“一國兩制”研究2015年第2期(總第24期)澳門理工學院一國兩制研究中心出版2015年4月
《“一國兩制”研究》編委會名譽主任委員：何厚鏵名譽副主任委員：曹其真主任委員：李成俊、李向玉委員：王禹、米健、沈四寶、冷鐵勛、郝雨凡、唐曉晴、莫世健、婁勝華、郭華成、陳慶雲、許昌、楊允中、趙向陽、趙國強、駱偉建、劉斌(按姓氏筆劃排序)《“一國兩制”研究》編輯部主編：楊允中、冷鐵勛審稿小組：許昌、王禹、姬朝遠、李燕萍責任編輯：梁淑雯、陳慧丹編輯：何曼盈、謝四德、庄真真
目錄2015年第2期(總第24期)“一國兩制”理論與實踐模式“《2015年財政年度施政報告》的綜合評議”學術座談會紀要.........《“一國兩制”研究》編輯部D“一國兩制”思維與家國情懷培育..................................................................................................楊允中DE《海峽兩岸交往綜合性框架協議》(建議稿)....................................................................周葉中、段磊DK“依憲治國”若干重大憲制理論問題研究──學習《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》的幾點體會...............莊金鋒EK兩岸合作維護南海權益研究..............................................................................................................宋杰FI澳門回歸十五年來政制發展的回顧與前瞻......................................................................................王禹GI“一國兩制”與長治久安“《高等教育制度》立法與澳門高等教育建設”學術座談會紀要.......................澳門學者同盟秘書處HD香港政改歷史反思與“一國兩制”理性認知..................................................................................姬朝遠IF政治正當性視角下的香港特別行政區司法實踐..............................................................陳雪玉、張健一IL澳門特別行政區審判制度之現狀與改革..........................................................................................趙琳琳JK澳門公司治理中的利益平衡制度及其對內地的啟示......................................................................冷鐵勛KH政府治理與新時期澳門社會保障的發展..........................................................................................陳慧丹LD從社團社會到公民社會：憲政視角下的澳門治理發展..................................................................張強LL澳門特別行政區政制發展的邏輯起點研究......................................................................................周挺DCH自貿區背景下橫琴新區的協同治理問題研究..................................................................................殷旭東DDC“一國兩制”與法理研究日韓台港橫向權力結構的比較和借鑒──以立憲主義為視角......................................................尤樂DDJ論全面深化司法體制改革中的法官職業化建設..............................................................................鍾小凱DFG律師執業尊嚴保障研究──以澳門律師執業規範為參照..............................................................邱小飛DGE中國內地與澳門非監禁刑罰執行制度比較研究..............................................................................曾志濱DGL澳門與內地非訴訟糾紛解決機制研究..............................................................................................李猛DHH試論現代監護理念的演變──以澳門監護制度為中心..................................................................馬潔娜DIF
兩岸法律實務與對離婚自由權的保護──以大陸、台灣地區通婚為例......................................國熙DIL通訊監察之港台經驗及啟示.............................................................................................................包美霞DJH廣濶視角中華文化走向世界的綜合優勢與實踐經驗......................................................................................李嘉曾DKC汪柏私許葡人通市.............................................................................................................................黃鴻釗DKJ日據時期台灣意識探析.....................................................................................................................黃繼朝DLF法律社會學視野中的苗族理詞的法律效力研究..............................................................................王迪DLK學術動態.........................................................................................................................................................ECF
CONTENTSIssue2015-2“OneCountry,TwoSystems”andItsImplementationPatternsSummaryoftheAcademicSeminarof“TheGeneralEvaluationofthePolicyAddressfortheFiscalYear2015”........RUPDSEditorialDept.DThe“OneCountry,TwoSystems”CogitationandtheCultivationofPatriotism.....................................................................................IEONGWanChongDEADraftofCross-StraitsExchangesComprehensiveFrameworkAgreement....ZHOUYezhong,DUANLeiDKSeveralMajorConstitutionalTheoreticalIssuesConcerning“GovernanceaccordingtoConstitution”....................................................................ZHUANGJinfengEKOntheProtectionofSovereignRightsandInterests:AProposalforCross-StraitCooperationintheSouthChinaSea............................................SONGJieFIOntheRetrospectandProspectofMacaoPoliticalDevelopmentaftertheHandover..................WANGYuGI“OneCountry,TwoSystems”andLastingPoliticalStabilitySummaryoftheAcademicSeminarof“TheLegislationofHigherEducationSystemandtheHigherEducationDevelopmentinMacao”......................UnionofMacaoScholarsSecretariatHDOntheReflectionoftheHistoryofPoliticalReforminHongKongandtheRationalCognitionofthe“OneCountry,TwoSystems”Policy....................................JIChaoyuanIFJudicialPracticeintheHongKongSARintheViewofPoliticalLegitimacy.............................................................CHENXueyu,ZhangJianyiILOntheCurrentSituationandtheReformoftheJudicialSystemsintheMacaoSAR...............ZHAOLinlinJKOnBalanceofInterestsinCorporateGovernanceinMacaoanditsImplicationtotheMainlandChina......................................................................LENGTiexuanKHOnGovernanceandtheDevelopmentofSocialSecurityinMacao......................................CHANWaiTanLDFromAssociationSocietytoCivilSociety:theDevelopmentofGovernanceinMacaofromthePerspectiveofConstitutionalism......................................................................ZHANGQiangLLOntheLogicStartingPointoftheDevelopmentofPoliticalSystemintheMacaoSAR............ZHOUTingDCHOnCollaborativeGovernanceIssuesinHengqinundertheBackgroundofFreeTradeZone....YINXudongDDC
“OneCountry,TwoSystems”andJurisprudenceStudyOntheComparisonoftheHorizontalPowerStructureintheFourEastAsianCountries(Regions)andItsUseforReferenceinViewofConstitutionalism.............................................................YOULeDDJOnProfessionalizationofJudgesintheContextofJudicialReform...................................ZHONGXiaokaiDFGOntheProtectionofLawyers’Dignity:TakingthePracticeCriterionofMacaoLawyersasReference........................................QIAOXiaofeiDGEAComparativeStudyontheSystemofNon-ImprisonmentSentencebetweentheMainlandandMacao.....................................................................................ZENGZhibinDGLAComparativeStudyonthePolicyMeasurestotheDevelopmentPromoteAlternativeDisputeResolutionProgrambetweenMacaoandtheMainland.............................................LIMengDHHOntheEvolutionofIdeaofModernGuardianship:CenteredontheMacaoGuardianshipSystem........................................................................MAJienaDIFCross-StraitsLegalPracticeandProtectionoftheRighttoFreedomofDivorce..............................GUOXiDILExperienceofCommunicationSurveillancefromHongKongandTaiwanandItsEnlightenments.........................................................................................................BAOMeixiaDJHAWideAngleComprehensiveAdvantagesandPracticalExperienceofGoingGlobalofChineseCulture........................................................................................LIJiazengDKCWangBoAllowsPortuguesetohaveTradeRelationsPrivately......................................HUANGHongzhaoDKJAStudyontheTaiwaneseConsciousnessduringtheJapaneseColonialPeriod....................HUANGJichaoDLFOntheLegalEffectofTraditionalLawinMiaoEthnicMinorityGroupfromthePerspectiveofLegalSociology................................................................................WANGDiDLKAcademicActivities.........................................................................................................................................ECF
“《2015年財政年度施政報告》的綜合評議”學術座談會紀要《“一國兩制”研究》編輯部主辦：澳門理工學院一國兩制研究中心時間：2015年3月25日(星期三)上午10:30-12:30地點：澳門理工學院會滙智樓會議室主持人：冷鐵勛(澳門理工學院一國兩制研究中心副主任)與會者：楊允中(澳門理工學院理事會顧問、教授)唐曉晴(澳門大學法學院副院長)駱偉建(澳門大學法學院教授)蔣朝陽(澳門大學法學院副教授)婁勝華(澳門理工學院公共行政高等學校教授)許昌(澳門理工學院一個兩制研究中心教授)王禹(澳門理工學院一個兩制研究中心副教授)姬朝遠(澳門理工學院一個兩制研究中心副教授)鄞益奮(澳門理工學院社會經濟與公共政策研究所副教授)陳志峰(澳門理工學院副教授)黃明健(澳門科技大學法學院副教授)朱世海(澳門科技大學法學院副教授)謝四德(澳門理工學院一個兩制研究中心講師)記錄整理：陳慧丹、梁淑雯、何曼盈、庄真真、謝四德2015年3月23日，澳門特區行政長官崔世安發表《2015年財政年度施政報告》。這是第四屆特區政府成立後的第一份年度施政報告。着力建設宜居城市、堅持建設長效機制、推動經濟適度多元化、提升政府治理水平等施政方向，都是廣大澳門居民非常關心的議題。為了互動交流、深化認識，澳門理工學院一國兩制研究中心於2015年3月25日舉行《2015年財政年度施政報告》學術座談會，邀請澳門高等院校和專業社團的專家學者發表評論，並期望透過討論交流進一步引發社會各界對新形勢下澳門持續發展的理性思考。現將會議紀要整體發表，謹供讀者參考。(有關發言純屬爭鳴之見，並不代表本刊立場)冷鐵勛：澳門理工學院一國兩制研究中心在每年施政報告發佈後舉行學術座談會，旨在提供一個交流平台，從學術角度理性思考澳門政治、社會、經濟各領域的發展。今天這個座談會得到各大專院校的專家學者支持，希望各位暢所欲言，發表高見。快速回應新形勢新挑戰楊允中：我談談四點意見。第一，總體而言，本份施政報告基本上回應了當前形勢和挑戰，滿足了大多數居民的要求和期盼。整份施政報告方向明確，重點突出，結構合理，措施可行，內容簡明扼要，故應予肯定。第二，當前最受關注的是，博彩業收益連跌九個月，如何看準當前澳門的經濟形勢，如何正確對待經濟調整期，對政府對社會都是一項新考驗。2014年已出現了澳門回歸後的首次經濟負增長，按照現時經濟@D@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)走勢，2015年很可能是第二個負增長年度。沒有人不希望每年保持經濟合理增長好勢頭，但有些規律性或非規律性問題的發生在所難免，所以應正確對待博彩業發展走勢。“九連跌”原因可能非由單一因素造成：既有外部的，也有內部的；既有結構性的，也有週期性的。不論這些原因屬於正常或不正常，都要正確預判。政府在大力監督博彩業發展的同時，推動產業適度多元化，似乎已有一定成效。行政長官已宣佈非博彩產業毛收入已達到澳門幣1,900億元，如果這個數據準確可信，則意味着已佔全澳經濟毛收入超過1/3，應該說這個勢頭來之不易，值得肯定。經濟適度多元化下一步如何看準方向，加大力度，爭取實現更大的突破，各界都拭目以待。第三，幾個熱點值得充分肯定。○1民生問題是分享或共享社會發展成果的過程。特區政府多年來一向不遺餘力，推出一攬子舉措，這次施政報告又進一步完善，澳門已成為鄰近羨慕對象。○2依法治澳有新舉措，提出善治良策，一些較為敏感的問題如研究市政機構、法部部門合併、規範諮詢組織結構等被觸及，表明強調管治能力和管治理念的提高。○3教育興澳、提升居民綜合素質、培養青少年健康成長等具戰略意義的大事作了進一步強調。第四，關於調整認知的若干問題。其一，治標和治本兩個理念如何有效結合，特別是對治本舉措尚有很大潛力可挖，關鍵在於提升規劃意識、前瞻意識、大局意識和創新意識，如何提升仍是報告的美中不足。其二，對整體發展定位的確認，多年來強調“一個中心，一個平台＂，說到底只是經濟領域的施政。澳門作為地位特殊的一個特別行政區，政治、經濟、社會、文化各個領域都應兼顧。本人十多年以前就提出要建立“四個中心”，“一個中心，一個平台＂屬於經濟領域發展目標，此外文化領域要做成世界或國際文化交流中心，政治領域可以理直氣壯地說澳門要力爭和確保成為驗證“一國兩制”客觀示範中心，即使不寫出來，也應有所追求。施政報告提出需成立世界旅遊休閑中心委員會，但其性質未有清晰闡述，屬政府架構、半政府半民間架構還是諮詢組織？這可能在委員會成立後適當釐清。其三，不僅澳門產業結構要適度多元化，社會結構也要優化。澳門在國際上的發展指標已相當不低了，但澳門居民的衣食住行民生各方面的質素與宜居城市的反差很大，可以說2/3居民都生活在宜居城市的平均綫之下，故我們不要滿足於國家對世界旅遊休閑中心的肯定、豐裕的財政盈餘等光環中。早些年政府曾啟動中產階層研究，對中產階層認知的到位涉及社會結構的優化，也直接關係到世界旅遊休閑中心的落實，政府理應高度重視。其四，一些大型工程事關資源的合理配置。填海只有A區在密鑼緊鼓進行中，為何不能5區全面開工？輕軌工程已變“老大難”，因為科學性不夠，沒有充分論證，離島部分急急忙忙上馬，設計標準一改再改，導致工程成本失控。而澳門半島選綫至今還確定不下走向。其實，當初就不應選定地面方案，而且不肯接納大陸快速發展的低價高質技術，恐也是基本教訓。最後，我認為要完善施政報告附件的統籌。每個司的內容結構不一致，如此一份重要的政府文件應該有專人統籌把把關。冷鐵勛：《2015年財政年度施政報告》是一個比較務實的報告。報告沒有迴避澳門目前面臨的問題，例如，內外環境的改變使得澳門經濟的發展遇到較大的困難和挑戰；廣大居民對特區政府治理能力和水平提出了更高要求，使得政府需要通過積極作為來不斷改善不足以提升執行力和公信力；法制建設尚未能完全配合和適應經濟社會的發展等。報告對社會上關注的民生問題基本有回應，將住屋、交通、環保方面的施政放在優先位置。同時，政府對社會上關注的公共行政改革問題也有回應，將落實精兵簡政作為政府施政的重點。應該說，施政報告的內容涵蓋了施政的主要範疇，同時又突出了重點。與以往的施政報告相比，本份施政報告主要有三大特色。第一，將建設宜居城市置於重要位置。施政報告明確提出，宜居城市是建設“世界旅遊休閑中心”的重要標誌。為此，報告提出將成立以行政長官為主席的建設世界旅遊休閑中心委員會，並統籌制定5年規劃，未來各範疇的年度施政計劃必須以5年規劃為目標來推進，並將規劃執行的成效與績效管理制度相結合。這對於各個司長及其所轄部門的領導和主管人員是一個考驗。為推進宜居城市建設，政府強調宜居與關愛民生密不可分，除將住屋、交通、環保作為重大的民生工程放在施政的優先位置外，還提出要增強城市安全，並從維護特區治安與公共安全、預防和控制新型流感等傳染病、保障食物安全等方面提出了一些具體措施。政府已着手研究的旅客承載力問題，目的也在於建設宜居城市。第二，採取措施增強施政透明度。第三屆特區政府成立後就提出打造“陽光政府”的理念，這對於防止權力腐敗、提高行政效率有積極意義。本份施政報告提出要不斷增強施政透明度，除要依法保障新聞自@E@
“《2015年財政年度施政報告》的綜合評議”學術座談會紀要由、言論自由、出版自由外，還要提升政府回應速度和質量，增強政策解說能力，確保政府、社團和居民的良性互動。以往政府有時出台政策或進行相關政策的諮詢時，對於社會上的一些意見，不及時回應，或者不回應，勢將導致居民對政府施政的更多不滿。其實，一些政府部門的領導或主管人員如果能夠及時回應社會上關於政府相關政策的意見，不僅有利於紓緩民間的一些怨氣，對於改進政府的治理能力和水平也是有益的。第三，抓緊完善民生事務等方面的基礎性法律。加強法制建設是回歸以來澳門特區面臨的一大課題。社會各界對加強法制建設的意見主要集中在公共行政、財政預算、公共批給、公共房屋、社會保障等方面。這些法律制度都關係到政治體制運作、政府權力運行、公共資源分配以及市民安居樂業等長遠發展利益的重要法律制度。政府明確提出全力加強法制建設，抓緊完善基礎性法律，尤其是民生事務法律的立法工作。2015年政府計劃提交的法律提案包括修改《經濟房屋法》和《預防及控制吸烟制度》、制訂《分層樓宇共同部分管理法律制度》等，這些都是民生事務的基礎性法律。此外，對於《預算綱要法》的修訂方案，報告提出爭取今年完成，並開展諮詢。對於立法計劃，施政報告明確提出要嚴格監督落實。此外，施政報告在行政架構調整方面，涉及到一些具體的部門，除民政總署的職能理順外，有針對性地提出法務局與法律改革及國際法事務局組織架構的重整及優化。在提升行政效率方面，抓住了政府內部管理的行政程序尤其是公務人員管理的流程這個關鍵，研究如何減少不必要的環節，以提高管理效率。當然，施政報告值得進一步完善。例如，在談到教育興澳時，對於高等教育，只有“盡快規劃和落實高等教育發展長遠計劃”簡單的一句，如果能闡述有關高等教育發展的目標和措施等會更好些；在談到普及和深化公民教育時也過於簡單，沒有從資源投放、人員配置等方面加以細化；在談及強化民生施政惠澤長者和殘疾人士時，使用了“弱勢社群”的提法，也值得思量，如用“特殊社群”的提法可能會更好些。唐曉晴：今年的施政報告我認為具有一些新特點。過去十年我們討論和關注的最主要問題就是如何分錢分享，這繫於政府財政非常豐裕，但很多人已關注到博彩業“九連跌”、“十連跌”。由於經濟的發展放緩，在幾個問題的實現上，政府應未雨綢繆，包括就業形勢、福利能否持續、政府機構人員是否臃腫等問題，這些政府都有談及並提出相應的具體措施。面對這個新形勢，我們要如何準備？政府的表達給我的印象是，跌一點沒有太大影響，還有能力應付。但經濟這個領域內在規律很強，一般人猜不透何時會漲何時會跌。趁經濟下滑頭腦清醒一些，認真思考各種相關因素，政府能做的是甚麼？儘管大環境的迅速改變如中國已進入發展“新常態”，澳門要面對，應對措施未必一定實現，但特區政府還是積極的應對，同時要發動社會群策群力加以應對。婁勝華：施政報告公佈後，社會上有不同意見，我想從兩個方面談談。從總體來看，可以說這份施政報告延續了崔世安行政長官報告的風格，基本上可用“平實無華、不慍不火”八個字來形容。從內容上看，該講的話都講到了，也回應了社會問題，但是感覺不是很“解渴”，好像有些問題不知道具體措施怎麼做，從報告上看似乎不是很清楚。具體而言，我認為，施政報告具有一定特色。第一，比較講究規劃性，講究長遠規劃，包括世界旅遊休閑中心委員會的建立要做一個5年規劃，另外還提到了有關民生、高等教育的規劃，所以說這份報告比較強調規劃性。第二，施政報告更加把澳門的發展納入到國家的發展中，強調了與內地發展的協進性，包括澳門旅遊承載力的研究，如何獲得中央支持，也提到了中央在制定“十三五”規劃時澳門篇如何寫以及區域合作的內容等等，毫無疑問，充分利用內地的拉動作用構成澳門保持協調發展的重要因素。第三，施政報告重點和比較全面地回應了社會上的一些民生訴求，無論是交通、住房建設，還是醫療、教育都有回應，當然，這些回應社會上仍然覺得不夠，需要看政府如何進一步做出更實質的規劃落實。蔣朝陽：《2015年財政年度施政報告》全文不長，加上附錄、各施政範疇的方針，共223頁，結構完整、內容豐富、措施全面，報告體現四“新”。一是新面貌。在行政長官辦公室網站上推出“圖解”，也推出手機“圖解”，這在以前沒有過。形式新穎、簡潔、活潑，適合市民全面瞭解施政內容。二是新思維。既不迴避問題，又保持頭腦清醒，既目標明確，又措施得宜。三是新舉措。如政府強化統籌規劃，重視頂層設計，加快宜居城市的建設，加速應對內外環境的改變，在穩定龍頭產業的同時，促進非博彩元素成長，加快經濟適度多元並強化民生施政，通過“善治”理念提升政府治理水平，要在特區宣傳憲法、落實《澳@F@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)門基本法》中非政權組織的規定、公共行政職能調整與架構重組等，更成為新亮點。四是新作風。施政措施具體分解，落實到每一個施政範疇、具體施政領域，責任落實到每一個行政部門。根據初步統計，施政措施共計7個範疇、39個領域、451個項目(審計列為1項)。例如，行政法務範疇，3大領域，85個項目；經濟財政範疇，8個方面，112個項目；保安範疇，9個領域，103個項目；社文範疇，7個領域，108個項目；運工範疇，7個方面，26個項目；廉政範疇，4個方面，16個項目。朱世海：施政報告有以下幾個特點：第一，貫徹了中央政府的指示，最明顯的就是加大對澳門經濟結構調整的力度，設法突破博彩業一業獨大局面，如文化創意、會展、中醫藥等產業已有明顯進展。去年習近平主席來澳，已經把中央的新要求說得很全面很透徹，這份報告看來對此做出了回應。第二，體現了為民服務的宗旨。施政報告從頭到尾都貫穿了一條主綫，就是要認真為澳門居民服務。這一點體現特別明顯，比如醫療、交通、環保、就業等重大的民生工程，真正體現了內地曾經在胡錦濤時期強調的“情為民所繫、權為民所用，利為民所謀”理念。第三，充滿了人文關懷的精神，特別體現在對弱勢群體的關懷。最低維生指數調到澳門幣3,920元，相當於內地科級幹部的工資，還有短期的食物補貼、傷殘津貼等，雖然澳門是實行資本主義的地方，但對弱勢群體關懷的強度值得社會主義地區學習。當然，有些問題可能仍需要特區政府下一步施政時有所關注。例如，澳門有很多外勞，這個群體很大，2014年3月份，澳門人口60萬人中有13.5萬外勞，佔澳門整體人口的22.5%，外勞為澳門發展做出了特殊貢獻，是否應該關注一下澳門的外勞。也有人研究過，外勞在澳門有時會受到不公平的待遇，例如同工不同酬，被剋扣、拖欠工資等問題時有發生，我覺得這些問題在澳門不應該成為問題，希望將來特區政府將這方面工作納入施政重點，因為這不僅關係到外勞的人權問題，這也直接關係到澳門的繁榮穩定，澳門的發展離不開內地的勞動力，外勞人數這麼多，而且是要在澳門長期存在的，如果外勞問題不處理好，也是一個隱患。因此外勞問題是未來保持澳門繁榮穩定發展必須要處理的一個問題，希望大家都來呼籲，促進政府更多的重視起來，起碼在未來的施政報告中有所體現。姬朝遠：施政報告有三個值得特別肯定：第一，各項政策保證了前後的連續性。社會最為關心政府換屆後惠民政策能不能繼續保留。這份施政報告中延續了往屆政府的各項惠民政策，中小企業輔助、社會保障、現金分享等涉及到市民衣食住行、安居就業、康樂活動等方面的措施得以繼續沿用。澳門社會競爭力的培育是一個循序漸進的過程，既要深刻認識到任務的艱巨性，做好長期扶助政策的資金和規劃準備，不能朝令夕改，同時又要看到成績，增強自立自強的信心。與回歸前相比，社會的守法觀念、道德和文化質素明顯提升，尤其是澳門大學、澳門理工學院和澳門科技大學等高校的發展，基本上滿足了澳門社會對高等教育的需要，經過十餘年的努力，高等教育培育了大量的澳門本地學生，為澳門的可持續發展奠定了人力資源基礎。毋庸置疑，隨着《高等教育制度》即將出台，澳門高等教育的快速發展，澳門社會質素將會得到較快提升。第二，在新一屆政府的施政報告形成過程中，注重社會的廣泛參與，經過兩個多月的廣泛諮詢，立足於澳門發展現狀，廣泛滙集社會訴求，經過實地諮詢和科學論證，因而是一份集思廣益、滙集民意的施政報告。澳門回歸以來，尤其是近年來公共政策推出前都要經過廣泛深入諮詢和科學論證，這是澳門的一個好傳統，體現了民主參與和科學決策精神。第三，立足時代特點和區情，放眼宏觀和長期目標，各項措施切實可行。施政報告是政府一年工作的總體規劃，既要確保政策連續，又要滿足社會訴求，但對於政府長期的、宏觀的目標，這一年的工作只是其中一個步驟，既不能搞“假、大、空”、“大躍進”，也不能墨守成規、不思進取。這份施政報告在政策上體現了連續性，在宏觀目標、長遠目標的把握上，緊緊圍繞經濟適度多元化、區域融合發展、本地改革三個大方面推出相應的政策，體現了階段性工作與宏觀目標的有機結合。而且值得肯定的是，各項舉措切實可行，讓社會能夠看得見、摸得着。例如區域經濟社會融合發展中，澳門居民到內地就讀義務教育的措施、現金分享和中小企業輔助措施等。精兵簡政與善治良策婁勝華：施政報告第五部分有關治理及公共行政的改革方面，對治理和公共行政的回應比較全面。事實上每年的施政報告都有談到公共行政的改革，但一般不是從治理角度來談，往往是就政府的改革來講政@G@
“《2015年財政年度施政報告》的綜合評議”學術座談會紀要府的改革。然而如果僅是就政府的改革來談政府的改革的話，效果不是很好，因為整個社會的治理或者我們經常引用的“善治”的概念，其實光靠政府是解決不了社會問題的，必須是政府與社會合作，共同推動社會的治理。雖然今年的施政報告是從政府治理的角度切入，強調多元化、多渠道地建立政府、社團與居民聯繫的渠道，在拓寬理念上，比過去有了新的發展。今年提到的行政改革，無論是從規劃或是從切入口來看，都比過去具體。規劃要求今年要精兵簡政，但又的確沒有告訴我們到底要精多少兵，簡多少政。為甚麼政府不明確的告訴公眾？如果不能從職能上進行調整，空談精兵簡政是沒有用的，即政府要幹多少事，才需要聘多少人，如果政府可以少做一點事，那麼就可以少聘用一些人。所以這個順序應該是先講職能再講行政組織架構的調整，再講人員的配備安排。我覺得施政報告是按照這個順序來講的，這就比較符合公共行政學的基本規律和道理。過去社會上往往關注政府要減多少人、機構怎麼合併。但是政府部門的職能如果不理清楚，就永遠不能解決後面的問題，倒着來做只會事倍功半。另外，今年特區政府選擇從諮詢機構的調整為改革切入口，也是選對了。因為諮詢制度比較好做，眾所周知，大多數的諮詢委員並不是全職，多是兼任的一些職務，所以對秘書處進行一些調整，從節省行政程序的角度看，是有幫助的。對諮詢機構的人員做一個兼任的限制，都是較易做到的。施政報告也針對如何建立非政權性市政機構的問題作了闡述。過去社會上有人多次提出，但政府一直在迴避。這個問題從1999年回歸以後一直存在，《澳門基本法》中有關於市政機構的條文規定很清楚，但在行政長官選舉時，行政長官選舉委員會第四個界別中市政機構的代表卻長期沒有落實。這是不是違法？我認為說違法也不是完全沒有道理。再加上今年，政府要做政府職能的調整和改革必然涉及到民政總署的問題，必然涉及到非政權性市政機構要不要建立的問題。正如大家所知，澳門特區政府很多的職能是重疊交叉的，在政府職能配置的問題上，應有兩種方式，一種是橫向配置，從這個角度看，的確我們看到民政總署的某些職能與其他的一些政府部門相同，難道不就是一個重疊嗎？這樣的重疊從理論上來看，就不應該存在。所以現在把民政總署的一些包括和文化局相同的功能併入文化局，把和體育局相同的功能併入體育局是必要的，那麼併入之後是否仍然會存在這種功能的重疊？那麼回歸前就有市政機構的存在，而政府的一些職能部門也一直存在，那麼為甚麼回歸前關於政府職能重疊，沒有現在社會上提出的那麼多？同樣，世界上有市政機構的地方太多了，無論香港、新加坡還是歐洲、美國，很多國家或地區市政機構的主席就是市長，那麼為甚麼別的國家沒有提出政府職能重疊的問題？為甚麼在澳門關於政府職能重疊的問題社會反響這麼激烈？我個人認為，我們看到的政府職能配置主要是從橫向配置而非縱向配置看。如果是縱向配置分析就不存在職能重疊問題，比如說文化局做得更多的是文化政策的制定即涉及到全澳性的文化事務，而市政廳做的是市區層面的，或者分區層面的直接面向市民的服務，故此，不宜認定兩者之間功能不重疊。所以，如果不建立一個非政權性市政機構，那就永遠會存在一個所謂的“職能重疊”的問題。所以，我個人認為，這個問題必須提出，當然提出來之後就是如何解決的問題，但提出問題本身就是一個進步。至於如何來解決，在施政報告中沒能看到。故要認真研究如何按照《澳門基本法》的要求成立一個非政權性市政機構。最後關於第五部分，提了很多在公共行政改革治理上的問題，具體如何落實是很大的問題，過去不是沒有提過，但是最後都沒解決，因此，如何提出解決的措施是社會所盼望的，也是我所期待的。鄞益奮：本人比較關注公共行政範疇的事務，在《2015年財政年度施政報告》中公共行政的重點，有市政機構的職能重整和諮詢制度完善這兩塊，兩者都理不開一個概念──精兵簡政。在內地，談到精兵簡政，一直以來對它的理解就是減少人員、減少機構，是一個精多少兵、簡多少政的問題。但我從最近澳門一些官員的表述中發現，其內涵不僅是我們原來理解的精簡機構、減少人員。我的不成熟看法是，精兵簡政可以分成兩塊，一是精兵，一是簡政，“精”是要培養更加有能力的人、提升服務素質和能力，是層次上的提升，不僅是數量上，還是質量上的。“簡”，是包括了簡化程序和簡化機構，而簡化機構也不只是數量的精簡，還需要優化職能。陳海帆司長的表述是精兵簡政要分兩大部分作檢討，一是針對諮詢組織，二是審視其他政府部門各個範疇的職能，既然部門職能的優化也在其中，就不僅是數量上的考慮。因此，精兵簡政的概念在澳門有可能發展出更豐富的內涵，我期待在實踐中可以做出在兩岸四地中具有獨特性的貢獻。目前政府將精兵簡政的點放在優化職能方面。在@H@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)人員數量上不談裁員，而只是將人員控制在總預算的框架中，或者只在必要的情況下增加人手，而且要控制在總預算的範圍內。關於“建設世界旅遊休閑中心委員會”，行政長官表示，為了體現節約行政資源的目標，其輔助人員由行政長官辦公室承擔。目前還不清楚此委員會是一個諮詢機構還是權力機構，但是它有一個理念是，不會僱用新人員來支持這個委員會的運作，貫徹了今屆政府精簡人員的宗旨，但我認為更重要的還是提升工作質量、優化機構職能的方面。接下來我想從行政學的角度作幾點評論。首先，目前學界的研究成果顯示，政府規模的擴張存在必然的規律。很多社會上的人士，如陳明金議員將回歸前的公務員數字和現在的數字作對比，認為和精兵簡政有所矛盾，但在行政學的學科範疇裏，政府規模的擴張有一個必然的規律。有一些經濟學家通過統計指出，GDP的增長和政府規模的增長存在正相關，在GDP出現增長時，政府規模會有相應的擴張。政府規模不是越小越好，需要保證基本職能的實施，如果機構減得太多，其基本治理能力實現不了的話，將得不償失，在這個意義上，政府規模有一個適度的問題。精兵簡政不一定是要裁員或者削減機構，可以把重心放在提升質量方面。在調整職能重疊的部門架構方面，雖然沒有明確提出思路，但我覺得澳門現在似欲仿效內地大部制的做法，調整職能相近或相似的部門。澳門有很多直接行政和間接行政的情況，直接行政就是部門和政府之間有一個等級化的職權關係，間接行政是代理機構，政府對這個機構有指導意義，比如公務法人。在職能合併的時候，這兩類性質的部門如何合併，有沒有存在同類的合併的理由，除了相似或相近職能合併之外，還有沒有堅持甚麼樣的依據，這個問題需要從法律方面作出一些思考。第二，諮詢制度的完善。我本人並沒有加入任何諮詢委員會，對諮詢委員會的認識主要來自於媒體的報導，所以看法可能有一些片面。政府完善諮詢制度是回應了社會的要求，施政報告中建議社會人士擔任諮詢組織成員最長不超過6年，最多同時出任3個諮詢組織，但以上只是最基本的要求，深層次的問題還沒有觸及。社會訴求比較強烈的是委任的透明化和公開化，標準的明確化，委員的權威性和公信力才能夠確保，才能說服居民相信他們作為公民或專業人士可以對政府提出明智的、代表民意的意見。缺乏公開的、明確的標準，社會人士擔任諮詢組織成員的專業水平、代表性就不明確，居民就不放心讓這些委員來代表自己、來為專業事務提出意見，所以我認為委任標準應該走制度化、公開化、透明化路徑。當然還有一個問題，就是作為社團代表的諮詢組織成員的代表性問題。目前社團好像日益脫離了居民的生活，社團是否能代表居民還存在疑問，那麼，社團代表在委員會裏到底是代表其所屬社團，還是某一階層的人？這需要明確選拔標準來確保社團成員的代表性。另外，諮詢委員會中的專業性意見和民意代表意見出現衝突時如何解決，也是一個問題。應該傾向民意代表的意見還是專業人士的意見，這中間需要一個意見整合的機制，但目前仍然缺乏規範化的意見整合制度。目前改革着重修改年限和成員資格方面，相對比較深層次的問題仍有待關注。諮詢委員會怎樣更好地履行輔助政府決策、成為政府和社會溝通橋樑，我認為還需要打個問號，因此即使諮詢制度作了上述修改，其輔助政府決策、擔當政府和社會之間橋樑的作用，仍然不能給予市民很大的希望，可能表面上有一些作用，任用年期減少可以給年輕人更多機會，但實質性的作用不大。希望日後可以一步一步的向理想的方向漸進地發展，施政報告中最好有更明朗化的趨勢和定位。堅持施政科學化駱偉建：我想提一個不成熟的建議。根據以往施政報告落實的經驗，政府提出了好想法，但在實踐中卻沒有達到預期效果，當中原因很多，而其中一個我認為就是缺乏比較深入的研究，研究工作做得不夠，就會影響施政方針的落實，因此我建議在法務領域要加強研究。例如立法統籌，各界包括立法會、從事實務工作的政府部門、市民都認同要推行這項工作，提升立法質量和效率，但在政府提出了7、8年以後的今天，還沒有成功落實立法統籌工作，最大原因是欠缺研究。我認為政府需要在提出方案的時候，對方案作出深入的、廣泛的研究，聽取不同意見，逐漸形成明確方案，才能落到實處。建立立法統籌機制，究竟今天面對着甚麼問題，對這些問題應該怎麼解決，責任如何分配，都需要研究，否則難以有效落實。我們作為學者，也應該向政府提供學術意見，在民間和政府作有效互動。間接選舉制度的完善也需要研究，澳門各界對間選制度有很多看法，甚至有人認為要完全廢除間選制度。政府的立場則是作出完善，這就需要作出保留間選制度的原因和作用的研究，可能的原因是澳門實行“一國兩制”，社會利益多元。在思考如何完善間選制度時，要在深入研究的基礎上才能提出@I@
“《2015年財政年度施政報告》的綜合評議”學術座談會紀要有效方案，消除目前存在的流弊，達到制度目的，改革方案才能凝聚共識。如果不經過透徹的研究，可能便會引起社會紛爭，本來很好的意見和想法，不僅沒有解決社會爭議，反而引來更大的社會分歧，得不償失。因此我個人認為，根據過往經驗，政府在推進重大政策之前，一定要有研究基礎，包括政府的研究報告、學者的研究成果、廣泛諮詢社會意見等。政府過去有很多想法就是因為缺乏研究，產生許多問題，例如受到廣泛關注的輕軌，大家都認為要建，但政府沒有向市民解釋清楚，結果導致市民從支持變成了反對。因此，政府應該吸取這方面的經驗教訓，加強政策研究工作。作為學者，應該也願意配合政府研究，但政府要有這個意願，否則，學界也欠缺積極性。許昌：這份施政報告很有特點，而且行政長官在媒體答問大會以及在立法會的答問大會上，闡述了很多具體的政策，這方面也有特點，將兩者結合起來相信未來一年的施政應該更為全面。行政長官連任後新政府開局已近半年，已透過很多的座談和調研等徵求意見的工作，建立很好的基礎，而且內容上也有新意。我認為這份施政報告有三個特點：第一，提出了新的施政目標。例如強調宜居城市，實際上是在“一個中心，一個平台”的基礎上提出的新概念。“一個中心，一個平台”面對的主要是澳門以外的人，為遊客服務，為中葡合作平台服務，並沒有提及對本地人服務的概念，現在提出建立宜居城市，注重本地人利益，如何處理好博彩旅遊業的發展和澳門本地居民生活保障的關係確實是個大課題。第二，提出了具體可操作政策同時提出需要研究的題目，例如設立市政機構、社會福利長效機制與財政儲備掛鈎等等，這些調研可以幫助政府提出前瞻性的措施，提高對現實問題判斷的深度和廣度。第三，提出了一些探討。例如政府直面博彩業面臨的調速不轉勢問題，不迴避博彩業下滑的趨勢。但我注意到兩個問題：一是從2007年以來的施政報告，政府多年來都提到博彩業的檢討，但這份施政報告中沒有這個字眼，不提的原因是甚麼？二是向立法會提出的只有6個立法提案，恐怕很難滿足社會對民生導向的需求。黃明健：從專業的角度來看，環保成為2015年特區政府的施政重點，這是非常令人興奮的一個措施。關於環保在施政當中的優先地位，我想提兩點意見：第一，重視培育環保產業。以環保產業促進澳門經濟適度多元化是有幫助的。從世界發展來看，環保產業屬於一個莊嚴的事業，它有牢固的基礎和豐富的市場，如果政府大力推動，它可以成為促進澳門產業多元化的一個鏈條。建議政府做好調研工作，成立一個對口的環保產業部門，進行統一的規範和法律，以達到產業化。第二，關於環保立法方面，澳門在這方面比較落後，舉個例子，《環境綱要法》在1991年頒佈，距離現在已24年，而且這是一部比較基礎的法律，連持續發展的理念都沒有，如果現在有條件的話，特區政府應該作出修改、補充和完善。當然，環保立法並不簡單，它涉及到很多科技內容，所以還要着重環境監測、環境調查、環境評估等一系列內容，這樣的話就可以推動環保立法。我認為環保局有可能要採取如施政報告中所說的務實積極作為的措施。環保局建立後最近幾年都是在做一些調研推動工作，對社會影響不是很大。現在需要的是培養對廢物的回收、利用等觀念和具體操作措施。台灣在這方面很成功，已花了30年進行關於具體環保的教育宣傳，深入民心。所以，環保局在這方面要轉換觀念，適當改革，積極作為，用務實的心態投入環保工作。謝四德：本人就今年施政報告中提及的電動單、中醫藥、金融監管等多項提出一些個人看法。電動車、中醫藥可預見將是中國未來產業升級的主打方向，而金融監管是當下改革全球化的重要舉措。施政報告中有次提到“啟動電動汽車的應用研究”是一種突破。但不明白為何放在交通方面？放在產業創新或環保方面較合理。在新能源革命下，發展電動車是未來大勢所趨，有研究指出電動車將引發第三次技術革命，不少國家已蓄勢待發。我認為，特區政府應該緊緊地抓住這一機遇，發展新能源汽車，淘汰傳統汽油車，從而優化澳門的產業結構和環境。然而，施政報告中完全沒有就這方面着墨，讓人感覺政府在抓住電動車發展機遇上並沒有蓄勢待發。過去兩年，我一直追蹤電動車的發展，目前有三大發展方向，純電動汽車(PEV)、混合動力汽車(HEV)、燃料電池電動汽車(FCEV)，中國基本上確立以發展純電動車為主軸。充電池方面很大機會採用超級電容電池，如周國泰院士已成功研發高能镍碳超級電容器。充電設備方面目前有慢充、快充、換充、無綫充四種。據我瞭解，中國已具備發展純電動車的核心技術且市場需求龐大，中國有條件自行制定純電動車的標準，儘管目前中國並沒有公佈整套電動車的發展標準，但相信是時機問題，不存在技術障礙。澳門如果想發展電動車產業，搭中國便車是上策，但選擇搭便車之前，特區政府需@J@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)在往後施政報告中做好政策準備，讓社會知悉，以便在市場蘊釀生產力。中醫藥方面，這份施政報告比2014年多了170個字左右，這算是一種突破，之前都是一句話概括了事。170個字中最有看點的是提出要制訂中醫藥國際標準，這可以說是重大突破。但不足的是，在施政報告進度表中並沒有與此相對應的政策鋪排，令人對特區政府打造中醫藥國際標準的決心到底有多大存疑。此外，特區政府也沒有講清楚要制定中醫藥哪方面標準？關於保健抑或治療？從中醫藥放在國家“十二五”規劃看，國家一定希望澳門發展治療性質的中醫藥國際標準，最終以中西結合方式解決人類各種絶症苦況，為世界作出實質性貢獻。如果國家希望澳門做健康性質的中醫藥，中央似乎沒有必要把國家中醫藥重點實驗室設在澳門，更沒有必要放在“十二五”規劃並要求澳門來做，因為國內在中藥保健這一塊已發展起來，而治療一直沒有被開挖。本人認為，要發展治療性質的中醫藥，關鍵是梳理出和論證好一套中醫藥理論系統，如果這個解決不了，中醫藥的國際標準將很難在國外被接受。目前，特區政府除了致力構建中醫藥國際標準外，更有需要多一些前瞻性謀劃佈署，如中醫藥質量檢測中心和專利登記中心等。毫無疑問，在國際標準前提下，發展檢測中心、專利中心是最符合澳門產業多元化發展目標。施政報告提及金融監管並開展“研究巴塞爾資本協定”。據我瞭解，2010年9月12日，巴塞爾銀行監管委員會推出《巴塞爾協議III》，修改的最大突破是從巴Ⅰ到巴Ⅲ，總資本充足率水平要求從8%提高到10.5%，系統重要性金融機構提高到11.5%甚至更高，再加上0-2.5%的逆週期資本。事隔5年，特區政府才開展研究如何實施巴塞爾協議II、III，這實質是與國際脫軌，而不是接軌。澳門作為世界級博彩中心，一個資本流動熱點，5年來不把巴塞爾資本協議當回事，做法有點不符合當下改革全球化需求。儘管沒有人相信澳門博彩業“九連跌”與澳門遲遲不執行巴塞爾資本協議有關，但不容忽視在全球化下國際政治經濟之間的微妙關係。眾所周知，美國總統奧巴馬在2008年國際金融危機後推行全球資本管控戰略，巴塞爾協議正是在這種國際大背景下由II變III。最重要一點是中國是完全支持美國的全球資本管控並致力推動改革全球化。從這種關係來看，不能完全排除澳門博彩業“九連跌”是全球政治經濟借力打力因素的結果。不管如何，作為一個國際性城市、奉行自由港政策的特別行政區，理應要與時俱進地做好與國際接軌的工作，長遠而言，對澳門的國際性地位是有益而無害的。最後補充一點，本人一如既往反對現金分享，更反對將現金分享長效機制化。特別在博彩業“九連跌”下繼續任性派錢，如果不懸崖勒馬，更凸顯特區政府有權有錢，就可以任性。如果不是任性的話，9年下來的派錢累計應該可以為國家倡導的“一帶一路”經濟帶作出至少澳門幣500億元的貢獻。陳志峰：剛才有學者說關於政府那些諮詢委員會制度革新的問題，我很認同。但是，在澳門社會裏，這可能是一個“雞和雞蛋”的悖論：若我們要求一些相同的面孔讓出位置來，那我們是否能肯定社會上有足夠的人才進入委員會負責相關的諮詢工作？可是若位置一直沒有讓出來，青年人又很難有機會踏上新的台階。所以這是一個很矛盾的狀況。澳門是一個社團社會，但是回歸後，社團在澳門的影響力在慢慢降低，而且不斷受到社會上的一些批評，尤其是指一些傳統社會沒有跟上社會發展的趨勢。可是從現實的角度看，除了透過社團這個機制去選拔代表之外，還有甚麼其他渠道呢？有建議說加大專家學者所佔的份額，但事實上政府的委員會中是不缺乏專家學者的。最近，社會工作委員會就提出建議，希望通過投票的方式從業界選出代表。這個方法對於澳門一直以來採用的人才選拔制度來說是一種革新，其理念很正確也很民主，但若實行了就可能引發如何處理如間接選擇的相關問題。這一點值得仔思考慮研究。第二點我想談的是近期的社會熱點──國民教育。國民教育，又或稱為國情教育，在澳門一直存在，基本上是把其放在基礎教育中“道德及公民教育”這一門課程之中，其份量夠不夠、質量高不高，這些都可以仔細探討，若確實有不足，當然可以檢討加強。可是，國民教育最近突然被拔到如此高度，既說要編寫教材，還考慮要單獨成科，究竟有沒有這個必要？這樣做的效果會否適得其反？真正工作的落實存在多少困難？這些都是我最近與教育界的老師交流後聽到的憂慮，而這次施政報告中對此着墨不多。老師們其實都認同國民教育的必要性，作為一個公民，瞭解國家、認知國情、培養愛國情操，這都是很正常的，各國各地均是如此。但是否有必要獨立成為一門科目？大家卻有所保留。按照現有的教育法律制度，國情教育或國民教育是放在道德及公民教育這個範疇中，本來就是有基本的學歷要求和課程框架所規定。澳門的教育重視多元性，基礎教育便是以私立學@K@
