商會團體，成立超過7年及擁有實質會員的均符合資格。所有在職香港永久居民，擁有專業資格的香港永久居民均符合資格。所有在港(公、私)營業的機構必須為其僱員登記。在職僱員登記成為功能組別選民後，擁有現職該公司所屬商會功能參選團體一票投票權，以及其本人各項專業功能參選團體一票投票權。”57(五)功能界別提名候選人一種思路是，維持現有的功能界別不變，但是各功能界別的功能並不在於選舉，而在於提名。功能界別選舉分為兩個階段：第一階段，由原來的功能界別提名該界別的人士作為候選人；第二階段，全港選民一人多票選舉全港立法會議員。石禮謙議員建議，“立法會功能界別議員的具體產生辦法應採取由界別選民提名候選人，再交由普選產生。獲得候選人資格至少應得到30%業界選民的支持。此舉既能保障立法會的構成體現出社會各階層均衡參與，又遠至透過全面普選產生立法會議員的目標，有利於保持香港長期繁榮穩定。”58基本法研究中心提出將功能界別議席的1/3由功能團體提名立法會候選人，再交由香港市民一人一票選出。再將這種提名與選舉方式由1/3功能界別議席擴展到2/3，乃至全部功能界別議席。59梁美芬提出“30+1”方案，即30個功能界別的選民負責提名，然後交由全港選民一人一票投票產生30名功能界別議員，另加一票分區直選。60李慧瓊表示，她聞聽一個改革方案，是一票地區票，加一票功能界別票，後者由業界提名，但改由從業員投票(即小圈提名，大圈投票)。61(六)公司票轉為個人票一種思路是改革現行的團體票制，將投票權擴展至個人。反對公司票的聲音存在已久：投票權在公司而非個人，導致某些商業團體能操控多票；維護特定利益集團，將業界利益凌駕於公眾利益之上。所以一直有聲音要求取消功能組別議席中的團體票和公司票，以擴大功能議員的代表性，讓市民有更加平等的政治權利。香港職工會聯盟秘書長李卓人建議，應當將團體票轉變為勞工的個人票，所有註冊職工會的會員都應當有投票權。62東區區議員王金殿提出保持目前立法會功能團體的分組，但取消功能團體的公司票及團體票，改為董事個人票及理事個人票，“即所有不同組別的功能團體內，只有董事票，理事票或專業人士票的個人票。有功能團體個人票投票權的人，只能在功能組別或地區直選中投一票。63“前綫”也提出，“當中更有組別是以團體或公司為投票單位，這是不公平和過時的做法，……若不能即時廢除功能組別，亦應廢除公司票及團體票，擴大功能組別的選民人數。”64也有意見反對這種改革思路。例如石禮謙議員提出取消公司及團體票將無法落實“有利於資本主義經濟的發展”的原則。也有另類的聲音表示“普選所謂的‘一人一票’，並非僅指一個自然人選民一票，而應理解為‘合資格的一個投票人(包括公司、團體和選民)一票’。”65這種聲音過於小眾。(七)選舉過程的透明化有議員提出，“在實際功能組別選舉方面，仍有一些團體或商會採用內部協調的方法，我認為在可行的情況下，所有團體都應該以公開及有競爭的過程，讓所有界別內選民可投票選擇他們在立法會的代表。”66九龍社團聯會提出在功能界別中實行比例代表制的選舉制度，一來體現均衡參與，二來可以消除一些選民人數較多的專業團體壟斷界別中所有議席的情況。67海港運輸業總工會建議功能界別的選舉方式改為逐步由區議員互選產生。68坊眾社會服務中心也建議每一次選舉依次減少5個功能界別議席，並由區議員互選的5個議席取代。69曾鈺成認為，整合功能界別，由比例代表制選舉，再按各界別選民數目來決定該界別議席數目，未嘗不是一條出路；並可考慮將議席分開，市民在分區直選投票後，除選出各區代表外，各政黨再按全港總得票的比例取得相若議席。不過，他反問，這樣一來，仍是功能界別嗎？70
香港特別行政區立法會功能界別的改革路徑分析-113-(八)兩院制方案一種思路認為既然功能界別與分區之選的議席產生機制不同，又有分組點票的區分，不如在兩種議席的基礎上發展出兩院制。香港工商專業聯會提出兩院制方案。“立法會應分成兩個議院：上議院和下議院。”其方案對功能界別改動較大。“上議院的組成40%是經改革的功能界別議席(改革包括以個人票取代團體票，和/或廢除只代表不重要界別的細小功能界別。)40%是由直選產生的區議員產生的選出的代表，以增強上議院的地方代表性。20%是委任議員，由得到公眾支持的委任委員會委任。”71兩院的權力不均等，財政方案只能由下議院提出。思滙政策研究所提出在功能界別的基礎上設立兩院制的立法機關。“假如立法機關分為兩層議會，功能界別的代表便可以保留在‘上議院’，而另一層議會的議院則專門保留予由全民直選產生的議員。”72自由黨也贊成兩院制方案。73香港公民協會提出兩院制方案，並且認為直選產生第一議院和功能團體代表組成第二議院的兩院制方案可以在《香港基本法》附件二第三節找到依據。74具體而言，“立法會將分為兩個組成部分：直選議院(眾議院)和功能議院(參議院)……第一議院獨立進行會議和辯論，第二議院發揮監察和制衡的作用。第一議院通過法案後，第二議院將進行認真審核，必要時提出修訂。如果第一議院不接受全部或部分修訂，法案將交回第二議院進行研究，並在兩院間來回討論。”75以梁美芬、王貴國為代表的華人學術網絡提出“一會兩組”的方案：功能組別與普選組別分別點票表決法例，正式將兩組分家，分頭建立各自的議事平台。76梁美芬解釋說，“一會兩組”是在兩院制與全面普選之間的一個中間方案。首先讓每個選民有一人兩票的投票經驗，設計一個好的機制，不能讓不屬於某個界別的人都一下子登記在某個界別，而令某功能界別被本不屬於該界別的選民“騎劫”。77還有香港市民提出行政會議本就是香港的上院，“只要把功能團體選出來的議員安置於行政會議即可。”78五、對改革方案的評價以上的諸多改革建議都是試圖將普選目標與功能界別結合起來的努力。觀察者一般將這些方案總結為兩類或三類改革路徑。例如，陳方安生及其團隊總結為：(1)逐步取消功能界別，同時相對增加地方選取議席；(2)維持現有功能界別，但擴大選民基礎至全港選民；(3)將功能界別議員組成另一議院，即推行立法會雙院制。79馬嶽總結為：(1)擴大功能界別的選舉權，至所有人均可按產業或職業投票，此為“一人兩票”方案，即分區直選一票，按職業劃分的功能界別一票。(2)功能界別提名，然後全港選民普選；(3)以區議會議員為基礎，由區議會間接選舉立法會議員，或者由區議員提名，全港選民投票選出立法會議員。80李曉惠總結為：(1)界別直接普選方案，即全面擴大各個功能界別的選民基礎至個人選民，既要把功能界別全體改為個人票，又要把全港所有選民粉分別入不同的界別，然後全港每位選民“一人兩票”分別在地區直選和功能界別中投票；(2)先界別提名後普選方案，即先由原來的功能界別選民提名該界別人士為候選人，然後再交由全港選民普選，這也被成為“一人多票”方案。81這些改革設計裏，兩院制方案的潛在弊端是可能會加劇香港立法會內的政爭。香港政制發展的四大原則是兼顧社會各階層利益、有利於資本主義經濟發展、循序漸進、適合香港實際情況。82根據香港的實際情況，目前的分區直選與功能界別議員在立法會中，由於選民基礎、產生機制等不同，已經是矛盾重重，兩院制會加劇這種衝突。本來兩院制的本意是議會內部的制衡，並且融合精英與大眾的智慧。但是香港情況特殊，“最能引起爭論和有效辯論的往往不是那些重要的‘在地’議題(localissues)，反而是那些香港社會根本無力可及的、空洞的國家層面的政治和意識形態問題。即使本地政策議題也常常出於政治鬥爭的需要而被無限上綱和泛政治化，得不到專業的深入討論……基本上全部立法會議員都按陣營站隊，關乎民生的本地政策問題被作為打擊國家政權和現行政治體制的武器和工具。”83香港策略發展委員會管治及政治發展委員會認為暫時不應再繼續討論這方
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-114-案，鑒於此，香港特別行政區政府在2007年的《政制發展綠皮書》刻意沒有把兩院制列為立法會普選模式的備選方案。增減功能界別數目方案的弊端是操作困難，不僅難以平息目前對功能界別的非議，還會引起新的論爭。重整功能界別的方案，就是對各個界別利益的重組。如果是逐步消減功能界別，正如梁美芬指出，“若根據‘循序漸進’的原則，哪個功能組別的議席應該先消失呢……這個過程必然牽涉所有功能組別的政治利益，有沒有功能組別願意為加速民主過程而自動消失？誰去決定哪個組別先消失？”84如果是逐步增加功能界別，“如何界定哪些團體或個人可以成為某功能界別的選民，更是政治爭端的泉源，即所謂包容與剔除”85在上述有代表性的方案裏，先界別提名，後全港選民普選的方案，不失為是一個從功能界別到普選的過渡性方案。而且在這樣的選舉制度下，能夠當選的議員有界別的認可和市民的支持，代表性更高。從法理來說，“一人兩票”有可能被認為不符合《公民權利和政治權利國際公約》第25條有關平等選舉權的原則，低門檻下的一人多票的選舉模式卻符合平等選舉權的原則。862012年的立法會選舉實際上已經踐行了這一方案，新增的超級區議會議席就是由區議會議員提名，再由原來不具有功能界別投票權的選民選舉產生。2012和2016的立法會的區議會(第二)功能界別都依此產生，已經有了社會基礎，未來功能界別的改革，可以延續這種試驗。六、功能界別普選化的配套制度功能界別普選化，不僅僅是投票資格的擴大，應該做配套系統的制度設計。“功能界別制度涉及到界別劃分、選民和候選人資格規定、投票及計票規則、議員表決規則等內容。”87首先應該考慮選舉權和被選舉權兩個維度。普選指的是一人一票，同票同值，普遍普及的選舉，這裏指的主要是投票權即選舉權。被選舉權一般而言要比選舉權具有更高的資格要求。香港特別行政區《立法會條例》規定選舉人的年齡資格是18歲，而選民被提名為候選人的年齡資格是21歲，這就體現了這種區別對待。功能界別被詬病的一點就是選舉操作的不透明不規範。這一點可以通過提高候選人資格要求，完善選舉程序來改進。例如，根據香港特別行政區《立法會(提名所需的選舉按金及簽署人)規例》，立法會直接選舉，保證金定為5萬元，少於3%得票者會被沒收。而功能界別選舉是候選人繳納2.5萬元的保證金。功能界別普選化的實施，地區直選與功能界別候選人在選舉保證金上應等量齊觀。其次，成為候選人的資格門檻也需要統一。目前，立法會直接選舉，只要獲100名有關選區的已登記選民簽署提名，便可正式成為候選人。功能界別選舉的候選人只需得到10名有關界別的已登記選民簽署同意提名，區議會(第二)功能界別選舉的每張候選人名單，需得到15名已登記的區議會(第一)功能界別選民簽署同意提名。功能界別普選化所不能迴避的改革，包括提名門檻的調整，即功能界別候選人所需選民簽署同意提名的人數需要增加，至於是否增加至與分區直選同樣的100人，可以進一步商榷。第三，選民提名真實性的核實。如上文所述，立法會分區直選只要獲100名有關選區的已登記選民簽署提名，便可正式成為候選人。功能界別選舉只要獲10名或15名有關界別的已登記選民簽署提名，便可正式成為候選人。不排除這樣的情況，就是一些選民在不清楚候選人政治立場，人品資質的情況下，就被動員簽署了提名。或者候選人聲稱自己拿到了這些選民的提名，其實沒有。所以，需要進一步核實選民的真實意圖取向。現在的選民提名人都登記在冊可查的。可以採取電話回訪或者本人聲明的方式，確定確實有這個選民提名這個候選人。例如，電話採訪參與提名的選民，是否瞭解候選人，是否真的支持該候選人。或者，在選民提名的時候，像參選人所簽署的確認書一樣，每個選民在提名的時候，也本人簽署確認書，確認他提名了這個候選人。這樣可以排除一些候選人造假的情況。第四，投票規則的統一。目前立法會的35個功能組別議席由29個功能組別選出，29個功能界別選舉方式各不相同。區議會(第二)功能界別採取比例代表
香港特別行政區立法會功能界別的改革路徑分析-115-制，鄉議局、漁農界、保險界、航運界功能界別採取選擇次序淘汰投票制，其他功能界別採取簡單或相對多數選舉制。88功能界別普選化後，提名機制發生改變，提名門檻進行調整，投票規則也需要調整。如果提名所需選民簽署同意的人數趨向一致，輿論必然傾向要求投票規則也統一化。即使保留目前不同的投票規則，也需要說明求同存異的理由。[本文係2015年國家社會科學基金項目青年項目“中國人大議事規則研究”(項目編號：15CFX014)的研究成果。]註釋：1[英]弗蘭克‧韋爾什：《香港史》，王皖強、黃亞紅譯，北京：中央編譯出版社，2009年，第176-177，218頁。2同上註，第200頁。3陳文敏：《人權在香港》，香港：廣角鏡出版社有限公司，1990年，自序，第vii頁。4馬嶽：《港式法團主義：功能界別25年》，香港：香港城市大學出版社，2013年。5陳弘毅：《香港法制與基本法》，香港：廣角鏡出版社，1986年版，第118頁。6《代議政制綠皮書──代議政制在香港的進一步發展》第三章，第24段，1984年7月18日。7綠皮書給出的理由是，居住地區相近，和工作性質相似的人，關注的問題近似，有利於政府瞭解民意的大致取向。同上註，第三章，第20段。8馬嶽：《香港政治：發展歷程與核心課題》，香港：香港中文大學香港亞太研究所，2010年，第47頁。9見《香港職工聯會秘書長李卓人呈交策略發展委員會管治及政治發展委員會的意見書》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA138.pdf，2017年6月21日。10Ghai,Y.(1997).HongKong’sNewConstitutionalOrder:TheResumptionofChineseSovereigntyandtheBasicLaw.HongKong:HongKongUniversityPress.260.11見《節錄自立法會議員劉慧卿在八月二十一日給行政長官“就2007至08年度施政報告的建議”的文件》，載於香港政制及內地事務局網站：：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA189.pdf，2017年6月21日。12馬嶽、蔡子強：《選舉制度的政治效果：港式比例代表制的經驗》，香港：香港城市大學出版社，2003年，第47頁。13同上註，第48頁。14同上註，第47頁。15見《前綫對行政長官和立法會普選模式的意見》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA292.pdf，2017年6月21日。16見《21名民主派立法會議員提出的意見書》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA239.pdf，2017年6月21日。17見《第三十八屆珠海學院學生會的意見書》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA274.pdf，2017年6月21日。18李永達：《有關普選原則和概念討論的總結》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA160.pdf，2017年6月21日。19見《民主黨對行政長官和立法會普選模式、路綫圖及時間表的意見》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA286.pdf，2017年6月21日。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-116-20同註16。21施永青：《功能組別可以民主化》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA289.pdf，2017年6月21日。22張定淮等譯：《功能界別──香港立法會的一個特性》，內部書稿，第116頁。23余若薇：《薇觀政治》，香港：壹出版有限公司，2005年，第67頁。24陳方安生及其核心小組：《穩步邁向普選》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA229.pdf，2017年6月21日。25蕭蔚雲：《論香港基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第16頁。26郝建臻：《香港特別行政區行政與立法的關係》，北京：法律出版社，2011年，第145-146頁。27李曉惠：《香港普選保留功能組別的法理依據與可行模式研究》，載於《政治學研究》，2012年第5期。28周帆：《香港立法會擴權：制度與限度》，載於《探索與爭鳴》，2010年12期。29傅思明：《香港特別行政區行政主導政治體制》，北京：中國民主法制出版社，2010年。30陳偉揚：《論香港立法會選舉制度對行政主導制的影響及出路》，載於《當代社科視野》，2013年第6期。31鄧世豹：《香港立法會功能組別研究》，全國人大常委會香港基本法委員會、全國人大常委會澳門基本法委員會基本法研究項目結項報告，第24頁。32同上註，21頁。33顧敏康：《保留“功能組別”的法律依據》，載於《明報》，2008年4月1日。34[美]塞謬爾‧亨廷頓：《第三波：20世紀後期民主化浪潮》，劉軍寧譯，上海：上海三聯書店，1998年，序。35香港大學畢業同學會政制改革關注組：《香港政制改革意見書》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA008.pdf，2017年6月21日。36見《民建聯對〈政制發展專責小組第四號報告〉的回應》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA017.pdf，2017年6月21日。37香港婦女發展聯合：《對〈第五號報告書〉的意見》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA055.pdf；李維珍：《支持第五號報告書》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA061.pdf；長洲婦女會有限公司：《支持第五號報告書》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA079.pdf，2017年6月21日。38見《香港工業總會的意見書》，載於香港政制及內地事務局網站：：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA052.pdf，2017年6月21日。39陳振彬：《對香港政制發展的一些意見》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA153.pdf，2017年6月21日。40陳振彬：《對策略發展委員會管治及政治發展委員會“有關普選原則和概念討論的總結文件”(編號CSD/GC/6/2/2006)的意見》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA164.pdf，2017年6月21日。41同註21。42同上註。43見《香港公民協會的意見書》，載於香港政制及內地事務局網站：www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA248.pdf，2017年6月21日。44梁美芬：《應以新思維考慮政改方向》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA146.pdf，2017年6月21日。
香港特別行政區立法會功能界別的改革路徑分析-117-45見《九龍社團聯會的意見書》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA277.pdf，2017年6月21日。46見《香港工商專業聯會的意見書》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA235.pdf，2017年6月21日。47見《亞太國際關係學會的意見書》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA287.pdf，2017年6月21日。48見《自由黨有關兩項普選的建議》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA288.pdf，2017年6月21日。49見《石漢基的意見書》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA317.pdf，2017年6月21日。50同註17。51同註24。52同註12。53同註17。54見《新界社團聯會對2022年行政長官及2024年立法會產生辦法之建議》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA308.pdf，2017年6月21日。55同上註。56見《新界工商業總會意見書》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA320.pdf，2017年6月21日。57見《蔡志揚的意見書》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA254.pdf，2017年6月21日。58石禮謙：《就立法會最終實行全面普選模式的建議》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA207.pdf，2017年6月21日。59見《基本法研究中心就二零一二行政長官產辦法和立法會產生辦法提出的建議方案》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA251.pdf，2017年6月21日。60同註4，第271頁。61《功能組別存廢爭執激烈：李慧瓊聞小圈提名大圈投票方案》，載於明報新聞網：https://news.mingpao.com/pns/功能組別存廢爭持激烈-李慧琼聞小圈提名大圈投票方案/web_tc/article/20131216/s00002/1387129813358，2013年12月16日。62同註9。63見《王金殿的意見書》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA263.pdf，2017年6月21日。64同註15。65同註56。66同註39。67同註45。68海港運輸業總工會：《對香港政策發展的意見》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA318.pdf，2017年6月21日。69坊眾社會服務中心：《我們對於當前香港民主發展的看法》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-118-doc/issues/GPA319.pdf，2017年6月21日。70同註61。71同註46。72思滙研究所：《香港推行政治改革的新機遇：一個立法會，兩個議院？》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA218.pdf，2017年6月21日。73見《自由黨對〈政制發展專責小組第四號報告書的回應〉》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA016.pdf，2017年6月21日。74香港公民協會：《兩院制的立法機關》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA307.pdf，2017年6月21日。75同上註。76華人學術網絡：《立法會“一會兩組”》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA209.pdf，2017年6月21日。77同上註。78見香港市民的意見書，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA244.pdf，2017年6月21日。79同註24。80同註60。81李曉惠：《邁向普選之路──香港政制發展進程與普選模式研究》，香港：新民主出版社有限公司，2013年，第569頁。82《政制發展綠皮書》，載於香港政制及內地事務局：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPCD-c.pdf。83閻小駿：《香港治與亂：2047的政治想象》，香港：三聯書店香港有限公司，2015年，第134頁。84梁美芬：《有關政治及管治小組的工作建議》，載於香港政制及內地事務局網站：http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/GPA106.pdf，2017年6月21日。85同註8，第53頁。86《策略發展委員會管治及政治發展委員會2007年6月21日第十次會議席上意見摘要》，載於中央政策組網站：http://www.cpu.gov.hk/doc/tc/commission_strategic_development/csd_gc_summary_10c.pdf，2017年6月21日。87徐加喜：《基本法視野下香港立法會的功能界別問題研究》，上海：華東政法大學博士學位論文，2014年，序言。88香港特別行政區《立法會條例》，第40、50、51條。
∗珠海市行政學院教授-119-2016年3月，國務院印發《關於深化泛珠三角區域合作的指導意見》，將泛珠區域合作正式上升為國家戰略，明確提出共同打造粵港澳大灣區，建設世界級城市群。2016年11月，國家發改委印發《加快城市群規劃編制工作的通知》，提出2017年擬啟動珠三角灣區城市群等規劃編制，明確將珠三角9市和香港、澳門作為整體考慮，建立和保持合理的協作分工關係，粵港澳大灣區規劃建設正式起步。隨着粵港澳大灣區規劃的啟動，粵港澳的更緊密合作進入到一個新階段。海洋經濟是粵港澳大灣區經濟的重要組成部分，水污染的治理和水環境的保護是大力發展海洋經濟的關鍵所在，本文試圖從珠澳跨境水環境的保護法治化做樣本，對珠澳跨境水環境的現狀、存在的問題及其路徑作深入探討。一、跨界水環境污染的現狀水污染是指由於人們的生產和其他活動，使污染物或者能量進入水環境，導致其物理、化學、生物或者放射性的改變，造成水質惡化、影響水體的有效利用、危害人體健康、生命安全的現象。1跨界水污染是指不同行政地區人們的生產和生活活動排放的水污染物，借助的水質的流動性形成了污染物的跨行政區劃的單向流動或交叉流動，由於污染源和污染區的分離性造成了負外部性的後果。2016年6月20日，香港環保署接到報告，指在香港南部多個海灘及沿岸地區發現海上垃圾，包括大量木板、樹幹、家居餐具以及其他一般不會在日常清理海上垃圾時發現的廢物。有香港媒體懷疑珠海的外伶仃島為大量垃圾的來源地之一，珠海的萬山區對此予以否認。一直關注海洋垃圾問題的相關環保團體負責人猜測，珠江沿岸早前發生嚴重水災，致使垃圾一直漂到大嶼山及香港南面，堆積於香港海灘。所以在香港南部多個海灘及沿岸地區發現海上垃圾有可能是珠江口飄來的。珠澳之間的跨境海域、環澳門島海域、前山河出口、鴨涌河等也面臨着同樣的跨界水環境污染問題。關於跨界水環境治理的理論問題，近年來國外有較為廣泛的研究，如Howe，Shumeirer和Shaw在1986年的研究中，基於國際水協議框架，從上、下游的淨收益之和最大化的角度來探討水權契約的經濟效率；Bumess和Quirk在1979年和1981年的研究中，在上、下游的利益函數一致的假設條件下，建立各方平攤風險的體系來考察跨界水契約效率問題；Bennett，Charles和Shope在2000年就針對美國西部跨界流域中各種水權分配契約設計形式的經濟有效性進行了研究。上述理論主要是從經濟學、管理學的角度進行探討。在實踐方面，國外較為成功的處理跨界水污染治理主要有以下經驗：一是跨界合作(trans-boundarycooperation)，是工業化國家治理河流水污染實踐研究的中心內容，國外跨界和流域主要分為流域管理和區域管理，其中流域管理是發展趨勢；二是成立跨界流域管理機構，如萊茵河國際保護委員會、萊茵河國際水文委員會；三是簽訂邊界水域條例，如保護萊茵河公約，美加跨界水資源協定等。2粵港澳大灣區視角下跨界水環境保護法治化研究周盛盈∗
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-120-在國內，王威提出在泛珠三角區域合作中可以設置統一的流域水資源保護機構，制定流域水資源保護辦法，創建完善的流域水資源保護體系。3馬小玲提出可以通過借鑒國際區域環保合作經驗，提出解決制約粵港澳三地環保合作障礙，建立環境保護合作長效機制的相應對策。4澳門歷史上雖有事實上的海域，但並沒有得到有關部門的確認。2015年，國務院總理李克強簽署第665號國務院令，自2015年12月20日起，中央人民政府決定將澳門特別行政區海域面積明確為85平方公里，其中包括：一是內港段，即內港錨地以及內港航道北段。二是路氹航道段，即路氹航道(規劃)東邊界。三是澳門南部海域段，即橫琴島大窩山最南端所處緯綫以北海域。四是澳門東部海域段，即以九洲港航道西側、崖13-1天然氣管道西側及澳門已開展管理活動的海域邊界為界。五是港珠澳大橋珠澳口岸人工島段。六是澳門北部海域段，以等距離綫法劃定兩地界綫。澳門南邊面向南中國海，外海潮汐流引起的水體交換是影響澳門水域水質的重要因素。澳門東邊面向珠江河系的主要出海口之一的伶仃洋，水面寬濶，珠江水系的八大水道中，有4條流經澳門水域而滙入南中國海。西邊的內港是珠澳兩地漁船的主要停泊點之一，上游是珠海前山河水閘，水閘關閉時處於半封閉狀態，與外部的水體交換較差；水閘開啟時水域水質主要受制於前山河水。而前山河的水質近幾年在珠海的大力治理下已有所好轉，但污染情況仍十分嚴重，對珠澳跨界海域影響較大。根據近年澳門衛生局公共衛生化驗所水質監測和評估報告顯示，澳門沿岸水體水質污染情況逐年惡化，部分水域近幾年更多次出現死魚現象，其中以鴨涌河、筷子基北灣及內港的水質污染相對較重。同時，由於下水管道系統仍未完成改造及優化工作，部分仍存在錯接或非法排污等情況，且降雨徑流污染給沿岸水體帶來一定的污染負荷。在珠海海域方面，根據珠海市海洋農業和水務局發佈的《2015年珠海市海洋環境狀況公報》顯示，2015年，珠海海域水質總體較好，但受陸源污染影響較大的河口和近岸海域水質較差。《公報》顯示，納入監測的5個入海排污口，全年監測結果達標的次數佔監測總次數的40%，比上年有所下降，超標污染物是化學需氧量、總磷和五日生化需氧量；重點入海排污口鄰近海域生態環境品質差。2015年，珠海海域發生2起海洋突發事件，其中一起是2015年8月23-31日，外伶仃島周邊海域出現大量不明來源重油油污事件。另一起則是，2015年12月22日到31日，由於天氣、水質及水動力環境變化等綜合因素導致水體缺氧，造成拱北灣海域發生大規模鯔魚死魚事件。二、跨界水環境保護存在的難題2008年12月，國家發展和改革委員會發表《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020年)》(以下簡稱《綱要》)。2009年10月，由粵港澳三地規劃部門共同合作研究完成了《大珠江三角洲城鎮群協調發展規劃研究》(以下簡稱《大珠三角規劃研究》)。目前，粵港澳三地政府開展的“綠色大珠三角優質生活圈”(以下簡稱“綠色生活圈”)的規劃工作正在進行中。《綱要》和《大珠三角規劃研究》以及“綠色生活圈”的規劃研究與落實成為三地環境保護合作轉移到向區域全域和向縱深發展的一個新局面，共同着眼於未來，將各自環境保護融入區域社會經濟可持續發展之中。要求堅持預防為主、綜合治理的方針，提高環境管理水平，創新環境管理機制，切實解決危害人民群眾身體健康和影響經濟社會發展的突出問題，加強水環境管理，着力加強粵港澳合作，共同改善珠江三角洲整體水質，減少整體水污染量，提升污水處理水平；制定更嚴格的區域環境標準，統籌環保基礎設施建設，鼓勵環境管理體制機制創新和先行先試，充分利用價格、財政、金融等經濟手段，率先建立政府、企業、公民各負其責、高效運行的環境管理機制；優化區域生態安全格局，構築以珠江水系、沿海重要綠化帶和北部連綿山體為主要框架的區域生態安全體系；探索建立流域、區域統籌的生態補償機制等。根據《中國海洋報》2012年12月12日報導，廣東省海洋與漁業局與香港特別行政區政府漁農自然護理署、環境保護署及澳門特區政府港務局聯合開展
粵港澳大灣區視角下跨界水環境保護法治化研究-121-了粵港澳首次海洋環境保護聯合執法行動。當日，粵港澳三方聯合開展了粵港澳交界海域和自然保護區巡航執法，重點巡查了港珠澳大橋工程的施工現場，檢查了工程施工作業中海洋環境保護措施落實情況，以及中華白海豚保護措施落實情況。在行動中，執法人員還對施工作業船進行了現場登檢，對人工島工程實施了登島檢查，現場檢查各類施工作業船92艘。通過此次行動，粵港澳各方在強化粵港澳海洋環境事件現場應急處置運行機制方面積累了經驗，為今後加強粵港澳海洋環境保護執法合作開創了新局面，對於推動粵港澳跨界海域海洋環境保護和海域使用管理具有重要意義。根據《珠海特區報》2012年1月21日報導，2012年1月20日，珠海、澳門環保合作工作小組在珠海市召開了第一次聯席會議，會議回顧了前一階段的珠海與澳門環保合作工作開展情況，商討了珠澳環保合作框架協議。珠澳擬在生態研究、環保宣教、環境信息交流、水環境污染共治等方面深化合作。為加強珠澳在環境保護領域的交流合作，早在2010年10月，珠澳合作專責小組會議明確增設珠澳環保合作工作小組，會後珠海市迅速落實會議精神，同年12月正式成立了由珠海市外事局、海洋農漁和水務局、珠海市海事局和廣東省公安邊防總隊第五支隊等部門為成員單位的珠澳環保合作工作小組珠方工作組。澳門方於2011年6月正式確立珠澳環保合作工作小組澳方工作組，成員單位包括澳門環保局、建設發展辦公室、土地工務運輸局、港務局、民政總署、海關等部門。2011年12月14日，珠澳環保合作工作小組在珠海召開首次聯席會議，珠海與澳門兩地將開展兩地水環境污染治理，建立兩地聯防聯治機制，並擬在生態研究、環保宣教、環境信息交流、水環境污染共治等方面深化合作，以共建珠澳優質生活圈。雙方擬定以鴨涌河整治為聯合整治水環境污染的突破口，逐步開展珠澳兩地各類環保、生態的互訪、考察和調研活動，加強環境科研技術交流，聯合開展跨界流域、跨界區域環境科學研究。開展兩地水環境污染治理，建立兩地聯防聯治機制。綜上，珠澳兩地在跨界水環境治理方面開展了一系列合作，取得了一些成績，但是，近幾年來，珠澳跨界水環境狀況並沒有得到明顯改善，相反，大有不斷惡化的趨勢，究其原因，主要是由於珠澳之間法律體系的不同，導致執法上的衝突；行政執法不協調，導致水環境執法效率較低；司法協助尚處於探索階段，導致兩地司法判決執行並不盡人意。(一)兩地法律體系不同，導致執法衝突在澳門方面，在葡萄法律基礎上形成的澳門法律屬於典型的大陸法系。由於澳門的海域到2015年12月才由中央人民政府確認，所以澳門關於水環境治理方面的法律除《海事及水務局的組織及運作》、《訂定船舶通行及船舶上人員的規範》、《海上傾倒疏濬物管理制度》等三個行政法規外，其他法律都缺失，立法空白較多。澳門還沒有制定《污水處理服務條例》、《污水處理服務營運基金》、《船舶防止污水污染條例》、《水污染管制條例》等法規，缺少對污水處理基金、污水處理通道、污水處理服務、船舶造成的水污染等污染情況分別作出相應的規定。即使在處罰方面，也比較單一。澳門制定的《海上傾倒疏濬物管理制度》第10條規定：“在疏濬物傾倒區外傾倒疏濬物者，科澳門幣五萬元至五十萬元罰款；未獲許可而在疏濬物傾倒區傾倒疏濬物者，科澳門幣五萬元至二十萬元罰款；獲得許可但在非由許可指定的疏濬物傾倒區傾倒疏濬物者，科澳門幣五萬元至二十萬元罰款；不遵守許可載明的傾倒疏濬物的數量、來源、傾倒方法、保護環境的要求以及其他應遵條件者，科澳門幣五萬元至十五萬元罰款。”在內地，已經形成了以《中華人民共和國海洋環境保護法》及附屬法規和規章為主體，包括《海洋傾廢管理條例》、《海洋石油勘探開發環境保護條例》、《海洋自然保護區管理辦法》等構成的海洋環境保護法體系。不過，與澳門的《海上傾倒疏濬物管理制度》相比，內地對違反傾廢管理條例處罰較輕。內地《海洋傾廢管理條例》第20條規定，“偽造廢棄物檢驗單的、不按本條例第十四條規定填報傾倒情況記錄表的、在本條例第十五條規定的情況下，未及時向主管部門和港務監督報告的，處以警告或人民幣2000元以下的罰款。凡實際裝載與許可證所注明內容不符，情節嚴重的，除中止或吊銷許可證外，還可處以人民幣2000
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-122-元以上5000元以下的罰款。凡未按本條例第十二條規定通知主管部門核實而擅自進行傾倒的，可處以人民幣5000元以上2萬元以下的罰款。”(二)忽視海洋環境陸地源頭上的治理陸地污染源簡稱陸源，是指從陸地向海域排放污染物，造成或者可能造成海洋環境污染損害的場所、設施等。陸源污染物是指由陸源排放的污染物。污染物可能具有毒性、擴散性、積累性、活性、持久性和生物可降解性等特徵，多種污染物之間還有拮抗和協同作用。陸源污染物的種類多、排放數量大，對近岸海域環境會造成很大的有害影響。珠澳跨界海域水環境治理的一個突出矛盾就在於，受污染的是海洋，最需要治理的環節卻在陸上。海洋污染的源頭是陸地排放的垃圾物。據初步統計，在海洋環境污染物中，陸源入海污染物約佔90%，即所謂“污染在海上，根子在陸上”。在這方面，香港立法有許多成功經驗。就陸源水污染防治法而言，香港就頒佈與污水處理有關的法例就有109部條例和附屬法例。如《污水隧道(法定地役權)條例》、《污水處理服務條例》、《污水處理服務營運基金》、《商船防止污水污染規例》、《水污染管制規例》等等，分別就污水處理資金、污水處理通道、污水處理服務、畜禽排泄物形成的污水、商船造成的水污染、對造成水污染的處罰等分別作出了具體規定。相比之下，內地海洋環境保護法體系總體上操作性不強，配套立法嚴重不足。比如，與修訂後的《中華人民共和國海洋環境保護法》配套的法規只有《防治海洋工程建設項目污染損害海洋環境管理條例》和《防治船舶污染海洋環境管理條例》，其他法規都是與修訂前的原有海洋法配套的，在立法理念、治理機制、責任追究等方面明顯滯後，不能體現可持續發展、預防為主、統籌海洋生態保護與海洋環境污染治理，保護制度上缺乏環境影響評估具體化、海洋功能區劃制度具體化等方面的制度建構，責任追究上處罰明顯偏低等問題。(三)行政執法不協調，導致水環境執法效率低珠澳兩地海洋環境執法部門不一致。在澳門，2015年12月20日生效的《海事及水務局的組織及運作》，明確規定澳門海事及水務局為澳門海洋環境執法部門。在內地，關於海洋環境執法現有環保部門、海洋部門、交通部門、漁業部門等部門。在珠海，涉及到海洋環境執法的就有珠海市環保局、珠海市海洋與農業局、珠海市漁政支隊、珠海市海事局等部門。珠海市海洋環境執法部門與澳門海事與水務局缺乏必要的溝通，沒有建立起必要的預警機制、大數據共用機制、珠澳海洋環境聯合執法機制，在信息共用、調查取證、行政處罰告知書及處罰書的送達等方面缺乏相應的溝通與協調。啟動多年的珠澳跨界鴨涌河、前山河的治理，收效甚微，就充分說明了這一點。(四)兩地尚未建立起有效的司法協助機制近年來，珠澳兩地的司法機關在探索珠澳兩地司法協助方面，做了許多有益的工作，也取得了可喜的成績。但由於兩地的裁判法律依據不一樣，所以有關環保侵權案件的審判標準就不一致，跨境之間的調查取證難、司法文書送達難、執行難問題沒有從根本上得到解決。兩地之間關於跨界環保公益訴訟、跨界賠償機制還沒有建立。三、完善相關法律制度，建立聯合執法機制(一)強化兩地海洋環境治理法治化的意識針對珠澳兩地市民水環境保護法治化意識不強的特點，珠澳兩地法制宣傳部門，應分別在《澳門日報》、《珠海特區報》、澳門電視台、珠海電視台等新聞媒體大力宣傳《中華人民共和國海洋環境保護法》及其他海洋環境保護法律法規。與此同時，珠澳兩地的社團組織有計劃地組織兩地的青年前往珠澳跨界的鴨涌河、前山河出口及澳門環島海域進行調研，收集有關海水環境污染的資料，以切實增強珠澳兩地青年海洋環境治理法治化的意識。
粵港澳大灣區視角下跨界水環境保護法治化研究-123-(二)借鑒香港海洋環境立法經驗，完善兩地海洋環境保護法規珠澳兩地立法機關應創建立法信息交流平台，實現立法信息資源分享。澳門特別行政區立法會和珠海市人大常委會及其法制委員會設置專門機構，安排專門人員負責整理立法信息，建立立法信息交流平台，及時公佈年度立法計劃、法規文本及規範性文件文本，及時交流立法技術、立法經驗、立法評估方法；定期召開兩地立法部門例會，商討有關跨界水環境治理等立法難題，切實提高兩地的立法質量和水平。同時，借鑒香港海洋環境保護立法經驗，制定相關法律法規。在海洋環境保護法領域，香港目前主要以落實參加的海洋污染國際公約形成的制定法和單獨頒佈專項海洋環境保護法例為主，如為落實《1972年防止傾倒廢物及其他物質污染海洋公約/1996議定書》而制定頒佈《海洋傾倒物料條例》，為採取適當措施以防止、減輕與補救因漏油而對香港水域、前灘及毗鄰地區造成的污染及損害，並就附帶或相關事宜訂定《油污處理(土地使用及徵用)條例》，為規管與管制香港境內或香港水域內的港口及船隻，並就規管與管制香港水域內船隻的修理及拆卸、船隻上貨物的處理、船隻導致污染事宜及使用船隻進行的建造或填海工程，以及就影響船隻、航行及船隻在海上(不論在香港水域內或外)的安全的其他事宜而訂定的《船舶及港口管制條例》，為促進在香港水域內的魚類及其他形式的水中生物的保育，以及規管捕魚方式和防止對捕魚業不利的活動而制定頒佈的《漁業保護條例》，對防止及控制船舶造成的海洋污染及其附帶或有關事宜作出規定的《商船防止及控制污染條例》、為保護海岸公園或海岸保護區內或在其邊界的任何海灘、泥灘、懸崖或海床的海岸綫特徵而制定的《海岸公園條例》，旨在藉設定不准在海港內進行填海工程的推定，以達致保護和保存海港的目的而制定頒佈的《海港保護條例》，對因船舶排放或逸漏燃油造成污染而引致的損害，或就該等損害的威脅，作出補償而制定的《燃油污染(法律責任及補償)條例》。(三)建立珠澳跨界行政執法合作機制珠澳兩地由於法律體系及法律制度的不同，導致兩地海洋環境執法效率低下，為此珠澳兩地的海洋環境執法部門在進行跨界行政執法過程中應多進行信息溝通、執法協助、聯合執法等活動，建立執法合作信息交流平台，完善執法合作信息通報機制。信息的交流通報，是珠澳跨界聯合執法合作的前提和基礎。沒有及時準確完整的信息，暢通的交流機制，各方掌握的信息不對稱，執法合作就無從談起。目前，珠澳兩地海洋環境執法部門各自為政，執法信息的公開性、執法信息傳遞的及時性、信息內容的準確性都有待於進一步加強。因此，珠澳兩地首先要建立一個執法信息交流平台，向對方主動公開自身的與執法相關的信息，如執法依據、執法程序、執法標準和注意事項。與此同時，珠澳各執法單位還要建立信息交流機制，各執法合作單位定期交流執法信息，並一同磋商、研究，以解決某個具體的執法合作問題。5建立執法合作磋商平台，完善執法合作聯席會議機制。所謂聯席會議是指相互之間沒有隸屬關係的各主體，為了解決沒有規定或規定尚不夠明確的事物時，由一方或多方牽頭，以召開會議的形式，在充分發揮民主的基礎上，通過溝通或協商，形成規範性意見，以更好地解決問題的制度。聯席會議機制是當前珠澳開展行政執法合作行之有效的磋商平台。通過該平台，兩地的行政首長或行政執法機關主要負責人對區域執法中的一些重大問題進行溝通、磋商。經協商一致，聯席會議可就有關執法事項達成行政協議，以明確各自的職責權限，做到相互配合，形成區際間的執法協作機制，保障行政執法的正常高效運轉。目前的粵澳聯席會議機制運作效果不錯，珠海方面僅僅是一名普通的參與者，缺乏直接溝通機制。因此，有必要參照粵澳聯席會議機制的模式，盡快建立珠澳聯席會議機制，下設專門的環境保護小組，定期召開會議，協調處理有關的海洋環境執法的問題。建立跨境區域案件移送制度，提升行政執法水平。跨境區域案件移送是從無管轄權的執法主體移送至有管轄權的執法主體，或者雖然本執法主體對該案件有管轄權，但考慮到對方執法主體更適宜管轄的，由雙方協商決定將該案件移送至對方的執法主體的活動。在珠澳跨境執法合作中，案件移送是執法主體相互配合、協助做好執法工作的基本方式之一，也是
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-124-跨境區域執法協調的重要方式和內容。但目前珠澳簽訂的有關環保執法合作只規定了該制度，並沒有對案件移送制度的具體操作程序、步驟和適用範圍作出詳細規定。(四)推進珠澳區際司法協助，完善區域司法協助機制隨着國家“一帶一路”戰略的實施以及粵港澳大灣區經濟的發展，珠澳跨境之間有關環境侵權的民事案件將會大幅增加，跨界環境治理水資源保護引發的公益訴訟案件進一步增多。在此背景下，通過珠澳區際司法協助，有效地整合區際司法資源，降低司法成本，提高司法效率，最大限度地發揮司法功能：通過區際司法協助，委託對方進行調查取證、送達法律文書、執行等事項，從而減少經費支出，節省司法成本；通過區際司法協助，可以以較快的速度查清案件事實，給違法者造成較大的震懾力，從而使跨境案件得到及時處理；通過區際司法協助，可以加強區際間司法機關的學習與交流，從而提高司法水平。註釋：1韓德培、陳漢光：《環境保護法教程》(第四版)，北京：法律出版社，2003年，第214頁。2郭煥庭：《國外流域水污染治理經驗對我們的啟示》，載於《環境保護》，2001年第8期。3王威：《泛珠三角區域內流域水資源保護法律問題研究》，載於《改革與戰略》，2010年第6期。4馬小玲：《大珠三角環境保護合作進展與區域環境管治分析》，載於梁慶寅、陳廣漢主編：《粵港澳區域合作與發展報告(2010-2011)》，北京：社會科學文獻出版社，2011年。5周盛盈：《珠中江陽一體化法治保障研究》，載於《廣東省社會主義學院學報》，2016年第4期。
∗清華大學“一帶一路”戰略研究院博士後-125-一、前言與中國自貿區現實行的“一綫放開、二綫管住”的海關監管模式不同，香港全境推行自由貿易政策，沒有區分一綫和二綫海關，但香港所實行的自由貿易制度卻在其特點、構造、內容等諸多方面值得中國自貿區參考借鑒。香港區位優勢明顯，是中國內地與世界經濟交往的重要橋樑，香港自由貿易港制度體系的建立和發展更是歷史悠久、歷程獨特。在1840年被英國侵佔成為殖民地後，香港宣佈成為自由貿易港，奉行自由貿易政策，經過歷史變遷，香港逐步由單一型轉口貿易港發展成為經濟結構多元化的自由貿易港。從上世紀80年代起，得益於中國內地改革開放戰略的興起和市場經濟的迅速發展，香港借助其作為內地與世界進行經貿往來主要窗口的地緣優勢，開始將低附加值產業逐漸向內地轉移，竭力實施規範化、專業化、國際化的服務業發展策略，這有效促進了香港服務貿易的繁榮發展，推進其逐步成為國際服務貿易中心。1980-1990年期間，香港金融業迅速崛起，促成了香港經濟發展模式的轉型，通過解除銀行禁令，允許外資進入本地資本市場，香港迅速發展成為國際金融中心。在此基礎上，香港不斷完善自由貿易制度，成為世界上最為活躍的國際貿易中心和國際航運中心。在自由貿易港建設過程中，香港政府堅持奉行積極不干預政策，通過經濟立法完善市場競爭規則，維護市場有序運行，依靠市場機制調節和配置社會資源，保障各類市場經濟要素能夠真正的自由進出本港，努力營造通航自由、貿易自由、投資開放的良好國際市場營商環境，香港現已成為全球最為自由開放的自由貿易港。二、香港自由貿易港制度設計的原則和特點香港自由貿易港法律制度具有自由開放、自主靈活、積極應變等主要特點，這些特點完全符合自貿區FTZ的內在優勢特性，其中一些立法理念與制度內容對於建設初期的中國自貿區而言具有較強的現實啟發與借鑒意義。(一)堅持自由貿易港法律地位香港自由貿易港法律地位多年來一直保持不變，其“自由性”具有相當的連貫性。香港從1841年宣佈為自由貿易港後至今近170年間，儘管英國政府、香港政府對本港經濟發展的行政干預多有變化，但總的來說香港堅持奉行自由貿易的開放政策。較早時期香港政府對經濟管理偏向對城市規劃、城市基礎設施建設和對外商來港投資環境的營造，但自20世紀70年代開始實行積極不干預政策以來，香港政府始終堅持對本港經濟發展採取“適度的”、“積極的”合理干預，其總基調便是自由放任的不干預。(二)保持高度開放與自由世界自由貿易港其最大的特點是高度自由開放，通過減免關稅、便利投資貿易等優惠制度能夠讓人流、物流、信息自由進出本港，形成繁榮的自由經香港自由貿易港制度對中國自貿區的啟示李猛∗
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-126-貿態勢。然而，在當今世界經濟發展中，國際市場競爭激烈異常，原本一些採取自由經貿政策的發達國家開始建立起貿易保護主義屏障和壁壘，一些自由貿易港也在自由開放的程度和範圍等方面有所限制。但香港自由貿易港則不同，始終堅持本港範圍內的全方位開放，本港範圍內除少數特定商品徵收稅款以外，對其他商品均是免徵關稅。在自然人流動方面，本港市民與外地居民可在港外自由出入、港內自由流動，有權購買港內的各類商品。另外，世界上一些自由貿易港對外商資本投資仍存有諸多限制(例如新加坡政府在外商資本投資方面基於對本國、本自貿區市場安全的考慮仍存在不少的約束和限制)，對於公共事業僅允許由本國公司法人或政府進行投資，在經過嚴格審核程序後，方才允許外商向銀行、旅遊業等關乎國家利益命脈的行業領域進行投資活動，而在香港自由貿易港內這些限制性投資措施均不存在，香港推行資本市場自由開放的政策與制度，外商可在港內實現對各行業領域的自由投資和對資本的自由轉移。(三)靈活自主與積極應變香港雖地理面積較為有限，但其卻有着很強的對市場變化的適應應變能力。有限的面積現已容納了近700萬常住人口和近100萬流動人口，在產業建設方面，香港具有很大的產業容量，現是國際金融、旅遊、貿易、投資、航運、信息交流中心，有多種產品的出口總量位居世界前列，就國際貿易方面，香港已與世界範圍內170多個國家存有頻繁的經貿往來。香港面積雖小但卻有着巨大經濟總量，這與其靈活自主的經濟制度以及企業規模一般較小且運營機制較為靈活有着密切聯繫。香港自由貿易港採用寬鬆便捷的企業入市制度，企業註冊極為便利，因此在市場中中小企業居多，經歷多年的市場競爭大多有着很強的適應能力，中小企業依靠本港寬鬆的制度優勢易於適時轉變生產類型和經營方式，借此盡可能在激烈的市場競爭中與複雜的經濟形勢下生存下來並謀求一定的發展，因此，在2008年世界金融危機後香港經濟能夠快速度過困難，恢復發展。為使香港迅速擺脫1997年回歸後的經濟困境，香港特別行政區政府於2003年實施投資移民制度，該制度的目的是讓將資金帶來香港，但不會在本港進行經營活動的人士來到香港定居。根據規定到香港進行投資移民應當具備三個基本條件：首先，申請人年滿18周歲，有一定經濟能力且申請前後不存在不良記錄；其次，提出申請前的兩年申請人淨資產不少於650萬港元；再次，港內至少投資650萬港元於房地產、股票、證券等。在符合上述規定前提下連續居住7年以上便可申請香港居留權。該項制度在一定程度上體現了香港為其經濟發展所奉行和具有的自主靈活、積極應變、適應性較強的制度優勢以及相容並蓄的社會人文精神。(四)以內地為經濟發展腹地香港基於人口較多、土地有限、資源稀缺的現狀，一直依靠內地作為其經濟發展的腹地，充分發展與內地之間的經貿關係，以此保證自身經濟的穩定發展。從歷史上看，不僅香港自由貿易港的形成和發展是建立在與內地之間進行轉口貿易的基礎之上，香港自由貿易港的繁榮與內地經濟貿易發展同樣關係密切，作為供求雙方的中間人，一方面向國外提供物美價廉的中國商品，另一方面也使得中國商品走出國門被世界所認知、認可和接受，作為全球的生產中心，國貨的產量與銷量越來越大，這反而也帶動了內地經濟的快速發展，由此香港自由貿易港與內地在經濟貿易上現已形成了相互影響、相互促進和共同發展的緊密關係。為了維護香港與內地間經濟合作發展的良好態勢和進步加強彼此間的貿易聯繫，在2003年雙方共同簽署了《內地與香港關於建立更緊密經貿關係的安排》(CEPA)，在內容上主要包括三個方面：兩地實現貨物貿易零關稅；擴大服務貿易市場准入；實行貿易投資便利化。總體目標是：減少或取消雙方之間貨物貿易關稅和非關稅壁壘，實現服務貿易自由化，促進貿易投資便利化。CEPA以互利互惠為基本原則，既遵守了世界貿易組織的規則，又符合兩地經貿交流與合作的實際，對於促進兩地經濟優勢互補，共同發展，保持香港長期繁榮與穩定，具有重要現實意義。同時，CEPA所包含的寬鬆便利、自由開放的合作理念和其部分經貿條款內容對於中國自貿區規範制度的建立與發展也具有一定借鑒價值。
香港自由貿易港制度對中國自貿區的啟示-127-三、香港自由貿易港良好法制環境1997年香港回歸祖國後，其自由貿易港的地位得到法律認可和保護，具體包含《香港基本法》第114條和第115條之相關規定。1香港政府為實現本港自由貿易便利化與投資自由化不斷創新變革相關法律制度，並將有益政策進行法定化與制度化，正是健全完善的法律制度使得香港作為自由貿易港發展延續至今。香港自由貿易港的繁榮離不開與之相適應的法律制度與對外開放的經濟政策，香港政府尤其注重經濟立法，通過經濟立法為香港自由貿易港之對外經貿發展提供了穩定有效的法治保障。在香港成文法典中，經濟立法幾乎佔到一半比重，構成了較為完善的自由貿易港市場競爭規則體系2，為香港對外貿易公平競爭提供了較為全面的法治保障。例如“《香港法例》第三十二章《公司條例》、第三百一十章《商業登記條例》對由本港對外進行投資和貿易進行了規定；《香港法例》第六十章《進出口條例》、第一百零九章《應課稅品條例》對相關貨物進出口貿易以及對特別商品的增稅進行了規定；《香港法例》第一百五十五章《銀行業條例》、第五百七十一章《證券條例》等對本港金融服務業監管內容進行了規定；《香港法例》第六十六章《外滙基金條例》、第四百五十一章《槓桿式外滙買賣條例》對外滙自由進行了規定；其他有關自由貿易港的勞工保護、智慧財產權保護、通航自由等一系列高效便利政策均通過立法得以固化，例如涉及勞資糾紛的法規有《僱傭條例》、《勞動關係條例》，涉及智慧財產權問題的法規有《版權規則》、《商標條例》、《外觀設計條例》等等，嚴密的法律制度使得港內的任何經濟行為均可做到有法可依，任何市場活動均會受到法律的監督和保護”。3另外，伴隨時代變遷和經濟發展，香港自由貿易法規與時俱進，按照市場需求和國際形勢變化不斷進行自我修復、完善和更新，例如2012年《公司條例》修改案獲得通過，相關附例立法工作便隨即相應展開。香港自由貿易港並未對其對外經貿活動進行專門性立法，而是通過現行法律法規分別進行具體規定，這是在維護現有法律體制的基礎之上對香港對外自由貿易活動進行規範，不僅有效維護了香港法治穩定，避免了就同一事項上下位階或新舊法規之間的法律適用衝突情形，政策轉法以及《香港法例》的詳盡規定更是保證了香港對外經貿法律規範適用的權威性、有效性和統一性。與香港自由貿易港相比較中國自貿區法律制度基本架構已初步形成，但其構造下的實質性內容仍有待予以進步完善，尤其一些好的管理政策仍未進行法定化和制度化(例如“一綫放開、二綫管住”政策)，中國自貿區建設運營依然過於偏重和依賴於政府政策，香港依法治港的精神和理念，以及加速政策轉法，不以政策代替法律的做法值得中國自貿區今後學習借鑒。四、香港自由貿易港先進管理制度(一)寬鬆的外資市場准入制度1.外資企業港內註冊登記手續便利外資企業在香港自由貿易港內註冊登記僅需三個步驟：首先，在網上註冊中心或到到公司註冊處查詢企業名稱是否可用；其次，在網上註冊中心以電子方式或在公司註冊處以紙制方式遞交公司註冊所需的必要性文件及相關費用；最後，經核准備案頒發《公司註冊證書》與《商業登記》。網上遞交申請一般1小時內回覆結果，紙質申請一般4個工作日內給予官方回覆。42.外資企業港內註冊登記條件寬鬆香港自由貿易港對外資企業港內註冊資金數額沒有特殊限制，目前僅需繳納很少的厘印稅，且無需驗資，實際到位資金數額也不設限定，外資企業成立後經股東大會表決通過可在任意時段後續增加註冊資本，相關手續交由香港公司註冊處進行集中辦理。3.外資企業運營監管制度規範香港自由貿易港對外商投資實行“國民待遇”原則，依據香港《公司法》及《銀行條例》規範港內外資企業市場競爭行為，值得一提的是除傳統法律制度“硬約束”外，香港自由貿易港還會通過同業公會或商會等民間團體進行行業自律管理，方式更為靈活自主，具有更高的辦事效率。5這些社會團體組織往往對本行業內的各項業務活動制訂了較為嚴密的行
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-128-業行為準則，違反者一般會受到本行業的聯合抵制或制裁，甚至可能會被取消在本行業內從事市場經營活動的主體資格，此類“軟法”對香港自由貿易港市場競爭秩序的維護起到重要作用，這種民間自治性的管理模式符合自貿區自主靈活的特性，是以市場化的方式快速解決自貿區市場中的具體實際問題。4.市場准入開放度較高依據香港自由貿易港現行法律規範，港內市場幾乎不存在絕對禁止從事的行業領域，對外資股比沒有進行絕對的限制，港內、港外投資者均可實現百分之百的公司控股。6(二)較為完善的金融監管制度1.事權劃分清晰的金融監管制度政府對本地金融業務的監管主要通過銀行、期貨、保險等方面的專業性法律法規以及專門的監管機構來進行。7政府金融監管架構由金融管理局、證券及期貨事務監察委員會、強制性公積金計劃局、保險業監理處四大管理部門以及相關行業自律組織組成，分別具體負責監管銀行業、證券期貨業、保險業和退休業務，監管部門自由度較高、獨立性較強，日常工作中一般不會受到其他政府部門的干預。同時，除邊界清晰的市場監管權力劃分外，香港自由貿易港將事前風險防範和事中事後監管作為港內金融市場監管的主要內容，在維持本地金融市場安全穩定的前提下推行本港金融市場對外開放，較為注重金融市場開放與有效監管之間的利益關係平衡。2.投融資滙兌自由香港自由貿易港不僅具有較為完善的金融監管制度和事權劃分明確的金融監管機構，更是採用了符合國際慣例標準的會計結算準則，加之遍及全球的網絡銀行體系，資金滙兌和信息流通更為自由便捷，配以先進的交易、結算和交收設施，香港自由貿易港無疑能夠為國際投資者提供更加便利的投融資服務。83.資本市場充分開放香港自由貿易港對外資公司參與本地證券市場交易並沒有任何特殊限制，外國公司或個人只需在港內開立證券帳戶即可隨時交易。另外，香港具有較為開放的債券市場，國際投資者可自由買賣在本港公開發行的債券，境外借款人也可利用本地債券市場為其進行融資，香港私營機構債券市場較為活躍且流動性較高。(三)高效便捷的海關管理制度1.報關制度香港自由貿易港內進出口貨物報關手續極為簡便，除豁免報關商品以外，承運人只需於商品入境或出境兩周以內向海關具體呈報進出口商品所有付運材料以及相關報關單據，是典型的“先入關，後報關”的便利海關管理模式。9另外，香港還加入《伊斯坦布爾公約》(又稱之為《貨物暫准進口公約》)，依據公約為一些進出口貨物提供暫准進口服務，頒發暫准進口憑證，例如在博覽會等類似活動上所陳列使用的貨物、體育競賽活動中運動員或觀眾的個人物品、以及活動中對遊客的宣傳材料等等。便利海關監管制度的最終目的是實現香港自由貿易港國際經貿往來的自由化。2.通關制度近年來香港海關推出一系列通關過境新舉措，其中較為典型的為“海易通計劃”，通過該計劃能夠以電子化方式簡化現行海關清關程序，“海易通計劃”具體目標是通過電子途徑提前遞交副提單資料，省卻傳統印發紙質“禁止移離物品通知單”複雜現時程序，從而簡化了提交副提單資料的步驟，“海易通”有效降低了通關信息錄入與核對的人工成本，為海關及進出口承運商節省了通關時間，同時也提升了通關管理效率。10並且，“海易通計劃”具有自願協定屬性，不收取相關手續費用，無需附帶信息科技投資，是切實高效便民的通關創新制度。3.通關檢驗檢疫制度香港海關採用抽選方式對過關進出貨物進行檢查。對於所抽選的貨物採取風險管理措施，即保證進出境管制站在檢驗檢疫貨物時對便利通關的干擾減至最少，僅是進行必要性檢驗檢疫措施，該舉措有力提升了貨物通關檢疫的效率，節省了貨物通關的時間。
香港自由貿易港制度對中國自貿區的啟示-129-五、香港自由貿易港制度的積極啟示面對新的國際經濟形勢，自貿區戰略對中國經濟發展、對外貿易合作、國際地位維護提升均意義非凡，而該目標實現成功與否的關鍵則在於能否建立起與之相適應的管理制度，以為自貿區良好營商環境的創建提供全面穩定的制度保障，管理制度的健全與完善已然成為中國自貿區有序、規範、高效運行的必要前提。香港自由貿易港作為“服務型政府”的典範，在對外貿易便利、投資自由、通關便利等方面具有較為完善的管理制度，與之對比中國自貿區管理制度創新在規範內容與實際實施等方面與其依然存在一定差距，尤其在區內管理機構職能轉變方面境外先進經驗值得中國自貿區予以借鑒。(一)制定出台自貿區法律在立法方面，包含香港是採取“先立法、後設區”的發展模式，使其自由貿易港的建立與運營均可在一個較為完善的法制框架下有序進行，盡量使得本港各項管理工作做到有法可依，而中國自貿區成立至今仍未在法律層面出台相應法律法規，仍多是依靠自貿區所在地立法對區內事務進行規範，該做法一是無法有效解決源自上位法的固有障礙，較低的法律位階使其有效性與可行性受到一定羈絆。二是自貿區內事權仍是主要集中於自貿區所在地政府，對於區內重大立法和管理事項自貿區管委會參與決策的機會較為有限，當前自貿區管委會授權立法範圍僅是局限於位階較低的行政規章，而自貿區管委會恰恰是自貿區“一綫”管理機構，對區內事務最為瞭解，過窄的立法與管理權限範圍無疑制約了其應有功能與作用，自貿區立法內容的即時性、可行性與有效性以及區內管理辦事效率也由於地方政府權限的過於寬泛、自貿區管委會權限受到擠佔而無法得到充分保障和有效發揮。應當適時出台“中國自貿區法”作為國家立法為中國自貿區戰略提供全面、穩定、可靠的頂層法治保障，發揮國家對於自貿區戰略的引領規劃作用。並且，要逐漸給予自貿區管委會更多立法和管理權限，減少自貿區所在地政府的過度行政干預，充分釋放自貿區內市場活力，通過增進自貿區管委會管理積極性有力提高其對區內各項事務的管理效率。(二)通關制度便利化在海關監管制度方面，香港自由貿易港為便利經貿往來，為一些特殊貨物提供暫准進口服務，頒發暫准進口憑證，這在一定程度上帶動了區內商品貿易與自然人流動，中國自貿區可予以嘗試對入關特殊貨物進行分類監管並按照主體需求在一定合理期間內頒發暫准進口憑證。另外，與香港自由貿易港相似，中國自貿區在貨物通關方面同樣採取“先入區、後報關”、“分送集報、自行運輸”等管理制度，不同於常規海關監管，區內更是取消了進出口配額限制，但在通關效率、貨物分類監管、港區聯動等方面與香港自由貿易港依然存在一定距離，仍需進步給予提升，在自貿區貿易服務體系建設和貿易促進政策等方面均還具有進步變革完善和深入挖掘的空間。在貨物通關方面，香港自由貿易港推行“海易通計劃”，通過該計劃能夠以電子化方式簡化現行海關清關程序，具體目標是通過電子途徑提前遞交副提單資料，省卻傳統印發紙質“禁止移離物品通知單”複雜現時程序，與之比較中國除上海自貿區於2015年6月實施“商品易歸類服務”制度、搭建電子信息化平台、建立商品及編碼大資料庫外，其他自貿區至今還未有建立起較為完善的貨物通關電子信息平台，因此可借鑒香港自由貿易港與上海自貿區有益經驗，除人工商品分類和驗貨通關外，逐步在各自貿區建立起貨物通關電子信息服務平台，推行網上貨物分類、文件審核、通關備案等便利制度，在便利自貿區貨物通關的同時進步加強對通關貨物的監管備案。(三)寬鬆市場准入制度香港自由貿易港對港內公司註冊資金不作特殊限制，幾乎不存在絕對禁止從事的市場行業領域，對入資股比也沒有進行絕對的限制，港內或港外的投資者均可能實現100%的公司控股。同時，香港自由貿易港借助《香港法例》對港內市場競爭進行全面有效監管，形成了較為完善的事中事後監管制度體系，為本區對外經貿自由提供了穩定可靠的法治基礎，有利
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-130-於減少和避免由國際經貿自由而可能對本地社會秩序或市場穩定帶來的負面影響。與之比較，中國自貿區在市場准入方面依然具有進步開放的空間和餘地，例如在外資持股比例方面，《自貿試驗區負面清單》規定區內證券公司外資比例不得超過49%，單個境外投資者持有內資上市證券公司股份的比例不可超過20%，全部境外投資者持有內資上市證券公司股份的比例不可超過25%。11而香港自由貿易港在證券行業領域並不存在外資比例限制，因此可在自貿區金融業改革發展過程中逐步降低外資比例限制，吸引更多外商在中國自貿區內進行投資貿易。在外資市場准入領域方面，香港自由貿易港除關乎本港利益的特殊領域外幾乎不存在其他特殊限制。雖然中國自貿區負面清單限制性管理措施經過兩次修改現已縮減為122條，但過多的兜底性條款和“等”字的表述影響到負面清單的透明度與開放度，中國自貿區負面清單整體上依然較為冗長尚有進一步簡化的餘地，自貿區內外資市場也具備繼續拓展開放的空間，並且在負面清單條文透明度與外資市場准入分類標準國際化等方面更需要及時給予完善。在完善市場准入後事中事後監管制度方面，上海自貿區於2016年正式發佈《進一步深化中國(上海)自由貿易試驗區和浦東新區事中事後監管體系建設總體方案》，其內容包含建立安全審查機制、反壟斷審查機制、完善市場退出機制、實行“證照分離”改革、建立新型業界自治平台、創新市場評價機制等八個方面，從此上海自貿區事中事後監管制度的建立與完善有了“頂層設計”。然而該“方案”僅是做出方向性指引，內容上多是概括性表述，至於具體的實施辦法仍需中國政府及相關立法部門進行深入探索，需要逐步將“方案”進行細化和具體化，並依照方案制定出台相應的法律法規，保障“方案”規劃在現實生活中的實施應用，通過建立完備的事中事後監管制度合理規範區內市場競爭行為，創設良好的區內市場競爭環境，為中國自貿區市場經濟開放和國際經貿自由保駕護航。(四)試行賦稅制度改革企業賦稅制度方面，中國自貿區內公司企業在離岸業務中仍需繳納25%的企業所得稅，該比例遠高於同期香港自由貿易港的16%，並且不同於香港自由貿易港對區內企業所得稅採取統一稅率的辦法，中國自貿區內企業所得稅至今依然是內外有別、有所分割。雖說財稅政策優惠並非自貿區創設的初衷，制度創新本身既是紅利，然而基於自貿區自身的特殊性和改革開放的步伐，中國政府其實可在本國自貿區內進行更多嘗試，包括轉化稅務機關職能、設立精簡高效稅務機構、給予區內企業適當稅收優惠或特定範圍內進行稅收減免，區分離岸與在岸業務稅率等等12，從而有力提升中國自貿區的國際市場中的吸引力和競爭力，並推動中國自貿區成為全國稅制改革的“探路者”、“先行者”，有效發揮中國自貿區在國家稅制改革中的引領示範和模範帶頭作用。(五)開放區內金融市場香港法律對外資公司參與本地證券市場交易並無特殊限制，外國公司或個人只需開立證券帳戶即可隨時進行交易，香港是金融分業監管的典範，具有事權劃分清晰、較為完善的金融監管制度。與之比較，中國自貿區在金融自由化和市場開放度等方面與國際先進水平尚有一定距離。由於目前人民幣在資本項目下仍然受到嚴格管制，中國自貿區在人民幣跨境使用、融資便利、滙兌自由、利率放開、外滙管制等方面仍存有進步改革的空間，未來自貿區金融市場也需要進步放開，在不斷推動自貿區金融制度創新的同時還要注意做好區內金融機構監管和金融市場風險防範工作。
香港自由貿易港制度對中國自貿區的啟示-131-註釋：1《香港基本法》第114條規定，“香港特別行政區保持自由港地位，除法律另有規定外，不徵收關稅”；第115條規定，“香港特別行政區實行自由貿易政策，保障貨物、無形財產和資本的流動自由”。2范宏雲、孫光永：《香港建設自由貿易港的經驗》，載於《特區實踐理論》，2008年第3期，第55-56頁。3《香港法例》是成文法法例編滙。由於香港的法律制度以普通法為依歸，對有爭議的案例或有必要遵守的規定，都會以成文法的形式頒佈並實行。原版條款內容載於香港律政司網站：http://www.doj.gov.hk/eng/index.html，2016年9月27日。4香港註冊公司流程，載於香港投資促進署網站：http://www.investhk.gov.hk，2016年9月29日。5趙冉冉：《香港人民幣離岸市場監管實踐對法與金融理論的印證與拓展》，載於《現代經濟探討》，2014年第11期，第50頁。6魏柴扉：《上海自由貿易試驗區與香港自由港市場准入制度對比》，載於《時代金融》，2014年第7期，第89頁。7朱幹宇：《香港金融監管架構圖》，載於《農村金融研究》，2009年第5期，第5頁。8楊海珍：《香港金融監管體制安排的發展歷程及趨勢》，載於《管理評論》，2008年第7期，第11-12頁。9徐偉：《香港海關貨物通關詳解》，載於《中國海關》，2015年第8期，第40-46頁。10“海易通計劃”具體措施載於香港海關網站：http://www.customs.gov.hk/tc/home/index.html，2016年10月1日。11《自貿區券商外資比例不得超過49%》，載於新浪財經網站：http://finance.sina.com.cn/stock/quanshang/qsyj/20150421/022222002790.shtml，2016年10月15日。12Hazari,B.R.(1996).FreeTradeZones,TariffsandtheRealExchangeRate.OpenEconomiesReview,Volume5.199-217.