“《2015年財政年度施政報告》的綜合評議”學術座談會紀要校為主導。澳門法律給予私立學校一定的辦學自主權，學校有權去選擇不同課程的內容，政府現在已經推出一門“道德與公民教育”，其實按照法律，學校可以選擇採用、部分採用，甚至可以不採用。2008年澳門大學教育學院做了一個道德及公民教育課程的課程評鑒，發現國民教育部分有需要加強。可是，該怎樣加強？教育界的朋友都偏向視其為教育的一個環節來進行改進，而不太偏向從最近如政府主導般進行。澳門當前政治環境跟回歸初期已經有了很大的變化。由於多元化，像如此敏感的話題，提到社會的層次當中，就變成了非黑即白。若大家有留意上週的“澳門壇論”，就會發現大家在討論這個問題時變成贊成或不贊成、黑或白、對或不對的態勢。政府主導國民教育究竟是不是一個最好的路徑和方法？還是對國民教育視作一個施政方針，為此提供基本保障，讓其他如高等教育機構或者民間相關的社團落實？從教育的角度來看，現在國情教育或國民教育遇到最大的困難，其實也是整個道德與公民教育遇到最大的困難，是師資的問題。在澳門，教道德及公民教育的老師基本上是兼任的，往往是班主任兼任。若班主任是語文老師，公民教育課就成了語文補習課，若班主任是數學老師，公民教育課就成了數學補習課，這是很普遍的現象。還有，我們的老師對國情的掌握到底有多少，如果真的推行國民教育，師資隊伍該如何建設？這些才是對國民教育最基本的保障，可是在這次施政報告中，我們沒有見到相關的政策或措施，保障性的機制缺位的話，光說推行加強是沒有用的。政府沒有必要強調應不應該推行國民教育，或盲目拔高，因為實在沒有這個必要，國民教育的必要性在業界是被認同的；真正重要的是如果推行、如何加強國民教育，所以應該集中討論相關的方法和路徑。姬朝遠：我認為施政報告有三個待完善的地方：第一，行文不夠規範，沒有體現政府文件的嚴肅性。例如，五個部分的標題就是一個明顯的例子：同心協力，應對內外環境的改變；建設宜居城市，共享優質生活；促進經濟適度多元；完善民生措施，共建美好家園；提升政府治理水平，實現社會善治。“促進經濟適度多元”，與其他四個部分的提法顯然不對稱。此外，“善治”並不是社會治理的科學提法，甚麼是“善治”？施政報告應盡量避免這種模棱兩可的提法。後面施政方針各個部分的文本更是各自為政，篇章結構十分凌亂，建議下一年的施政報告予以改善。第二，施政報告重點不突出，需要對博彩業發展重點予以關注。澳門博彩業的存在和發展是全球經濟社會發展的必然產物和標誌。二戰以來，世界總體上呈現出和平與發展的態勢，在這種環境下，人類的財富由於免受戰爭的破壞，整體上處於不斷積累的過程。告別貧困後，休閑和娛樂就成為一種日益廣泛的社會需求。監管有序、公平交易的博彩業是這個時代的必然產物，這個時代為博彩業的持續繁榮和發展提供了嶄新的歷史機遇。澳門應該以健康的博彩業為榮。在博彩業下滑的情勢下，應在施政報告中因應形勢發展，提出及時的博彩業新政策。除了博彩業，澳門的旅遊業面臨就業者的市場准入資格、北區改造等重大現實問題，也應該引起政府重視。第三，對區域融合發展缺乏積極應對策略，成效不佳。施政報告要體現出“繼往開來”，就區域融合發展看，這幾年成效不大，應該提出不足和應對策略。當然，這方面涉及到與中國內地和中央政府的關係，並不是澳門政府一厢情願就能克服的，需要各方做出努力。法改工作力度要加快駱偉建：我本人從事法學教學工作，下面就施政報告中法務領域的安排提出一些看法。我認為法務領域施政方針中列出的一些重點、要點有不少特點。第一，體現了過往施政方針的連續性。政府的施政方針一定要有長遠規劃，有些事情一、兩年可以完成，有些需要長期進行，政府注意到了這一點。例如法律清理，上一屆政府提出要在三年內完成，目前到了與立法會磋商的階段，今年要繼續做，直到最後出成果。又如社會比較關注的立法改革的法律統籌機制。立法統籌是在成立法改辦時就意圖要達到的效果，但事實上沒有達到。所以，政府要延續這個政策，繼續朝這個方向努力，這方面的政策體現了延續性，我很支持政府做好這方面的工作。第二，政府注意到在法律的實踐過程中，特別是落實基本法，實行“一國兩制”的過程中，出現的一些新的社會問題，施政報告作出了回應。提出這個問題是基於這樣一個大背景，中國內地強調依法治國，2015年《政府工作報告》中提出了“四個全面”，第三個全面就是“全面依法治國”。依法治國之中，最大的法就是憲法，澳門是國家的一部分，實行“一國兩制”，在落實“一國兩制”的過程中怎麼解決好一些新生問題，又怎麼認識清楚《中國憲法》、《澳門基本法》，這些都屬於落實“一國兩制”、推進和諧社會建設的非常重大的法律@L@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)問題。這個問題過去不太受到重視，經過十幾年的實踐慢慢顯現，政府現在提出這個問題，是回應了實踐中浮現的問題。弄清楚憲法層面的問題，才能清晰接着的問題，非常值得居民展開討論，包括開展愛國愛澳教育也要有法律基礎，憲法則是最大、最統一的標準，必須清清楚楚認識憲法。此外，施政報告中提出完善澳門選舉制度，重點突出間選制度，加強其民主性和公平性，這也屬於社會大眾關注的問題。蔣朝陽：我就法務領域施政措施有以下看法：第一，明確加強特區法制建設的目標與途徑。主要是：提高立法的質量和效率，完善立法程序，逐步建立集中統籌立法機制，確保政府在立法提案中體現立法政策的和諧性和連貫性、立法技術上的妥適性和可行性，着力加強與立法會的協調配合。第二，明確法務領域施政重點項目。主要有：○1抓緊涉及民生事務及基礎性法律的草擬工作。○2推進法律清理及適應化處理，政府將加強與立法會的溝通合作，設立聯合工作組。○3在法律推廣方面，明確提出系統宣傳《中國憲法》與《澳門基本法》，深化市民的國家觀念。○4繼續循序漸進地推進澳門特區政制發展，提出保持澳門長期繁榮穩定和發展的政制發展方案。完善選舉法，尤其加強間選的競爭性和改善選舉的公正性。○5推進司法合作有關安排與協定的磋商與簽署。推進與香港特區政府簽署《關於移交逃犯的安排》及《關於刑事事宜相互法律協助的安排》的工作，與內地磋商刑事司法互助安排，開展與境外各類型的國際司法互助協定的磋商。○6探討及籌備推行“家事調解”計劃。個人還有一些建議：第一，文本結構要注重區分常態性工作和新舉措、直接涉及市民的舉措與行政當局內部工作。第二，法務領域中注意區分年度法案提案項目、年度法案諮詢項目和年度法案研究項目，以及加強法案及配套行政法規統籌。例如在施政報告中提出，《經濟房屋法》的完善、《都市建築法律制度》的修訂、《分層建築物管理商業業務法》的草擬、開展《項目環境影響評估制度》的公眾諮詢、加快修訂有關車輛尾氣排放及車用燃料質量的法律法規、制定“文化產業獎勵制度”、修訂《樓宇維修基金》行政法規、修訂《勞動關係法》，完善《聘用外地僱員法》，展開社會工作專業認證的立法程序、修訂《公務人員職程制度》、完善領導官員績效評審制度、抓緊完善基礎性法律尤其是民生事務法律的立法工作、檢討《公共工程承攬合同之法律制度》、完成《預算綱要法》修訂方案。在施政報告附錄二列舉了2015年度法律提案項目共6項：《分層樓宇共同部分管理法律制度》、《區際刑事司法互助法》、《輕型出租客車(的士)客運法律制度》、修改第10/2011號法律《經濟房屋法》、修訂《預防及控制吸煙制度》、修訂第17/2009號法律《禁止不法生產、販賣和吸食麻醉藥品及精神藥物》。在相關具體施政範疇列舉了更多的法案草擬、修訂、諮詢、研究項目。如行政法務範疇有13項：制訂《分層建築物共同部分的管理法律制度》、檢討的士客運法律制度、檢討消費者權益保護制度、修訂《民事訴訟法典》、檢討《刑法典》、制訂《區際刑事司法互助法》、檢討《禁止不法生產、販賣和吸食麻醉藥品及精神藥物》法律制度、推行“家事調解”計劃、原有法律清理及適應化處理、優化司法培訓制度、司法合作制度包括各類型的國際司法互助協定的磋商、繼續與中國內地磋商關於移交逃犯及刑事事宜相互法律協助等司法互助安排、推進與香港特區政府簽署《關於移交逃犯的安排》及《關於刑事事宜相互法律協助的安排》。經濟財政範疇7項，分別是：研究籌設進出轉口信用保險制度、完善公共財政制度、完善博彩業法律法規、完善對外貿易法律法規、完善金融法律法規、完善勞動法律法規、消費者權益保障法律法規。社文範疇6項：社會工作者專業認證及執業註冊制度、改革固定資助管理制度、構建非強制性中央公積金制度、研究制定“文化產業獎勵制度”、修訂《高度競爭體育獎勵規章》及《殘疾人體育獎勵規章》。運輸工務範疇5項：公共房屋管理制度(新類別公共房屋)、《經濟房屋法》、餐飲業油煙排放標準及完善監管制度、修訂《都巿建築法律制度》(行政篇)、《都市建築及城市規劃範疇的資格制度》(已由1/2015號法律通过)。上述表明，有關項目分散、配套不明、統籌欠缺。其中，《都市建築及城市規劃範疇的資格制度》已以第1/2015號法律公佈，但仍然列入運輸工務範疇今年的項目。第三，加強與立法會的協調配合，督促立法機構加快法案審議進度。例如，政府2014年法律提案項目有7項，其立法進度情況不樂觀。僅通過兩項：《修改關於批准澳門特別行政區政府承擔債務的第5/2003號法律》(第5/2014號法律)和《預防和控制環境噪音》(第8/2014法律)。其他4項雖然已提交立法會，進入常設委員會審議階段，尚未完成立法，包括《因勞動關係而產生的債權的保障》(三常會待議)、消除無記名股票及修改《商法典》(一常會待議)、《修改適用於彌補因工作意外及職業病所引致的損害的@DC@
“《2015年財政年度施政報告》的綜合評議”學術座談會紀要@DD@制度》(一常會待議)、《公共部門勞動合同制度》(二常會待議)。還有一項《非強制性中央公積金制度》立法進度不明。唐曉晴：有待重點關注的還有兩個領域：第一，高等教育問題早前得到社會的廣泛關注，我認為有需要監督高校如何用錢，但如果把高校的自由度卡死的話，高校就不是高校，還希望學界仝仁堅持，高等教育始終是個神聖的地方，用作我們培養未來的年青人，為這個社會培養人才首先讓高校有個土壤，所以我覺得應該要堅持。第二，在法律事務上，政府提出了很多新想法，長年累月地進行，例如法務局和法改局的合併或調整。任何公共行政組織作出調整，必然也有反對意見。但我們還是應當關注結果，法改的關鍵不在於成立不成立局級部門，而是以怎樣的形式可以符合法改的目標。我曾經建議，重大法典要成立重大法典跟進委員會，委員會不能閉門造車，要做實事，每年要提出制度有甚麼缺失，重大的法典有甚麼要跟進，每年得提交報告，會議參與主體應該是專家，不應該是一般性社會參與，因為這是技術性工作。社會的聲音有渠道向不同利益的執政者表達，但因為重大法典基本上是技術性工作，所以每年要提交報告，如果能做到，我覺得這就是一個契機。還有一些司法制度，包括律師越來越多，如何讓律師公會的運作、職業素養、發展機會得到公平保障，這也需要推動。
“一國兩制”思維與家國情懷培育楊允中澳門特別行政區第一個15年走出了一條正確實踐“一國兩制”的成功之路，習近平主席出席澳門特區成立15週年慶典的講話對此予以高度肯定。他在“四個繼續”即“四點希望”的講話中對提升愛國愛澳認知、加大對培育青少年的力度給予很高關注。本文擬對此表達一點個人感受與體會。一、怎麼看當今世界潮流進入21世紀人們無不對“和平”、“和諧”一類詞語寄以更高期盼。和平共處，係指在互相尊重、平等友好前提下國家之間、民族之間不再兵戎相見而是禮尚往來，各自做好自己應做的事；和平發展，是決定一個國家、一個民族生死存亡的關鍵性主題，發展需要有和平環境，離開和平就難以發展；和諧穩定，對於任何一個國家、地區都至關重要，也是驗證其文化傳統以至制度優勢的一個立足點；而和平統一，更是中華民族21世紀實現中國夢的一項核心目標與基本要求。故此，認定“和文化”是特徵鮮明的中國特色、中國傳統、中國屬性，理所當然。所謂世界潮流或國際潮流，通俗的理解就是全球範圍內的發展主流、前進大方向、基本趨勢，不僅執政黨和領導人要遵循、要理解、要奉行，各界居民也有必要適時關注、提升認知。當前，國際形勢依然面對天災與人禍兩種不同性質挑戰。天災防範憑現有科學認知尚難一步到位，而人禍挑戰則主要由兩大因素所導致：一是國際恐怖主義、分裂主義、極端主義四處作惡，以及某些政治人物為爭權奪利不惜塗炭生靈，貪官亂政、非科學決策；二是個別超級大國執意推行單邊主義，散佈仇恨種子，導致天下大事缺個“和”字，令不公正、不平等、不友善、不安寧此起彼伏。由於歷史淵源、社會環境、自然條件以及信仰與價值觀不同，對於同樣或類似條件下發展態勢難免存在差異性或對立性認知。但值得高興的則是認定國際形勢“和”字風依然佔據主導主控陣位。歷史早已證明，不同國度、不同制度下都有成功先例，也都有失敗前科。處境不同國家的民眾喜歡甚麼制度、接受甚麼制度是他們的固有權利，別人不必也無權說長道短、妄加評論。尊重各國人民自行選擇的適合各自國情及所處發展階段的發展道路，這是中國政府和中國人民的一貫主場和主張。早在20世紀50年代新中國成立之初，中國領導人便推出和平共處五項原則，70年代當中華人民共和國在聯合國合法席位被恢復之際更鄭重宣佈中國永遠不在世界上稱霸。如今，中國在國際事務中健康形象與日俱進，中國形象、中國聲音、中國影響力着實舉足輕重。和平、發展、合作、共贏，是中共十八大認定的時代潮流。經濟全球化、信息化，政治平等化、多極化，文化兼容化、特色化，各國人民共享發展成果、共享安全保障、共享做人尊嚴，這是絕大多數包括發達國家和發展中國家和人民的呼聲和意願，當然包括成功走上和平崛起之路的中國人民的殷切期望。中國政府倡導的“要和平，不要衝突；要合作，不要對立；要公平，不要強權；要共贏，不要零和”1的新型和平共處思維，不僅是對《聯合國憲章》宗旨與機制的繼承和維護，而且也是對當代國際關係的重要創新與發展。中國提出的“親、誠、惠、融”周邊外交理念得到多數鄰國以至國際輿論充分肯定。由中國推動的共建共富、共贏、共享行動準則代表着各國人民意願和時代精神。中國雖然已變成東方巨人，但仍是發展中國家，仍處社會主義初級階級，仍然存在諸多不平衡、不協調、不可持續現象，仍然有艱苦奮鬥、韜光養晦的必澳門理工學院理事會顧問、教授@DE@
“一國兩制”思維與家國情懷培育要。習近平用“天人合一的宇宙觀、協和萬邦的國際觀、和而不同的世界觀、人心和善的道德觀”來闡釋中國“和”文化。他特別強調：“文明是多彩的，人類文明因多樣才有交流互鑒的價值；文明是平等的，人類文明因平等才有交流互鑒的前提；文明是包容的，人類文明因包容才有交流互鑒的動力。”2由於“文明的發展有其歷史的繼承性、民族的特殊性和人類的整體性”3等特點，故此，重視文明的對話和交流，善於從全球視角和時代視角去理解文明、推動文明、吸納文明，就成為擺在全國人民面前的一項必然選擇，其中，建立既重視自身安全又重視共同安全的安全觀，建立各美其美、美美與共的文明觀，建立義重於利、義先於利的義利觀，則勢在必行、勢所必然。對於當代中國和當代中國人，不管別人怎麼看怎麼想，打壓也好、戴高帽也好，關鍵是自己頭腦保持清醒，頭等要務仍要牢記“發展是硬道理”，牢記法治是建設現代國家、維護社會公平正義的根本途徑，認認真真把自己家裏的事情辦好，把自己應辦的事情辦好。要想別人尊重，首先要自己尊重自己，作為堂堂正正的社會主義大國更應時刻保持基本的道路自信、理論自信、制度自信。中國和平崛起是世紀之交最大全球性事件，也將是21世紀國際形勢發展的一條主軸綫。作為全球第二大經濟體和最大進出口貿易國家，中國2013年發展對全球增長貢獻率超過30%；按聯合國標準中國已有6億人告別貧困，完成脫貧減貧計劃高佔全球實現率的80%；中國1990年起向數十個國家派出維和力量，累計參與24項維和行動中共派出維和官兵30,178人次，多年來為各國之首；中國聲音在聯合國，在G20、金磚五國、上合組織、APEC等具重大影響力國際性組織中越來越顯得舉足輕重；中國倡導的“一帶一路”(BeltandRoadInitiative)即絲綢之路延伸帶和21世紀海上絲綢之路以及創辦亞投行即亞洲基礎設施投資銀行(AIIB)，收到前所未有的震撼性效應；中國遊客業已成為拉動全球旅遊市場的最大消費群體。“實現中華民族偉大復興的中國夢，是時代的召喚，是民族的使命。身處在我們這個時代的中國人，不論在甚麼地方，都應該為此感到驕傲，都應該此作出貢獻，有一分熱、發一分光”4。走在世界前列，內地中國人有份，澳門中國人同樣有份；同國家快速發展同步前行、同世界潮流同步前行，是澳門人最佳選擇。愛國愛澳、同時代同步前進不是空話，其歷史意義與現實意義均不容低估。年輕一代澳門人生活在風平浪靜、物質豐富的“一國兩制”新時代，未經風吹雨淋，對於祖輩父輩經歷的風霜苦雨缺少認知，故此，要設法讓他們懂一點澳門歷史和國家歷史，懂得中國在世界的定位和澳門在當代中國的定位，懂得中國文化的博大精深和時代價值，懂得身為特區年輕一代有份為正確實踐“一國兩制”而獻身的使命感十分必要，政府和社會都有責任對此作出承擔。作為當代中國人，我們要感謝鄧小平等老一代領導人在歷史轉折關頭痛定思痛及時推出改革開放新政；作為生活在澳門特別行政區的中國人，我們更要感謝“一國兩制”基本國策的出台，是“一國兩制”令澳門在短短十多年間發生了歷史性巨變，也令澳門人成為真正意義上的命運主人。澳門的順利回歸是祖國日益強大和基本國策正確指引的結果；澳門的“一國兩制”正確實踐為中國特色社會主義事業的興旺發達提供了富有想像力和震憾性的驗證實例。故此，在維護推動“一國兩制”事業健康發展進程中，對國家意識、民族意識、時代意識的堅守，一時一刻也不容放鬆。二、怎麼看中國特色社會主義通常理解的社會制度不外社會主義與資本主義兩大不同制度，社會制度受到較多重視、認同是近現代一二百年間的事。500年前歐洲文藝復興這場人類文明史上罕見的思想大解放造就了現代資本主義生產方式，造就了以歐洲為中心後又擴展至北美等地的經濟發達國家版圖，造就了以自由平等博愛以及權力制衡為核心價值觀的西方現代國家、現代憲政體系，同時也造就了逐步完善的人文社會科學體系和創新發明為不竭動力的現代科技事業。面對資本主義難以克服的經濟周期危機和日益加劇的社會矛盾，一個半世紀前馬克思、恩格斯為首的理論家思想家推出科學社會主義，他們倡導的辯證唯物主義和歷史唯物主義代表了人類文明最新成果。歷史唯物主義主張社會存在決定社會意識，認定資本主義必然被社會主義所取代，至於如何取代、何時取代恐怕要經歷未來各國社會漫長的實踐檢驗，它承認社會發展相對性，尊重依各國人民意願自行選擇的不同發展道路。而辯證唯物主義強調的質量互換律、否定之否定律、對立統一律絕對是人類認識客觀世界與主觀世界的基本規律，它們無論對於社會發展還是經濟發展、無論對物質世界還是精神世界都具有極為重要的參照以至指導意義，它強調的審時度勢、@DF@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)矛盾轉化、以智取勝的科學理性思維永遠不會過時。社會主義從誕生到發展，從理論到實踐是近一個半世紀的事，中間經歷反覆或挫折在所難免，一旦構成真正先進而科學的認知體系與發展模式並被當事國廣大群眾所理解認同，其生命力如日中天、無與倫比、不可抗拒。選擇走甚麼發展道路，選擇哪種制度作為本國基本制度，是各國人民的權利和意願，驗證標準其實主要有一條：只要能使本國在比較短時間內實現全面發展，居民福祉得到明顯改善，即做到民間社會與代表公權力的政府同保強勢，有物質基礎又有文明提升，有高發展指標又有人格尊嚴。在全球性社會實踐中，上世紀70年代末啟動的中國改革開放及其37年來引發的山河巨變有目共睹，從任何意義上觀察都不容低估，更無法否認。其中，中國國情應該說是全世界逾200個大小國家中最複雜的一個，逾30年年均近10%的超高速增長創造了真正意義上幾乎無可企及的世界之最。2014年中國GDP達到63.64萬億元，比改革開放之初的1978年3,650億元，名義總增長超過174倍，年均4.7倍。即使扣除以10倍計的總通脹，依然是史無前例。這令人信服地表明，“中國由新民主主義走向社會主義，開創和拓展中國特色社會主義道路，使社會主義這一人類社會的美好理想在古老的中國大地上變成了具有強大生命力的成功道路和制度體系。這不僅為中華民族實現偉大復興提供了重要制度保障，而且為人類社會走向美好未來提供了具有充分說服力的道路和制度選擇。”5“中國特色社會主義是科學社會主義理論邏輯與中國社會發展歷史邏輯的辯證統一，是歷史的結論、人民的選擇。”6全面評論改革開放也許為時尚早，儘管過程伴生的負產品、負作用不容低估，但迄今為止的認知足以說明它已經改寫了當代中國發展史和億萬中國人的命運，“我們人民共和國的航船正在破浪前進，我們比歷史任何時期都更接近中華民族偉大復興的目標。”7如果說它同時也改寫了世界文明史，相信也會得到大多數人的認同，因為它已無可爭辯地構成了社會主義發展史上最成功的實踐，把它認定為史上繼文藝復興後第二次能量大釋放、制度大完善、思維大調整已具充分理據。根據中央文件詮釋，中國特色社會主義由旗幟、道路、理論、制度四大核心內涵所組成。中共十八大報告指出“中國特色社會主義道路，中國特色社會主義理論體系，中國特色社會主義制度，是黨和人民九十多年奮鬥、創造、積累的根本成就，必須倍加珍惜、始終堅持、不斷發展。”8中國特色社會主義道路是實現途徑，中國特色社會主義理論體系是行動指南，中國特色社會主義制度是根本保障，三者統一於中國特色社會主義偉大實踐。這是中國特色社會主義的最鮮明特色、最本質特性。以1848年馬克思、恩格斯發表《共產黨宣言》為標誌，科學社會主義理論傳播已有一個半世紀以上歷史，以1917年十月革命成功為標誌的社會主義實踐已有近百年歷史。在人類文明史上政權的興衰、制度的更迭屢見不鮮。20多年前曾經是第一個也一度是最大的社會主義國家蘇聯解體，曾一度引起過不少混亂，但步入改革開放新政後中國特色社會主義全面成功帶來的震撼則是劃時代的。它不僅令佔人類1/5的中國各族人民經濟上逐步步入小康即中等發達水平，文化上堅定了道路自信、理論自信和制度自信，而且也令現有發展中國家和待發展國家的億萬居民看到實現自身發展方向和奮鬥前景的有價值參照，甚至也令當今發達國家中政界、學界有識之士感到思量、研究中國道路、中國思維、中國模式的必要性。怎麼看現實版社會主義，當今中華人民共和國最有資格被列為成功個案。當代中國和平崛起令人信服地表明：○1中國特色社會主義是承前啟後、繼往開來，同時肯於自我完善、與時俱進的社會主義；○2中國特色社會主義既是開放型社會主義，又是創新型社會主義；○3中國特色社會主義是符合中國國情和東方文化傳統的社會主義；○4中國特色社會主義是堅持歷史唯物主義和辯證唯物主義科學認識論並遵循普遍發展規律的社會主義；○5中國特色社會主義是推行“和”文化，倡導互相尊重、平等交往、互利共贏並承諾永不稱霸的社會主義；○6中國特色社會主義是人類文明史上創造奇蹟最大、改變面貌最快的社會主義；○7中國特色社會主義不迴避現存矛盾並力求以理性思維加以回應，是倡導天人合一、多元共存、共同發展進步的社會主義；○8中國特色社會主義是當代最正統、最權威的社會主義。@DG@
“一國兩制”思維與家國情懷培育三、怎麼看“一國兩制”如今“一國兩制”不僅對中國人而且即使在國際上也再不是一個陌生詞。經過香港、澳門兩個特別行政區長達三個五年以上實踐檢驗，“一國兩制”早已由構想變成現實，作為新生事物儘管在人們認知上可能仍有不同理解；在前進征途上也可能遇到來自內部或外部挑戰衝擊，但其強大生命力與無比倫比優越性已全面展示出來，包括來自西方的多數評論也不能不對其巨大創新價值予以正面肯定。在中國特色社會主義實踐中，“一國兩制”的橫空出世並迅即規範化、制度化(以兩部基本法及其規範的特別行政區制度為標誌)，直接造就了一種新政權、一種新型社會生態、一種新型文明體系、一種新型動力來源。“一國兩制”理論的涵蓋面極大、包容量極大，它涉及國家結構和主權理論、兩制兼容理論、本地人高度自治理論、制度創新與示範理論、和平發展理論等諸多方面。“一國兩制”體現的求同存異、互利共贏思維，對立統一、辯證唯物思維，知行合一、勇於實踐思維，它非但沒有也不可能動搖原有經典理論權威，反而構成了對正統的科學社會主義，特別是辯證唯物主義認識論的劃時代創新。甚至可以講，它已令人們對現代科學社會主義真諦的認知達到了一個空前的成熟化高度。“一國兩制”是新興制度也是創新理念，是全面保障也是獨特優勢，“一國兩制”利國利民、利人利己，寬鬆包容、互利共贏；“一國兩制”設計科學、建基民主，特事特辦、新事新辦；“一國兩制”直接構成科學社會主義哲學內涵及認識論的突破與創新，也份屬對傳統馬克思主義經典理論的劃時代創新。“一國兩制”是中國特色社會主義憲政建設的標誌性成果，也是中國特色最鮮明的一項基本國策；“一國兩制”是特區文明建設的方向指引，也是愛國愛澳正能量的動力來源；“一國兩制”是中華文化與東方文明的制高點，也是現代人文社會科學體系的創新和突破。在推進“一國兩制”正確實踐的歷史進程中，香港、澳門兩個特別行政區都作出各自開拓性貢獻。在維護國家主權、國家核心利益前提下，保留原有資本主義制度和生活方式，並不意味着特區政治、經濟、文化都是100%的資本主義屬性，其政權性質和核心價值的“一國兩制”性質及優越性十分明顯，儘管繼續完善這一新生事物還有很長的路要走。總之，“一國兩制”不僅是特區上下，同時也是全體中國人民的一項壯麗的創新性事業。雖然作為新生事物，在特區內外尚可見到某些人對其唱反調，國際上也有人打心裏不希望它的實踐成功，但代表歷史進步大方向的新生事物，其生命力不可抗拒，其優越性不容抹殺，其越來越成熟的驗證效應必然帶來越來越高的支持度，故稱之為中國創新、中國智慧、中華文明絕不為過。四、怎麼看澳門“一國兩制”實踐作為理論創新和制度創新的“一國兩制”同任何新生事物一樣，既要經受自身實踐的驗證又要接受對立力量的挑戰。在形勢快速推進過程中個別人士有不同的心理反應，加之外部時有興災樂禍之徒煽風點火，在特別行政區發生一些異動現象不足為奇。香港2014年9、10月間爆發以爭取“真民主”、“真普選”為主要口號的所謂“佔中”(實際上已佔據香港所有中心區域)，就是一場十分耐人尋味的事件。到底孰真孰假、孰是孰非，在思維務實理性前提下本來不難鑒別，何謂法治、何謂民主，在活生生事實面前大家都可看到一個十分清晰的輪廓。沒有人希望在全球聞名的金融中心和旅遊購物天堂出現如此曠日持久的非理性抗爭，它所帶來的傷害是全方位的：國家“一國兩制”形象、特區管治權威、社會對立的雙方以及抗爭者本人和直接間接受其連累的方方面面。其啟示極其深刻，其教訓令人寒心。一是特區政府管治體系與管治能力的現代化有待提升；二是少數人人在特區而心向外國，大面積患有“回歸思維滯後綜合症”，要認真面對；三是特區成立逾17年來實踐“一國兩制”基本規律未及認真總結，以致是非標準被扭曲，擴大了族群分裂；四是重建“一國兩制”權威，認真落實“一國兩制”本質要求，全面推動“一國兩制”下公權力機關自身建設與現代公民社會建設，着實任重路遠；五是年輕一代的培育、引導作為教育系統工程和社會長綫投資，有待全面重視再重視。從澳門特區來講，15年來走出一條較為貼近“一國兩制”本質要求的新徑，也積累了較全面而深刻的發展經驗。這三個5年施政期成績不少、得來不易。15年歷經奠基、拓展、攀登三個階段，如今澳門已發生質變：經濟上有國際一流高發展指標；政治上有快速推進的民主實踐；文化上有日漸成熟的公民意識，包括愛國愛澳核心價值觀；形象上被廣泛認定為實踐“一國兩制”成功載體。@DH@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)總之，回顧剛剛過去的特區第一個15年，如果用以下四組判斷來加以概括，可能依然具有一定合理性：經濟領域是“兩大”，即總量大擴充、民生大改善；政治領域是“兩新”，即建立起新型政治體制，推行新型政治理念；社會領域是“兩高”，即保持高穩定度、高和諧度；文化領域是兩“有”，即居民綜合素質或綜合競爭力有所提升，核心價值觀有所調整。當然，除經濟領域產業相對多元化進展不暢外，政治及社會領域的公平競爭不足、公民意識待進一步提升、創新思維不強、正確理解基本法亦待強調，則構成認知的“四缺”。縱觀澳門第一個實踐“一國兩制”15年，其主要成功經驗似可用以下八點基本判斷來歸納與回應。1.心懷祖國、感恩中央、感恩時代，堅持與維護中央與特別行政區關係良性發展，這是澳門15年成功實踐“一國兩制”的首要經驗。2.民主是社會和諧穩定的基礎，是民情民意理性化的源泉，也是民怨民怒的調節器。但民主發展必須循序漸進而有序有控。3.三大選舉(行政長官選舉四次、立法會選舉四次、全國人大選舉四次)事關澳門政治民主化進程。選舉民主與協商民主相結合是現階段澳門政治生活一大特點，提升居民對民主選舉事務的正確認知十分重要。4.關心中產、穩定中產其重要性日漸突顯，中產佔社會大多數，進入發達社會後中產成為社會發展主力軍，也是和諧穩定的風向標。中產穩則社會穩，中產不穩則社會難穩。5.經濟結構的優化與產業適度多元要抓住不放。2014年博彩業開始下滑波動，其多重原因有待總結分析，但對未來發展信心不能動搖。6.基本法宣傳推介、“一國兩制”理論研究、愛國愛澳核心價值觀教育都行之有效，應堅持再堅持，改善再改善。7.文化與教育是實實在在的綜合素質和軟實力來源，既事關優勢開發，也事關對外形象，更事關居民綜合素質的提升。作為功能進一步擴充的中外文化交流中心，澳門是典型的“小劇場大劇目”，是“一國兩制”展示博物館。8.政府與社會雙強良性互動不可偏廢，要力求公權力機關自身建設與公民社會建設同步推進、高發展指標與高社會分享適當兼顧、特區健康形象與居民幸福指數相得益彰。五、怎麼看培育年輕一代這項百年大計國家主席習近平在總結澳門成功實踐“一國兩制”基本經驗時指出：“實踐證明，只要堅持全面準確理解和貫徹‘一國兩制’方針、嚴格按照基本法辦事，堅持集中精力發展經濟、改善民生，堅持包容共濟、促進愛國愛澳旗幟下的廣泛團結，‘一國兩制’實踐就能沿着正確方向走穩、走實、走遠，澳門就能擁有更加美好的明天。”9適應澳門社會本身和外部環境發生的深刻變化，在新的歷史起點上，要把澳門經濟社會發展的良好局面鞏固好、發展好，必須再接再厲、開拓進取，為澳門長期繁榮穩定打下更為堅實的基礎。國家主席習近平把“繼續面向未來，加強青少年教育培養”作為對澳門當前提出的“四點希望”即四項基本要求的其中一項，實在是語重心長、畫龍點睛。因為十年樹木，百年樹人。澳門青少年是澳門的希望，也是國家的希望，關係到澳門和祖國的未來。要實現愛國愛澳光榮傳統代代相傳，保證“一國兩制”事業後繼有人，就要加強對青少年的教育培養。特區政府和社會各界都要高度重視和關心愛護青年一代，為他們快速成長、成才、成功創造出良好條件和發展空間。歷史一再證明，一個國家，一個民族，要同心同德邁向前進，必須有共同的理想信念作支撐。人們在切身感受中深知，中華民族在幾千年歷史中創造和延續的中華優秀傳統文化，是中華民族的根和魂。十八大倡導的富強、民主、文明、和諧，自由、平等、公正、法治，愛國、敬業、誠信、友善的社會主義核心價值觀，從國家、社會、個人三個層面總括了當代中國文明體系的核心內涵，既體現了古聖先賢的哲理，也體現了仁人志士的夙願，既體現了革命先烈的理想，也寄託着各族人民對美好生活的向往。習近平不久前強調，“人民有信仰，民族有希望，國家有力量。”10因此，“要認真汲取中華優秀傳統文化的思想精華和道德精髓，大力弘揚以愛國主義為核心的民族精神和以改革創新為核心的時代精神，深入挖掘和闡發中華優秀傳統文化講仁愛、重民本、守誠信、崇正義、尚和合、求大同的時代價值，使中華優秀傳統文化成為涵養社會主義核心價值觀的重要源泉。”11生活在特別行政區的人和祖國內地的億萬同胞以及海外僑胞一樣，我們都是兩大基因的載體：不僅具有無法改變的生理基因，而且也深深包容着博大精深的文化基因。我們不僅擁有中華民族傳統文化與核心價值觀的引導，同時更幸運地成為具多重創新價值@DI@
“一國兩制”思維與家國情懷培育@DJ@與意義的“一國兩制”事業見證人和實踐者。“要把我國歷史文化和國情教育擺在青少年教育的突出位置，讓青少年更多領略中華文明的博大精深，更多感悟近代以來中華民族救亡圖存、發憤圖強的光輝歷程，更多認識新中國走過的不平凡道路和取得的巨大成就，更多理解‘一國兩制’與堅持和發展中國特色社會主義、實現中華民族偉大復興中國夢的內在聯繫，從而牢牢把握澳門同祖國緊密相連的命運前程，加深民族自豪感和愛國愛澳情懷，增強投身‘一國兩制’事業的責任感和使命感。”12一代人有一代人的特定使命，一代人也有一代人獨特發揮空間，每個人都有其自己的年輕時代，珍惜青春時光，打好身體基礎、知識基礎、品德基礎，對開創一生事業至關重要。如今，“一國兩制”事業已具有初見成效的實踐歷程，面向未來、面向實際，有志有為的年輕一代包括80後、90後、00後青少年朋友，將逐步走向時代洪流前列，成為社會發展的中堅力量和“一國兩制”事業的開拓主體。為了和時代同步前行並成為“一國兩制”嶄新事業可靠接班梯隊，為了把“人生的扣子從一開始就要扣好”13，他們理應懂歷史、懂國情、懂做人尊嚴、懂社會基本發展規律，理應珍惜歷史機遇、珍惜青春年華、珍惜這充滿挑戰與機遇的創新時代。培育青少年一代成為“一國兩制”事業可靠接班人，是實實在在的社會系統工程，它直接關係到政府依法施政、以人為本理念的落實，也關係到新形勢下更高水平的“一國兩制”實踐；既是特區政府責無旁貸的一項規劃引導職能，也是社會各層面時時刻刻不容忽略的關注熱點。追求和諧、寬鬆、包容一向是澳門社會生態一大特點，愛國愛澳早已成為澳門社會核心價值觀；正面的歷史經驗和身邊的負面教訓有助於保持頭腦清醒，系統的學習與深入的思考可令人們看準形勢、看清目標。特區政府和公職人員的引導與示範十分重要，強調青少年一代傳統愛國教育同時，全社會的公民自我教育亦不容忽視，社會各層面包括進入中年、老年時段的人士也要懂使命懂責任，走好生命旅程的每一步直至最後一公里，不能為長不尊、行為失範。“一國兩制”是真正前無古人的偉大事業，有份參與這項偉大事業的實踐落實，是當代特區人的幸運和光榮，甚至可以講，每個特別行政區居民都是“一國兩制”價值符號；走在實踐“一國兩制”大道上的當代澳門人和即將肩負重任的年輕一代，走好前進的每一步都至關重要，因為我們的努力與追求都直接關係到史無前例的“一國兩制”事業的成功實踐，也直接關係到中華民族偉大復興的中國夢的最後實現。註釋：1《王毅談“四要四不要”國際關係》，載於《大公報》，2015年2月25日，第A8版。2《安全觀、文明觀、義利觀、和文化……習近平在不同場合娓娓道來──中國觀點給力世界和平》，載於《人民日報》(海外版)，2014年5月29日，第01版。3《中國大百科全書》，北京：中國大百科全書出版社，2009年，第23-296頁。4習近平：《在慶祝澳門回歸祖國15週年及澳門特區第四屆政府就職典禮上的講話》，載於《澳門日報》，2014年12月21日，第A1版。5習近平：《在慶祝中華人民共和國成立65週年招待會上的講話》，載於《人民日報》(海外版)，2014年10月1日，第02版。6中宣部：《習近平系列重要講話讀本》，北京：學習出版社、人民出版社，2014年，第10頁。7同註2。8胡錦濤：《在中共第十八次全國代表大會上的報告》，北京：人民出版社，2012年，第12頁。9同註2。10《習近平會見文明城市、村鎮等先進代表強調，人民有信仰有希望國家有力量》，載於《人民日報》(海外版)，2015年3月2日，第01版。11《習近平談治國理政》，北京：外文出版社，2014年，第181頁。12同註2。13同註11，第172頁。
《海峽兩岸交往綜合性框架協議》(建議稿)周葉中、段磊兩岸交往是指大陸和台灣以各種方式進行溝通、接觸和交流的過程，它包含兩岸民眾之間的交往和兩岸公權力機關之間的交往兩個層次。2008年以來，隨着兩岸關係和平發展的逐漸深入，兩岸之間的交往日趨多元、複雜。因此，運用法治思維，積極構建兩岸交往機制，促進兩岸在各層次交往的常態化和制度化，對於增進兩岸民眾情感，強化兩岸交往聯繫，積累兩岸政治互信等均有着重要現實意義。兩岸協議作為“兩岸法制”1的重要構成部分，能夠在一定程度上將兩岸既有的共識予以固化，並對大陸和台灣產生現實約束。在這種情況下，兩岸有必要凝聚共識，以平等協商的方式共同構建體系化的兩岸交往機制，促進和保障兩岸各層次的交往，形成超越於一般事務性議題之上的“兩岸交往綜合性框架協議”，為兩岸交往機制的規範化提供法理基礎。為此，我們在長期進行兩岸關係和兩岸交往機制研究的基礎上，依託“兩岸大交往機制”2的理論框架，草擬了《海峽兩岸交往綜合性框架協議》(建議稿)，以期助益於大陸和台灣早日就兩岸交往問題形成制度性協議，促進和規制兩岸交往行為，使大陸和台灣逐步形成“不因領導人的改變而改變，不因領導人注意力的改變而改變”的法治化的兩岸關係。序言為促進海峽兩岸關係和平發展，保障兩岸交往有序進行，基於互信互諒、平等互利、循序漸進的原則，海峽兩岸關係協會與財團法人海峽交流基金會就雙方交往事宜，經平等協商，達成協議如下：[釋義]序言部分是兩岸協定的傳統內容，主要對本協定的目的、談判與簽署協定的原則、主體和名稱等基本問題進行說明。具體而言，本協定的序言主要規定下列內容：一是協定目的。作為構建兩岸關係和平發展框架的重要文件，兩岸交往綜合性框架協定的根本目的在於保障兩岸交往的有序進行，進而達到凝聚共識，拓展兩岸互信的目的。因此，此處將協定目的表述為“保障兩岸交往有序進行”。二是協定談判和簽署的原則。按照兩岸協定的慣例，兩會在協定談判和簽署的過程中處於平等地位，因而此處確立“互信互諒、平等互利”為達成協議的原則。三是協議主體。自1993年以來，各項兩岸協定的談判和簽署主體均為兩岸兩會，這種兩會事務性協商機制已成慣例，因此，此處的協議主體仍規定為“海峽兩岸關係協會與財團法人海峽交流基金會”。四是協定名稱。兩岸在兩會機制下形成了協議前冠之以“海峽兩岸”的慣例。這一慣例在本協議中並無修改必要，宜繼續沿用。因此，本協議的名稱確定為“海峽兩岸交往綜合性框架協議”。第一章總則第一條兩岸交往的目標本協定的目標為：一、增進雙方之間的各層次交往，保障雙方交往的有序進行。二、擴大雙方在交往過程中的合作領域，建立更加廣泛的合作機制。三、通過規範雙方交往秩序，進一步維護和拓展兩岸關係和平發展的良好局面。[釋義]本條規定本協定的目標。兩岸協定的目標條款是整個協定的基本條款，它既為整個協議的具體規定指明方向，又為協議在適用過程中存在疑問時提供指導。在兩岸協議中，自《海峽兩岸農產品檢疫檢前者為武漢大學副校長；後者為武漢大學法學院博士研究生@DK@
《海峽兩岸交往綜合性框架協議》(建議稿)驗合作協定》起，各項協定均以不同方式設置目標條款，且一般置於協議的第一條或第一章中。基於目標條款對協定的重要意義和近年來兩岸協議形成的傳統，本協定亦將目標條款置於全文第一條。本協定所規定的三項目標是對協定性質、內容、功能等基本思路、基本精神予以總結，並分層遞進進行的規定。第一，本協定作為規制兩岸各層次交往機制的基礎性協定，為兩岸各層次交往提供基本準則、形成健康的交往秩序無疑是協定的首要目標。因此，本條確定“加強和增進雙方之間的各層次交往，保障交往的有序進行”為協定的第一項目標。第二，本協議以構建兩岸大交往機制為指導思想，因而有效整合和擴大兩岸現有的交往範圍，擴大雙方合作領域亦應當是本協定的當然目標之一。可以說這是兩岸實現有序交往的必然結果。因此，本條將“擴大雙方在交往過程中的合作領域，建立更加廣泛的合作機制”確定為協定的第二項目標。第三，除上述兩項目標外，本協定在整個兩岸關係和平發展框架中無疑也具有重要作用。一方面，作為兩岸關係和平發展框架的重要組成部分，兩岸交往機制的形成，將為整個發展框架的完善提供動力支援；另一方面，由於兩岸交往對於兩岸各領域互信的強化具有重要作用，因而兩岸交往機制的形成和拓展亦將為兩岸關係和平發展創造更好的內在條件。因此，本條在前兩項目標基礎上將“進一步維護和拓展兩岸關係和平發展的良好局面”確定為協定的第三項目標。第二條兩岸交往的合作範圍雙方同意本着平等互惠原則，就兩岸交往事宜，加強在包括但不限於下列領域的交流合作：(一)雙方民間交往的制度安排，包括雙方民間往來的規定、待遇、標準等問題的交流與合作。(二)雙方公權力機關交往的制度安排，包括雙方公權力機關往來的原則、規則、名義，雙方公權力機關以議題為核心的合作機制等問題的交流與合作。[釋義]本條規定協定的合作範圍。在兩岸大交往機制的整體安排下，兩岸就雙方交往這一議題的合作範圍，明確為主要涵蓋雙方民間交往的制度安排和雙方公權力機關交往的制度安排兩個構成部分。在兩岸大交往機制中，兩岸交往的主體是兩岸民眾，其主導者是兩岸公權力機關。兩岸民間交往機制包含兩岸民眾在經貿、投資、旅遊、就業、就學、文化交流、探親、婚姻等各個方面的交往，其政治色彩較為淡薄，受兩岸政治關係變動的影響較小。對兩岸民間交往機制而言，最重要的內容應當包含兩岸就上述民間交往領域中的法律規範、給予對方居民的待遇、標準等問題的交流與合作等。因此，本協定規定兩岸就民間交往制度安排的合作，應包括雙方民間往來的規定、待遇標準等問題。兩岸公權力機關交往機制則是兩岸在政治上存在分歧的情況下，為處理涉及公權力運作的兩岸事務性問題而產生的一種交往機制。目前兩岸公權力機關交往機制包含作為兩岸公權力機關“白手套”的兩會交往機制和剛剛建立的大陸和台灣兩岸事務主管部門溝通機制等具體制度。對於兩岸公權力機關交往機制而言，其正常運行受到兩岸間政治分歧的影響較大，同時亦受到兩岸公權力部門體制設置不一等制度困境的影響，因此在構建這一機制時，應充分考慮“非政治化”和體制對應等現實問題。因此，本協定規定兩岸就公權力機關交往制度安排的合作，應當包括對雙方交往過程中的“非政治化”問題加以消解的雙方交往之原則、規則、名義等問題，以及對體制對應問題加以消解的以議題為核心的合作機制構建等問題。第三條兩岸交往的基本原則一、雙方以適當方式鼓勵和支援民間交往的開展，並遵循下列原則：(一)雙方承諾就兩岸民間交往過程中的相關事項展開持續協商；(二)雙方對兩岸民間交往的單方規制應以有利於民間交往的開展為原則；二、雙方公權力機關應以雙方商定的、適當的名義和方式開展交往，並遵循下列原則：(一)雙方尊重彼此在各自領域內的管轄權；(二)雙方公權力機關在開展業務交往活動中，不涉及政治問題。三、在雙方交往中出現上述原則無法涵蓋的現實問題時，由雙方以協商方式解決。[釋義]法律原則是指可以作為規則的思想基礎或政治基礎的綜合性、穩定性的原理和準則。3對本協定而言，協定的基本原則構成協定各項具體條款的根基，其效力涵蓋整個協議。結合兩岸交往實踐，本條擬設計三項內容作為本協定的基本原則，其中兩項分別規制兩岸民間交往和兩岸公權力機關交往，一項對整個兩岸交往機制進行兜底性規制，具體說來：第一，本條規定了兩岸民間交往的基本原則。兩岸民間交往是兩岸交往中數量最大也最活躍的交往形@DL@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)第二章兩岸民間交往的制度安排式。本條提出，兩岸應持有共同“鼓勵和支持”兩岸民間交往的基本態度，並遵守兩項基本原則：其一，由於兩岸民間交往涉及兩岸民眾往來中的各種問題，其內容紛繁複雜，故本條首先規定了雙方就民間交往中產生的相關事項進行繼續協商的原則，即明確兩岸將以協商方式解決兩岸民間交往問題，以強化兩岸在這一領域的共識決策方式，避免過去純粹的單方決策所導致的各類問題，從而作出有利於兩岸民眾交往的制度安排。其二，在提倡兩岸以共識決策解決兩岸民間交往中各類問題的同時，協議並不完全否認大陸和台灣單方決策的重要意義，但協議對兩岸單方決策進行了原則性限制，即兩岸做出的單方面規制應以有利於兩岸民間交往的開展為原則，以避免兩岸其中一方刻意限制兩岸交往情況的出現。第四條兩岸雙方尊重對方民商事法律制度兩岸雙方尊重對方民商事法律制度，並致力於共同建立區際法律衝突規範，以解決雙方在民商事法律規則中存在的差異。雙方承諾，己方居民在對方領域內時，遵守對方之民商事法律規定。[釋義]在一定時期內，囿於兩岸之間存在的“承認爭議”，大陸和台灣均不承認對方制定的法律規範，亦不認為己方居民在對方領域內應當遵守對方制定的相關法律規定。在兩岸交往隔絕的情況下，這種不承認態度對兩岸民眾基本權利的保護並無太多影響。然而，在兩岸民眾交往日盛的時期，這種不承認態度則不僅無法在實踐中得到切實執行，亦不利於兩岸民眾的個人權利在對方領域內獲得有效保障。第二，本條規定了兩岸公權力機關交往的基本原則。本協議試圖以“兩岸間”這一概念作為指導構建兩岸公權力機關交往機制的理論基礎。4以“兩岸間”概念為指導的兩岸公權力機關交往機制，就是以對兩岸現有治理權力邊界的尊重為基礎，將政治問題與現實中的共同治理相分離以適應兩岸現實的一種方案。5在這一方案指導下，兩岸應“以雙方商定的、適當的名義和方式”開展交往，並遵循以下兩項基本原則：一是雙方應尊重彼此在各自領域內的管轄權。尊重對方現有治理權力是兩岸公權力機關展開交往與合作的基礎，為盡量規避“主權”、“治權”等政治敏感性較高的用語的使用，本條以“管轄權”來描述雙方在各自領域內的治理權力，並以“尊重”代替“承認”，用以描述(而非規定)大陸和台灣對待對方治理權力的基本態度。二是雙方交往中的非政治化原則。在“兩岸間”的理論架構之下，兩岸公權力機關交往、合作的主要目的是解決兩岸事務性問題，故應盡力去除兩岸公權力機關在雙方交往過程中的政治屬性，達到“政治脫敏”的效果。因此，本條明確了雙方公權力機關交往的主要目的，即“業務交往”，明文要求雙方避免涉及政治問題。在兩岸打破隔絕狀態、雙方民間交往日趨密切的情勢下，台灣方面對兩岸政治關係定位發生了改變，以“一國兩區”為基礎制定了作為其調整兩岸事務基本法律的“兩岸人民關係條例”。在“兩岸人民關係條例”中，台灣方面開始允許適用“大陸地區之規定”6，間接承認了大陸地區民事法律在台灣地區的可適用性。與此同時，大陸方面亦在考慮到兩岸民眾交往日盛的情況下，逐漸改變其對待台灣地區法律規定的態度，有條件地承認了台灣地區相關法律規定在大陸的可適用性。2010年最高人民法院《關於審理涉台民商事案件法律適用問題的規定》的出台，實現了大陸對台灣地區民事法律的適用效力從間接承認到直接承認的轉變7，這對於解決兩岸交流中產生的各類糾紛，明確法律適用問題，具有重大實踐意義。2009年，兩岸簽署《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協定》，為兩岸在司法互助方面的合作提供了規範依據。這體現出兩岸嘗試以共識決策方式解決雙方在司法領域之中的合作的基本態度。總之，兩岸已在實踐中對對方民商事法律規範的適用性持承認態度，且已開始了致力於強化雙方在民商事司法活動中互助合作的實踐，故本條對這一實踐中的既有現象加以確認，規定雙方尊重對方民商事法律制度。第三，本條規定了雙方協商解決未盡事宜的基本原則。在海峽兩岸的交往活動中，可能出現各種各樣的現實問題，這些現實問題可能超越兩岸在簽署協議時的預料。因此，除規定兩岸民眾和兩岸公權力機關交往的基本原則外，本條還設置了兜底性條款，即當發生上述原則無法涵蓋的現實問題時，由兩岸以協商方式解決的規定。在承認對方民商事法律規範適用性的基礎上，構建兩岸區際法律衝突規範成為兩岸必須面對的現實問題。所謂區際法律衝突，就是在一個國家內部不同地區法律制度之間的衝突，或者說是一個國家內部不同法域之間的法律衝突。8由於兩岸分屬兩個不同法域，在兩岸交往過程中，自然會產生區際法律衝突問@EC@