∗廣東和諧醫患糾紛人民調解委員會學術高級顧問-132-一、前言國家治理現代化是國家治理體系和治理能力現代化的簡稱。推進國家治理現代化，是主導中國政治生活、經濟生活、社會生活和文化生活的基礎性事業。深刻理解國家治理現代化的基本原理，對於各行業各領域各地方廣泛參與、自覺推進國家治理體系和治理能力現代化建設，具有重要意義。當前，思想界對國家治理現代化的理解遠未達成應有的共識。例如，有的官員認為，推進國家治理現代化，有三項基礎性制度必須先行，即不動產統一登記制度、公民統一社會信用代碼制度和法人統一社會信用代碼制度。1該官員指出：“只有實現每個公民和法人按照惟一的代碼進行從業、融資、投資、置產、出境、消費等活動，他們的不動產也在同一個機構、同一個信息平台登記，才能建成一個國家級的信用信息交換平台，才能有效推進中國信用體系建設和國家治理能力現代化。”2不難看出，部分官員對國家治理現代化的改革目標和要求，採取“為我所用”的態度，認為“國家治理現代化”就是運用最新的科技手段，通過創新制度和管理方法來治理國家，重點是管理社會、管理個人。這其實仍然是傳統的國家管理的治政思維，絶非國家治理現代化的本質含義。鑒於此，本文探討國家治理現代化的基礎理論，論述國家治理現代化的背景理論，討論國家治理現代化與法治的關係，闡述中國國家管理改革的迫切性，設想未來中國治理現代化的基礎模式，分析這一模式對於中國共產黨執政的基本要求。二、國家治理現代化的基礎理論明確治理的內涵和原理，需要從治理與治理性，治理與統治、管理的區別，這樣兩個方面進行闡述和分析。這是深刻理解國家治理及其現代化的前提。(一)治理與治理性1.聯合國的觀點聯合國全球治理委員會(CGG)認為，“治理”是指“各種公共的或私人的機構管理它們共同事務的諸多方法的總和，是使相互衝突的或不同利益得以調和，並採取聯合行動的持續過程”。3“治理”既包括有權迫使人們服從的正式制度和規則，也包括各種人們同意或接受符合其利益的非正式制度安排。根據CGG的總結，治理具有四個特徵：○1治理不是一整套規則，也不是一種活動，而是一個過程；○2治理過程的基礎不是控制，而是協調；○3治理既涉及公共部門，也包括私人部門，存在多元主體；○4治理可以不是一種正式的制度，而是持續的互動。關於治理的基本要素，聯合國開發計劃署(UNDP)認為應當包括：參與和透明；平等和誠信；法治和負責任；戰略遠見和成效；共識；效率。治理的目的是維護社會公正、生態可持續性、政治參與、經濟有效性和文化多樣化。4這是評價(一個)國家治理現代化程度的理論基礎和基本出發點。綜合CGG和UNDP關於治理的基本觀點不難看出，國家治理現代化是多元主體基於共識參與的一種過程，其目的是維護一國的社會公正性、生態可持續國家治理現代化政治學原理論要黃清華∗
國家治理現代化政治學原理論要-133-性、政治民主化、經濟有效性和文化多樣性等戰略遠見，而實現這種戰略遠見的基本方法就是參與和透明、平等和誠信、法治和負責任，主要通過協調而非控制的方式實現效率和成效。2.學術界的觀點在學術界，K‧J‧霍爾斯蒂(K.J.Holsti)強調治理在一定意義上就是秩序加上某種意向性，秩序意味着對行為的限制。5星野昭吉將治理分為平行治理和垂直治理，認為治理的本質是一種非暴力、非統治的管理機制，而不是強迫和壓制。6庫伊曼和範‧弗利埃特認為，“治理所要創造的結構或秩序不能由外部強加，其發揮作用是要依靠多種進行統治的以及互相發生影響的行為者的互動。”7由此可知，治理是一個具有文化背景和文化立場的概念。不同文化背景和文化立場的人對於誰治理、治理甚麼、如何治理、治理得怎樣、如何評估治理效果，這些關鍵問題，很可能有不同認識。基於此，多個行動主體通過參與協商達成治理共識就顯得格外重要。瞭解Governmentality(治理性、治理術)一詞，有助於對治理的深刻理解。這一概念首先由法國哲學家蜜雪兒‧福柯在其晚年(大約1977-1984年)於法蘭西學院的演講中提出。治理性和治理術可以理解為：○1政府試圖產生公民最適合的方式來實現其政策；○2通過有組織的實踐，即心態、合理性和技術的融合，使治理對象得到管理8；○3政府的“藝術”(the“artofgovernment”)9；○4“如何”執政的(the“how”ofgoverning)，即指導如何表現和行為10；○5政府理性(governmentalrationality)11；○6一個社會呈現的可支配的技術和策略。12由治理性的多重含義可以看出，(國家、政府、社會、行業、地方、基層)治理現代化的要求，意味着從理念、原則、制度到組織形態、實踐方式方法和技能全方位的變革，以適應變化着的治理環境、治理對象、治理目標和治理任務的需要。3.不同領域治理的具體含義治理一詞在不同領域有其具體含義。在政治學領域，通常指國家治理，即政府通過與其他治理主體(主要是非政府組織，NGOs)合作採取不同於統治的方式運用國家權力(治權)來管理國家和社會。在官僚機構之間，治理通過主要涉及政府與國家官僚機構之間從上向下的方法和同級官僚機構之間協調的方法得以實現。13在經濟領域，治理意味着在以政府為主的治理主體監管下通過使用市場機制和競爭服務的市場原則進行資源配置的操作。在商業領域，治理延伸到法人治理(corporategovernance)，指公司等企事業法人組織中的管理方式和制度等，涉及到企事業組織的權力安排，尤其是關於企事業所有權如何授權給職業經理人並針對職業經理人履行職務行為行使監管職能。在社會領域，治理涉及的通常是公民的社會關係，比如社會階層關係、社會保障關係、社會安全關係、人口與血緣血親關係、社會公共服務關係，以及相關的社會生活和社會活動，等等。14在衛生與科技領域，臨床治理(clinicalgovernance)，指在一個衛生系統內以一種系統的方法來維護和改善患者醫護素質，有三個關鍵屬性：“可感知的高標準醫護服務、透明的責任和問責制以實現這些標準，維護不斷改進的動力，其核心要素是公開、尊重(人權和權利)、多主體合作、職業精神和法治”15；而科技治理，與社會治理和衛生治理一樣，“十分強調非政府組織在治理活動中的決策和決策執行中的作用。”16由此可見，政治學上的國家治理及其現代化意味着通過理念、原則、制度、組織形態、文化觀念、實踐方式方法和技能全方位的變革，以“政治民主化、經濟市場化、社會法治化、制度文明化和管理科學化”17來把握變化着的治理環境、治理對象、治理目標和治理任務。(二)治理與統治、管理的區別1.治理與統治的區別“治理”是再造(reproduces)一個正式或非正式的組織的具體的活動。如果是一個正式組織，治理主要是關於“管理機構”做甚麼和如何做的問題。如果是一個非正式組織，例如市場，治理主要是關於指導相關活動的規則和規範。無論這個組織是一個地緣政治實體(國家)，一個企業實體(事業單位)，一個社會實體(部落、首領的地位、家庭等等)，或者一個非正式的組織，治理講的都是規則和行動產生、持續和監管方式。從政治學理論看，統治與治理主要有五個方面的
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-134-區別。○1權威主體不同，統治的主體是單一的，就是政府或其他掌握國家公共權力的機構；治理的主體則是多元的，除了政府外，還包括企事業組織、社會組織和居民自治組織等；○2權威的性質不同，統治是強制性的；治理可以是強制的，但更多是協商的；○3權威的來源不同，統治的來源就是強制性的國家法律、行政措施；治理的來源除了法律、行政措施外，還包括各種非國家強制的契約、共識規則，以及(行業、地方、社區)習俗和對話成果；○4權力運行的向度不同，統治的權力運行是自上而下的，治理的權力可以是自上而下的，但更多是平行運行的；○5兩者作用所及的範圍不同。統治所及的範圍以政府權力所及領域為邊界，由於這個原因，政府權力易被擴張至它企圖達到的領域；而治理所及的範圍則以公共領域為邊界，後者比前者要寬廣得多。182.治理與管理的區別治理也不同於管理。治理與管理，治理者與管理者，在現代管理中，具有不同的角色。治理側重於宏觀或重大問題的決策和對決策執行情況的監督，着力於權力與利益風險的設計與安排；而管理側重於具體執行，或對生產經營、社會生活的日常事務管理。以“社會治理”與“社會管理”的區別為例，一是覆蓋的範圍不同，“社會治理”聚焦於激發社會組織活力、預防和化解社會矛盾、健全公共安全體系等；而“社會管理”在實踐中，因側重於具體執行，往往被理解為無所不包，涵蓋的領域過於寬泛，在實踐中不容易把握、很難界定。二是“社會治理”相比於“社會管理”，更突出地強調鼓勵和支持利益相關各方的參與、協商，強調更好地發揮各種社會力量的能動作用，而不是政府的管控。三是“社會治理”更加強調制度建設，要求運用善治思維、法治思維和法治方式化解社會矛盾，社會治理體系可以說是國家治理體系的一個重要組成部分。19鑒於此，從社會管理到社會治理的過程，就是公民和社會組織選擇、監控和取代政府的過程。為了使這個過程進展順利，應當重點研究政府、市場、社會三者之間可能出現的衝突與合作方式。以上說明，應當從治理性和治理術的雙重含義理解治理，而CGG和UNDP關於治理的觀點，以及治理與統治、治理與管理學理上的區別，為正確理解國家治理及其現代化提供了理論前提。三、國家治理現代化的背景理論僅僅瞭解國家治理現代化的基礎理論是不夠的，還應當熟悉國家治理與全球治理、政府主體與非政府主體等相關的背景理論。(一)國家治理與全球治理國家治理是以國家“問題”為導向的治理，包括一國政治、經濟、社會、文化、生態、環境、科技、金融、政黨、地方、國防和外交等方面“問題”的治理。在治理層級上，國家治理是僅次於世界治理(又稱為全球治理)的一個層級。世界治理是在聯合國及其有關組織主導下多國參與的以解決跨國“問題”為目標的治理。例如，恐怖主義、廣泛的生態破壞、嚴重的金融失衡、傳染病大流行、跨國界的食品安全問題，等等。這些亟待治理的問題，客觀上要求將大洲和全球作為解決這些問題必不可少的層級，明確治理任務、目標和行動綱領，促進多國共同行動。究其原因，污染沒有邊界，疫病沒有邊界，恐怖主義和世界市場的不平衡也沒有邊界。對於單個國家來說，無論個體還是集體行動，這些問題都難以有效解決。20國家治理，作為世界治理或全球治理的下位概念，世界銀行認為，面對需要一國成員共同行動解決的問題，它是由一國行使公共權力的機構、制度、傳統和習俗所組成。這不僅體現為企事業、社會組織、民間組織和公民個人選擇、監督政府和取代政府單一行動的過程，也體現為以政府為主的公共權力機構有效地制定和實施良好政策的能力，對公民與國家之間，以及企事業、社會組織和民間組織與國家之間共同治理經濟、社會、生態、環境問題，這樣一種互動關係機構和制度的尊重。21儘管國家治理所涉領域十分寬泛，但其關鍵，還是應當圍繞和平與安全、法治與反腐、人權和民主參與、人口和健康、可持續發展和人類發展這些基本目標，就公民話語權與政府問責
國家治理現代化政治學原理論要-135-制、政治穩定與低暴力、政府效能、監管質量和控制腐敗這些基礎性問題展開。22由此可知，國家治理的核心是以政府為主導的公共權力機構如何制定良法實施善治。鑒於此，研究中國治理必須與全球治理聯繫起來，觀察、分析全球治理的理念、原則、方法和成效，不僅觀察和分析中國政治、經濟、社會、文化和生態環境等一切屬於“內政”的治理問題，而且從“中國的利益走出去，中國要保護自己的利益，中國要承擔國際責任”23的戰略高度，探討中國治理與全球治理的關係。(二)政府主體與非政府主體在以國家治理為研究對象的政治學中，公共權力機構是一個核心概念，包括行使公共權力的政府主體與非政府主體。這意味着，在治理主體上，國家治理是由政府主導的多主體參與的一國國內與國際“問題”的治理，尤其是中央政府主導，地方、基層、企事業、社會組織、民間組織、甚至公民個人參與的政治與經濟、人口與社會、環境生態等方面問題的治理。奠基於(公共)治理理論的國家治理，是現代國家所特有的一個概念，是在揚棄國家統治和國家管理理論基礎上形成的。24傳統國家統治和國家管理僅涉及統治者與被統治者、管理者與被管理者之間的關係；與此不同，誕生於經濟全球化、政治民主化和社會網絡化背景下的國家治理理論，一般涉及政權所有者、控制者、管理者和各種利益相關者之間的關係。國家治理要求控制者、管理者和各種利益相關者遵循良好治理或有效治理(即“善治”，goodgovernance)的客觀規律，確認控制者、管理者與各種利益相關者之間，儘管利益不完全相同，甚至可能存在利益衝突，但是，法律地位是平等的，行動的方向經過一定的民主程序商討後是一致的，目的是構建共同遵守的政治、經濟和社會秩序，明確控制者、管理者自身也要受到治理規則的約束，接受監督。因此，國家治理主要通過各種治理主體之間平等對話、溝通協商、“坐下來談”達成共識規則，在執政黨、政府與各種利益相關者之間形成良性互動，從而實現治理目標。基於公共權力機構的理念，非政府主體在國家治理中的作用必須強調。事實證明，“在安全與防衛、國際合作、經濟貿易、信息社會、醫療衛生和環境等領域，非政府主體在國家治理中的作用甚至可能超過政府。”25例如，在環境、人權等領域，獨立(觀察)機構的存在使創建真正的調節體系成為可能，某些非政府組織的行動，最終達到了簽署國際協定的目標。1987年以逐漸削減氫氟碳化物為目標的《關於消耗臭氧層物質的蒙特利爾議定書》，1993年里約保護《生物多樣性公約》和2002年《卡塔赫納生物安全議定書》就是證明。環境領域非政府主體能夠發揮重要的作用蓋因“國家在環境領域的主導能力相對薄弱，而且大部分國家與經濟利益集團串通一氣。”26在醫療衛生領域，中國醫療糾紛民間調解組織近年來的實踐同樣證明自己在法律上和運作上表現出較高的獨立性，在參與社會管理方面，正在發揮出政府機構難以替代的作用。例如，廣東和諧醫患糾紛人民調解委員會作為“一個行業性、專業性的社會組織”，當“遇到政府部門在監管上出了偏差或缺位，總是會義無反顧地站出來發聲。”“對有‘醫鬧’苗頭和隱患的案件或可能引發其他社會矛盾的案件，以《情況反映》或《建議函》等書面形式及時向有關部門反映，提出建議和處理意見；對‘醫鬧’處置不力的部門，建議其上級主管部門監督整改。”27在參與國家治理方面，有的非政府組織比政府組織具有更大的機動性、靈活性和獨立性，更能切入角色，更能把握變化中的情勢，更能適應變化中的世界，甚至對互聯網的運用更好，有能力實施一種有影響的戰略，能肩負其使命，且規模正在逐漸壯大。以上說明，在國家治理及其現代化的過程中，必須明確治理主體不僅包括政府(機構)，也包括各種非政府主體。在承認政府(機構)是主要的治理主體的同時，各種非政府主體的作用必須得到重視和發揮。這是國家治理體系和治理能力建設中十分重要的問題。四、國家治理現代化與法治的關係國家治理須遵循依法治國的基本方略。因此，國家治理現代化與法治密切相關。其相關性的程度體現
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-136-在國家治理現代化的特點和國家治理的基本原理中。(一)國家治理現代化的特點相對於國家統治和國家管理，現代國家治理有以下三個突出特點。掌握這三個特點，為實現國家治理及其現代化所必須。第一，強調人權法治。在現代國家治理中，保障人權是必選項。人權義務在國家義務體系中具有基礎性，為所有活動，無論是政治、經濟、社會還是金融、科技、環保，提供一個一貫和有約束力的框架。28因此，其重要性高於任何其他義務。國家必須確保所有的承諾，包括那些在經濟、商業、金融、生態、環境、衛生保健領域的承諾，符合國際法上公認的人權原則，承認、尊重和保障下列基本人權：○1生存權、健康權，○2私有財產權、遺囑權和親權，○3免受酷刑、免受奴役、無罪推定、刑不溯往，○4言論自由、宗教自由、遷徙自由，○5選舉代表治理國家。29現代國家治理應當致力於尊重、保護和實現國家所有者即全體國民的基本權利，包括國際社會普遍接受的人權和一國憲法規定的公民基本權利；如果國民的基本權利受到損害，應有機會平等地得到補償或其他司法救濟。順應這種要求，中國2004年憲法修正案在憲法第33條增加規定“國家尊重和保障人權”，為國家施加了明確的責任和義務，為政府施政提出了明確的價值要求。法治是保障人權的基本要求。在現代國家治理中，法治意味着：○1“法律權威至上”；○2對政府權力的控制和監督；○3嚴明的執法機構；○4公正的司法機構；○5政策制定和執行的透明度和問責制。法治強調治理的透明和問責，凸顯政權的控制者、管理者向政權的所有者負責，並可以被其問責的重要性。第二，強調民主參與。即強調政權的所有者、控制者、管理者和利益相關者等多種力量在國家治理過程中的合作。在這種合作中，各種非政府組織在國家治理中扮演着或應當扮演重要角色。這不僅已經為全球治理的實踐所證明，而且有其理論根據：○1治理思想的發展不斷提高各種非政府組織在各種治理層次上的地位；○2就治理實踐而言，非政府組織的使命、規模、靈活性以及組織和行動方式，有可能使他們與政府機構旗鼓相當。30這就為多主體的國家治理提供了現實的根據和參照。成功的國家治理，一個國家的競爭力、發展狀況和最終成功，是各類利益相關者協同作用的結果，是來自不同資源提供者，特別是包括平民和各種社會組織在內的貢獻。然而，從中國的情況來看，由於國家管理上長期忽略民主參與的必要性，“人民在自己居住和工作的社區無法當家做主導致了四個嚴重後果”31：○1有組織的科層體系面對無組織、無權力的群眾，政府官員就膽大妄為甚至貪污腐敗。○2群眾成了“治理對象”，日常生活裏缺少自治組織、缺少公正，群眾就被迫個人自保，自私自利。○3現代化惠及的人越來越少，群眾就不再信任黨和政府，就對反黨言論聽之任之。○4群眾在生活“小事”裏缺乏公正，群眾就無賴化，政府就疲於維穩，就影響辦經濟建設的“大事”。因此，國家治理及其現代化，特別強調各類利益相關者在國家治理結構和國家治理機制建設中的作用。為了促進民主參與，應當以法治思維和法治方式確認包括共同利益者及利益相關者在內的一國全體成員在國家治理方面的合法地位和權利，並且鼓勵政府和利益相關者為維護公共秩序、增進公共利益積極地進行合作。第三，強調把增進公共利益與維護公共秩序放在同等重要的位置。32公共利益是指“不特定的社會成員所享有的共同利益”，具體包括“公民整體上在公共秩序、公共安全、公共環境、公共設施、公共建築、公共通訊、公共能源、公共交通、公共水利、公共救災、公共衛生、公共防疫、公共醫療、公共社保、公共教育、公共科技、公共文化、公共體育、公共藝術、公共遺產等方面的共同需要”。33公共秩序包括公共安全秩序和公共生活秩序兩個方面，其目的是保護不特定多數人的生命、健康和公私財產的安全，並且維護公共權力機構對社會的建設和管理，以及公共場所的運作秩序。“實現這兩個目的是國家治理的基本任務。因此，實現這兩個目標的能力，就是國家治理能力最重要的體現。”34為了增進公共利益，維護公共秩序，國家治理應當及時準確地披露與國家有關的任何重大問題情況，包括經濟運行狀況、社會發展狀況、文化建設狀況、生態環境狀況、國家安全狀況以及政黨活動狀況的信息，依法應當保密的除外。由此可知，國家治理的本質在於，它是國家與公
國家治理現代化政治學原理論要-137-民社會突破零和博弈，實現合作雙贏的一條新道路，即在公共利益和公共秩序的實現方式上，由一元、強制、壟斷走向多元、民主、合作。(二)國家治理基本原理的要點掌握國家治理基本原理的以下三個要點，為實現國家治理及其現代化所必須。這是深刻理解法治與國家治理現代化之間關係的幾個關鍵點。其一，必須明確利益相關者。治理理論認為，凡是其利益受治理行為即政(決)策制定和政(決)策執行行為影響的“人”，包括地方、基層、企事業、社會組織、民間組織、甚至公民個人，都是利益相關者。沒有利益相關者的參與，就沒有國家治理。在具體的治理活動中，必須根據具體的治理任務、治理目標、治理行為確定利益相關者。例如，在環境治理中，所有受到環境污染、環境監管和環境政策法規及其執行影響的“人”，無論污染擴散地(政府)、當地居民還是可能排污的企業，抑或其他受到治理行為影響的企事業單位、社會組織，都是利益相關者，環境治理需要吸收利益相關者參與制定和執行相關環境政(決)策。同理，在衛生治理中，所有可能受到衛生政策法規及其執行影響的“人”，包括政府機構、醫療衛生機構、醫藥企業、醫療保險機構、醫護人員、衛生管理人員、患者、醫藥產品消費者和醫療保險參保人、被保險人，等等，到可能成為利益相關者。治理活動應當對這些利益相關者及其代理人開放。其目的，就是要破除壟斷，破除少數人對於國家治理決策、決策執行和監督決策執行的壟斷，破除政府官員與專家的閉門協商，實現國家治理必要的透明度。其二，必須明確治理程序。應當按照正當程序原則，制訂政(決)策制定的程序和政(決)策執行的程序。此所謂正當程序原則，主要是指政府應當公正地對待它的(每一個)人民。35基於正當程序，政策法律決策和執行主體必須尊重依法屬於每個利益相關者的所有合法權利，包括合法權利的所有方面。正當程序使包括政府在內的所有治理主體屈從於財產法或物權法、侵權責任法等私法，保障基本人權、公平和自由，保護利益相關者免受國家機器的侵害。正當程序原則意味着，國家治理程序的設定，它的任務、目標、議事規則、決策規則、決策執行規則、異議規則、時限、順序等等程序問題的處理，都應當符合正當程序的要求。其三，必須明確治理結構。治理結構，大而言之，國家治理結構即國家所有者、控制者、管理者和各種利益相關者之間在國家治理中的角色定位和職責分工；小而言之，公共權力機構的治理結構，類似公眾公司(上市公司)的法人治理結構，存在所有者議事機構(類似公司股東大會)、控制層(類似公司董事會或理事會)、管理層(類似公司執行官和監事會)，以及利益相關者(類似公司中小股東個人和關聯公司)，它們之間的職責分工、制約關係。因此，國家治理的核心問題是：○1誰是國家所有者？誰應當是國家所有者？○2誰是國家控制者？誰應當是國家控制者？○3誰是國家管理者？誰應當是國家管理者？○4誰是利益相關者？誰應當是利益相關者？○5誰從國家治理決策和(或)決策執行中受益？○6誰應該從國家治理決策和(或)決策執行中受益？由此可知，當“是誰”和“應該是誰”，“誰受益”和“誰應當受益”不一致時，一個國家的治理體系(體制機制)和(或)治理能力問題就會凸顯出來。鑒於此，國家治理結構討論的重點應當是，如何保證國家的所有者可以實現他們期望的公共利益和公共秩序，國家的所有者怎樣可以使國家控制者、管理者忠實、有效、高效履行其職責，如何保證國家控制者、管理者不侵吞公共資產、不以權謀私、不濫用權力、不背離職責等等。國家治理結構就是要解決誰是國家所有者、控制者、管理者和利益相關者問題，以及應該怎樣監督國家控制者和管理者，使他們忠實、有效、高效地增進公共利益與維護公共秩序36，做到良法善治。以上國家治理基本原理的三要點說明，國家治理現代化的過程，也就是較好地解決這些問題的過程。基於此，推進中國治理現代化，急需明確未來中國治理的基礎模式及其對於執政黨的基本要求。(三)法治思維與善治思維由國家治理的任務、目標、基本原理和特點所決定，法治思維與善治思維是對治理主體的基本要求。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-138-所有參與國家治理活動的組織、機構和人員都應當具有法治與善治兩種思維。這是實現國家治理現代化的基礎條件。法治思維要求各個治理主體在參與作出治理決策或執行決策的時候，具有合法性思維、權利義務思維、公平正義思維、責任後果思維、依法治權思維37，在思想上運用法治原理、原則、制度和程序“想問題、作決策、辦事情、處理問題”，做到行使職權符合授權範圍和職權法定的原則，遵循法律規則和法定程序，不濫用公共權力；保護公民生命、健康和自由等自然權利和憲法賦予的公民基本權利，尊重、實現和保護人權；處理法律問題堅持法律面前人人平等，在法治框架下接受監督和承擔法律責任。強調法治思維，意味着堅決摒棄人治思維和權力思維，國家治理決策者和決策執行者應自覺清洗頭腦中長期存在的重治民輕治官、重管理輕服務、重權力輕權利等思維積弊。善治思維是比法治思維更高的治理思維形態。善治思維的基本要求是，治理主體“想問題、作決策、辦事情、處理問題”，必須把各種善治要素，例如，利益相關人參與、公正合理與包容性、遵從法治、協商、透明、反應性、有力和效率、問責制38，與各領域各行業的治理目標、任務和具體要求結合起來，以實現治理目標。善治思維還意味着承認實行市場經濟體制的國家普遍承認的基本價值，即充分尊重人權，踐行法治，多行動主體的夥伴關係，獲取知識、信息和教育，培養責任、團結和寬容的態度和價值觀、多元化政治確保有效的參與和發展的可持續性，增進進程和機構的透明度和問責性，為此，要對人民政治賦權。39強調善治思維，意味着重視公眾有效參與國家治理，尊重人權，踐行法治，建設高效率和有效的公共部門，關注國家治理現代化的進程、決策、決策執行和監督決策執行的透明度和問責性，強調全社會獲取相關信息、知識和教育，堅持經濟、社會和生態發展的可持續性，培養各種利益相關者責任、團結和包容的價值觀。推進國家治理現代化之所以必須高度重視治理主體的法治思維和善治思維能力，是因為從實際情況和必要性來看，只有良法善治才能應對推進國家治理現代化所面臨的各種挑戰。40在應對政治上的挑戰方面，如何約束執政黨和政府的權力，與如何有效確保公民、企事業和社會組織的權利，是一個硬幣的兩面。執政黨和政府的權力如不受約束，公民、企事業和社會組織的權利必然得不到保障，因而也無法加強制度性權力建設，國家治理現代化建設的目標和任務就會落空。為此，必須強調良法善治。在應對經濟上的挑戰方面，如何發揮市場在資源配置中的“決定性作用”，如何確保公有制經濟和非公有制經濟的同等重要性，如何完善產權保護制度，賦予農民更多財產權利，如何控制政府對於經濟活動的具體干預，使其限於公共利益和公共秩序的範圍，以及怎樣建立全國和地方資產負債表制度、自然資源資產負債表制度、股票發行註冊制度和權力清單制度，同樣需要強調良法善治。在應對文化上的挑戰方面，如何堅持社會主義先進文化前進方向，如何培育和踐行社會主義核心價值觀，如何鞏固馬克思主義在意識形態領域的指導地位，使全黨全國各族人民團結奮鬥具有共同的思想基礎，以良法善治為特徵的中國問題治理實踐可能是最有成效的。這是因為，良法可以培育優良的制度文化，而優良的制度文化反過來又可以形成更多的體現社會主義核心價值觀的良法；同理，善治體現為國家治理、政府治理和社會治理實踐中，平等、人權、誠信、參與、責任、透明、成效和高效等好的治理要素得以啟動或者釋放，可以培育人們符合社會主義核心價值觀的行為習慣，進而改善人們的文化心理和行為習慣。不僅應對國內治理問題的挑戰需要良法善治，國際上中國作為有影響力的大國面臨的大國責任和其他各種挑戰，都要求良法善治。法治思維和善治思維是國家治理現代化所要求的兩種最基本的思維。五、中國治理現代化：迫切性與基礎模式(一)國家管理改革的迫切性表面上，“世界銀行等國際組織對各國治理狀況
國家治理現代化政治學原理論要-139-的關注，緣起於對於國際貸款受援國資金使用安全和效率的關切。”41然而，本質上，國家治理問題的產生，歸根結底，是現代市場經濟中國家(政權)所有權與控制權、管理權相分離必然引發的問題。在全球信息化、經濟一體化、政治民主化的浪潮中，如何解決這一根本問題變得日益迫切。國家治理的這一本質屬性，預示着中國改革國家管理的迫切性。國家管理改革的目標，是實現國家管理從傳統統治型向現代治理型的轉變，從人治向法治的轉變，從少數人專政向公眾民主參與的轉變，從統治向善治的轉變。事實表明，這些轉變十分必要而迫切。從發展階段來看，在許多領域，中國目前已經進入了從現代化的早期階段向中後期階段邁進的歷史時期，工業化、城鎮化、信息化、市場化、全球化、民主化浪潮，前所未有地強烈衝擊着一元、強制、科層、壟斷的國家管理體系，各領域正在發生的變革以及對於變革的要求，客觀上強烈地要求國家管理從思想觀念、各項制度到實際運作，實現從傳統統治型管理向現代國家治理的轉變。從現實情況來看，一方面“現有的政府強勢主導的發展模式難以持續，消極管控的維穩模式遭遇困境難以持續”42，實現可持續發展和可持續穩定的壓力巨大。另一方面，相當數量的資源配置權和行政審批權仍然牢牢掌握在政府手中，“地方、基層、企業、民間組織的自主權和自由活動空間不足”43，造成國家治理主體單一，經濟、社會、科技和文化發展的動力明顯不足，自主創新的環境不容樂觀，改革、發展與進步的活力難以釋放。這些問題反映出國家管理實際面臨以下困境：○1為甚麼市場機制與政府干預的“正確關係”總也說不清？○2為甚麼群眾(物質)生活質素越來越高，群眾的生活(感受)卻越來越艱難？○3為甚麼經濟發展水平越來越高，社會的文明表現卻越來越低？○4為甚麼政府官員的學位越來越高，政府的質素卻越來越低──拿百姓錢不當錢，胡作非為、奢侈浪費、貪污腐敗？○5為甚麼中國建設事業突飛猛進，但人民群眾與黨和政府卻日漸離心離德？○6為甚麼中國經濟水平與發達國家相距甚遠，經濟發展卻驟然失速？44如何擺脫這些困境已經顯得十分迫切。從公眾政治參與的願望和能力來看，在全球化的衝擊下，中國隨着改革開放的深入，隨着義務教育和互聯網的普及，信息的流動，高等教育大規模擴招，公眾，尤其是青年人群，民主參與的願望和能力都有很大提高。然而，現有的國家管理體制，無論是接納各行業各領域各地方民主參與方面的制度容量，還是滿足人們對更高水平的公共服務的期望，均存在明顯不足。凡此種種，證明現有的國家管理體系，與中國經濟現代化的程度，與中國社會的發展階段，與國家各行業各領域各地方面臨的深化改革的任務和目標，都明顯不相適應，迫切要求改革國家管理體制機制實現國家治理轉型。(二)未來中國治理基礎模式的設想未來中國治理可行的基礎模式是：由中國共產黨組織，經過國家所有者──法律上指具有選舉權與被選舉權的全體公民(當然不含被依法剝奪政治權利者)依法定程序參與推選代表，授權政府建構一個符合公共意志和公共利益要求的政治和法律環境。在此環境下，民營部門或公私合營部門創造就業和收入機會，公民社會通過依法建立相應的非政府組織參與政治和社會公共事務，動員各種力量參與國家的政治、經濟、社會、文化和生態活動，促進國家與社會互動良性發展。這一國家治理基礎模式的前提和要點在於：○1明確國家所有者是法律上具有選舉權與被選舉權的全體公民；○2承認中國共產黨的組織領導地位；○3明確政治和法律環境的建構應當盡可能地滿足公共意志和公共利益的要求；○4承認政府(含公營部門)、民營部門、公私合營部門和社會組織，都對持續的經濟、社會、科技、文化和生態發展，具有重要的作用和不可相互替代的價值。根據這一基礎模式的理念，各行業各領域各地方可從實際出發，探討行業治理、領域治理和地方治理的具體治理任務、治理目標、治理結構和治理程序。(三)中國治理基礎模式對執政黨的基本要求以上關於未來中國治理基礎模式的設想，反映國家治理現代化的基本要求和本質特徵，對於中國共產
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-140-黨的執政理念和執政原則提出了新的更高要求。在執政理念方面，中國共產黨的執政理念是“立黨為公、執政為民”。中國政府的執政理念，則是“以人為本、對人民負責、依法執政、權責統一、為民服務”。這些執政理念，在法治和善治的治理框架下，意味着中國共產黨和政府應當設法找到最適合中國公民社會的方式來實現其政(決)策。無疑，公民社會“擁護不擁護、贊成不贊成、高興不高興、答應不答應”是衡量決策和決策執行正確與否的最終依據。45把中國共產黨的這種政策話語“翻譯”為法律和公共治理用語，就是執政黨和政府的決策和決策執行是否符合公共意志的要求，是否最能滿足維護社會公共利益和保障公民個人合法權益的需要。因此，執政理念上要求更加明確政策法律的制定和實施應當體現公共意志的要求，中國共產黨執政的過程就是探求公共意志並使之得以實現的過程。不僅如此，國家治理現代化要求政策的制定、實施和監督實施，應當堅定不移地走群眾路綫，通過利益相關各方代表的民主參與實現政策目標。例如，醫改政策的制定、實施和監督實施，就需要代表患者利益的病人權利組織的民主參與，安全生產政策的制定、實施和監督實施，則需要由勞工選舉產生、能真正代表勞工權益的工會組織參與其中，環境政策的制定、實施和監督實施，同樣需要代表公眾利益的環境公益組織的民主參與。這就要求政府放手社會建設，通過法治渠道鼓勵各類型社會組織的建立和發展，以法定程序和法定方式保障利益相關方的民主參與。在治理制度方面，為了推進國家治理現代化，對中國已經形成的政治、經濟、社會、文化、生態環境、科技、衛生、國防外交等等方面的管理制度，有必要從治理性和治理術兩個方面進行檢討、改革、創新和完善，在國家治理層面明確共同利益者、利益相關者、治理程序和治理結構，使其符合國家治理體系和治理能力現代化的要求，使各項治理制度的建設能夠滿足多元主體治理的要求，確保政府主體和各種非政府主體的共同參與，解決誰治理、如何治理、怎樣評價治理效果、誰來評價這些基本面問題，突出其強調人權法治、民主參與、把增進公共利益與維護公共秩序放在同等重要的位置，這樣三個特點。根據這些基本要求，各地方、各部門、各行業、各領域應當從制度建設層面探索適合各自特點的具體治理政策法規，把握地方治理、部門治理、行業治理、領域治理的規律。例如，在環境保護領域，由於環境污染的流動性，環境治理十分強調相關地方、部門、行業、領域之間的合作共治。為此，需要建構既適合環保要求又符合地方、部門、行業、領域實際情況的具體治理制度。總之，中央關於推進國家治理體系與治理能力現代化的戰略安排，對於執政黨建設而言，意味着從理念、原則到制度全方位的變革，以適應變化着的治理環境、治理對象、治理目標和治理任務的需要。六、結語國家治理現代化是世界信息化、全球化、市場化與中國工業化、城鎮化、現代化背景下中國政治發展與政治選擇的必由之路，是國家治理“經濟市場化、政治民主化、社會法治化、制度文明化和管理科學化”46的必然要求。應當與全球治理聯繫起來研究中國治理問題。建設和完善國家治理機制，也應當圍繞誰治理、如何治理、怎樣評價治理效果、誰來評價四個方面，探索中國的國家治理機制。在“誰治理”問題上，明確國家治理是由政府主導的多主體參與的治理，尤其是中央政府主導，地方、基層、企事業、社會組織、民間組織、甚至公民個人參與的治理。必須強調非政府主體在國家治理中的作用。在“如何治理”問題上，本文重點探討國家治理現代化與法治的關係。主張國家治理應當強調人權法治、民主參與，把增進公共利益與維護公共秩序放在同等重要的位置。為此，不僅要明確國家治理要解決的“問題”、完成的任務和實現的目標，還必須明確利益相關者、治理程序和治理結構這些基礎性要求，所有治理主體應當具有法治思維與善治思維。國家治理現代化強調所有治理主體的法治思維與善治思維，是因為只有良法善治才能應對推進國家治理現代化所面臨的各種挑戰。推進中國治理現代化，應當深刻認識改革國家管理的迫切性，探索未來
國家治理現代化政治學原理論要-141-中國治理基礎模式，由中國共產黨領導全體公民依法定程序參與推選代表，授權政府建構一個符合公共意志和公共利益要求的政治和法律環境，並從執政理念和治理制度兩個方面，把握好這種基礎模式對執政黨的基本要求。限於文章篇幅，“怎樣評價治理效果”和“誰來評價”問題，需要另行專門討論。註釋：1齊奇：《治理現代化，先建立三項基礎性制度》，載於《新京報》，2014年3月16日，評論版。2同上註。3TheUNCommissiononGlobalGovernance(1952).OurGlobalNeighborhood.Oxford:OxfordUniversityPress.2.4DiscussionPaper-GovernanceforSustainableDevelopment.AvailableatUNDP:http://www.undp.org/content/undp/en/home/librarypage/democratic-governance/discussion-paper---governance-for-sustainable-development/,24thMarch2014.5Holsti,K.J.(1996).TheState,War,andtheStateofWar.Cambridge:CambridgeUniversityPress.45.6劉小林：《星野昭吉全球政治理論述評》，載於《北京師範大學學報(社會科學版)》，2011年第2期。7Kooiman,J.andVanVliet,M.(2001).Self-governanceasaModeofSocietalGovernance.PublicManagement,Volume3.360.8Mayhew,S.(Ed)(2004).ADictionaryofGeography.Oxford:OxfordUniversityPress.58.9Foucault,M.(1991).Governmentality,translatedbyRosiBraidottiandrevisedbyColinGordon,inBurchell,G.,C.GordonandP.Miller(Eds).TheFoucaultEffect:StudiesinGovernmentality.Chicago,IL:UniversityofChicagoPress.87-104.10JeffreysandSigley(2009).Governmentality,GovernanceandChina.InJeffreys,E.(Ed).China’sGovernmentalities:GoverningChange,ChangingGovernment.London:Routledge,Taylor&FrancisGroup.47.11Gordon,C.(1991).GovernmentalRationality:AnIntroduction.InBurchell,G.,C.GordonandP.Miller(Eds).TheFoucaultEffect:StudiesinGovernmentality.Chicago,IL:UniversityofChicagoPress.1-48.12Lemke,T.,Foucault,GovernmentalityandCritique.AvailableatAndosciaSociology:http://www.andosciasociology.net/readings/.21stMay2014.13“Governance”.AvailableatWikipedia:https://en.wikipedia.org/wiki/Governance.14王浦劬：《國家治理、政府治理和社會治理的基本含義及其相互關係辨析》，載於《社會學評論》，2014年第3期，第175頁。15“ClinicalGovernance”.AvailableatWikipedia:https://en.wikipedia.org/wiki/Clinical_governance.16黃清華：《英國執行歐盟細胞指令的經驗和啟示》，載於《時代法學》，2014年第1期，第115頁。17黃清華：《論中國治理現代化的衡量標準──以WGIs和nWGIs為參照》，載於《南方論叢》，2016第5期，第33頁。18俞可平：《衡量國家治理體系現代化的基本標準──關於推進“國家治理體系和治理能力的現代化”的思考》，載於《北京日報》，2013年12月09日，第1版。19李培林：《“社會治理”與“社會管理”有三大區別》，載於《中國社會科學報》，2014年3月24日。20[法]蜜雪兒•羅卡爾：《世界治理：一個歐洲人的看法》，載於世界治理論壇網站：http://www2.world-governance.org/article300.html?lang=en，2015年4月13日。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-142-21WorldwideGovernanceIndicators.AvailableatWorldBank:http://info.worldbank.org/governance/wgi/index.aspx#home.21stMay2014.22同註17，第34-39頁。23鄭永年：《十八大兩周年再評價》，載於《鳳凰週刊》，2015年第4期，第7-8頁。24俞可平：《治理與善治》，北京：社會科學文獻出版社，2000年，第67-68頁。25[法]皮埃爾‧卡藍默：《非國家行動者與世界治理》，載於世界治理論壇網站：http://www.world-governance.org/auteur6.html，2015年5月12日。26同註25。27李濤：《廣東醫調特別報導》，載於《廣東醫調》，2016年第3期，第5頁。28ArndtC.andC.Oman(2008).ThePoliticsofGovernanceRatings(WorkingPaperMGSoG/2008/WP003).AvailableatGSDRC:http://www.gsdrc.org/document-library/the-politics-of-governance-ratings/.24thMay2014.29RenaudFrançois(2000).WhyShouldWorldGovernancebeEvaluated,andforWhatPurpose?AvailableatWorldDemocraticForum:http://world-governance.org/IMG/pdf_WGI_full_version_EN.pdf.24thMay2014.30同註25。31潘維：《信仰人民》，載於鄢一龍、白鋼、章永樂等《大道之行：中國共產黨與中國社會主義》，北京：中國人民大學出版社，2016年，第1-2頁。32何增科：《怎麼理解國家治理及其現代化》，載於《時事報告》，2014年1月13日，第18頁。33謝慶：《聚焦行政改革和法治建設》，載於《法制日報》，2011年12月23日，第2版。34同註32。35“Dueprocess”.AvailableatWikipedia:https://en.wikipedia.org/wiki/Due_process.36這一部分的論述綜合參考了米勒、梅耶、石雷佛、威廉姆森、科克倫、沃特克、布雷爾和魏施尼，以及吳敬璉對法人治理、公司治理等概念的闡述。37吳嘯：《在法治實踐中形成法治信仰》，載於《人民日報》，2014年3月19日，第7版。38UNESCAP.WhatisGoodGovernance?AvailableatUNESCAP:http://www.unescap.org/sites/default/files/good-governance.pdf.21stMay2014.39OPMandCIPFA(2004).TheGoodGovernanceStandardforPublicServices.London:HackneyPressLtd.13.40黃清華：《治理術與國家治理能力現代化》，載於《武陵學刊》，2015年第1期，第46-48頁。41同註21。42同註32。43同上註。44同註31。45劉雲山：《認識中國共產黨的幾個維度──在“歐洲學者眼中的中國共產黨”研討會上的講話》，載於中國共產黨新聞網：http://cpc.people.com.cn/n/2014/0710/c64094-25263821.html，2014年7月20日。46同註17，第33頁。
∗澳門城市大學澳門社會經濟發展研究中心執行主任、教授-143-2017年3月15日，中華人民共和國主席習近平發佈第六十六號《中華人民共和國主席令》：“《中華人民共和國民法總則》已由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會第五次會議於2017年3月15日通過，現予公佈，自2017年10月1日起施行”。1縱觀《民法總則》的內容，不僅涉及面廣泛，而且有許多革故鼎新之處，尤其是集中反映了一個重要理念：突出以民為本，強調立法為民。一、以民為本是先進立法理念的核心自人類社會組織化程度逐漸增強、出現國家並以政府作為政權的行政機關實施統治與管理職能以來，法治逐漸成為重要的施政理念。法治是指“以民主為前提和基礎，以嚴格依法辦事為核心，以制約權力為關鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態”。2立法理念始終是政府能否成功施政的關鍵因素。縱觀中國歷史，以民為本、立法為民不失為一種重要的施政理念，其遠源可追溯到夏商周時期萌芽的民本思想，近源則可溯及現代西方人本主義思潮。(一)“以民為本”理念的遠源：古代中國的民本思想在距今五千餘年開始的遠古時代，實行的是“大道之行，天下為公”的制度，作為後人的孔子將其稱之為“大同社會”。“‘大道之行也，天下為公’出自儒家經典文獻《禮記‧禮運》篇，是孔子在闡述自己的社會政治理想時明確提出的，為人們刻畫和描繪了最理想而崇高的政治目標，最遠大而美好的社會願景，這就是中國人所熟知的‘大同’理想”。3儘管有三皇五帝為代表的氏族領袖或部落首領實施管理，但首領更替實行禪讓制，為民服務是管理者(或廣義的統治者)的天職。在這樣的社會基礎上，以民為本天經地義。夏王朝的開創者禹去世後，其子啟以奪權的方式繼承了禹的職位(其實這也是禹的原意)，從此禪讓制為世襲制所替代，統治者與民眾之間的關係漸漸發生變化。於是以民為本的觀念遭遇挑戰，“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”4可以視為“家天下”或民本否定論的真實寫照。然而，儘管精英(集團)統治的管理制度延續多年，仍有不少具遠見卓識者倡導以民為本。夏啟之子太康繼位後昏庸腐敗，他的五個弟弟作《五子之歌》批評規勸，曰：“民可近，不可下，民惟邦本，本固邦寧”。這一警句堪稱中國古代民本思想的濫觴和真諦。春秋以後，隨着奴隸社會的消亡、封建社會的形成與鞏固，民本思想逐漸受到重視。儒家學說中有關於以民為本的諸多論述，其中尤以孟子“民為貴，社稷次之，君為輕”的觀點為代表，對後世產生了重要的影響。從漢代至唐宋，儒家學說正統化，民本思想成為一些開明君主施政的主導理念。《漢書》中有“民者，國之根也”的論述；唐太宗在《貞觀政要》中明確指出：“為君之道，必須先存百姓”。至明清時期，近代思想家黃宗羲、顧炎武等人經過總結提煉，提出“天下為主，君為客”等觀點，在以“重民、愛民、試論《民法總則》體現的立法為民本質李嘉曾∗
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-144-為民請命”為核心的傳統儒家民本觀中增添了“民有、民治”等新內容，將民本思想上升到“新民本”階段。有學者認為，“新民本”思想“是傳統民本思想的革新形態，是明末清初(即17世紀前後)由黃宗羲、唐甄為代表的思想家在傳統民本‘重民—尊君’的政治模式基礎上創建的以‘重民—限君’為模式的政治理念和思想形態”。5總之，儘管民本思想未能從民主(民眾當家做主)的高度解決施政的本質問題，畢竟體現了以民為主的進步理念，值得參考借鑒。(二)以民為本立法理念的近源：現代西方的人本主義思潮14世紀下半葉開始，隨着資本主義生產方式在歐洲推廣，新興資產階級登上歷史舞台，一場以“人的主義”為大旗、以文藝復興為主要內容的思想文化運動蓬勃興起，古典人本主義(亦稱人文主義或人道主義)亦應運而生。18世紀的法國資產階級革命開拓了人本主義的發展道路，德國唯物主義思想家費爾巴哈將之上升到哲學人本主義的高度。以後一個半世紀的時間內，經過叔本華唯意志論、尼采哲學、狄爾泰生命哲學、胡塞爾現象學、薩德存在主義、弗洛依德心理哲學、馬斯洛人本主義心理學等學派從不同角度作出的努力，終於形成了蔚為大觀的現代西方人本主義思潮。現代西方人本主義從哲學的高度強調以個體本位為核心的主體性原則，認為社會中的每個人都是獨特而不可重複的主體，人的生命意義應當得到尊重，人的價值和潛能(即主體能動性)應當得到充分發展。個體的自由與權利才是國家和社會存在的理由與基礎。強調非理性(本能衝動)、主體性、個體本位，是現代西方人本主義的三個主要特徵，不僅以此體現出比強調理性和類本位的古典人本主義有所進步，而且為以後馬克思提出“自由而全面發展的人”的科學觀點奠定了基礎。與中國古代民本思想相比，現代西方人本主義也具有一定的進步意義。民本思想儘管肯定“民”的價值與作用，但其出發點與終結點均在於“君”和“官”，因而強調“民可使由之，不可使知之”，告誡君與官要用民這股“水”來“載舟”而勿使其“覆舟”。所以說，民本思想歸根結底還是一種統治理念，堪稱君和官治民的謀略與技巧。人本主義則以人自身作為出發點和最終目的，顯然已經提升到了價值觀的高度，具有更積極的作用和更普遍的意義。只有將關於人的理論從價值觀昇華至歷史觀的高度，才能真正從本質上妥善解決人與自然、人與社會以及人與人之間的關係。馬克思主義從理論上作出了有益的探索。作為辯證唯物主義和歷史唯物主義的創始人，馬克思在肯定人本主義的基礎上，認為共產主義就是“以揚棄私有財產作為自己仲介的人本主義”6，進而提出了“以人為本”的思想，宣導包括“社會發展歷史是人民群眾實踐活動歷史”觀點在內的辯證唯物主義歷史觀。無產階級思想家毛澤東則將這一觀點精闢地表述為“人民，只有人民，才是創造世界歷史的動力”。馬克思主義以人為本歷史觀的先進性與積極意義不言而喻。“文化大革命”終結以後，中國共產黨人撥亂反正，以人為本思想得到肯定並逐漸付諸實踐。2003年10月，中國共產黨的十六屆三中全會提出了“堅持以人為本，樹立全面、協調、可持續發展觀、促進經濟社會和人的全面發展”的科學發展觀。2013年3月，國家主席習近平在第五次金磚國家領導人會晤時指出：“我們將堅持以人為本，全面推進經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設、生態文明建設，促進現代化建設各個方面、各個環節相協調，建設美麗中國。”7在這裏，“人”是從歷史發展角度和社會宏觀層面來討論的概念，倘若移植到社會結構與組織管理體制中去考察，“人”便轉換為“民”。因此，以人為本思想一旦落實到立法和政府施政的工作實踐中，即體現出以民為本的理念。二、《民法總則》體現以民為本實質縱觀《民法總則》的內容，特別是一些首次出現的新規定，可以清晰地覺察到以民為本的科學理念，明顯地感受到力求為民立法與執法的良苦用心，較好地體現了中國共產黨第十八次全國代表大會提出的
試論《民法總則》體現的立法為民本質-145-施政理念中將“執政為民的服務理念”同“執政依法的法治理念”有機結合起來的精神。具體言之，《民法總則》從“保障民權”、“保護民利”和“尊重民意”三個方面體現了以民為本、為民立法的實質。(一)保障民權1.關於民權和生命權民權是公民權利的簡稱，指公民擁有的、為憲法和法律所保障的合法權利。從本質上看，公民權利是社會成員的個體自主和自由在法律上的反映，是國家對公民承諾和維護的權利，是社會認可並賦予公民個體可以做或可以不做的自由。公民權利的種類很多，但大致可分為狹義的和廣義的兩類。狹義的民權主要指公民的政治權利和法律權利，包括參政權，選舉權、被選舉權，言論、結社、集會、遊行示威等方面的權利。這些權利往往受到較多的關注，廣義的公民權利還涉及社會經濟文化等各個領域。僅以廣義民權中的一個類型──生存權為例。生存權是指特定歷史條件下和一定社會關係中，公民應當享有的維持正常生活所必須的基本條件的權利。首先指個人的生命在生理意義上得到延續的權利──“生命權”。中國《民法通則》中已有規定，生命權是指“以自然人的性命維持和安全利益為內容的人格權”，是人權的最基本權利，主要包括“人身不受傷害和殺害的權利或得到保護以免遭傷害和殺害的權利，取得維持生命和最低限度的健康保護的物質必需的權利”。由於歷史條件的限制，憲法中還沒有關於生命權的規定，但2004年修正案已經將“國家尊重和保障人權”寫入憲法，從學理上講，這裏的“人權”包含了“生命權”。《民法通則》第98條中已經規定“公民享有生命健康權”；《最高人民法院關於海事法院受理案件範圍的若干規定》進一步明確指出：“生命權是人類的最高權利。它是其他一切權利的本源，是所有人權的基礎。”可見包括生命權在內的生存權在中國已被提上了議事日程。2.關於胎兒的民事權利公民能否充分享受生命權，涉及到一個重要因素，即享受生命權的年齡，特別是起點。世界各國的共識和通例是自然人的權利能力始於其出生之時。然而，人的出生是胎兒的自然延續，自然人的合法權益同胎兒的權益休戚相關甚至密不可分，自然人的權益保障應當從胎兒開始。因此，許多國家通過其他單項法律法規對胎兒的權益予以特殊照顧。如《繼承法》的第28條即對胎兒在繼承方面的權益給予了特殊的照顧。為了規範胎兒在撫養請求、接受贈與、請求損害賠償等方面的權利，新制定的《民法總則》第16條明確規定：“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力”。8有專家認為，《民法總則》“採用列舉加概括的模式強化了對胎兒的利益保護，一方面明確了胎兒享有集成、接受贈與利益；另一方面，對胎兒利益的保護持開放態度，法院可以根據胎兒利益保護的實際需要對該條款進行擴張解釋，例如胎兒在出生前，因他人的不當行為致母體府中胎兒受損，胎兒出生之後可以獨立行使損害賠償請求權”。9聯想到中國2016年元旦開始實施的《人口與計劃生育法》修正案。其中第三章第18條作出新的規定：“國家提倡一對夫妻生育兩個子女。符合法律、法規規定條件的，可以要求安排再生育子女。”這就是被社會上俗稱為“全面二孩”的新政策。這一新規定充分體現國家通過尊重公民生育權利對生命權和生存權的肯定，也同《民法總則》一脈相承。3.關於限制民事主體行為能力的年齡下限《民法總則》不僅在保障胎兒權利方面有所突破，而且還將民事主體行為能力的下限年齡適當降低。1986年4月12日通過、1987年1月1日施行的《民法通則》中，規定限制民事行為能力人的年齡下限為“十周歲”。這一規定從當時的社會狀況出發，具有一定的科學性與合理性。然而，30年過後，隨着科學技術的進步、社會的發展和兒童少年身心情況的變化，《民法總則》將限制民事行為能力人的下限降低到“八周歲”，這一修改體現了與時俱進的精神，有利於保護少年兒童的合法權益，有助於他們更好地享受生命權在內的各種民權。4.關於民事主體的特定類型另外，《民法總則》還通過進一步規範民事主體來保障民權。在原先的《民法通則》中，規定了兩類民事主體，即自然人和法人。在其他民事立法中，還
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-146-規定了第三類民事主體，即所謂“其他組織”。如“我國《合同法》第二條明確規定自然人和法人之外的‘其他組織’為第三民事主體”。10然而，關於其他組織的設立、責任承擔和解散等行為都缺乏相應的規定。《民法總則》彌補了這一缺憾，不僅專門設立第四章“非法人組織”，而且在第103-107條中對非法人組織的設立、責任、代表、解散、清算等做出了詳細的規範。與此同時，《民法總則》還在其他章節中對“法人”有關概念進一步明晰化，堅持了“營利法人”和“非營利法人”的概念，並在第三章中設立第四節“特別法人”，將“機關法人、農村集體經濟組織法人、合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人”歸入“特別法人”門類。這些內容較好地解決了中國當今社會更廣泛的社會組織的主體地位問題，體現了對民權的極大保障。(二)保護民利“以民為本”的效果也應當體現為對民眾利益的充分保護。民眾利益涉及面極其廣泛，衣、食、住、行無所不包，但從社會關注熱點的本質來看，提高生活質素和私人合法權益不受侵犯是兩大主題。《民法總則》在這兩個方面都有所考慮並有明顯的進展。1.關於生態文明理念立法離不開一定的理念。《民法總則》在開宗明義的第一章“基本規定”中，不僅強調“公平”、“誠信”、“守法”等原則，而且首次提出了體現生態文明的原則(第9條)：“民事主體從事民事活動，應當有利於節約資源、保護生態環境”。這一提法在中國民法類的法律中實屬首見，應當說是一個突破，既充分體現了中國共產黨十八屆五中全會提出的五大文明的發展理念，又符合當今世界的發展潮流。只有在生態文明的宏觀背景下，人民群眾的生活質素才能真正提高，老百姓的權益才能得到有效的保護。2.關於個人信息保護和訴訟時效為了切實保護民眾利益，《民法總則》還在保護個人信息和訴訟時效兩個方面作出了新的規定。在中國現行各種法律中，個人財產等物質性財富，個人姓名、肖像、名譽等精神財富都受到保護。但是，隨着科學技術的發達和社會開放程度的加深，與個人密切相關的信息體現出越來越大的價值，對個人信息的保護也顯得越來越重要。《民法總則》第五章“民事權利”特設第111條，規範了對個人信息的保護：“自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得並確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息”。這些規定順應了全球化的大趨勢和互聯網時代的特徵。在法律關係中，一定的事實狀態只在一定的時間內有效，這個實施有效的時間段被稱為“訴訟時效”。而在經過一定時間之後，則有可能導致請求權消滅的法律後果，即“消滅時效”。根據原有的《民法通則》，訴訟時效為兩年，訴訟時效屆滿時勝訴權即消滅。鑒於許多案例中出現債務人利用訴訟時效較短的合法性而惡意逃債的現象，債權人的合法權益往往受到損害。《民法總則》對訴訟時效做出了調整，其第188條規定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年”。儘管只延長了1年時間，但比原有規定增加了50%，是一個明顯的進步。何況訴訟時效屆滿後“債權人享有的實體權利依然存在；債務人的債務從可強制執行的債務轉化為自然債務。如果債務人自願償還的，法律依然保護債權人”。11(三)尊重民意以民為本的理念還應當表現為順應民意。俗話說，民心不可欺，民意不可違。任何政府要想做到這一點，首先必須真正瞭解民意，要體察民眾的酸甜苦辣，感悟民眾的喜怒哀樂。《民法總則》顯然注意到了這一點，並且力求尊重民意，體恤民情。1.保護弱勢群體法律應當保護弱勢群體，這是世界各國、各地區的通例。在原有的《民法通則》中，已經注意到了這個問題並有相關規定，但將無行為能力和限制行為能力的成年人歸入了“精神病人”範疇，既不科學，又帶有歧視和偏見。除此之外，“精神病人”的概念也未能覆蓋失能老人、智障成年人、因病導致喪失認知能力者等其他類型的弱勢群體成員。鑒於中國已經進入老齡化社會的實際情況，考慮到新形勢下民眾對保護弱勢群體的強烈呼聲，《民法總則》在兩個地方作
試論《民法總則》體現的立法為民本質-147-出了重要的補充與修正。一是增加了“意定監護制度”。第33條規定：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他願意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人。協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監護職責。”二是突出對未成年人和老年人的保護。第26條強調，“父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務。成年子女對父母負有贍養、扶助和保護的義務”。這些規定較妥善處理了弱勢群體與強勢群體、現在與未來的對立統一關係，符合廣大民眾的需求，有助於將社情民意上升到法律的高度。2.支持見義勇為的行為見義勇為一向是中華民族的優良傳統，然而，對見義勇為不能只停留在口頭讚賞的精神鼓勵層面，還應當提供強有力的法律保障。當前社會上出現類似“碰瓷”、“老人倒地無人攙扶”等不良現象，在一定程度上同現行法律的疏漏有關。中國現行法律已經注意到這個問題並且開始有所重視，如《侵權責任法》第23條就規定了見義勇為者具有補償請求權。《民法總則》對救助者的補償請求作出了更詳盡的規定，第183條強調，“因保護他人民事權益使自己受到損害的，由侵權人承擔民事責任，受益人可以給予適當補償”；而且還規定：“沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責任，受害人請求補償的，受益人應當給予適當補償”。與此同時，還給見義勇為者吃了一顆定心丸，在第184條中規定：“因自願實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。”相信《民法總則》中的這些新內容一定會為倡導見義勇為精神、構建愛恨分明的社會風尚作出應有的貢獻。總之，以中國共產黨十八屆四中全會於2014年10月提出編纂民法典作為起點，中國的民法建設已經揭開序幕。《民法總則》的制定與頒佈無疑是未來民法典的開篇之作，而以民為本的理念也必將隨着民法建設的深入日益彰顯，成為社會主義文化寶庫中的重要精神支柱。註釋：1《兩會授權發佈：中華人民共和國主席令(第六十六號)》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/2017-03/15/c_1120635164.htm，2017年3月20日。2“法治”詞條，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/item/%E6%B3%95%E6%B2%BB/3036629，2017年3月20日。3林存光：《大道之行也，天下為公》，載於《光明日報》，2016年11月23日，第06版。4“普天之下，莫非王土”詞條，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/link?url，2017年3月20日。5謝貴安：《試論明末清初“新民本”思想》，載於《江漢論壇》，2003年第10期。6轉引自陳一壯、謝新：《論馬克思的人本主義和唯物史觀的關係》，載於《湖南社會科學》，2012年第3期，第1-6頁。7《習近平在金磚國家領導人第五次會晤時的主旨講話》，載於中國新聞網：http://www.chinanews.com/gn/2013/03-28/4682384.shtml，2017年3月20日。8《中華人民共和國民法總則》(全文)，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/2017-03/18/c_1120651215.htm，2017年3月21日。9陳耀東：《“民法總則”：我國未來民法典開篇之作》，載於《天津日報》，2017年3月20日，第09版。10趙亮：《論“其他組織”的民事主體地位》，載於《法制與社會》，2014年第8期。11同註9。
∗珠海市人大常委會立法研究中心副主任、副研究員-148-一、前言近年來，群體性事件居高不下，對社會治理產生了重要的影響，值得高度關注。從媒體曝光的群體性事件來看，征地、拆遷引發的群體性事件佔據相當大的比例，因欠薪、降薪、裁員、社保待遇等勞資關係問題引發的群體性事件也處於高發態勢。近些年，由環境糾紛、物業糾紛引發的群體性事件增多。另外，圍繞着子女教育權利的抗爭、計程車司機抗議專車的罷運事件，也值得關注。群體性事件並非嚴格意義上的法律概念，而更多的被作為政治層面的問題，特指人數較多、規模較大的針對政府機關所實施的聚集行為。1當前中國的群體性事件治理突破常規尋求“政治優先”的路徑解決問題已漸趨常態，但其中的隱憂和弊病亦是顯而易見。2囿於“法不責眾”的傳統慣性思維，群體性事件的處置問題長期處於“逍遙法外”的狀態。相關的研究焦點大多集中於群體性事件本身的成因、特點、預防、解決策略等方向，多以社會學、政治學、管理學視角看待這一問題，法學角度的深入探討不多。習近平指出：“依法治國是黨領導人民治理國家的基本方略，法治是治國理政的基本方式，要更加注重發揮法治在國家治理和社會管理中的重要作用。”要確保法治在治國理政上發揮作用，關鍵在於運用法治思維和法治方式對待和處理問題，將法治的諸種要求運用於認識、分析、處理問題當中。發揮法治思維與法治方式在群體性事件處置進程中的作用，確保群體性事件的處置在法治的軌道上有序進行，即為本文的寫作目的。基於此，本文從群體性事件的法治意義上的概念解析出發，通過分析群體性事件處置的法治現狀和反思群體性事件處置的法治困境，對今後群體性事件處置的法治路徑做一展望。二、群體性事件的概念變遷(一)《公安機關處置群體性治安事件規定》中的群體性治安事件群體性事件作為法律概念較早的規定於2000年的《公安機關處置群體性治安事件規定》。該規定第2條明確群體性治安事件，是指聚眾共同實施的違反國家法律、法規、規章，擾亂社會秩序，危害公共安全，侵犯公民人身安全和公私財產安全的行為。主要包括：人數較多的非法集會、遊行、示威；集會、遊行、示威和集體上訪活動中出現的嚴重擾亂社會秩序或者危害公共安全的行為；嚴重影響社會穩定的罷工、罷課、罷市；非法組織和邪教等組織的較大規模聚集活動；聚眾圍堵、衝擊黨政機關、司法機關、軍事機關、重要警衛目標、廣播電台。電視台、通訊樞紐、外國駐華使館、領館以及其他要害部位或者單位；聚眾堵塞公共交通樞紐、交通幹綫、破壞公共交通秩序或者非法佔據公共場所；在大型體育比賽、文娛、商貿、慶典等活動中出現的聚眾滋事或者騷亂；聚眾哄搶國家倉庫、重點工程物資以及其他公私財產；較大規模的聚眾械鬥；嚴重危害公共安全、社會秩序的其他群體性行為。論內地群體性事件的法治防範鍾小凱∗
論內地群體性事件的法治防範-149-該概念強調“違反國家法律、法規”，反覆運用“非法”、“嚴重”等詞滙，特別注重群體性事件違法性的特徵，因此主要指稱的是那些影響治安穩定、破壞社會秩序的非法聚集活動。但在以列舉與概括相結合的方式對概念進行下定義時，列舉的十種“群體性治安事件”的行為分類沒有採取統一的標準，相對比較混亂。“人數較多的非法集會、遊行、示威”是從形式上劃分，“嚴重影響社會穩定的罷工、罷課、罷市”是從結果上區分，而“較大規模的聚眾械鬥”則是內容上的差異。這十種行為，有的根本不屬於輕微違法的治安事件，而是已經觸犯刑律，構成了犯罪。如第二種“集會、遊行、示威和集體上訪活動中出現的嚴重擾亂社會秩序或者危害公共安全的行為”。《中華人民共和國刑法》第296條對此有明確規定：“舉行集會、遊行、示威，未依照法律規定申請或者申請未獲許可，或者未按照主管機關許可的起止時間、地點、路綫進行，又拒不服從解散命令，嚴重破壞社會秩序的，對集會、遊行、示威的負責人和直接責任人員，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。”這種情況可以納入《刑法》第296條規定的情形，稱之為“治安事件”似有不妥。此外，第五種情況與《刑法》第290條相對應，第六種情況與《刑法》第291條相吻合。整體上看，所謂“群體性治安事件”大都是擾亂社會秩序的行為，很多屬於刑法第六章第一節擾亂公共秩序罪的範疇，用“群體性治安事件”涵蓋事件中的犯罪行為顯然與法不符。“群體性治安事件”的表述與事件中出現的犯罪行為相矛盾，從與刑法這一基本法律保持一致及維持規定自身協調一致的角度考慮，“群體性治安事件”的概念提法值得商榷。(二)《關於積極預防和妥善處置群體性事件的工作意見》中的群體性事件2004年中共中央辦公廳制定了《關於積極預防和妥善處置群體性事件的工作意見》，在國家正式文件中首次採用了“群體性事件”的概念表述，並將其定義為“由人民內部矛盾引發、群眾認為自身權益受到侵害，通過非法聚集、圍堵等方式，向有關機關或單位表達意願、提出要求等事件及其醞釀、形成過程中的串聯、聚集等活動。”該概念將群體性事件表現形式界定為普通群眾向有關機關或單位實施的非法聚集行為，這就嚴格劃定了群體性事件的範圍。與上述“群體性治安事件”概念相比，這一定義依然強調事件的非法性，但淡化了社會危害性色彩，突出了維護社會穩定的視角，強調了引發群體性事件的誘因。與該概念強調群體性事件“事出有因”、“人民內部矛盾”相對應，對群體性事件的處置工作指導思想突出防患未然的重要性，注重預防，不再單純地看重事後處理。同時，也明確給予群體性事件以否定性評價，認定群體性事件中採取非法聚集、圍堵等方式屬於違法甚或犯罪行為，鼓勵尋求合法途徑表達籲求。(三)《突發事件應對法》中的社會安全事件2007年11月1日起施行的《突發事件應對法》是涉及群體性事件問題的第一部法律文件。該法律文件將群體性事件作為與自然災害、事故災難、公共衛生事件並列的社會安全事件對待，強調突發事件應對，要求採取應急處置措施。一般來說，社會安全事件是由各種社會矛盾引發的，造成或者可能造成嚴重社會危害，破壞社會穩定，影響正常的社會秩序的群體性事件。因此，將群體性事件列入社會安全事件的範疇，本身不存在問題。但是，由於社會安全事件與自然災害、事故災難、公共衛生事件存在明顯的差異，處置措施不能等同，需分別設定，導致立法上的尷尬。如第49條將自然災害、事故災難或者公共衛生事件歸為一類，列舉了十項處置措施，主要以消除危險、事故救援、控制範圍等內容為主，而第50條將社會安全事件的處置措施單獨列出，規定了五項應急處置措施，主要是以解決糾紛、恢復秩序作為主綫。另外，自然災害、事故災難、公共衛生事件中政府扮演的是救助者的身份，人們期待與政府合作共度難關，而在群體性事件中政府成為質疑對抗的對象，僅以具有突發性和危險性的特徵就將四種事件規定在同一法律規範當中，邏輯上顯得不夠嚴謹。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-150-(四)《公安機關處置群體性事件規定》中的群體性事件2008年，公安部制定了《公安機關處置群體性事件規定》，並同時廢止了上述《公安機關處置群體性治安事件規定》，開始使用群體性事件的表述。該規定未採取下定義的方式明確群體性事件的範圍，但在第6條、第7條中區分了人民內部矛盾尚未激化、可以由有關主管部門化解的群體性事件和嚴重擾亂社會秩序或者危害公共安全的群體性事件兩大類型，並要求採取不同的處置方式。具體來說，第6條中的情形包括集會、遊行、示威活動發生在校園、單位內部，尚未發生行兇傷人、非法拘禁或者打砸搶燒行為的；聚眾上訪尚未發生堵門、堵路、攔截車輛、圍攻毆打國家機關工作人員或者其他嚴重違法行為的；對因征地拆遷、企業改制、拖欠工資或者養老金、環境污染、非法集資等與群眾切身利益密切相關的群體性事件，聚眾現場尚未嚴重危害交通和治安秩序的以及其他群體性事件。第7條中的情形包括未經許可或者未按照許可進行的集會、遊行、示威活動；集會、遊行、示威活動中出現嚴重擾亂社會秩序或者危害公共安全的行為；聚眾上訪活動中出現嚴重擾亂社會秩序或者危害公共安全的行為；邪教等非法組織組織的較大規模聚集活動；聚眾圍堵、衝擊黨政機關、司法機關、軍事機關、重要警衛目標、廣播電台、電視台、通訊樞紐、外國駐華使(領)館以及其他要害部位或者單位，聚眾堵塞公共交通樞紐、交通幹綫、對外開放口岸、破壞公共交通秩序或者非法佔據公共場所以及其他群體性事件。這一規定重點內容包括：○1在名稱上直接使用群體性事件，對於群體性事件的定義沒有進行界定。○2強調了“依法辦事”，要求“理性、規範、適時、有效處置”群體性事件，並提出了“堅決維護人民群眾合法權益”的內容。將預防為主的原則提到首要位置，要求以教育疏導方式防止矛盾激化。○3強化了法律文件的專門性和操作性，劃定了執法機關在解決人民矛盾時的權力邊界。三、群體性事件概念的法治觀察(一)“人民內部矛盾”的政治屬性將群體性事件視為“人民內部矛盾”，將“解決糾紛、恢復秩序”作為工作重點，這種對群體性事件的概念定位既造成了處置機關選擇執法依據的認識衝突，也是相同事件在不同情形下遭遇不同處置的重要隱患。通過對群體性事件概念的變遷可以看出，對於群體性事件的本質的認識逐步深入，能夠正確面對事件的性質、成因、處置方式、工作目標等現實問題，但始終對群眾表達利益途徑的合法性缺乏直接的關注。更多地是從維護社會穩定的角度出發，關注的重點不是作為一個法律問題處理，而是更多地從社會學或者政治學意義上理解群體性事件，比較容易做出違法性的判斷也就不足為奇了。將群體性事件一概視為人民內部矛盾的概念，突出了群體性事件的政治屬性，是管理哲學的理性思維，具有上位的指導性，但不具有也不能代替法律意義。在當前中國共產黨和國家明確要全面推進依法治國的時代背景下，有必要區分群體性事件法律屬性和政治屬性。既不能以政治屬性代替法律屬性，也不能以法律屬性代替政治屬性。但是從人民內部矛盾的概念屬性本身不能獲得法律意義上的群體性事件的處置措施與方法。根據人民內部矛盾理論做出的屬性判斷群體性事件處理不適宜納入司法裁判程序。但是，離開法律屬性判斷對群體性事件採取行動和措施，不僅往往使群體性事件處置工作陷入被動，事後也留下隱患，會影響法律權威，降低政府信譽。中國當前的群體性事件主要問題都是法律問題，或者說是應該通過法律途徑來解決的問題。這一界定明確了群體性事件屬於人民內部矛盾的政治屬性是最大的價值所在，但缺乏對群體性事件的法律屬性的描述。從目前中國的群體性事件來分析，大部分是在舊的經濟體制下無法適應社會主義市場經濟的新要求所引發的，與轉型時期歷史遺留下來的問題具有不可分割的關係。如涉及國有企業改制引發的群體性事件，這些問題需要靠政府的政策來解決一時之困，但要從根本上解決群體性事件必須通過法律的手段，以制度化的方式來解決。如通過立法來建