《海峽兩岸交往綜合性框架協議》(建議稿)第五條兩岸雙方居民在對方領域內的法律地位題。從法理上講，要解決區際法律衝突問題，可以採用制定全國統一的區際衝突法、各法域分別制定各自的衝突法、類推適用國際私法、適用與解決國際法律衝突基本相同的規則和制定統一實體法等方式。9在兩岸當前尚處於政治對立的形勢下，雙方很難以全國統一制定衝突法或實體法的方式解決兩岸間存在的區際法律衝突，而由兩岸分別制定各自衝突法、類推適用國際私法或使用與解決國際法律衝突基本相同規則的方式解決區際法律衝突亦會出現一定程度的疏漏。因此，以協定方式推動兩岸各自區際法律衝突規則的趨同化，既能夠取得與全國統一制定區際衝突法相類似的法律效果，又無礙於雙方在政治對立情況下各自維持自己的法制權限，從而能較好地解決兩岸區際法律衝突。因此，本協定規定，雙方致力於共同建立區際法律衝突規範，以解決雙方在民商事法律規則中存在的差異。雙方承諾，雙方居民在對方區域內享有不低於對方居民之法律地位。[釋義]隨着兩岸交往日益深入，兩岸居民前往對方領域內婚嫁、探親、旅遊、投資、就學、就業等活動日益頻繁。在這一背景下，大陸居民在台灣的法律地位和台灣居民在大陸的法律地位，成為兩岸關係和平發展中的一個新問題。在大陸，台灣居民在法律上具有“中國人”的身份，在實踐中享有“視同公民”即與大陸人民相當的法律地位，基本上享受到“國民待遇”，在個別領域還享有“超國民待遇”。11但是，受到兩岸政治對立的影響，在大陸生活、工作、居住的台灣居民仍受到一定程度的“區別管理”，因而其所享有的權利也在一定程度上受到限制。在台灣，關於大陸居民在台灣地區的法律地位問題，其“兩岸人民關係條例”做出了較為細緻的規定，其內容涉及大陸人民在台灣地區法律地位的原則性規定、大陸居民入境台灣地區、大陸人民在台灣地區居留、定居、就業、從事商務或觀光活動、擔任公職或登記為公職候選人、擔任涉密職務、組織政黨、從事投資、就學等事項。12總之，在“兩岸人民關係條例”中，台灣當局以“確保台灣地區安全與民眾福祉”為由，通過各類限制性規定，確立了大陸人民在台灣地區有別於台灣人民的法律地位。近年來，儘管台灣地區“司法院”透過一系列“大法官解釋”，部分修正了這種區別對待的限制性規定，確立了適用於大陸人民人身自由、遷徙自由和收養領域的同等對待原則，但總體而言，大陸人民在台灣地區的各項基本權利之行使仍處於受限狀態。13在承認對方民事法律規範可適用性的前提下，要求己方人員在對方領域內尊重對方相關法律規定，成為兩岸尊重對方民商事法律制度的應有之義。在大陸，商務部、國家發改委和國台辦曾於2010年聯合制定了《大陸企業赴台灣地區投資管理辦法》，該辦法第三條即規定，“大陸企業赴台灣地區投資，應……認真瞭解並遵守當地法律法規……”。按照這一規定，大陸已經在法律規範中明確了己方居民在台灣地區遵守當地法律規範的義務。這種義務的確立是出於對台灣地區既有社會秩序的尊重，亦是出於對大陸赴台居民個人權利的保護。因此，本協議所規定的，“雙方承諾，己方居民在對方領域內時，遵守對方之民商事法律規定”之條文，亦是對兩岸既有規定的一種確認與拓展。確認兩岸居民在對方領域內有不低於對方居民的法律地位，有利於促進兩岸民眾的日常交往，保障兩岸民眾在對方領域內的基本權利。目前，在部分兩岸協定中，零散地規定了兩岸居民在對方領域內的法律地位問題，如《海峽兩岸投資保護和促進協議》中即規定，“一方應確保給予另一方投資者及其投資公正與公平待遇，並提供充分保護與安全”，但此類規定僅散見於兩岸簽署的幾項專項協議，其保護範圍極其有限。因此，站在增進雙方民眾交往的角度，兩岸應當盡快以專門協定(或協定條款)概括性地確認兩岸居民在對方領域內的法律地位，全面推行同等對待原則。因此，本條以“雙方居民在對方區域內享有不低於對方居民之法律地位”的表述方式確認這一原則，以滿足兩岸關係發展過程中雙方民眾的現實需要。在區際私法中，適用其他法域的民商事法律，只是為了保護私人的民商事利益，並非對該法域國際政治和法律地位的認同。10因此，大陸方面允許在發生區際法律衝突時適用台灣地區法律，要求己方居民在台灣地區遵守當地規定，並非是對台灣“主權”或“治權”的承認，而是將台灣地區法律重新視為“一個中國”法律體系的一部分，將台灣地區法律視為保障當地秩序的規則。然而，這種要求己方居民在對方領域內遵守對方法律法規的規定，目前僅限於個別領域，並未形成概括性規定，而這種零散的規定方式已無法滿足現實需要。因此，本條確立了大陸和台灣應要求“己方民眾在對方領域內遵守對方民商事法律規定”的概括性原則，以保障兩岸民眾在對方領域內的活動，不對對方領域內的既有社會秩序產生影響。@ED@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)第六條兩岸共同促進民間交往一、為實現共同促進兩岸民間交往之目的，雙方同意加強包括但不限於以下合作：(一)兩岸居民在對方區域內居留和定居時產生的各類問題；(二)兩岸居民之間在婚姻、撫養、贍養、收養、繼承中產生的各類問題；(三)兩岸居民在對方區域內就學、就業中產生的各類問題；(四)兩岸居民在對方區域內進行經貿活動、投資活動中產生的各類問題；(五)兩岸居民在對方領域內進行文化交流活動和社會組織交流活動中產生的各類問題。二、雙方應盡速針對本條合作事項的具體計劃與內容展開協商。[釋義]兩岸民間交往機制所涉及的，乃是兩岸交往中數量最龐大、形式最活躍的交往形式，也是與兩岸民眾福祉關係最密切的交往形式。因此，在確定兩岸民商事法律規定的合作原則和兩岸給予對方居民在己方領域內享受同等待遇的原則後，本條以列舉方式規定了雙方在兩岸民間交往領域中應重點強化合作的具體領域。依照民事活動的範圍不同，本條分別規定了雙方應強化合作的領域，具體包括兩岸居民在對方區域內居留、定居、就學、就業、進行經貿活動、投資活動、文化交流活動、社會組織交流活動中產生的各類問題，兩岸居民之間婚姻、撫養、贍養、收養、繼承中產生的各類問題等。當然，本條亦明確指出，雙方加強合作的領域“包括但不限於”上述領域。這一規定為雙方在未來民間交往中出現其他不屬於上述條款羅列之問題時，繼續進行合作提供了依據。除此之外，本條還專項規定，雙方應盡速針對上述問題展開具體協商，從而明確了雙方在上述領域進行後續協商，簽署本協定之後續協定的義務。第三章兩岸公權力機關交往的制度安排第七條兩岸公權力機關交往平台的構建與維護兩岸雙方致力於共同促進公權力機關之間的業務往來，以實現促進和保障雙方民間往來、維護兩岸關係和平發展之目的。雙方公權力機關得通過包括但不限於以下之平台進行交往：(一)海峽兩岸關係協會與財團法人海峽兩岸交流基金會之商談機制；(二)雙方兩岸事務主管機構之溝通機制；(三)雙方共同認可的其他溝通機制。雙方致力於共同構建和維護上述交往平台，並視情況需要，進一步拓展雙方交往渠道。[釋義]本條規定兩岸公權力機關交往平台的構建與維護機制。所謂交往平台，即由兩岸以共識形式構建的能夠為雙方提供常態化的理性溝通機會的制度安排。14在歷史上，兩岸公權力機關之間曾通過兩岸兩會、個案授權民間組織、行業組織和兩岸事務主管部門等渠道進行過交往。目前仍在運行的渠道包括兩會事務性商談機制和兩岸事務主管部門溝通機制。這兩種兩岸公權力機關間的交往機制，既有分工上的區別，又可以相互彌補與配合，共同發揮着保障雙方公權力機關溝通、交流的功能。自1991年以來，兩岸兩會接受雙方當局授權，通過平等協商，簽署了21項事務性協定。兩岸透過這一平台，就雙方共同關心的事務性議題充分交換意見，形成兩岸共識，並以協議形式將兩岸共識予以固化。因此兩會事務性協商機制的主要功能，在於解決兩岸之間的眾多事務性問題，保障雙方在事務性議題上的溝通與合作。與歷史悠久的兩會機制不同，大陸和台灣兩岸事務主管部門之間的溝通渠道剛剛建立，大陸國台辦主任張志軍與台灣陸委會主委王郁琦在2013年APEC會議短暫寒暄，並於2014年2月和6月完成互訪，宣告雙方建立常態互訪機制。從雙方兩次正式會談的實踐來看，雙方兩岸事務主管部門進行溝通的內容，既涉及兩岸政治性議題，如兩岸領導人會晤等問題，也涉及兩岸事務性議題，如兩岸兩會互設辦事處、兩岸共同推動《海峽兩岸經濟合作框架協定》(ECFA)後續協商等問題。但總體而言，雙方在這一機制中並不涉及兩岸交往中的具體問題，而是宏觀地就雙方的兩岸政策交換意見。因此，兩岸兩會和兩岸事務主管部門這兩套交往機制之間已形成較為清晰的分工，二者相互影響，相互促進，共同構成當前兩岸公權力機關的交往平台。在這一現實背景下，本條對兩岸現有的兩種公權力機關交往平台進行制度確認，要求雙方應共同構建和維護這兩個交往平台，並以“雙方認可的其他交往平台”的兜底性規定，保障了兩岸創設其他交往平台和恢復運行原有交往平台的可能性。最後，本條還為兩岸共同構建除上述幾種交往平台之外的兩岸公權力機關交往機制預留了制度空間，規定雙方“情況需要，進一步拓展雙方交往渠道”。如此一來，本條的設計既保障了兩岸現有公權力機關@EE@
《海峽兩岸交往綜合性框架協議》(建議稿)交往機制的正常運行，也為雙方在未來開拓新的交往機制，如拓寬兩岸公權力機關直接接觸範圍等提供了可能。第八條兩岸業務人員交往的非政治化雙方業務人員的接觸應以“有關部門負責人”、“執法人員”等名義進行，雙方在交往過程中應避免觸及政治問題。[釋義]本條規定兩岸公權力機關交往中雙方業務人員交往的非政治化原則。目前，大陸和台灣尚不能就兩岸政治定位問題提出雙方均可接受的方案，因而兩岸間存在的政治分歧無法得到消解，這種分歧的集中表現即是雙方的“承認爭議”15。承認爭議在政治上的具體表現之一，便是兩岸互不承認對方公權力機關和政治職位的“合法性”，構成兩岸政權核心的公權力機關和政治職位也為兩岸所否認。16然而，隨着近年來兩岸事務性往來逐漸密切，在合作執法、信息溝通等方面，兩岸公職人員之間的直接接觸已經無法避免。自《海峽兩岸食品安全合作協定》以來，絕大部分兩岸協定都將“雙方業務主管部門指定的聯絡人”作為協定的議定事項聯繫主體，在實踐中兩岸協議的具體實施和實施中的溝通均由兩岸各自的業務主管部門進行，因而在兩岸協議的聯繫機制之下，兩岸公職人員亦存在直接接觸的現象。在這些場合，雙方公職人員往往以民間身份，如顧問、專家等，或是以“業務部門主管人員”、“執法人員”等政治色彩較弱的身份進行接觸。兩岸共同堅持的這種以非政治化方式處理兩岸事務性問題的默契，充分體現出雙方的務實態度，為雙方聯繫、接觸的順利進行，避免政治分歧帶來的負面影響提供着重要支援。然而，兩岸這種在業務往來中以“非政治化”方式處理相互間關係的方式，卻僅僅是雙方的一種政治默契，而並無正式制度加以明確。我們認為，應當以協議形式，將這一“政治默契”加以明確，以保證雙方業務人員的正常往來。因此，本條明確規定，雙方業務人員在交往過程中，應當避免觸及政治問題，並明確雙方交往過程中的身份為“有關部門負責人”、“執法人員”等。第九條兩岸城市交往雙方支持兩岸城市之間的友好交往，雙方共同致力於建設兩岸城際友好關係，鼓勵雙方簽署城際事務性合作協定和備忘錄。[釋義]本條規定兩岸城市之間的交往機制。城市是兩岸各自地方政權的組成部分，也是雙方公權力機關交往的構成單元之一。在當前兩岸存在的“承認爭議”之中，雙方爭議的核心集中於中央層面，即“一個中國”問題，大陸對於台灣地區地方政權的合法性並不否認，在兩岸城市交往的實踐中，亦以“市長”、“縣長”名義，稱呼台灣地區地方行政機關負責人。因此，兩岸城市間公權力機關的交往成為兩岸在存在較大政治分歧的情況下，雙方實現直接接觸和往來的一個突破口。在台灣方面“政黨輪替”已成常態的今天，拒不承認“九二共識”的民進黨重新在台執政並非沒有可能，這將可能重新阻斷大陸和台灣當局“中央”層面交往的渠道。然而，在台灣“地方”層面卻極難出現一黨壟斷全部縣市執政權的局面。因此，構建兩岸城市間交往機制，能夠在兩岸出現特殊政治局勢的情況下，為兩岸提供另一條公權力機關之間的交往渠道。在實踐中，兩岸多個城市間建立了友好關係。如上海市與台北市、南京市與新北市、富陽市與基隆市、龍岩市與桃園市、漳州市與台南市等。其中尤以上海市與台北市之間的交往最為密切。自2000年起，兩市就開始輪流舉辦城市論壇，兩市市長亦曾進行過互訪。2011年7月，台北市市長郝龍斌訪問大陸，參加“上海－台北城市論壇”，與上海市市長韓正舉行會晤，雙方簽署教育、衛生醫療、旅遊合作交流合作備忘錄。17我們認為，作為兩岸公權力機關交往機制的一項重要渠道，兩岸城市間交往機制，包括雙方以備忘錄形式進行合作的方式應當被固定下來，以成為兩岸間一種制度化的交往方式。因此，本協定專條規定兩岸城市間交往機制，鼓勵和支持雙方城市簽署城際事務合作協定和備忘錄。第四章本協議的實施條款第十條本協議的實施主體一、雙方成立“兩岸交往合作委員會”(以下簡稱委員會)，作為協調本協定相關事務性問題的兩岸跨區域共同機構，負責本協定及其後續協定的實施。二、委員會由雙方指定代表組成，委員會每半年召開一次例會，必要時經雙方同意可召開臨時會議。委員會下設秘書處，作為委員會的常設機構，秘書處成員由雙方指定人員組成，秘書長由雙方各自指派一人共同擔任。委員會秘書處可依照委員會指示，執行委員會所承擔的事務。三、委員會的權限包括：@EF@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)(一)本協定後續協定的協商；(二)監督並評估本協定的執行情況；(三)通報有關本協定的相關信息；(四)就本協定及其後續協定的解釋、修改問題進行協商。四、本協定相關後續協定的達成和協定解釋、修改文本的簽署，由海峽兩岸關係協會與財團法人海峽交流基金會負責。[釋義]本條規定本協議的實施主體。從兩岸協定的傳統來看，協議議定事項18的實施往往需要通過雙方設定的聯繫主體進行溝通協調。這種聯繫主體既可以是由兩岸各自設置的民間機構，也可以是兩岸業務主管部門指定的聯絡人。然而，這種聯繫主體機制卻無法克服兩岸業務主管部門設置中存在着體制不統一的問題。在現有的兩岸協議中，經常出現大陸多個業務主管部門聯繫台灣一個部門，或大陸多個業務主管部門聯繫台灣多個部門的情況。這種多重聯繫的情況對於兩岸協定實施中的暢通聯繫較為不利。因此，ECFA在原有兩岸協議聯繫主體制度的基礎上，創設了“兩岸經濟合作委員會”這一機構。其代表由兩岸各自指定，一般為兩岸各自負責協議相關事宜的業務部門主管人員，其職能包括協議後續協商、監督、評估、解釋、爭端解決等。ECFA設置的這種綜合性協議聯繫機制，很好地解決了兩岸業務主管部門體制不統一帶來的聯繫困境。然而由於種種原因，兩岸經濟合作委員會在實際運行過程中，逐漸演變為無實體機構的一個對話平台，且這一平台“不發出共同的結論文件及不發出共同的共識內容”。兩岸經合會這一原本可以成為兩岸協議實施主體的機構被“虛化”了，這就使其原本可以發揮出的職能，尤其是監督、評估協定執行情況等需由實體機構完成的職能受到很大限制。因此，本協定在對協定實施機構進行安排時，採取了在兩岸經合會模式基礎上，對其進行適當修正的方法，設置“兩岸交往合作委員會”，以適應本協定對其職能設定的需求。具體來說，“兩岸交往合作委員會”對兩岸經合會模式的修正包含以下幾點：一是設置委員會秘書處，作為委員會常設機構，秘書處成員亦由雙方指定，可由雙方分別選出一位代表擔任秘書處共同秘書長。作為常設機構，委員會秘書處可以承擔監督、評估協定實施、通報信息等需由常設機構完成的任務，並為委員會召開會議提供協助。二是明確委員會僅負責後續協定、協定解釋、修改的“協商工作”，亦即是說，明確委員會在這些重要職能行使過程中的“協商平台”屬性，以保證兩岸兩會在上述問題上的主導地位，避免再次出現兩岸經合會屢遭台灣地區部分人士質疑權力過大，超越監督的境況。19與此相適應的是，本條明確規定，本協定相關後續協定的達成和協定解釋、修改文本的簽署，由兩岸兩會負責實施。三是出於同樣理由，取消了兩岸經合會規定中，其職權“包括但不限於”的表述，將兩岸交往合作委員會的職能限定為協定明確規定的內容。除上述修正外，本條對於兩岸交往合作委員會的職權設置，基本維持了與兩岸經合會類似的表述，即包括後續協定的協商工作、協定監督和評估、協定資訊通報和協定及後續協定的解釋、修改問題的協商工作。在經過上述調整和完善後，由兩岸交往合作委員會和兩岸兩會共同構成的一套機制，其職能已遠遠超越傳統兩岸協議規定的“聯繫主體”，而更加近似於包含各項協議實施權能的主體，因此本條定名為實施主體。第十一條本協議的遵守雙方應遵守協議。[釋義]本條規定本協議的效力和效力實現方式。兩岸協定的效力，是指協議的拘束力。在兩岸協議中，一般以“雙方應遵守協定”來規定協定的效力。這一規定一方面以“雙方”迴避兩岸定位問題，以此替代可能導致兩岸爭議的“大陸”、“台灣”、“中共”、“國家”等詞滙，防止出現不必要的問題；另一方面，以“遵守”二字總括協定效力的實現方式問題，至於雙方如何遵守和實施協定，則交由雙方自行決定。這一表達方式能夠較好地表述兩岸協議的效力問題，因而，本條遵循兩岸協議的慣例，保留這一規定。第十二條本協議的後續協商雙方應當盡速針對本協定所規定的各項事宜展開協商，並以達成相關後續協定的方式予以落實。根據本協定簽署的後續協定，構成本協定的一部分。[釋義]由於本協議涉及兩岸民間交往、兩岸公權力機關交往的各個層面，因而兩岸很難在短期內就各層面的所有議題達成一致，因此，本協定採取了與ECFA類似的框架協議形式，即雙方先就若干與兩岸交往相關聯的原則性、基礎性議題和未來兩岸交往中出現的各類議題之處理方式達成一致，簽署框架協定，再就框架協定中涉及的各項問題展開具體協商，形成後續協議。因此，本條設定了兩岸就本協議規定的相關事項展開後續協商和簽署後續協議的義務，以促進兩岸盡快將這一框架協議落到實處。@EG@
《海峽兩岸交往綜合性框架協議》(建議稿)第十三條本協議的監督評估兩岸交往合作委員會(含委員會秘書處)應定期對本協定及其後續協定的實施進行評估，以監督協定在兩岸的實施情況。完成相關監督、評估工作後，委員會應及時向兩岸兩會提交評估報告。[釋義]本條是對兩岸交往合作委員會監督評估協定實施情況這一職能的細化規定。根據以往兩岸協定運行實踐中的慣例，對兩岸協議實踐效果的監督和評估，往往由兩岸各自業務主管部門負責，再由兩會在高層會談時就相關情況交換意見。在第六次“陳江會談”之前，歷次兩岸兩會高層會談，都有總結和檢討前次會議簽署的兩岸協議在近期的執行成效的內容。在第六次“陳江會談”時，兩會高層達成共識，“同意在適當時間由兩會邀集兩岸主管機關，舉行‘兩岸協議成效與檢討會議’，以落實雙方關切議題的實際執行”20。自此以後，兩岸兩會先後在2011年和2014年分別在台北和長沙舉行兩次“兩岸協議成效檢討會”，對兩岸協定實施情況進行回顧和檢視。在兩岸簽署ECFA後，ECFA的監督評估工作則由兩岸經合會負責實施。然而，正如上文所言，兩岸經合會因其機構的“虛化”而導致其很難切實執行協議監督和評估工作。因此，本協定所設的協定實施主體──兩岸交往合作委員會設置了作為其常設機構的秘書處。秘書處作為一個實體機構，可以行使委員會的協議監督和評估職能。除此之外，本條還細化規定了委員會的報告職責，即在其完成對協議的定期監督和評估後，應當向兩岸兩會提交評估報告，以便將本協定及其後續協定的實施評估機制與“兩岸協議成效與檢討會議”機制相結合，共同構成系統化的兩岸協定監督評估機制。第十四條本協議的修改一、雙方可通過協商方式，以另定協定或換函確認形式對本協議進行變更。二、雙方可通過協商方式，以另定協定或換函確認方式對本協定的未盡事宜加以補充。[釋義]本條規定本協議的修改機制。兩岸協議的修改，是指有權修改主體，根據兩岸關係發展的現實情況，對既有兩岸協定的內容進行變更、補充的過程。在現有的兩岸協定文本中，協定的修改機制往往以“協議的變更”和“未盡事宜”兩種形式加以表述。前者係指狹義上對協定內容的修正，後者則指對協議的補充。為方便敘述，本條將這兩類條款統一歸入兩岸協議的修改機制之中。關於本協定的變更，本條延續兩岸協議的既有傳統，仍規定變更應由“雙方通過協商方式進行”。然而，與以往協定不同的是，本協定明確了協定變更的形式，即“可以另定協議或換函確認形式進行”。這既是對既有兩岸協議變更實踐的一種總結與確認，又是對兩岸協定變更機制的一種規則完善。關於本協議的補充，本條延續了兩岸協議的既有傳統，仍規定對未盡事宜通過協商方式加以補充。而補充未盡事宜的具體形式，亦遵循兩岸協議的慣例，即可以另訂協議或換函形式進行。第十五條本協議的解釋本協定由雙方通過協商方式解釋。(一)協議的解釋應以書面形式作出；(二)協議解釋一旦做出，即與本協議具有同等效力；(三)協定解釋涉及本協定嗣後簽訂的後續協定之規定時，其效力適用於該後續協議。[釋義]本條規定本協議的解釋機制。兩岸協議的解釋，是指有權解釋主體，運用一定的解釋方法與解釋規則，通過對既有兩岸協定文本正確含義的闡釋，使兩岸協議得以有效適用的過程。對兩岸交往綜合性框架協議進行解釋，是適用本協議的重要環節。在目前簽訂的兩岸協定中，所規定的協定解釋機制實際上包含三種模式，即以“爭議解決”條款規定解釋問題、以“協商解釋”條款規定解釋問題和以“機構安排”條款規定解釋問題。21關於本協定的解釋機制，需要明確以下幾個問題：一是關於解釋機制的作成方式。根據兩岸協定的解釋慣例，兩岸間對於本協議的解釋只能通過兩岸協商機制進行。在這一機制之下，本協議的解釋亦應遵循兩會商談機制形成兩岸協議的制度，以協商方式做出，而書面化的形式要求則使這種協商結果更為明確。二是關於解釋的啟動程序。在這種協商機制之下，雙方均可就各自在適用本協定過程中出現的需要對協定進行解釋的問題，提出解釋申請，以便啟動解釋程序。三是關於解釋的效力問題。就本協定而言，基於解釋與被解釋對象具有同等效力的基本原理，對本協議的解釋理應與本協議具有同等效力。同時，由於本協議係針對兩岸交往機制達成的框架性協定，在本協定之後將會達成若干後續協議，以貫徹實施本協議的要求，因此本協議的解釋若涉及後續協議，則解釋的效力應當及於該後續協議。@EH@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)@EI@第十六條本協議的接受與生效本協定簽署後，雙方應各自完成相關程序並以書面形式通知另一方。本協議自雙方均收到對方通知後次日起生效。本協議於X年X月X日簽署，一式四份，雙方各執兩份。四份文本中對應表述的不同用語所含意義相同，四份文本具有同等效力。[釋義]本條規定本協議的接受和生效辦法。兩岸協議的接受是指兩岸依照各自規定，通過一定方式使本屬於民間私協定的兩岸協定，具有規範意義上的法律效力的過程。22由於兩岸協議在形式上仍屬於兩岸兩會這兩個民間機構簽署的協議，因而要使其在兩岸範圍內具有相應的法律效力，就必須依照兩岸各自域內法律所規定的接受程序，以實現協定在形式上的轉變。在近年來的兩岸協定中，協定的生效往往採用“完成準備後相互通知生效”的模式，即規定雙方各自完成相關程序後以書面通知對方，協議自雙方均收到通知起生效，實際上是後完成準備的一方通知之日為生效日。23亦即是說，兩岸協議的生效是以雙方接受協定為前提的，當雙方均完成協定接受程序後，協定方可在兩岸範圍內生效。實踐證明，這種先接受、後生效的表述方式，符合兩岸關係發展實踐，故本協定遵循兩岸協定的慣例，仍採用“完成準備後相互通知生效”的模式，表述協定的接受和生效條款。兩岸兩會在兩岸事務性談判中是平等關係。這種平等關係不僅體現在談判過程中，亦體現在協定文本中。因此，本協定在保持主體內容不變的情況下，允許在落款順序、紀年表述上，分別設置兩個不同版本。大陸所持版本落款海協會在前，海基會在後，使用公元紀年；台灣所持版本落款海基會在前，海協會在後，使用台灣地區通行紀年，雙方各持有己方版本和對方版本各一份。兩份落款、紀年表述不同的協議，具有同等效力。[基金項目：2011年度國家社科基金“構建兩岸交往機制中的法律問題研究”(項目編號：11BFX082)；2014年度中央高校基本科研業務費專項項目“兩岸協議實施機制研究”(項目編號：2014106010203)]註釋：1兩岸法制是調整和規範大陸和台灣在兩岸關係和平發展過程中各類行為的規範和制度的總稱，其規範構成包括兩岸各自域內涉對方事務法律規範和兩岸協議。見祝捷：《論兩岸法制的構建》，載於《學習與探索》，2014年第7期。2兩岸大交往機制是統攝和描述兩岸各種交往機制的總括性概念，它涵蓋兩岸各方面、各層次的交往機制，具體來說，大交往機制包括調整兩岸民眾交往的“兩岸內”交往機制、調整兩岸公權力機關交往的“兩岸間”交往機制和調整兩岸在國際社會交往的“兩岸外”交往機制。見祝捷、周葉中：《論海峽兩岸大交往機制的構建》，載於黃衛平等主編：《當代中國政治研究報告》(第十輯)，北京：社會科學文獻出版社，2013年。由於調整兩岸在國際社會交往的“兩岸外”交往機制的政治色彩較為濃厚，暫不適宜在當前兩岸兩會事務性商談機制下進行規制，因而本建議稿僅涉及對兩岸民眾交往機制和兩岸公權力機關交往機制的規制。3李龍主編：《法理學》，武漢：武漢大學出版社，2012年，第127頁。4“兩岸間”的概念，是在將地理概念上的“兩岸”作為現階段大陸與台灣政治定位模式的基礎之上借用現實主義者對歐洲一體化成果的“政府間”描述經過兩岸特殊語境改造後形成的一種描述兩岸交往的概念。見祝捷、周葉中：《論海峽兩岸大交往機制的構建》，載於黃衛平等主編：《當代中國政治研究報告》(第十輯)，北京：社會科學文獻出版社，2013年。5周葉中、段磊：《海峽兩岸公權力機關交往的回顧、檢視與展望》，載於《法制與社會發展》，2014年第3期。6“兩岸人民關係條例”第41條規定，大陸地區人民相互間及其與外國人間之民事事件，除本條例另有規定外，適用大陸地區之規定。7《關於審理涉台民商事案件法律適用問題的規定》第1條規定，根據法律和司法解釋中選擇適用法律的規則，確定適用台灣地區民事法律的，人民法院予以適用。8黃進：《區際衝突法研究》，上海：學林出版社，1991年，第48-49頁。
《海峽兩岸交往綜合性框架協議》(建議稿)9黃進：《試論解決區際法律衝突的途徑》，載於《法學評論》，1988年第1期。10徐崇利：《兩岸民商事法律衝突的性質及立法設計》，載於《廈門大學法律評論》(第五輯)，2003年。11陳動：《台灣居民在大陸的法律地位》，載於《兩岸關係和平發展制度化學術研討會論文集》，2014年9月21日。12見“兩岸人民關係條例”第二章。13祝捷：《論大陸人民在台灣地區的法律地位──以“釋字第710號解釋”為中心》，載於《台灣研究集刊》，2014年第2期。14同註5。15祝捷：《論兩岸海域執法合作模式的構建》，載於《台灣研究集刊》，2010年第3期。16祝捷：《兩岸關係定位與國際空間──台灣地區參與國際活動問題研究》，北京：九州出版社，2013年，第25頁。17《上海－台北城市論壇舉行，共同簽署合作備忘錄》，載於中國廣播網：http://news.cnr.cn/gnxw/201107/t20110725_508281483.shtml，2015年3月11日。18“議定事項”一詞是兩岸協議針對聯繫主體制度所使用的專門用語，其所指代的正是兩岸協議中規定的具有較高專業性和技術性的具體業務。與“議定事項”相對的是協議的“其他事項”，按照兩岸協議的傳統，協議其他事項的聯繫事宜往往由兩會負責。19在兩岸經合會設立後，台灣地區部分“立法委員”不斷提出，兩岸經合會“這種機制的設計未來可能架空行政、立法、司法三權，超越了整個國家的權利，而且看起來是一個違憲的設計，而架空的結果會變成一個超級怪獸”。見台灣地區《“立法院”公報》，第100卷第9期，第318頁。基於此，本協議修正了兩岸經合會相關規定中可能引起誤解的表述。20《第六次“江陳會談”概述》，載於海峽交流基金會網站：http://www.sef.org.tw/ct.asp?xItem=186011&ctNode=3809&mp=19，2015年3月11日。21這三種模式的解釋和概括，見段磊：《論兩岸協議解釋機制的構建與完善》，載於《台灣政局與兩岸關係學術研討會論文集》(北京聯合大學台灣研究院主辦，2014年6月7日，未出版)。22周葉中、段磊：《論兩岸協議在大陸地區的適用──以立法適用為主要研究對象》，載於《學習與實踐》，2014年第5期。23此種模式見諸於《海峽兩岸經濟合作框架協議》之後的各項兩岸協議。@EJ@
“依憲治國”若干重大憲制理論問題研究──學習《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》的幾點體會莊金鋒2014年10月23日，中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議完滿閉幕並會議一致通過了《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)。《決定》立足中國社會主義法治建設實際，直面中國法治建設領域的突出問題，明確提出了全面推進依法治國的指導思想、總體目標、基本原則，提出了關於依法治國的一系列新觀點、新舉措，是加快建設社會主義法治國家的綱領性文件。其中，特別引起國際社會關注的是，《決定》首次把“依憲治國”正式寫入文件，充分顯示中國現行憲法在國家全局工作中的崇高地位和重要作用，在全面推進具有中國特色依法治國中實現了歷史性的跨越，具有里程碑的重大意義。故本文以圍繞“依憲治國”這一主題探討若干重大憲制理論問題。一、憲法在國家治理全局中的地位和作用不斷提升建國65年來，尤其是改革開放逾30年來，中國憲法在法律體系和國家工作全局中的地位和作用不斷提升。這種變化可以這樣表述：從“憲法主體說”到“憲法核心說”再到“憲法統帥說”。最近《決定》又提出“依憲治國說”(即“堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政”)使憲法在黨和國家治理全局中的地位更加突出，作用更加重大。(一)“憲法主體說”提出的意義和缺陷早在上個世紀八、九十年代，中國就有學者指出，中國社會主義法律體系，“就是以中國社會主義的憲法為主體，由各個部門法所組成的現行法有機聯繫的，和諧統一整體。”1一般認為包括憲法法、行政法、民法、經濟法、環境保護法、勞動法、婚姻法、刑法、訴訟法等幾個主要法律部門。這個法律體系不包括國際法，也不包括已經失去效力的國內法，只是現行的各個法律部門有機聯繫的統一整體。中共十一屆三中全會以後，中國社會主義法制建設走上了健康發展的道路，尤其是1982年憲法的制定更為法制建設奠定了堅實的基石，使法律部門逐步完善，同時促進了法學教育和法學研究的發展和繁榮。在此歷史背景下，中國法學界的老前輩提出建立以憲法為主體的社會主義法律體系是有積極意義：○1首先肯定了憲法的崇高地位。即在中國社會主義法律體系中的主導地位，使憲法成為國家的根本大法和具有權威性的治國安邦的總章程，使全國人民感到有一條清楚、正確的道路可走。○2對國家的立法活動具有指導意義。立法既要注意各個法律部門的內在聯繫、相互協調，更要以憲法為依據，具有“合憲性”。只有這樣才能不斷促進社會主義法制的發展和完善。○3有助於法律的正確實施。只有從整體上瞭解和把握了社會主義法律體系，同時又把某一具體的法律法規同整個法律體系聯繫起來，才能保證更好地遵守和執行法律。○4有助於法制宣傳、法學教育和法學研究的開展。研究法律體系，可以幫助黨政幹部比較系統、完整地向人民群眾宣傳法制，同時也必然會影響對法學專業及課程的設置以及法學學科的劃分。○5對其他方面也具有重要意義。研究法律體系，對於法規的整理和編纂，法學圖書資料分類、法學工具書籍編纂，以及法學研究規劃的制定等方面將會產生積極的影響。中國老一輩法學家提出的建立以憲法為主體的社會主義法律體系，其主要缺陷在於只停留在學術層面，沒有真正融入中國社會主義法制建設的實踐中去，成為國家法制建設的指針。但這是情有可原的，上海大學法學院兼職教授、上海市法學會港澳台法律研究會顧問@EK@
“依憲治國”若干重大憲制理論問題研究因為從新中國成立到中共的十五大召開之前，黨和國家的重要文件均沒有提及建立以憲法為主體的社會主義法律體系的任務，這反映了那個歷史階段國家法律意識的實際水平。而老一輩法學家以專業敬業的精神首先提出建立以憲法為主體的社會主義法律體系，實是難能可貴。(二)“憲法核心說”提出的進步和不足1997年中共十五大首次明確提出了“到二零一零年形成有中國特色社會主義法律體系”的立法工作總目標。這是中國社會主義社會發展和深化的過程，是與推進改革開放和加強社會主義民主法制建設相伴隨的，是中國共產黨對執政規律科學認識與總結的成果，是經濟社會發展的必然要求，是中國特色社會主義建設事業的重要組成部分，並為此進行了不懈的努力。2001年3月，時任全國人大常委會委員長李鵬在九屆全國人大四次會議上做工作報告時指出，結合當時中國立法的實際情況，將中國特色社會主義法律體系初步劃為憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法共七個法律部門；每個法律部門中最基本的、主要的法律也大多已經制定出來；以法律為主幹，相應的行政法規、地方性法規、自治條例也已制定。因此可以說“以憲法為核心的有中國特色社會主義法律體系的框架已經基本形成。”22008年3月，吳邦國委員長在十一屆全國人大一次會議上進一步重申，結合當時中國的立法實際情況，“以憲法為核心，以法律為主幹，包括行政法規、地方性法規等規範性文件在內的，由七個法律部門、三個層次法律規範構成的中國特色社會主義法律體系已經基本形成。”3應該說，憲法在社會主義法律體系中的地位，從主體說到核心說是個巨大的進步。雖然核心與主導詞意相近。《辭海》解釋說“核心”指中心。引伸指起主導作用的部分。但是兩者有兩個不同之處：○1提出的主體與影響力不同。憲法在法律體系中的主體說是由法學家提出的，其影響力主要是在學術界，而核心說則是由國家最高立法機關提出的，其影響力涵蓋全國國家機關、各政黨和各社會團體，各企業事業組織及學術界等。○2有關法律部門的劃分為憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法共七個法律部門。這一劃分比主體說將法律部門劃為憲法法、行政法、民法、經濟法、環境保護法、勞動法、婚姻法、刑法、訴訟法等，更為科學，更貼近中國當前的立法實際。但是美中不足，憲法在中國特色社會主義法律體系中的核心說，一方面強調憲法在法律體系中的核心地位與作用；另一方面，在劃分法律部門時又將憲法相關法劃為一個法律部門，與民法商法、行政法等法律部門並列，從而使憲法的核心地位難於體現出來。這種邏輯上的矛盾，使人們無法明白憲法在法律體系中究竟處於何種地位？(三)“憲法統帥說”確立的意義和作用2011年1月，吳邦國委員長在一座談會上發表重要講話：“一個立足中國國情和實際、適應改革開放和社會現代化建設需要、集中體現黨和人民意志的、以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主幹，由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規範構成的中國特色社會主義法律體系已經形成，國家經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設以及生態文明建設的各個方面實現有法可依。”4這標誌着中共十五大提出到2010年形成中國特色主義法律體系的立法工作目標如期完成。吳邦國委員長把憲法在中國特色社會主義法律體系的地位從核心提高到統帥的高度，把人們對憲法崇高地位的認識又向前推進了一大步。憲法統帥說的確立，其意義是多方面的。○1從統帥語義上講：統帥與核心都表示了憲法在法律體系中地位的重要性，但程度上乃有所不同。“核心”是中心，是群體中的主要部分，有其他東西圍繞其周圍的意思。“統帥”含義更為豐富，有“統一於其，又受其帥領”之意。以憲法為統帥亦即中國特色社會主義法律體系的整體統一在憲法的規範、原則和精神下，各法律部門的規範必須受制於憲法，並聽從憲法的規範、原則和精神的統領。5○2從憲法權威性講：核心說儘管也認為憲法與一般法律部門有所不同，但不能充分突出憲法固有的權威性，因為它仍將憲法與各個法律部門置於同一層面上。而統帥說則將憲法放在一個“統帥”的位置，強調“憲法至上原則”(這個原則是現代法治國家的首要原則)。我們要建設“依法治國”的社會主義國家，首先必須依憲法治國。所以統帥說更能展示憲法的權威性。○3從憲法地位清晰度講：吳邦國委員長說：中國特色社會主義法律體系“以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主幹。”在這一表述中，憲法的統帥地位是獨立於其他法律部門@EL@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)的，並不再與憲法相關法等七個法律部門並列，因而使憲法在法律體系中的地位清晰了，也更加科學。○4從法律體系概念的完整性講：吳邦國委員長宣佈形成的“中國特色社會主義法律體系”，既從橫向講以憲法為統帥的各個法部門，又從縱向講“由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規範”，也就是既包括法的內在結構，又包括其外在表現形式的淵源在內的有機的統一體。中國特色社會主義法律體系的形成和發展必須以憲法為統帥，這是由憲法的性質和地位決定的。《中國憲法》序言明確規定：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮鬥的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。”憲法在法律體系中統帥作用的表現：首先，在中國政治的、經濟的、文化的、社會的等各個主要方面的法律(包括基本法律制度，如特別行政區制度)都必須以憲法為依據而制定。其次，表現在其保障和維護中國特色社會主義法律體系的統一、權威和尊嚴。《中國憲法》規定：“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”再次，還表現在今後有些新的法律需要制度，或者現行的某些法律必須適應客觀實際的變化而需要修改，仍需要堅持以憲法為立法依據。(四)“依憲治國說”把憲法的重要性提升到前所未有的高度中共十八屆四中全會通過的《決定》，其內容有諸多亮點。其中最大的亮點就是：在“堅持走中國特色社會主義法治道路，建設中國特色社會主義法治體系”的整個過程中，要“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施”。因為“憲法是黨和人民意志的集中體現，是通過科學民主程序形成的根本大法。堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政。……一切違反憲法的行為都必須予追究和糾正。”這表明中共對作為國家根本大法的憲法的尊嚴和權威的充分尊重，是黨領導人民制定憲法，帶頭遵守憲法的憲法意識的集中體現，“是貫徹落實黨在憲法法律範圍內活動原則的重要行動綱領，對於全面推進依法治國全過程和各方面具有重要指導意義。”6關於“依憲治國”這個嶄新的重大課題，將在下文繼續討論相關的幾個憲制理論問題。二、“依憲治國”的提出是對執政規律的深刻把握(一)胡錦濤首提“依憲治國”及其含義“依憲治國”這個概念，是2004年即新中國成立55週年時，由時任中共中央總書記、國家主席胡錦濤在首都各界紀念全國人民代表大會成立50週年大會上的重要講話中首次提出來的。他當時說：“依法治國首先要依憲治國，依法執政首先要依憲執政。”筆者認為“依憲治國”和“依憲執政”是兩位一體不可分開的，它們是一個整體。換句話說，“依憲治國”的內涵包括二層意思：一是憲法至上是現代法治國家的重要標誌，要建設社會主義現代化和法治國家，必須依憲治國，而依憲治國強調依憲執政包括了執政的中國共產黨依照憲法治國理政的內涵；二是憲法是國家的根本法和總章程，針對依法執政來說，主要是強調依憲執政在依法執政中的核心地位，所謂依法執政中的“法”應當是以憲法為核心的法律體系，從而促進依憲治國的實現。理論上雖是這樣說，“然而在‘GDP至上’政績觀的驅動下，憲法並沒有得到應有的重視，權力似脫韁之馬，腐敗和侵權現象愈演愈烈”。7那時，憲法不被重視比比皆是，學術界也不例外。例如，2008年由紅旗出版社出版發行的《法治中國30年──重大事件與述評》一書，在談到胡錦濤在紀念全國人大成立50週年大會上的講話時，再次強調更好地堅持黨的領導，人民當家作主和依法治國統一於社會主義民主政治建設的實踐。而對胡錦濤提出的“依法治國首先要依憲治國”則一字不提。8(二)習近平重申“依憲治國”的歷史背景“當執政黨和國家開始認同‘絕對權力導致絕對腐敗’這一政治鐵律，意識到濫權腐敗的破壞性威脅到黨國生死存亡的時刻時，執政黨提出要從制度上解決問題。借諸他國成功經驗，尊重憲法、落實憲法是首要之舉。”9中共十八大閉幕不到一個月，新上任的中共中央總書記習近平於2012年12月4日，在首都各界紀念現行憲法公佈施行30週年大會上重申：“依法治國，首先是依憲治國；依法執政，關鍵是依憲執政。”10習近平這一論述更加明確了依憲執政在依法執政中的核心作用。2014年9月5日，習近平在慶祝全國人民代表大會成立60週年大會上的講話中進一步明確指出：“憲法是國家的根本法，堅持依法治國首先要堅持依憲治@FC@
“依憲治國”若干重大憲制理論問題研究國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政。”11與此同時，他在第十八屆中央紀律檢查委員會第二次全體會議上強調：“要加強對權力運行的制約和監督，把權力關進制度的籠子裏，形成不敢腐的懲戒機制、不能腐的防範機制、不易腐的保障機制。”12(三)堅持兩個“首先”是治國理政的科學總結中共十八屆四中全會決定又一次強調堅持兩個“首先”，即“堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政”，同時提出要“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施”，構築能把“權力關進制度的籠子”，“堅決遏制和預防腐敗的現象。”這是黨領導人民長期探索“治國理政”之道歷史經驗教訓的科學總結，也是對黨執政規律認識的科學總結。眾所周知，在新中國成立之初，召開普選的全國人民代表大會和制定憲法的條件還不成熟。因此，由1949年9月召開的中國人民政治協商會議第一屆全體會議產生中央人民政府，並通過《共同綱領》在建國初期起了臨時憲法的作用。1954年9月20日第一屆全國人民代表大會第一次會議以無記名投票方式，一致通過了中國的第一部憲法。1954年憲法以《共同綱領》為基礎，又是《共同綱領》的發展，是一部社會主義類型的憲法，但還不是完全的社會主義憲法，它是一個過渡時期的憲法。當時，毛澤東設想，過渡時期大概是三個五年計劃，即15年左右，也就是說，這部憲法大概可以管15年。從1954年憲法頒佈後經過了15年，中國政治、經濟等方面的情況又有了很大的變化。因此，1970年3月毛澤東提出召開四屆全國人大和修改憲法的意見，但是，在“文化大革命”中，由於林彪、江青反革命集團的破壞、干擾，圍繞着召開四屆全國人大和修改憲法問題展開了一場激烈的，驚心動魄的奪權和反奪權的鬥爭。經過四年多一直到1975年1月，才召開了四屆全國人大第一次會議，對1954年憲法進行修改，形成了1975年憲法。其中規定“無產階級必須在上層建築其中包括各個文化領域對資產階級實行全面專政”，是極“左”思潮的產物，很難說它是人民當家作主的法律保障。1978年3月五屆全國人大第一次會議對1975年憲法進行修改，形成了1978年憲法。其內容有所進步。這時雖然已經粉碎了“四人幫”，結束了“文化大革命”，但中共十一屆三中全會還沒有召開，對“左”的思潮還沒有來得及進行系統清理，因此，該憲法也存在缺陷。例如肯定所謂“無產階級專政下的繼續革命。”1978年12月13日，鄧小平在中共中央工作會議閉幕會的講話(這個講話實際上是中共十一屆三中全會的主題報告)，深刻總結了這一段的歷史教訓，明確指出：“為了保障人民民主，必須加強法制。必須使民主制度化、法律化。”13尤其是中共十一屆三中全會以後，中國各方面發生了巨大的變化，1978年憲法更顯得不適應發展着政治、經濟形勢和人民對建設現代化國家的需要。於是1982年12月4日五屆全國人大五次會議制定了現行憲法，這個新憲法回到了1954年憲法的基礎，對1978年憲法來說是全面修改，對1954年憲法來說是繼承和發展，並從此穩定下來，使之成為新時期治國安邦的總章程。此後，1982年憲法經過1988年、1993年、1999年、2004年四次修改，均採取修正案的方式(這是美國的修憲方式)。這種修憲方式有利於維護憲法的穩定和尊嚴。故1982年憲法雖經四次修改仍然是現行憲法。1997年，中共十五大第一次提出“依法治國是黨領導人民治理國家的基本方略”，並在1999年把“依法治國，建設社會主義法治國家”正式載入憲法。中共十六屆四中全會明確指出“依法執政是新的歷史條件下黨執政的一個基本方式”。中共十八大強調“法治是治國理政的基本方式”，並要求到2020年“依法治國基本方略全面落實，法治政府基本建成。”十八大四中全會更以法治、依法治國作為中央全會的主題，在中共歷史上是史無前例的。總之，堅持兩個“首先”(依憲治國、依憲執政)的提出反映了中國共產黨和國家在全面推進依法治國中的新思維和新舉措，既科學總結了建國以來依法治國的基本經驗，又把對憲法權威在治國理政中的重要地位提高到一個新的高度。三、確立“依憲治國”理念的重大意義在中國，“依法治國”的理念已被越來越多的人所接受，並逐步成為一種信仰，而“依憲治國”的理念則剛開始傳佈，如前所述，儘管中國共產黨和國家重視憲法的制定和修改完善，但不注重憲法的實施，致使現行憲法的很多規定並沒有得到很好的落實，有些條款甚至被譏諷為“睡美人條款”，憲法成為一部“閑法”。因此，要塑重中國人民共同的憲法信仰還有很長的路要走，有許多工作要做。而首先確立“依憲治國”理念的意義重大。@FD@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)(一)確立依憲治國理念有利於在全社會樹立憲法權威憲法乃治國理政九鼎重器。2014年12月4日，習近平在首個國家憲法日之際作出重要指示。他強調“憲法是國家的根本法，是治國安邦的總章程，是黨和人民意志的集中體現，具有最高法律地位、法律權威、法律效力”。14設立國家憲法日，在全社會普遍開展憲法教育，弘揚憲法精神，是確立依憲治國理念的重要一環，必將進一步增強全民憲法理念，推動全面貫徹實施憲法為法治中國的進程再添新動力。將憲法實施日定為國家憲法日(國家紀念日)，是對憲法這一根本法的高度重視和尊重，使憲法權威更加彰顯。從此憲法在公民心中不再遙遠，更多的人能親近憲法、感觸到憲法的關懷和溫暖，使憲法真正成為國家的憲法。“憲法是一個國家的根本法，是執政之基、治國之本，必須嚴格遵循。堅持依法治國首先要堅持依憲治國，其核心是在全社會樹立憲法權威。”15有學者指出，回顧內地改革開放逾30年的民主法制建設歷史進程，可以從中提煉一些關鍵環節。“中共民主法制建設從內涵看，經歷了從‘人治’到‘法治’的演變；從價值取向上看，經歷了從‘以法治國(theRulebyLaw)到‘依法治國’(theRuleofLaw)的發展；而從主體約束上看，則經歷了從‘依法治國’到‘依法執政’、‘依憲執政’的提升。這一歷程可以歸納為中共執政理念從‘黨大於法’逐步走向‘黨服從法’的發展過程”。“四中全會的決定則進一步強化了‘黨服從法’的理念。”16(二)確立依憲治國理念有利於全面推進依法治國的歷史進程憲法是法治的“元氣”。現行憲法是中國特色社會主義法律體系的統帥，也是確認中國共產黨領導地位和依法執政的法律基石。目前，中國特色社會主義法律體系已經形成，法治政府建設穩步推進，司法體制不斷完善，全社會法治觀念明顯增強。但是，必須清醒看到，同黨和國家事業發展要求相比，同人民群眾期待相比，同推進國家治理體系和治理能力現代化目標相比，法治建設還存在許多不適應、不符合的問題。因此，四中全會決定提出：“全面推進依法治國，總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。”其中特別強調要“形成完備的法律規範體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系、形成完善的黨內法規體系”以及“實施科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現代化。”要實現這個總目標，必須堅持五項基本原則(黨的領導、人民主體地位、法律面前人人平等、依法治國和以德治國相結合、從中國實際出發)。換句話說，實現總目標都必須堅持以憲法為統帥，因為這五個基本原則在憲法裏都得到體現。可見，法治中國建設離不開憲法這個根本大法的基石，更不能同它相抵觸。《決定》第二部分“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施”，對此有全面清晰的闡述。有評論員說：“四中全會的法治議題，正是黨心民意的激蕩，能最大程度培育法治信仰，凝聚社會共識。”“將推動法治成為現代中國的‘國家信仰’。”17(三)確立依憲治國理念有利於維護公民自身的基本權利孫中山曾說：“憲法者，政府之構成法，亦是人民權利之保證書也。”18就拿中國現行憲法來說，既有國家政治制度安排和國家機構組織系統與職能，也有安頓社會民生重心，保障公民權利條款暖意。只要看過憲法的人或將來有時間閱讀憲法的人，便不難發現，在憲法的序言和有關章節，尤其是第二章公民的基本權利和義務(第33-56條)，關於公民享有那些管理國家的權利，其他政治權利和自由，經濟和受教育方面的權利，都寫得清清楚楚。也許你能在憲法裏找到你所關注問題的條款或答案，這時就會產生一種“原來你在這裏”的興奮感，這種感觸的背後，就是憲法給予公民的權利指南和力量支撐。但是在享有權利的時候，可別忘記應盡的義務。齊玉苓案是中國憲法司法化的首次實踐：齊玉苓(原名齊玉玲)和陳曉琪都是山東省某中學1990年應屆初中畢業生。齊玉苓通過考試並於同年被山東濟寧商校錄取為委培生。而陳曉琪在考試中被淘汰。但陳曉琪在其父親陳克政的一手策劃下，領取了錄取通知書後即以齊玉玲的名義進入濟寧商校就讀。1999年，齊玉苓得知事實真相後，以陳氏父女兩人侵害其姓名權、受教育權為由，將他們告上法院。經山東省高級人民法院向最高人民法院作了請示並得到批覆後，山東省高院2004年作出終審判決：根據本案事實，陳曉琪、陳克政等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育權，應停止對齊玉苓姓名權的侵害，承擔連帶的賠償責任。法學界普遍認為，這起案件開創了憲法司法化的先河。@FE@