論內地群體性事件的法治防範-151-立現代企業法律制度、社會保障制度來解決市場經濟引發的矛盾和糾紛。此外，以人民內部矛盾的政治屬性來進行界定，也難以解釋發生在外資企業中的勞資關係引起的群體性事件，從人民內部矛盾來解決就會缺乏合法性的支持，而且在理論上也沒有富有說服力的解釋。3從政治的角度來定義群體性事件的屬性，主要根據人民內部矛盾的理論對群體性事件的性質作出判斷，並以此作為處置群體性事件的直接依據。這種做法對於維護中國的社會穩定和政治穩定起着積極的作用，但立足於人民內部矛盾的理論進行的界定是政策性判斷，從本質上來說是政治屬性的判斷。政治屬性與法律屬性是兩個不同範疇的屬性，不能以政治屬性的判斷代替法律屬性的判斷。在中國共產黨和國家明確全面推進依法治國方略的時代背景下，從法治的視野重新定義和界定群體性事件的性質，顯得十分必要和迫切。法律既不能規定哪些矛盾是人民內部的矛盾，甚麼是敵我矛盾，對違法犯罪行為只能以相應的法律規定作為依據。因此，根據人民內部矛盾作出的判斷無法直接適用法律體系下的司法程序。也就是說，根據人民內部矛盾作出的判斷，仍然需要轉換成法律體系內的途經和方法。(二)維穩思維的法治怪圈社會治安綜合治理一票否決，“穩定壓倒一切”，維穩任務與官員的任期目標、政績考核、晉職晉級、獎懲直接掛鈎，維穩思維成為官員處置群體性事件的慣性思維。一旦發生群體性事件，官員必須在“優先平息事態”還是“嚴守法律底綫”之間做出選擇。在不少個案中，違法行為客觀存在，相應的處罰規定也十分明確，但官員必須考量法律以外的其他因素。在“維穩”的慣性思維下，一是對處置群體性事件的目標選擇上，往往以追求形式上的穩定為目標。即事件的解決速度和力度，以其危害當地穩定或形象的嚴重度來衡量。這種思維直接造成了一種怪論，即“事情只有鬧大才能解決”。結果就是在“穩定”博弈“法治”的過程中，“穩定”獲得了優先權，法律權威流失。官員囿於“維穩”，裹足不前，恐引發“不穩定”事件，抱有“多做多錯，不做不錯”的消極心理，不作為，不敢有所為。甚至有的採取息事寧人的態度，對極少數煽動群體鬧事、打砸搶的首要分子，也不及時依法查辦，進而產生了“法不責眾”和“大鬧大解決、小鬧小解決、不鬧不解決”的法治怪圈現象。二是在處置的依據上，往往在沒有對群體性事件作出合法性與否的判斷的情況下，就盲目答應某些不合理的要求或採用一些不合法的措施。這樣就造成群體性事件本身違法性尚未有定論，政府違法已成事實的現象。在群體性事件處置當中，必須堅持依法履職、依法處理涉穩案件，學會運用法治思維和法治方式開展工作，維護法治權威。這就要求針對公眾維權“依勢博弈”的群體性事件表現形式，處置工作要有理有節，“化勢引導”，面對群體性事件中出現的暴力犯罪行為要堅決依法果斷處置，而針對“合法、合理的訴求表達與維權行為，則必須依法維護群眾權益、切實群眾解決問題，始終以法律為基本手段和立足點，消解“博弈勢能”，維護法治秩序。無論是個體事件還是群體性事件，只要法律作出了相關的規定，就應當根據法律的規定來判斷其合法與否，並依法定的程序使其合法權益得到應有的保護和違法行為受到法律的制裁。三是在處理的結果上，體現着人治的權威，而不是法治的權威。在處置群體性事件中，大多數時候是通過政治手段解決問題。對同一群體性事件，不同領導出面處置會有不同的處置方式和效果。有的採取“花錢買太平”的方式維穩，有的採取“截訪”、“非法拘禁”等方式來解決社會矛盾。這種撇開法律規定，憑長官意志處置群體性事件的“人治化”傾向，不僅不利於矛盾的解決或化解，而且踐踏了社會主義法治原則。4在一個法治國家，維穩與民眾維權，均應以法律作為基本尺度。要強化法律在化解矛盾中的權威地位，讓維穩與維權在法治軌道上運行。法治所具有的明確性、普遍性、公正性、穩定性等品格決定了它是維護社會穩定的最可靠方式。法治既能明確政府權力與公民權利的邊界，又能區分群眾正當維權行為與非法鬧事行為、合法利益訴求與違法過分要求，不僅能為社會矛盾和衝突的解決提供明確標準，而且能提供公正程序的保障。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-152-(三)“法不責眾”的違法性“陷阱”《公安機關處置群體性治安事件規定》明確將群體性事件規定為，“是指聚眾共同實施的違反國家法律、法規、規章、擾亂社會秩序，危害公共安全、侵犯公民人身安全和公私財產安全的行為。”它指出了群體性事件的聚眾性，突出了群體性事件的違法性和危害性。群體性事件既然已經違反了國家相關法律法規的規定，理應受到法律法規的懲罰。對妨害社會管理秩序、危害公共安全的違反法律法規的群體性事件，當然要依法從嚴追究，從嚴打擊，這是社會主義法治的基本要求。現在的問題是，“法不責眾”幾乎成了群體性事件處置的思維定式。由於“理由合法、舉動違法而無關緊要”、“法不責眾”的錯誤認識的存在。群體性事件發生之後，官員往往不是依法對參與群體性事件的違法犯罪分子依照法律法規予以懲處，而是屈從於群體性事件的壓力，傾向於通過發佈紅頭文件等方式依照政策規定處理，採取教育、協商等辦法，採取經濟激勵手段解決。人們對通過政治途徑解決問題的可信度總是值得信賴，而對通過法律途徑解決問題的可信度值得懷疑，而政治救濟效果比較便利與現實，進而群體排解糾紛的權力意識往往高於法律意識。5這是一種非常可怕的情形，它會引導每個人通過非正常的渠道表達自己的利益訴求，通過群體性事件達到自己預期的目的。它不但會極大地影響社會秩序的正常運行，其所具備的“傳染性”更會誘使、蠱惑更多人走入“法不責眾”的違法性陷阱中。四、群體性事件的多發與法理的法治化目前群體性事件的界定政治屬性的描述較多，缺乏從法治的角度來定義群體性事件的概念。法治理念不是指國家用法律來治理和統治社會與人民，而是指法律居於統治國家和社會的地位。“法治社會是指全部社會生活的民主化、法治化”。6群體性事件應當納入法治視野，從法治的視角分析群體性事件的概念特徵，突出群體性事件的法律屬性。(一)合法性分析從合法性的角度來分析，群體性事件屬於非法集會活動，包括集會這種組織活動形式本身的違法性和參加者在集會過程中實施的破壞行為的違法性。運用法律手段解決社會問題先要回答合法與非法的問題，其次要根據不同的行為類型來確定法律性質。群體性事件概念的法治構建首先要對群體性事件究竟為合法抑或非法的作題作出準確的回答。第一，群體性事件是一種典型的非法聚集活動。群體性事件是社會中部分群體在其利益受損害或不能得到滿足時，採用非法聚集這種不合法的組織活動形式尋求解決問題的非法聚集活動。從聚集活動的組織形式上看，與集會遊行示威活動的組織活動形式極為相似。群體性事件一般的組織活動形式表現為：大規模人員違規集體上訪；人數較多的非法聚會；非法集體罷工；聚眾圍堵、衝擊、打砸搶燒黨政機關、司法機關及其他重要單位；聚眾堵塞公共交通樞紐、交通幹綫、破壞公共交通秩序或非法佔據公共場所；聚眾阻撓、妨礙國家、省、市重點建設工程施工；聚眾圍攻、挾持國家公務人員等。《集會遊行示威法》、《信訪條例》、《治安管理處罰法》、《刑法》均對群體性事件作出了禁止性規定，明確規定在國家機關辦公場所、公共場所非法聚集，圍堵、衝擊國家機關、攔截公務車輛、阻斷交通等群體性事件屬於非法行為。《集會遊行示威法》第7條規定，“舉行集會、遊行、示威，必須依照本法規定向主管機關提出申請並獲得許可。”依照《集會遊行示威法》的規定，群體性事件作為一種未經批准許可的集會活動，實際上屬於一種典型的非法集會行為。《信訪條例》第18條和第20條對信訪作出了規範，明確信訪必須到“有關機關設立或指定的接待場所”，多人共同信訪應當推選不超過5人的代表人數，信訪過程中不得在國家機關辦公場所周圍、公共場所非法聚集，圍堵、衝擊國家機關，攔截公務車輛或者堵塞、阻斷交通等。以此來看，群體信訪的途徑依然是《信訪條例》所不允許的違法上訪。群體性事件中的非法聚集，圍堵、衝擊國家機關等行為嚴重擾亂社會秩序，明顯屬於違法行為。《治安管理處罰法》第23條也明確規定，擾亂
論內地群體性事件的法治防範-153-機關、團體、企業、事業單位秩序的群體性事件屬於違法行為。如果群體性事件嚴重擾亂社會秩序、危害公共安全以及造成其他人身傷害或者財產損失，還有可能構成刑事犯罪。《刑法》第六章第一節就專門設置了聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾衝擊國家機關罪、聚眾擾亂公共場所秩序交通秩序罪、非法集會遊行示威罪等。因此，群體性事件是一種沒有合法依據的規模性聚集、對社會造成負面影響的群體活動，對社會秩序和社會穩定造成了嚴重的危害。必須直面群體性事件的違法性，對其違法性的判斷必須擺脫“法不責眾”和“情有可原”的適用困境。對妨害社會管理秩序、危害公共安全的群體性事件，必須從嚴追究，這是社會主義法治的基本要求。第二，群體性事件參加者實施的破壞行為的違法犯罪屬性。部分群體性事件中會出現群體打砸搶燒殺，發洩其強烈的對抗情緒，危害共同安全或損害公私財物等非法行為，具有嚴重破壞性活動。如廣東省揭陽市榕城區榕華大橋收費站因收費糾紛引發的“11‧10”群體性事件。7群體性事件參與的人比較多，參與人的情緒一般比較激動，行為粗暴，不聽勸告，不服疏導，甚至出現打砸搶燒殺等違法犯罪行為，對此要做認真的瞭解分析，根據行為的影響大小和危害後果程度來確定行為的法律性質。群體性事件參與者實施的行為大都不構成違法犯罪的性質，只有極個別的人實施的極端暴力行為才構成違法犯罪。對群體性事件中有犯罪行為的，應當依照《刑法》有關規定認定構成犯罪。在認定違法犯罪行為的性質時，也要根據不同的行為性質和法律後果來判別，分清治安處罰、刑事拘留和構成犯罪的法律界綫。既不能把正常範圍的行為當違法犯罪來處理，隨意認定違法犯罪行為，擴大打擊範圍。也不能把本是違法犯罪的行為當成一般的正常行為來進行協商、調解。要準確判斷行為性質和法律後果，嚴格依法辦事。對於已造成嚴重刑事法律後果的極個別組織者、煽動者、肇事者、施暴者等首要分子，必須果斷認定為刑事犯罪行為，堅決予以從重打擊。第三，消弭群體性事件“官民矛盾”的緊張氣氛。需要澄清的是，一般認為群體性事件的構成要件包括衝擊黨政機關的辦公秩序，針對的對象是黨政機關，以政府作為訴求對象。從法律屬性上來說，這是一種誤區。群體性事件指向的對象不管是黨政機關的辦公秩序，還是其他團體、企事業單位的工作、生產、營業、醫療、教學、科研秩序，都是對社會秩序的衝擊，造成社會危害性，屬於非法集會活動。現實中存在執法機關只對衝擊黨政機關的群體性事件給予非法集會活動的法律屬性的認定，而對影響其他團體、企事業單位的工作、生產、營業、醫療、教學、科研秩序的群體性事件的非法性不予認定。這一方面不符合法律一體平等保護的法治理念，另一方面也加劇“官民對立”的立場，片面將群體性事件理解為對抗政府，製造“官民矛盾”的緊張氣氛。如因勞資糾紛引起的群體性事件指稱的對象是以企業管理者為主要抗爭對象，私營企業和外資企業的僱傭工人要求發放足額工資和改善工作條件，農民工要求發放欠發的工資，下崗工人要求工作，改制國企的工人要求保護國家財產不能流失等。群體性事件法治概念主要包含的特徵是聚眾共同實施違反國家法律法規，擾亂社會秩序，危害公共安全的行為，而應將向黨政機關施加壓力這一要件特徵剔除出去。同時，對應於群體性事件屬於人民內部矛盾的政治屬性，受到國際敵對勢力的影響而爆發具有政治目的的事件不屬於群體性事件的範疇。要以參與主體為依據，及時查清事件的發生原因等要素，準確判斷事件的性質。如果涉及民族宗教、涉外因素等情況，就不能簡單地認定為群體性事件，而應從政治角度進行處理。(二)法律責任的承擔從法律責任角度來分析，既要追究群體性事件集會的負責人和直接責任人員的法律責任，也要分清群體性事件參與者各自實施的具體行為的法律責任。第一，對群體性事件本身的組織行為應依法追究法律責任。群體性事件作為一種非法的組織形式活動，基本上屬於群體性利益衝突，由“維權”活動引起，利益訴求局限於物質利益問題，以非法集會等不合法的途徑主張的權益往往是合法的。因此，對於沒有造成危害後果或者危害後果不大的，通過說服教育
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-154-方法解決；對不明真相參與行動的群眾，要進行疏導教育；對隨眾起哄鬧事的協從者予以行政處罰予以解決。但是，處理群體性事件不能不加分析的一概用勸導協商的方法，只講和解，不講打擊，只注重糾紛的一面，忽視違法犯罪的一面，而應以法治的思維和法律的手段加以解決。對在危害嚴重的群體事件中起主謀、煽動、帶頭作用的，要依法從重懲處。如《集會遊行示威法》第28條規定，公安機關可以對未經申請或申請未獲許可即舉行集會的負責人和直接責任人員處以警告或者15日以下拘留。《治安管理處罰法》第23條規定，對首要分子處10日以上15日以下拘留，可以並處人民幣1,000元以下罰款。《刑法》對於影響大、危害大、後果嚴重的群體性事件規定了刑事責任追究制度。《刑法》第六章規定了妨害社會管理秩序罪，較為典型的是聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾衝擊國家機關罪、聚眾擾亂公共場所秩序罪、交通秩序罪、聚眾鬥毆罪、非法集會、遊行、示威罪等。對這一類犯罪刑法規定了處罰首要分子。對其他積極參加者也規定了相應地罪名，包括聚眾哄搶罪、聚眾鬥毆罪、尋釁滋事罪等。第二，要與黑社會性質組織、暴恐、聚眾型犯罪相區分。同屬非法的組織形式活動，群體性事件要和黑社會性質組織犯罪、暴力恐怖事件和聚眾型犯罪區分開來。嚴重的刑事犯罪都是法律容忍的極限，對於構成刑事犯罪的群體性事件絕不應縱容姑息，尤其需要嚴厲打擊首要分子和積極參加者。但是，對於群體性事件追究法律責任的問題要慎之又慎，尤其要注意與相關類似犯罪行為的區別，避免打擊面過大過嚴。必須恪守嚴格依法處置的義務、慎用強制手段的義務、禁止侵害基本人權的義務等要求，保證群體性事件參與人員正常行使各種權利。《刑法》規定了組織、領導、參加黑社會性質組織罪，黑社會性質組織犯罪是一種嚴重危害社會的犯罪活動。黑社會性質組織是指以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進行違法犯罪活動，稱霸一方、為非作惡，欺壓、殘害百姓，嚴重破壞經濟、社會生活秩序的組織。按照最高人民法院關於審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋，黑社會性質的組織一般組織結構比較緊密，人數較多，通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，有國家工作人員為其提供非法保護作為“保護傘”。主要是在一定區域或者行業範圍內，以暴力、威脅、滋擾等手段，大肆進行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾鬥毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。可以看出，黑社會性質組織犯罪與群體性事件在參與人數眾多、局限於一定的地域或者行業性、主要以追求經濟權益為目的等顯性特徵方面存在很大的相似性。同時，黑社會性質組織犯罪作為一種犯罪活動，具有更大的社會危害性，一般也比群體性事件具有更嚴密的組織紀律，並要求有“保護傘”的存在，而群體性事件一般針對的對象是黨政部門，要求黨政部門解決自身經濟權益問題。群體性事件大部分都是屬於民事或者行政糾紛性質，只有極個別的人，極個別的事件，在極少數人的挑撥下，才轉為刑事問題、刑事案件。相比較而言，對參加黑社會性質組織人員原則上應當一律追究刑事責任。但與群體性事件處置一樣，也要區別對待黑社會性質組織的不同成員。對於組織者、領導者從嚴懲處，對於積極參加者確定其應承擔的刑事責任，對犯罪情節較輕的其他參加人員從輕、減輕處罰，甚至對於受蒙蔽、脅迫參加黑社會性質的組織可以不作為犯罪處理。群體性事件的暴力型組織形式活動和暴力恐怖事件具有很大的相似性。暴力型群體性事件是指採用不同形式的強力手段，企圖強行實現某些群體的某種要求，或者發洩其強烈的對抗情緒，具有嚴重破壞性活動，主要表現在衝擊國家黨政機關或國家工作人員，群體打砸搶燒殺，危害共同安全或損害公私財物等非法行為。《反恐怖主義法》第3條規定，恐怖主義是指通過暴力、破壞、恐嚇等手段，製造社會恐慌、危害公共安全、侵犯人身財產，或者脅迫國家機關、國際組織，以實現其政治、意識形態等目的的主張和行為。恐怖主義性質組織活動一般表現為組織、策劃、準備實施、實施造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產損失、公共設施損壞、社會秩序混亂等嚴重社會危害的活動。多數情況下的群體性事件並非參與者的主動選擇，一般是合法表達訴求的途徑遭遇障礙，才極端地選擇非法方式行使權利，目的是為了實現其
論內地群體性事件的法治防範-155-合理合法利益，合法合理的利益訴求與違法行為糾結在一起，一般也是為了實現其經濟權益。但是恐怖主義活動則是極強的組織計劃性，目的就是為了製造社會混亂，經常會帶有一定的政治目的性。如近些年發生的新疆暴力恐怖事件，和民族分裂等境外勢力攪和在一起，也存在部分民族分裂分子有預謀、有組織策劃製造的恐怖事件的情況。因此，應當及時判斷事件的性質，對群體性事件中的打砸搶燒等犯罪行為應當果斷採取有效措施及時制止違法犯罪行為，對於已造成嚴重刑事法律後果的極個別組織者、煽動者、肇事者、施暴者等首要分採取刑事措施，不能隨意擴大打擊範圍，重在化解矛盾。對暴力恐怖犯罪分子則要予以堅決打擊，依法制裁，決不能手軟。聚眾型犯罪是一種群體犯罪，是指聚集在一起的懷有不同動機的人群，因受到互動中激發起的狂熱情緒支配而實施的針對共同對象的故意犯罪行為。《刑法》中，有多處提到“聚眾”實施的犯罪，聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪、聚眾哄搶公私財物罪、聚眾持械劫獄罪、聚眾鬥毆罪、尋釁滋事等擾亂社會秩序的違法犯罪行為。如果僅僅是這類聚眾型違法犯罪行為，並無相關權益訴求向黨政機關或相關單位提出，也無通過協商解決具體訴求的意願，就必須與群體性事件相區分，由執法機關或司法機關按照聚眾型犯罪的相關規定果斷採取有效措施及時制止違法犯罪行為，以免造成更加嚴重的社會危害。第三，區分認定參加者實施的違法犯罪行為的法律責任。從社會治安管理的角度來講，對一般違法的群體性事件參與者給予處罰的重要依據是《治安管理處罰法》第23條的規定。該條規定擾亂機關、團體、企業、事業單位秩序，致使工作、生產、營業、醫療、教學、科研不能正常進行，尚未造成嚴重損失的，處警告或者人民幣200元以下罰款，情節嚴重的，處5日以上10日以下拘留，可以並處人民幣500元以下罰款；聚眾實施前款行為的，對首要分子處10日以上15日以下拘留，可以並處人民幣1,000元以下罰款。群體性事件不可避免地會對正常的工作秩序造成一定的影響，判定為“擾亂秩序”時必須區分清楚事件的性質。如果一遇群體性事件不甄別原因就定性為治安案件，不僅很難做到恢復正常的工作秩序，還會引發參與群眾更為強烈的不滿情緒，很有可能導致群體性事件的發展趨向於更加不利的局面。如果群體性事件參與者實施的具體行為嚴重擾亂社會秩序、危害公共安全以及造成其他人身傷害或者財產損失，還有可能構成刑事犯罪。對群體性事件參與者實施犯罪行為的，依照刑法有關規定追究刑事責任。有些群體性事件參與者為滿足個人卑劣動機，以群體性事件為藉口，伺機擾亂社會秩序，有可能涉及其他類型的刑事犯罪。如故意傷害罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪、煽動暴力抗拒法律實施罪等，這些犯罪行為是群體性事件參與者獨立實施的具體行為，與群體性事件本身關聯不大，行為人應當對此負全部的刑事責任。又如，根據《集會遊行示威法》第29條的規定，依照刑法有關規定追究刑事責任的具體情形包括：攜帶武器、管制刀具或者爆炸物的；嚴重破壞社會秩序的；包圍、衝擊國家機關，致使國家機關的公務活動或者國事活動不能正常進行的；佔領公共場所，攔截車輛行人或者聚眾堵塞交通，嚴重破壞公共場所秩序、交通秩序的。在處理群體性事件中，對犯罪行為依法追究法律責任時，必須嚴格把握法律規定的犯罪標準。既要明白罪與非罪的界限，也是弄清此罪與彼罪的區別，確保定性準確。只有掌握基本情況、弄清前因後果、明白危害程度、判斷整體性質，才能做到打擊到位，處理恰當。五、餘論用政治思維和政治方式對待和處置群體性事件的策略選擇缺乏可靠性和規範性，顯露出應急或者妥協方式的一些弊端。相比較，法治軌道的群體性事件調控方式是惟一的合理路徑，這也是當代民主社會貫徹依法治國的應有之義。運用法治思維和法治方式對待和處置群體性事件問題首先要回答合法與非法的問題，“法不責眾”等現實困境造成在群體性事件非法性的問題上一直搖擺不定、態度曖昧。群體性事件概念的法治構建致力於擺脫群體性事件合法與非法的是非難題，從法治角度重新審視群體性事件的處置
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-156-策略和處置方法，還原群體性事件的法律屬性。實際工作中，不少地方苛求基層不能發生群體性事件，將維穩指標化為不發生群體性事件、無大規模上訪，評價幹部能力和政績也以此為依據，導致“搞定就是穩定、擺平就是水平、無事就是本事、妥協就是和諧”的處置群體性事件的人治思維模式。基於此，擺脫“法不責眾”的現實桎梏，使群眾摒棄“大鬧大解決、小鬧小解決”的病態人治心理，從合法性、法律責任的角度出發，對群體性事件概念進行法治構建，使群體性事件進入法治藩籬的規範體系是最佳選擇。群體性事件概念的法治構建應當以合法性判斷和法律責任認定為基本內容，至於事件所涉及的具體權益訴求爭議如何解決則是事態平息之後的後續問題，並非群體性事件法治概念所應涵蓋的內容。只有嚴格按照法律規定準確界定群體性事件的非法性標準和應承擔的法律責任，牢固樹立法律權威，才能震懾群體性事件中的違法犯罪行為，有效地遏制和減少群體性事件的發生。當然，將群體性事件納入到法治框架內的同時，必須正視群體性事件作為社會衝突的基本屬性。群體性事件多屬於弱勢群體集中反映其合理合法權益訴求的主要表現形式，應反思群體性事件發生的原因，重視解決訴求問題，並對如何保護群體性事件參與者的人身及其他權益做出明示。對於訴求有理、問題屬實的，有關機關和部門要積極依法依規予以解決，採取積極措施預防類似事件再次發生，而不是一味地堵塞、壓制。註釋：1邱澤奇：《群體性事件與法治發展的社會基礎》，載於《雲南大學學報(社會科學版)》，2004年第5期。2吳新葉：《社會衝突中的涉民族因素及其解決——兼論法治在民族地區的實現》，載於《學術界》，2015年第2期。3龍顯雷：《堅持“依法治國”方略妥善處置群體性事件》，載於《公安研究》，2001年第12期，第52頁。4郭曉禎：《必須實現群體性事件處置的法治化》，載於《山東專科學校學報》，2001年第4期，第51頁。5陳晉勝，介新玲：《群體性事件法治成因分析》，載於《山西大學學報(哲學社會科學版)》，2003年第4期，第53頁。6劉海年、李步雲、李林主編：《依法治國，建設社會主義法治國家》，北京：中國法制出版社，2005年，第119頁。72004年11月10日，廣東省揭陽市榕城區榕華大橋收費站因群眾拒交過橋費引發群體性事件，造成收費站現場1名群眾死亡，1名群眾受傷，6名消防官兵受傷，2輛消防車被燒壞，收費站崗亭被燒毀，收費站辦公樓部分辦公設備、物品被哄搶，停放在收費站辦公樓前的1輛小汽車、6輛摩托車被燒毀和5輛摩托車被砸毀。
∗中國石油大學(華東)法學系講師-157-所謂第三國國際強制規範，是指那些既不屬於準據法又不是法院地法，但出於維護一國重大公共利益之目的而有必要適用於國際民商事案件的實體強制性規範。長久以來，第三國國際強制規範在法院地國的適用事關國際私法傳統選法方法的重要變革，能否以及如何適用存在較多爭議，構成衝突法上的一大難題，具有重要的研究價值。以歐盟2008年《羅馬條例I》1為代表的晚近衝突法立法大多對此類規範的直接適用作了特別規定，但2010年《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》(以下簡稱《涉外民事關係法律適用法》)第4條以及最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國涉外民事關係法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《〈涉外民事關係法律適用法〉解釋(一)》)第10條2僅確立了中國強制性規定的直接適用。同樣，1999年《澳門民法典》第21條3也僅設置法院地的國際強制規範的直接適用條款，沒有規定第三國國際強制規範適用制度。放眼全球，特別自2000年以來，在確立國際強制規範適用制度的立陶宛、俄羅斯等18國國際私法立法中，僅有韓國、莫爾達瓦、馬其頓和中國未對外國同類規範的適用作出規定，此種內外有別的作法值得探究。從學理的角度來看，雖然國內已經有學者從實體法的層面對第三國國際強制規範在法院體系所能發生的私法效果進行闡述4，但能否通過衝突法的機制實現此類規範在法院地國的適用尚且構成一項有待解決的命題。畢竟理論上國際強制規範無須衝突規範的指引，但在司法實踐中潛在的第三國國際強制規範在法院地國的適用取決於法官運用衝突規範的結果。本文以涉外合同領域為例，首先探討第三國國際強制規範能夠通過衝突法方法實現在法院地國適用的理論基礎，其次從當事人選法自由的限制、最密切聯繫例外的運用以及特別衝突規範的設置等方面具體分析上述衝突法方法發生的路徑，然後結合中國現有的法律框架探討衝突法方法在中國的運用，最後對此種衝突法方法進行評價並得出結論。一、第三國國際強制規範適用的衝突法方法的理論基礎通過衝突法方法實現第三國國際強制規範在法院地國的適用是建立在準據法理論的基礎之上，即將國際強制規範視為支配合同有效性事項的法律的一部分。5如果國際強制規範屬於衝突規範指引的準據法體系，則在符合自身的適用意願並且不違反法院地公共政策的情況下可以適用6；反之，除法院地國際強制規範可借助公共秩序保留予以執行外7，不予考慮。此種統一指引有助於包括外國準據法在內的準據法所屬國的國際強制規範的適用。該理論形成於上世紀30年代，受世界經濟大蕭條帶來的貨幣急劇貶值的影響，各國紛紛通過立法廢止具有貨幣保值功能的金約款。8取締金約款的規定反映了各國的涉外經濟政策9，對跨國貿易和金融支付發生極大的影響，故在國際私法層面是否要承認此類規定的域外效力值得探究。根據所謂“統一聯繫”(Einheitsanknüpfung)的原理，許多判決認為合同準據比較法視野下第三國國際強制規範適用的衝突法方法董金鑫∗
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-158-法包括該法域嗣後通過的禁止金約款的規定，只有當準據法下的金約款要求適用於該國境外的支付行為時，才會運用公共政策保留予以排除。10此種作法較基於外國公法原理那樣完全否定外國國際強制規範在本國的適用有可取之處，畢竟它可以在某些案件中實現那些體現他國政策的法律的適用，但傳統多邊選法方法在應對本質屬於單邊的國際強制規範時有很大不足。將此種政策性法律的適用交由當事人選擇的合同準據法支配，不僅與該法自身必須適用的政策目標不符，還容易出現規避法律的情形。國際強制規範多表現為公法性質的強制規範，其適用應由自身的政策目標決定，這是功能主義立法的必然。薩維尼式的雙邊衝突規範，即使指向國際強制規範所屬的法域，也僅出於私法上的考慮。11出於法律選擇的便捷性，對衝突規範指引的法律體系中的國際強制規範，只要滿足自身的適用範圍且不嚴重違反法院地的公共政策，即可作為準據法而適用，無須再援引國際強制規範適用制度。將此類規範剝離於準據法，存在分類標準和運用的困難。尤其在第三國國際強制規範適用制度尚未建立的國家，通過“統一聯繫”原理，利用衝突規範的柔性選法機制和解釋恰好在必要時實現原本作為第三國法當中的國際強制規範的適用。故此經由傳統衝突規範實現準據法所屬國的國際強制規範的觀點不乏支持的聲音。12當法院地希望適用第三國國際強制規範時，可通過傳統雙邊選法規則的例外和衝突法制度的運用為之保留適用的可能。首先，在當事人選擇第三國之外的某一法域為合同準據法時，為賦予第三國國際強制規範以效力，通過對當事人選法效力的否定或限制，能夠實現第三國國際強制規範作為準據法的適用；其次，在當事人沒有選擇準據法且根據客觀聯繫正常指向該第三國外的另一國時，基於第三國國際強制規範在法院地國的適用要求，通過加大該國連結點的選法權重，重新確立第三國法為合同準據法；最後，通過為隸屬於特別私法領域的保護性強制規範設置專門的衝突規範的方式能夠實現該領域的第三國國際強制規範的適用。凡此種種，構成通過衝突法方法實現第三國國際強制規範在法院地國適用的具體路徑。二、對當事人選法自由的限制如果當事人選擇第三國法之外的某一法域的法律，此時需要在衝突法層面否定選法條款的效力方能適用與案件存在最密切聯繫的第三國國際強制規範。並非所有當事人選法限制都可以作為第三國國際強制規範的適用的替代方式。13結合國際私法的立法和學說，可以基於所選擇的法律與案件沒有實際聯繫或合理依據、當事人選法具有逃避國際強制規範適用的意圖予以否定，進而確立國際強制規範所屬的第三國法的準據法地位。(一)對當事人選法範圍的限制選法範圍的限制，是指如果當事人選擇的法律與案件沒有實際或真實聯繫，又不存在其他的合理考慮，則不予適用。國際私法曾一度主張當事人所選擇的法律體系要與合同存在某種特定或不特定的關聯。14此種限制不利於當事人權利的處分，尤其是雙方希望選擇某一中立的、內容良好的法律體系15，但有利於與合同存在密切聯繫的第三國國際強制規範的適用。選法聯繫要求又衍生出合理性要求，即當事人可以選擇與案件無關的法律，但需要有合理的理由，以防止那些武斷的、無意義的法律選擇的出現。對合同當事人選法範圍進行一般限定16在現有的立法和司法實踐中不很常見。目前比較典型的有美國《第二次衝突法重述》第187條第2款a項，就當事人不能自由處分的問題而言，所選擇法律應該與當事人或交易存在重要聯繫或合理的基礎。另外，《統一商法典》第1-105條同樣要求商事交易的當事人所選擇的法律要與交易有合理聯繫。雖然該要求被2001年修正案第1-301條17刪除，但第1-301條迄今僅被美屬維爾京群島採納，故合理要求大致得以保留。但美國的司法實踐對合理聯繫或合理基礎的理解比較寬泛，故極少被運用。18(二)對當事人選法情形的限制與之類似的是對法情形的限制。一般認為合同當事人只能為具有涉外因素的合同選擇準據法。不過，如果國內合同當事人在選擇外國法的同時還選擇該
比較法視野下第三國國際強制規範適用的衝突法方法-159-國法院管轄，法院可能會認為其法律被選用是基於當事人對該國法的信任，不應該違反選法的預期。19《羅馬公約》第3條第3款、《羅馬條例I》第3條第3款都允許當事人為國內合同選擇準據法20，只要這樣作不影響僅與一國存在聯繫21的該國法中那些不得通過協定減損的規範的適用。《第二次衝突法重述》也有類似的規定，第187條第1款規定當事人可以就其能自由處分的事項協定選擇法律，而規範不能自由處分事項作出的法律選擇的第2款僅針對兩個或兩個以上國家擁有利益的情形，即不適用於所有聯繫都位於一國的情形。由此，除嚴重違反法院地的公共政策，為只與一國存在聯繫的合同選擇法律的當事人也無法排除該國強制規範的適用。此處不得減損的規範、不能自由處分事項所適用的法律都是指一國國內強制規範，但由於國內強制規範並非國際強制規範的對應物，故有時會觸發第三國國際強制規範適用的特別問題。當所有案件事實均與法院地國外的一國存在聯繫，而當事人選擇法院地國法或上述法域之外的法律，惟一聯繫國的國際強制規範可以借助《羅馬公約》第3條第3款、《羅馬條例I》第3條第3款適用，而無需援引第三國國際強制規範適用制度。22由於此類條款有着嚴格的適用限制，類似於實體併入外國法規範的情形。故即使將與案情“有關”的情形寬泛的理解23為可以同其他法域存在一些不甚重要的聯繫24，藉此實現適用第三國國際強制規範的範圍仍十分有限。(三)對當事人選法意圖的限制即使對當事人選擇法律的範圍不作限制，如果合同根據當事人選擇的法律為有效而根據與案件有最密切聯繫的第三國國際強制規範無效，則可以基於選法惡意否定選法效力，從而適用包括第三國國際強制規範在內的客觀準據法。該問題在法國等大陸法系的國際私法表現為法律規避制度。從1878年法國最高法院審理鮑富萊蒙(Bauffremont)案25以來，禁止法律規避一直是大陸法系國際私法的重要制度。法律規避，又稱僭竊法律(fraudealaloi)或欺詐設立連結點(fraudulentcreationofpointsofcontact)，是當事人故意製造某種連結點的構成要素，避開本應適用的強制性或禁止性法律規則，從而使對自己有利的法律得以適用的行為。26衝突法上的法律規避制度是指此類矯揉造作構造連結點的事實不發生法律選擇的效果。其作為合同領域第三國國際強制規範的適用依據存在兩大障礙：其一，當事人選擇法律的行為是否構成故意製造連結點。法律規避多針對硬性連結點的衝突規範，如結婚適用婚姻締結地法。為改變法律適用的結果，此種連結點事實的有意構造被視為應予規制的欺詐或逃法行為。也就是說，法律規避的應有之義是當事人不具有法律選擇的權利。27而合同適用當事人選擇的法律則是國際私法的一項基本原則。如果當事人有權選擇與合同沒有聯繫的法律，那麼就應該允許其避開本應適用法律中的強制規範，不應該對此苛責，使得當事人處於矛盾的境地。如果因某些特別重要的強制規範適用的緣故而需要限制當事人選法的效力，宜通過國際強制規範適用制度而非法律規避制度28；其二，所規避的法律是否包括外國法。儘管從衝突規範運行的角度，內外國的法律應該一視同仁。畢竟規避的是本國法還是外國法取決於法院地所在，如果只考慮規避本國法的行為，無異於鼓勵當事人挑選法院。但在現實中，出於自私利益或適用法困難的考慮，各國一般只關注規避本國法的情況。29雖然法國法院曾在實踐中將法律規避制度適用於逃避外國公法的合同案件30，這樣的實踐並不普遍。與法國等大陸法系國家不同，除合同、婚姻、收養等少數具體情形31，英美國際私法不認為禁止法律規避具有衝突法制度的地位。32不過合同當事人通過法律選擇逃避本應適用的準據法構成英國普通法下選法無效的緣由。Vita案33確立了合同當事人所選擇的法律無須與案件存在地理上的聯繫的規則，但仍要受善意、合法且不違反公共政策的限制。通常認為此種善意要求是指選擇法律不得以逃避本應適用的強行法為目的，尤其當合同根據客觀準據法非法無效而根據當事人所選擇的法律有效。雖然此種作法無須受大陸法系法律規避概念的限制，如選法行為是否構成連結點的有意設置，但同樣面臨判斷當事人選法意圖的難題。34不僅如此，為維護法則適用的目的而以惡
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-160-意為由否定整個選法行為往往超出強制規範的目的，不符合比例性要求，其他問題仍應交由合同當事人選擇的法律支配。35在普通法系的司法實踐，以惡意逃避第三國法為由否定當事人法律選擇的情形十分罕見，惟一的實踐發生在中國香港特別行政區審理的一起涉及內地當事人的金融交易糾紛當中。36三、最密切聯繫例外的巧妙運用為追求特定的法律適用結果，法官在根據最密切聯繫確立準據法的過程中存在“不真實”地運用，這在確立本應構成第三國國際強制規範的準據法地位時也可能發生。37現代確定合同客觀準據法的衝突規範多表現為特徵性履行的最密切推定加例外條款(escapeclause)。38當特徵性履行一方的住所地之類的客觀連結點指向強制規範所屬的第三國之外的法域，可以運用例外條款重新確立第三國國際強制規範所屬法律體系的準據法地位，儘管依正常的法律選擇不會導致該國法的適用。此種作法的實質是在雙邊選法過程中融入單邊主義的考量。39看似中立地採用連結點，實際上因為特定強制規範的存在而加大某些連結點的權重，從而實現該國國際強制規範所要實現的政策。對此，傑菲認為：在決定合同是否與另一國擁有足以推翻最密切聯繫假定的更密切聯繫，應考慮合同是否滿足強制規範的適用意圖以及該規範的適用對當事人是否公平。如果滿足上述條件，則可以考慮利用更密切聯繫這一例外條款實現強制規範的適用。假設Kleinwort案40發生在《羅馬公約》背景下，作為原告的英國一方是特徵性履行方。41此時除非認為合同與被告住所地所在的匈牙利國擁有更密切聯繫，否則英國法構成合同的準據法。匈牙利的外滙管制法出於保護公益的目的，而且該法意圖適用於境外的支付行為，故滿足上述第一個條件。但是該法的適用對原告不公平，畢竟合同的訂立和履行都不在匈牙利，無效的結果與當事人合理預期不符，故不發生根據更密切聯繫的規定替代英國法的可能。42此種在傳統選法機制中融入第三國國際強制規範的適用考量的作法備受質疑。首先，最密切聯繫原則意圖選擇與當事人期待一致的法律，不應該過分地考慮國家利益。況且，個別政策不足以推翻整個合同應適用的法律。即使某些規範構成國際強制規範，也只能通過《羅馬公約》第7條等超越準據法的規定適用。43其次，在最密切聯繫指引準據法的過程中考慮第三國國際強制規範會使得第三國法被重複考慮。首先作為與案件存在更為充分密切聯繫的法律取代本應適用的法律；如不滿足，還可以構成法院予以考慮的國際強制規範，這會進一步弱化本就寬鬆的選法規則。44況且，司法實踐經常出現當需要適用法院地國際強制規範時，利用最密切聯繫的模糊性指向法院地法，從而避免援引公共秩序保留、禁止法律規避或國際強制規範適用制度改變或限制法律選擇的結果；當不希望接受合同依外國準據法下的國際強制規範發生無效後果時，則改變最密切聯繫的正常指向，使得本應作為準據法的外國國際強制規範淪為不能適用的第三國法。這足以說明此種衝突法方法具有明顯的法院地法傾向，法官往往缺乏足夠的動力解決第三國國際強制規範在法院地國的適用問題。四、特別衝突規範的設置各國民法紛紛針對特定交易人群制定保護性強制規範45，此種實體政策導向也引起衝突規範的關注。那些有關法定最低工資、休假、補償等外國勞動基準法根據自身性質和目的在適用範圍內適用，不允許當事人通過法律選擇的方式排除，可以認為是國際強制規範。但此類規範的適用是否需要借助第三國國際強制規範適用制度，則取決於衝突規範能否滿足其所要發揮的功能。保護性強制規範仍屬於私法體系的範疇。在各國保護理念以及立法規範相似時，通過合適的分類以及恰當連結點的選用可以創制特別衝突規範46，藉此實現該領域強制規範的國際交換，而不必借助單邊的國際強制規範適用制度。就目前而言，為消費者合同和僱傭合同制定的衝突規範特別關注了保護性強制規範的適用，甚至許多立法完全以保護性強制規範的適
比較法視野下第三國國際強制規範適用的衝突法方法-161-用為導向。故此種為特別私法制定的衝突規範同樣構成本應作為第三國國際強制規範的適用方法。就特別衝突規範的立法模式，目前最流行的是採取有利原則，即當事人選擇的法律不得減損與弱者一方有最密切聯繫國家的法律所能給予的保護。該作法最早源自《奧地利國際私法》，並為《羅馬公約》和《羅馬條例I》採用，產生廣泛的影響。如《羅馬公約》第5條，在滿足被動消費者的情形要求，合同雙方當事人所作的法律選擇不得剝奪消費者慣常居所地國法律的強制規範的保護。該公約第6條，僱傭合同雙方當事人作出的法律選擇不得剝奪受僱者依照沒有選擇時要適用法律中的強制規範的保護。此種沒有選擇時要適用的法律主要是慣常工作地國的法律。47《羅馬條例I》第6條第2款和第8條第1款大致延續《羅馬公約》對消費者合同和僱傭合同法律適用的規則。除用語更加規範，只是針對實踐出現的問題對消費者合同類型的範圍48以及勞動者合同的特別連結情形49進行了修正。有人認為諸如《羅馬公約》第5條和第6條之類針對特別私法領域而制定的規則尚不足以為弱勢的一方提供充分的保護。與合同存在最密切聯繫國的政府利益絕非僅僅表現為強制規範，而是要求此類合同適用該國的法律。一國為矯正社會不公平的企圖不能通過某些最重要規則的適用而得以滿足。50合理的解決方式是，就某些偏向保護弱者一方的合同類型，應整體適用與弱者存在密切關聯法域的法律。此種作法也不乏立法實踐，如《涉外民事關係法律適用法》第42條和第43條。其缺點是先驗地否定當事人選法的效力，在所選擇法律的保護標準更高時對弱勢一方不利。51畢竟保護性強制規範在實體法上多表現為有限的或者說相對的強制規範，即只對合同強勢一方構成強制，而不禁止對弱者更為有利的約定。但無論採用何種立法模式52，保護性強制規範的適用仍然是設置特別衝突規範時最重要的考慮因素，畢竟強制規範構成該類合同意思自治的限制。五、第三國國際強制規範適用的其他的衝突法方法(一)反致制度的利用反致53(renvoi)會導致外國衝突規範的適用，由此為法律選擇帶來不確定因素，故現代國際私法的理論和實踐普遍拒絕或限制運用這一制度。如果將強制規範的適用範圍視為隱含的單邊衝突規範，則在適用第三國國際強制規範時難免要考慮外國的衝突規範，畢竟國際強制規範的判斷首先取決於所屬國的態度。54目前者已經不是很大的問題。55反之，由於接受反致理論的國家會發現這與賦予作為首要可適用外國法律體系中的構成國際私法組成部分的外國公共政策以效力的概念相一致，第三國國際強制規範可以在反致的範疇下予以考慮，即使多數情況下這等於拒絕適用法院地的實體規則56，故可利用包括轉致在內的反致實現外國的公共政策。比如，A國的法官根據法院地的衝突規範指向B國的法律，而B國的衝突規範又指向C國或A國的法律，但C國或A國法律的適用違反B國的公共政策，A國的法官可以考慮通過不運用反致制度來拒絕適用C國甚至A國的法律。這樣做的前提是不違反A國的公共政策。57又如，A國的法官根據法院地衝突規範指向B國的法律，而B國實體法的運用違反C國的公共政策，但並不達到嚴重違反A國公共政策而予以保留的地步。此時如果B國的衝突規範能夠指向C國的法律，而A國的法官擁有是否採用轉致的裁量權，則可以作為本應構成第三國法的C國強制規範適用的途徑。58反致制度構成第三國國際強制規範適用的衝突法方法之一，然而，其作用十分有限。出於尊重當事人選法意願以及維護無選擇時通過最密切聯繫選擇法律的考慮，合同法律適用的普遍趨勢是拒絕接受反致。59而且各國普遍承認合同當事人的選法自由，故除考慮國際強制規範的適用，在法律選擇條款存在時採用反致沒有太大意義。60即使在涉外合同領域保留反致，也僅應在當事人明確選擇包括衝突規範在內的整個法律體系時才可加以運用。61
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-162-(二)國家行為主義另外，也有國家借助國家行為主義62實現第三國國際強制規範在涉外民事案件的適用。這主要是美國的實踐，在英國也有一定的影響。63根據《第三次對外關係法重述》第443條“國家行為主義：美國法”第1款，在沒有條約或其他明確協議規定控制法律原則的情形下，美國法院通常限制審查外國在其境內徵收財產的有效性，也不會對該國在其境內作出並於境內實施的其他政府行為進行審判。該規則多出現於外國徵收財產案件中，少數涉及到凍結令、外滙管制對合同履行的影響。此類案件包括兩大類；其一，外國原告認為該國國家行為使之取代了原債權人的身份，從而可以對美國的債務人主張債權，這屬於一國徵收的特殊類型；其二，外國義務人宣稱外國國家行為改變了其對美國人所負的義務，由此義務人可以拒絕或延遲履行債務。這多發生在外滙金融管制領域，如禁止兌換、延期支付或廢除外債。上述主張能否成立，關鍵要判斷債之所在地是否位於該強制規範所屬國。64如在Chuidianv.PhilippineNat.Bank案65中，一家菲律賓國有銀行向在美國開展經營活動的菲律賓籍商人開立一張不可撤銷的信用證，該信用證由該行洛杉磯支行兌付。1986年，菲律賓新政府發佈凍結令要求銀行不得兌付該信用證。於是，開證行未能兌現，受益人向美國地區法院提起訴訟。法院在探討該問題時考慮了國家行為原則。由於信用證將在菲律賓履行，而菲律賓政府的法令禁止銀行履行信用證下的付款義務，且給予菲律賓凍結令以效力不違反美國或加利福尼亞州的公共政策，故此銀行關於履行不法的抗辯成立，該信用證不可強制執行。該案法律適用的關鍵問題是判斷履行地的位置。對此多數法官認為，菲律賓的法令得以適用是因為該履行行為發生在菲律賓境內，故菲律賓與之有最密切的聯繫。但也有法官不以為然，認為合同的履行地位於加利福尼亞州，信用證足可以執行。國家行為主義雖然被視為是聯邦衝突法，但更多在國際公法層面探討，作為一國在國際領域行使公權力的正當性以及國家間相互尊重主權的依據。就私法而言，主要針對合同訂立後頒佈且在該國境內生效的外國禁止性規定，僅向後(exnunc)發生效力66，多數可以通過不可抗力等合同實體法規則賦予其效果，是否援用對第三國國際強制規範的適用影響不大。六、第三國國際強制規範適用的衝突法方法在中國內地的運用根據前文的分析，選法善意等對當事人選法自由的限制、最密切聯繫的例外、特別私法的衝突規範構成第三國國際強制規範適用的主要衝突法方法。67具體到中國，此類衝突法方法能否發揮作用有待進一步分析。(一)限制當事人選法自由在中國的運用1.選法範圍和選法情形的限制關於選法範圍的限制，自改革開放以來，中國國際私法立法從未對當事人選擇合同準據法的範圍作聯繫或合理性上的全面限制68，而是賦予當事人廣泛的選法自由。69另外，與《羅馬公約》和《羅馬條例I》的作法不同，當事人只能就具有涉外因素70的合同選擇準據法。那些本質上僅與某一外國聯繫卻選擇在中國訴訟的案件雖構成中國法下的涉外案件，當事人也可以選擇準據法，但因為中國法不存在類似於《羅馬公約》第3條第3款、《羅馬條例I》第3條第3款的規定，此時無法實現該國強制規範的適用。故中國國際私法不存在如上替代第三國國際強制規範適用制度的可能。2.選法意圖的限制《民通意見》第194條、原《關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第6條曾對法律規避作了規定。雖然在司法實踐中法律規避制度主要適用於涉外合同案件，但此類規定中被逃避適用的法律僅限於中國法，不能作為第三國國際強制規範適用的依據。基於實踐中法院援引的法律規避制度主要服務於中國國際強制規範的適用，確立強制性規定直接適用的《涉外民事關係法律適用法》干脆予以取消。雖然《〈涉外民事關係法律適用法〉解釋(一)》第11條恢復了這一制度71，但該規定不僅沒有
比較法視野下第三國國際強制規範適用的衝突法方法-163-將法律規避的對象擴展到外國法層面，反而要求製造連結點規避中國法的行為由一方當事人所為，故基本將其排除於合同的法律適用，無法作為第三國國際強制規範在中國適用的衝突法依據。(二)最密切聯繫例外在中國的運用就中國而言，立法在當事人沒有選法時也主要採用特徵性履行方的住所地或經常居所地作為與合同有最密切聯繫的推定，而且規定了例外條款。72然而從司法實踐運用的情況來看，以最密切聯繫為由選擇合同準據法幾乎無一例外地指向中國法，且法院經常無視特徵性履行理論。73即使在極個別情形下通過特徵性履行指向外國法，也多通過例外條款轉向中國法。74當前《涉外民事關係法律適用法》第41條將特徵性履行和最密切聯繫並列可能會加劇這一問題。至少就現階段而言，此種法院地主義傾向使得第三國國際強制規範幾乎不可能通過此種衝突法方法得以適用。(三)設置特別衝突規範在中國的運用以往中國國際私法並未在特別私法領域專門設置衝突規範，而是一概準用合同準據法。如理論和實踐多認為中國勞動法中的強制規範具有公法性質而能夠屬地適用75，對外國類似法律的直接適用則付之闕如。《涉外民事關係法律適用法》為消費者合同和勞動合同專門設置了衝突規範，其指向與弱者一方存在密切聯繫的法域，不允許雙方當事人選擇法律。此種針對特別私法制定的衝突規範，不僅能夠實現中國保護性強制規範的適用，還能實現外國保護性強制規範的適用，從而使得原本作為第三國法的保護性強制規範具有適用的資格，發揮第三國國際強制規範適用制度的功能。在特別衝突規範已經設置的情況下，理論上國際強制規範適用制度仍可發揮剩餘功能(residualfunction)。但在特別衝突規範制定良好時並不多。以《涉外民事關係法律適用法》第43條對勞動合同法律適用的規定為例，該條確立不同於一般合同的法律適用規則，互補運用勞動者工作地76、用人單位主營業地和勞務派出地等客觀連結點，且不允許當事人合意選擇法律，使得保護性強制規範所屬國的法律更容易成為準據法。如合理解釋上述法律適用規則，即可實現該領域的外國保護性強制規範在中國的適用。具體而言，對一般的涉外勞動合同，勞動者工作地這一連結點完全滿足外國勞動基準法屬地適用的要求。對勞動派遣這一特殊的僱傭形式，當外籍員工派遣到中國工作，如果派遣地國的勞動基準低於中國，則適用工作地即中國的標準同樣滿足該國基準法保護勞動者的目的；如果高於中國，而案情也有必要適用該國法，則可以借助勞務派出地這一例外聯繫實現該國勞動基準法的適用。無論何種情形，都無須借助第三國國際強制規範適用制度。七、對通過衝突法方法適用第三國國際強制規範的評價第三國國際強制規範在法院地國適用的衝突法方法更接近於傳統國際私法的作法。對尚未確立第三國國際強制規範適用制度的中國，知悉替代性的衝突法作法，不僅可以為中國司法實踐處理第三國國際強制規範的適用問題提供參考，還有助增進對其他國家的國際私法實際運行的認識。然而根據上文的分析，不難看出衝突法方法的作用十分有限。首先，多數國家取消了當事人選法意思自治的特別限制，即使保留的國家也極少運用。77此類為合同法律選擇帶來不確定因素的規定廣受質疑，而其所服務的功能卻為國際強制規範的直接適用所彌補。畢竟僅僅那些反映一國重大公益的強制規範才有超越當事人選擇法律的必要，並非所有的強制規範都構成國際合同法律選擇的限制。傳統上對當事人選法的限制很大程度上出於修正衝突法上的意思自治。由此可以認為，較選法範圍、選法意圖等傳統選法限制，國際強制規範雖然有諸多的不足，但更有針對性。甚至可以說選法聯繫等限制被國際強制規範適用制度“替代”了。反之，正是傳統選法限制的式微使得第三國國際強制規範適用制度更有建立的必要。78因為此種限制在國際私法中表現為雙邊上的要求，能夠實現作為客觀準據法的第三國國際強制規範在法院地國的
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-164-適用。目前而言，公共秩序保留、法院地國際強制規範只能實現法院地法的限制功能，不符合國際私法普遍適用的精神。其次，為第三國國際強制規範適用而運用最密切聯繫的例外也值得商榷。例外條款能夠使得本應作為第三國法的外國國際強制規範獲得適用的可能，且這一過程既考慮規範本身的公益屬性，又強調適用結果對當事人的影響，但畢竟藏頭藏尾、遮遮掩掩，容易發生不真實的法律選擇。又何況單邊選法和多邊選法雖然共存於大陸法系的國際私法體系，但畢竟發揮不同的選法功能。方法論的多元恰恰是其與美國衝突法方法的區別，不應混同。79最後，就特別私法中的衝突規範，除存在制定模式的爭議之外，能否有效設置還取決兩大因素：一是各國在該領域的價值取向是否一致。如果有些國家認為某一締約群體應該特別保護而設置保護性強制規範，並為此實體取向制定特別衝突規範，此時沒有規定的法院地國很難實現第三國國際強制規範的適用。特別在交易與法院地存在密切聯繫時，實現第三國法的意圖往往意味着破壞意思自治的基本理念以及交易地的秩序；二是如何有效地選用連結因素，從而充分反映該領域保護性強制規範自身的意圖。這涉及到立法技術問題，即一國是否願意設置結構複雜的衝突規範，特別是採用結合性、互補性的連結因素。如果衝突規範較為簡單，就無法實現保護性強制規範複雜的適用意圖。總之，如果價值取向未能達成共識、連結因素的模糊或意見不一，會導致保護性強制規範無法有效地借助特別衝突規範實現其適用，從而需要第三國國際強制規範適用制度80發揮作用。八、結語第三國國際強制規範在法院地國適用的衝突法方法乃是傳統雙邊選法規則的例外和衝突法制度等若干大雜燴的集合。其意義在於，如果沒有第三國國際強制規範適用制度，此類迂迴方式乃是本應作為第三國法的國際強制規範成為適用法的惟一可能。雖然它能一定程度上彌補第三國強制規範適用制度的缺失，但仍存在很大缺陷。為融入適用第三國國際強制規範的政策考量，衝突法方法修正傳統雙邊選法規範，但大多意圖模糊、效果不佳。首先，仍普遍保留當事人選法限制的立法情形十分少見；其次，運用最密切聯繫的例外適用本應作為第三國法的國際強制規範容易發生不真實的法律選擇；最後，為特別私法制定衝突規範的範圍狹窄，不足以全面實現第三國國際強制規範在法院地國的適用。追根溯源，衝突法方法建立在雙邊選法模式之上，不容易實現要求單邊適用的第三國國際強制規範的意圖，更無法在這一過程充分協調規範所屬國、法院地國以及當事人之間的利益衝突。故它們只是在第三國國際強制規範適用制度缺失時的權宜之計，不應過分推崇。特別對中國而言，受制於立法規定以及法律適用的傳統上述衝突法方法作用的範圍更小，故有必要在中國國際私法體系中確立第三國國際強制規範適用制度。[本文係教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“中國國際私法中強制性規範的實證分析”(項目編號：15JJD820006)、中國法學會部級法學研究課題“外國國際強制規範的適用研究”(項目編號：CLS(2015)D151)的階段性成果。]註釋：1第9條第3款規定，可以賦予合同履行地國法中的超越一切強制規範以效力，只要此類規範能導致合同履行不法。在決定是否給予效力時，應考慮到它們的性質、目的以及適用或不適用所發生的後果。2該條的評述參見卜璐：《國際私法中強制性規範的界定──兼評〈關於適用涉外民事關係法律適用法若干問題的解釋
比較法視野下第三國國際強制規範適用的衝突法方法-165-(一)〉第10條》，載於《現代法學》，2013年第3期。3葡語(官方語言)和英文文本對照，CódigoCivilofMacao(Articles13to62),Yb.Priv.Int.L.,Volume2,(2000),344.4蕭永平、董金鑫：《第三國國際強制規範在中國產生效力的實體法路徑》，載於《現代法學》，2013年第5期；蕭永平、龍威狄：《論中國國際私法中的強制性規範》，載於《中國社會科學》，2012年第10期，第117頁。5Vischer,F.(1992).GeneralCourseonPrivateInternationalLaw.RecueildesCours,Volume232.170.6Schäfer,KerstinAnn-Susann(2010).ApplicationofMandatoryRulesinthePrivateInternationalLawofContracts.NewYork:PeterLang.138;Kropholler,J.(2006).InternationalesPrivatrecht.MohrSiebeck,Auflage6,S.481.7DieterMartiny(2010).VO(EG)593/2008Art.9Eingriffsnormen,inMünchenerKommentarzumBGB.5.Auflage,C.H.Beck.Rn.37.除公共秩序保留，法院地強制規範還存在許多間接適用的方式，如認定為程序問題、存在法律規避情形等。8即在訂立合同時按簽約日的黃金價格將要支付的金額折合為一定數量的黃金，債權人在到期日有權要求支付此數量的黃金或將此特定數量的黃金按照現時的金價轉換成計價貨幣。9如果不通過立法廢止，當出現貨幣急劇貶值的情況，司法實踐一般也會認為不能履行此種金約款，而以情勢變更為由予以調整。10Struycken,A.V.M.(2004).GeneralCourseonPrivateInternationalLaw:Co-ordinationandCo-operationinRespectfulDisagreement.RecueildesCours,Volume311.425.11故有認為當事人在法律選擇時僅僅期待那些服務於矯正正義(correctivejustice)的中立型強制規範構成準據法的一部分，而那些基於分配正義(distributionejustice)的公法性質的強制規範則不能通過當事人選擇而適用。Bagheri,M.(2000).InternationalContractsandNationalEconomicRegulation:DisputeResolutionthroughInternationalCommercialArbitration.TheNetherland:KluwerLawInternational.190-191。12Lando,O.(1984).TheConflictofLawsofContracts:GeneralPrinciples.RecueildesCours,Volume189.403；KurtSiehr(1988).AusländischeEingriffsnormeniminländischenWirtschaftskollisionsrecht.RabelsZ,Bd.52,H.1-2.96；LandoO.andP.A.Nielsen(2008).TheRomeIRegulation.CommonMarketLawReview,Volume45,No.6.1719(之所以不規定準據法國際強制規範的適用是因為其理所當然由準據法支配)；蕭永平、龍威狄：《論中國國際私法中的強制規範》，載於《中國社會科學》，2012年第10期，第115頁(滿足規範自身限制和法院地公共利益的外國準據法所屬國的國際強制規範可在中國適用)。13如選法時間、自願選法、只能選擇國家法的要求，與國際強制規範無直接的關聯，不能作為適用第三國國際強制規範的衝突法上的依據。14在《第一次衝突法重述》之前，根據美國的實踐，合同當事人只能在合同訂立地和履行地之間作出選擇。見Nygh,P.E.(1999).AutonomyinInternationalContracts.Oxford:OxfordUniversityPress.55。原1926年《波蘭國際私法》第7條將當事人可選擇的法律限制在以下法域：1.合同一方當事人的本國法或住所地法；2.履行地法；3.訂立地法；4.物之所在地法。該條款被1965年《波蘭國際私法》放棄。取而代之的是，所選的法律與該法律關係有一定聯繫。15選擇中立法的目的往往為避免一方當事人獨享法律適用的優勢。16在消費者合同、僱傭合同等特種合同領域，仍有不少立法例對當事人可選擇法律的範圍進行限制。17在消費者合同領域仍得以保留。UCC§1-301(c)(2),(e)(1)(2007)。見Basedow,J.(2012).TheLawofOpenSocieties:PrivateOrderingandPublicRegulationofInternationalRelations:GeneralCourseonPrivateInternationalLaw.RecueildesCours,Volume360.173-174。18在最近的一起案件中，第一巡迴上訴法院根據採用《第二次衝突法重述》的新罕布希爾州衝突法拒絕適用當事人選擇的科羅拉多州的法律，因為科羅拉多州與該案的聯繫僅僅在於當事人的律師在該州起草合同。見ContourDesign,Inc.v.
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-166-ChanceMoldSteelCo.,Ltd.,693F.3d102(1stCir.2012)。19這主要反映英國的要求。倫敦作為國際金融航運以及法律服務中心，往往會審理完全與一國有關但選擇英國法為準據法的案件。如果以案件不具有國際性為由否定選法條款的效力，則有可能使得當事人重新考慮訴訟地，從而影響倫敦的競爭力。然一概承認此種情形下的當事人選擇法律的效力，難免會發生規避法律情形，為多數成員國難以接受。《羅馬公約》第3條第3款是兩種觀點妥協的結果。見Wojewoda,M.(2000).MandatoryRulesinPrivateInternationalLaw.MaastrichtJournalofEuropeanComparativeLaw,Volume7,No.2.199。20此類立法實踐，如《俄羅斯民法典》第1210條、《韓國修訂國際私法》第25條。21此處的聯繫，其一，指實體法上的聯繫，訴訟地除外；其二，僅與一國存在聯繫可以理解為不同其他國家存在任何實體聯繫，也可認為與其他國家存在某些不甚重要的聯繫。22故如果不存在《羅馬公約》第3條第3款，可以借助第7條第1款實現該款的結果。見Philip,A.(1982).MandatoryRules,PublicLaw(PoliticalRules)andChoiceofLawintheE.E.C.ConventionontheLawApplicabletoContractualObligations.InNorth,P.M.(Eds).TheE.E.C.ConventionontheLawApplicabletoContractualObligations.Amsterdam:North-HollandPub.Co.97。23Chong,A.(2006).ThePublicPolicyandMandatoryRulesofThirdCountriesinInternationalContract.JournalofPrivateInternationalLaw,Volume2,No.1.53.24McClean,J.D.andK.Beevers(Eds)(2009).Morris:TheConflictofLaws(7thEdition).London:Sweet&Maxwell.363;McClean,D.(2000).DeConflictuLegum:PerspectivesonPrivateInternationalLawattheTurnoftheCentury.GeneralCourseonPrivateInternationalLaw,Volume282.214.(英國僱主僱傭英國的僱員在英國工作，僱員以前在荷蘭工作的事實能否視為相關因素)25Cass.Civ.18mars1878,S.1878.1.193.SeeParra-Aranguren,G.(1988).GeneralCourseofPrivateInternationalLaw-SelectedProblems.RecueildesCours,Volume210.103-106.26蕭永平：《法理學視野下的衝突法》，北京：高等教育出版社，2008年，第154頁。27認為法律規避有效的觀點將法律規避行為視為當事人主觀能動的選法行為。見殷仁勝：《國際私法中法律規避的定性問題》，載於《三峽大學(人文社會科學版)》，2006年第6期，第100頁。28Batiffol,H.andP.Lagarde(1993).TraitédeDroitInternationalPrivé,Volume1(8thedition).PichonetDurand-Auzias.595.29在法律規避立法上實現內外國法律平等的有《葡萄牙民法典》第21條、匈牙利《關於國際私法第13號法令》第8條、《吉爾吉斯斯坦民法典》第1171條、《烏茲別克斯坦民法典》第1162條、《哈薩克斯坦民法典》第1088條、《澳門民法典》第19條、《比利時國際私法典》第18條、《烏克蘭國際私法》第10條、《白俄羅斯民法典》第1097條、《阿塞拜疆國際私法》第8條。30Spitzerv.Amunategui,TribunaldeSeine,4.1.1956.31Fawcett,J.J.(1990).EvasionofLawandMandatoryRulesinPrivateInternationalLaw.CambridgeLawJournal,Volume49,No.1.44.32Tetley,W.(1993).Évasion/FraudeàlaLoiandAvoidanceoftheLaw.McGillLawJournal,Volume39,No.2.310.33VitaFoodProductsInc.v.UnusShippingCo.Ltd.,[1939]A.C.277(P.C.).34Fawcett,J.J.(1990).EvasionofLawandMandatoryRulesinPrivateInternationalLaw.CambridgeLawJournal,Volume49,No.1.50-57.(所謂道德歸責、不公平、國家利益都不構成否定當事人選法的理由，該問題更宜通過國際強制規範理論發揮作用)35DavidSt.L.Kelly(1977).Reference,Choice,RestrictionandProhibition,InternationalandComparativeLawQuarterly,
比較法視野下第三國國際強制規範適用的衝突法方法-167-Volume26,No.4.869.(出於維護意思自治的需要，其發揮作用的空間應限制在強制規範甚至是那些表達國際公共政策的強制規範的範疇)36CreditAgricoleIndosuezv.ShanghaiErfangjiCoLtd,[2002]HKCU706.37有學者認為，《奧地利國際私法》雖未如《羅馬公約》第7條規定國際強制規範，但該法第1條適用與案件有最密切聯繫國家的法律的規定實現達到國際強制規範適用的目的。見GerteReichelt,ZurEingriffsnormNachdemösterreichischenIPRG.IPRax,Jah.8,H.3.251-252；Hay,P.(1991).FlexibilityversusPredictabilityandUniformityinChoiceofLaw:ReflectionsonCurrentEuropeanandUnitedStatesConflictsLaw.RecueildesCours,Volume226.382。一般性地規定更密切聯繫的立法還有《斯洛文尼亞國際私法和國際程序法》第2條、《瑞士聯邦國際私法》第15條、《魁北克民法典》第3082條、《保加利亞國際私法典》第2條第2款、《烏克蘭國際私法》第4條第3款、《馬其頓國際私法》第3條第1款。38對《羅馬公約》的不同理解以及傳統實踐作法的差異，採取弱假定方法(weakpresumptionapproach)的英國等國，在履行地不同於特徵性履行一方住所地的情形下，動用例外條款轉向履行地國法的概率要較荷蘭等採取強假定方法(strongpresumptionapproach)的國家大得多。見Okoli,C.andG.O.Arishe(2012).TheOperationoftheEscapeClausesintheRomeConvention,RomeIRegulationandRomeIIRegulation.JournalofPrivateInternationalLaw,Volume8,No.3.517-520。39此種作法是基於維護當事人選法預期的特徵性履行理論，針對合同法中的任意規範(iusdispositivum)。當發生強制規範的適用，則有可能需要援用《羅馬公約》第4條第5款的例外條款予以糾正。當出現需要同時適用任意規範和強制規範的情形，則應考慮《羅馬公約》第4條第5款的援用是否大於第4條第2款所能實現的確定性。見Jaffey,A.J.E.(1982).ChoiceofLawinRelationtoIusDispositivumwithParticularReferencetotheE.E.C.ConventionontheLawApplicabletoContractualObligations.InNorth,P.M.(Eds).TheE.E.C.ConventionontheLawApplicabletoContractualObligations.Amsterdam:North-HollandPub.Co.44-45。40KleinwortSons&Co.v.UngarischeBaumwolleIndustrie,[1939]2KB678(CA).41認為債權人(滙票持有人)構成本案特徵性履行的一方存在疑問。不過此種推定使得債務人本國即奧地利的外滙管制法成為既非合同客觀準據法又非法院地法的第三國國際強制規範。42Jaffey,A.J.E.(1996).TopicsinChoiceofLaw.London:BritishInstituteofInternational&ComparativeLaw.47.43Bonomi,A.(1999).MandatoryRulesinPrivateInternationalLaw-TheQuestforUniformityofDecisionsinaGlobalEnvironment.YearbookofPrivateInternationalLaw,Volume1.229.44Hay,P.(1991).FlexibilityversusPredictabilityandUniformityinChoiceofLaw:ReflectionsonCurrentEuropeanandUnitedStatesConflictsLaw.RecueildesCours,Volume226.385.45此類強制規範特別表現為民法上的半強制規範，即如果當事人的約定比法律規定更有利於公共政策的實現，則發揮任意規範的作用，可以為約定所排除。另外也存在於國內法上的授權一方當事人的規範。見鐘瑞棟：《民法中的強制規範──公法與私法接軌的規範配置問題》，北京：法律出版社，2009年，第33頁。46Mayer,P.(1981).LesLoisdePoliceÉtrangères.JournaldeDroitInternational,Volume108,No.2.295-296。47如果受僱者並不慣常地在任何一國工作，則適用僱主營業所在地國的法律。為強制規範適用的目的，根據該條第4款，上述對最密切聯繫的推定都可以在合同與另一國傢俱有更密切聯繫的情況下推翻。48擴大了消費者合同的範圍，即不再限於提供貨物或服務的範疇，由此解決了無法為諸如分時度假合同的消費者提供保護的問題。見BGH,19.3.1997-VIIIZR316/96。49增加慣常工作出發地作為僱傭合同客觀選法時連結點的情形，以解決如空乘人員的僱傭法律適用。50Lando,O.(1984).TheConflictofLawsofContracts:GeneralPrinciples.RecueildesCours,Volume189.299.51根據《羅馬公約》、《羅馬條例I》，只有在當事人選擇的法律給予消費者、受僱者的保護低於與之存在最密切聯繫的國
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-168-家的保護性強制規範的標準時，才予以排除。52就雙方選法情形，除有利於弱者一方及不允許雙方選法之外，還存在只允許雙方選擇特別法域的法律的情形，如《瑞士聯邦國際私法》第121條第3款對僱傭合同法律適用的規定。見Nygh,P.E.(1999).AutonomyinInternationalContracts.Oxford:OxfordUniversityPress.156。53有關反致在當今各國立法情況的介紹，見陳衛佐：《比較國際私法──涉外民事關係法律適用法的立法、規則和原理的比較研究》，北京：法律出版社，2012年，第191-214頁。54Mortensen,R.G.(2006).PrivateInternationalLawinAustralia.Sydney:LexisNexisButterworth.286(適用另一國的制定法等同於反致。因為法則本身可能包含自己的定位規則)55Vischer,F.(1978).DraftingNationalLegislationonConflictofLaws:TheSwissExperience.Law&Contemp.Probs,Volume41,No.2.142(將強制規範對適用範圍的自動限制排除在反致之外);Mosconi,F.(1989).ExceptionstotheOperationofChoiceofLawRules.RecueildesCours,Volume217.149.(自我限定規則不包含國際私法規則，由此對自我限定的考慮不構成根據反致適用外國的國際私法規則)56Bogdan,M.(2010).PrivateInternationalLawasComponentoftheLawoftheForum:GeneralCourseonPrivateInternationalLaw.RecueildesCours,Volume348.186-187。.此處“等於拒絕適用法院地的實體規則”令人困惑。合理的理解是，當法院地衝突規範指向的準據法的適用損害第三國強制規範背後的利益，如不考慮轉致，而運用法院地的公共政策維護第三國法的目的，則會通過公共政策保留的方式實現法院地法的適用。57Gebauer,M.(2008).OrdrePublic(PublicPolicy).InWolfrum,R.(Ed).TheMaxPlanckEncyclopediaofPublicInternationalLaw.Oxford:OxfordUniversityPress.AvailableatOxfordPublicInternationalLaw:http://www.mpepil.com/subscriber_article?id=/epil/entries/law-9780199231690-e1448.12ndJuly,2013.58與前例相比，後者更符合第三國強制規範適用的情形。不過一旦決定接受反致，則前例中的B國法同樣淪為第三國法。此時，如出於對第三國強制規範所反映的公共政策的尊重而拒絕運用反致，可能恢復該國法的準據法資格。故基於第三國強制規範的意圖而不適用反致同樣構成反致運用的方式之一。59拒絕在合同領域採用反致的國際性規定，見《羅馬公約》第15條、《國際貨物買賣合同法律適用公約》第15條、《羅馬條例I》第20條(第7條第3款第2項下保險合同法律適用某些情形除外)，見GarcimartínAlférez,F.J.(2008).TheRomeIRegulation:MuchAdoaboutNothing?InTheEuropeanLegalForum.No.2I-79。就晚近國內立法，《涉外民事關係法律適用法》第9條拒絕一切反致。台灣地區2010年《涉外民事法律適用法》第9條將反致的適用限於本國法指引的範疇，即權利主體、親屬繼承領域。英國和美國也通過判例確立當事人選擇的法律通常只包括實體法規則，見AminRasheedShippingCorporationv.KuwaitInsuranceCo.[1983]AC50；Siegelmanv.CunardWhiteStar,Ltd.,221F.2d189(2dCir.1955)，同見《美國第二次衝突法重述》第187條第3款、《意大利國際私法制度改革法》第13條第2款第1項、《民法施行法》第4條第2款。60那些散見於一國實體法當中的強制性衝突規範可能有所差別。如《美國商法典》第4-102條(處理銀行責任的銀行所在地法的遵守)、8-110條(發行人或證券仲介所在地法律的指引)。不過此類衝突規範多帶有一定程度的實體性質，與周圍的實體規範難以分離。61如法院地位於採取轉致的A國，合同當事人選擇包括衝突法在內的B國法，而B國因第三國強制規範適用制度而考慮適用C國法，則不具有第三國強制規範適用制度的A國法院將第三國強制規範適用制度視為衝突規範，從而通過轉致實現C國強制規範的適用。62與之類似的是外國國家強制(ForeignStateCompulsion)，特別《第三次對外關係法重述》第441條第1款。原則上一國不會要求任何人在另一國實施為該國法律或為其國籍國法律所禁止實施的行為，也不會要求任何人在另一國不得為該