“依憲治國”若干重大憲制理論問題研究然而這只是個案，“我們的生活還未能與憲法實現完美並軌。究其原因，文本雖然‘頂天’，但憲法意識仍未‘觸地’。……只有讓憲法融入人們的日常生活，成為可以感受得到的規範與實際利益，才能涵養人們對憲法的理解、認同與情感。”192004年憲法修改時，最大的亮點就是把“國家尊重和保障人權”這項基本原則入憲，讓生命更有尊嚴。中共十八大後，2013年12月，全國人大常委會通過了廢止勞動教養制度的決定，使中國人權司法保障水平邁上新台階。2014年12月，內蒙古自治區高級人民法院對呼格吉勒圖故意殺人、流氓罪一案作出再審判決、撤銷內蒙古高院與呼和浩特市中院1999年作出的關於呼格吉勒圖死刑的刑事裁定與刑事判決，宣告原被告人呼格吉勒圖無罪，並根據國家賠償法，決定支付其父母親近人民幣206萬元國家賠償(其中死亡賠償金，喪葬共計近105萬元，父母精神損害撫慰金100萬元)，引起社會廣泛對憲法與人權的關注。(四)確立依憲法國理念有利於促進全面深化改革的戰略部署憲法是改革開放和社會主義現代化建設的護航旗艦。現行憲法施行逾30年來，以其至上的法律地位和強有力的法治力量，為推進中國改革開放和社會主義現代化建設事業保駕護航功不可抹。當前，中國正處於社會主義初級階段，全面建成小康社會進入決定性階段，改革進入攻堅期和深水區，國際形勢複雜多變，中共面對的改革發展穩定任務之重前所未有，矛盾風險挑戰之多前所未有，依法治國首先要依憲治國在黨和國家工作全局中的地位更加突出，作用更加重大。同時，確保人民安居樂業，實現中華民族偉大復興、都離不開憲法的引領和保障作用。實踐證明，《中國憲法》是符合國情、符合實際、符合時代發展要求的好憲法。是國家和人民經受住各種困難和風險考驗，始終沿着中國特色社會主義道路前進的根本法制保證。堅持依憲治國對社會發展來說，就是要從觀念力量轉化為促進全面深化改革，完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化這一目標的實現動力。同時，堅持依憲治國必能在更高層次上促進社會公平正義，增進人民福祉，更好發揮憲法在全面建成小康社會的中流砥柱作用。四、實現“依憲治國”的關鍵和措施四中全會決定在闡述如何實現“全面推進依法治國”這個總目標時，明確把“堅持中國共產黨的領導”列為五項原則的首要原則，並指出：“黨的領導是中國特色社會主義最本質的特徵，是社會主義法治最根本的保證。把黨的領導貫徹到依法治國全過程和各方面，是中國社會主義法治建設的一條基本經驗。”王岐山指出：“中國特色社會主義的最大特色、最本質特徵就是黨的領導。”“在我們國家，東西南北中，工農商學兵政黨，黨是領導一切的。是歷史和人民選擇了中國共產黨。”20簡而言之，從政治層面上講，旗幟鮮明地堅持黨的領導，是實現包括依憲治國在內的依法治國基本方略的關鍵，是確保社會主義法治正確政治方向的正途。從法律層面上講，加強憲法實施和監督制度是實現依憲治國的關鍵。(一)健全憲法實施和監督制度法律的生命力在於實施，法律的權威也在於實施。但在現實生活中，一些部門將憲法只是當作一部高高在上的大法，不少群眾也認為憲法與普通老百姓的關係不大，違反憲法的行為時有發生。針對憲法實施中存在的這些問題。四中全會決定強調“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，並且負有維護憲法尊嚴，保證憲法實施的職責。一切違反憲法的行為都必須予以追究和糾正。”同時指出要“完善全國人大及其常委會憲法監督制度，健全憲法解釋程序機制。加強備案審查制度和能力建設，把所有規範性文件納入備案審查範圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規範性文件，禁止地方制發帶有立法性質的文件。”這一大段講憲法監督制度的內容大致有四個要點。1.憲法監督的必要性及其特色憲法監督是保證憲法實施、維護憲法權威和尊嚴的重要制度形式。憲法實施離不開憲法監督。1954年憲法特別是1982年憲法頒佈實施以來，中國不斷探索並逐步建立了具有中國特色多層次的憲法監督制度。既有憲法自身規定的全國人大常委會的法定最高權力機關的監督，又有眾多公民自覺參與的廣泛民間監督；既有各民主黨派、人民政協和統一戰綫的民主協商監督，又有社會各界人士和傳媒以及社會輿論的廣泛社會監督等。實踐證明，這幾個方面對憲法的監督，可就憲法實施、憲法修改和憲法解釋等涉及的@FF@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)重大問題深入進行調查研究，然後積極建言獻策。“據統計，自2004年以來，由公民和組織提出的各類審查建設有1,137件。”21在堅持依憲治國的今日，應該拓展公民或團體有序參與憲法監督的途徑，探索建立意見處理和反饋機制。2.健全憲法解釋程序機制“憲法解釋”是指根據憲法規定享有憲法解釋權的國家機關，依據憲法精神對憲法規定的內容、含義和界限等所作的說明。這對於保證和監督憲法全面貫徹實施至關重要。現行憲法第67條賦予全國人大常委會“解釋憲法，監督憲法的實施”的權力，突出了全國人大常委會作為憲法解釋主體的地位。然而，由於憲法第67條的規定過於概括，在現實中難以操作。為了維護憲法的尊嚴，全面實施憲法，制定憲法解釋程序法刻不容緩。健全憲法解釋制度，明確憲法解釋提請的條件、憲法解釋請求的提起和受理及憲法解釋案的審議、通過和公佈等一系列規定。使憲法在保持穩定性和權威性的基礎上緊跟時代的步伐，不斷與時俱進。據悉，國家有關部門正在起草“憲法解釋程序法”。3.加強備案審查制度和能力建設對法律、行政法規、地方性法規等進行備案審查，是憲法監督和能力建設的重要內容和環節。“據統計，截至2013年底，全國人大常委會累計收到報備的行政法規502件，地方性法規(包括自治條例和單行條例)22,253件、司法解釋189件，對在審查中發現的同憲法法律相抵觸的問題，已督促制定機關修改或廢止。”22截至2014年10月底，“國務院共收到備案登記的地方性法規17,774件、地方政府規章20,468件、國務院部門規章8,492件。”23國務院法制辦重點對其中違法或變相設定行政許可、行政處罰等行為的超過500件法規規章，依照法定程序進行了處理和糾正。目前，法規規章有件必備的目標基本實現，但是遲報、不規範報備情況時有發生。為了彌合憲法與現實的縫隙，提高憲法法律的執行力和約束力，必須把所有規範性文件納入備案審查範圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規範性文件。4.禁止地方制發帶有立法性質的文件按照《中國立法法》的規定，只有擁有立法權的國家機關，才有權制定、頒佈相應名稱的規範性文件，即“帶有立法性質的文件”。據此，除了全國人大及其常委會、國務院外、只有省、自治區、直轄市以及較大的市的人大及其常委會、地方政府擁有制定地方性法規、規章的權力。但是，多年來一些沒有立法權的政府部門、單位或者受利益驅動，或者缺乏法治意識，出台了一些飽受詬病的“紅頭文件”。如規定年收入低於10萬元不能當村官、要求所有官員統一手機彩玲、公務用車必須購買本地某產品等等。這類擅自制發、濫發的“紅頭文件”不僅損害了中國法制的統一，也給當地法治秩序造成了嚴重破壞，所以決定強調禁止地方制發帶有立法性質的“紅頭文件”，必須強調指出“紅頭文件”不是法。(二)設立國家憲法日四中全會決定“將每年12月4日定為國家憲法日。”及後，十二屆全國人大常委會十一次會議在北京召開。通過了關於設立國家憲法日的決定草案，完成了立法程序。這是在全社會普遍開展憲法教育，弘揚憲法精神，加強憲法實施的重要舉措。從世界範圍看，把本國通過、頒佈或者實施的那一天定為憲法日，是國際上的通行做法。有些國家還把憲法日定為法定假日。在中國，2001年中共中央、國務院批轉的中央宣傳部、司法部“四五”普法規劃規定：“將中國現行憲法實施日即12月4日，作為每年一次的全國法制教育日。”十多年來，以憲法為重點內容的法制宣傳活動，收到良好效果。四中全會決定把“全國法制宣傳日”提升為法定“國家憲法日”，其意義重大。正如張德江委員長所說：我們要以設立國家憲法日為契機，“加強憲法宣傳教育，推動憲法宣傳教育常態化，長效化、使憲法精神深入人心，以憲法精神凝心聚力”。其“目的是為了牢固樹立憲法法律的權威，推動全面貫徹實施憲法。”24(三)建立憲法宣誓制度《決定》明確指出，要“建立憲法宣誓制度，凡經人大及其常委會選舉或者決定任命的國家工作人員正式就職時公開向憲法宣誓。”這是增強國家公職人員憲法觀念，強化憲法宣傳教育，在全社會推動憲法實施的又一個重要舉措。憲法宣誓的做法起源於美國。1787年《美國憲法》規定，美國總統就職時必須宣誓“竭盡全力恪守、維護和捍衛合眾國憲法。”1919年德國《魏瑪憲法》則把憲法宣誓主體從總統擴大為所有公務人員和軍人。自此，憲法宣誓逐步在國際社會得到廣泛認可。目前，在全世界有成文憲法的142個國家中，已有97個國家規定了宣誓制度。可見，憲法宣誓已成為世界上大多數國家憲法制度的一項重要內容。中國也在不斷探索宣誓制度。2013年3月，習近@FG@
“依憲治國”若干重大憲制理論問題研究@FH@平在十二屆全國人大一次會議上表示：“將忠實履行憲法賦予的職責，忠於祖國、忠於人民，恪盡職守，夙夜在公，為民服務，為國盡力。”同年12月，最高人民法院150名法官按照《法官宣誓規定(試行)》，面向國旗莊嚴宣誓忠於憲法和法律。要完善憲法宣誓制度，必須具體規定宣誓的主體、內容、程序、監督和法律責任等，使之成為保證實施、維護憲法權威和尊嚴的新的重要制度形式。註釋：1孫國華主編：《法理學》，北京：法律出版社，1995年，第289頁。2《全國人民代大會常務委員會工作報告》，載於《人民日報》，2001年3月20日，第2版。3《全國人民代大會常務委員會工作報告》，載於《人民日報》，2008年3月22日，第1版。4《形成中國特色法律體系座談會舉行，吳邦國發表重要講話》，載於《人民日報》(海外版)，2011年1月26日，第1版。5安然：《憲法在中國特色社會主義法律體系中的地位與作用》，載於《法學雜誌》，2012年第4期，第134頁。6莫紀宏：《中國依憲執政不同於西方資本主義憲政》，載於《人民日報》，2014年11月13日，第7版。7伍華軍、朱國斌：《依憲治國：中國法治發展必由之路》，載於《大公報》，2014年11月14日，第A9版。8劉維林、席文啟主編：《法治中國30年──重大事件回放與述評》，北京：紅旗出版社，2008年，第38-39頁。9同註7。10習近平：《習近平談治國理政》，北京：外文出版社，2014年，第141頁。11《習近平在慶祝全國人民代表大會成立60週年大會上的講話》，載於中國人大網：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2014-09/06/content_1877767.htm。12同註10，第388頁。13《鄧小平文選》(第二卷)，北京：人民出版社，1994年，第146頁。14《習近平就着首個國家憲法日作重要指示，憲法是治國安邦總章程》，載於《人民日報》，2014年12月4日，第1版。15王比學：《今天，憲法如此親近》，載於《人民日報》，2014年12月3日，第17版。16伍華軍、朱國斌：《中共依憲執政夯實制度基礎》，載於《大公報》，2014年11月20日，第A18版。17張鐵：《讓法治成為國家信仰》，載於《人民日報》，2014年10月24日，第5版。18轉引自註15。19黃星：《憲法是法治的元氣》，載於《人民日報》，2014年12月4日，第4版。20《黨的十八屆四中全會決定學習輔導百問》，北京：學習出版社、黨建讀物出版社，2014年，第62頁。21同上註，第134頁。22同上註，第134頁。23《加強備案審查制度和能力建設，法規規章有件必備》，載於《人民日報》，2014年12月3日，第18版。24同註14。
兩岸合作維護南海權益研究宋杰近年來，隨着南海局勢的愈益複雜和敏感，呼籲兩岸合作以維護南海權益的聲音也日益增多。1然而，從學者目前的相關研究和呼籲來看，對於兩岸為甚麼要在南海問題上合作，兩岸合作的政治基礎和法律基礎何在，兩岸合作具體有哪些等問題，現有研究和呼籲卻多少存在一定不足。特別是，對於兩岸合作存在的法律障礙及克服這些障礙的方式等問題，則基本上鮮有研究。基於此，本文試圖對上述問題進行較為全面的討論。一、兩岸合作維護南海權益的必要性在南海爭端牽涉到多國/方(“五國六方”)的情形下，尤其是涉及到兩岸同時在南海“存在”的情形下，考慮到兩岸需要同時面對和應對越來越複雜的南海情勢，兩岸中的任何一方如果想有效地應對來自於南海情勢所引發的挑戰，就有必要適度合作，並需為此而尋找到適當的合作方式。兩岸的此種合作對於兩岸中的任何一方而言，都應該成為一種“雙贏”的選擇。兩岸合作的必要性主要體現在四個方面：(一)兩岸都承繼和堅持南海權益自“九段綫”標註以來，在兩岸同屬於“一個中國”的框架下，無論是台灣還是大陸方面，都一直在持續地、一貫地主張、堅持着“九段綫”所涵蓋範圍內的主權、主權權益和歷史性權利。例如，就大陸方面而言，全國人大1992年制定通過的《中華人民共和國領海及毗連區法》第2條規定：“中華人民共和國的陸地領土包括中華人民共和國大陸及其沿海島嶼、台灣及其包括釣魚島在內的附屬各島、澎湖列島、東沙群島、西沙群島、中沙群島、南沙群島以及其他一切屬於中華人民共和國的島嶼。”台灣方面在1993年通過的“南海政策綱領”中也提到，“歷史性水域界限內的南海區域是‘中華民國’管轄下的海域，‘中華民國’擁有海域內的所有權益。”就此意義而言，正如有的學者所指出的，在南海問題上，海峽兩岸對於中國傳統主權疆域的主張和立場是一致的，海峽兩岸都有責任、有義務維護共同的南海主權。2國台辦發言人范麗青2012年4月26日也在記者會上指出，“中國對南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的主權。海峽兩岸都有責任加以維護”。3(二)兩岸均實質控制着南海部分區域從南海的實際控制狀況角度來看，大陸方面目前控制着西沙群島、中沙群島和南沙群島中的部分島嶼，台灣方面則控制着南沙群島中的部分島嶼和東沙群島。由於越南和菲律賓實際控制着南沙群島的大部分島嶼，特別是隨着目前中越之間圍繞西沙群島的爭端“突起”，兩岸任何一方要想維持目前的現狀，甚至在可能的情形下擴展自身的實際控制範圍，都需要在不同程度上給予對方以實際支持。只有這樣，雙方在南海的實際利益才會得到有效維護。(三)兩岸在南海的權益都遭受到其他相關方不同程度的挑戰就大陸而言，遭受到的挑戰既有來自於越南的對於南沙群島的侵佔、對於西沙群島的挑釁，也有來自於菲律賓的來自於對南沙群島和西沙群島尤其是黃岩島權益的挑戰；對於台灣方面而言，遭受到的現實性挑戰則主要是相關國家對其所實際控制的太平島權益的低烈度的挑戰。例如，據台灣媒體報道，台當局“海巡署”南沙太平島巡邏船艇2012年3月26日遭越南巡邏艇槍擊，台灣艦艇未還擊。台當局4月20浙江工商大學法學院教授@FI@
兩岸合作維護南海權益研究日上午澄清未有槍擊，但越南巡邏艇與大型船艦確實於3月22日、26日兩度侵入太平島6,000米內限制水域，存在低強度的挑釁動作。4兩岸共同面臨的挑戰則主要來自於菲律賓和越南的對於南沙群島部分島嶼的實際控制方面。(四)兩岸需要彼此倚重、適度合作來改變現狀在南海爭端日益向法律化和國際化方面發展的背景下，尤其是兩岸在南海的部分權益均分別和共同地面臨不同程度的挑戰的背景下，兩岸如果各自為戰，對於兩岸任何一方來說，這都不是一種佔優的戰略選擇。由於兩岸在南海權益上都存在和堅持着一個共有的“事實”：“九段綫”的存在是所有權利的源泉和基礎，因此，兩岸雙方在依賴於此事實基礎來主張、維護自身在南海的法律權益的時候，適度合作應該成為雙方當然的選擇。二、兩岸合作維護南海權益的基礎兩岸合作維護南海權益的基礎主要存在於三個方面：(一)兩岸緊張局勢的緩和與認同度的增強自2008年馬英九當選為台灣地區領導人以來，由於他採取了系列促進兩岸交流的措施，兩岸形勢一改陳水扁當選後的緊張局勢。目前，兩岸不僅實現了“三通”，發展了旅遊，而且，還在諸多方面開展了實質的、有效的合作。據統計和估計，大陸2014年赴台旅遊人數有望創新高，突破100萬。5在兩岸緊張局勢緩和之後，通過兩岸大幅度的旅遊交流及司法合作等多種手段，兩岸尤其是台灣方面會在“一個中國”等問題的認同度上逐漸提高。(二)兩岸在南海權益維護方面曾經有過合作的先例這方面合作的相關先例主要有兩個：一個是根據前海軍副司令員孔照年將軍以親歷者身份所確認的事實，即在1971年大陸海軍對非法佔據在西沙群島的越南軍隊進行打擊期間，台灣海軍對大陸海軍通過台灣海峽的進程是知曉的，而且全程監控，但沒有做任何干擾。孔將軍回憶稱，“當時2艘‘陽’字艦在中綫另一側監督咱們，兩邊都沒吭聲，沒發信號，安安靜靜地過去了。後來有個說法傳出來，說蔣介石對西沙的事有個態度是不要打擾。”6另一個是在1988年3月大陸海軍艦艇對侵佔南沙赤瓜礁的越南海軍反擊作戰時，解放軍曾在太平島停留一週補充糧食飲水。7(三)兩岸有合作的適當法律基礎自《開羅宣言》和《波茨坦公告》發表以來，由於這兩個法律文件都確認了日本應將其所竊取領土歸還中國，而南海範圍內的所有島嶼，無疑屬於應歸還給中國的領土範圍，因此，這兩個文件實際上構成了兩岸主張、維護自身在南海權益的重要法律依據。而戰後簽訂的無論是《舊金山和平條約》還是《日台條約》，都是在前述兩個文件法律基礎上的進一步展開。在這兩項條約中，有關南海問題的條款，無論從其制定過程來看，還是就其解釋而言，對於兩岸在南海法律權益的維護來說，都是極為有利的，是積極性的，因而值得高度重視。因此，這兩項和平條約實際上也構成了兩岸合作的必要法律基礎。關於此點，第四部分將展開分析。三、兩岸合作維護南海權益存在的障礙兩岸協作儘管存在必要性和基礎，客觀和現實地看，兩岸在協作維護南海權益上依然存在着諸多障礙，這些障礙，既包括政治層面的，也包括法律層面和事實層面的。(一)兩岸認同存在一定差距儘管大陸和台灣方面早在1992年就達成了“一中各表”的共識，兩岸均認同自身都屬一個“中國”，但是在李登輝和陳水扁主政時期，此種共識被完全“棄之腦後”，相反，其在各自任期內倒行逆施地推行所謂“法理台獨”的行動，在兩岸之間制造了高度的緊張局面。儘管此種緊張局面在馬英九上台之後已經明顯和緩，兩岸交流日益增多，但是，“法理台獨”所帶來的“去中國化”及由此而給兩岸認同帶來的負面影響，卻依舊存在。此種認同差距的存在對於台灣政治和民間的影響是非常大並且明顯的。一方面，從政治層面來看，在野的民進黨追求“台獨”之心一直不死，因此，對於執政的國民黨與大陸的任何接近、友好政策，時刻都保持着戒備和防範。一旦台灣官方在南海問題等任何相關問題上表現出與大陸的“默契”甚至配合，都會被民進黨視作為“背@FJ@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)叛”台灣主體性的證據。另一方面，民進黨多年來在“台獨”等方面的宣傳和造勢也“誤導”了台灣部分民眾，從而導致民眾在相關問題的認識和判斷方面也會出現“偏差”，從而會視“協同維護南海權益”為“背叛”台灣主體性的“證據”。此種認識上的偏差會給兩岸協同維護南海權益帶來嚴重的負面影響。也正因如此，儘管大陸從學者到政府層面一直呼籲兩岸協同維護南海權益，卻極少得到台灣方面的官方“呼應”。台灣方面對此負面影響也有所認知。例如，對有人建議兩岸軍方共同保衛南海主權一事，台灣退役上將費鴻波2012年5月29日在香港表示，按照台灣現階段的政治環境，這是不可能的事。費鴻波說：“現階段是各做各的，台軍不可能與解放軍合作”。82014年6月1日，台灣“外交部”針對兩岸聯合“保釣”的呼籲強調，兩岸合作須有互信基礎，若一味否定中華民國在光復台灣(包括釣魚台列嶼)所作的歷史貢獻，以及保護台灣漁民所作的長期努力，恐難創造聯手保釣的有利條件。9此表態雖然是針對釣魚島問題而發的，但同樣能夠適用於南海問題。但與此同時，大陸官方和兩岸學術界卻一直倡議兩岸協同維護南海權益。自2004年以來，海峽兩岸南海問題學術研討會就輪流在台灣和大陸召開。2010年4月在首屆“海峽兩岸海洋論壇”上，大陸官員提出兩岸可合作共同維護釣魚島和南沙群島海域的主權和管轄權。2011年8月，兩岸學者共同起草了《2010年南海地區形勢評估報告》，建議海峽兩岸加強在南海問題方面的合作，建立兩岸合作的政治互信和兩岸南海事務性合作，推動建立兩岸軍事協調機制和兩岸南海油氣資源的合作開發。其中，台灣政治大學高永光教授主張，南海可以是建立兩岸軍事互信機制的一個前置性的試探。他提議兩岸可以商討保護雙方漁民捕魚的安全、展開聯合的軍事演習、預擬如何對付東南亞各國不合理的軍事行為、在太平島的使用上相互合作等等。他認為，海峽兩岸“彼此若能互助合作，共同守護兩岸的南方門戶，更可以為兩岸和平發展開創一個探索的模式”。10而在2012年7月在海口召開的第十屆海峽兩岸南海問題學術研討會上，中國南海研究院院長吳士存和台灣政治大學教授劉復國作為會議聯合主席，發表了本屆研討會的共同意見，倡議抓住兩岸關係和平發展的有利時機，積極、務實、穩妥地推進兩岸南海合作，共同維護南海權益，造福兩岸同胞，造福中華民族。台灣“中研院”歐美所研究員宋燕輝表示，面對瞬息萬變的南海情勢，海峽兩岸應攜手合作，以共同維護南海島嶼主權與海洋權益，逐步形成兩岸關係中的一個重要政策議題。他還建議強化兩岸青年學子的南海島嶼主權與海洋權益意識。11此次研討會並達成了六項共識。此六項共識包括：○1南海諸島是中華民族的固有領土。維護中華民族在南海的主權和海洋權益，是兩岸人民共同的責任與義務。○2當前，南海形勢出現許多新特點新變化，兩岸南海合作面臨着新的機遇和挑戰，具有緊迫性和可行性。兩岸雙方應掌握兩岸關係和平發展的有利時機，積極、務實、穩妥推進兩岸南海合作，造福兩岸人民，造福中華民族。○3在兩岸南海合作的思路上，遵循先易後難、循序漸進的步驟，先從學術性、經濟性、功能性領域開始，逐步延伸到其他領域。在這一過程中，應發揮兩岸民間組織、學術單位和行業協會的作用。○4在南海合作的領域上，當前可在學術研究、人員互訪、科學考察、海洋環境保護、油氣資源開發、海上污染處理、海上搜救、漁業資源養護、急難救助、航道安全維護等方面進行務實合作。○5在兩岸南海合作的發展方向上，可就開展南海非傳統安全方面的合作進行探討，擴大邀請範圍，包括邀請兩岸有關部門人士參加，結合兩岸有關部門實際情況，提出具有現實可操作性的建議。○6繼續發揮海峽兩岸南海問題學術研討會的交流平台作用，不斷為兩岸南海合作的發展做出貢獻。12(二)兩岸對於“九段綫”的法律性質和地位的界定有差距“九段綫”13無疑是南海權益維護的核心法律問題。關於其法律性質和地位，兩岸無論是官方立場而言，還是就學者的見解來說，都存在着一定的差異。從官方立場來看，台灣方面的主張經歷了從“管轄的海域”到“歷史性水域”、再到“不拋棄相關立場”這樣一個轉變過程。1991年7月16日，印度尼西亞外交部邀請所有南海周邊國家，在印度尼西亞首都萬隆舉行“南中國海潛在衝突管理會議”(WorkshoponManagementofPotentialConflictintheSouthChinaSea)。對於這次會議，中華民國除了派遣學者傅崑成、俞寬賜及駐雅加達代表鄭文華以個人身份與會外，還在台北發表了下列第133號聲明：中華民國政府對於在印尼舉行之“處理南海潛在衝突研討會”特提出鄭重聲明：南沙群島一如西沙群島、中沙群島及東沙群島，無論就法理、歷史、地理及事實，向為中華民國固有領土之一部分；其主權屬於中華民國，不容置疑。任@FK@
兩岸合作維護南海權益研究何國家或團體，不得已任何理由主張或佔據此等島嶼。南海為中華民國管轄之海域，中華民國擁有一切權益。在南海地區之任何活動應經中華民國政府同意。中華民國政府重申上述立場，並強調中華民國權益絕非“處理南海潛在衝突研討會”任何決議或主張所能改變。141993年3月，台灣“立法院”在其所通過的“南海政策綱領”序言第二段中寫道，“歷史性水域界限內的南海區域是‘中華民國’管轄下的海域，‘中華民國’擁有海域內的所有權益。”但是，在1998年“中華民國領海與毗連區法”中，“歷史性水域”這一概念卻沒有出現。與此同時，台灣當局聲明：刪除“歷史性水域”不等於拋棄台灣的官方立場，即綫內水域為中國的歷史性水域。15大陸官方則一直避免對“九段綫”予以正式和確切的澄清。關於“九段綫”，大陸一般官方立場是：中國對南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的主權，並對相關海域及其海床和底土享有主權權利和管轄權。16而大陸的此種刻意迴避的立場，可能也正是美國敦促中國澄清“九段綫”含義的主要原因。17最新的、從官方立場較為正面地回應“九段綫”性質和地位的，應當是中國人民解放軍副總參謀長王冠中。其在參加今年的香格里拉對話會時，2014年6月1日在第四次全體會議上是這樣澄清的：“第一，中國在南海的主權、主權權利、管轄權主張是在長期的歷史發展過程中形成的。這個歷史有多長？有二千多年。中國從漢朝開始就發現和逐步完善了對南海、特別是南沙諸島礁以及相關海域的管理。漢朝是甚麼時候？漢朝是公元前200年。今年是甚麼時候？今年是公元後2014年。這方面的歷史資料和歷史文件是大量的，不僅我一時說不完，諸位若干天也看不完。第二，中國政府是在甚麼情況下劃出九段綫的？我要告訴大家，中國的西沙群島、南沙群島，在二千多年的發展過程中，都在中國的管轄下，都屬於中國所有。只是在二戰期間，日本帝國主義侵略中國，把中國的西沙群島和南沙群島侵佔了。1946年，中國政府根據《開羅宣言》和《波茨坦公告》，從日本侵略者手中收回了西沙群島和南沙群島的主權。在西沙群島和南沙群島回歸中國以後，中國政府在1948年劃定和宣佈了現在所說的九段綫。大量的歷史文件，以及各國出版的地圖都是這樣明確記載或標定的，大家可以去查。第三，關於南沙群島包括西沙群島及其相關海域，在長久的歷史過程中，周邊國家並未對中國的主權、主權權利和管轄權提出質疑，只是在1970年代以後才出現這個問題。出現這個問題的一個重要原因是南海發現了豐富的石油資源。這方面的歷史，諸位可以去查。第四，《聯合國海洋法公約》是1994年生效的。中國尊重《公約》，是《公約》的簽署國。但是請注意，我剛才講了，《公約》是1994年生效的，可是中國對南海諸島礁及相關海域由歷史形成的主權、主權權利和管轄權是在二千多年間形成的，1994年生效的《公約》不能追溯既往。它不能追溯和重新劃分歷史上形成的各國的主權、主權權利和海域管轄權，同時它承認各國關於海洋和島礁的歷史性權利。第五，《公約》不適用於海洋島礁歸屬權的調整。與海洋有關的海洋法是一個龐大的、豐富的法律體系，不僅僅是一個《聯合國海洋法公約》。還有一點，調整各個國家在海洋上的主權、主權權利和管轄權，也不僅僅限於關於海洋的國際法，還有一個包含海洋國際法在內的龐大的國際法體系。僅僅抓住《公約》來說事，是說不成的。中國簽署了《公約》，也尊重《公約》。”18從上述發言可以看出，對於“九段綫”具體的法律含義，王副總參謀長還是沒有正面澄清。兩岸學者有關“九段綫”的見解也各不相同。大陸學者有關“九段綫”的見解主要有四種：○1海上疆域綫說。例如，中國國家海洋局海洋發展戰略研究所的陳德恭就認為，“九段綫可以被看作疆域綫，中國對該海域底土、海床和上浮水域的生物與非生物資源享有歷史性權利。”19○2歷史性權利說。例如，已故的海洋戰略專家潘石英即認為，“中國在南海海域所標示的‘九條斷續國界綫’，作為‘歷史性所有權’的範圍標誌，是確定無疑的。”《中華人民共和國專屬經濟區與大陸架法》第14條的規定可能也受到了此見解的影響。20○3島嶼歸屬綫說。持此論點的有現任聯合國海洋法法庭法官、中國海洋局海洋發展戰略研究所所長高之國和教授劉楠來。高之國認為，“仔細研究中國文件可以看出，中國從未對南海整個海域提出過聲稱，而僅是對斷續綫內的群島及其周圍海域。”21○4歷史性群島水域綫說或群島水域綫說。持此論者主要是浙江工商大學法學院教授宋杰和華東政法大學教授管建強。22台灣學者有關“九段綫”法律性質的觀點則主要有：○1島嶼水域區分說。持此論者主要為傅崑成教授。其認為，就斷續綫內的島嶼而言，中國基於“先佔”而取得其領域主權；對於其中的水域，則應視為@FL@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)“特殊的歷史性水域”。其中，又可進一步分為兩部分：第一部分，西沙與南沙群島因其地理條件之特殊，可合法地使用“直綫基綫”，劃成兩三塊“群島水域”；第二部分，在U形綫內其他部分的水域，中國可主張享有：對其中海洋生物資源管理、養護、勘探、開發的優先權利；保護與保全海洋環境的優先權利；科學研究的優先權利；以及航海、航空交通管制的權利；甚至有權參與周邊越南、菲律賓、馬來西亞、印度尼西亞等國家相關之航行管制安排。23○2海洋劃界綫說。例如，台灣政治大學教授趙國才認為，中國政府所宣告的U形綫是中國在南海的海洋劃界綫。24○3島嶼歸屬綫說。台灣學者俞寬賜即持此論。25(三)兩岸對於《舊金山和平條約》和《日台條約》的效力有不同認知就大陸而言，《舊金山和平條約》是屬於無效的條約；而對於1952年簽訂的《日台條約》，則屬於嚴厲抨擊對象；隨着1972年中日聯合聲明的發表及1978年《中日和平友好條約》的簽訂，至少從日本的口頭立場來看，其似乎已經處於事實上的“被廢除”狀態，儘管大陸從未在正式場合做過相關正式表態。《舊金山和平條約》是在1951年9月8日簽訂的，並於1952年4月28日正式生效。在和平條約簽訂過程中，1951年9月18日，中華人民共和國外交部長周恩來發表了《關於美國及其僕從國家簽訂舊金山對日和約的聲明》。聲明指出，“中華人民共和國中央人民政府再一次聲明：舊金山和約由於沒有中華人民共和國參加準備、擬制和簽訂，中央人民政府認為是非法的、無效的，因而是絕對不能承認的”。在和平條約生效後，1952年5月5日，周恩來再次發表聲明，指出：“美國政府不顧它所親手簽字的1942年1月1日聯合國宣言、開羅宣言、雅爾塔協定、波茨坦公告和協定、1945年莫斯科外長會議關於設立盟國對日委員會的決定、以及遠東委員會對投降後日本之基本政策的決議等有關日本問題的國際協議，竟擅行宣佈它所一手包辦、非法制定的單獨對日和約生效，並專橫獨斷地解散遠東委員會和盟國對日委員會，這種片面措施是完全非法，完全沒有道理的”；“中華人民共和國中央人民政府認為有必要再次聲明，我們堅持一切佔領軍隊必須撤離日本；對於美國所宣佈生效的非法的單獨對日和約，是絕對不能承認的；對於公開侮辱並敵視中國人民的吉田蔣介石‘和約’是堅決反對的。這些非法條約的宣佈和訂立，是美國反動派及其走狗們在遠東制造新的戰爭的陰謀又向前走了一步的表現。”262013年5月30日，外交部發言人再次確認，“至於《舊金山和約》，中國政府多次鄭重聲明，《舊金山對日和約》由於沒有中華人民共和國參加準備、擬制和簽訂，中國政府認為是非法的，無效的，因而是絕對不能承認的。”27《日台條約》於1952年4月28日簽訂，台灣方面稱為《中日和平條約》。在該條約簽訂之後的1952年5月5日，周恩來對此條約予以了嚴厲抨擊：“日本吉田政府於接受了敵視中蘇、出賣日本民族利益的美制單獨對日和約之後，竟敢公開進一步依照其美國主子的命令，與早為全中國人民所一致棄絕的台灣蔣介石殘餘集團勾搭在一起，甚至狂妄無恥地說他們所訂的‘條約’應適用於‘現在在中華民國政府控制下或將來在其控制下之全部領土’，並在訂‘約’之後，立即釋放對方沾滿了中國人民的鮮血的罪大惡極的日本戰犯88人，包括臭名昭着的岡村寧次在內，這就證明日本的反動統治從1945年第二次世界大戰結束以來，為期將近7年，仍毫無悔過之心，現在它更決心追隨美國帝國主義，妄圖繼續其甲午戰爭以來武裝侵略中國的陰謀，準備重新進犯大陸，復活它對中國和亞洲人民的帝國主義統治。”281972年9月29日，在中日聯合聲明簽字儀式之後，日本外相大平正芳在舉行記者招待會時宣佈：作為中日邦交正常化的結果，《日台條約》已失去了存在的意義，可以認為該條約已經完結。29儘管如此，考慮到中日間戰爭狀態的結束問題，不同於《舊金山和平條約》，大陸方面並沒有因此而宣告《日台條約》“非法”或“無效”。30對於台灣來說，無論是《舊金山對日和平條約》，還是《日台條約》，其都堅持“有效”的立場。只要登錄“中華民國外交部”網站，在“中華民國協定條約資料庫”欄目會找到上述兩條約，並均屬台灣“外交部”管理的現行“有效”的條約範疇。就此意義而言，尤其是就《日台條約》來說，台灣方面的現行立場並未受到日本所宣告的“已失去了存在的意義”的影響。更何況，日本方面的上述宣告，僅僅只是一種口頭上的宣告，而非正式的書面形式的宣告。僅就宣告形式而言，憑此就認為其“失效”是存在一定疑問的。31由於無論是《舊金山和平條約》，還是《日台條約》，其中都載入了有關南海問題的條款，而這些條款，對於兩岸均是有利的(具體分析下文將展開)，因@GC@
兩岸合作維護南海權益研究此，兩岸對於上述條約效力的分歧，自然也會影響到兩岸在南海權益維護上的協同行動。四、兩岸合作維護南海權益的基礎：形成必要的政治和法律共識從前述分析和研究可以看出，在維護南海權益方面，兩岸存在着必要性和適當基礎，但與此同時，也存在着相應的障礙。在存在協作維護南海權益的必要性和基礎的前提下，兩岸要切實開展在南海權益維護方面的合作，首先需要克服目前存在的障礙，然後在此基礎上尋找到適當的合作形式和途徑。本文認為兩岸如果想在維護南海權益問題上展開有效合作，則需要前置性地解決如下三個政治和法律基礎問題。(一)兩岸在協作維護南海權益方面兩岸在政治上應達成一定共識或默契政治上的共識或默契是兩岸能夠攜手維護南海權益的政治前提和基礎。在缺乏此前提和基礎的情形下，兩岸在南海權益維護問題上只能“各自為戰”；甚至，在相關默契不存在的情形下，兩岸可能會出於維護自身有關南海的立場和利益的目的而“自起衝突”。一旦類似事件發生，對於兩岸的任何一方而言，都將不啻為一場悲劇。然而，正如前文研究所示，由於兩岸在幾個重要問題的認識和判斷上存有分歧，而這些分歧無疑會影響到兩岸相關政治共識或默契的形成，因此，兩岸政治共識或默契的形成，在相當程度上尚依賴於兩岸法律上共識的首先形成。(二)兩岸需要在合作的法律基礎上尋找到適當的共識兩岸應共同重視《舊金山和平條約》和《日台條約》相關條款規定的重要意義。《舊金山和平條約》第2條第6項規定，“日本放棄對南沙群島與西沙群島的所有權利、權源與請求權(Japanrenouncesallright,titleandclaimtotheSpratlyIslandsandtotheParacelIslands)。”《日台條約》第2條規定，“根據1951年9月8日簽訂的《舊金山和平條約》第2條，日本放棄對於台灣、澎湖(澎湖列島)和南沙群島及西沙群島的所有權利、權源和請求權[ItisrecognizedthatunderArticle2oftheTreatyofPeacewhichJapansignedatthecityofSanFranciscoon8September1951(hereinafterreferredtoastheSanFranciscoTreaty),Japanhasrenouncedallright,title,andclaimtoTaiwan(Formosa)andPenghu(thePescadores)aswellastheSpratlyIslandsandtheParacelIslands]。”如何理解和認識上述兩項條約中有關放棄的規定，尤其是《日台條約》第2條的規定與《舊金山和平條約》第2條的規定之間的法律關係，直接關涉到兩岸有關南海權益的重要法律基礎。從條約解釋的角度來看，儘管《舊金山和平條約》第2條和《日台條約》第2條均只提及“日本放棄對南沙群島與西沙群島的所有權利、權源與請求權”，而沒有提到放棄之後由誰“承繼”的問題，因此，從表面來看，這兩項條約並沒有最終處理完全南沙群島和西沙群島的法律地位，但是必須注意到，一方面，兩項條約在南沙群島和西沙群島的放棄問題上保持了一致性，另一方面，《日台條約》僅僅是適用於日本與台灣之間的，其“沿襲”《舊金山和平條約》第2條的規定而提到日本放棄對“南沙群島和西沙群島”的權利，這就清楚地表明了締約雙方均“明知”上述兩群島的主權歸屬：對於日本而言，其當然明知該兩群島屬於中國，否則，不會在與台灣的這一雙邊條約中明確地提到放棄對該兩群島的權利問題；對台灣而言，一旦日本放棄，其“自然”就回到了自己懷抱，因而也不需要明確地提到由自己“承襲”的問題。如果西沙群島和南沙群島的主權歸屬不明，在《日台條約》這樣一個雙邊條約之中，是完全沒有必要提到日本放棄對其權利的問題的；如果在歸屬不明的情形下提到日本放棄對其的權利，這樣的處置模式在任何第三方看來同樣也是不可理喻的。上述解釋也可為《日台條約》第2條中的其他措辭所進一步“印證”，因為該條除了提到日本放棄對於南沙群島和西沙群島的權利外，還包括放棄對於台灣和澎湖列島的權利，並且，台灣、澎湖列島和南沙群島、西沙群島是並列一起的。台灣和澎湖列島當然是屬於中國的。將南沙群島和西沙群島與台灣等並列排放，而不是像《舊金山和平條約》那樣──將日本對於台灣和澎湖列島權利的放棄放在第2條第2項中，將對南沙群島和西沙群島權利的放棄放在第2條第6項中──並明確說明日本放棄對於其的權利，這清楚地說明，這些地方都屬於中國，在戰爭時期由日本非法佔領或非法竊據，現在，日本放棄之後，這些領土自然都“物歸原主”了。此外，從《舊金山和平條約》的締結過程來看，締結過程中圍繞第2條的談判記錄就更進一步印證了上述解釋。值得注意的就是，《舊金山和平條約》第2條共6@GD@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)項，涉及到日本放棄其在戰前和戰中所非法竊取或非法佔據的系列領土，如第3項涉及到對千島群島、庫頁島權利的放棄，第1項涉及到對濟州島等權利的放棄等。本條中的6項有一個共同特徵：在涉及到日本放棄其在戰前或戰中所非法竊取或非法佔據的領土時，無一例外地都沒有提到放棄之後該特定領土的歸屬問題。因此，那種認為由於第2條第6項僅單純地提到日本放棄對於南沙群島和西沙群島的權利，而沒有提到放棄後的歸屬，據此便認為南沙群島和西沙群島主權未定的論點是沒有任何依據的。在《舊金山和平條約》擬定的過程中，由於美國等國和前蘇聯在“誰代表中國”及邀請哪個“中國”代表的問題上存在分歧，爭執不下，此種分歧也直接影響到了和約之中有關南沙群島和西沙群島的條款的擬定。針對和平條約第2條第2項和第6項，蘇聯曾建議做如下修改：日本承認中華人民共和國對於滿洲里、台灣及其附屬島嶼、澎湖列島、東沙群島、西沙群島、中沙群島和南沙群島(包括南威島)的完全的主權，並放棄對這些領土的全部權利、權源和請求權[JapanrecognizesfullsovereigntyoftheChinesePeople’sRepublicoverManchuria,theIslandofTaiwan(Formosa)withallislandsadjacenttoit,thePenlinletaoInslands(Pescadores),theTunshatsuntao(PratasIsland),aswellasovertheIslandsofSishasuntaoandChunshatsuntao(theParacelIslands,thegroupoftheAmphitrites,andtheshoalofMaxfield),andNanshatsuntaoIslandsincludingtheSpratlys,andrenouncesallright,titleandclaimtotheterritoriesnamedherein]。32但此修正建議在付諸表決時以46票反對、3票贊成和1票棄權而遭致拒絕。這也是前蘇聯拒絕簽署和平條約的重要原因之一。33從此修正案可以看出，在《舊金山和平條約》擬定過程中，參與和平條約擬定各國對於南沙群島和西沙群島屬於中國、日本對其權利應予放棄是存在一定共識的；只是由於冷戰和意識形態對抗的原因，而導致條約沒有明文規定日本放棄之後其應歸屬於中國而已。在《舊金山和平條約》和《日台條約》相關規定對兩岸雙方均為有利的情形下，兩岸應妥為運用以維護自身在南海的合法權益。對於台灣而言，重視此兩項條約並借此主張、維護自身利益當不存在任何法律上的障礙；對於大陸而言，情形則稍有不同。由於大陸秉承不承認《舊金山和平條約》的立場，並對《日台條約》不予公開表態，受此種立場和態度的影響，大陸方面顯然不太願意公開地借助於上述兩條約來主張、堅持自身有關南海的主張和立場。但筆者認為，即使大陸方面秉承不承認或公開認可上述條約的立場，這也不妨礙大陸通過引用上述條約的特定條款來印證自身有關南海的權利與立場。不受某一條約約束和援引條約的某一規定來印證自身主張是兩個完全不同的概念。一國即使不承認某一條約，也並不就此意味着其無權通過援引該條約的特定規定來主張或印證自身的某一權利。所以，在上述兩條約的問題上，大陸大可在任何公開場合公開援引其特定規定，並通過此種援引來主張、印證自身有關南海的主張與立場。(三)兩岸需要在南海權益的法律基礎上尋找到必要的共識兩岸應統一對“九段綫”法律性質和地位的認知。從前述研究可以看出，在有關“九段綫”的法律性質與地位問題上，兩岸存在着非常大的差異性實踐。與大陸刻意保持沉默不同34，台灣無論是官方還是學者層面，在“九段綫”反映的是歷史性權利方面已經形成了高度共識。在此背景下，兩岸今後如欲在南海權益維護上協同行動，就有必要在“九段綫”的的法律性質和地位問題上形成一致性立場。而在這方面，尤其是就大陸而言，就需要打破目前的沉默，明確自身有關“九段綫”的法律性質。大陸在未對“九段綫”的法律性質進行界定時，首先需要明確一個前提：即在為“九段綫”進行法律定位的過程中，首先需要遵循的“基石”為何的問題。在這方面，本文認為在確立相關“基石”的過程中，應秉承“以我為主，盡可能最大化自身利益與權利主張”的原則。之所以如此，是因為在南海存在多個權利聲索國及爭端的情形下，只要想通過談判的方式解決南海爭端，就必須先明確自身利益訴求和利益範圍。由於任何政治性談判都意味着一種妥協，而在妥協之前，明確自身的利益所在，並在此種利益範圍內劃定核心利益與非核心利益，確定可以妥協的範圍，這對於談判的有效及自身利益維護特別重要，因此，在南海爭端的談判中，中國不妨通過對“九段綫”的法律性質的界定來為自身確定一個較大的利益範圍，然後以此作為與衝突各方談判的基礎。通過前述對“九段綫”法律性質的討論可以看出，在對其法律性質進行定位的時候，一方面要注意到中國已經批准了《聯合國海洋法公約》，周邊其他聲索國如越南、菲律賓等也同樣是公約當事國，另一方面，“九段綫”事實上已經把四大群島都“包含”@GE@
兩岸合作維護南海權益研究於其中，因此，任何都“九段綫”的法律定位都必須兼顧上述兩方面。對“九段綫”的定位既不能完全不顧《聯合國海洋法公約》，又不能因為公約而完全束縛住自身手腳，單純地因為公約的相關規定而不敢聲張、擴展自身相關海洋權益。在這方面，本文認為兩岸協同將“九段綫”界定為歷史性水域綫或者歷史性群島水域綫35均是可取的，符合上述兩方面的要求，能夠有效地滿足兩岸對於南海的權益主張。五、兩岸合作維護南海權益：步驟、方法與方式根據前述研究，就南海權益維護而言，儘管兩岸存在着分歧，有一定政治和法律障礙，但是，從兩岸南海權益目前所面臨的共同挑戰角度來看，兩岸還是有着合作維護權益的必要性，並可在克服前述分歧和障礙的基礎上進行適度合作。具體而言，兩岸的合作在步驟上，可以採取學術研究先行的方式；在具體方法上，則可以採取認同彼此存在並在行動上默契配合；在方式上，大陸需堅持以自身利益為主導。(一)兩岸合作應“學術先行”即兩岸在考慮分階段、分步驟的方法尋求合作時，可先考慮在學術層面充分交流，在學術層面形式共識，然後再考慮在政治層面和軍事層面進行合作的形式。兩岸協同行動學術先行的優勢在於：學者的交流更自由、更順暢，也更容易形成共識。學術交流的順暢是政治合作的前提和基礎；而且，學術交流還可以為政治合作甚至軍事合作尋找到和奠定適當的法律和法理基礎。而就兩岸學術交流而言，除了目前的一些定期交流形式外(如中國南海研究院每年與台灣學者的定期交流)，還可以考慮進一步擴大，把兩岸從事海洋法、國際法研究的學者組織和調動起來，通過舉辦小型或大型學術會議，甚至是專題性學術會議的形式來“求同存異”，尋找到足夠多的共識。此外，兩岸學者還可以嘗試把彼此有關南海的資料予以開放與共享，通過此種方式來為“九段綫”等兩岸均感棘手的問題尋找到適當的解決方案，並進而在學術層面就南海問題“共同發聲”。一旦兩岸學術層面能夠“統一立場”，為“九段綫”等重要問題尋找到統一的法律和法理依據，兩岸接下來的政治合作和軍事合作就會順暢。(二)兩岸對於彼此在南海的存在予以正視和認同，互不否認彼此的存在和權益兩岸任何時候把對方作為“敵人”對待，受損的都是兩岸自己，獲益的則是他方。兩岸過去多年來圍繞他國承認、彼此爭搶與對方建立外交關係國家的教訓應該吸取。在兩岸均堅持“承襲”“九段綫”這一兩岸最大“資產”的背景下，彼此認同、尊重對方在南海的存在是兩岸在南海事項上合作並彼此均能獲益的惟一有效途徑。兩岸應將彼此視為利益攸關者，一致應對來自於他方的挑戰與威脅。對於大陸而言，則一定不要把台灣方面看作是維護南海權益的負資產。(三)兩岸在軍事層面可通過彼此“默契”的方式支持對方有關南海的權益維護行動雖然在目前階段，兩岸尤其是台灣方面不太可能在南海權益的維護上與大陸正式合作，對大陸的相關行動予以公開支持，但這並不意味着兩岸就不可以“默契”行動。尤其是，在兩岸已經有過合作先例的背景下，“默契”行動更能為雙方尤其是台灣方面所接受，而不至於引發嚴重的政治後果。在“默契”行動方面，不同於台灣方面的相關顧忌，大陸可以更為主動，“默契”的形式也可以更多樣。例如，在永暑礁新的機場修好後，大陸可以在台灣方面需要時提供適當便利；大陸也可以考慮允許台灣方面的艦船停靠大陸相關港口等。此外，為“默契”行動的目的，兩岸在權益維護事項上可考慮構建信息通報和重大事項事先溝通機制。大陸方面可採取主動提議並主動提前通報相關信息的方式來顯示自身誠意。(四)大陸還需堅持“以我為主”從大陸立場來看，在南海權益維護事項上儘管有兩岸合作的必要，大陸在此過程中也可以釋放善意和誠意，採取主動，但是，從兩岸統一的終極前景來看，考慮到台灣的政治局面會隨着不同政治黨派的執政而有所變化，從而不免給兩岸的合作帶來挑戰，因此，在釋放善意和誠意的同時，大陸方面必須堅持“以我為主”，堅持自身利益最大化和自身利益第一這一基本立場。從“以我為主”這一基本立場出發，大陸目前最需要解決的迫切問題，還是需要盡早地向國際社會澄清“九段綫”的法律地位和性質。在這方面，大陸不需要、也不能受限於台灣方面的既有立場與實踐。之所以需要及時澄清“九段綫”的性質與地@GF@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)@GG@位，是因為大陸一日不亮出自身有關南海權益的底牌，南海情勢就一日也不會停止惡化。一方面，在他國(主要是指南海爭端外的他國如美國等)不知曉中國有關南海問題底牌的情形下，會導致他國貿然行事，肆意介入和干涉南海事務；另一方面，也會在很大程度上“鼓勵”、刺激南海爭端他方不斷試探、不斷侵蝕中國權益。無論是越南也好，菲律賓也好，其介入、擴大南海權益的過程，一直都是一個不斷試探、挑戰中國底綫的過程。36在此過程中，如果中國能及時亮出自身底牌，南海爭端當不至於演變、惡化到今日之境地。歷史的教訓理當銘記。因此，當務之急，亮出底牌，警示南海爭端各方和其他國家，應成為我們應對南海局勢的首要之舉。[本文係國家社科基金重大項目“南海斷續綫的法理與歷史依據研究”(批准號：14ZDB165)階段性成果]註釋：1例如，近年來每年都召開的“海峽兩岸南海問題學術研討會”，會上兩岸學者一直在呼籲兩岸合作以維護南海權益。2《張文生：兩岸南海合作的必要性與可行性》，載於華夏經緯網：http://www.huaxia.com/thpl/sdfx/2849539.html，2014年7月2日3《國台辦：海峽兩岸都有責任維護南海主權》，載於《中國新聞》網站：http://epaper.chinanews.com/html/2012-04/26/content_4428.htm，2014年7月2日。4《張文生：兩岸開展南海合作有先例》，載於環球網http://opinion.huanqiu.com/roll/2012-04/2649043.html，2014年7月2日。5《大陸赴台遊客屢創新高，年內人數有望突破百萬人次》，載於網易旅遊網站：http://travel.163.com/14/0702/09/A0511L9600063JSA.html，2014年7月3日。6《海軍司令員談西沙海戰》，載於《現代艦船•A版》，2008年第1期。7同註4。8《台退役上將指出：台軍不可能與解放軍在南海合作》，載於鳯凰網：http://news.ifeng.com/mil/taiwan/detail_2012_05/31/14947211_0.shtml，2014年7月5日。9《BBC：外界呼籲兩岸聯手保釣，台灣提條件》，載於聯合早報網：http://www.zaobao.com/wencui/politic/story20140602-350134，2014年7月7日。10同註4。11《兩岸南海合作學者：突破點在油氣開發》，載於中國評論新聞網：http://hkmag.crntt.com/crn-webapp/doc/docDetailCNML.jsp?coluid=93&kindid=2783&docid=102165006，2014年7月6日。12《第十屆海峽兩岸南海問題學術研討會達成六項共識》，載於新華網：http://www.hq.xinhuanet.com/news/2014-11/06/c_1113148367.htm，2014年7月6日。13中國2014年最新出版的豎版地圖已經把南海的“九段綫”修改為十段，因此，從新版地圖的意義來看，“九段綫”這一描述已經成為歷史，相反，改用“U形綫”可能更為符合實際狀況。但是，考慮到表述的既定用法，本文還是採用“九段綫”這一傳統的表述，但這並不意味着此表述就是一個“既定”的概念，而僅具有描述的含義。14傅崑成：《南(中國)海法律地位之研究》，台北：123資訊，1995年，第27頁。15李金明：《中國南海疆域研究》，哈爾濱：黑龍江教育出版社，2014年，第224-228頁。16黃偉：《論中國在南海“U”形綫內“其他海域”的歷史性權利》，載於《中國海洋大學學報》，2011年第3期。17美國助理國務卿拉塞爾於2014年2月5日質疑中國在南海所劃“九段綫”的合法性，稱對海洋主權提出主張應當基於擁有陸地主權，中國在南海“模糊的領土要求”已經在鄰國間帶來不確定、不安全和不穩定。見《美方要求中國明確說明劃設南海九段綫的意義》，載於鳯凰網：http://news.ifeng.com/mil/3/detail_2014_02/07/33573010_0.shtml，2014年7月7日。
兩岸合作維護南海權益研究18《解放軍副總參謀長：中國從漢朝開始管理南海》，載於搜狐網：http://mil.sohu.com/20140602/n400320325_2.shtml，2014年6月2日。19轉引自李金明：《中國南海疆域研究》，哈爾濱：黑龍江教育出版社，2014年，第232頁。20潘石英：《南沙群島？石油政治？國際法》，香港：香港經濟導報社，1996年，第61頁。21GaoZhiguo(1994).TheSouthChinaSea:FromConflicttoCooperation.OceanDevelopment&InternationalLaw.Volume25.346.22宋杰：《法律視角下的“南海爭端”：含義與解決的技術性建議》，載於《當代法學》，2012年第4期，第10-16頁；管建強：《南海九段綫的法律地位研究》，載於《國際觀察》，2012年第4期，第15-22頁。23同註14，全書主要觀點。24趙國才：《從現行海洋法分析南海群島的主權爭端》，載於《亞洲評論》，第9卷，1999年，第22頁。25俞寬賜：《我國南海U形綫及綫內水域之法律性質和地位》，載於海南南海研究中心編：《海南暨南海學術研討會論文集》，2001年，第427-439頁。26《周恩來外長關於美國宣佈非法的單獨對日和約生效的聲明》，載於中國海洋訊息網：http://www.coi.gov.cn/news/zhuanti/dyd/gfwj/ty/jiujinshan/201305/t20130531_27319.html，2014年7月8日。27《2013年5月30日外交部發言人洪磊主持例行記者會》，載於中華人民共和國外交部網站：http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/fyrbt_602243/jzhsl_602247/t1045556.shtml，2014年7月8日。28田恆：《戰後中日關係文獻集(1945-1970)》，北京：中國社會科學出版社，1996年，第124頁。29《周恩來與中日邦交正常》，載於《黨員幹部之友》，2002年第9期，第54頁。30大陸方面不正式宣告《日台條約》無效的主要原因，在於《日台條約》從法律上宣告了中日戰爭狀態的結束，而中日聯合聲明僅宣告“自本聲明公佈之日起，中華人民共和國和日本國之間迄今為止的不正常狀態宣告結束”，而沒有宣告彼此間的戰爭狀態的結束。由於日本堅持不正式廢止《日台條約》，並強調戰爭狀態已經隨該條約的締結而宣告結束，大陸方面在磋商聯合聲明措辭的過程中默認了日本的這一主張，因此，一旦正式宣告《日台條約》“無效”，中日間戰爭狀態是否業已結束就會成為一個問題。31僅就“條約”宣告無效而言，正式意義上的無效應建立在一定的法律形式和事由之上，並應遵循相應的法律程序。口頭宣告“條約”無效是極為罕見的一種情形。32RecordofProceedingsoftheConferencefortheConclusionandSignatureofthePeaceTreatywithJapan(1951).Washington,DC:USDepartmentofState,Publication4392.292.33Samuels,M.S.(1982).ContestfortheSouthChinaSea.NewYork:Methuen.78.34在外交部網站於12月7日發佈的《中華人民共和國政府關於菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件》中，該立場文件同樣對“九段綫”的定位和法律性質保持了“沉默”。載於中華人民共和國外交部網站：http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/zyxw_602251/t1217143.shtml，2014年12月15日。35關於宣告為歷史性群島水域綫的理由與論證，見宋杰：《法律視角下的“南海爭端”：含義與解決的技術性建議》，載於《當代法學》，2012年第4期。36關於此點的詳細描述，見Samuels,M.S.(1982).ContestfortheSouthChinaSea.NewYork:Methuen。@GH@
澳門回歸十五年來政制發展的回顧與前瞻王禹一、政制發展應當理性討論《澳門基本法》附件一第7條和附件二第3條規定，2009年及以後行政長官和立法會的產生辦法如需修改，須經立法會2/3多數通過、行政長官同意，並報全國人大常委會批准或者備案。這就是通常所說的政制發展問題。香港“佔中”事件的直接起因是政制發展問題。這就需要反思政制發展的目的是甚麼？政制發展的目的是為了落實居民民主權利、提升政府管治效能，促進社會健康發展。政制發展的目的不是撕裂社會，制造社會分化和族群對立。政制發展應當兼顧社會各階層利益，消弭社會矛盾。這就要辨明澳門特別行政區政制發展的幾個基本前提：第一，政制發展的起點在哪裏？是1976年，還是1999年？第二，政制發展的依據是甚麼？是《澳門基本法》，還是國際人權公約？第三，行政長官普選的法律技術問題，即如果實現行政長官普選，是通過修改基本法正文，還是修改基本法附件一？第四，如何看待立法會議員的三種結構？以下試分辨之。二、澳門政制發展的起點澳門政制發展的起點在於澳門回歸。有一種意見認為，澳門回歸前就有相當程度的民主，其依據就在於葡萄牙在1976年就開始引進立法會的直接選舉制度。這種意見進而推論，澳門開始實行立法會直接選舉的時間，甚至間接選舉的時間都早於香港，因此澳門應當更有條件比香港早實行普選制度。這種意見是不全面的。第一，澳門回歸前實行殖民主義的政治體制，總督由葡萄牙直接委派，葡萄牙通過總督實施其對澳門的管治。1976年成立的立法會，與總督共同行使立法權，立法會並非真正意義上的本地民意代表機構，立法會的運作是圍繞總督制這一政權組織形式而展開的。第二，在澳門是否實行行政長官的普選和立法會的全面普選，要根據《澳門基本法》的有關規定和澳門實際情況，並非僅僅根據歷史的因素而單獨展開推論。第三，根據《澳門基本法》的規定，《澳門基本法》雖然沒有規定行政長官普選的政制發展目標，但也沒有排除行政長官普選的可能性，然而，根據《澳門基本法》的規定，以及《中葡聯合聲明》的有關規定，立法會多數議員由選舉產生，而行政長官繼續保留委任部分議員的權力，因此，“在五十年”之內，澳門特別行政區的政制發展也不可能達致立法會全體議員普選產生的目標，而應當繼續保留委任這一制度。討論澳門政制發展的起點是1999年，而非1976年。澳門回歸，中國政府在澳門特別行政區恢復行使主權，並在澳門特別行政區實行“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治，這是根本性的改變。《澳門基本法》規定澳門特別行政區的行政機關和立法機關由澳門特別行政區永久性居民組成，除另有規定外，澳門特別行政區的公務人員必須是澳門特別行政區永久性居民，行政長官在當地通過選舉或協商產生後報中央人民政府任命，澳門立法會多數議員選舉產生。行政長官既對中央人民政府負責，也對澳門特別行政區負責，立法會行使立法權，成為澳門特別行政區惟一的立法機關。澳門特別行政區的政制發展就奠基於在這些基礎上。澳門特別行政區第一任行政長官由一個具有廣泛代表性的推選委員會選出，報中央人民政府任命。推選委員會共200人，全部由澳門永久性居民組成，其中工商、金融界60人，文化、教育、專業等界50澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@GI@
澳門回歸十五年來政制發展的回顧與前瞻人，勞工、社會服務、宗教等界50人，原政界人士、澳門地區全國人大代表、澳門地區全國政協委員的代表40人。2004年第二任行政長官和2009年第三任行政長官由一個具有廣泛代表性的選舉委員會選出，選舉委員會委員共300人，由下列各界人士組成：其中工商、金融界100人，文化、教育、專業等界80人，勞工、社會服務、宗教等界80人，立法會議員的代表、市政機構成員的代表、澳門地區全國人民代表、澳門地區全國政協委員的代表40人。第一屆立法會是在參考澳門實際情況並考慮到與之相互銜接的基礎上而規定的。1976年成立的立法會由三部分組成：總督委任的議員、直接選舉的議員和間接選舉的議員組成，其中總督委任5名、直選6名、間選6名，共17名議員。1990年葡萄牙修改《澳門組織章程》，改為總督委任7名、直選8名、間選8名，共23名議員，此後一直延續到澳門回歸。1因此，澳門特別行政區第一屆立法會議員共23人，其中直接選舉的議員8人，間接選舉的議員8人，委任的議員7人，《澳門基本法》附件二規定第二屆立法會共27人，其中直接選舉的議員10人，間接選舉的議員10人，委任的議員7人，“第三屆及以後各屆”立法會共29人，其中直接選舉的議員12人，間接選舉的議員10人，委任的議員7人。2012年澳門社會對政制發展進行了廣泛討論，2012年6月30日全國人大常委會對行政長官上報的附件一修正案和附件二修正案予以批准和備案。根據這兩個附件修正案，2013年第五屆立法會由33人組成，其中直選議員增加2人至14人，間選議員增加2人至12人；2014年選舉第四任行政長官人選的選舉委員會由300人增加到400人組成，其中工商、金融界增加20人至120人，文化、教育、專業等界增加35人至115人，勞工、社會服務、宗教等界增加35人至115人，立法會議員的代表、市政機構成員的代表、澳門地區全國人大代表、澳門地區全國政協委員的代表增加10人至50人，並規定第五任及以後各任行政長官和第六屆及以後各屆立法會，其產生辦法在依照法定程序作出進一步修改前，按本修正案的規定執行。回顧澳門15年以來的政制發展，必須看到：第一，民主的實質是指人民當家作主，澳門回歸，中國對澳門恢復行使主權，中國在澳門特別行政區實現“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治，中國人在自己的土地上實現當家作主，這就是最大的民主。第二，政制發展體現出循序漸進的精神，行政長官的產生，由1999年的200名推選委員會，發展到2004年和2009年的300名選舉委員會，再發展到2014年的400名委員。立法會議員由1999年第一屆的23人，發展到2001年第二屆的29人，以及2005年第三屆和2009年第四屆的29人，以及2013年第五屆的33人。委任議員名額不變，直選議員和間選議員的名額持續增加，其中又以直選名額增加的名額最多。澳門回歸15年以來的政制發展，取得了顯著進步。這些都是葡萄牙殖民統治政治體制下不可能取得的歷史成就。民主是當今世界的主流思想。澳門特別行政區政制發展問題既要歷史地看，也要現實地看。既要看到其歷史成就，也要看到其不足。從這個角度看，目前的選舉還缺乏足夠競爭性，居民對現在的一些政治結構還缺乏直接的參與感，應當引起重視。如2004年第二任行政長官選舉委員會選舉中，只有第二界別中的專業界應選30人，候選32人，422名居民具有投票資格，其中399人參與了投票。其餘委員均是等額自動當選。2009年第三任行政長官的選舉委員會選舉，其第一、二、三界別均為等額自動當選。2014年第四任行政長官選舉委員會選舉，取消了自動當選機制，5,448名居民有資格投票，其中4,505人參與投票，其中教育界應選29人，候選31人，體育界應選17人，候選19人，勞工界應選59人，候選63人，其餘界別則是等額選舉產生。2而澳門立法會議員的間接選舉制度，回歸前就一直奉用協商主義，謀求達成共識，提出惟一候選名單，最後等額選舉，而回歸後繼續沿用這一做法。3三、政制發展的法律依據在討論澳門特別行政區政制發展的進程時，還必須準確認識政制發展的法律依據問題。2013年3月27日，聯合國人權委員會第2975號會議上通過了《關於中國澳門初次報告的結論性意見》(2013年3月11日至28日)，其中指出：“委員會注意到中國澳門最近於2012年通過了對行政長官產生辦法(《基本法》附件一)的修正案，將有權選舉行政長官的選舉委員會委員人數從300人增加到400人。委員會回顧，《公約》第二十五條承認並保護每個公民參與公共事務的權利、選舉和被選舉權利和擔任公務員的權利。而且，《公約》第二十五條是基於人民同意和符合《公約》原則的民主政體@GJ@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)的核心。(委員會第25號一般性意見第1段)。委員會注意到對《公約》第二十五條(乙)項所作的保留，但感到遺憾的是，中國澳門未表示準備實行普選以確保人人有權在真正的選舉中投票以及在不受不合理限制的情況下參選，也未提出實行這一選舉制度的時間表。委員會還關注中國澳門維持其對《公約》第二十五條(乙)項所作保留這一立場(第二、第二十五和第二十六條)。”“中國澳門應考慮採取一切準備措施，以期作為優先事項，依照《公約》的規定，實行普遍的和平等的選舉。它應充分考慮到委員會第25號一般性意見(1996年)，制定一項明確和全面的行動計劃，並為過渡到一個基於普遍和平等原則的選舉制度規定時間表，以確保所有公民能夠根據《公約》第二十五條享有選舉和被選舉的權利。委員會建議中國澳門考慮採取步驟，撤回對《公約》第二十五條(乙)項所作的保留。”4這就提出一個嚴肅的法律問題，即澳門特別行政區的政制發展應當是依據《澳門基本法》，以及《澳門基本法》確立的自身邏輯展開，還是應當根據《公民權利和政治權利國際公約》，尤其是其第25條b項而展開？《澳門基本法》第40條規定，“《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於澳門的有關規定繼續有效，通過澳門特別行政區的法律予以實施。澳門居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸。”這裏說明三個問題：第一，《公民權利和政治權利國際公約》並不是作為一項整體生效的條約在澳門特別行政區適用，而是適用於澳門的有關規定繼續有效；第二，並不是指《公民權利和政治權利國際公約》的所有規定繼續有效，而是有關規定繼續有效，其中被保留的規定不具有繼續生效的法律效力；第三，這些繼續有效的規定，並不是直接適用於澳門特別行政區，而是通過澳門特別行政區的法律予以實施。5《公民權利和政治權利國際公約》第25條b項規定，“在真正的定期的選舉中選舉和被選舉，這種選舉應是普遍的和平等的並以無記名投票方式進行，以保證選舉人的意志的自由表達”。1992年12月29日葡萄牙共和國議會通過第41/92號決議，將《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會與文化權利的國際公約》延伸到澳門地區實施，其中第3條特別指出，“《公民權利和政治權利國際公約》第二十五條b項，在按照《葡萄牙共和國憲法》、《澳門組織章程》及《關於澳門問題的中葡聯合聲明》之規定所訂定有關由選舉產生之機關之組成，及其據位人之選用與選舉方式等方面，不適用於澳門。”1999年12月2日中國就澳門特別行政區繼續適用《公民權利和政治權利國際公約》問題致聯合國秘書長的通知書裏也特別指出，“公約第二十五條b項，涉及根據《聯合聲明》和《基本法》確定的由選舉產生機構的組成及其成員的選擇與選舉方式，不在澳門特別行政區適用。”這非常清楚地說明，《公民權利和政治權利國際公約》第25條b項不具有在澳門特別行政區適用的法律效力，更不能構成澳門特別行政區政制發展的法律依據。至於聯合國人權事務委員會建議“中國澳門考慮採取步驟，撤回對《公約》第二十五條(乙)項所作的保留”是不準確的。《公民權利和政治權利國際公約》第25條b項不具有在澳門適用的法律效力，首先是葡萄牙政府作出的保留，而中國政府在對澳門恢復行使主權時，尊重葡萄牙為兩個國際人權公約適用於澳門所作出的保留，既不增加也不減少實際適用的條款。這項保留是中國政府作出的，澳門本身不具有撤回對《公約》第25條b項所作出的保留的權利。四、行政長官普選的法律技術問題《香港基本法》第45條規定，“香港特別行政區行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命。行政長官的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。行政長官產生的具體辦法由附件一《香港特別行政區行政長官的產生辦法》規定。”《澳門基本法》是在參考《香港基本法》的基礎上制定的，然而《澳門基本法》第47條並沒有寫進上述第2款“最終達至普選”的目標，僅作以下規定：“澳門特別行政區行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命。行政長官的產生辦法由附件一《澳門特別行政區行政長官的產生辦法》規定。”《澳門基本法》雖然沒有規定最終達至普選的政制發展目標，但應當還理解為，《澳門基本法》本身也沒有排除將來實現行政長官普選的可能性。這種普選的可能性，其在法律技術應當怎樣理解？一種意見認為，行政長官普選必須要通過修改《澳門基本法》正文，即在第47條裏先加上普選的目標後，然後再@GK@
澳門回歸十五年來政制發展的回顧與前瞻修改附件一。這種觀點並不準確。第一，通常所說的“政制發展”是一個特定概念，只能在基本法的附件裏進行修改。6從字面意義上看，政制發展可以認為是一項永遠存在優化空間的常態選項，而且基本法本身也不能排斥自身修改的可能性和必要性，然而，就目前階段來看，將政制發展理解為附件一和附件二的修改是妥當的。第二，《澳門基本法》第47條第1款規定行政長官在當地通過選舉或協商產生，這裏所指的選舉，其內涵既可以包括直接選舉，也可以包括間接選舉，即附件一既可以規定行政長官直接選舉產生，也可以規定行政長官間接選舉產生。第三，《澳門基本法》第68條第2款規定，“立法會多數議員由選舉產生。”而附件二規定這裏的選舉既包括直接選舉，也包括間接選舉。如果將第47條第1款所指的選舉，理解為只能是間接選舉，不僅過於牽強，而且與第68條第2款所規定的“選舉”構成矛盾。1993年1月13日澳門基本法起草委員會政治體制專題小組提交給全體大會的工作報告中曾指出，“有意見認為應把普選行政長官作為目標加以規定。委員們認為，普選應從澳門實際出發，草案目前規定行政長官通過‘選舉或協商產生’並未排除將來澳門選擇普選行政長官的制度。因此，草案的寫法是可行的。”7因此，如果認為只能通過修改基本法正文才能達致行政長官普選，這就說明當時的草案寫法是“不可行的”，1991年政治體制小組報告裏的專業意見是不對的，這就從反面證明了普選行政長官不必修改基本法正文。然而，行政長官的普選，在目前來看，還僅是法律上的可能性。在缺乏政制發展最終達至普選目標的前提下，政府不能提出普選的時間表和路綫圖。因此，要不要實現普選行政長官，這是一個前提。只有把這個前提解決了，才談得上提出普選行政長官的時間表和路綫圖問題。《澳門基本法》起草期間，當時有一種意見提出，要求比照《香港基本法》的寫法，增加其第45條中間一段的內容，即行政長官最終達致普選產生的目標，然而，當時就有一種意見指出，要求普選，“可以理解，也不無道理，但問題是否切合澳門的實際，對澳門的發展是否有利？都值得深入研究。”8因此，要想在澳門達致普選行政長官，還必須進行廣泛的社會討論，既要討論普選的“好處”，也要討論普選的“壞處”，既要看到普選的民主價值，也要看到普選與澳門這種微型社會結構是否相適應的問題。政制發展的目的不是撕裂社會，只有經過深入、充分、理性的社會討論，在本澳社會達成廣泛共識以後才能順利推進。五、如何看待立法會議員的三種結構2013年第五屆立法會的組成為33人，其中直選議員14人、間選議員12人、委任7人。根據《中葡聯合聲明》，以及《澳門基本法》的有關規定，應當繼續保留行政長官委任立法會部分議員的制度。全國人大常委會2012年2月29日在《關於澳門特別行政區2013年立法會產生辦法和2014年行政長官產生辦法有關問題的決定》指出，立法會議員的三種結構應當長期保持不變。立法會產生辦法的修改，無非兩個思路：一個是擴大立法會議員的總數，另一個是不擴大總數的前提下，對立法會進行內部的議員結構進行調整。不過，從1976年以來的歷史傳統看，立法會的變化都是第一種思路，即擴大立法會議員總數，從來沒有出現過將立法會議員三種結構中的某一結構減少，並將其名額讓給其他結構的情況。應當將重點放在“我們需要一個甚麼樣的立法會”問題上。這就必須從《澳門基本法》確立的政治體制整個框架和基本原則來討論政制發展問題，即必須從行政長官制的角度討論立法會產生辦法的修改問題。行政長官制包括四個基本原則，即：○1地方政制；○2行政主導；○3行政與立法互相配合又互相制約；○4司法獨立。立法會議員結構的變動應當與這些原則相適應。9六、結語民主發展沒有止境，而政制結構應當在一定範圍和時期內保持相對穩定。澳門回歸15年以來，“一國兩制”的實踐取得了巨大成功，但也出現了一些新情況和新問題，而動不動就將有關社會問題歸結為政制發展問題，是不嚴肅的。第一，澳門政制發展的起點是1999年12月20日，而非1976年。回歸15年以來，政制發展取得了長足進步。行政長官的產生由原來200人增加到300人，繼而增加到現在的400人；立法會從原來的23人，增加到27人、29人，繼而增加到現在的33人。@GL@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)@HC@第二，必須清醒地看到目前政制結構中某些不足。如選舉缺乏足夠競爭性，總是等額選舉產生，民眾缺乏直接的參與感，等等。這些問題是否可以通過普選制度加以徹底解決。這就需要我們理性地探討普選的意義，以及與澳門社會是否相適應的問題。從法律上看，行政長官普選僅為將來行政長官產生辦法的一個選項，我們還必須同時探討行政長官產生辦法的其他民主制度。行政長官的普選通過修改附件一可以達致，而不必為此特意修改基本法正文。至於有一種意見提出在2019年實現行政長官普選，這是不現實的。立法會產生辦法的修改，應該圍繞怎樣進一步發揮立法會的立法功能和監督功能而展開。第三，政制發展的依據是《澳門基本法》，而非國際人權公約。政制發展應當是根據《澳門基本法》確立的自身邏輯而展開。《公民權利和政治權利國際公約》第25條b項不具有在澳門特別行政區適用的法律效力，更不能構成澳門特別行政區政制發展的法律依據。政制發展的目的不是撕裂社會，制造社會分化，而應當是兼顧各階層利益，落實居民民主權利，提升政府管治效能，促進社會健康發展。註釋：1見1976年《澳門組織章程》第21條及1990年5月10日第13/90號法律《澳門組織章程之修改》第14條。2《投票率82.69%選舉具認受性，四百選委順利誕生》，載於《澳門日報》，2014年6月30日，第A03版。3許昌：《論澳門特區立法會間選制度設計及其完善方向》，載於《港澳研究》，2014年春季號。4聯合國人權委員會：《關於中國澳門初次報告的結論性意見》，2013年3月11日至3月28日通過。5饒戈平：《國際條約在澳門的適用問題研究》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2011年，第40-45頁；王禹：《兩個國際人權公約在澳門的適用問題》，載於《“一國兩制”與澳門居民權利保障(學術研討會論文集)》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2014年。62007年7月11日香港政府發表《政制發展綠皮書》，內容主要探討香港行政長官及香港立法會的普選方式，這裏所指的政制發展就是指《香港基本法》附件一和附件二的修改問題。有關政制發展的概念討論，還可參見趙向陽：《澳門選舉制度》，北京：社會科學文獻出版社，2013年，第244-245頁。7見全國人大常委會澳門基本法委員會辦公室編：《中華人民共和國澳門特別行政區基本法起草委員會檔滙編》，北京：中國民主法制出版社，2011年，第266頁。8黃漢強：《一國兩制與澳門基本法》，黃漢強手稿，1992年9月3日，見《黃漢強文集》(第二卷)，澳門：澳門社會科學學會，2009年，第21頁。9有關特別行政區政治體制基本原則的討論，見楊允中：《“一國兩制”理論縱橫》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，第195-199頁；國務院發展研究中心港澳研究所編：《香港基本法讀本》，北京：商務印書館，2009年，第105-108頁；王禹編：《蕭蔚雲論港澳政治體制》，編者前言，澳門：三聯出版(澳門)有限公司，2015年。
“《高等教育制度》立法與澳門高等教育建設”學術座談會紀要澳門學者同盟秘書處主辦：澳門學者同盟時間：2015年4月23日(星期四)下午4:00-6:30地點：萬豪軒酒家主持人：駱偉建(澳門學者同盟常務副會長、澳門大學法學院教授)與會者：楊允中(澳門學者同盟會長、澳門理工學院理事會顧問)謝安邦(澳門理工學院理事會輔助處教授)楊秀玲(澳門學者同盟副會長、澳門大學校長辦公室主任)李嘉曾(澳門城市大學澳門社會經濟發展研究中心執行主任)冷鐡勛(澳門學者同盟副秘書長、澳門理工學院一國兩制研究中心副主任)范劍虹(澳門學者同盟常務理事、澳門大學法學院教授)婁勝華(澳門學者同盟常務理事、澳門理工學院公共行政高等學校教授)蔣朝陽(澳門學者同盟常務理事、澳門大學法學院副教授)王禹(澳門學者同盟常務理事、澳門理工學院一國兩制研究中心副教授)姬朝遠(澳門學者同盟理事、澳門理工學院一國兩制研究中心副教授)邱庭彪(澳門大學法學院副教授)稅兵(澳門大學法學院副教授)黃明健(澳門科學大學法學院副教授)朱世海(澳門科技大學法學院副教授)陳卓華(澳門理工學院公共行政高等學校副教授)陳華強(澳門法制研究會會長)教育作為一項全民事業，無論從與經濟、社會發展的相關性，還是從保障公民的基本權利與提升綜合素質來考慮，教育制度的確立都應通過立法來體現。行政長官崔世安於《2014年澳門特別行政區政府工作總結》中指出，特區政府努力貫徹“教育興澳”的施政理念，致力建設教育系統的長效機制，其中更特別提到《高等教育制度》的修法進程。規範澳門特區高等教育制度的第11/91/M號法令至今已逾20年，很多內容都不合時宜，大大制約了高等教育的發展，及時跟進《高等教育制度》修法的必要性與迫切性顯而易見。為深入討論該法案的內容以及澳門高等教育的發展，澳門學者同盟2015年4月23日舉辦專題學術座談會，邀請到從事教育工作多年的資深人士及長期從事法律研究的專家學者互動交流，集思廣益。現將會議紀要整體發表，謹供政府有關方面和廣大讀者參考。(有關發言純屬爭鳴之見，不代表本刊立場)駱偉建：由澳門學者同盟舉辦的“《高等教育制度》立法與澳門高等教育建設”學術座談會現在開始。顧名思義，這次座談會的主題是討論《高等教育制度》(法案)。這部討論了超過十年的法案終於在不久前提交到立法會，現正在審議階段。今天這個座談會旨在圍繞這部法案進行討論，大家可以獻計獻策，提出一些自己的見解。澳門特區政府提出人才培養政策，高等教育是人才培養其中一項重要途徑，《高等教育制度》關係到澳門整個高等教育體系的發展，法案訂得好不好對澳門的影響很深遠。是次座談會的與會者大部分都來自澳門的高等教育界，以及曾受過高等教育的專家學者，他們對於高等教育範疇的瞭解是與眾不同的。相信今天的討論肯定會對《高等教育制度》(法案)提出有建設性的意見。本會秘書處會後將把紀要整理好，供立法會及社會各界參考。@HD@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)一、《高等教育制度》框架基本上完整謝安邦：修訂《高等教育制度》一事將影響澳門高等教育的整體發展，是事關澳門社會的大事。在座均為從事高等教育的工作者，當然對此比較關心。這部法案已籌劃經年。從2002年起步到2004年公佈修改草案讓公眾討論，到現在已逾十年，2012年間出了修訂版，增加了許多新的意見，但奈何踫上澳門大學的公法人及基金委員會問題又被躭擱了一陣，現在終於提交到立法會了。我個人認為，這部法案總體來說是件好事，應該盡快讓它出台，因為一天新法不出台，澳門的高等院校運作的法律依據都仍然是老舊過時的第11/91/M號法令，這實在是妨礙了澳門高等教育的發展。與現行的第11/91/M號法令相比，《高等教育制度》(法案)的內容有以下幾方面的進步，分別是：法治、體制、投資、師資、品質。第一個進步點是法治方面的。《高等教育制度》(法案)體現出以法律管治教育的理念，並努力建立一套法治體系，以理順高等教育中的各種關係。澳門因為以前葡萄牙的原因而使用成文法，法律上寫明白了可以做甚麼，沒有寫的便不可以做。由於第11/91/M號法令的老舊，很多符合高校發展需要的情況當時都沒有寫進去，以至高校若做了便成了違規，早年廉政公署對澳門理工學院的勸喻便是一個很好的例子。澳門理工學院的章程是根據第11/91/M號法令制定的，由於章程當時沒有寫上設立教務處和科研暨出版處，理工學院在廉署的勸喻下惟有撤消本來與時俱進而設立的這兩個與高等教育發展息息相關的部門。可是，作為一部法律，總不能所有事情都鉅細無遺，所以重要的是建立起一個法制體系，《高等教育制度》(法案)比較能做到這一點。法案本身是一個規範性文件，但當中提及到很多和高等教育發展相關的內容，如評鑑系統、學分制、主副修制、學術資金投入等等，法案中當然不可能對每一項都詳細規定，但當這部法案正式出台後，就可以再着手擬定其他相關的法規，如《高等教育規章》、《高等教育評監系統》、《學分制》等，在《高等教育制度》這一法例統籌下，就能形成一個較好的以法律管治教育的體系。第二個進步點是體制方面的。《高等教育制度》(法案)對於高等教育的體制和機制的管治上有了比較大的革新。高等教育若要穩步發展，便應形成一種“政府放權、高校自律、社會監督”的良性循環。《高等教育制度》要做到的便是界定好政府與大學的關係、大學與社會的關係。《高等教育制度》(法案)第6條闡述高等院校性質時指出“公立高等院校為公法人”，但我們究竟應該如何去理解“公法人”一詞呢？世界各地對此理解都不盡一樣。如果沒有任何的解釋和界定，高等院校作為公法人便會被視為一個政府機構，一切運作都必須按照公共部門的規章行事，沿用政府的行政程序法，運作上採用公共部門的財務制度、會計制度、採購制度，高等院校的教學人員成了公務員，高等院校的領導都是政府任命的，這不符合高等教育的辦學實踐狀況。就以採購為例，先是必須三家報價，而且價格不超過澳門幣50萬元，公立高等院校的導領才有權批給，否則便要上報社會文化司司長，讓司長親自批給，如果沒有三家能報價，批給價格不能超過澳門幣25萬元，在今天的澳門，這個價格上限未免太低了，不符合澳門高校教學、科研發展的實際需要。一旦超出澳門幣50萬，要等司長批示，行政程序非常繁鎖而耗時很長。我便曾聽說澳門大學曾打算訂購一批科研機器，待整個行政程序完成後新的型號已經出台了，要買最新型號還是從頭再做一次所有的行政程序。以這種管理公共部門的方式來管理高等院校完全不符合高校辦學規律、嚴重妨礙學術發展。作為公立的院校，大槪我們很難拿掉“公法人”這頂帽子了，但怎樣解釋“公法人”卻是可以商榷的。作為公法人，其實可以採取“同管共治”的管治理念，引進利益關係人對大學共同管理，而不是單單由政府對大學進行管理。觀乎《高等教育制度》(法案)的內容，也可以看到政府願意放權，表明了“公立高等院校為公法人”，“但不妨礙其設立法規或相關修改的特別規定的適用”，也許法律用語可以更規範和明確些，但給以高校有更多的自主權是令人高興的。不過這點可能會遭到一些人反對，怕一但放權後成“無王管”了，所以最後仍有一句“在任何情況下，院校的擁有權及財產均屬於公產”。無論如何，相比起第11/91/M號法令，這部法案在高等院校體制設計方面已經有很大進步。第三個進步點是投資方面的。規範高等教育的法律必須解決高等教育的資金問題。高等教育機構無論是公立還是私立，作為一個公共服務機構，都必須有資金來支持其運作。公立高等院校的主要資金來源自公帑，私立的高等院校很多時候也會得到政府一定的資助。公帑是納稅人的錢，怎樣公平合理地投放到高等教育中、通過甚麼渠道投放、投放後怎樣監督其使用？另外，高等院校本身對於資金運用的自主權如何？再有，高等院校是可能通過投資自身的資產再創造財富的，這個過程又該如何處理？等等。這一系列@HE@
“《高等教育制度》立法與澳門高等教育建設”學術座談會紀要的問題都是法律應該要說明白的。現行的第11/91/M號法令也指出“在適用的一般法律規定的範圍內”，高等院校有財政自主權，而且可以“經法律批准後出售不動產”，但總的來說仍是有所欠缺。相比之下，《高等教育制度》(法案)是有進步的，其對於高等教育資助有了規範，並指出會成立高等教育基金。這適應了國際的慣例，政府對高等教育的投資通過專門的基金委員會再投放到高等教育機構。基金委員會的人員主要是專家，對於怎樣資助不同的高等院校，不同的專項等等，都有規範的公式計算和撥款原則，如香港的大學教育資助委員會。其實，與其他地方相比，澳門對高等教育的投入並不算高，澳門居民的整體教育程度也偏低，整體人口和勞動人口中曾接受高等教育的比例儘管在上升，但仍然有很大的進步空間，加大對高等教育的投入對於社會的整體發展至關重要。成立高等教育基金，讓公帑的使用更科學合理，才能有效促進高等教育的發展。我希望澳門會朝這個方向努力，但現階段我們應先讓《高等教育制度》出台，高等教育資助之事可從長計議，再通過訂立行政法規來對其進行規範。第四個進步點是師資方面的。相比起第11/91/M號法令，《高等教育制度》(法案)很重視高等院校的學術人員，並把人員分了四類：領導人員、教學人員、研究人員、非教學人員。這代表了法案認同了高等院校教學與科研結合的定位，也承認了研究人員在高等教育機構中的地位，這已經是一大進步。不過，這個方面仍有很大的改進空間。雖然已提到有研究人員，但其資格、待遇等等均沒有任何闡述。此外，就算是關於教學人員的規定也過於簡單。作為規範整個高等教育發展的法律，《高等教育制度》理應對高等教育體系中整個師資隊伍的建設有所說明。高校教師的定位如何？這個理念問題很關鍵。很多地方有獨立訂立《教師法》來規範高校師資隊伍的建設，我認為澳門也該這樣做。總括而言，我認為《高等教育制度》應該讓高校教師有兩個脫離：一是脫離公務員、二是脫離管理人員。教師既不是公務員，也不是行政管理人員，教師是專門技術人員，其資格、待遇、晉升都不應如公務員一樣。以公立院校為例，公立高校教師是沒有寒暑假的，只有如公務員般一年22天年假，工資也不能高於副局級的薪酬水平，因為院校最高領導也就是局級水平。我關注的不是錢多錢少的問題，而是這種管理模式所展示的理念問題。《高等教育制度》(法案)已經開始注意到這個問題，希望法案通過以後，各校在修改章程中能更好地體現教學人員和研究人員的地位和尊嚴，這對師資隊伍的專業化發展極為重要。第五個進步點是品質方面的。《高等教育制度》(法案)引入了評鑑制度，而且有一整個章節的內容是關於學生的，這對於高等教育的發展極為重要。一直以來，澳門的高等教育沒有一套完整的評估體系，這很落後。建立高等教育機構一套外部的和內部自我評估體系是必須的，沒有質量如何取信於人？此外，高等教育本來就應該以學生為本，如果法案中完全沒有提及學生，這是教育理念出了問題，可見這部法案從理念上有所轉變，這是一件好事情。以上五點是我認為《高等教育制度》(法案)的進步點。法案本身當然不是完美的，甚至可以說問題還不少。在此我只提一個問題：理念和定義。《高等教育制度》(法案)中對於許多基本的定義沒有闡述清楚，比如：何謂高等教育？何謂高等教育機構？大學和學院有分別嗎？這一切基本的槪念都應有清晰的定義，這是最根本的理念問題。希望在法案通過之前，政府和立法會能好好斟酌此點。范劍虹：首先，政策和法律是有區別的。政策可以經常變化，如果發現錯誤可即時修正。法律穩定性較強，一旦有錯誤，不但修正的程序會比較麻煩，而且會發生與其他法律的衝突，影響法的穩定與安全。因此，法律在頒佈前應該盡可能完善規範，消除缺陷與漏洞。我找到了一本歐洲的一個國家高等教育法的滙編，並把當中的內容與《高等教育制度》(法案)作了簡單的比較，在此為大家提供一些信息和意見。比較國外的法規，高等教育法的框架也可設定以下幾個方面：第一部分是組織法，第二部分是學習法，這兩部分在《高等教育制度》(法案)都有。第三部分是相關大學的規定，即為一些有特殊性、專業性的高等院校作出相應的規定，比如有些國家會對醫科大學處理倫理問題作出相應規定，《高等教育制度》(法案)中也有類似的條款，如第55條中關於保安部隊高等學校的課程規定，但這似乎不足夠。若這些學校包括旅遊學院被視作高等院校的話，在《高等教育制度》中也應該有相應的條款，並不一定用單行法處理。第四部分是人事規定，澳門有專門的《勞動關係法》對人事問題進行詳細的規定，但高等院校的人事關係有具體細化的必要，我提到的這個國家的高等教育法中就對高等院校教學人員的聘用、解僱保護等，都有專門規定。第五部分是刑法條款，這在《高等教@HF@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)育制度》(法案)中是沒有的。所謂刑法條款是針對高等院校一些可能違法的行為進行規制，比如變賣學位、非法授予非本校的學位，而該外校又沒有此等授予學位的權限等等。這些可在本法中設定刑法的條款。《高等教育制度》(法案)應該考慮加上這一部分。第六部分是對不動產、建築物及場地的使用、買賣的規定。第七部分是關於大學議庭的規定。所謂大學議庭類似一個議會，主要職責為就該大學的情況作出諮詢、觀察、監督和決議。澳門大學就有這樣一個大學議庭。國外的這個高等教育法中對大學議庭的年期、人員組成等都有明確的規定。最後一部分是過渡規則，這在《高等教育制度》(法案)中已經有了。二、把握好三對基本關係朱世海：《高等教育制度》(法案)內容豐富，總的來說可以歸納為三個關係：學校與社會、學校內部、學校與政府之間的關係。首先，高教法對這三個關係應採原則性規定為宜，不要規定得太細，不然不利於大學自治，例如第24條“參與學術活動”、第25條“實習”、第26條“報名及註冊”等，我認為不作具體規定會更好。第二，對於學校內部發生的爭議，特別是對學生的處分、開除，或者因為學生違紀而不頒發畢業證或學位證等等，如何救濟學生的權利？我認為法案對這一塊應該予以關注，保障學生權益。第三，法案規定博士學位課程一般為3學年，先不說與國際接軌，跟內地比較起來，完成博士課程一般要4年，因此我同意“至少3年”的寫法較為適宜，至於需要修讀的具體年份可由各學校自行訂定。第四，第19條第5項規定“取得博士學位尚可取決於是否及格通過有關博士學位課程學習計劃所載的各項評核”，我認為這本是大學自行管理的事，法案連這個情況也規定顯得管太多了。第五，關於博士導師資格問題。教授如何解釋？是否將教授改為教師，對現實作出確認。因為我們作為副教授事實上可以帶博士，甚至連助理教授也可以。是否需要在法案中作出相應規定，從而回應現實情況。第六，由行政長官來行使處罰權不太合適，我認為由教育主管部門行使處罰權比較合適，至於行政法院可以成為被處罰的相對人實行救濟的場所。婁勝華：我簡單談三點內容。第一，《高等教育制度》作為一個法案，究竟該規定甚麼內容？這是一個最基本的問題，必須明確。現在的《高等教育制度》(法案)文本是規範高等教育機構的，即以高等教育機構作為規範對象。但是，高等教育機構成立的條件是甚麼？甚麼樣的機構可以稱作高等教育機構？法案並沒有明確規範。如果高等教育機構本身就是法案規範的對象，為甚麼卻要另外以行政法規作出具體規定呢？其做法令人感到奇怪。作為法例，一般要規範最基本或者最直接相關的主體之間關係，例如，學校與政府之間是甚麼關係。在座的各位都認為要突出大學自治的理念，這也是世界高等教育發展的方向，但是，從目前法案文本中很難看清大學自治權到底包括了哪些權力。又如，學校與政府、社會之間的監督關係如何平衡？如果政府要成為其中的一個監管者，那麼，政府監管權力的邊界在哪裏？假如政府是高等教育機構的資源提供者，那麼，資源輸送到甚麼程度最為合適？再比如，法案訂明要成立一個高等教育發展基金，但又要由另一個行政法規來規定，市民僅憑現在的法案內容並不能清晰而充分地瞭解高教發展基金的運作與監督。第二，《高等教育制度》應對高等教育機構之間的關係作出清晰釐定。法案規定澳門設有公立和私立高等教育機構，那麼，兩者分別在提供高等教育中扮演甚麼角色，究竟是以“公立為主、私立為輔”，還是兩者同等重要，都沒有清晰闡述。社會比較關心的是，如果連公、私立高等教育機構的角色都沒有定位清楚，那么，政府為甚麼且以何種標準向私立高校撥放公共資源呢？同時，如何監管以及由誰來監管撥付至私立高校的資源呢？第三，《高等教育制度》應對高等教育機構內部關係，例如，學生與學校的關係、教師與學校的關係，作出明確規定。有立法會議員在審議這個法案時提到，法案條文表示要為“所有人”提供平等接受高等教育的機會，“所有人”是甚麼意思呢？是澳門居民，還是全國人民，甚至全世界的人，沒有寫清楚。在高校中，教師與學生的地位如何？要不要提出“教授治校”等？因此，現法案文本必須明確回應高等教育中最基本的一些問題，清楚界定高等教育的基本關係和原則，在這些方面，不能存在模糊之處，也得到，否則，法律通過以後在執行中必然出現很多爭議。黃明健：我想談談以下三個問題：第一，《高等教育制度》(法案)第38-47條規定了設立及關閉私立高等院校的內容。這是一個非常重要的問題，私立高等院校不能隨便設立及關閉，有需要進一步明確。世界先進國家都有私立大學的存在，且往往在聲望、數@HG@