比較法視野下第三國國際強制規範適用的衝突法方法-169-國法律或為其國籍國法律所要求實施的行為。63Fawcett,J.J.(Eds).(2002).ReformandDevelopmentofPrivateInternationalLaw:EssaysinHonourofSirPeterNorth.Oxford:OxfordUniversityPress.99.(英國普通法存在兩條外國公法禮讓的規則，一是不執行在外國實施不法行為的合同，二是不會判斷另一國政府根據其法律的授權所實施行為的有效性，也即國家行為原則)64Rossman,V.R.andM.Moskin(2013).CommercialContracts:StrategiesforDraftingandNegotiating.NewYork:WoltersKluwer.Sec.6.34.65Chuidianv.PhilippineNat.Bank,734F.Supp.415,418,affirmed976F.2d561(9thCir.1992).66Blessing,M.(1999).ImpactoftheExtraterritorialApplicationofMandatoryRulesofLawonInternationalContracts.Switzerland:Helbing&Lichtenhahn.53.67對於反致，中國立法一直採取拒絕的態度。除《涉外民事關係法律適用法》第9條，還可參見《民通意見》第178條第2款、原《關於適用〈中華人民共和國涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第2條第5款以及原《關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第1條。68《民法通則》第145條第1款、《合同法》第126條第1款以及《涉外民事關係法律適用法》第41條。69不加以聯繫要求的原因是出於遵循市場經濟規律。見萬鄂湘：《〈中華人民共和國涉外民事關係法律適用法〉條文理解與適用》，北京：中國法制出版社，2011年，第297頁。70涉外因素有寬窄之分。傳統認為應從法律關係的主體、客體和內容中尋找，晚近的觀點認為一切與外國有實質聯繫的因素都構成涉外因素。見蕭永平：《國際私法原理》，北京：法律出版社，2007年，第3頁。71在中國國際強制規範制度確立的背景下，法律規避制度完全沒有設置的必要。見許慶坤：《國際私法中的法律規避制度：再生還是消亡》，載於《法學研究》，2013年第5期。72原《關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第5條。73TuGuangjianandXuMuchi(1009).ContractualConflictsinthePeople'sRepublicofChina:TheApplicableLawintheAbsenceOfChoice.JournalofPrivateInternationalLaw,Volume7,No.1.198-199.74如AmericanEelDepotCorp等與慈溪佳康進出口有限公司買賣合同糾紛上訴案，(2009)閩民終字第792號、先進氧化鐵顏料有限公司與HOP投資有限公司居間合同糾紛上訴案，(2010)蘇商外終字第0059號。75《中華人民共和國勞動法》第2條規定，在中國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關係的勞動者適用本法。76吳光平：《即刻適用法與勞動法的直接適用》，載於《玄奘法律學報》，2005年第4期，第215頁。(認為由於勞動合同自身的人格從屬性、經濟從屬性以及繼續性的屬地性特點導致工作地與之具有最密切聯繫)77直接運用第三國基本政策限制當事人法律選擇的作法，完全是美國獨特的衝突法發展演化的結果，不足以推廣。畢竟就合同準據法的確立，《第二次衝突法重述》是現代國際私法中少見的客觀主義理論的表現，即一定情況下允許客觀準據法對當事人選法的超越。見ChengChia-Jui(Eds).(1988).Schmitthoff’sSelectEssaysonInternationalTradeLaw.Leiden:MartinusNijhoff.587.78Voser,N.(1996).MandatoryRulesofLawasALimitationontheLawApplicableinInternationalCommercialArbitration.AmercianReviewofInternationalArbitration,Volume7.320.(傳統的選法聯繫要求或合理性要求已經放棄，故國際強制規範構成當事人選法限制的新手段)79Bonomi,A.(1999).MandatoryRulesinPrivateInternationalLaw:TheQuestforUniformityofDecisionsinaGlobalEnvironment.YearbookofPrivateInternationalLaw,Volume1.229.80關於此種制度的設置方案，見董金鑫：《論第三國強制規範適用制度在中國的確立》，載於《中國石油大學學報(社會科學版)》，2015年第4期。
∗澳門大學法學院博士研究生-170-一、前言《中華人民共和國國際海運條例》(以下簡稱《國際海運條例》)自2002年起實施至今逾14年時間裏，所涉案件最受媒體關注的應當是“廈門瀛海實業有限公司(以下簡稱“瀛海公司”)訴馬士基(中國)航運有限公司(以下簡稱“馬士基”)及其廈門公司”一案，該案是中國口岸維權史上一次重要事件，也是第一宗中國口岸同類型侵權案件，故而被稱為“中國口岸維權第一案”。1該案一審始於2005年，經二審程序改判，直至2011年最高人民法院再審作出終審判決，歷經六載，是《國際海運條例》實施至今惟一一個最高人民法院公報案例，對全國法院的審判工作有一定參考作用。2三級法院對該案作出不盡相同的三份判決也揭露了中國法在本案適應中的困境，而最高人民法院作出的再審裁決在法律邏輯上看似合法，但卻實質上導致不合理或不公平。案件起因源於貨方和船方圍繞着海運附加費的爭論，馬士基對於瀛海公司法定代表人作為召集人所參與的聯合抗爭要求取消鉛封費一事對瀛海公司實施制裁。3此後瀛海公司以馬士基不接受其代理貨主訂艙託運為由，認為自身經營自主權遭侵犯，從而起訴構成了中國貨代和國際承運人之間收費風波維權第一案。4刊登於2011年第10期《最高人民法院公報》的“中國口岸維權第一案”對這場發生在中國貨代和國際承運人之間糾紛進行了全面的報導，涉及的複雜問題包含了國際貨物運輸法、合同法和競爭法等內容。5見《公報》案例所述，瀛海公司和廈門外代於2003年10月31日簽訂《集裝箱運輸合作協議》(以下簡稱《原協議》)約定廈門外代作為集裝箱代理人，受委託根據瀛海公司提交的手續將其代理的集裝箱交給瀛海公司承擔陸路運輸業務，該協議還約定：協議從2003年10月31日起生效，至2003年12月31日終止，到期如雙方無異議則自動延長一年。6直至2005年3月15日，瀛海公司與廈門外代又簽訂一份新的《集裝箱運輸合作協議》(以下簡稱《新協議》)，該新協議調整約定廈門外代作為箱主或租箱人的代理人，在箱主或租箱人明確表示不同意將設備交給瀛海公司使用的情況下不予發箱。7在2005年3月3日之前，瀛海公司均能從廈門外代處正常提取馬士基的集裝箱，但馬士基於2005年3月3日通知其代理人廈門外代停止向瀛海公司提供馬士基的集裝箱及集裝箱鉛封，以至之後瀛海公司未能與馬士基開展集裝箱陸路運輸的相關業務。8一審法院認為馬士基拒絕交易不違反中國法律，但並未適用《國際海運條例》的相關規定。而二審法院對一審裁決改判認為新協議的拒絕交易條款違反了《國際海運條例》第27條第3款的規定9，但最高人民法院再審又以法律適用錯誤對二審法院的判決進行改判，裁定維持一審判決。該案雖已終結，但卻折射出中國企業在國際海運市場中所遭遇的不公平待遇，一份看似合乎邏輯的合法判決卻折射出中國貨主在和國際船公司鬥爭中的弱勢地位和無奈。究其原因，這可能與案件發生之時中國尚未出台反壟斷法有關，但在反壟斷法立法缺失的背景下，難道法院就不能作出一份更為合理的判決嗎？案發當時的《國際海運條例》及其實施細則難道國際海運中禁止濫用優勢地位的制度重構──兼評中國口岸維權第一案陳石∗
國際海運中禁止濫用優勢地位的制度重構-171-就完全不能保護中國貨主嗎？難道在反壟斷法出台之後，法院在類似案件中就能有效地依此保護中國貨主的權益嗎？而馬士基作為國際航運龍頭企業又是否涉嫌濫用市場支配地位呢？這場起源於鉛封費等海運附加費的維權案，直觀反映了中國貨方和國際承運人之間日益加劇的矛盾爆發。事實上，中國三部委組成的調查機關於2002年就曾依法調查國際班輪公司收取碼頭作業費的問題，並在2006年發佈調查結論認為碼頭作業費在性質上屬於國際集裝箱班輪運費的組成部分，班輪公司的行為在一定程度上損害國際海運市場競爭。10而馬士基作為全球最大的班輪公司，其擁有的集裝箱船數量及其運力一直處於全球首位11，特別是在亞太航綫和太平洋航綫上擁有相當高的運力市場份額。12從2005年5月起馬士基停止收取廈門口岸鉛封費，但隨後又引入了設備操作管理費等海運附加費，並引發了中國貨主的持續不滿和維權。13但由於在國際貿易中常用的FOB合同下，是由進口方指定承運人並支付運費，而出口方只負責貨物運輸到船的價格，因此出口方沒有選擇承運人的主動權，因馬士基在國際海運的市場競爭實力從而被進口方選擇為承運人後，中國貨方作為出口方則只能被動地接受馬士基的海運附加費決定，否則貨物就被拒載。馬士基作為承運人在向出口方收取固定的船費之後，理論上是不能再向貨方收取運費，但卻通過海運附加費的形式將部分成本轉移向物流或拖車企業，從而實際轉移給了中國貨方，又由於極不對等的市場地位和競爭關係導致馬士基作為承運人不會理會或在意中國貨方有關取消海運附加費的訴求。因此，如何正確理解《國際海運條例》中有關海運反壟斷條款的規定及其如何通過《國際海運條例》的修訂來落實反壟斷法以促進國際海運市場的有序競爭就顯得尤為重要。二、反思“中國口岸維權第一案”判決(一)合同關係的確定廈門外代作為集裝箱代理人，即本案第三人，同瀛海公司之間存在着《原協議》，合同有效期為2003年10月31日起至2004年12月31日。直至2005年3月15日，瀛海公司與廈門外代又簽訂一份新的《新協議》對《原協議》內容進行調整，明確了不接受提箱申請的例外情況。最高人民法院依照《合同法》第402條的規定，認為合同當事人在明知代理關係存在的前提下簽訂了上述兩份協議，故而上述兩份協議對瀛海公司和馬士基均有直接約束力。14在《原協議》到期而《新協議》尚未簽署的這段期間內，瀛海公司和廈門外代於2015年3月1日至2015年3月3日之間依舊正常開展業務往來，直至馬士基於2005年3月3日通知廈門外代停止向瀛海公司提供集裝箱及其鉛封。那麼在2015年1月1日至2015年3月3日之間，瀛海公司和馬士基之間存在實際運輸的事實，這段時間雙方又處於何種法律關係？是視為雙方之間基於繼續運輸之合意而認定存在口頭合同，還是視這段期間是《原協議》的自然延續？最高人民法院的再審判決並未對此作出說明，也不可得知雙方當事人對於在此期間法律關係之爭議。至於2005年3月3日至2015年3月15日之間，由於雙方當事人之間既沒有達成運輸集裝箱的合意，也無實際運輸的事實，故而瀛海公司和馬士基在此期間不存在海上貨物運輸合同關係。也就意味着自2005年3月3日馬士基通知廈門外代停止向瀛海公司提供集裝箱時起，馬士基和瀛海公司就不再受《原協議》的約束。既然最高人民法院只認定雙方當事人在2005年3月3日至2015年3月15日之間不存在海上貨物運輸合同關係而不受《原協議》的約束，那麼是否意味着在2015年1月1日至2015年3月3日之間雙方當事人因實際存在海上貨物運輸合同關係而受《原協議》的約束呢？若是如此，那麼馬士基又怎能單方面於2005年3月3日決定拒絕交易呢？如果這段期間基於運輸事實和雙方合意而視為雙方當事人之間存在口頭合同，或者說《原協議》在這段期間內又實際運作的，馬士基又是否應當承擔違約責任？當然，瀛海公司在庭審中是否有主張雙方當事人在2015年1月1日至2015年3月3日之間存在口頭合同也不得而知。但這同時也表明最高人民法院在認定雙方當事人之間合同關係的定性上存在不確定性。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-172-(二)合同自由與合同正義的平衡關於馬士基是否違反《國際海運條例》第27條的規定。二審法院認為馬士基無正當理由拒絕與瀛海公司發生業務關係的行為違反了《國際海運條例》第27條第3款禁止國際承運人濫用優勢地位的規定。但最高人民法院認為本案不適用該款規定，理由如下：第一，馬士基收取集裝箱鉛封費是向社會普遍提高運輸費用，而不是針對瀛海公司，也就是說該條款的適用必須要馬士基的收費行為構成歧視性才行；第二，馬士基拒絕交易的行為並不包含要求瀛海公司接受其過高限制條件的目的，也就是說該條款的適用必須要證明拒絕交易的目的是基於限制性條件等非法目的。15故而再審判決也沒有適用《國際海運條例》的規定加以裁決。但最高人民法院對《國際海運條例》第27條第3款的解讀是否合理？此外，庭審尚未提及《國際海運條例》第27條第4款的規定，最高人民法院是否可以適用該條款加以裁決？再審裁決從法律邏輯看，不適用《國際海運條例》第27條第3款並無過錯，但這是基於法官對該條款的狹義解讀。從本案事實來看，馬士基之所以拒絕交易，就是針對瀛海公司先前維權行為的報復，加之船貨雙方市場地位的極不平等，將其報復行為解讀成該條款中的“其他限制性條件”也並無不妥。特別是《國際海運條例》第1條的立法目的就是保護公平競爭和維護市場秩序，基於立法目的所作出的解釋更能使該條例實現維護市場機制的價值目標。16同理，馬士基拒絕交易的報復行為也可以被解讀成違反了《國際海運條例》第27條第4款規定的其他損害行為的規制。有關海運附加費的徵收合法性及合理性問題，可以參考前文所述的調查機關依照《國際海運條例》於2006年發佈的調查結論，同理可以認為相關海運附加費在性質上屬於國際集裝箱班輪運費的組成部分，事實上馬士基的行為客觀上限制了託運人自由選擇承運人的權利，在一定程度上損害了公平競爭。契約正義要求當事人在平等自願的基礎上實現公平、平等和誠實信用等，而不得濫用經濟實力去損害合同相對人的利益。17故而法官基於主觀能動性和自由裁量權在該案中援引《國際海運條例》第27條第4款的規定裁定馬士基不得拒絕交易似乎更能實現法的價值，以保障國際海上運輸各方當事人的合法權益。再審判決並未體現法官對馬士基拒絕交易的原因質疑，但從整個事件的發展來看，馬士基拒絕交易的原因就是對瀛海公司先前維權所採取的報復性行為。這種報復性行為本質上屬於對市場優勢地位的濫用行為，通過拒絕交易來達到讓中國貨方屈服的目的，從而最終實現運輸成本的轉移。在合同自由和合同正義的平衡中，基於國際海運資源的有限性等特性，禁止濫用市場優勢地位能夠客觀上起到資源調節和滿足效率價值的作用。18三、濫用優勢地位的立法規制解讀濫用市場支配地位是中國反壟斷法立法中所採用的概念，而濫用優勢地位是中國國際海運立法中所採用的概念，二者是不同語境下所採用的不同表述。市場優勢地位和市場支配地位在本質是相通的。正如其他國家或地區的競爭法少有採用濫用市場支配地位的概念，但美國、日本等國法律中對壟斷力或市場力的規制制度，很大程度上與禁止濫用市場優勢地位也是是相通的。19中國國際海運立法中對濫用市場優勢地位的規制體現在2002年起實施的《國際海運條例》第27條第3款的規定即“經營國際船舶運輸業務和無船承運業務的，不得濫用優勢地位，以歧視性價格或者其他限制性條件給交易對方造成損害。”20但中國國際海運立法中並沒有就“優勢地位”的概念加以界定，那麼何為“優勢地位”？也並未對“其他限制性條件”等概念予以明確，或者說如何認定限制性條件及其表現形式如何無法得知，當然此類兜底調侃的設計也給法官的裁判權留下了一定的自由裁量空間。為了鼓勵公平競爭，禁止不正當競爭，交通運輸部於2003年又出台了《中華人民共和國國際海運條例實施細則》(簡稱《實施細則》)，其對濫用市場優勢地位的規制體現在第38條第3款的規定。21但《實施細則》的出台同樣沒有明確何為“優勢地位”以及“濫用”的具體表現形式如何，留下的弊端在於法官在裁判時無法得以具體的參考或指引，在一定程度上影響着中國國際海運市場的健康發展。2008年8月1日起實施的《中華人民共和國反壟
國際海運中禁止濫用優勢地位的制度重構-173-斷法》第1條規定的立法目標表明了該法追求的是“公平、效率、消費者利益和社會公共利益”等價值取向22，實際包括着政治和經濟兩個面的取向，同時在公平和效率之間，消費者利益和社會公共利益之間又實際存在着價值的競爭。23第6條奠定了中國禁止濫用市場支配地位制度的法理基礎，也為中國國際海運市場禁止濫用優勢地位提供了法律保障。24第17條對濫用市場支配地位進行規制又列舉了六種禁止性行為，並在第7款留下兜底條款，給之後的適用留下空間。25在市場支配地位的認定上立法採取列舉式，列明了需要考慮的相關因素，同樣在第6款留有兜底條款。26就相關因素中的經營者市場份額，將作為直接判定因素推定市場支配地位，但該項推定可被其他證據加以推翻，該條款導致了舉證責任的劃分不同，即經營者要認為自己擁有的市場份額不足以構成市場支配地位，則需要舉證證明。27《反壟斷法》作為《國際海運條例》的上位法，其對市場支配地位的確定有認定標準確定和推定標準確定兩類。但《反壟斷法》中依市場份額推定市場支配地位標準難以作為國際海運中的判斷標準，以泛太平洋航綫上的各大船公司運力市場份額為例，各大船公司勢均力敵，除了馬士基外，其他船公司的運力市場份額均在10%以下，即便是在亞歐航綫上，馬士基、地中海航運、達飛這三家的市場份額高達50%，也難以達到中國《反壟斷法》第19條中的市場支配地位標準。28不同市場的兩個同類經營主體之間若不存在競爭行為，則就沒有判斷該主體是否具有市場優勢地位的意義，因為任何競爭行為都是發生在一定的市場範圍內的，但相關市場的界定是分析的關鍵和提前。為了給相關市場界定提供指導，國務院於2009年5月24日出台《國務院反壟斷委員會關於相關市場界定的指南》(以下簡稱《指南》)，對《反壟斷法》第12條“相關市場”中的“商品範圍”與“地域範圍”兩個市場範圍的含義給予明確，對其界定依據、界定方法和分析思路也作出說明。29隨後國家發展和改革委員會於2010年出台了《反價格壟斷規定》30，國家工商行政管理總局也出台了《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》31，這一系列的行政規章都有助於完善禁止濫用優勢地位制度。但“中國口岸維權第一案”始於2005年，並不適用其後出台的《反壟斷法》和其他行政規章的規定，故而《反壟斷法》對濫用市場支配地位的規制無法約束該案，也不能作為中國貨方維權的依據。但《反壟斷法》中對濫用市場支配地位的規定和《指南》對“相關市場”的認定在一定程度上可能會影響到法官對《國際海運條例》及《實施細則》中濫用優勢地位的解讀。作為成文法國家，在案件發生之時，當時可援引的法律法規畢竟沒有就濫用優勢地位之濫用行為和優勢地位的含義作出明確的界定。《反壟斷法》對濫用市場支配地位的規制制度又同歐盟基礎條約中競爭法條文所確定的濫用市場支配地位制度相似，具體體現在《歐洲聯盟運行條約》第102條(原《歐洲共同體條約》第82條)中，即只要可能影響成員國之間的貿易，則一個或多個企業濫用其在內部市場或者內部市場的實質部分佔有的支配地位之行為應因與內部市場不符而予以禁止。32濫用市場支配地位行為包括剝削濫用和排擠濫用，剝削濫用表現為公約第102條的前兩款行為，而排擠濫用則表現為第102條的後兩款行為。33在拒絕交易的排擠濫用方面，歐盟接受了在美國受到冷遇的“槓桿作用”理論，其分析重點在於考察支配企業拒絕行為對下游市場競爭的影響，即考量拒絕供應產品或服務對下游市場投入的客觀必要性、拒絕供應是否消除競爭和是否造成消費者損害。34考慮到反壟斷法律制度並不禁止壟斷性市場結構，也不禁止企業通過創新、效率提升等合法手段取得和維持市場支配地位，而僅禁止企業利用其市場壟斷力量限制競爭(即濫用行為)。35換言之，企業本身的市場優勢地位並不是法律所規制的，法律規制的是其濫用行為。四、禁止濫用優勢地位的相關要素優化建議(一)明確“相關市場”概念及界定依據《反壟斷法》作為《國際海運條例》的上位法，其對相關市場的定義是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務(以下統稱商品)進行競爭的商品範圍和地域範圍。36因此，確定反壟斷法意義上的相關市
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-174-場，需要從與一種商品或服務競爭的“商品範圍”與“地域範圍”兩個市場範圍界定。37“商品範圍”具體到國際海運，則主要體現為經營者提供的集裝箱運輸服務等運輸專案競爭範圍。而“地域範圍”具體到國際海運，則主要體現為經營者在特定航綫上的競爭範圍。特定航綫就包括海運慣例分類的泛太平洋航綫、亞歐航綫、大西洋航綫、區域內航綫、南北航綫等等。結合《指南》的界定依據可以通過可替代分析、需求替代和供給替代的辦法，即國際海運中該承運人的可替代程度。38從貨方的角度來看，可從貨方對承運人提供的服務需求、品質的認可、價格的接受及其獲取的難易程度等因素來判斷。39而從承運人的角度，可以從其投入和承擔的風險及其進入目標市場的時間等因素來判斷。40總之，不管是界定相關商品範圍還是地域範圍，其中的重要因素之一就是該市場範圍是某種產品(服務)所獨有的影響範圍，具有不可替代性。41現行《國際海運條例》並未對“相關市場”加以明確，在如今《國際海運條例》準備修訂的契機下，有必要參照《反壟斷法》對其下定義，並且明確界定依據，以可替代分析辦法為主，判斷該市場中此類產品(服務)具有可替代性的程度大小。(二)區分絕對優勢地位與相對優勢地位基於國際海運的特殊性，在《國際海運條例》修訂之時，應當對“優勢地位”的概念加以明確界定，並且明確判斷優勢地位的因素，再結合各大班輪公司在相關市場的市場份額設定合理的推定標準。由於國際海運最為突出的國際性特性，海運反壟斷視角下的“市場份額”不僅要考察該班輪公司在相關市場的市場份額，也要適當兼顧全球市場份額或者全球影響力，從而對將企業的優勢地位區分為絕對優勢地位和相對優勢地位。只要該企業在相關市場達到了一定的市場份額，那麼就可能構成絕對優勢地位；但若是該企業在相關市場沒有達到一定的市場份額，但在全球的市場份額或是影響力達到一定的程度，也可能構成相對優勢地位。相對優勢地位是指相關市場中不具有絕對優勢地位的企業，在特殊情況下，對於依賴其進行交易的相對人具有類似於壟斷企業的支配性影響力。42相對優勢地位的核心因素就在於依賴性，交易相對人必須“依賴”該企業，即交易相對方沒有可合理期待的可能性轉向，從而對另一企業產生交易上的依賴，即該企業在相關市場份額方面並不佔優勢，但在於交易對方進行交易時卻表現出一定的市場優勢。43有不少學者對起源於德國的相對優勢理論持反對意見，認為這一理論與傳統反壟斷法理論邏輯有極大的衝突，依照傳統反壟斷法理論在處理市場支配地位濫用案件時，判斷被告是否具有市場支配地位往往是第一步，如果沒有支配地位，就不存在濫用的可能。44事實上，《反壟斷法》也吸收了相對優勢地位理論，體現在第18條認定經營者具有市場支配地位應當依據的因素之第四項其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度。45並且市場上卻已出現經營者濫用相對優勢地位的現象，並對市場競爭和消費者福利產生一定的負面影響，特別是在零售和超市等領域從地方到中央也陸續出台了一些有針對性的法律規範。46但在國際海運中，相對優勢地位之依賴性要素也是基於該班輪公司在全球所佔有市場份額或影響力從而成為交易一方選擇的承運人，以至於交易另一方必須與之發生業務往來，並無其他可選擇的空間。(三)擴大濫用主體與濫用行為的類型範圍《反壟斷法》所規制的濫用主體是指經營者，即從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。47規制對象同《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條中的經營者。48可見中國競爭法律體系所規制的主體既包括商品生產和經營者，也包括服務提供者。49具體到國際海運所規制的濫用主體之經營者僅限於中國《國際海運條例》中的國際船舶運輸業務經營者和無船承運業務經營者50，及其《實施細則》中國際海運輔助業務經營者。51但在國際海運市場領域，班輪公會、聯營體、企業間的協議和協同行為以及企業在市場上的共同行為等都可能構成一種共同的或者集體的優勢地位而需要規制。52正如歐盟於2008年變更將班輪公會及其他承運人間的定價自此不得再整體豁免適用有關禁止壟斷行為的有關規定。53於中國而言，應當以反壟斷法構建的多重價值目標為導向，時刻關注國際立法和航運形勢以作出政策調整，使中國航運競爭立法符合中國利益和國際走
國際海運中禁止濫用優勢地位的制度重構-175-勢。54而在如今《國際海運條例》準備修訂的契機下，可以將其規制的濫用主體適當擴大，採取與其上位法相一致的經營者概念，而不局限於國際船舶代理經營者、國際船舶管理經營者和國際海運輔助業務經營者，從而給之後的解釋留下一定的靈活空間。《國際海運條例》第27條第3款及其《實施細則》第38條規制的濫用行為集中在歧視性價格和限制交易方面，二者對濫用行為的考察都過於狹隘，以至於無法規制航運實踐中可能出現的其他濫用行為。濫用行為本身就包括剝削性濫用、排他性濫用、歧視行為和報復行為，具體到涉及到價格的濫用行為除了歧視性價格外，還包括壟斷高價、掠奪性定價等行為。55而非價格的濫用行為主要包括關鍵設施理論下的拒絕交易、獨佔交易行為、搭售行為、忠誠回扣等行為。56總而言之，海運實踐中的濫用行為既包括妨礙市場競爭的行為，也包括對交易對象直接損害的行為，當然，有些濫用行為可能同時導致多重負面影響，並且在後班輪時代還可能出現其他新型的濫用類型。故而，在如今《國際海運條例》準備修訂的契機下，可以對濫用行為採取列舉式和概括式的兩種立法模式進行規制，即明確規定目前海運實踐中已存在的一些濫用行為，又通過概括濫用行為的本質特徵，對濫用行為加以定義，給之後的解釋留下空間以應對海運實踐中可能出現的其他新型濫用行為。五、結語“中國口岸維權第一案”的困境，一方面來源於市場地位的不平等，另一方面是中國尚未形成健全的海運競爭規則體系。其實《國際海運條例》所構建的禁止濫用市場優勢地位制度實際上就是海運反壟斷規則，其本質應該是《反壟斷法》在國際海運領域的具體落實或實施細則，但由於《國際海運條例》制定日期遠早於《反壟斷法》，以至於二者不能很好地銜接，而《反壟斷法》也不能很好地解決國際海運市場中出現的各類問題。交通運輸部於2016年1月19日發佈開展《國際海運條例》修訂前期有關如何通過《國際海運條例》修訂來落實《反壟斷法》及其加強國際海運市場監管等要求研究書面調研的通知57，該通知也就意味着交通運輸部已意識到該條例遠遠不能滿足國民經濟和對外貿易發展的需要，在國際海運市場反壟斷和監管方面更是需要進一步研究修訂，從而促進中國海運業的健康發展。可惜在交通運輸部於2016年5月13日發佈的《實施細則》(徵求意見稿)中並不涉及海運反壟斷條款的細化解讀或修訂。58而在《國際海運條例》修訂之時，應當形成符合國際海運特徵及海運實踐的反壟斷規則邏輯體系和結構框架，從而使海運反壟斷規則與《反壟斷法》現有規則體系接軌。在海運反壟斷規則構建的同時，要明確立法目標，從而達到保護競爭、秩序和效率等多重價值取向，在引導市場健康發展的同時要警惕反競爭效果。就重構禁止濫用市場優勢地位制度而言，對相關要素中的“相關市場”、“優勢地位”、“濫用主體”和“濫用行為”要明確定義，由於國際海運新模式可能導致新的壟斷行為產生，故而需要在立法時留有解釋空間，從而有助於實現公平和正義。通過系統化的立法技術和完善執法體系有助於實現國際海運市場的有效競爭，又考慮到國際海運的國際性特性及其由此而衍生的壟斷問題的國際性，國際海運市場重構禁止濫用優勢地位規則時，要對國際航運立法和航運形勢保持緊密關注，使得中國海運立法在符合中國國情的前提下緊跟世界潮流。又由於海運反壟斷規則要實現《反壟斷法》設定的“公平、效率、消費者利益和社會公共利益”等四重價值目標，這些價值目標之間又可能存在價值衝突，特別是涉及到國家利益之時，故而國際性海運壟斷行為的規制還要依靠中國和周邊國家訂立雙方或多邊協議的方式來協調。雖然中國沒有加入任何國際海運公約，但從20世紀60年代開始，中國就和至少68個國家或地區簽訂了雙邊海運協定，其中還有和歐盟、東南亞國家聯盟等區域性國際組織簽訂海運協定。59但這些協定的簽訂時間大多距今較為久遠，且協定內容主要時關於國際海運自由、船舶待遇、船員問題、自由滙兌和稅收及其透明度等條款，並不太涉及海運反壟斷規則等。60也就意味着中國與其他國家簽訂的雙邊海運協定並不能有效地解決海運壟斷行為。特別是在國際海運新形勢下，如何順應時代發展來科學解讀《國際海
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-176-運條例》中有關國際海運反壟斷條款的規定及其如何通過《國際海運條例》的修訂來重構國際海運市場中的禁止濫用優勢地位制度以促進國際海運市場的有序競爭就顯得尤為重要。[本文係司法部2015年度國家法治與法學理論研究課題“歐盟共同投資政策的新發展及其對中歐投資法律框架的影響”(項目編號：15SFB3037)的階段性研究成果。]註釋：1萬瑩：《詳解“中國口岸維權第一案”》，載於《中國物流與採購》，2005年第12期，第19頁。2《馬士基(中國)航運有限公司及其廈門分公司與廈門瀛海實業發展有限公司、中國廈門外輪代理有限公司國際海上貨運代理經營權損害賠償糾紛再審案》，最高人民法院，(2010)民提字第213號，審結日期：2011年6月28日。載於《最高人民法院公報》，2011年第10期(總第180期)，第36頁。3張娟、沈禕：《“中國口岸維權第一案”風生水起》，載於《國際市場》，2006年第3期。4張娟、沈禕：《“維權糾紛第一案”考驗中國外貿》，載於《國際市場》，2005年第4期。5同註2。6同上註。7同上註。8同上註。9《中華人民共和國合同法》第289條：“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、託運人通常、合理的運輸要求。”《國際海運條例》第27條：經營國際船舶運輸業務和無船承運業務，不得有下列行為：“(一)以低於正常、合理水平的運價提供服務，妨礙公平競爭；(二)在會計帳簿之外暗中給予託運人回扣，承攬貨物；(三)濫用優勢地位，以歧視性價格或者其他限制性條件給交易對方造成損害；(四)其他損害交易對方或者國際海上運輸市場秩序的行為。”10《關於公佈國際班輪運輸碼頭作業費(THC)調查結論的公告》，載於中華人民共和國交通運輸部網站：http://www.moc.gov.cn/sj/shuiyj/shuiluysh_shyj/201412/t20141211_1742056.html，2016年03月21日。11時瑋：《2010年全球20大班輪公司運力配置情況》，載於《集裝箱化》，2011年第1期，第12頁；楊靳、李堯：《集裝箱班輪市場逆勢造船的博弈分析》，載於《集美大學學報(自然科學版)》，2012年第6期，第429頁。12張永峰：《國際集裝箱航運市場2012年回顧及2013年展望》，載於《集裝箱化》，2013年第4期，第261頁。13《深圳鐵力訴馬士基案昨開庭》，載於深圳市交通運輸委員會網站：http://www.sztb.gov.cn/jtzx/gzdt/qt/200611/t20061124_6132_ext.htm，2016年3月22日。14《中華人民共和國合同法》第402條：“受託人以自己的名義，在委託人的授權範圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受託人與委託人之間的代理關係的，該合同直接約束委託人和第三人。”15同註2。16《中華人民共和國國際海運條例》第1條：“為了規範國際海上運輸活動，保護公平競爭，維護國際海上運輸市場秩序，保障國際海上運輸各方當事人的合法權益，制定本條例。”17段啟俊、蔡學恩、邱啟雄：《論合同正義性》，載於《武漢大學學報(人文社會科學版)》，2000年第5期，第637-638頁。18韋經建：《論海上貨物運輸法的強制締約義務的適用及其規範的制度價值》，載於《法制與社會發展》，2007年第2期，第89頁。
國際海運中禁止濫用優勢地位的制度重構-177-19于世成、鄒盈穎：《論禁止濫用市場優勢地位制度在國際航運競爭法中的運用》，載於《法學評論》，2006年第5期，第44頁。20《中華人民共和國國際海運條例》以中華人民共和國國務院令第335號發佈，從2002年1月1日起實施，適用於馬士基費用案。《中華人民共和國國際海運條例》於2013年7月18日被《國務院關於廢止和修改部分行政法規的決定》以中華人民共和國國務院令第335號發佈修訂，涉及修訂內容也與第27條無關。21《中華人民共和國國際海運條例實施細則》第38條第3款：“國際船舶代理經營者、國際船舶管理經營者、國際海運貨物倉儲業務經營者以及國際集裝箱站與堆場業務經營者，不得濫用優勢地位，限制交易當事人自主選擇國際海運輔助業務經營者，或者以其相關產業的壟斷地位誘導交易當事人，排斥同業競爭。”《中華人民共和國國際海運條例實施細則》以中華人民共和國交通部令2003年第1號發佈，從2003月3月1日起實施，適用於馬士基費用案。《中華人民共和國國際海運條例實施細則》於2013年8月29日被《關於修改〈中華人民共和國國際海運條例實施細則〉的決定》以交通運輸部令2013年第9號發佈修訂，涉及修訂內容也與第38條無關。22《中華人民共和國反壟斷法》第1條：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”23王為農、許小凡：《論我國反壟斷法價值目標的選擇與實現》，載於《浙江社會科學》，2013年第12期，第80頁。24《中華人民共和國反壟斷法》第6條：“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”。25《中華人民共和國反壟斷法》第17條：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：(一)以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；(二)沒有正當理由，以低於成本的價格銷售商品；(三)沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；(四)沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；(五)沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；(六)沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；(七)國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”26《中華人民共和國反壟斷法》第18條：“認定市場支配地位應當考慮經營者的市場份額、競爭能力、控制銷售市場或原材料採購市場能力、自身財力和技術條件、其他經營者對其交易的依賴程度、其他經營者進入相關市場的難易程度等因素。”27《中華人民共和國反壟斷法》第19條。28同註12。29《國務院反壟斷委員會關於相關市場界定的指南》，載於中央政府門戶網站：http://www.gov.cn/zwhd/2009-07/07/content_1355288.htm，2016年3月21日。30《反價格壟斷規定》，載於中央政府門戶網站：http://www.gov.cn/flfg/2011-01/04/content_1777969.htm，2016年3月21日。31《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》，載於中央政府門戶網站：http://www.gov.cn/flfg/2011-01/07/content_1779980.htm，2016年3月21日。32Article102(exArticle82TEC)AnyabusebyoneormoreundertakingsofadominantpositionwithintheinternalmarketorinasubstantialpartofitshallbeprohibitedasincompatiblewiththeinternalmarketinsofarasitmayaffecttradebetweenMemberStates.Suchabusemay,inparticular,consistin:(a)directlyorindirectlyimposingunfairpurchaseorsellingpricesorotherunfairtradingconditions;(b)limitingproduction,marketsortechnicaldevelopmenttotheprejudiceofconsumers;(c)applyingdissimilarconditionstoequivalenttransactionswithothertradingparti