“《高等教育制度》立法與澳門高等教育建設”學術座談會紀要量方面，成為一國高等教育的主流。私立大學領銜了美國的頂尖高等教育，因為資金方便活用，且校友及企業樂於捐款，並與公立大學同樣享有政府補助。在獎學金的資助下，私立大學往往壟斷最優秀的青年生源。美國排名前20名的大學幾乎都是私立大學，其校友、教授囊括全球絕大部份的諾貝爾獎，比如8所常春藤盟校以及芝加哥大學、斯坦福大學、麻省理工學院、加州理工學院、約翰‧霍普金斯大學、卡內基梅隆大學等。日本早稻田大學、慶應義塾大學、同志社大學、立命館大學、上智大學、明治大學、法政大學、立教大學、中央大學等私立大學，也是政商精英、社會名人的搖籃。韓國排名前15強的大學，有10所屬於私立大學。因此，澳門高教法應當重視私立大學的發展。第二，關於權利救濟問題，各位專家都提到了學生權利救濟，確實很重要，我想補充教師的權利救濟問題。舉個例子，澳門私立大學教師不僅工資低，而且工作量大。某私立大學還規定：有科研任務的教師一年12個月工資(每週授課12節)，沒有科研任務的教師一年10個月工資(每週授課16節)；而澳門公立大學教師不僅工資高，一年還有14個月工資，而且教學工作量低(每週授課6節)。在座談會前我與一些私立大學的教師交流，聽聽他們對澳門高等教育制度的看法。他們沒有特別意見，只期待能與澳門公立大學在教學工作量、工資水平上看齊。其實，澳門私立大學在招聘教師過程中已遇到了一些尷尬問題，優秀的應聘者只要比較一下各院校情況就不考慮來了，甚至內地一些高校教師(除了剛畢業和已退休的教師)也不願意來，因為與內地高校相比澳門私立大學在教師待遇和發展前景方面沒有明顯優勢，私立大學優秀教師流失嚴重。所以《高等教育制度》要重視教師的權利救濟問題。第三，立法技術有待改進，在座各位都已提到了。建議高教法應該先對一些比較宏觀的問題作出規範，再由政府頒佈實施細則予以全面、正確實行。三、立法技術尚待提高楊允中：《高等教育制度》大家期待已久，現在法案已進入立法程序，相信今年之內《高等教育制度》這部法律有可能正式出台。這對於澳門的高等教育事業，又或者是高等教育產業都將影響深遠，因此社會各界均希望此法的訂定能盡可能完善。高等教育事關人才培養中的成才階段，因此《高等教育制度》對澳門整個未來發展的推動力是值得期待的。《高等教育制度》(法案)整體來說是可以接受的，但其中的完善空間仍有不少，在此舉出幾個例子以供大家參考：1.第4條“平等入學”建議修改為“平等權”。高等教育不僅是入學問題，整個學習階段以及成才發揮都應人人平等。2.第7條“學術自主”中的描述過於空泛不夠具體。建議加第3款：“教學與研究人員的學術成果可自由發表，不受干涉。”3.第21條“主修及副修”與之前幾條在次序上建設作出調整。主修和副修講的是非學位課程，建議移至第16條“學士學位”之前。4.第四章“教學人員”建議修改為“教學與研究人員”。高等學府的主體人員除了教學人員外，還包括為數不少的研究人員，兩者學術地位理應並列等同。建議在第22條“教學人員資格”後增加一條“研究人員資格”，內容如下：“○1具有博士學位、碩士學位或同等學歷者，則具備從事高等院校設立的研究機構所開展的學術研究資格。○2專業研究人員享用與教學人員同等的學術位階。○3教學人員可在同類及接近的研究機構擔任兼職研究人員，其成果視為教學成果一部分。○4研究人員從事的活動屬公共利益活動。”這方面澳門的高等院校早就有經驗教訓，澳門大學就是因為章程中沒有具體的設計，所以把從事研究的人員均視作行政人員來管理，這種認定完全不符合高等教育的理念。我們應該把握是次《高等教育制度》的立法，從根本上理順關係。5.第27條“高等教育的入學條件”建議修改為“高等教育機構的入學條件”。高等教育不存在入學條件，只有機構才可以。另外，該修第2款“完成十二年級制高中教育者”的表述有邏輯錯誤，高中教育只有三年，十二年級制包括了小學、初中及高中教育，應考慮更改用詞。6.第54條“職權”第1款“科處本法律所定的處罰屬行政長官的權限”，建議把“行政長官”改為“行政法院”。行政長官的工作繁重，此項法律的處罰權可以分解到行政法院處理。以上幾點是一些具體的修改意見，但幾的來說，《高等教育制度》立法應本着以下幾點原則：第一，高等院校無論是公立還是私立，都是學術單位，不是行政機構，不能作行政管理。澳門大學因為擁有獨立的章程因此相對自立，但澳門理工學院與旅遊學院仍@HH@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)然被視作行政機關，如去年特區政府提出要壓縮行政費用，這兩個學府也按比例被壓縮了38%的經費，這並不符合學術規律。第二，高等教育中的研究機構並不是可有可無，而是該被認定為該校學術水平高低的衡量標準。這個理念在世界大部分地區的高等教育範疇都被認可了，偏偏在澳門卻沒有這項意識，這與過去受葡萄牙學制的影響不無關係。第三，澳門的高等教育應該堅持多元化、開放化、特色化、學術化，不應該走片面的國際化、葡國化、行政化。第四，從政府架構上理順關係。主管高等教育的政府部門為高等教育輔助辦公室，從名字就能看出關係的混亂。其葡文名稱還好，CabinetedeApoioasEnsinoSuperior意謂支持高等教育發展的機構，因此過去定位該機構並不享有或未全部享有政府部門的職能。當葡文名字翻譯成中文後就變得很奇怪──高等教育輔助辦公室──究竟是這個辦公室輔功高等教育，還是高等教育輔助這個辦公室？顯然是詞不達意，而且其地位也很不恰當。建議特區政府把澳門的整體教育事業歸納與一個局級單位管理，可稱為“教育及人力資源開發局”，該局轄下設“基礎教育廳”、“高等教育廳”等等，主持管理監督相關教育範疇的發展。駱偉建：我主要從法律文字上作評論，有些條文需要更明確一些。第一，第2條第2項不協調，標題為“高等教育的目標”，即人才培養，結果在此項中寫到“創造條件讓個人在完成中學教育後有接受高等教育的機會”，這條應講如何辦高等院校，而不是如何收生，明顯不能納入高等院校的目標中。第二，第4條規定學生有受教育的權利，如果通過公平競爭的話，應該有機會進入大學，原意應是這樣，但表述不妥，標題是“平等入學”，學生通過考試，合格了就能平等入學，但現在表述變成所有人都有機會進入大學，目的跟表達用語不銜接。第三，第6條涉及對公立高等院校“監督”和對私立高等院校“監察”兩個概念，政府應該作清晰的解釋。第四，第30條中是否有特定含意，從文本上“資助”和“援助”的差別在哪裏？應在法律中說明清楚，避免爭論。范劍虹：我就《高等教育制度》(法案)中一些具體內容再提出意見：第一，《高等教育制度》(法案)中第一章和第二章內容有點重覆，邏輯上有問題。建議兩章合併，主要針對所有的原則、職責、任務、適用範圍等進行規定。原則的主要內容可以包括：教學自由、科研自由、教學與科研相結合、學生參與權、對學生學習的監督權、學費使用的監管權、機會平等權、男女平等權、對殘疾人士的不歧視及照顧原則等等，還可包括高等院校對財產運用需秉持經濟、節約及具目的性的原則等等。第二，高等院校的法律形式是大家所關心的，大家剛才已提出公法人的問題，但其實關鍵不在於是公法人還是私法人，而在於法律中如何規定和處理這個法律形式。高等院校的法律形式可以單獨列出，不應該放在其他條款中。第三，《高等教育制度》(法案)第12和13條講的是機關和人員，我認為應該詳細列明作為校長的權利和義務、功能和職責，以及校長選舉辦法。第四，關於機關和人員的內容方面，還應加入對婦女的支援及其平等權的保障，這在西方國家是非常重要的環節。第五，《高等教育制度》(法案)裏應該有明確條款提出校長是否能夠接受相關的資助，比如一些科研資助。校長若可以接受，該如何接受、如何代理、如何運作，這些在法律中都應該明確寫出來。第六，《高等教育制度》(法案)的第一部分基本上就是一般的組織法，但應該在這第一部分後加上相關程序的條款，比如關於學校管理的程序、處理學校收入的程序、對監管意見不服時可提出起訴的程序、可以引用哪些澳門法律的程序。還有，某些機關人員缺位元如何補缺的程序、保密義務、法定代理程序、處理衝突時可採取如訴訟或調解的程序等等，凡是跟程序有關係的都應在此說明。第七，《高等教育制度》(法案)第二部分是關於學習權的規定，我認為應加上學生的學習、轉學等權利。據說澳門大學法學院就出現過忽視學生學習選擇權的情況：英文法律碩士課程的學生因為外語問題，希望轉到中文法律課程，跟中文的刑法教授寫畢業論文，據說結果是規則不允許其申請轉為中文碩士。在西方國家，莫說是專業，連不同學校的專業都可以自由轉換的。我認為《高等教育制度》應對學生的自主學習權提供更大的保障。還與學生參與教育品質檢查、課程改革、費用使用等的參與也非常重要。第八，按照國外的管理經驗，《高等教育制度》應對高等院校，尤其是私立高等院校的設立條件作出限制，因為高等院校不能變為變相的賺錢發學位的產業，更應該是培養澳門高質量人才的重要基地。在澳門工作的年輕人的高等教育質量優秀，澳門的將來就有保障。《高等教育制度》應對對高等院校的教育目標、師資質量、硬體設備嚴格把關，明確規定設立的@HI@
“《高等教育制度》立法與澳門高等教育建設”學術座談會紀要條件。對於那些硬體與軟件低於公立大學，尤其是師資質量與法律地位（包括待遇及勞動等各項權利）不能得到保證的，不予開辦。第九，關於非本地高校開辦的教育課程要嚴格監管，進行資格認可。據說，過往可能發生過內地大學的成人管理機構打着其所屬大學的牌子到外面開辦課程，結果課程的質量得不到保障，最後的文憑亦非該大學直接頒授的文憑，而是以其下屬機構的名義頒發的。《高等教育制度》對此應作出相應規定，避免產出大批教育質量低下的學生的情況發生，影響年輕人的將來。關於公法人和私法人的問題，其實公法人也可以很開放，私法人也可以很嚴謹地管理，不要以為作為私法人，就沒有多少法律管轄，其實管轄的法律並不比公法少。當中提到了去行政化的問題，政府應該管甚麼，不管甚麼？國外有個做法，奧地利高等教育法中有規定在財政上高等院校與政府簽訂公法性質的合同，內容包括如何確保教學質量，有效使用教育資源等，以這種方式將一些不宜作為法條規定的內容，通過公法合同加以規範，比如實習問題。我在德國讀法律時都要到司法機構、企業等實習，哪有外國人不能在就讀地點實習的？當然，可以作一些規定，來防止將實習作為規避使用非法勞工法律規定的問題。這些不需要在《高等教育制度》中作出如此詳細的規定。另外，高等教育的原則可以在《高等教育制度》中多設立一些，以後可通過原則留下解釋的空間，以解決未來的問題。蔣朝陽：《高等教育制度》(法案)有以下特點：○1重視高等教育素質保障，對評鑑制度、對外地高校在本地活動的規管；○2規範大學管治，對組織(架構)、學術、教學、行政、財政自主、校董會最高機關，辦學條件、開辦課程的條件，公立學校的性質與財產屬性，本地高校在澳門以外辦學作出了規定；○3規範課程設置，即學分制、雙學位、副學位、主修和副修文憑；○4強化師資隊伍建設，規定授課資格(碩士以上)，明確教學活動屬公共利益活動的性質；○5規範課程開辦(人才培養)、入學條件(中學及年齡)、學生參與校內與教學和科研相關的活動、實習；○6明確高等教育資助政策，如對大學的資助、對學生的獎助學金等。從立法角度看，我認為有以下幾個問題：○1第4條平等入學的表述。“所有人”接受高等教育在現實可能做不到，這應該明確地域範圍即“澳門居民”；○2第6條第6款“高等院校從事的活動屬公共利益活動”，似乎有點絶對化，商業行為屬不屬？○3第13條2項“從事教育教學”和第3項“在科學研究單位從事研究工作的人員”表述，這個表述上有問題，第2項中的“教育教學”中間是否應加頓號，第3項應該是指高等院校中從事研究工作的人員，而不是泛指科學研究單位，研究人員與教學人員同等待遇。○4第14條第8款關於課程證書的名稱，符合“課程所屬的研究型或授課型”，意思模糊。○5第16-21條，有關學位的授予性質不明確，能否對拒絕授予學位提起上訴？○6第16條學士學位中，學習期間(本法規定稱時效制度)與學分制關係。提前畢業該如何處理。○7第19條第3款“博士課程一般為3個學年”，應為“至少3個學年”，第2款“授課型”，難道有授課型博士？第6款導師資格問題，規定為教授，是正教授還是副教授還是助理教授？第7款學士直升博士問題，僅規定成績優異，其標準和程序是甚麼？未區分博士學位在讀人、博士學位候選人制度。○8第22條第4款“教學人員從事的活動為公共利益活動”不妥，應為教學科研活動。○9第24、25條學士參與學術活動、實習活動與外地僱員工作許可的關係。○10第27條第2款“12年制高中教育”，指的是甚麼？高中教育為12年制？12年制的國民教育？○11第34-37條：評鑑制度的架構如何組成、評鑑方式和結果的法律效果等能否由行政法規規定？○12第44條第2款，私立大學的教學人員由擁有人、還是校董會或校長聘任？○13資助制度的核心內容未規定。○14第53條對公立大學未設立處罰。○15大量規定透過補充行政法規，但在草案中未規定制度的原則、框架、運作的基本方式，不利於對行政自由裁量權的法律控制。稅兵：首先，我們要區分政策和法律兩個概念。法律可能適用時間比較長，對社會生活有比較大的影響。一部法律的制定需要考慮兩個重要因素，一是科學性，意味着內在體系和諧，不與現有規則衝突；二是前瞻性，法律能促進發展，例如高教法的法律名稱，用高等教育促進法會比高等教育法來得更前瞻。很多人關注的是，高等院校的性質問題。我認為這個問題在整部法律中起到提綱挈領的作用，但是在這個法案中涉及到公法人、公產和非牟利三個基本概念，立法者在立法時對這三個概念的理解可能有重覆甚或錯誤的地方。第一，需區分公立與公法人，公立不等於公法人，例如澳門有4所公立學校，但不是所有都是公法人，保安高校就不具備法律人格。如果公立院校一定是公法人，是否合適？我們並不能先驗性@HJ@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)地，在沒有充分論證的情況下認為公法人比私法人更有效率，或者認為私法人比公法人更有效率，這個前提不一定成立。但作為一部法律必須具有開放性，為未來發展提供預設空間，一旦將公立學校確定為公法人，就意味着公立學校的人員、財產、內部管理及外部關係都要受到公法規則的約束，這可能存在一定問題，比如會導致管理的僵化，使得高等教育難以適應社會的發展。因此這樣的規定未必合適。事實上，澳門理工學院的章程明確規定學校為公法人，但澳門大學法律制度刪除了公法人的表述，這就更加具有彈性。然而，《高等教育制度》(法案)直接規定所有的公立教育機構都是公法人，是退回到了以前的法律立場，不能說是一種進步。尤其在去行政化已經成為世界各國潮流的大趨勢下，這種規定與時代發展不相符合。雖然相關條款裏加了但書，以表達新法優於舊法，特別法優於普通法，但“妨礙”這個表述不規範，成立的要件也不清楚，留下很多無意義的法律漏洞。第二，關於公產和私產的劃分，即使把公立教育機構定性為公法人，也不能認為所有財產都是公產，因為政府有公產，也有私產，大學接受捐贈或投資產生的效益應該屬於私產，只不過在管理規則上不同於一般的私產而已。第三，第6條犯了知識性錯誤。私立高等院校按照擁有人的性質，分為牟利和非牟利。先不說牟利和非牟利的表述，應用營利和非營利，按照兩大法系普遍接受的法理，營利和非營利的區分絶不是根據擁有人的性質，而是法人成員有沒有利潤分配請求權。例如哈佛大學在2006年財產已超過比爾蓋茨基金會，但它的董事會不具有利潤分配請求權，屬於非營利法人。非營利法人已經是一個廣受認可的概念規則，只是在不同法域有不同稱謂而已，當然，由營利法人轉變為非營利法人有很多法律上的要求，例如稅法的要求、行政法的要求、私法的要求等等。不論如何，劃分標準都不是根據擁有人的性質，就算政府也能辦營利機構，但一旦享受非營利法人的資格後，必須承擔相應的義務。《高等教育制度》(法案)案應當糾正這個錯誤表述。王禹：我提兩個問題：第一，立法技術問題。例如法律名稱中能否將“高等教育制度”的提法改成“高等教育法”；第一章“引則”，是葡萄牙用語，中文似乎沒有這樣的說法；第28條中的“學生可於高等院校間流動”，是否指學生的轉學問題。這些用語是否可以改成符合中文的立法習慣。第二，關於高等院校的性質問題。○1法案把高等院校分為公立和私立，私立又分為牟利和非牟利，有沒有可能規定私立院校不能牟利？教育應該以非牟利為主，如果要賺錢，可以開辦培訓機構。對於非牟利的私立高等院校，應該受社會監督，提供如財務報告等文件。○2澳門的高等院校之間如何體現互相合作和競爭的關係。○3職稱需要統一，例如澳門大學和澳門科技大學都設有助理教授，澳門理工學院則沒有，若高等院校之間要競爭合作，老師之間說不定也會流動，因此職稱需要統一。姬朝遠：第一，目標問題，也就是說澳門高等教育的任務和目標是甚麼？現時內地每年全國統一高考後向澳門提供重點大學生源的是澳門大學和澳門理工學院，作為地區性高等教育制度的建設一定要有層次性，到底是參與國際競爭，還是僅僅符合澳門60萬人口的高等教育需要，如果是後者，《高等教育制度》(法案)似乎無需制定，通過澳門各所大學章程規制就可以了。如果着眼於國際競爭這個目標，澳門的高等教育立法就顯得非常必要。近30年來，世界各國高等教育迅速發展，特別是內地高等教育學科齊全、評估規範、學生生源穩定，教學品質和科研成果並重，在經濟社會生活中正發揮着愈來愈大的作用。反觀澳門自身的高等教育，除了本地生源存在嚴重不足的問題外，本科通識教育體系和評估標準、師資評估和科研水平等難以躋身國際行列，需要制度化的促進。第二，釐定《高等教育制度》(法案)的原則問題。這個事情非常關鍵，這些高等教育原則的釐定是今後大學章程修改和檢討的原則性依據。需要指出的是，這裏要釐定出高等教育特有的原則，比如教學和科研並重原則、鼓勵學術競爭原則、大學自治原則、政府輔助原則等。此外，注意原則本身的層次性，不能把《澳門基本法》明確的平等原則再重複寫進來。《澳門基本法》是憲制性法律，《澳門基本法》確定的平等權是居民的一項基本權利，因此，高等教育機會也必須平等，不必要在重複列出平等原則。第三，立法層次問題。《高等教育制度》(法案)是一部《澳門基本法》之下的一部一般法律，具有宏觀性，其下面還將有單行的大學教師選任和資格考評、大學的學位設置與認證等制度，還有各所大學自己的章程，因此，對有關事項應該做出原則性和宏觀性的規定，不宜太細。對於應該屬於大學自治範圍內的事宜，應該交給各所大學的章程來定。比如說，學生學習成績的考評方式，就應該留給大學自行確定。@HK@
“《高等教育制度》立法與澳門高等教育建設”學術座談會紀要陳華強：依我看來，《高等教育制度》(法案)中的很多規範都需要行政長官用行政法規來解決，沒有實質內容。可能因為行政法規比要經過立法會審議的法律通過來得容易，說到底，政府只是通過這個法案獲得立法會授權，就如剛才各位提到的很多重要內容可能要由將來的行政法規來規定。我比較關心的問題是高等院校的評鑑制度和強制關閉，其實這兩個問題是有關聯的。評鑑制度需要行政長官以行政法規規定，予人印象是先掌握了評鑑制度制定的主導權，具體如何評鑑由一個人說了算，這種做法存在很大法律漏洞，意味着可以按照個人意願來決定評鑑制度。所以評鑑制度不能授權給行政長官以行政法規規定，因為這已涉及到高等院校存在與否的問題，評鑑制度的標準、規則等內容應該在《高等教育制度》(法案)中再作充實。至於強制關閉後可依法提出上訴應該進一步規定清楚。一般情況下，對行政長官作出決定後可到中級法院提出上訴，但是一般行政行為沒有中止效力，即行政行為先執行，到法院申訴或者要求法院給予中止效力。對於一所高等院校來說，老師和學生很多，涉及各方利益，如果不在這個法律中規定中止效力，將來面對的問題非常複雜，要解決也將面臨很大困難。四、明確高等教育發展路向楊秀玲：從上個世紀80年代初澳門大學(前身為東亞大學)創立以來，特別是澳門回歸以來，高等教育發展迅速，高等院校如同雨後春筍般涌現，如今澳門擁有12所高等教育機構。澳門已走向國際，力爭經濟適度多元，並向世界旅遊休閑中心邁進。在全球化的潮流中，作為培養人才的高等教育，必然要走向世界，力爭朝一流大學的方向發展，創造條件，使一兩所甚至幾所大學逐步在本地區、大中華地區、亞洲甚至全球脫穎而出，作出更多貢獻。然而，澳門的高等教育有很多自身特殊性，既不可過快冒進，浪費資源，但又要志懷高遠，把握時機，勇於創新。高等教育又是極其複雜的，受到種種可變和不可變因素制約。綜觀全球的大學，即使是百年名校，都會陷入各種困境。所以一定要有人腳踏實地，認真研究，全面考慮，包括高教立法。可惜在澳門，有些從事高等教育或熟悉高等教育的專家學者不甚瞭解和關心澳門《高等教育制度》的立法與本澳高等教育建設，也很少發聲和提供意見。從外面請來的專家，似乎也是來去匆匆。澳門法律滯後，高等教育第11/91/M號法令至有逾20年未有修改，而恰恰是在這20年間高等教育經歷千載難逢的發展機遇，第11/91/M號法令有些內容已不合時宜，制約了高等教育的發展。因此，深入研究和跟進澳門的高等教育和制度，絕非權宜之計，建議由從事和熟悉高等教育的人組成一個負責人的專家班子，坐下來認真研究高等教育發展的普遍規律和大學之道，研究澳門社會經濟發展的人才需要，研究澳門高等教育的特色，等等，並作出長遠規劃，為引領社會健康發展作出貢獻。李嘉曾：即將在近期完成立法程序的《高等教育制度》，同24年前頒佈、一直沿用至今的第11/91/M號法令相比較，確實有不少進步之處。主要表現為內容有所充實，從整體結構來看，增加了第七章“高等教育的素質保證”、第九章“非本地高等教育課程”，以及其他章節的某些條文，如第一章第四條“平等入學”、第二章第五條“高等院校的職責”等等。在一些概念和提法上，也修正了原法令中的欠缺或不足。總之，在一定程度上體現了與時俱進的精神。從總體上看，這一《高等教育制度》是值得肯定的。然而，一部高等教育法律的制定，應當充分反映，也確實能夠反映法律制定者的教育理念。從這個意義上說，目前成文的澳門《高等教育制度》(法案)存在着明顯的缺憾。第一，關於“以培養人才為中心”。《中華人民共和國高等教育法》第一章第5條規定：“高等教育的任務是培養具有創新精神和實踐能力的高級專門人才，發展科學技術文化，促進社會主義現代化建設”；第31條進一步明確指出：“高等學校應當以培養人才為中心”。可見“以培養人才為中心”是高等學校的首要任務。為了培養社會需要的合格高級專門人才，高教法應當體現“德、智、美”各方面的要求。聯合國教科文組織在《21世紀的高等教育：展望和行動世界宣言》的報告中，明確提出了高等學校培養目標在思想、文化上的要求，強調高等教育要“培養非常合格的畢業生和能夠滿足人類各方面活動需要的負責人的公民”。世界上不少國家的高等教育重視德育，在法律法規中也有所反映。日本在20世紀80年代中期推行教育改革，將沿用已久的教育培養目標順序從“智、德、體”改為“德、智、體”，要求對科學專門人才“在精心培養德、智、體協調發展中尋求‘真、善、美’和‘寬廣的胸懷’與‘健康的體魄’”。美國在1965年修訂了《高等教育法》，對德@HL@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)育也提出相應要求。美國大學開展德育的主要內容圍繞政治教育(含愛國主義教育、法制教育和歷史傳統教育)、道德觀價值觀教育和健康人格教育三方面展開。《中華人民共和國高等教育法》中尤其強調德育，總則第4條規定了高等學校培養人才的總體規格：“使受教育者成為德、智、體等方面全面發展的社會主義事業的建設者和接班人”。在第六章“高等學校的學生”的第一個條目(第53條)中，更是詳盡規範了高等學校學生品質要求：“遵守法律、法規和學校的各項管理制度，尊敬師長，刻苦學習，增強體質，樹立愛國主義、集體主義和社會主義思想……具有良好的思想品德”，最後才是“掌握較高的科學文化知識和專業技能”。由於社會制度不同，澳門《高等教育制度》當然不必涉及“社會主義”的相關內容，但是無論如何不該迴避德育。在公佈的《高等教育制度》法案文字稿中，第2條“高等教育目標”的第1款只是規定“透過傳授理論與務實的知識，培養文化、科學與技術等方面的高級人才，並培養品格及促進其思維、科研、創新、評析、融入團隊及適應轉變等能力的發展，使其能從事專業活動”。至於培養甚麼品格則避而不談，其內容未免太籠統，更沒有強調德育方面的規範，應當說是有所欠缺的。時代已經發展到21世紀10年代中期，但《高等教育制度》(法案)的指導思想和總體框架基本上沒有超越20世紀90年代初期澳葡政府制定的第11/91/M號法令，這不能不是一個遺憾。特別是目前澳門高等教育領域的生源有1/3來自祖國大陸，《高等教育制度》也必須考慮這一實際情況，要力求與世界、與祖國大陸適當接軌。第二，關於“以教學為中心”。《中華人民共和國高等教育法》第51條規定：“高等學校的教師、管理人員和教學輔助人員及其他專業技術人員，應當以教學和培養人才為中心做好本職工作”。可見“以教學為中心”是高等學校工作安排的首要方針。為了體現“以教學為中心”的方針，《中華人民共和國高等教育法》中有不少配套的內容，包括：○1機構設置：高等學校“自主確定教學、科學研究、行政職能等內部組織機構的設置和人員配備”。在這裏，“教學機構”是排在第一位的。○2工作制度：“高等學校的校長全面負責本學校的教學、科學研究和其他行政管理工作”，“主持校長辦公會議或校務會議”；“設立學術委員會”；通過“以教師為主體的教職工代表大會等組織形式，依法保障教職工參與民主管理和監督”。在這裏，負責本校的教學工作是校長的首要職責。○3教學質量保障機制：實行“教師資格制度”，經“認定合格”方可“取得高等學校教師資格”；實行“教師職務制度”，設“助教、講師、副教授、教授”；實行“教師聘任制”和“教育職員制度”等等。這表明要想成為高等學校的教師必須經過認定，成為資深教師必須經過實踐的檢驗，不是有了學位就行的。這樣才能貫徹以教學為中心的方針，保證高校的教學質量。可是在澳門的《高等教育制度》法案文稿中，卻難以看到體現“以教學為中心”的實質性內容：○1機構設置：第二章第三節第12條“機關”中，規定高校必須設置“校董會”、“領導人”、“管理及行政機關”、“學術機關”，偏偏缺失了“教學機關”。試問，各高等院校的“學院”、“系”屬於上述哪一類機關？○2教師資格：第四章第22條中，只規定“具有博士學位、碩士學位或同等學歷者，則具備從事高等教育教學工作的資格”；第三章第18條第6款規定，碩士學位修讀者“撰寫論文、項目報告及參與實習，須由開辦課程的學術單位內具有相關學術領域博士學位的教師”等人指導。但是本法案從頭至尾沒有提及體現高等學校教師實際水平的“職稱”或“職銜”制度，似乎教授、副教授的職稱可有可無。法案文稿中通篇未見關於教師其他任職資格的規定，也缺失關於教師培訓和師資隊伍建設的內容。這意味着只要獲得博士或碩士學位就能在澳門的高校任教甚至指導碩士論文。這也將導致“惟學位(博士)論”的偏差，使得一些剛畢業的年輕博士學位獲得者便可名正言順地在高校任教甚至指導碩士，從而降低高校的教學質量，無法落實“以教學為中心”的方針。須知世界上許多國家的高等學校中並非以學位(博士)為評價教師水平的主要標準，只有一些歐洲國家強調教授必須具有博士學位，而中國大陸和美國評定教授主要看成果與水平，並不以博士學位作為必要條件。目前澳門高校的師資隊伍中來自內地的教師佔有很大比例，也有一些來自美國的教師，相反來自歐洲的卻極少。為了同國際國內的先進教育體制接軌，應當廢除“惟博士論”的法規與政策。○3工作制度：法案文稿中缺失有關高等學校教學質量保障制度的規定，在提及高校的有關工作時，通常遵照“學術、教學、行政、財政”的順序行文，甚至對高等教育的評鑑宗旨，也將“鼓勵提高學術活動的素質”放在首位，然後是“提升高等教育的學術、教學及研究水平”，最後才是“以及確保高等教育課程的品質及持續改進”，在這裏，“教學”的地位可想而知。不以“教學”為中心而強調學術，將混淆高等學校與研究機構的界限。@IC@
“《高等教育制度》立法與澳門高等教育建設”學術座談會紀要“高等教育去行政化”是內地高等教育領域議論已久的話題，也是高等教育改革的重要內容。《國家中長期教育改革與發展綱要(2010-2020年)》指出：要“推進政校分開管辦分離”；“探索建立符合學校特點的管理制度和配套政策，逐步取消實際存在的行政級別和行政化管理模式”。在澳門，高等學校管理行政化的傾向是相當嚴重的。例如，幾所公立高校都被列入政府部門系列，教職員都按照準公務員的管理辦法來進行管理，學校的課程開設、校內的機構設置等，都要經政府批准，自主權受到很大限制。《中華人民共和國高等教育法》賦予高等學校很大的自主權，規定“高等學校自批准之日起取得法人資格。高等學校的校長為高等學校的法定代表人”；而且規定高校的“辦學宗旨”、“辦學規模”、“學科門類的設置”、“教育形式”等均由高等學校的章程自行規定。高校“依法自主設置和調整學科、專業”；“根據教學需要，自主制定教學計劃、選編教材、組織實施教學活動”；“自主開展科學研究、技術開發和社會服務”等等。可見內地高等學校具有很大的自主權。這是由高等學校的性質和任務所決定的。然而，澳門《高等教育制度》(法案)文稿中，儘管多處提到高等學校的自主權，但實際上賦予高校的自主權是有限的。高等學校的許多業務工作，已經被納入了政府行政工作的軌道。例如，“開辦及修改高等教育課程，須經監督高等教育範疇的司長以公佈於《澳門特別行政區公報》的批示認可”；“終止及取消高等教育課程，須經監督高等教育範疇的司長以公佈於《澳門特別行政區公報》的批示核准”；就連“因具專業經驗或其他資格而獲准從是高等教育教學工作者，以及獲有關高等院校學術機關確認局資格從事高等教育教學工作者(即使不具備相應學歷)”，也必須“經高等教育範疇的主管部門批准”。這裏體現的是政府行政管理高於高等學校學術管理的原則，是高等教育管理行政化的典型表現。至於對私立高等學校的管理，同樣體現出行政化的傾向。例如。私立高等院校的設立許可、認可，都必須經過特區行政長官批准，並以行政命令形式公佈於《澳門特別行政區公報》。私立高等院校章程的制訂和修改，也必須由行政長官批示核准，且在公佈於《澳門特別行政區公報》後才生效。甚至連私立高校的關閉聲明，也必須“由監督高等教育範疇的司長以公佈於《澳門特別行政區公報》的批示作出”。須知高等學校不是政府部門，也不是單純的行政單位，高校內部自有推行行政管理的制度與方法，政府完全沒有必要越俎代庖。總之，一部不能很好體現先進教育理念的《高等教育制度》，是很難起到促進高等教育健康發展並盡快實現現代化目標的。此外，法案文稿中還有多處概念欠嚴謹、意義欠明確、文字欠通順之處，需要認真推敲。邱庭彪：在座各位都是有資深教學經驗的前輩，所提觀點我都認同。本人從一個澳門人角度來思考高等教育的問題，主要有以下四點意見：○1有關雙學位的設置管得太死，現時雙學位只是一種副修而不是真正意義上的雙學位，將不利於澳門人才培養。這是由於受限於現行第11/91/M號法令，一個人不可同時註冊兩個學位有關，可能基於當時澳葡政府對教育資源的考慮，不傾向投入更多資源讓學生升讀大學。但是，現時情況已完全不同，要想教育產業化，培養更多人才，特區政府必須開放和更新思維。學生如果有能力的，應容許學生同時修讀兩個學位並且可以自由選擇相同學院或不同學院的任何學科或專業，只要符合相關資格，不應該阻止這種做法。將來這類學生就更有可能成為跨專業人才，能同時具備兩門專業知識，這才是雙學位的真正意義，對於人才培養非常重要。○2關於規定學士學位課程4年修讀期限的制度。這點與雙學位相輔相成，例如學校或學院已經承認了學生某些科目的已修學分，有沒有需要限制4年修讀期，我認為這個規定應該要考慮刪除，學生有能力3年修讀完的話，可以容許畢業。現時高等教育制度已由學年制改為學分制，有沒有必要硬性規定修讀期為4年？這就涉及到法律字眼和法律表述的問題，究竟修讀年期的含義是包括可以少於4年，還是一定要4年，應該要解釋清楚。假如學生3年修讀了所有學分，但礙於法律規定，致使其不能畢業，要等到第4年才能畢業。這種做法一方面會限制了有能力學生的機會，另一方面也加重了學校的資源負擔，因此這個問題需進一步釐清。○3關於實習問題，我們要建立世界一流大學，其中一個評估標準在於外地學生或非本地居民的學生的數量，根據澳門的勞工政策，是否可以在澳門實習，這應該在《高等教育制度》(法案)中規定清楚，不能模糊過關，以免將來觸犯法律。由於本地居民生源不足，錄取外地生已經是一種趨勢，如果要將教育培育成一種產業，就應該多關注這方面的問題，前瞻性地作出考慮部署。○4財政制度要有一套嚴謹的管理機制是正常的，但是否必須採取由每年1月1日至12月31日的民事年度作為高等院校的會計年度？明顯地在教育領域是不適合的，因為學年是由每@ID@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)@IE@年8月底到翌年7月，學校的財政年度與現時採用的財政年度有很大差距，使學校的行政部門工作人員在具體操作時遇到很多困難，財政預算要分別規劃，加重工作負擔。因此，如何管理高等院校的財政有需要獨立制定一部法律法規。在採購制度方面，仍然沿用第122/84/M號法令，法律制度已遠遠落後於現代化高等院校的運作，例如購買電子產品或教材，本來想購買的產品是最先進的，但經過一系列採購程序後已落後了。因而也有需要訂立一部專門適用於高等院校的採購制度。如果高等院校這套制度運作得順利的話，更可發揮先行先試作用，其他政府部門可以借鑒。冷鐵勛：首先，我認為高等教育機構去行政化是一個重要的問題，以體現高等教育機構的自主性。一方面，高等教育機構的預算是可以被砍掉的，有些支出還是需要政府批準，沒有體現財政方面的自主性。按常理，高等院校做了預算並批準了，應該可以由學校自行支配，學校也有自己的監察制度，但現實卻不是這樣，原因是把高等院校看作是行政機構。另一方面，在人事上也不具有自主性，學校需要多少人員需報政府批準額數，那麼招聘時候按理學校可以自行決定，但現實是要將文件送到人力資源辦公室和司長，層層批下來，這完全是按着行政機關的程序來操作。第二，《高等教育制度》(法案)提到了科研人員這種職位，澳門理工學院以前是沒有的，後來修改法律後就有了，但是《高等教育制度》(法案)應該規定教學人員和科研人員平等的權益保障，包括工作量考核、晉升條件等等。姬朝遠：《高等教育制度》(法案)的完善要事實求是。澳門自身的高等教育現狀是甚麼？最為突出的一點是發展的局限性非常大。正因為如此，各所大學尚存在一些自身難以克服的問題。例如，要給澳門高等教育立法，主要是想把眼光放長遠一點、放高一點，使法案能促進澳門高等教育發展，使澳門盡早出現世界一流大學。但是，只要緊扣現實看看，澳門沒有一所大學學科門類齊全，很明顯，現代科技類的電子訊息工程、醫學工程、高等物理、生物化學化工等理工學科，需要理科基本功很紮實的學生才能開這門課，因為學習起來比較難，一般學生是不可能選擇這樣的學科。不僅如此，優勢學科，即能與國際知名大學的知名專業一比高下的也寥寥無幾。因此，標準放得太高，恐怕距離現實越遠。只能立足現實情況，一步一步來。目前《高等教育制度》立法完善可看作是澳門高等教育邁向新紀元的歷史契機，在法案頒佈後，仍需要在實施過程中進一步積累經驗、發現問題，繼續修訂和改進。結合《澳門基本法》要求，結合澳門自身的法律體系和立法技術，結合行政法典中的有關法律術語的界定，我認為《高等教育制度》(法案)文本是可取的，體現了澳門高等教育發展對立法完善的迫切需要。陳卓華：剛才提及要增加澳門公立院校的自主性，是否可以參與鄰近地區如香港醫管局的經驗，將其公司化，在行政、財政上獨立，當然仍要受政府監管，這些做法值得深入思考。社會上關注政府向私立大學提供資源，如提供土地辦學，私立院校能否隨便變賣資產，特別是一些被定義為可牟利的高等院校，股東如將這類資產變成自己的利益怎麼辦？居民也十分關心公立和私立院校的老師或科研人員，與私人產業合作研究後獲得的利益或知識產權如何歸屬？政府可能給予高等院校自主性，但由於不同大學有不同原則，如果彼此相差太大，老師或科研人員會否覺得不公平，我認為政府需要作出原則性規定。當一所私立大學是牟利的，會否有一些不合理規定如老師薪酬待遇太低，學費太高，從而損害了學校以教學為原則的大前提。對於老師本身是否可以賺外快、開設公司或者獲得科研經費贊助等，得到的利益與大學劃分的原則如何訂定？我認為都需要制定原則性規定，使大學有規則可循。
香港政改歷史反思與“一國兩制”理性認知姬朝遠2013年3月24日，喬曉陽在深圳和香港建制派官員會談時提出：“中央對2017年落實普選堅定不移，特首必須‘愛國愛港’、‘不能對抗中央’是堅定不移的底綫，堅定不移地按基本法和人大決定辦事。＂1針對其言論，香港的所謂“民主派”勢力大為不滿。例如，民主黨創黨主席李柱銘接受《蘋果日報》訪問時說“決定公民抗命、參與佔領中環，源於港人由中英聯合聲明開始，已就普選問題被中共一次又一次欺騙，已到忍無可忍的地步”。22014年7月1日，“七‧一遊行”後，學聯及學民思潮發動、“預演佔中”和平靜坐集會。今天有目共睹的一個事實是，連續的、沒有秩序的“佔領中環”行動，給香港經濟社會帶來了很大的損失。本文認為，對於香港的政制改革要從國家主權利益這個大前提出發，不能孤立地設想香港的“雙普選”模式。當前存在爭執的根源在於港英政府當年政改花招陰魂未散，必須從歷史和現實的角度全面審視和深思熟慮，理性對待香港特別行政區的政制改革。一、港英政府管治香港的140餘年時間裏，對民主改革諱莫如深1841年英國侵佔香港後，即通過委任港督實行專制，禁止民主發展。香港社會屢次民主改革訴求均被英國政府拒絕。(一)香港商人的政改訴求港英政府的總督專權統治對於追求自由市場環境的商人而言，存在着潛在的利益衝突。眾所周知，經濟利益是英國佔領香港的重要理由，港英政府不僅在香港通過商人為英國撈取經濟利益，自身的開支也需要香港商人納稅。香港商人在納稅的同時，對於政府的政制決策亦非常關注，因為港英政府的政制決策與商人利益有着重要關聯。民主社會必然對於商人的政制參與和營商環境大有裨益。因此，隨着香港社會的發展，香港的英商對於香港的民主政制發展比較關切。1845年，香港英商上書英國殖民地部，要求由民選的自治市議會全權處理納稅議題。1849年香港英商再次上書國會，要求設立民選市議會。1894年，香港英商認為立法局被官守議員控制，財政支出與稅額法案的審議通過時不能體現納稅人的意志，3位非官守議員懷德海、遮打、何啟發動英籍商人，向英國政府提出香港地方自治、改組立法局的要求。(二)香港社會英籍人士提出的政改訴求1916年，非官守議員波洛克致信英國殖民地部大臣，既然立法局部分非官守議員席位由香港總商會和太平紳士選舉產生，其他席位亦應由香港英籍居民選舉產生。非官守議員席位應在立法局中佔大多數，否則，立法局相對於港督來說只是一個無所作為的機構。3言外之意，若非官守議員佔少數，就起不到制衡總督的民主作用。英國殖民地部藉口若給予英籍居民選舉權，會忽視香港華人的利益，予以拒絕。這位非官守議員是香港的大律師，作為律師，必定對憲政和法治有着深入和全面的理解。隨着近代西方國家激烈的民主憲政改革，他不可能不考慮香港社會的民主和憲政進程。他提出的議員民選制度，無疑是受到了西方近代以來民主憲政改革實踐的重大影響。(三)港英政府提出的政改方案二戰結束英國人重新佔領香港後，港英當局為了強化社會管控，先後提出了政改方案。例如，港督楊慕琦於1946年8月28日提出的政改計劃，主張成立澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@IF@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)市議會取代市政局，議員2/3直接選舉產生，其餘1/3由社會職業團體或其他團體委任。港英當局提出的政改方案中，主要是兩個改革港英政治架構的方案。一是三級政府架構方案。1966年8月27日，港英政府市政局發表的《市政局未來範圍及工作特設委員會報告書》建議，香港設立三層政制架構，具體包括頂層的港英政府、中間層級的市政府或市議會、基層的區議會；議員民選。1969年3月市政局發表《市政局地方行政改革報告書》，明確了改革三階段和循序漸進原則。二是兩級政府架構方案。1966年11月23日，港英政府狄堅信工作小組委員會發表的《香港地方行政制度工作小組委員會報告書》主張建立兩層政制架構：上層是港英政府，下層是把市政局肢解為一些市(市區或區)議會，將(市區或區)議會中的民選議員和委任議員人數比例確定為3:1或3:2。《市政局報告書》與《狄堅信報告書》提出的方案經過5年討論後，遭到港英政府的否決。4港英政府提出政改的時間，正是新中國成立前後，國際上民族解放運動風起雲湧，西方帝國主義全球殖民計劃破產，民主政治觀念在全球傳播。香港作為國際都市，傳媒發達，民主思想的傳播對於香港社會的民主啟蒙起到重要意義。與此同時，國內的進步力量在中國共產黨的領導下，捷報頻傳，民主政治思想伴隨着中國共產黨的宣傳，逐漸普及。隨着新中國的成立和新中國成立初期各項建設成就的取得，香港的華人社會開始民主覺醒，參政議政意識開始樹立並不斷強化。在這種情勢下，港英政府必須對港督實行的專權統治進行改革，至少也要保障佔香港人口大多數的華人有民主參與的路徑。但一個致命因素是，如果將香港政治體制納入民主制度，香港社會佔絕大多數的華人將當家作主，港英政府的利益勢必受損。因此，港英政府這一時期的民主改革，始終在兩難矛盾中蹣跚不前。二、回歸前港英政府的政改旨在破壞中國政府對香港有效管治回歸前夕，港英政府迫不及待地啟動香港代議政制改革，一是為了在香港回歸後，繼續捍衛港英政府的既得利益，給回歸後中國治理香港制造麻煩。二是使回歸後的香港在政治體制方面與英國政府依然保持一致，同時在形式上增加民主色彩，以收買人心。三是給中國對回歸後對香港的主權管治制造麻煩。1982年中英談判啟動後，港英政府很快在香港推行代議政制，提出建立香港三層代議政制架構。首先是推定分區直選產生區級政府架構。港英政府的代議政制改革首先從基層區議會開始。1980年6月，港英政府公佈的《香港地方行政的模式綠皮書》主張：將香港分為18個區，各個區設立“管理委員會”和“區議會”，並推行“全民投票”。1982年3月，新界舉行區議會選舉。同年9月，港九市區舉行區議會選舉。1994年港英政府主持了最後一次區議會選舉。其次是啟動區域公共權力架構的代議制模式。1983年，港英政府對香港市政局進行改組：將議員議席全部改為非官守議員，數量由24名增至30名，一半民選、一半委任。通過直選當選議員自動成為所屬選區的區議會成員。3年一次換屆選舉，無須像以前那樣，交錯進行。1989年起，市政局議員不再出任區議會當然議員。1995年，市政局取消委任議席，議員全部分區直選。1995年起，區域市政局的所有委任議席全部取消，除區議會代表和來自鄉議局的當然議員外，議員全部由各個選區直選。最後是將代議制引入立法局：一是立法局產生過程中引入選舉團組別和功能組別方式的選舉制度。1985年9月26日，立法局進行首次選舉，便採用選舉團方式(由兩個市政局和各區區議會的議員組成)和功能組別方式。二是採用分區直接選舉制度。立法局於1991年開始採用分區直接選舉產生辦法。5港英政府管治香港長達一個半世紀的時間裏，與中國政府打交道是其最為頻繁的對外事務，港英政府的總督及其智囊們對中國的政治體制更是了若指掌。根據《中華人民共和國憲法》，中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則(《中國憲法》第3條)。由此可見，中國的國家機構採用“民主集中”模式，與英國政治體制的議會制有着本質的區別。從這一點可以清楚看出港英政府撤走前對香港民主改革的政治用意。@IG@
香港政改歷史反思與“一國兩制”理性認知三、港英政府在香港民主進程中正反取態的自我闡釋對於港英政府管治香港140年時間政改訴求的拒絕和鼓動的正反取態，英國中央政府的理由很明確。第一，對於拒絕民主改革的行為，一方面處於英國在香港經濟、政治、軍事利益的考慮。這些利益遠遠高於在香港的民主推廣。其一，英國人在香港有着比民主更重要的政治和商業利益。與英國之前在其他地方建成的民主殖民地相比，英國在香港的商業、政治、外交、軍事等利益更為重要。因此，英國首先要保證港英政府對香港富有效率的管治，更為直接的說，就是要保證港英政府對英皇和英國中央政府的絕對服從。為此，英國中央政府必須賦予港督在香港封建君主般的專制權力。英國殖民地部及軍事大臣於1843年6月致函港督璞鼎查指出，英國佔領香港，重要的不是為了殖民，而是為了外交、商業和軍事目的。6在政治利益方面，英國人很快將香港建成了“間諜之都”，國際反華勢力充分利用香港自由港環境，在軍事、外交和商業方面向中國內地政治滲透，為了這種充滿敵意的政治滲透，佔人口絕大多數的華人是萬萬不可參與到港英當局的政制決策中，因此，港英政府在現代代議制度的引進方面，始終存在着高度的政治警覺。其二，香港背後是強大的共產黨政權。港英當局管治香港後期很擔心中共通過華人，利用民主選舉，對香港進行“赤化”抗爭。1949年，新中國成立，對港英政府管治香港帶來了前所未有的打擊。港英政府懼怕中國共產黨在香港通過華人參與民主選舉。時任港督葛量洪曾認為，對於香港而言，共產黨人在中國的勝利，使中國有了一個強大的中央政府。香港民主選舉對中國的政治影響，終會產生困難和潛在危險，不能把政制大肆修改。7其三，香港終究不是英國本土，是租借中國的土地，不可能實現完全自治。英國人不願意在一個無法達成完全自治或者獨立的地方推行民主。英國殖民地事務大臣弗雷德里克‧李1966年9月2日在香港公開指出，“香港的政制發展有明顯限制因素，因為香港不能像其他屬地的演變一樣，達成自治或獨立的地位。成立民選立法機構的主張是錯誤的，政制發展只有最終目的是要達成自治或獨立，才真正有意義。”8港英當局認識到，與大英帝國大多數的海外殖民地不同，香港根本的政治問題不是自治或獨立，而是與中國關係的問題。因為若港英當局策劃英國管治下的香港完全自治或獨立，可能導致中國政府的強烈反應，甚至可能引來中國內地對香港日常糧油、水電等日常用品的供應，導致香港社會無法維持，從而危及到英國在香港的社會根基。另一方面，當香港啟動回歸祖國的議事日程，港英政府又迫不及待地主張民主改革，其險惡用心也是很明顯的。首先，徹底變革原來的總督專制，變行政主導為立法主導，引進代議制度在香港議會組成中“摻沙子”，使回歸後的中央政府與香港民選議會無法有效合作。港英政府撤退前，在香港推行的非殖民地化代議政制過程中，從區域層面到最高層面的立法局引入代議制、擴大其職權，使其成為香港各級政府的權力中心。立法局1985年6月26日通過《1985年立法局(權力與特權)條例》，立法局議員全部由選舉產生，賦予立法局及其議員更多權力；確保立法機構的獨立性，官守議員全部退出立法局，將立法局秘書處的職員與公務員系統脫離；立法局主席由議員互選產生，港督不再兼任。9第二，以民主為手段，培植香港政治實體對抗中國政府。回歸後，香港的反對派政黨挑戰中央權威，片面、歪曲《香港基本法》的言論和行為，與港英政府撤離前的周密計劃密不可分。例如，2013年12月26日中午，6名香港激進反對派成員手持港英旗幟，高呼“反對興建中環軍用碼頭，要求解放軍撤出香港”口號，強行闖入中環添馬艦解放軍駐港部隊總部。挑頭搞事的幾個年輕人，屬一個叫“香港人優先”的反對派組織。他們故意放大近年來香港和內地交流合作中出現的一些問題，比如內地人到香港購買嬰幼兒奶粉引發當地奶粉供應緊張等，鼓吹“港獨”，挑動民意神經。這次則打着“公民抗命”的幌子，無端衝擊國家主權象徵。2014年6月4日，幾個港獨組織前往香港中環的英國領事館和駐港部隊軍營外舉行所謂“集會”，打出港英殖民政府旗幟並請願“香港回歸英國”。行動成員手舉港英政府旗和英國國旗，又播放英國國歌，要求英國宣佈《中英聯合聲明》無效，重新接管香港等不知所云。第三，以完全自治思維設置行政架構，培育香港的獨立意識。對香港設置區議會、區域議會和市議會，三級議會或者說市政機構之間如何協調運作？對香港的行政效率會不會受到影響，港英政府從不考慮。1966年9月2日，英國殖民地事務大臣弗雷德里克‧李的話最能說明問題：“政治發展最終目的要達成自治或獨立才會真正有意義。”10在港英政府眼裏，自治就是完全自治，這裏的獨立就是主權國家的獨立。言外之意，港英政府要在香港推行民主政制，就必須放眼於香港的完全自治。@IH@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)四、“一國兩制”下的香港特別行政區政制改革需要理性應對對於中央政府關於特別行政區的政改思路，一些所謂的民主力量很有意見。例如，香港泛民團體在“真普選聯盟”2014年1月8日提出了《真普選聯盟公佈行政長官選舉方案》，該方案是一個“三軌制”方案，包含公民提名、政黨提名及提委會提名。提名委員會不能因“愛國愛港”、“與中央政府對抗”等政治審查而拒絕確認。真普聯亦要求廢除現時禁止行政長官屬政黨成員的限制。2013年3月21日發表的《真普選聯盟成立宣言》指出：任何篩選或預選機制如使廣受市民支持的參選人最終無法成為候選人，必然是假普選，踐踏市民的選舉權和被選權。再者，愛國愛港並無客觀法律定義，這樣的要求容易淪為政治審查，真普聯堅決反對。《宣言》呼籲，社會各界，為建立真普選努力，只有實施行政長官真普選，全面廢除立法會功能組別，香港才可以長治久安，香港市民珍視的核心價值才能得以保持，而社會才可以達至真正和諧。11這些呼聲並不能代表整個特別行政區社會的民主理性，而是帶有港英政府當年政改的影子。因為這些訴求放在一個獨立的、完全自治的香港，不無道理。但是，對於作為中華人民共和國的特別行政區而言，這些主張無疑是港英民主政改陰謀的故技重演。所謂的“真普選”旨在追求完全自治或獨立於中央政府，挑戰國家主權，是港英政府政改陰謀的繼續。回歸後的香港是中華人民共和國的一個特別行政區，雖然實施與祖國大陸不一樣的社會制度，但與祖國大陸共享着一個偉大國家的主權。回歸17年來，應對金融危機和“非典”、世界經濟危機和金融風暴等國際重大事件的挑戰中，中央通過一系列經貿關係安排和專項措施，確保了香港和澳門的繁榮與穩定，一定意義上，彰顯了特別行政區共享國家主權得到的實實在在的利益。香港的資本主義制度運行中，人力資源、生產資料、生活資料等需要內地，特別是鄰近的珠三角地區的長期的、不間斷的支撑。離開了強大的祖國，香港的繁榮穩定就是無源之水無本之木。國家主權對於香港的意義，顯而易見。因此，理性對待香港特別行政區的政改是每個香港居民的政治義務，不僅僅是因為香港的政治體制關乎到每個香港居民的基本權利，更是關乎到香港與祖國共同進步，確保香港可持續發展、長期繁榮穩定問題，不能因為所謂民主派的發聲而導致亂了陣腳。在香港特別行政區的政改中，如何彰顯社會理性？重要的就是要全面認識、深刻領會中央關於香港政制發展的明確規定。(一)堅持國家主權原則這個原則在香港的政制改革中有四層含義：○1香港特別行政區的政改決定權在中央。中央關於香港政改的“五部曲”決定就體現了國家主權原則。2007年全國人大常委會副秘書長喬曉陽在關於《全國人大常委會關於香港特別行政區2012年行政長官和立法會產生辦法及有關普選問題的決定(草案)》的說明中指出：香港行政長官和立法會兩個產生辦法每一次修改都需要經過五個步驟：一是行政長官向全國人大常委會提出報告；二是全國人大常委會對是否需要修改作出決定；三是特區政府向立法會提出修改行政長官和立法會產生辦法的法案，並經立法會以全體議員2/3多數通過；四是行政長官同意經立法會通過的修改行政長官和立法會產生辦法的法案；五是行政長官將有關法案報全國人大常委會，由全國人大常委會批准或者備案。作為國家的一個特別行政區，香港的政改不能脫離國家主權，自作決定。○2堅持以“行政主導”模式，完善香港特別行政區的政制架構。香港回歸以來的政制運作所反映出的問題，關鍵不在“真普選”和“假普選”，而是行政機構的協調運作。《香港基本法》賦予行政長官多重權力，然而在運作起來，立法會的挑戰卻造成了行政長官該做的事情不能如期達成，行政效率備受影響。行政主導架構的必要性在於，以行政長官為代表的行政架構與單一制的國家結構能夠協調起來。在與中央政府的協調或者溝通方面，如果經常受到立法會的挑戰，香港行政權力運作效率無疑將受到極大影響，國家對香港的有效管治和重大惠民政策亦會大受影響。○3香港特別行政區的行政長官必須愛國愛港。在香港特別行政區這樣一個多元化的社會，不僅宗教信仰、種族和民族、政治立場多種多樣，而且具有多重國籍身份的人以數以百萬計，雖然《香港基本法》將這些外國護照視為旅行證件，但持有者的政治心態無法把握。因此，通過特殊的程序設計，確保愛國愛港者入選就成為必要。○4國家的主權，不僅是內地13億人民的主權，亦是認同祖國廣大香港居民的主權。香港特別行政區區的政改活動，毋庸置疑是國家對內的政治主權行為。主權原則在政改中要求堅持香港各界均衡參與原則，使香港各界居民政治參與的權利和願望都能得到滿足。@II@
香港政改歷史反思與“一國兩制”理性認知(二)利於特區民主自治原則地方民主自治是現代民主政治在地方政治發展中的一大表現。單一制國家的地方自治保障取決於三個因素：○1中央和自治地方之間不可以存在過多的行政層級。單一制國家具有中央到地方，公權力的層級授予傳統。如果中央和自治地方之間存在其他行政管轄層級，自治地方的自治空間就會被壓縮，因為層級政令難免對自治事務產生負面影響。○2自治地方的行政層級需要民主和簡約。自治地方的公權力架構必須經過民主競選產生，且機構設置必須體現簡約原則，不能疊床架屋、官僚腐敗叢生。○3在憲法與法律之下民主自治。中央管治不能剝奪地方自治的權利，地方自治不能妨礙中央主權職責。如何保障，在法治社會，只有循憲法和法律的路徑。《香港基本法》規定香港特別行政區直轄於中央人民政府，並對香港特別行政區做出了《香港基本法》的明確授權，對於香港特別行政區的自治大有裨益。《香港基本法》關於香港特別行政區自身的公權力設計中，沒有在特別行政區政府之下派生其他基層性質的政府架構，而是由民選議員承擔部分公共權力職能，充分體現了簡約原則。回歸後香港特區政府的行政層次和架構狀況，與回歸前港英政府推出的三級政府架構的政改明顯顯得簡約、高效率。經過17年的“一國兩制”、高度自治實踐的香港特別行政區政府，《香港基本法》關於政制架構設計是符合香港經濟社會繁榮穩定的基本需要。(三)利於社會經濟發展原則政改中，各種民主力量的參與、各種利益集團的表達，使社會的利益衝突顯現出來。在利益多元化的當代社會，任何一種政制設計，都不可能十全十美。迄今為止，沒有任何一個國家或地區的政改方案得到百分之百認同。這是一個客觀事實，必須面對。重大的政治分歧或者利益衝突，往往會對社會穩定造成威脅。宗教極端勢力、恐怖勢力、分裂勢力往往利用民主表達機制，制造混亂，例子不勝枚舉。香港社會特殊的歷史變遷決定，在香港特別行政區進行政治改革，必須以穩定為前提。與此同時，繁榮的香港，民生才有保障。在香港社會，失業率的提升、物價的上漲往往引起社會的迅速反應。政治體制雖然屬上層建築範疇，但政治改革一旦啟動，反對勢力難免孤注一擲，勢必對社會繁榮造成衝擊。因此，有關香港特別行政區行政長官和立法會產生辦法的任何改變，都應遵循與香港社會、經濟、政治的發展相協調。五、結語對照香港啟動政改程序以來香港反對派的種種表現，可以看出，香港一部分人就是在和中央權力鬥法。他們堅持按照港英政府完全自治甚至獨立的思路，設計和推行香港的政改方案，並企圖通過“佔領中環”、參加聯合國人權會議、要求聯合國介入香港的選舉等行為，鼓動香港社會和國際社會輿論，對中央政府施加壓力。港英政府走了，輪到外國反華勢力配置的反對派出場表演了。回歸已經17年，祖國內地和中央政府對於香港經濟社會繁榮穩定的意義已經顯而易見，藉用港英政府政改陰魂，混淆視聽、蠱惑人心，本身就是一種對香港的穩定發展、民生保障、居民權利不負責的行為。與此同時，從“一國兩制”方針的全面落實角度看，《香港基本法》關於香港政制的設定亦存在很大漏洞。尤其是在反動力量的長期教唆下，香港社會一部分人對國家的主權認同尚存在問題。“主權回歸”既需要中央權力的駕臨，又需要居民的全面認同，並積極擔當，這種狀態就是“人心的回歸”。從《香港基本法》第23條立法的爭執中，從近年來兩地的民間口水戰中，都可看出香港人心的回歸程度遠遠不夠。與這種社會心理狀況如影隨形是《香港基本法》中存在的固有缺陷，重要的有兩條：一是對香港多重國籍的容忍。《香港基本法》把香港數百萬的持外國護照者視為“旅行證件”，而護照發出國家不可能和我們的立場一致，特別是在多重國籍國家尤其如此。這種狀況對香港居民國家認同，特別是個人對國家的義務擔當方面的認識，無疑具有一定的負面作用。二是香港行政主導政制主導權力模式的實際缺位。理論上在港英政府總督制的基礎上確定了司法獨立，行政主導，行政和立法相互配合和制約的行政主導政制架構，就要在《香港基本法》中得到科學設計，使這一精神完整體現在《香港基本法》中。從香港政制的實際運作看，香港權力架構基本上是“三權制衡類型”，行政權力受到立法權和司法權力的強大挑戰，有所作為的空間日益狹小。在這種情勢下，港英政府的政改陰魂就有了重生的空間。對於香港政制運作，關鍵不是政改的普選“真”與“假”的問題，而是香港行政主導的政制模式還沒有真正確立。真正的行政主導權力模式是香港政制改革的基本前提，因為行政權力的有所作為，足以確保中央和香港公權力的和諧運作，從而確保政制改革有條不紊地進行。有學者提@IJ@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)@IK@出，可以考慮在民主協商的基礎上，中央直接委派香港行政長官，立法會可以通過功能組別競選和直接競選產生，這無疑是對香港現有政制架構的一個反思。註釋：1《喬曉陽在香港立法會部分議員座談會上的講話》，載於《文滙報》，2013年3月28日。2《半生堅守法治，爭民主願犧牲，余若薇李柱銘甘為真普選坐監》，載於《蘋果日報》，2013年3月25日。3鄭宇碩編：《香港政制及政治》，香港：天地圖書有限公司，1987年，第8-9頁。4劉曼容：《英國對香港“民主發展”政策的歷史演變》，載於《廣東社會科學》，2011年第2期，第93-95頁。5同上註，第95-96頁。6Collins,C.(1952).PublicAdministrationinHongKong.London:RoyalInstituteofInternationalAffairs.47.7[英]亞歷山大‧葛量洪：《葛量洪回憶錄》，曾景安譯，香港：廣角鏡出版社，1984年，第248、146頁。8李宏：《香港大事記》，北京：人民日報出版社，1988年，第102、122頁。9同註4，第98頁。10同註8。11《真普選聯盟成立宣言》，載於網址真普選聯盟網站：http://www.atd.hk/。
政治正當性視角下的香港特別行政區司法實踐陳雪玉、張健一一、影響香港特別行政區司法實踐的五個基本問題香港回歸後，《香港基本法》實踐取得了有目共睹的成績，但是也存在許多不可忽略甚至意義非常重大的問題。這些問題，都是圍繞如何理解特區高度自治而產生的。在特區享有的行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權之中，引發更多爭議的是特區獨立的司法權和終審權。香港回歸後，居留權系列案件典型地說明了這一點，主要有以下五個基本問題。第一，香港特區法院是否有權對全國人大及其常委會的主權行為是否違反《香港基本法》進行司法審查？本來在“馬維昆案”中香港特區高等法院已經迴避了這個問題，但是在“吳嘉玲案”中香港特區終審法院卻主動提上議程：“一直引起爭議的問題是，特區法院是否具有司法管轄權去審核全國人民代表大會或其常務委員會是否符合基本法，以及倘若發現其抵觸基本法時，特區法院是否具有司法管轄權去宣佈此等行為無效。依我等之見，特區法院確實有此司法管轄權，而且有責任在發現有抵觸時，宣佈此等行為無效。”1接着，香港特區終審法院毫不隱諱地批評高等法院的保守立場：“香港特別行政區訴馬維昆一案是涉及普通法在新制度下的繼續存在以及臨時立法會的合法性問題。上訴法庭接納政府的陳詞，裁定由於全國人民代表大會的行為是主權行為，因此特區法院並不擁有司法管轄權去質疑這些行為的合法性。上訴法庭並裁定特區法院的司法管轄權只局限於審核是否存在主權國或其代表的行為(而非行為的合法性)。我等認為上訴法庭就特區法院的司法管轄權所作出的這項結論是錯誤的。”2正是因為香港特區終審法院在這個問題上持極為堅決的肯定態度，引起了內地法學界的強烈質疑和批評。3第二，全國人大常委會是否有權通過解釋《香港基本法》條款間接地推翻香港特區法院的終審判決？《香港基本法》第158條規定：“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。……如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。”這一規定表明，《香港基本法》已經為解決全國人大常委會與特區法院在《香港基本法》解釋上可能出現的衝突給出了辦法，那就是特區司法在時間上優先、中央立法在效力上優先，從而既維護了特區司法自治，又保障了中央立法權威。但是“吳嘉玲案”發生後，全國人大常委會對《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第(3)項的解釋與香港特區法院並不一致，仍然令一些特區法律人感到難以接受：如何理解和保障特區司法自治？全國人大常委會的釋法可能造成特區法院判例未來不能被遵循，這與特區司法自治是否矛盾？第三，香港特區法院解釋《香港基本法》的權力正當性建基於普通法傳統還是《香港基本法》第158條規定？按照內地法律人的觀點，既然對法律的最高解釋權屬於全國人大常委會，而基本法是一部法律，那麼只有經全國人大常委會授權，特區法院才能在案件審理中解釋基本法條款。但是，香港特區法院不認可這種觀點，反而認為：“香港特區享有獨立的司法權和終審權(基本法第19條第1款)，而特區各級法院是特區的司法機關，行使特區的審判權(基本法第80條)。在行使基本法所賦予的司法權時，特區法院有責任執行及解釋基本法。”4可見，香港特區法院強調其解釋《香港基本法》的權力附屬於其審判權，因此前者為汕頭職業技術學院講師；後者為法學博士@IL@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)行使依據並不是《香港基本法》第158條。若是如此，那麼香港特區法院又怎麼看待《香港基本法》第158條對其解釋權的制約呢？特區法院繼續回答了這個問題：“香港法院根據基本法行使獨立司法權。見第2條及第80條。香港特區法院行使獨立司法權時的其中一項基本職能是解釋法律，其中包括基本法，但此項職能受制於第158條第3款對本院就‘範圍之外的條款’行使管轄權的規限，以及受常委會根據第158條而作出的解釋的約束。除受上述事宜規限外，解釋法律便屬於法院的事務，此乃特區法院獲授予獨立司法權的必然結果。這項由三權分立論產生出來的原則乃普通法的基本原則，並藉基本法在香港繼續保存下來。”5顯然，在香港特區法院何以能夠解釋《香港基本法》的問題上，內地與香港特區的法律人意見截然不同。第四，香港特區法院是否可以運用類比法律推理，突破《香港基本法》對特區和央地權力關係的安排？毫無疑問，《香港基本法》沒有規定特區法院可以對全國人大及其常委會的行為進行違憲(《香港基本法》)審查，也沒有規定特區法院可以有選擇性地適用全國人大常委會對《香港基本法》的解釋。同樣毫無疑問的是，如果香港特區法院在《香港基本法》的明確授權之外，發揮普通法的經驗主義特質，作出了上述審查，那麼意味着香港特區法院已經改變了《香港基本法》所設定的央地和特區權力結構。香港特區終審法院不僅在“吳嘉玲案”中宣稱對全國人大及其常委會的主權行為擁有司法審查權——全國人大常委會至今沒有對此表示異議——而且在“莊豐源案”中，特區法院干脆認定全國人大常委會對《香港基本法》的解釋中部分內容不具有法律效力，理由是這部分內容不是立法原意而只是立法者原意：“香港法院在行使其獲授予的解釋權時，必須引用普通法，這是符合《基本法》中有關普通法可在香港特區延續的規定。……法院根據普通法解釋《基本法》時的任務是詮釋法律文本所用的字句，以確定這些字句所表達的立法原意。法院的工作並非僅是確定立法者的原意。法院的職責是要確定所用字句的含義，並使這些字句所表達的立法原意得以落實。”6而全國人大常委會所認為的立法原意7呢？香港特區法院認為僅僅是立法者原意而已。普通法的經驗主義傳統是否允許特區法院這麼靈活、能動地進行司法裁判和違憲審查，實在值得商榷。第五，如何推動香港特區法院在《香港基本法》解釋問題上與全國人大常委會保持合作？8上述四個問題已經表明，在全國人大常委會與香港特區法院之間存在的衝突，是兩種不同的法律傳統所引起的。基於歷史傳統和思維慣性的社會衝突是最難以稀釋和解決的。如果香港特區法院充分利用《香港基本法》的制度漏洞，那麼全國人大常委會可能會陷入曠日持久的應對之中。例如，香港特區法院可能堅持以終審法院的提請為全國人大常委會解釋《香港基本法》的前置程序；可能消極放棄提請權力，從而全國人大常委會的解釋只能起到事後糾正作用；可能堅持自己在是否必須提請全國人大常委會解釋《香港基本法》上的決定權，以“特區自治”制約人大釋法；可能導致香港特區法院再解釋與人大釋法不相一致等等。總之，香港特區法院能夠借助多種司法程序，從實質上影響全國人大常委會對《香港基本法》的解釋權，最終可能完全架空它並使之形同虛設。9如何避免這種不合作狀態發生呢？這是一個值得研究的問題。二、特區司法實踐基本問題的起因：普通法及其三重含義上述五個問題的焦點儘管看起來並不一樣，但下文進一步的分析將揭示，這些問題的出現，歸根結底都是選擇性地理解和運用“普通法”概念造成的。例如，如果把普通法與政治制度包括司法審查等同起來，即將其作為一種政治權力分配機制進行理解，那麼在普通法法律人看來，香港特區法院就有權審查並宣告全國人大常委會的主權行為是否違反《香港基本法》。又如，倘若將普通法理解為與制定法、成文法相對的一套規範體系，那麼普通法便不必以制定法、成文法為惟一的裁判依據，因而可能突破制定法、成文法的限制，創設新的政治權力運行機制，包括否認立法機關有關決定的法律效力或架空立法機關的解釋權。再如，假使普通法就是與大陸法法律推理相區別的法律推理方式，那麼在普通法語境下法官對法律的解釋權是不言而喻的，這種解釋權具有來自歷史傳統而非制定法的政治正當性，那麼其法官必然懷疑全國人大常委會另行解釋並推翻法院判決的做法。雖然這個解釋非常合理，但是仍然脫不了學術想像和推斷的嫌疑。然而，只要回到香港特區法院有關案件的判決書，可以發現，法官一直在根據他們的審理需要，不斷變換“普通法”概念的語境含義。通過檢索居留權系列案件的判決書可以得知，在“吳嘉玲案”、“劉港榕案”和“莊豐源案”中，“普通法”@JC@
政治正當性視角下的香港特別行政區司法實踐(“commonlaw”)出現的次數分別是5次、14次和25次，共44次。在這些判決書中，香港特區終審法院分別在政治制度(6次)、規範體系(16次)和推理方式(19次)的意義上運用“普通法”概念，還有3次不能確定屬於哪一種含義或者可能包含兩種以上含義。10一是政治制度意義上的普通法。如“吳嘉玲案”判決書指出：“上訴法庭基於基本法第19(2)條作出其結論。第19(2)條規定：‘香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區所有的案件均有審判權。’政府在該案所陳述的論據為1997年7月1日前，香港法院也不能質疑英國國會通過的法例是否違憲，即是否違反英國的不成文憲法或香港作為殖民地的憲法文件《英皇制誥》。因此，這是基本法第19(2)條所設想的‘原有法律制度和原則’對香港法院審判權所作的一種限制。所以政府辯稱在1997年7月1日後，這限制同樣適用於全國人民代表大會的行為。上訴法庭接納了政府的論據。把舊制度與此相提並論是對問題有所誤解。1997年7月1日前，香港是英國殖民地。根據普通法，英國國會擁有最高權力為香港立法而香港法院不能質疑這項權力。”11“莊豐源案”判決書也載明：“香港法院根據《基本法》行使獨立司法權。見第2條及第80條。香港特區法院行使獨立司法權時的其中一項基本職能是解釋法律，其中包括《基本法》，但此項職能受制於第158條第3款對本院就‘範圍之外的條款’行使管轄權的規限，以及受常委會根據第158條而作出的解釋的約束。除受上述事宜規限外，解釋法律便屬法院的事務，此乃特區法院獲授予獨立司法權的必然結果。這項由三權分立論產生出來的原則乃普通法的基本原則，並藉基本法在香港繼續保存下來。”12二是規範體系意義上的普通法。如“吳嘉玲案”判決書指出：“基本法第24(3)條規定：永久性居民在特區‘享有居留權’。《入境條例》(2A條)界定了永久性居民享有的權利，即有權入境，不會被施加任何逗留條件，不受任何遞解離境令或遣送離境令的約束。法例界定的居留權，類似普通法的居留權概念。普通法內的居留權曾被描述為‘……進入(該司法管轄區)的權利，不受任何障礙或阻礙，任由(居留權擁有人)喜歡何時入境及(隨己意)在境內逗留多久’(見1972年英國上訴案例：DirectorofPublicProsecutionsv.Bhagwan[1972]《AC》60，見第74頁B行。)因此，進入司法管轄區的權利，或根據法例所界定的入境權利，正是居留權的要素。”13三是推理方式意義上的普通法。如“莊豐源案”判決書所指：“根據普通法的處理方法，本院的任務是要參照第24條第2款第(1)項的背景及目的對其所用字句作出詮釋，以確定這些字句所表達的立法原意。如前文斷定，第24條第2款第(1)項的含義清晰，沒有任何歧義。其意思是指在1997年7月1日之前或之後在香港出生的中國公民。依循普通法的原則，本院無法基於‘有關陳述’而偏離本院認為是第24條第2款第(1)項的清晰含義，而以有關字句所不能包含的意思代之。”14由此可見，香港特區終審法院從來沒有在同個意義上使用“普通法”概念。不僅這一點體現在不同案件的判決書之間，而且在同一份判決書、甚至同一段落中，法官都可以根據論證和表述的需要，不斷變換“普通法”的語境含義。正是香港特區法院對“普通法”分層次、多側面、立體化的理解和運用，與大陸法律人的認識和體會截然不同，才造成出現了上述五個基本問題：一方面是特區法律人對“普通法”概念進行靈活、隨機的理解和運用，另一方面是大陸法律人對由此帶來的法律後果難以認同。三、規範文本和立法背景中的普通法：來自基本法的政治正當性那麼，香港特區法院對普通法的三種理解和運用是否都具有政治正當性？考慮到香港特區法律人在法律思維上經驗主義式的開放性，那麼在此不妨從廣義上理解政治正當性，將其來源訴諸於規範文本、立法背景和政治理論。但是，即若如此，就能得出特區法律人對“普通法”上述三種解讀都正確的結論嗎？一看規範文本。這是任何事物謀取政治正當性的最強途徑。按照香港特區法院的說法，規範文本是解釋法律的內在資料，其法律效力強於外在資料即立法背景。15筆者認同這種說法。的確，任何法律言說的政治正當性依據，應當盡可能以規範文本為準，立法背景次之，政治理論最後。按照《香港基本法》的規定，在香港回歸後，得以延續的“普通法”，應當指一種規範體系或推理方法。這一點，從《香港基本法》的下列條款可以看出。第8條規定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。”這裏的“法律”，應指規範體系無疑，況且在此處，“普通法”與“條例、附屬立法和習慣法”並@JD@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)列，因此第8條中的“普通法”所指必是一種規範體系。第18條補強說明了這一點：“在香港特別行政區實行的法律為本法以及本法第八條規定的香港原有法律和香港特別行政區立法機關制定的法律。”《全國人民代表大會常務委員會關於根據〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第160條處理香港原有法律的決定》16重申了第8條規定。雖然第11條規定：“根據中華人民共和國憲法第31條，香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。”但是，沒有進一步、更充分的證據表明，這裏的“司法方面的制度”指的就是“普通法”，反而在第81條有如下規定：“香港特別行政區設立終審法院、高等法院、區域法院、裁判署法庭和其他專門法庭。高等法院設上訴法庭和原訟法庭。原在香港實行的司法體制，除因設立香港特別行政區終審法院而產生變化外，予以保留。香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區所有的案件均有審判權。”由此可見，香港原有的司法方面的制度，至少還包括司法機構體制和案件管轄制度，當然不是專指普通法。然而，《香港基本法》條文還可能把推理方式意義上的“普通法”也考慮了進去。第84條規定：“香港特別行政區法院依照本法第18條所規定的適用於香港特別行政區的法律審判案件，其他普通法適用地區的司法判例可作參考。”如果把這裏的“普通法”理解為一種規範體系，那麼它指的是香港特區範圍內已經適用的普通法規範，還是其他普通法系國家和地區已經適用的普通法規範？抑或是整個普通法系的普通法規範呢？考慮到“普通法”前面還有一個“其他”作為限制性定語，那麼只能理解為整個普通法系的普通法規範。既然普通法系的普通法規範可以普適性地適用，為何還要強調香港特區本地的普通法規範，並且只能參考其他普通法適用地區的司法判例而不是直接適用判例蘊含的普通法規範？顯然不能自圓其說。但是，假如將第84條的“普通法”理解為一種推理方式，那麼就可以解釋為何香港特區法院審理案件時，其他普通法適用地區的司法判例只能起到參考作用，而不是作為先例必須被遵循。這就是因為，在推理方式上，普通法適用地區都以類比推理作為法律思維的核心，從而對所有普通法判例都持開放態度，可以拿來參考但並非必須以其為先例。這樣，既保證了普通法法律思維的經驗主義特質，又不致於使外域的普通法規範直接適用於特區司法實踐，影響特區享有獨立的司法權和終審權。二看立法背景。既然在內在資料——規範文本層面，普通法作為規範體系或推理方式存在，那麼回到外在資料——立法背景後，又該怎樣理解“普通法”呢？《關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)〉及其有關文件的說明》17並沒有提到“普通法”，但是對香港特區法院的司法管轄範圍予以進一步明確：“草案規定特別行政區法院享有獨立的司法權和終審權，作為一個地方行政區域的法院而享有終審權，這無疑是一種很特殊的例外，考慮到香港實行與內地不同的社會制度和法律體系，這樣規定是必需的。香港現行的司法制度和原則一向對有關國防、外交等國家行為無管轄權，草案保留了這一原則，而且規定特別行政區法院在審理案件中遇到涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就此發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。這就妥善解決了有關國家行為的司法管轄問題，也保證了特別行政區法院正常行使其職能。”這對《香港基本法》第19條規定作了必要說明，明確了該條規定的意義指向。可見，全國人大在制定《香港基本法》時，就已經高度關注香港特區司法與政治制度的關係。可以看出，全國人大的態度是保持原有的香港司法不介入國家政治權力運作過程的做法不變，即使在需要對國家行為進行司法管轄時，也只限於對是否存在某種國家行為作出事實性判斷，而不能對其進行規範性評價。簡言之，香港特區司法與國家政治絕緣。儘管沒有更明確、更清楚的相關表達，但是完全可以推理出，全國人大並不打算在《香港基本法》中，讓作為政治制度的普通法在香港適用，能在特區延續的普通法只能作為一種規範體系或推理方式存在。四、正確理解和運用特區普通法：基於政治正當性儘管從法律論證的角度看，假如在規範文本和立法背景兩個層面上都無法證成某個司法判斷，那麼就沒有必要訴諸於更多的學術論證和政治學想像。但是，政治理論對普通法法律人及其法律心靈的影響歷來都是巨大的18，他們可能通過普通法法律推理來實現他們的政治抱負和意圖。19因此，如果不從政治理論的角度去理解和反思，那麼就不可能徹底地、本源@JE@
政治正當性視角下的香港特別行政區司法實踐地認識和批判普通法法律人對普通法的理解和運用。第一，試圖援引其他普通法適用地區的司法判例或者乾脆否定先例以達到司法審查國家行為的目的，表面上看是符合普通法類比推理和其經驗主義特質的，但實質上是普通法政治學推斷的結果，因此在司法語境下不可取也不具有正當性，並且推斷本身在理論上也存在很大爭議。普通法法律人是否在政治制度的意義上理解和運用過“普通法”這個概念？答案是肯定的。在著名的邦漢姆醫生案中，柯克(SirEdwardCoke)就提出：“從我們的歷史文獻可以看出：在很多情況下，普通法得審查議會的法案，有時可以裁決其為完全無效；因為，當議會的一項法案違背普遍的權利和理性，或者令人反感，或者不可能實施的時候，普通法得審查它，並宣佈該法案無效。”20該判例被許多學者認為是現代司法審查制度的先例，長期以來被廣泛引用，就連“馬布里訴麥迪遜案”(Marburyv.Madison)的判決也深受其影響。21應當承認，在該案判決中，柯克的觀點顯然不能與現代司法審查制度完全等同起來，因為他當時所要解決的問題雖然不僅僅是解釋制定法規範的含義，但是也不至於大到審查並宣告制定法是否違反憲法的程度。更確切地說，柯克思考的問題是：甚麼是法律？而不是：誰在統治？這一點，在“馬布里訴麥迪遜案”的判決書中，馬歇爾(JohnMarshall)大法官也深為認同：“應該強調的是，確定法律是甚麼是司法部門的權限和職責。那些把規則適用於具體案件的人們，必定有必要對規則進行闡釋和解釋。假如兩個法律相互衝突，法院必須決定哪一個適用。所以，假如法律與憲法相抵觸，假如法律和憲法都適用某一具體案件，法院必須確定，要麼該案件適用法律，而不顧憲法；要麼適用憲法，而不管法律。法院必須決定這些相互衝突的規則中哪一個管轄該案。這就是司法職責的本質。”22可見，雖然馬歇爾大法官的觀點強調了法院對“法律是甚麼”獨一無二的判斷權，但是毫無疑問，馬歇爾和柯克一樣，都基於必須整體性地理解和運用法律這一前提，要求在具體個案中適用該案件的法律規範應當是內在融洽、自成邏輯的。23雖然柯克時代的制定法數量只佔所有法規範的很小一部分，但是在現代國家，立法已經成為法律的主要淵源和行政機關履行日常職責的最重要依據，作為一種制度存在的司法審查必然深刻觸及立法機關、行政機關的職能活動。這意味着，法院更頻繁地在個案中整體性地理解和運用法律，促使普通法越來越作為一種政治制度在國家生活和社會治理中發揮作用。根據《香港基本法》的相關規定，香港特區法院有權參考其他普通法適用地區的司法判例；按照普通法——作為一種推理方式——原理，特區法院也可以否定先例以創設新的判例。結合這兩點，特區法院似乎有充足的理由，在香港回歸前法院不曾對英國國會和政府的行為進行司法審查的情況下，對全國人大常委會的行為進行司法審查。這一推論，表面上看是符合普通法類比推理及其經驗主義特質的，但實質上只是普通法政治學推斷的結果。從歷史傳統來看，普通法的政治正當性不來自制定法的明文規定，也不來自憲政和民主理論的邏輯證成，反而來自普通法法律人所宣稱的普通法與普遍的權利和理性的緊密聯繫。不僅在普通法系國家，普通法的政治正當性更多被看成是不言自明、內在融貫的，甚至來自普通法法律人越來越強烈的自信心，而且普通法——尤其作為一種政治制度——與憲政和民主理論本身就是相違背的，即使與最低限度的自由主義政治學也格格不入。24在霍布斯(ThomasHobbes)看來，普通法法律人無論如何理解和運用普通法，都只是從習慣法出發甚至就是建基於習慣25，再加上普通法法律人毋寧說對法官的理性和獨立性的過分自信，就可以用先例的名義或者從先例中挖掘有用的成分予以佐證。26因此，與其說是對普通法的自信，還不如說是普通法法律人對他們的角色定位和政治功能的自信，而這種強烈的自信，也只有在普通法政治學中才體現得如此淋漓盡致。這一點，使得普通法法律人具有強烈的貴族色彩和精英氣質，也不可避免地帶來一些傲慢與偏見。27大陸法系國家法院沒有完全掌握對法律的解釋權，很多國家的憲政主義未必是司法憲政主義28，都會讓他們感到難以相信和接受。但是，實際上普通法系國家的法官並非民選而來，卻對普選民主產生的立法機關和行政機關進行司法審查，從而造成大眾民主不得不受制於精英民主，這本身連西方自由主義政治學的最低前提都不可能滿足。至今仍然找不出關於普通法的政治正當性的系統理論，現有的僅是從人們對普通法的長久遵從所引伸出來的結論：普通法代表着人間秩序和理性要求。簡言之，普通法的政治正當性連學術意義上的規範論證都沒有做到，只是從“存在即合理”、“事實即規範”的推斷出發，才獲得了普通法法律人的認可。第二，在香港回歸後，普通法的政治正當性基礎在根本上發生了改變，必須以《香港基本法》的明文規定重新定義特區普通法的效力和功能，同時在這個問題上摒棄普通法政治學推斷的做法。既然普通法法@JF@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)律人對普通法的政治正當性的認識，帶有強烈的自我論證色彩，那麼就不能任由普通法法律人在封閉的話語系統中進行言說並無條件服從其實踐體系，更不能放任普通法法律人為了發揮不同的政治功能，而對普通法作隨意的理解和運用。在大陸法系國家中，法官遠沒有這種自信，那是因為即便從最低限度的自由主義政治學出發，霍布斯所宣稱的主權者也是不可分割的，制定法律的權力與解釋法律、適用法律的權力是合為一體的，即使可以分割，也是從主權者的命令中拿出一部分進行授予，而不是自生於主權者的命令之外。29普通法法律人遠沒有認識到也不願意接受這一點。事實上，1997年7月1日中華人民共和國恢復對香港行使主權之後，香港特區之所以適用普通法，並不是法律人自洽地延續香港回歸前的司法傳統，而是《香港基本法》宣稱可以這麼做。因此，雖然表面上看起來在香港回歸前後適用普通法的實踐是沒有中斷的，但是實際上是“兩張皮”，原因就在於前者的政治正當性基礎來自英國適用普通法不言自明的歷史慣性，而後者的政治正當性基礎則是《香港基本法》對香港特區高度自治特別是獨立司法權的明確規定。這個結論乍聽起來很吊詭，但是準確地揭示了《香港基本法》對特區司法權的基石作用。特區普通法的本質屬性發生了變化，那種關於普通法的政治正當性的自圓其說已不再適用，這就要從規範文本和立法背景去探討特區普通法的確切含義的原因。因此，普通法應當怎麼被理解和運用，必須取決於《香港基本法》對特區普通法的明確規定而不是那種不言自明的默許。換言之，只要《香港基本法》沒有相應規定，普通法就不得自我拓展意義空間，尋求模棱兩可的政治抱負。30顯然，無論在規範文本還是在立法背景中，《香港基本法》並未規定可以建立司法審查機制，尤其是承擔對全國人大及其常委會的主權行為進行違憲審查的政治功能。即使是將普通法作為一種推理方式，也不能基於普通法法律推理的經驗主義特質，在未來某個判例中宣稱普通法可以作為一種政治制度發揮功能。對這一點，《關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)〉及其有關文件的說明》已經再次強調過，個中意思非常明確。綜上，通過普通法政治學推斷去論證普通法可以作為一種政治制度存在，實際上反映了法律人對普通法歷史傳統的過分自信。況且即使在最弱意義——政治理論意義上，借助普通法政治學推斷、從純粹政治理論的層面探討普通法作為一種政治制度的正當性，其支持論據也是頗成問題的，也無法完全保證將普通法作為一種政治制度進行理解和運用。更不用說香港回歸後《香港基本法》對特區普通法政治正當性的重新建基，把原先可資利用的那點支持論據也排除在外了。把上述五個問題歸結為內地與香港特區的政治爭論或者法治思維上的巨大鴻溝，從而認為不可能從法律渠道獲得技術性解決的觀點，是籠統而論、大而化之的，沒有深究和探求這些問題的具體細節。通過上述分析，可以知道，應當區別對待上述五個問題，在《香港基本法》框架內深化相關討論，對於的確屬於《香港基本法》允許範圍的，要切實保障特區司法自治；對於確實不屬於《香港基本法》允許範圍的，要堅決與香港特區司法自治區分開來，避免法律人不當地行使其話語權。基於上述討論，可以得出五點結論：○1香港特區法院無權對全國人大及其常委會的主權行為是否違反《香港基本法》進行司法審查。○2全國人大常委會出台的《香港基本法》解釋，香港特區法院在此後判決中應當以此為準。○3香港特區法院解釋《香港基本法》的權力正當性建基於《香港基本法》第158條的規定。○4香港特區法院不得運用類比法律推理，突破《香港基本法》對香港特區和央地權力關係的安排。○5在《香港基本法》依然存在制度漏洞的情況下，要減少全國人大常委會與香港特區法院的憲政衝突，必須進一步提高法律合作和政治互信水平。《香港基本法》為特區普通法的政治正當性提供了新的基礎，在規範文本和立法背景的意義上，普通法並不作為一種政治制度而存在，而是作為規範體系或法律推理被理解和運用着。即使借助政治理論宣揚普通法可以作為一種政治制度發揮功能，也並不完全站得住腳。但是，在多個案件判決書中，香港特區法院卻一再強調普通法的政治功能，這實際上反映了在香港特區司法實踐中，法院基於普通法的歷史傳統的強大自信心，但是它卻沒有充分重視和切實具化《香港基本法》對特區法統的重構。尊重和保障香港特區司法自治，並不是一句空話，更不是空中樓閣，也不等於把一切話語權交給法律人就完成任務，其落實最終要回到《香港基本法》的框架中。脫離這個框架的言說和行動，都是沒有法律依據的，必然也不可能被認可和支持。香港特區司法實踐諸多爭議首先在於其法律癥結，但是歸根結底，正是對政治正當性基礎的忽視和背離，才致使找不到這些爭議的有效解法。如果任憑法律人在司法語境中繼續堅守普通法長久以來@JG@
政治正當性視角下的香港特別行政區司法實踐@JH@那種不言自明、歷史形成的正當性傳統，就可能違背了“一國兩制”的政治正當性邏輯序列和權力配置規範化依據。顯然，只在普通法語境下談論特區普通法，是不可能得出正解的；回到政治正當性層面，才能刺穿纏繞在普通法歷史傳統和心理慣性表面的層層絲網，明辨虛實，認清真偽，使嚴密的法律邏輯與堅實的政治正當性緊密融合，具有更充足、強大的說服力和執行力。註釋：1NgKaLingandAnotherv.TheDirectorofImmigration[1999]HKCFA72;[1999]1HKLRD315;(1999)2HKCFAR4;[1999]1HKC291;FACV14/1998(29January1999)，載於香港法律資訊中心網站：http://www.hklii.hk/chi/hk/cases/hkcfa/1999/72.html，2014年11月10日。2同註1。3批評者中的知名學者包括參與起草《香港基本法》的吳建璠教授、邵天任教授、蕭蔚雲教授和許崇德教授。4同註1。5TheDirectorofImmigrationv.ChongFungYuen[2001]HKCFA48；[2001]2HKLRD533；(2001)4HKCFAR211；FACV26/2000(20July2001)，載於香港法律資訊中心：http://www.hklii.hk/chi/hk/cases/hkcfa/2001/48.html，2014年11月10日。6同上註。7“本解釋所闡明的立法原意以及《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第24條第2款其他各項的立法原意，已體現在1996年8月10日全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會第4次全體會議通過的《關於實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第24條第2款的意見》中”。見《全國人大常委會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第22條第4款和第24條第2款第(3)項的解釋》，1999年6月26日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過。8香港特區法院對於是否提請全國人大常委會解釋《香港基本法》，一方面可能濫用其決定權，另一方面則可能過於強調由其提請人大釋法的前置程序必要性。前者體現在香港特區終審法院對“吳嘉玲案”的判詞中：“我等認為在審理案件時，惟獨終審法院才可決定某條款是否已符合上述兩項條件；也只有終審法院，而非全國人民代表大會，才可決定該條款是否已符合‘類別條件’，即是否屬於‘範圍之外的條款’。……實質上，法院審理案件時最主要需要解釋的是哪條條款？如果答案是一條‘範圍之外的條款’，本法院必須將之提交‘人大常委會’。如果最主要需要解釋的並非‘範圍之外的條款’，便不須提交。在這情況下，即使一條‘範圍之外的條款’可以爭辯地說成與‘非範圍之外的條款’的解釋有關，甚至規限了‘非範圍之外的條款’時，法院仍毋須將問題提交‘人大常委會’。……我等覺得相當重要的是：《基本法》第158條規定只在解釋‘範圍之外的條款’時，才須提交‘人大常委會’。當多條條款(包括‘範圍之外的條款’)與解決案中涉及的一般性解釋問題有關時，第158條並沒有規定法院須請‘人大常委會’作一般性的解釋。”見註1。後者則體現在特區終審法院對“吳嘉玲案”的“補充判詞”中：“我等在1999年1月29日的判詞中，並沒有質疑人大常委會根據第158條所具有解釋《基本法》的權力，及如果人大常委會對《基本法》作出解釋時，特區法院必須要以此為依歸。我等接受這個解釋權是不能質疑的。我等在判詞中，也沒有質疑全國人大及人大常委會依據《基本法》的條文和《基本法》所規定的程序行使任何權力。我等亦接受這個權力是不能質疑的。”見《全國人大常委會法工委發言人2月27日的談話》，載於《瞭望》，第11期，1999年。9張健一等：《全國人大常委會與特區法院之間的憲政衝突：法律解釋權問題而非司法管轄權問題》，載於中國法學會、澳門基本法推廣協會、香港基本法澳門基本法研究會：《2014年兩岸四地法治發展青年論壇論文集》，2014年9月，第13-15頁。10如香港特別行政區訴馬維昆一案是涉及普通法在新制度下的繼續存在以及臨時立法會的合法性問題。見註1。11同註1。12同註5。
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)13同註1。14同註5。15在“莊豐源案”中，香港特區終審法院指出：“為協助解釋有關條款，法院會考慮《基本法》的內容，包括《基本法》內除有關條款外的其他條款及其序言。這些均屬有助於解釋的內在資料。有助於瞭解《基本法》或《基本法》某些條款的背景或目的的外來資料，一般均可用來協助解釋《基本法》。這些可供考慮的外來資料包括《聯合聲明》，以及於1990年4月4日通過《基本法》之前不久，即於1990年3月28日提交全國人大審議的《關於基本法(草稿)的解釋》。審議上述解釋時以及簽署《聯合聲明》時，本地法例的狀況很多時也會用作解釋《基本法》的輔助資料。雖然《基本法》於1997年7月1日才實施，但由於《基本法》的背景及目的是在1990年制定《基本法》時確立，故一般來說，與解釋《基本法》相關的外來資料是制定前資料，即制定《基本法》之前或同時期存在的資料。就本案而言，除了與背景及目的有關的制定前資料外，本院無須在此探究其他外來資料會有甚麼幫助(即使有的話)；特別是制定後資料能否給予協助的問題。就本案而言，本院只須說明：在常委會沒有作出具約束力的解釋，而法院必須按照普通法處理法律釋義的情況下，若法院在借助內在資料及適當的外來資料去確定有關條款的背景及目的，並參照該背景及目的後作出詮釋，斷定文字的含義清晰，則外來資料，不論其性質，也不論其屬制定前或制定後資料，均不能對解釋產生影響。含義清晰即所用文字沒有歧義，就是在合理情況下不能得出另一對立的解釋。法院參照了有關條款的背景及目的來詮釋文本字句，一旦斷定文本字句確是含義清晰後，便須落實這些字句的清晰含義。法院不會基於任何外來資料而偏離這些字句的清晰含義，賦予其所不能包含的意思。”見註5。16《全國人民代表大會常務委員會關於根據〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第160條處理香港原有法律的決定》，1997年2月23日第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過。17《關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)〉及其有關文件的說明》，1990年3月28日在第七屆全國人民代表大會第三次會議通過。18“普通法的精神包括某種思考政治自由的方式，而不僅僅是在法庭上解決案件。”載於[美]小詹姆斯‧R‧斯托納：《普通法與自由主義理論：柯克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京：北京大學出版社，2005年，第15頁。19“(柯克)預感到國王與國會的衝突迫在眉睫，他感到必須遏制雙方日益增長的自大，於是便回到本國的法律史中……提煉出了一種政治理論，而這種理論注定了將成為一個遙遠的國家的精神食糧，儘管他根本不會預想到會有這麽一個國家(美國)。柯克所找到的解決方案，就是不加區別地同時約束國王和國會這一根本法的法律觀念。”載於Plucknett,T.F.T.(2004).Bonham’sCaseandJudicialReview.InA.D.Boyer.Law,LibertyandParliament:SelectedEssaysontheWritingsofSirEdwardCoke.Indianaoplis:LibertyFund.20Gray,C.(1972).Bonham’sCaseReviewed.ProceedingsoftheAmericanPhilosophicalSociety.116.35.21Clinton,R.L.(1991).Marburyv.MadisonandJudicialReview(NewEdition).Lawrence:UniversityPressofKansas.22Marburyv.Madison,5U.S.137(1803).23這一點在德沃金(RonaldDworkin)那裏激起了現代法律理論的強烈迴響。他提出了法律的整體性(lawasintegrity)或者整體性法律觀。這也可以用來為法院發揮司法審查功能提供辯護，但是前提是必須證明只能由法院承擔這一功能。載於[美]羅納德‧德沃金：《法律帝國》，李常青譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年。24布萊克斯通(SirWilliamBlackstone)強調要嚴格限制司法機關的自由裁量權，不應讓司法機關宣告立法機關的法案無效：“沒有一家法院有權使立法機構的意圖無效，只要這種意圖以非常明顯而清晰的語言表述，對於它是否屬於立法機構之意圖沒有留下任何疑問。……立法機構才是真正的主權權力，且始終擁有同樣絕對的權威；它不承認地球上有比它更高級的權威。”載於[美]小詹姆斯‧R‧斯托納：《普通法與自由主義理論：柯克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京：北京大學出版社，2005年，第268頁。25“對權利、公平、法律與正義的成因和其初始構成的無知，會使人把習慣和成例當作其行為的準則；以至於以為，習俗所懲罰的事就是非正義的，而將習俗不加懲罰或加以稱譽的事，則認為是正義的。”載於[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，北京：商務印書館，1995年，第76頁。26“他們據此制造出一個成例或先例。他們變得固執而倔強，一會兒訴諸習慣一會兒訴諸理性，又會從理性轉向習慣，完全隨自己的喜好；當他們的利益需要時，就會放棄習慣，而一遇到理性對自己不利時，他們又反對理性。”載於[英]@JI@
政治正當性視角下的香港特別行政區司法實踐@JJ@霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，北京：商務印書館，1995年，第76頁。27布萊克斯通早就打算，“不僅僅要改造普通法的內容和細節，而且要首先改變普通法本身之含義，緩和普通法對其正義和源遠流長之傲慢，擴大它的視野，從而能够設想進行真正的改進。……使它與先進的自由主義學說保持一致。”載於[美]小詹姆斯‧R‧斯托納：《普通法與自由主義理論：柯克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京：北京大學出版社，2005年，第269頁。28到2000年，世界上有72個國家確立了具體形式不一的的憲法審查制度。見Ginsburg,T.(2003).JudicialReviewinNewDemocracies.Cambridge:CambridgeUniversityPress.6-8.29[美]小詹姆斯‧R‧斯托納：《普通法與自由主義理論：柯克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京：北京大學出版社，2005年，第116-118頁。30這就仿佛回到了美國建國初期“憲法之父”麥迪遜建議以制度明確各類機構等級關係的那種主張。在普通法系國家，並非普通法都可以不言自明地作為政治制度存在。麥迪遜就建議“建立恰當的機構，確定他們中間的等級關係來劃定權力的界限。……制度化路徑與司法化路徑之間的對立，或者說政治理論與普通法間的對立，也出現在第一屆(美國)國會有關權利法案的辯論中。”載於[美]小詹姆斯‧R‧斯托納：《普通法與自由主義理論：柯克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京：北京大學出版社，2005年，第333頁。