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-178-es,therebyplacingthematacompetitivedisadvantage;(d)makingtheconclusionofcontractssubjecttoacceptancebytheotherpartiesofsupplementaryobligationswhich,bytheirnatureoraccordingtocommercialusage,havenoconnectionwiththesubjectofsuchcontracts.SeeTreatyontheFunctioningoftheEuropeanUnion.AvailableatEUR-Lex:http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX:12012E/TXT.21stMarch2016.33王先林：《論濫用市場支配地位行為的法律規制──〈中華人民共和國反壟斷法(草案)〉相關部分評析》，載於《法商研究》，2007年第4期，第14頁。34徐偉敏：《歐盟對拒絕交易濫用的競爭法規制》，載於《山東社會科學》，2009年第11期，第79頁。35王秋雯：《國際航運企業與組織濫用市場支配地位行為之競爭規制》，載於《中國海洋大學》，2015年第4期，第73頁。36《中華人民共和國反壟斷法》第12條：“本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務(以下統稱商品)進行競爭的商品範圍和地域範圍。”37北京書生電子技術有限公司與被上海盛大網路發展有限公司、上海玄霆娛樂資訊科技有限公司壟斷糾紛案，上海市高級人民法院，(2009)滬高民三(知)終字第135號，審結日期：2009年12月15日。38《國務院反壟斷委員會關於相關市場界定的指南》第4-6條。39同上註，第5條。40同上註，第6條。41鄒盈穎、李思慈：《歐盟港口領域禁止濫用市場支配地位的案例研究》，載於《中國海商法研究》，2014年第3期，第92頁。42王麗娟、梅林：《相對優勢地位濫用的反壟斷法研究》，載於《法學》，2006年第7期，第62頁。43文學國：《濫用與規制──反壟斷法對企業濫用市場優勢地位行為之規制》，北京：法律出版社，2003年，第137頁。44李劍：《論結構性要素在我國〈反壟斷法〉中的基礎地位──相對優勢地位濫用理論之否定》，載於《政治與法律》，2009年第10期，第121-122頁。45焦海濤：《反壟斷法規制相對優勢地位的基礎與限度》，載於《時代法學》，2008年第3期，第79頁。46王亞南：《經營者相對優勢地位的反壟斷法規制》，載於《華東政法大學學報》，2011年第2期，第127頁。47《中華人民共和國反壟斷法》第12條。48《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條。49鄒盈穎、丁蓮芝：《禁止濫用市場支配地位制度之構成要素的新發展及在國際航運中的運用》，載於上海海事大學海商法研究中心編：《海大法律評論2012-2013》，上海：上海浦江教育出版社，2012年，第332頁。50《中華人民共和國國際海運條例》第17條。51《中華人民共和國國際海運條例實施細則》第38條。52同註19，第46頁。53郟丙貴、王學鋒：《後班輪公會時代班輪公司之間合作問題前瞻》，載於《上海海事大學學報》，2007年第4期。54鄒盈穎、丁蓮芝、張敏：《國際班輪運輸業反壟斷豁免政策和立法之態勢與啟示──歐盟1419/2006號規則生效後的考察》，載於《上海海事大學學報》，2012年第2期，第81頁。55同註41，第93-94頁。56JohnVickers(2005).AbuseofMarketPower.TheEconomicJournal,Volume,115.F244-F261.57《交通運輸部開展〈國際海運條例〉修訂前期研究》，載於交通運輸部網站：http://www.moc.gov.cn/jiaotongyaowen/201601/t20160119_1978658.html，2016年3月17日。
國際海運中禁止濫用優勢地位的制度重構-179-58《交通運輸部關於〈中華人民共和國國際海運條例實施細則〉(徵求意見稿)公開徵求意見的通知》，載於交通運輸部網站：http://www.moc.gov.cn/yijianzhengji/201605/t20160516_2028382.html，2016年5月17日。59數據來源於中華人民共和國外交部網站：http://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/tyfg_674913/default.shtml，2016年3月31日。《宋德星：中國已與68國或地區簽署雙邊海運協定》，載於中國海事服務網：http://www.cnss.com.cn/html/2012/currentevents_0712/73294.html，2016年3月31日。60王傑、趙鹿軍、張晶晶：《中外雙邊海運協定若干問題》，載於《水運管理》，2005年第4期，第24頁。
∗前者為湖南師範大學慈善公益研究中心教授，後者為湖南師範大學歷史文化學院碩士研究生-180-周敦頤是中國宋明理學開山鼻祖，被譽為“孔孟後一人”，在東南亞被譽為“亞聖”。其一生重德治、倡正氣、主廉潔，以仁義為己任，遵道不趨勢，對後世產生了深遠影響。繼承弘揚他開創理學的精神毅力以及他學說中有價值和意義的成分，可為中國特色社會主義文化建設提供豐厚的精神滋養。一、生平要略周敦頤(1017-1073)，字茂叔，道州營道(今湖南道縣)人，北宋初期著名的哲學家、思想家、教育家。晚年定居江西廬山蓮花峰下，以家鄉營道之水名“濂溪”來命名堂前的小溪和書堂，故人稱濂溪先生。周敦頤出生於官宦家庭，父輩有三位進士及第。他15歲前在家鄉濂溪故里度過。父親去世後隨母入東京，寄居舅舅龍圖閣學士鄭向家，深為鄭所器重。20歲時(1036)他由鄭向“以敘例應蔭子”舉薦不經科舉考試而直接“蔭補入仕”，成為朝廷的“試將作監主簿”。但次年舅舅和母親相繼去世，他辭官丁憂，留居潤州鶴林寺讀書三年。1040年服除授官，調任江西南昌洪州分寧縣主簿。不久調袁州盧溪市徵局，未幾又調任南安軍司理參軍，主管刑獄。1046年升任郴州郴縣令，1054年改任“大理寺丞知洪州南昌縣”。1056年升遷為太子中舍簽書，署合州判官，於1060年解任，東還京師，升任國子監博士、虔州通判。1064年移調永州通判。1067年調邵州任代理知州。1068年由朝廷重臣呂公著和趙抃推薦任廣南東路轉運判官。1070年又升任虞部郎中，提點廣南東路刑獄。在廣南已身體欠佳，1071年8月調任南康，以多病由請求解任，“上南康印分司南京而歸”，結束了一生仕宦生涯。周敦頤20歲出仕，55歲退隱，除去丁憂3載，為官32年。他遊宦的範圍包括今天的江西、湖南、四川、廣東等地。他官階不高，都在州縣一級。但他以“拙”自詡，清正廉潔，恪盡職守，不避權勢，且治事能力強，同情和關懷底層民眾，受人尊敬。他辭官後退居廬山濂溪書堂僅兩年，於1073年逝世，享年57歲。二、思想貢獻有思想貢獻之人必有相當之學術成就。周敦頤是邊做官邊讀書邊做學問的。他的著述數量並不多，據潘興嗣《濂溪先生墓誌銘》所載：周敦頤“尤善談名理，深於《易》學，作《太極圖》、《易說》、《易通》數十篇，詩十卷，今藏於家。”1其所謂《易說》、《易通》即《太極圖說》和《通書》。其所謂詩十卷計有31首詩歌，此外還有22篇“遺文”，其中以《愛蓮說》和《拙賦》影響深遠。周敦頤的《太極圖說》和《通書》代表了他學術的最高成就。《太極圖說》是對《太極圖》的說明，從“無極而太極”到“萬物生生而變化無窮焉”，概括了宇宙自然的生化過程及人類倫理道德和價值規範的形成過程。《太極圖說》第一次提出了“無極”理學鼻祖與湘學宗主周敦頤簡論周秋光、黃召鳳∗
理學鼻祖與湘學宗主周敦頤簡論-181-的概念，彌補了易學的一個空白。《通書》，共四十篇，相容《易傳》、《中庸》，是經周敦頤重新梳理的儒學體系，是周敦頤解釋《周易》宗旨的通論性著作。賀瑞麟《周子全書序》雲：“孔孟而後千有餘年，聖人之道不傳。道非不傳也，以無傳道之人耳。漢四百年得一董子，唐三百年得一韓子，皆不足與傳斯道。至宋周子出，而始續其統，後世無異詞焉。”2概括周敦頤的思想貢獻，主要體現在他的哲學思想、教育思想和社會政治思想三個方面。(一)哲學思想其哲學思想的核心就是一個誠字。誠是周敦頤關於天道、人道、天人合一之道的最高境界的表達，主要分為天道本體論和心性本體論兩方面。他繼承了《中庸》以天道立誠的基本思想，以誠為宇宙之本體。在他看來，“誠”首先是宇宙存在的根據，是宇宙的本體，“大哉乾元，萬物資始，誠之源也。乾道變化，各正性命，誠斯立焉”3。在《太極圖說》一書中，他進一步指出：人與萬物同樣都是二氣交感所化生出來的，而其源都是太極，再由太極推及到了人極，也就是把人的道德、人性看成是與宇宙生生過程相同的無極太極、陰陽五行的過程，這樣，周敦頤為他的誠的理論奠定了宇宙論的基礎。誠所體現的心性本體論一個突出的表現便是人的倫理道德。周敦頤如此推重“誠”，就是因為堅信人類具有真誠善良的本性。他發揮了《中庸》關於“誠”的思想，從宇宙論進而推演出人道觀，建立了以“誠”為本的倫理道德學說。他闡述道：“誠者，聖人之本。……聖，誠而已矣。誠，五常之本，百行之源也。靜無而動有，至正而明達也。五常百行，非誠，非也，邪暗，塞也。故誠則無事矣。”4可見，他把“誠”視為成聖之本，道德之極，百行之源，“誠”成為貫徹始終的最高道德原則和行為規範，又是人的至善本性的根源，這樣，在周敦頤的思想體系中，道德便有了自身的本源。周敦頤關於“誠”的心性本體論學說，將“誠”這一個普通術語提升到宇宙生成和抽象哲學範疇的高度，從而深化、更新了倫理學的內涵。(二)教育思想一是“教人向善，進德修業”的教育目的。周敦頤認為人性向善，很大程度上依賴於師之教。他在《通書》中闡述道：“故聖人立教，俾人自易其惡，自至其中而止矣。故先覺覺後覺，暗者求於明，而師道立矣。師道立，則善人多；善人多，則朝廷正，而天下治矣”5。同時，他強調讀書不止是教人向善，也是為了“進德修業”，而且要務實並“孳孳不息”；又不能只停留在口頭和文字上，應當落實到行動中，所謂“聖人之道，入乎耳，存乎心，蘊之為德行，行之為事業。彼以文辭而已者，陋矣”6。二是“六經為主，以誠為本”的教育內容。周敦頤十分重視儒學經書，孔延之曾談到：“周君好學博通，言行、政事皆本之六經，考之《孟子》，故其所設施，卓卓如此。”7不僅言行政事，以六經為本，而且以儒家孔孟學說，教授後學。同時周敦頤辦學，以誠為本，他將“誠”放在最顯要的地位，反覆闡述，在《通書》中的“誠”字的出現次數就高達20之多，如“誠之通；利貞，誠之複。大哉《易》也，性命之源乎”8，他認為人應該以誠為本，每個人都要把誠顯現出來，聖人與小人的區別，只不過在於聖人人顯現出了誠，而小人沒有把這個誠顯現出來而已。人生命的目的意義，就在於體現誠。是為人的根本。黃宗羲曾評論言：“周子之學，以誠為本。”9三是“自學為主，重在啟發”的教育方法。作為理學教育思潮的開創人，周敦頤始終堅持自己開明的教育方法，除了邀請當時的學界名流來講學外，多採用學生自學為主，特別注重啟發原則。在自己的教學實踐中，最善於抓住學生“心憤債、口徘徘”的適當時機，提出問題，進行啟發，他嘗引用孔子所言“不憤不啟，不徘不發，舉一隅不以三隅反，則不復也”10來驗證他的啟發式教學。同時，他還強調教師的教學效果，主要不在於言辭的多少，而在於自己學問的深淺，以身作則的好壞。功底深厚，才能啟學生所難啟，發學生所未發。(三)社會政治思想周敦頤既是學者、書生，同時也是任勞任怨的基層政治家。三十多年的仕宦經歷，使他更能體悟中國
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-182-歷朝各代的治亂興衰，得以總結可資安邦治國的經驗教訓。他的社會政治思想可以歸納為德治與刑治兩個方面。一是德治。周敦頤的德治思想主要體現在修聖德、立師道、推禮樂三個方面。關於修聖德，他所強調聖德即為立人之道，“立人之道，曰仁與義”11，仁義修而萬民感化。為此他指出：“天道行而萬物順，聖德修而萬民化。大順大化，不見其跡，莫知其然之謂神。”12王者一旦能夠大化，就能與天道的大順一樣，不見其跡，不露其形，垂拱而治，這就叫進入了“神”的境界。周敦頤將其修聖德的思想發展為溯人道之源於天道，構成了“天以陽生萬物，以陰成萬物；聖人以仁育萬物，以義正萬民”13，天與人的統治便有了原則的一致，如此統治天下的王也就有法可效了。關於重師道。周敦頤重師道的主張實質上是在極力提倡道德倫理教育，以期提高全社會的道德水平。他認為，使天下人從善而不為惡，惟一的辦法就是弘揚師道：“師道立則善人多，善人多則朝廷正而天下治矣”14，他將師道立、善人多、朝廷正、天下治四者緊密聯繫起來，表明重師道的重要。但也應看到有其不足，梁紹輝先生為此就談到：“周敦頤強調教育，是可貴的，但以為教育萬能，可左右朝廷，是誇大了的，不可信的”15。關於推禮樂。禮和樂是中國古代封建統治者統治人民的兩大手段，《白虎通》引《孝經》的話說：“安上治民莫善於禮，移風易俗莫善於樂。”16周敦頤所強調的禮樂規範是與國家治理緊密相聯的，在《通書》中專辟《禮樂》一章做了論述，他認為：“禮，理也；樂，和也。”17禮的實質在於理，“理”的本意在於治。《孟子字義疏證》中解釋道：“理者，察之而幾微必區以別之名也，是故謂之分理。得其分則有條而不紊，謂之條理，”18禮的目的就是要是社會有條而不紊，而有條而不紊就必須治，所以說“禮，理也”。釋禮為理，雖然不始於周敦頤，早在《禮記‧樂記》就有“禮也者，理也，君子無禮不動”的說法，但此“理”不是治理、條理，而是道理。孔穎達疏：“禮為道理，言禮者使萬事合於道理也。”19周敦頤堅持釋禮為理，不是道理的理，而是治理的理，指出：“陰陽禮而後和。君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、婦婦，萬物各得其理而後和，故禮先樂後。”20周敦頤如此強調禮的重要性，是鑒於唐末五代以來倫常敗壞，秩序混亂的社會狀況，這些思想主張，在國家初定的歷史條件下，對於保持社會穩定，鞏固國家統一，具有一定的積極作用。二是刑治。周敦頤的刑治思想主要體現在他的德刑觀和慎刑觀上。在德治手段無法保證每個人都能嚴格遵循道德規範的時候，就不得不採取強硬的刑獄手段。在周敦頤看來，刑治是為彌補道德的不足而採取的萬不得已的選擇：“聖人之法天，以政養萬民，肅之以刑。民之盛也，欲動情勝，利害相攻不止，則賊滅無倫焉，故得刑以治。”21他的這段話充分體現了他的德刑觀，並指出聖人以天道為法則，首先要以政養萬民，德治是最好的養民方法和手段。但天道既然有春秋，人道也應有德刑。可以說，刑罰是道德的保證，是實現儒家理想中的道德化社會的必要手段。同時，他又主張一定要“慎刑”：“情偽微暖，其變千狀，苟非中正明達果斷者，不能治也……天下之廣，主刑者，民之司命也，任用可不慎乎！”22有鑑於此，周敦頤給掌管刑罰權力的官員提出了三個條件：一是中正，二是明達，三是果斷，即執法嚴正，聰明幹練，果敢決斷。總而言之，主刑的官吏，是民之生死所繫，得其人，則刑清而恰當，不得其人，則刑濫而殘酷。三、歷史地位周敦頤學不由名師，官不過知府，遺留的著作《太極圖說》、《通書》字數不多(前者不到300字，後者不到3,000字)，又生於湖南邊遠閉塞之地，然而其影響卻甚深遠。早在北宋期間，周敦頤就以他高尚的人品、深到的修養和淳厚的學術贏得同時代學人的敬仰，例如北宋著名的文學家書法家黃庭堅在《濂溪詩序》中高度評價道：“人品甚高，胸懷灑落，如光風霽月。”23南宋著名理學家胡宏也贊他“如日麗天，將為百世之利澤；如水行地，其功蓋在孔孟之間矣”24。概括周敦頤的歷史地位有如下三個方面：其一，他是宋明理學的開山鼻祖，開創了宋以來
理學鼻祖與湘學宗主周敦頤簡論-183-儒學的新形態。錢基博在《近百年湖南學風》的導言中曾寫到：“天開人文，首出庶物以潤色河山，弁冕史冊者，有兩鉅子焉：“其一楚之屈原……其一宋之周敦頤……一為文學之鼻祖，一為理學之開山。”25他“上承孔孟，下啟程朱”，為光大儒學有突出貢獻。他的貢獻表現在：一是開放的經典詮釋態度，即將傳統的漢唐箋注經學改造成為以哲學思辨為主的“心性之學”、形上之學，為儒學注入了新的思想元素，從而使儒學煥發生機，進入新的歷史發展階段；二是生命化儒學的精神取向，即將傳統儒學的價值理念內化為自身的人格修養，從而使自身的生命存在與儒學傳統之間呈現出一種相互呼應的關係；三是融攝佛道的學術視野，即以立足於儒家的“仁義禮樂”來融攝佛道的精神境界。《宋元學案‧濂溪學案》評論周敦頤對於儒學的貢獻雲：“孔、孟而後，漢儒只有傳經之學，性道微言之絕久矣。元公崛起，二程嗣之，又復橫渠諸大儒輩出，聖學大昌。……若論闡發心性義理之精微，端數元公之破暗也。”26勞思光在《新編中國哲學史》中亦有謂：“哲學理論之正式建立，始於周濂溪，故論宋明之儒學，莫不以周氏為首出之代表者。”27兩者都說明了周敦頤在宋明理學中突出地位和作用。其二，他也是湖南“千年湘學”的宗主。是生在湖南、第一個對中國傳統文化產生重大影響的湖湘學人。是在屈原之後、王夫之之前的湖南本土人傑中的佼佼者。他的理學思想代表了湖湘文化在中古以後發展的高度。他對於湖南的貢獻和影響表現有二：一是使得湖南在全國開始有了地位。湖南在唐代在全國尚居於落後狀態，在中原人的眼裏，還是一個未完全漢化的地方。同時這裏“炎熱”、“卑濕”，“風俗夷僚”、“蠻越雜處”，當時普遍視為安置貶官謫吏的去處。如王昌齡、劉禹錫、褚遂良、趙冬曦、張說、令狐楚、元結、呂溫、戎昱等人都是被貶來到湖南的。直到宋代，因為他著述了《太極圖說》和《通書》，開創了宋明理學，才改變中原人對湖南的觀感。二是他所開創的理學，在湖南有着很好的傳承與發展。最先把他的理學在湖南傳承並創立湖湘學派的是南宋時從福建遷居入湘的胡安國與胡宏父子倆。之後有張栻、朱熹、王夫之都在傳承與發展他的學說。在王夫之之後又有陶澍、魏源、曾國藩、郭嵩燾、曾紀澤、譚嗣同等人。其傳承與發展可謂千年一脈，不曾中斷。其三，他的影響及於東亞同文四國，即朝鮮、越南、日本、琉球。其思想光芒如一盞明燈，照亮整個東亞世界，被這些國家譽為“亞聖”。韓國是世界上受儒家學說影響最深的國家之一。在儒家思想價值觀的影響下，無論是在政治、思想、教育、文化，還是在風俗習慣等方面都打上了儒家思想的烙印。時至今日，韓國祭祀依然較頻繁，每年農曆二月和八月的第一個丁日，都會大規模祭祀；在越南，他亦被越南的儒學者奉為理學開山祖師。至陳太宗元豐三年(1253年)將濂溪列為亞聖，並以掛繪像進行奉祀，同時越南的重要佛典《道家源流》也多處援引周敦頤的事蹟和言論。從陳朝末年(14世紀末)開始，其形態主要為宋明理學的儒學便在越南取得主導地位。在日本，13世紀傳入的、以義理為主要形態的新儒學也逐漸取代以訓詁為主的舊儒學，成為日本儒學發展的主流。現在日本聞名的華僑學校“時中學校”，其中國文化資料庫存中大量收藏周敦頤的個人資料，足見其在日本的影響度。在琉球，周敦頤的思想受到同樣高度的重視。四、現實價值周敦頤在北宋時期便是學品、官品、師品和人品俱佳，為時人稱道。千年之後追懷、梳理、繼承和弘揚他當時面對現實、堅持不懈和堅韌不抜的精神毅力以及博大精深的思想理念，仍有其重大的現實價值和意義。這主要體現在如下三個方面：第一方面，在當時的歷史條件下，他的重建意義信仰的生命化儒學價值取向尚屬難能可貴。所謂當時的歷史條件，即從東漢以來中國傳統文化所面臨的來自域外佛教文化的巨大挑戰尚在持續進行與交融滙合之中。兩種文化碰撞的本質實際上是宗教信仰與意義信仰的較量。周敦頤所極力主張的不是宗教信仰而是意義信仰。意義信仰就是對於人的生命價值意義的追尋。周敦頤在《太極圖說》中提出“人為天地之靈
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-184-秀”。“惟人也，得其秀而最靈”28，它排除了以宗教方式解決人的生死問題的途徑，也提醒人們不要將人格降低到缺乏自我意識的動物的水平。強調人要不斷地修養自己，有所作為。他的這種重建意義信仰的生命化儒學價值取向就十分可貴。為了重建意義的信仰，他努力為學鑽研、開拓創新，寫出了《太極圖說》和《通書》兩篇著述，奠定了宋明理學的基本規模，助推儒學走出困境、第二次轉型發展，達到一個新的理論高度。這之中所付出的辛勞是可想而知的。這種精神、毅力和效果更是難得，值得今人學習、繼承和弘揚。第二方面，他誠學思想中的“立人極”，對於當代培育和踐行社會主義核心價值觀有啟迪作用。周敦頤認為“誠”是修養的最高境界，誠與宇宙最高本體的靜虛狀態相對應，謂“寂然不動者，誠也；……誠精，故明”29。他進一步指出：作為修養的目標，以“寂然不動”為內容的“誠”是成聖的重要方面，“聖人定之以中正仁義而主靜”，而“中正仁義”就是“立人極”。其啟迪作用主要有四個方面：一是“中”所宣導的“惟中貴和”、“尚中貴和”，所謂“惟中也者，和也，中節也。”是人們應當友善相處，共同維護和建設好所生存的環境、實現人與人，人與社會和諧的根本要義。二是“正”所宣導的“為政親民，躬行日用”、“清正廉潔”、“克己奉公”、“扶正祛邪”、“出淤泥而不染”30討論蓮(君子)、菊(隱逸)、牡丹(富貴)三者之間的取捨，認為隱逸不可取，富貴不足為道。只有清廉、高潔、正直、有為，才是士人真正為百姓幹實事的理想取徑。這種寓意和提倡，是為官者所應有的基本要求和必須守住的道德底綫。三是“仁”所宣導的“以仁育萬物”、“愛人”、“以民為本”、“君子悉有眾善，無弗愛且敬焉”31，是為政者必須始終堅持的基本立場與出發點和落腳點。四是“義”所宣導的“立人之道”，是為人者必須注重品性修養，加強主體人格自我完善、實現人自身(身與心)和諧統一的有效途徑。如何實現“立人極”，達到聖人之本的最高境界，周敦頤提出修養的目標和路徑主要有三個方面：一是立志。立志是修養的起點，“心之所之謂之志”指的是人行動前的一種明確的目標性，周敦頤謂：“志伊尹之所志，學顏子之所學”32，意在強調學習修養做學問要學習伊尹和顏子，有明確的志向，“故立志者，為學之心也；為學者，立志之事也”，這對當今有志向學的人來說，有鼓舞作用。二是多思。周敦頤認為深入的思考是致聖的基本功之一。他根據《尚書‧洪范》中“思曰睿，睿作聖”的程序，提出“不思，則不能通微；不睿，則不能無不通。是則無不通生於通微，通微生於思。故思者，聖功之本”33，反映了他在思考理論上的純熟，為當今善思者和睿智者要努力達到的目標和境界指明了方向。三是務實。周敦頤認為人的修養必須要務實，只有務實才能夠不斷長進，他說：“實勝，善也；名勝，恥也。故君子進德修業，孳孳不息，務實勝也。”34表明了他求是務實的嚴謹態度。可啟迪今人在現實生活中務實遠恥，提升自我，進忠信之德，修立誠之業。不僅務實，而且要“孳孳不息”，努力上進，避免為名譽而弄虛作假、欺蒙哄騙、不擇手段，做到使實勝於名。第三方面，他社會政治思想中的和諧理念和德治刑治觀，對於當代和諧社會與法治社會的建設有借鏡意義。周敦頤追求“天人合一”，主張人與人、人與社會以及人自身的和諧統一。他以“無極而太極”探討宇宙化生及人文化成，最終落腳處是“主靜立人極”，要人以天地為榜樣，追求聖人境界，最終達到“天人合一”的本體。35與此同時，他還主張以仁義道德為貴，以身心安靜為富，宣導通過提高人的自身修養來建立人與人之間的友好和諧的人際關係，並最終達到人自身的身心和諧。這些思想精華歷經千年的積澱和發展，至今仍熠熠生輝，對於構建和諧社會有一定的現實借鑒意義。例如周敦頤“天人合一”的生態和諧思想，對於當今建設綠色生態文明，促進人與自然和諧相處，解決目前存在的資源危機、生態失衡與環境惡化等問題。再如周敦頤“尚中貴和”思想，意在形成人與人的和諧相處。他在《通書‧愛敬第十五》中謂：“問曰：有不善？曰：不善則告之不善，且勸曰：庶幾有改乎？改則為君子。有善一，不善二，則學其一而勸其二。”36他認為誰都可能有過，但誰都可以改過。改則為君子，寬容者學人善而恕人不善。這啟迪着人們在現實的交往中，要融洽、和諧與友善，形成人人相親相愛的和諧局面。對於促進人自身的和
理學鼻祖與湘學宗主周敦頤簡論-185-諧，周敦頤提出要以仁義道德為貴，以身心安靜為富。在當代社會現實生活中，人們對於利益方面的追求過於明顯，甚至丟失了為人根本的倫理道德修養。這就需要重新審視周敦頤“重德淡富”的思想，加強主體人格的完善，把握道德之維度，實現人們內心之真正的和諧。周敦頤的刑治思想主要體現在其德刑觀和慎刑觀上。周敦頤謂：“天以春生萬物，止之以秋。物之生也，既成矣，不止則過焉，故得秋以成。聖人之法天，以政養萬民，肅之以刑。民之盛也，欲動情勝，利害相攻，不止則賊滅無倫焉，故得刑以治。”37這體現了他的德刑觀。但他認為刑治是為彌補道德的不足而採取的萬不得已的選擇，是道德的保證，是實現儒家理想中的道德化社會的必要手段，因而主張慎刑。這與今天堅持依法治國仍與以德治國相結合的治理理念是相通的。習近平總書記2016年12月9日在中共中央政治局第三十七次集體學習時強調：“堅持依法治國和以德治國相結合，深刻把握法治和德治的辯證關係，認真汲取中華優秀傳統文化的智慧養分，堅持一手抓法治，一手抓德治，把法治建設和德治建設更加緊密地結合起來，實現法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰，不斷提高國家治理體系和治理能力現代化水平。”38可見，總書記談話所體現的治國理念，已恰如其分地汲取了中華優秀傳統文化中的智慧養分。周敦頤的德治、刑治思想，也進一步顯示了中華優秀傳統文化的現實價值及其生命活力。註釋：1[宋]潘興嗣：《濂溪先生墓誌銘》。2[清]賀瑞麟：《周子全書序》。3見《通書‧誠上》。4同上註。5見《通書‧師》。6見《通書‧聖蘊》。7孔延之：《邵州新遷州學記》。8同註3。9[淸]黃宗羲、全祖望：《宋元學案》，北京：中華書局，1986年，第523頁。10見《通書‧聖蘊》。11梁紹輝：《周敦頤評傳》，南京：南京大學出版社，1994年，第306頁。12見《通書‧順化第十一》。13同上註。14同註3。15同註11。16見《白虎通‧禮樂》。17見《通書‧禮樂》。18見段玉裁註：《孟子字義疏證》。19見《十三經注疏‧禮記正義》(卷五十—)。20同註17。21見《通書‧刑第三十六》。
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-186-22同上註。23[宋]周敦頤：《元公周先生濂溪集》，長沙：岳麓書社，2006年，第122頁。24[宋]胡宏：《通書序略》。25錢基博：《近百年湖南學風》，長沙：岳麓書社，1985年，第115頁。26[淸]黃宗羲：《宋元學案‧黃宗羲全集》(第3冊)，杭州：浙江古籍出版社，1986年，第586頁。27勞思光：《新編中國哲學史》，桂林：廣西師範大學出版社，2005年，第48頁。28見《太極圖說》。29見《通書‧聖蘊》。30見《周子全書‧愛敬第十五》(卷九)。31同上註。32見《通書‧志學》。33見《通書‧思》。34見《通書‧務實》。35劉宗賢：《理學開山周敦頤：開理學內聖意境之先》，載於《學習論壇》，2006年第9期，第55-59頁。36周良英：《周敦頤“和”思想的當代價值》，載於《新湘論壇》，2009年第3期。37見《通書‧刑第三十六》。38《習近平主持中共中央政治局第三十七次集體學習》，載於北方網：http://news.enorth.com.cn/system/2016/12/11/031398538.shtml，2016年12月11日。
-187-“‘一國兩制’綜合指標”民意調查澳門理工學院一國兩制研究中心於2017年5月12-13、15-19、22-23日期間進行了“‘一國兩制’綜合指標”民意調查。是次調查包括14項必選題，涵蓋了澳門居民對“一國兩制”、社會生活現狀的評價、對社會核心價值觀及國家認同感等的思考和反應。調查對象為本澳常住人口中年滿18歲以上的各界人士，有1,074名居民成功回應問卷全部選項。數據顯示，82.22%的居民認為澳門特區實行“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治“非常成功”、“比較成功”和“尚算成功”。對澳門特區實行“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治“非常有信心”、“比較有信心”和“尚算有信心”的居民佔77.19%。對中央政府保持澳門長期繁榮穩定表示“非常有信心”、“比較有信心”和“尚算有信心”的居民佔88.18%。從以上幾項數據可見，澳門居民對“一國兩制”在澳門實踐的態度相當正面，信賴“一國兩制”方針、信任中央政府。關於核心價值觀方面的信息，“一國兩制”(66.76%)、“愛國愛澳”(62.85%)、“關心社會，守望相助”(58.66%)這三個選項在多次調查中均位居澳門社會核心價值的前列，可以說，它們作為核心價值地位已經穩定下來。85.36%和79.58%的居民分別認為自己作為中國公民和澳門特區居民感到“非常自豪”、“比較自豪”和“尚算自豪”。在祖國業已日漸和平崛起、綜合國力空前強大的今天，並且得到“一國兩制”有效保障，自然對作為中國公民和特區居民感到自豪。第四屆特區政府已到施政中期，65.36%的居民對澳門特區政府施政表示“非常滿意”、“比較滿意”和“尚算滿意”，選擇“不滿意”和“非常不滿意”的居民佔24.58%，與此同時，居民的幸福感為6.65分，數字基本穩定。71.69%的居民對澳門經濟今後的發展前景表示“非常有信心”、“比較有信心”和“尚算有信心”。認為個人的生活狀況“有明顯改善”、“有改善”、“略有改善”的居民則佔72.62%。以上數字說明特區政府回歸17年來，堅定不移地實行“一國兩制”方針，最大程度地發揮背靠祖國的優勢，在經濟、社會領域都有所革新，使澳門特區的政治、經濟、社會方面都有良好發展，面貌可謂煥然一新。數據表明，澳門經濟現已重展升勢，但勢態發展仍待觀察，不宜盲目樂觀。居民的信心指標亦必然受制於本地經濟因素、民生事務、福利水平的影響，特區政府需要認真檢視在“一國兩制”之下特區的宏觀經濟政策，特別是博彩業長期發展戰略，同時全面審視特區與居民分享發展成果的政策效果，致力使“一國兩制”實踐沿着正確軌道不走樣不變形的同時使居民在各經濟周期都感覺到安居樂業。是次民意調查報告詳見本期第81-93頁《“一國兩制”綜合指標民意調查報告(2017年5月)》。學術動態
《“一國兩制”研究》2017年第3期(總第33期)-188-“中央與特別行政區關係規範化”學術研討會香港、澳門回歸祖國，標誌着香港和澳門處於國家的主權之下，成為享有高度自治權的特別行政區。作為國家不可分離的部分，香港和澳門特別行政區實行由憲法和基本法規定的嶄新的特別行政區制度。中央與特別行政區的關係又是當中的重要組成部分。為正確理解和處理好“一國兩制”下中央與特別行政區的關係，澳門理工學院一國兩制研究中心於2017年6月20日舉辦了“中央與特別行政區關係規範化”學術研討會，探討如何建立健康和諧的中央與特別行政區關係，在確保中央對特別行政區全面管治權行使的基礎上，充份保障特別行政區的高度自治權，全面貫徹“一國兩制”方針和基本法，保持港澳兩地的長期繁榮穩定發展。來自內地、香港和澳門的專家學者針對中央對特別行政區全面管治權的正確理解、基本法實施和監督機制、愛國愛澳核心價值的堅守與弘揚等議題提交了論文並在會上發表了高見。其中包括姚國建：《試論香港特別行政區行政長官的法律地位》、李元起：《中央特別行政區全面管治權的依據、類型及特點》、顧敏康：《對香港“高度自治”的再認識》、駱偉建：《論中央管治權的效力》、楊允中：《積極而融洽的中央與特區關係是“一國兩制”正確實踐的常態化要求》，等等。論文集將於稍後由主辦單位出版。澳門中聯辦薜曉峰副主任探訪一國兩制研究中心2017年6月23日下午，澳門中聯辦副主任薜曉峰到訪澳門理工學院一國兩制研究中心，與中心全體人員進行座談。澳門中聯辦研究室高其興主任、侯鴻主任級助理、徐竞副主任、謝志強處長以及澳門中聯辦辦公廳林子清處長一同參加座談，參加座談會的還有理工學院理事會顧問楊允中教授、學術事務部李雁蓮部長。座談會由澳門理工學院署理院長嚴肇基教授主持，他對澳門中聯辦一直以來對澳門理工學院的關心與支持，以及澳門中聯辦研究室長期以來對澳門理工學院一國兩制研究中心的工作幫助表示感謝。中心冷鐵勛主任介紹了一國兩制研究中心現有人員及工作情況，一國兩制研究中心首任主任、澳門理工學院理事會顧問楊允中教授就一國兩制研究中心設立的初衷和現行狀況，以及怎麼看澳門“一國兩制”實踐的發言後，就一國兩制研究中心如何面對全新形勢、發揮潛質、開拓研究視野等方面作了有針對性的講話。薜曉峰副主任對一國兩制研究中心的工作給予了充分肯定，中心在澳門的“一國兩制”實踐中，對澳門社會關心的重大問題，都能結合澳門的實際進行研究，為支持澳門特區政府依法施政作出了貢獻。薜副主任對中心今後的工作提出了三點意見：一是要創新思維方式，深化“一國兩制”的理論研究；二是要拓寬視野，加強與內地力量較強的智庫或學術單位的合作，提升自身的研究能力和水平；三是要攻堅克難，加強行政主導體制方面的研究與成果推廣，支持政府依法施政。(相關內容詳見本刊第1-3頁)。澳門學者同盟舉辦“‘一國兩制’實踐的經驗總結──香港回歸20週年成就回顧及其對澳門的啟示”學術座談會澳門學者同盟於2017年6月24日舉辦“‘一國兩制’實踐的經驗總結──香港回歸20週年成就回顧及其對澳門的啟示”學術座談會，對香港特別行政區的“一國兩制”實踐及其理論價值進行一次探索與評估。是次座談會邀請澳門各大專院校專家學者系統思考香港特別行政區20年來在法治、經濟、社會、民生等各個方面的深刻變化與進步，並探索新一屆香港特別行政區政府的施政思路和香港平穩發展方向。通過總結香港20年來走過的路及基本規律，必然有助於澳門特區“一國兩制”的正確實施。與會學者對“一國兩制”在香港的成功實踐基本上給予充分肯定，但同時香港在實踐“一國兩制”過程中面對不少的挑戰，關鍵原因是香港社會對“一國兩制”方針和《香港基本法》的理解不到位，香港
學術動態-189-特別行政區政府在下一階段的施政新征程中，應着力引導社會全面認識國家歷史，深刻理解“一國兩制”理論的底蘊，正確理解《香港基本法》，任何挑戰中央全面管治權的行徑必須被制止。與會學者呼籲澳門應該吸取香港經驗教訓，堅定不移地推進“一國兩制”的實踐，維護國家主權、安全和整體利益，增進澳門居民的福祉，確保澳門的長治久安。是次座談會紀要詳見本期第94-106頁。
《“一國兩制”研究》稿約一、本刊為澳門理工學院一國兩制研究中心所主辦的定期學術刊物，定為季刊，逢1、4、7及10月出版。歡迎本澳及海內外專家學者賜稿。二、本刊以“研究‘一國兩制’，落實‘一國兩制’”，即“推動社會各界對‘一國兩制’的深入認識，確保‘一國兩制’在澳門特別行政區的正確實踐；加強對依法施政直接相關的課題研究，以維護特區憲制發展的正確方向”為宗旨，期以全方位的視野探討相關議題，理論與實務並重，建立關於落實“一國兩制”原則的策略性資料庫。三、本刊內容包括：專題論文、重大題材研討、案例分析、調研報告、書評、學術動態等各種形式，篇幅以5,000-10,000字為宜。四、本刊堅持學術自由原則，來稿可以中文、葡文或英文撰寫，文責自負，必須為未經其他刊物或在網絡上發表或出版者，同時請勿一稿兩投或多投。五、中文來稿請以中英文(英、葡文來稿請以中英或中葡文)標明文章名稱和作者姓名，並提供30字以內之作者簡介(最高學歷、主要職務等)及通信地址、電話、傳真和電郵。六、文稿請以word文字檔存儲，本刊只接受通過電子郵件以“附件”方式傳來(或以軟盤方式郵寄)稿件，手寫稿件恕不接受。七、本刊採用匿名審稿制，在組稿、審稿等各環節力圖做到規範透明、公平公正。文稿一經發表，即致薄酬，並贈送該期刊物2本。八、本刊尊重作者的原創精神，但對屬於文字表述與體例方面的相關事項保留必要的調整權。倘作者有所保留，請在來稿中註明，無法刊出之稿件將於收件後6個月內盡速通知作者，恕不退稿。九、文稿的著作權由澳門理工學院一國兩制研究中心和作者共同享有，著作者享有著作人格權，澳門理工學院一國兩制研究中心享有著作財產權。日後除作者本人將其個人著作結集出版，凡任何人任何目的之翻印、轉載、翻譯等皆須事先徵得澳門理工學院一國兩制研究中心同意後，始得為之。十、作者投稿於本刊，經本刊發表後，意即授權予本刊資料庫或經本刊授權其他相關單位資料庫可以進行重製、透過網絡提供服務，並准予用戶進行下載、列印、瀏覽等行為。作者著作權使用費在本刊稿酬中一次性給付，本刊不再另行支付。如作者不同意文章被收錄，請在來稿時聲明，本刊將作妥善處理。附：本刊採用體例1.文字編排採横書格式，章節標題依：一、(一)、1.、(1)……等順序表示。2.中文文稿採用新細明體，英、葡文文稿字型用TimesNewRoman。3.文稿內數字一律用阿拉伯數字。4.文稿採用現代漢語規範標點符號(全型)，即引號用“”(不用直引號「」)；逗號用，(置於中位)；書名號用《》等。5.引述之原文(直接引用)需加引號，並註明引文出處；間接引用可不加引號，但仍須標明出處。6.以中文完成之文章中，引文出處採用規範中文註釋方式表述，不採用西方引文習慣，即不採用“(祝建華，2004)”之表述方式。以英、葡文完成之文章可採用西方引文習慣。7.註釋文字及參考書目均放置文後，以1、2、3……等阿拉伯數字作為編號標示。8.引文出處要求規範表述。8.1中文文章專著作者姓名：《書名》，出版地：出版社，出版年，頁碼。期刊作者姓名：《文章題目》，載於《期刊名稱》，期號，年份，頁碼。論文集文章作者姓名：《文章題目》，載於編者姓名：《論文集名稱》，出版地：出版社，出版年，頁碼。報章作者姓名：《文章題目》，載於《報章名稱》，出版日期，版面。網絡資源作者姓名：《文章題目》，載於網站名稱：網址，查詢日期。8.2英葡文文章專著Author(Year).TitleoftheBook.PlaceofPublication:Publisher.Page.期刊Author(Year).TitleoftheArticle.TitleoftheJournal.Volume.Issue.Page.論文集文章Author(Year).TitleoftheArticle.InEditor(Ed.).TitleoftheCollection.Place:Publisher.Page.報章Author(Year).TitleoftheArticle.NameoftheNewspaper.Date.Page.網絡資源Author(Year).TitleoftheArticle.AvailableatWebsiteName:URL.Date.本刊電子郵箱為：RUPDS@ipm.edu.mo聯繫地址：澳門宋玉生廣場335-341號獲多利中心19樓M室，澳門理工學院一國兩制研究中心電話：853-83998702、853-83998703圖文傳真：853-28575761