澳門特別行政區審判制度之現狀與改革趙琳琳《澳門基本法》第2條規定，“中華人民共和國全國人民代表大會授權澳門特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。”澳門特區司法制度的具體規範包括《澳門基本法》第四章政治體制中第四節司法機關、《司法組織綱要法》、《司法官通則》、《刑事訴訟法典》、《民事訴訟法典》、《行政訴訟法典》等。根據澳門相關法律規定，法院和檢察院同屬司法機關，本文主要探討澳門的審判制度。總的來看，回歸15年來，澳門法院在維護社會公正方面發揮了重要作用，但相關審判制度仍有完善空間。一、法院的組織體系及運作機制 澳門回歸後，立法會根據《澳門基本法》第71條的規定，於1999年12月20日通過第9/1999號法律《司法組織綱要法》，這是《澳門基本法》第四章第四節的具體化。這部法律主要規範了司法機構的組成、管轄、職權、責任等內容，其中第10條規定了法院的組織體系及構成：“一、設有第一審法院、中級法院及終審法院。二、第一審法院包括初級法院和行政法院。”(一)第一審法院：初級法院及行政法院《司法組織綱要法》第27條規定：“一、下列者屬第一審法院：(一)初級法院；(二)行政法院。二、初級法院由民事法庭、刑事起訴法庭、輕微民事案件法庭、刑事法庭、勞動法庭、家庭及未成年人法庭組成。”2013年，行政長官根據《澳門基本法》第50條及《司法組織綱要法》的相關規定，經徵詢行政會的意見，制定了第23/2013號行政法規《初級法院設立勞動法庭和家庭及未成年人法庭》作為補充；兩個專門法庭已於2013年10月16日正式運作。(二)中級法院根據《司法組織綱要法》第36條的有關規定，中級法院的管轄範圍包括：審理上訴案件；作為第一審級；處理管轄爭議等。為審判案件的目的，中級法院及終審法院依據訴訟法律的規定以評議會及聽證方式運作。中級法院的評議會及開庭聽證按日程進行。會議及開庭通常每週進行一次，而在特別情況下經院長作出決定，亦可進行。(三)終審法院終審法院是澳門法院三個等級中的最高審判機關，在作為第二審級審判上訴案件時，終審法院審理事實上及法律上的事宜，但訴訟法律另有規定者除外；在非作為第二審級審判上訴案件時，終審法院僅審理法律上的事宜，但訴訟法律另有規定者除外。此外，澳門特區三級法院在審理案件時都明確表示，特區法院不享有違憲審查權，不管轄有關審查特區法律符合或抵觸基本法的相關爭議。1 二、法官制度 法官是社會精英階層，入職門檻高，但享受全方位的職業保障，以確保其公正獨立地行使審判權。澳門相關法律為法官公正審判創造了良好的制度條件，澳門法官的整體素質也是比較高的。澳門科技大學法學院副教授@JK@
澳門特別行政區審判制度之現狀與改革(一)條件和任免1.法官的條件根據《司法官通則》第14條第2款和第16條第1款，只有同時符合如下三個要件的人士才可獲得確定委任而出任司法官：○1在澳門居住至少3年；○2熟悉中、葡文；○3就讀“培訓課程及實習”且成績及格。未就讀“培訓課程及實習”的人士只可例外性獲得確定委任，對此，《司法官通則》第16條第4款規定的要件包括：○1在澳門居住至少7年；○2熟悉中、葡文；○3已實際從事須具有法律學士學位方可從事的職業至少5年。2.法官的任免為了確保法官的高素質，澳門法官的任免程序亦十分嚴格。根據《澳門基本法》第87條的規定，各級法院的法官必須先經一個獨立委員會的推薦，再由行政長官任命。該獨立委員會由行政長官任命的7名當地人士組成；其中澳門編制的法官1名，律師1名，其他方面的知名人士5名。獨立委員會根據《推薦法官的獨立委員會內部規章》履行職責，除了向行政長官推薦法官人選外，還分別向行政長官推薦法官委員會及檢察官委員會的兩名社會人士。所有委員均以個人身份參加委員會並履行職責；獨立委員會主席由委員互選產生，行使《推薦法官的獨立委員會內部規章》所規定的權限。(二)權利和義務在澳門，法官依法獨立進行審判，不聽從任何命令或指示。從《澳門基本法》第2條、《司法組織綱要法》第1條和第5條等規定來看，司法獨立獲得了比較完善的制度保障。1.物質保障權法官作為社會公眾的一員，除了審判者以外，在社會生活中尚扮演多種角色。為了使其安心審判，不受外界各種干擾或誘惑，澳門法律為其設置了周全的物質保障制度。法官薪俸由第2/2000號法律《司法官薪俸制度》專門規範，該法明確要求：不准給予司法官任何法律法規並無規定的報酬或補助。司法官的月薪俸以行政長官的月薪俸百分比計算。法官有權通過支付金額入住已配備或未配備傢俱的房屋，或有權依據行政長官批示的規定，收取租賃或設備津貼；相關金額在薪俸內扣除，其數額由行政長官在聽取法官委員會意見後以批示定出，但不得超過司法官薪俸的5%。法官還享有澳門特別行政區負擔其居所電話的安裝及使用者費用的權利。法官有權獲分配供其個人使用的車輛，使用時須遵守規範該事宜的一般法規；法官個人使用的車輛除牌照外，無任何標示。法官在各級法院院長許可下前往外地執行被認定為有利於澳門特別行政區的公務時，應獲發由澳門特別行政區支付的日津貼、啟程津貼及交通費；應獲發的津貼金額，相當於對澳門公共行政工作人員所定的最高標準；應由澳門特別行政區支付的航空費用為商務客位費用，但終審法院院長的航空費用則為頭等客位費用。法官有權收取對澳門公共行政工作人員所定的福利性質津貼。法官及其家團享有對澳門公共行政工作人員所定的醫療護理、藥物、手術、最高等級住院等權利。2.身份保障權法官需要職業安全感，澳門相關法律規定：除非在法定情況下，否則不得將法官調任，將之停職，命令其退休，將之免職、撤職，或以任何方式使其離職。如法官屬定期任用，確保其在該段時間內不被移調。法官因兩種情形而退休：自願退休和因無能力而退休。法官對其審判職責範圍內的行為無須負責，不得使法官對其以法官身份所作的裁判負責。僅在法律規定的情況下，方可就法官因履行職務所作的行為而追究其民事、刑事或紀律責任。且民事責任僅可通過由行政當局針對有關司法官提起的求償之訴予以追究，但有關行為構成犯罪者除外。法官不得在被起訴前或指定聽證日前被拘留或羈押，但屬可處以最高限度超逾3年徒刑犯罪的現行犯除外。法官一經被拘留，須立即提交予有權限的法官。法官受羈押及服自由刑時，須將之與其他人分開囚禁。3.特別權利法官還享有下列特別權利：○1自由通行，指執行職務時或因執行職務而可自由出入有通行限制的公共場所；○2無需執照或知會而持有、使用、攜帶、免費申報自衛槍械，並取得彈藥；○3免費獲得政府公報及立法會會刊；○4基於由法官委員會及行政長官確認的應予考慮的安全理由，要求治安警察局特別保護其本人、親屬及財產；○5免費查閱公共圖書館資料及公共資料資料庫。此外，根據《司法組織綱要法》，司法年度自每年9月1日開始。12月22日至1月3日、農曆年最後一日至農曆新年第6日、復活節前的星期日至復活節後的星期一，以及8月1日至8月31日為司法假期。法官在司法假期中享受年假，但須輪值工作者除外。@JL@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)(三)法官的義務在享受權利的同時，法官也必須承擔相應的義務，包括審判義務、不得兼任義務、謹言義務、迴避義務等。如，根據《司法官通則》第3條的規定，法官不得以法律無規定、條文含糊或多義為由，或在出現應由法律解決的具爭議的問題時，以該問題有不可解決的疑問為由，拒絕審判；法官亦不得以無合適訴訟手段或缺乏證據為由，拒絕審判。(四)考核與獎懲為了提高法官的工作積極性，更好地對其審判工作進行監督，澳門特區同樣制定了法官的考核與獎懲機制，法官委員會是法官和司法輔助人員的管理及紀律機關。法官委員會的成員共有5名，包括：終審法院院長，並由其擔任主席；由推薦法官的獨立委員會推薦並由行政長官委任的2名社會人士；由法官選出的2名法官代表。根據《司法官通則》第95條的規定，法官委員會的權限主要為：○1針對法官的免職、因無能力而退休及科處強迫退休或撤職處分，向有權限機構提出建議；○2對法官依法採取紀律行動；○3評核法官的工作；○4指定組成合議庭的法官；○5依法指定法官的兼任職務，並決定由其負責的案件種類；○6命令對法官進行查核、專案調查及全面調查，以及依法指定查核員；○7研究並建議採取立法或行政措施，以提高司法體系的效率或作出改善；○8評核司法輔助人員的工作，並對其依法採取紀律行動；○9通過內部規章及查核規章，並命令將之公佈於政府公報。法官委員會在評核前須就法官工作進行查核，評核須考慮法官的工作量及複雜性、工作條件、技術能力、發表的法律著作、公民品德、個人履歷紀錄及有關紀律的紀錄，最終據此給予“優”、“佳”、“良”、“可”、“次”的評核。紀律程序獨立於刑事程序。在紀律程序中發現有刑事違法行為，須立即通知法官委員會。法官可能遭受的處罰方式由輕至重包括：警告；罰款；停職；休職；強迫退休；撤職。 三、審判制度存在的問題 澳門回歸以來，各級法院在維護社會穩定和公平正義方面發揮了非常重要的作用。但不難發現，審判制度在某些環節上也存在較大的完善空間。(一)審級制度設置存有討論空間澳門回歸以後發生的歐文龍案2暴露了現行審級制度的弊端。《司法組織綱要法》第44條明確指出，行政長官、立法會主席、主要官員等在擔任職務時的犯罪及輕微違反案件，一審管轄權屬於終審法院。除《澳門基本法》規定的特殊情況外，終審法院對由其審理的案件擁有最後的決定權；此外，終審法院目前只有3名法官的編制，由於迴避制度的要求，即便嫌犯上訴，終審法院也無法組成上訴的合議庭。因此，在歐文龍案中，終審法院表示：歐文龍由該院作出終審裁判，其沒有上訴機會。終審法院的裁判中還否定了“上訴中央”、“設立特別法庭”等可能性。這無疑剝奪了當事人的上訴權，違反國際人權公約中有關司法公正的基本要求。(二)刑事起訴法庭職權過大刑事預審制度在澳門具有一定的代表性，根據《刑事訴訟法典》和相關法律的規定，預審法官的活動可以前伸至偵查起訴階段，涉及面相當廣。雖然起到了一定的制約平衡作用，但是也在客觀上造成了程序繁瑣和職能劃分不清的問題，不利於提高訴訟效率。從立法層面看，預審法官集偵查權、審查起訴權以及決定採取強制措施等權力於一身，權力的過於擴張有違訴訟規律，可能在實踐中帶來消極後果。從實踐層面來看，目前澳門的預審法官只有3名，工作量非常之大，制度設計又繁瑣，結果自然是影響整個刑事訴訟程序的效率。(三)司法資源難以滿足現實需要澳門司法實踐面臨的現實是案多人少。法官辦案壓力過大，案件積壓現象也較為嚴重。如，在2012-2013司法年度，三級法院共受理各類案件17,323宗，與前幾個司法年度受案數基本持平；三級法院共審結17,106宗案；其中，初級法院的結案率僅為43.77%。3在2013-2014司法年度，三級法院共受理各類案件19,535宗，比上一個司法年度多2,212宗，增幅為12.77%，案件總數是歷年來最多。4且長期以來，初級法院沒有自己獨立的辦公大樓，而是設置在商業大廈內，有損司法權威，嚴重影響整個司法運作。5目前澳門法官編制也較為滯後，司法組織有待完善。@KC@
澳門特別行政區審判制度之現狀與改革(四)審判中文化程度有待加強回歸以來，法律領域的中文化程度有所提高，但法官和律師大多習慣使用葡萄牙語；而且，法官報考條件也要求通曉中、葡雙語。根據統計暨普查局《2006年中期人口統計總體結果》，以葡萄牙語為家中常用語言的居住人口只佔0.6%；按常用語言及其他可使用語言合計，3歲及以上居住人口中懂葡萄牙語的僅佔2.4%。6且由於翻譯的原因，中文版本的法律條文晦澀難解，有時背離葡文版本的原意。(五)司法效率不高澳門的司法現狀是案件排期長。根據初級法院2013年年度案件統計表7，民事案件總數5,148件，當年結案2,174件；未成年人司法管轄案件總數502件，當年結案286件；勞動民事案件總數968件，當年結案355件；刑事案件總數9,341件，當年結案7,392件。總的來看，刑事案件結案率較高，但是民事案件均不到50%。 四、審判制度的改革設想 公正和效率是司法的兩大主題。澳門應盡早推進《司法組織綱要法》以及相關法律的修改，進一步完善司法體系的運作，如適當擴大合議庭主席的編制，增加以派駐方式委任中級法院法官的制度，簡化訴訟程序等。(一)調整審級制度如前所述，澳門法律主要以身份定管轄，而不以案件性質定管轄，導致部分人士無法行使上訴權。因此，需要修訂《司法組織綱要法》，可考慮將行政長官、立法會主席、主要官員等在擔任職務時犯罪及輕微違反案件的第一審管轄權下放至中級法院，以便在特殊需要時保留上訴空間，從而在公正和效率之間取得平衡。(二)優化專門法庭《司法組織綱要法》中列舉的專門法庭均已建立，但有的法庭剛剛成立不久，還需要在審判實踐中總結經驗。原有的專門法庭也暴露出一些問題，需要優化配置。1.充分利用家事法院家庭是社會的基本細胞，未成年人是未來的希望，家事糾紛的處理關係到社會關係的和諧與穩定。澳門近年來經濟發展過快，家庭中的夫妻關係、父母子女關係也面臨不少挑戰，應當利用成立“家庭及未成年人法庭”的契機，發揮審判的引導和教育功能，重建家庭關係，促進社會和諧。2.合理調整刑事起訴法庭的職權根據《澳門基本法》的規定，預審制度繼續保留，但這並不意味着不能加以修改。在遵循《澳門基本法》及其他法律相關規定的前提下，應當依據訴訟規律進行改革，以便理順各司法機關的職能和相互關係，提高司法效率，如取消預審法官的部分權力；限制審查起訴的適用範圍；完善對於預審法官的監督機制。3.擴大輕微民事案件法庭的審判範圍在2013-2014司法年度開幕典禮上有關報告指出：輕微民事案件法庭的受案數一改過往逐年上升的趨勢，而大幅下降，同比減少了48%，主要是有關履行金錢債務，如追討大廈管理費方面的案件減少所致。此外，可能還存在制度因素，應當加以適當完善，以發揮程序分流的作用，建議擴大輕微民事案件法庭的適用範圍；進一步簡化輕微案件訴訟程序。(三)加強法官建設社會發展日新月異，亦不斷對司法審判提出新的要求。法官對於司法制度的重要性毋庸多言，所以，完善法官制度是司法改革的重中之重。1.完善法官進場機制澳門有關人士曾批評現行司法官培訓制度8：其錄取標準就是一張法學本科“沙紙”加一次考試，最大門檻除基礎法律知識外，主要更是葡語知識；較高的薪酬待遇以致每次司法官開班培訓，其他相關法律職位人士便坐立不安；只考慮教育背景，而不論社會、工作經驗的司法官選拔制度必須改革。這段評論比較準確地反映了澳門法官選拔制度的缺陷：一是重葡語，輕法律；二是重學歷，輕經驗。這兩種傾向都不利於選拔出真正優秀的法官人才。結合澳門的實際情況，不妨將法官的年齡要求限制在30歲以上。30歲的年齡限制暗含了工作經驗的要求，一定社會經歷是法官正確理解案情，符合邏輯地思考和判斷的基礎。2.建立法律職業內部流動機制澳門現有的法律職業之間幾乎是彼此隔絕的，難以互相流動，放眼世界，這一狀況比較罕見，也不太@KD@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)合理。為了促進法律職業整體的發展，澳門應當嘗試建立流動機制，如招攬具法律工作經驗的律師、法律教授等專業人士投身司法官行列。司法官或律師公會也可以根據律師的平時表現，舉薦具豐富法律知識和訴訟經驗的律師，經過適當培訓後成為司法官。(四)簡化程序與提高效率基於澳門法院現在較低的結案率，有關部門必須切實着手司法改革工作，以提高訴訟效率。1.加強程序分流新修訂的澳門《刑事訴訟法典》於2014年1月1日起生效，此次修訂完善了簡易程序和最簡易程序，並增設了簡捷程序，旨在加快刑事訴訟流程。但是，《民事訴訟法典》及《行政訴訟法典》生效至今已有十多年，隨着社會的發展變化以及法院審判經驗的積累，有必要調整合議庭及獨任庭審理案件的管轄權，擴大獨任庭的管轄範圍；民事合議庭管轄標的額為澳門幣5萬元以上的案件，與澳門現實社會經濟發展情況嚴重相脫節；《行政訴訟法典》也有待修改，以加快行政訴訟程序的進程，促進行政機關更好地履行職責。以民事簡易訴訟程序為例，根據《民事訴訟法典》第三卷第二編的規定，其比普通訴訟程序快捷，但在司法實踐中並未充分發揮作用，適用率不高。根據澳門法院2012年度的統計資料，簡易宣告案僅佔0.26%，這麼低的比例值得反思和研究。(1)擴大簡易訴訟程序的適用範圍從立法上來看，《民事訴訟法典》第371條規定的簡易訴訟程序範圍不夠合理：“對於須按普通訴訟程序進行之宣告之訴，如其利益值不超過初級法院之法定上訴利益限額，則以簡易形式進行；在其他情況下，以通常形式進行。”可見，該程序與輕微案件訴訟程序均處理利益值在5萬元以下的案件，各程序之間區分不明顯，難以充分發揮程序分流的作用。對此，比較簡便的一個改革方法是提高簡易程序利益額的上限，並與輕微民事案件法庭加以區分。為了與輕微民事案件法庭相區別，可將標的額定為5萬元以上15萬元以下。(2)簡化簡易訴訟程序簡易宣告程序也可適當簡化，雙方當事人分歧不大的，在徵求雙方意見後可不開庭。強制代理的規定也有必要檢討。根據澳門現行法律規定，只有利益值低於5萬元的案件可以不聘請律師，其餘案件都必須聘請律師。這一規定固然有利於保障人權，實現司法公正，但未免過於機械，且加重了當事人的訴訟負擔。聘請律師本來就是當事人的權利，可以自主選擇，尤其是在民事案件中，立法不應過多干涉。2.強化審判管理審判活動涉及多個環節，若想提高效率，還必須優化法院組織結構、強化審判管理。優化法院組織結構可提升法院應付案件危機的能力，優化方向是減少合議庭審案的比重，大多數案件由獨任制審理。如今，為減輕辦案負擔，各國不斷擴大獨任法官審案的範圍和權限，並為適應糾紛解決專業化的變化，紛紛設置了各類專業法庭或法院。93.普及中文和司法效率評估澳門終審法院目前基本實現雙語審判，如果主體全部是中國人或葡萄牙人，則全部使用一種語言。在此基礎上，仍應進一步落實中文在法院系統的使用。無論是訴訟文書的制作還是法庭語言的使用，應當盡量使用中文。尤其是裁判文書，必須制作中文版本，並放置於法院的官方網站，供當事人和大眾查詢和監督。(五)推進訴訟電子化進程21世紀已然進入互聯網時代，電子技術徹底改變了人們的工作和生活方式。司法領域也無法置身其外，資訊技術在司法制度中的運用可以提高效率、減低成本；優化生產力，減少訴訟遲延；改進司法，使人們更加接近司法並使公眾更加信任司法制度。10澳門司法機關應更積極吸收和利用現代資訊技術，通過電子化手段提升司法公正和效率，加快程序處理流程和加大司法透明度。當然，這有賴於相關技術手段的配合，比如，建立和完善電子簽章系統、遠端立案系統等，從起訴到審判的各環節為當事人和其他訴訟參與人提供便利。只要運用得當，這些技術輔助手段就能極大提高法院的工作效率，降低成本。1.運用通訊技術傳統訴訟方式正在經歷變革，加大訴訟的科技含量成為許多國家或地區司法改革的重點。這一點對澳門來說特別有意義，因為許多當事人來自境外，在澳門逗留時間有限，電子方式可説明司法機關聽取境外當事人或證人的陳述，同時也有利於保護證人、被害人的人身安全。法院可採取網上立案、電郵通知、電子資料交換、電子簽章、庭審錄音、視訊會議等方式，以避免程序的拖延。對於簡單輕微、雙方沒有爭議的案件，甚至可以口頭裁判。當然，有的方式會對傳統訴訟原則造成衝擊，如視頻作證，在一定程度上違反了直接言詞原則，案件的許多細節或訊息可能在視頻@KE@
澳門特別行政區審判制度之現狀與改革@KF@過程中流失，甚至影響法官的心證，但不能因此而排斥電子方式的運用，可以通過制度和規則的完善來降低其負面影響。2.建立網上資訊查詢平台傳統的紙質訴訟文件查詢往往需要當事人、律師等訴訟參與人來回奔波，耽誤其正常的學習和工作；或者因為資訊沒有及時傳達，而拖延了訴訟。如今，無綫網絡日益普及，人們隨時隨地都可上網，有權機關可在官方網站建立案件進度查詢系統，實現卷證文件管理的電子化，並通過技術處理加強系統的安全性，如專用密碼、登錄系統流覽的手機短信通知等，以便為當事人提供更加便捷、經濟、安全和人性化的服務。當事人憑藉專門的密碼登錄互聯網，即可查詢跟蹤案件的最新進展情況和裁判的相關資訊。而且，卷宗的電子化更加環保，也有利於避免原始資料的毀損或丟失。3.嘗試電子簡易程序韓國已經開始在刑事訴訟中採用電子簡易程序。11德國民事訴訟中督促程序的電子化現已演繹為大陸法系督促程序的發展方向，其設定了“律師強制提交電子督促申請的規定”，即律師必須以機讀形式提出督促申請；由於實行機械自動化處理，審查期間亦縮短為48小時。12澳門特區可考慮加以借鑒，設置符合本澳特點的電子訴訟程序，順應時代和社會發展的需要。(六)平衡審判與媒體、大眾的關係媒體報導、民眾表達意見是對司法的一種外部監督，媒體監督更被視為立法、行政、司法三權之外的第四種權力。在互聯網和自媒體時代，如何平衡審判與媒體、大眾的關係，也是一個新課題。1.法官個人慎用社交媒體隨着網絡的進一步發展，微博、微信、Twitter、Facebook等社交媒體對審判者的影響不可忽視。2011年10月，美國聯邦司法中心應法院管理與案例管理司法委員會之命對全部952名聯邦法官進行了一項調查，調查成果就是《陪審員在審判和評議過程中使用社交媒體：呈送給法院管理與案例管理司法委員會的報告》，要求陪審員簽署書面聲明，同意在擔任陪審員期間不使用社交媒體等。13美國的上述報告有其特殊背景，就是陪審團制度，其意見可作為參考。畢竟，法官也生活在社會關係中，需要正常的社會交往，在不涉及審判工作的前提下，適當使用社交媒體也未嘗不可。2.法院公開審判需要革新1982年在印度新德里通過的《司法獨立最低標準》中的專章“新聞媒介、司法及法院”規定：“司法獨立並非免除法官之公眾責任，但媒介及其他組織應瞭解對法官過度的壓力與司法獨立有潛在的衝突”，“新聞對審判中的案件足以影響其結果之刊登應予限制”。但這項文件出台至今已經超過30年，世界發生了巨大變化，司法與媒體、社會的關係面臨新挑戰，公開審判的方式和廣度需要與時俱進，如，開通法院社交媒體官方賬號等。(七)開拓訴訟外糾紛解決手段社會經濟糾紛在總體規模上日益擴大，大量糾紛湧向法院，不僅要求法院對原有糾紛處理方式進行相應的調整，也需要對與審理方式密切相關的整個社會糾紛解決體制進行深層次變革。法院不可能無限擴大，法官編制也始終是有限的。在這個前提下，探索如何預防糾紛、如何通過非訴訟方式解決糾紛，以法院為中心來銜接和協調多種糾紛解決方式，可能更務實、更有意義。這也是當今世界社會糾紛解決的發展趨勢。(本文係“2011計劃”司法文明協同創新中心研究成果)註釋：1蕭蔚雲：《論澳門特別行政區行政長官制》，澳門：澳門科技大學，2005年，第171-172頁。2即歐文龍在2000-2006年間擔任澳門運輸工務司司長期間涉及貪污舞弊的案件，涉案金額巨大，也是澳門回歸以後首位因職務犯罪被揭發的高官。3澳門特別行政區終審法院院長岑浩輝在2013至2014年司法年度開幕典禮上的講話。4澳門特別行政區終審法院院長岑浩輝在2014至2015年司法年度開幕典禮上的講話。
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)5《初院又停電影響司法運作院長唐曉峰促設獨立司法大樓》，載於《澳門日報》，2013年4月26日，第B07版。6《2006年中期人口統計總體結果》，載於澳門特區政府統計暨普查局網站：http://www.dsec.gov.mo/Statistic/Demographic/GlobalResultsOfBy-Census2006/GlobalResultsOfBy-Census20062006Y.aspx，2015年3月15日。7《初級法院2013年年度案件統計表》，載於澳門特區法院網站：http://www.court.gov.mo/zh/subpage/statisticstjb?report=2013，2015年3月15日。8《議員倡改司法官“入場券”》，載於《澳門日報》，2013年11月23日。9何兵：《現代社會的糾紛解決》，北京：法律出版社，2002年，第75-76頁。10[意]莫諾‧卡佩萊迪等：《當事人基本程序保障與未來的訴訟程序》，徐昕譯，北京：法律出版社，2000年，英國和美國報告。11ElectronicSummaryProceedings.SeetheWebsiteofMinistryofJusticeofKorea:http://fgn.kics.go.kr/en/jsp/cjp/electronicSummaryProceedings.jsp,15thMarch2015.12周萃：《電子督促程序：價值取向與制度設計》，載於《華東政法大學學報》，2011年第2期。13Dunn,M.(2011).Jurors’UseofSocialMediaDuringTrialsandDeliberations.SeetheWebsiteofFederalJudicialCenter:http://www.fjc.gov/public/pdf.nsf/lookup/dunnjuror.pdf/$file/dunnjuror.pdf,15thMarch2015.@KG@
澳門公司治理中的利益平衡制度及其對內地的啟示冷鐵勛公司治理問題歷來是公司法領域的核心問題，事關公司規範有序管理與運營及公司內外多方主體利益的保障與維護。其中，公司內外多方主體之間的利益平衡制度，又是公司治理課題下的核心問題與焦點所在。1本文擬就澳門公司治理中的控權股東濫用控制權的責任追究、股東聲請對公司進行司法檢查以及公司行政管理機關成員的責任追究等利益平衡制度，以及它們對完善中國內地公司治理制度的有益啟示作一探討。一、控權股東濫用控制權的責任追究制度公司治理中股東之間的利益衝突最突出的是因股權結構不平衡而導致控權股東與其他中小股東之間的利益之爭。控權股東依其優勢地位，極易濫用控制權，侵犯公司和非控權股東的合法權益，特別是在相對集中的股權結構或者控權股東佔絕對控股地位時，更易發生控權股東濫權的情形。2對此，各國或地區的公司法都對控權股東行使控制權的行為加以規制，包括從表決權的排除、不正當關聯交易的禁止、公司法人格的否認乃至對控權股東濫用控制權的責任追究，以平衡控權股東與其他中小股東之間的利益。《澳門商法典》也不例外，對於控權股東行使控制權的行為同樣作了規範，而且就控權股東濫用控制權的責任追究專列一條加以規定，具有較強的操作性。根據《澳門商法典》第212條第1款的規定，控權股東是指本身單獨佔有公司資本額的多數出資，或與其亦為控權股東的其他公司或與透過準公司協議相聯繫的其他股東共同佔有公司資本額的多數出資，或擁有半數以上的投標權，又或有權令行政管理機關(相當於內地公司的董事會)多數成員當選的自然人或法人。從《澳門商法典》的上述規定來看，控權股東的判斷標準多樣化，既有公司資本額方面的要求，又有股東會上投票權方面的要求，還有選舉公司行政管理機關成員方面的要求。尤其是從是否有權令公司管理層多數成員當選的角度來判斷是否為控權股東，可以說是切中要害。實踐中，對公司的經營決策活動真正起作用的是管理層，估且不論具體的經營活動由管理層負責，就是由股東會決議的重大經營決策，也是先由管理層提出方案和意見。正因為如此，很多公司的股東都非常看重管理層的成員構成，都希望有自己推薦的人進入到公司管理層，以代表自己的利益，且為此極易發生爭議，這在上市公司中更是經常可以看到。通常情況下，尤其是有限責任公司中，控權股東的地位比較容易辨明。但在股份有限公司中，尤其是多個股東聯合起來而處於控權股東的地位時，控權股東的辨明可能不那麽容易直接認定。鑒此，《澳門商法典》第472條規定，股東處於控權股東地位時負有向公司作出通知的義務。根據該條的規定，股東因認購或以任何方式取得無記名股份而在公司處於控權股東地位時，應以致董事會的信函將有關事實通知公司，而董事會應將這一事實轉告公司監事會或獨任監事。當控權股東不再處於控權股東地位時，亦應以同樣的方式向公司作出通知。此外，公司在其每一年度報告的附件內，應公佈控權股東的身份資料。公司的管理層受到某一股東或某些股東的控制，進而做出損害公司或其他股東權益的行為，則不僅違反義務的管理層成員要承擔損害賠償責任，其背後的控權股東也應該承擔相應的責任。因為控權股東行使控制權時，對公司和其他股東負有信託義務，不得損害公司和其他股東的利益。如《德國股份法》第117條第1款即明確規定，故意利用其對公司的影澳門理工學院一國兩制研究中心副主任、副教授@KH@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)響，指使董事會成員或監事會成員、經理或者業務代理人從事損害公司或者其他股東利益的行為的人，對由此產生的損害向公司負責賠償。如果其他股東的權益由於控股股東的不正當影響而受到損害，該控制股東也要對其他股東承擔損害賠償責任。對於控權股東濫用控制權的行為，《澳門商法典》也規定了相應的責任追究。第212條第2款明確規定，控權股東本身單獨或透過該條第1款所指的自然人或法人，行使控制權以損害公司或其他股東時，須對公司或股東所引致的損害負責。為準確認定控權股東濫用控制權的行為，以便有效追究控權股東對公司或股東所負的責任，《澳門商法典》還就控權股東濫用控制權的行為作出列舉性規定。根據《澳門商法典》第212條第3款的規定，下列情況尤其值得作為考慮追究控權股東因濫用控制權而向公司或其他股東所承擔的損害賠償義務的依據：○1令在道德或技術上明顯不合資格的人當選行政管理機關成員、監事會成員或獨任監事；○2引致行政管理機關成員、經理、受權人、監事會成員、獨任監事或公司秘書為不法行為；○3以不平等條件為本人或第三人的利益，直接或透過他人與本人作為控權股東的公司訂立合同；○4引致公司行政管理機關或任何公司經理、受權人，與第三人以不平等條件為本人或第三人的利益訂立合同；○5故意令決議獲通過，以損害公司、其他股東或公司債權人而為本人或第三人取得不當利益。從上述列舉的行為看，濫用控制權較多的是涉及對公司管理層的影響或控制，它是控權股東為牟取私利而不正當影響公司的管理和經營決策或者某一交易或行為。這進一步表明控權股東濫用控制權更多地表現為通過影響公司管理層成員的構成及行為來損害公司或公司其他股東或公司債權人的利益。應該說，《澳門商法典》的上述規定為便於認定控權股東濫用控制權的行為提供了法律依據。《澳門商法典》所規定的權股東濫用控制權的行為中，其中有關故意令決議通過，以損害其他股東而為本人或第三人取得不當利益的行為等的規制，有利於平衡控權股東與其他中小股東的利益。尤其在上市公司中，對於保護中小股民的利益有着特別重要的作用。實踐中，有些上市公司的控權股東利用其優勢地位，令公司的行政管理機關等發佈虛假信息，損害中小股民的利益，對此，《澳門商法典》就控權股東濫用控制權行為的規制，能夠較好地平衡包括上市公司控權股東與中小股東之間的利益，進而切實有效保護中小股民的利益。對控權股東濫用控制權的行為，除追究其向公司或其他股東承擔賠償的責任外，《澳門商法典》還規定了控權股東濫用控制權的行為給公司債權人造成損害時的賠償責任，這實際上是公司法人格資格否認的適用了。根據《澳門商法典》第212條第6款的規定，控權股東由於作出訂立或執行該條第3款所規定的第(2)項、第(3)項、第(4)項或第(5)項所指的任何行為、合同或決議而導致公司財產不足以清償有關債項時，任何債權人均可行使公司作為權利人的損害賠償請求權，即像公司一樣向負有賠償責任的控權股東請求損害賠償。這實際上就是在特定的具體法律關係中，暫時否認公司和控權股東各自的獨立人格，以便責令控權股東向公司債權人承擔賠償責任。在對控權股東濫用控制權的行為追究損害賠償責任時，應該適用過錯責任原則中的過錯推定的歸責原則。根據《澳門商法典》第212條第3款的規定，只要有證據表明存在該款規定的五種情形的任何一種，便推定控權股東主觀上存有過錯，對因其濫用控制權而給公司或公司其他股東所造成的損害應承擔賠償責任。值得注意的是，《澳門商法典》對濫用控制權的控權股東不僅規定了民事上的損害賠償責任，而且還規定了刑事上的法律責任。根據《澳門商法典》第475條的規定，控權股東本身單獨或透過其亦為控權股東的其他公司或與透過準公司協議而相聯繫的其他股東，行使控制權，以使公司或其他股東遭受損害的，科最高120日罰金。《澳門商法典》通過對濫用控制權的行為科處民事和刑事責任，有助於規範控權股東的行為，並制止其濫用控制權的行為。二、股東聲請對公司進行司法檢查的制度現代公司制度的一個重要特點就是所有權與經營權的分離，即作為公司出資人的股東不親自參與公司的經營，公司的經營活動由以董事會為首的經營者來負責。正是這種分離，使得構建所有者與經營者之間的利益平衡機制一直成為公司治理中的重要問題。這是因為經營者與股東的利益取向並不總是一致的。3一般來說，股東關心的是公司剩餘利潤的分配，這是股東的投資利益所在。而經營者則可能想獲得更高的收入或管理一個大企業，不分或者少分股利以擴大公司的規模也許更符合經營者的利益，因為公司的持續存在和發展壯大，會使經營者的地位更為牢@KI@
澳門公司治理中的利益平衡制度及其對內地的啟示固。正是由於經營者與股東的利益取向不同，它們之間的利益衝突也就無可避免，而這又必然會影響到公司的經營乃至公司和股東的利益。由於經營者處於公司經營活動的核心，他們比股東更為清楚公司的經營狀況，因而經營者與股東之間必然存在着信息不對稱的情況。4經營者向股東隱瞞真實情況，或者利用其掌握的信息來謀取私利，對公司和股東的利益都會造成損害。正是為了平衡經營者與股東之間的利益衝突，各國或地區的公司法都對經營者加以制約，如規定股東的知情權等相關權利、經營者的忠實和勤勉或注意義務及責任等。5對此，《澳門商法典》也不例外。其中，《澳門商法典》還特別規定了股東聲請對公司進行司法檢查的制度，以保障股東的利益。根據《澳門商法典》第211條的規定，股東有充分理由懷疑公司在營運上有嚴重不當情事時，可透過指出該懷疑所依據的事實及該不當情事，聲請法院對公司進行檢查，以便查明該等不當情事。法院在聽取公司行政管理機關的意見後可下令進行檢查，並為此委任一名核數師。為防止股東濫用對公司進行司法檢查的聲請權，法院在認為適當時，可要求聲請的股東提供擔保，以作為進行檢查的條件。法院經檢查查明公司確實存在不當情事時，可以視其嚴重性而作出以下處理：○1限期對經查明的不法狀態予以糾正；○2解除對經查明的不當情事應負責的公司機關據位人的職務；○3解散公司，但以查明的事實構成解散的理由為限。在查明存在公司確實存在不當情事後，有關的訴訟費用、法院所委任的核數師的報酬以及聲請人曾合理支付的有關費用，應由公司承擔，而公司對就該等不當情事應負責的公司機關據位人有求償權。從《澳門商法典》的上述規定內容看，公司在營運中存在的嚴重不當情事應該主要是指公司經營者尤其是公司行政管理機關成員在履行職務時存有侵害公司或股東利益的不當情事，如轉移資金、與他人訂立損害公司或股東利益的合同等。對此，股東可透過向法院提出聲請，要求對公司進行司法檢查，以達到糾正公司營運中的不當情事。從法院應委任核數師的規定看，司法檢查的主要範圍應該是公司的一些財務會計資料，如賬目和資金往來情況等。當然，也包括相關的合同等資料。只要是對證明公司營運中是否存有不當的情形有關的資料，都可在司法檢查的範圍之內。為防止股東為自己的非法目的而聲請對公司進行司法檢查以獲取公司的財務等資料，對於股東的司法檢查聲請，法院可視情況要求聲請人提供擔保作為進行司法檢查的條件。三、公司行政管理機關成員的責任追究制度公司所有權和經營權的分離，使得各國或地區的公司法非常注重股東與經營者之間的利益平衡，在對經營者賦予一定權力和給予相應激勵同時，明確經營者的資格、義務和責任。6對此，《澳門商法典》同樣不例外。第235條在賦予公司行政管理機關有權管理及代表公司的同時，要求公司行政管理機關的成員應常以公司利益及善良管理人的注意為行為。不僅如此，《澳門商法典》還專列一節規定公司機關據位人的責任，其中主要就公司行政管理機關成員的責任追究作出較為詳細的規定，既包括追究其對公司的責任，也包括追究其對公司債權人的責任，還包括了追究其對股東及第三人的責任。(一)對公司的責任《澳門商法典》第245條第1款規定，公司管理機關成員須對因違反法律或章程所定義務的作為或不作為所引致的損害向公司負責；但能證實處事並無過錯的，則不在此限。根據這一規定，公司行政管理機關成員對公司所負的損害賠償責任是一種過錯責任，而且是一種推定過錯責任，只有在證實自己處事並無違反法律或章程所定義務的情況下，公司行政管理機關成員對公司的上述賠償責任才可免除。由於公司行政管理機關成員主要負責公司的經營管理，因此，行政管理機關成員的過錯主要表現為行政管理機關成員在行政管理機關的運作中違反了法律所要求的應常以公司利益及善良管理人的注意為行為的義務要求，或者違反了公司章程對其所作出的義務要求。只要有證據表明公司行政管理機關成員在行政管理機關的運作中存在違反法律或章程所定義務的作為或不作為，便可推定其存有過錯，應依法對公司承擔損害賠償責任。公司行政管理機關成員要免除有關的責任，就必須自己提出證據證明自己處事並無過錯，這有利於有效追究公司行政管理人員的責任。根據《澳門商法典》第245條第2款的規定，公司行政管理機關成員沒有參與行政管理機關的表決或所投之票落敗，且無參與執行行政管理機關決議的，則無須對該決議所引致的損害對公司負責。判斷行政管理機關成員的投票意向以行政管理機關的議事錄內記載的內容為準，如果議事錄內沒有反映其投票意向的記載，則推定其所投之票為贊成票。此外，該條第3款還規定，公司行政管理機關成員的作為或不作為如果是以股東的決議為依據時，即使股東決議@KJ@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)具可撤銷性，則行政管理機關成員仍無須對公司負責，除非行政管理機關成員故意執行控權股東為其本人或第三人不當利益而濫用控制權所通過的以損害公司、其他股東或公司債權人的決議，或者該等決議就是由公司行政管理機關成員建議而作出。公司行政管理機關成員因為自己違反法律或章程所定義務的作為或不作為而引致公司損害時，任何排除或限制行政管理機關成員責任的條款均屬無效。股東即使投票通過公司年度賬目的決議，也不導致公司放棄向行政管理機關成員要求損害賠償的權利。公司向行政管理機關成員追究責任時，以股東決議進行。公司股東議決提起追究行政管理機關成員責任的訴訟事項時，只須得到簡單多數通過即可。只有在至少並無佔公司資本額10%的少數股東投反對票的情況下，經股東明示決議，且損害不會造成明顯削弱對債權人保障的狀況時，公司方可放棄對行政管理機關成員的損害賠償權，或在該權利方面達成和解。追究行政管理機關成員責任並提起訴訟的決議一經提起，將導致所針對的行政管理機關成員的解任。對公司負有損害賠償責任的行政管理機關成員有二人或二人以上時，行政管理機關成員的責任為連帶責任。(二)對公司債權人的責任公司行政管理機關成員因為自己的過錯而給公司帶來損害時，其實可能也會對公司債權人的利益造成損害，這在有限責任公司和股份有限公司中尤為突出。因為公司的損害主要表現為公司資產的減少，而這對公司對外履行義務又必然產生影響。特別是公司財產不足以清償其債務，而股東又僅以其出資額為限對公司的債務承擔責任時，公司債權人受到的影響更為明顯。為切實保護公司債權人的利益，《澳門商法典》在規定因為自己的過錯而給公司造成損害的行政管理機關成員負有對公司的賠償責任同時，還規定了其對公司債權人的賠償責任，充分體現出對公司債權人利益的重視和保護。《澳門商法典》第249條第1款規定，如不遵守主要或專門保障債權人權利的法律或章程的規定，而引致公司財產不足清償有關債項時，行政管理機關成員須對公司債權人負責。這一規定借鑒了公司法人格否認制度的做法，在公司財產不足以清償公司債務時，賦予公司債權人直接向負有責任的公司行政管理機關成員追究責任，這對保護公司債權人的利益是非常有利的。此外，公司行政管理機關成員因為過錯而造成公司損害負有向公司承擔賠償責任的，公司作為權利人若不行使其損害賠償請求權，而引致公司財產不足以清償有關債項時，根據《澳門商法典》第249條第2款的規定，公司債權人可基於擔憂財產擔保明顯削弱的理由而行使該權利。這實際上是賦予了公司債權人代位行使公司對行政管理機關成員的損害賠償請求權，同樣非常有利於公司債權人的保護。(三)對公司股東及第三人的責任《澳門商法典》除規定了公司行政管理機關成員對公司和公司債權人的責任外，還規定了其對公司股東和第三人的責任。第250條規定，行政管理機關成員亦須依據一般規定，對因執行其職務而直接引致股東及第三人的損害負責。對該規定的內容看，公司行政管理機關成員對公司股東及第三人的損害賠償責任，同樣是一種過錯責任，因為損害賠償責任一般情況下就是一種過錯責任。不僅如此，行政管理機關成員對股東及第三人的直接責任應該與其執行職務的行為密切相關，如果行政管理機關成員的行為雖然造成了公司股東或第三人的損害，但若不是基於其職務行為的話，就不屬於行政管理機關成員的責任承擔問題了，而是該行政管理機關成員以其他身份的方式承擔責任的問題了。《澳門商法典》在規定公司機關據位人的責任時，除主要規定行政管理機關成員的責任外，還規定其有關行政管理機關成員對公司、公司債權人和公司股東及第三人的責任規範，經作出必要配合後，也適用於公司倘有的監事會成員、獨任監事及公司秘書，以及公司的經理、受權人。此外，《澳門商法典》還規定，公司倘有的監事會成員、獨任監事以及公司秘書，如其以應有的注意履行義務，有關損害即不產生時，則亦須對行政管理機關成員的作為或不作為與該等成員負連帶責任。這些規定無疑有利於督促公司機關成員常以公司利益並以善良管理人的注意為行為，對於謀求公司利益最大化以及平衡股東與經營者、債權人之間的利益衝突也是十分有益的。四、對內地完善公司治理制度的啟示內地1993年制訂的公司法在公司治理方面作了有益探索，2005年修訂公司法時，根據公司法的實踐，在公司治理結構、董事義務與責任、中小股東和@KK@
澳門公司治理中的利益平衡制度及其對內地的啟示公司債權人利益保護的制度安排等方面作了一些完善，取得了不少成效，對於規範和促進公司的健康發展，保護公司、股東和債權人的合法權益發揮了積極作用。然而，公司法作為最能體現商法變動性特徵的法律，要不斷因應社會經濟形勢的變化而適時作出修改，公司法的修改甚至要做到不厭其煩，惟有如此，才能確保公司法的內容適應急劇變動的社會經濟活動和日趨激烈的國際競爭格局。7尤其公司法2005年修改後，繼續完善公司治理方面的相關規定尤為迫切。而要做好公司法的修改和完善，就離不開對其他國家或地區公司法律制度的合理借鑒，這其中當然就包括了澳門地區的公司法律制度。尤其是公司治理制度方面的修改完善，更是如此。因為經濟的全球化使得各國或地區的公司法在設計公司治理制度時呈現出趨同化的特徵。結合內地公司法的實踐，澳門公司治理方面的一些制度或規定，對於內地完善公司治理制度有一定的啟發和借鑒意義。(一)控股股東濫用控制權行為的具體化控股股東濫用控制權以損害公司和其他股東利益的情形，是股東之間利益衝突的集中體現。內地公司法雖然對控股股東的界定作了規定，而且規定股東不得濫用股東權利，對於股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任，但是由於缺乏對控股股東濫用控制權的具體規定，實踐中，要有效追究控股股東濫用控制權行為的責任還是比較困難的，因為法律上沒有對控股股東濫用控制權的行為作出具體界定。就是公司法所規定的股東濫用股東權利，其內容也過於籠統，不便實際操作。而且股東濫用股東權利與控股股東濫用控制權還不完全相同。控股股東對公司的管理或者經營決策或某一交易或行為施加影響，並不屬於股東的權利範圍，因此，控股股東濫用控制權的行為不能簡單地被歸入到股東濫用股東權利的範疇。例如，控股股東與其所控制的公司進行交易，這是市場主體正常的交易行為，而不是股東的權利，只是由於交易雙方之間的控制與被控制關係而受到法律的特別規制。因此，嚴格來說，內地公司法對於控股股東濫用控制權的責任承擔並沒有作出明確的具體規定，這並不利於對控股股東行為的規制。將來內地修改公司法時，可參照澳門公司法關於控權股東濫用控制權的責任追究機制。具體來說，就是一方面要細化列舉實踐中常見的控股股東濫用控制權的行為表現形式，特別是控股股東利用其控制權操控公司機關成員的任命以及影響公司機關成員的經營管理行為，從而達到損害公司或其他股東利益，以謀求私利的行為，要通過法律規定的方式把它列舉出來，便於人們判斷和認定控股股東濫用控制權的行為；另一方面，要明確規定控股股東濫用控制權的行為給公司、其他股東以及公司債權人造成的損害承擔賠償責任。特別是完善有關上市公司中控權股東濫用控制地位的行為責任追究制度，例如上市公司的控權股東令公司發佈虛假信息造成中小股民利益損失時的責任追究機制。只有這樣，才能有效預防和制裁控股股東濫用控制權的行為，更好地平衡控權股東與其他股東特別是中小股東或者中小股民的利益。(二)借鑒股東申請司法檢查的制度以有效保護中小股東的利益公司自治是公司治理制度應堅持的一項原則，這是由市場經濟的本質屬性決定的。市場經濟作為一種自由競爭經濟歸根結底就是允許獨立市場主體按照各自的權利分別去追求各自的目標，最終獲得利益。公司作為一種獨立的市場主體，只有擁有充分的自治才能獲得自我主宰和自我發展的機會，才能自由地參與各種市場競爭，才能推動社會經濟的不斷向前發展。8因此，公司自治的價值是不言而喻的。然而，公司自治並不是絕對的，純粹的絕對的公司自治從來就不曾有過，公司的自治是有一定限度的，國家對公司自治的適度干預就是公司自治限度的表現，這其中也包括了司法的介入。特別是公司作為市場主體在運行中出現中小股東尤其小股東遭遇大股東或控股股東壓制的情形時，如果此時司法干預不介入，則可能導致公司陷入困境而造成資源的過度浪費，或聽任小股東權利被侵害而無正義聲張的現象出現。因此，司法此時就需要介入公司內部糾紛進行適度干預，以體現公司法領域中的公平和正義。9內地公司法在維護公司自治原則性的同時，也體現司法適度介入的精神。例如，規定股東可向法院申請查閱公司會計賬簿，甚至賦予股東向法院申請解散公司等。不過，由於相關規定非常原則，操作性不強，實踐中對保護中小股東的利益作用非常有限。澳門公司法上股東申請法院對公司進行司法檢查的制度，對於內地完善保護中小股東尤其是小股東的利益保護機制是有借鑒意義的。例如，股東申請對公司進行司法檢查後，法院要聽取公司行政管理機關的意見，才能決定是否下令進行檢查，這體現出法院介入公司內部糾紛的謹慎性。即使法院下令進行檢查，還可委任核數師參與檢查，並可要求申請人提供適當的擔保，@KL@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)@LC@這同樣體現出司法介入公司內部糾紛的審慎性。司法檢查完成後，處理結果也根據公司運營中不當情事的嚴重性程度而有所不同，這同樣體現出司法介入公司內部糾紛的嚴謹性。澳門公司法的這些規定較好地處理了公司自治與中小股東利益保護之間的關係，值得內地完善中小股東利益保護制度時合理借鑒。(三)完善董事及高級管理人員責任追究制度由於董事及高級管理人員負責公司的經營管理活動，加強對董事及高級管理人員的監督是世界各國或地區公司治理制度的一項重要內容。10內地2005年修訂公司法時明確規定董事及高級管理人員的忠實和勤勉義務，並對董事和高級管理人員違反義務的責任作出規定。不過，有關的規定仍有有待完善的地方。例如，公司法第150條規定，董事及高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任；第153條規定，董事和高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。公司法規定的上述責任，應該是一般的過錯責任，在舉證責任上適用民事訴訟中的“誰主張誰舉證”的一般原則，即由提起訴訟的公司或股東來舉證證明董事和高級管理人員主觀上存有過錯。這對公司或股東來說，無疑會增加其訴訟中的負擔。澳門公司法上對公司行政管理機關成員損害公司利益時實行過錯推定的責任追究制度借得內地借鑒。公司只要證明董事和高級管理人員的行為違反了法律、行政法規或者公司章程的規定，便推定其主觀上有過錯，只有在董事和高級管理人員自己證明其行為並無過錯、並無不當時，才可免除其責任。這是因為董事和高級管理人員比其他人更了解公司的經營狀況，由其負責舉證證明其主觀上沒有過錯，沒有違反忠實和勤勉義務，能更好地發揮責任設置對經營者的威懾作用。此外，內地公司法僅規定了董事和高級管理人員對公司和股東的損害賠償責任，而沒有規定董事和高級管理人員對公司債權人甚至其他第三人的損害賠償責任，這應該說是不全面的。公司董事和高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的行為，既可能損害公司和股東的利益，也完全可能損害公司債權人和其他第三人的利益，只對公司和股東的損害規定救濟途徑，而對公司債權人和其他第三人的損害卻不從法律上予以救濟，既有違法律面前人人平等的原則，也不利於公司的健康發展。將來內地修改完善公司法時，關於董事和高級管理人員的責任追究，可借鑒澳門公司法關於公司行政管理機關成員責任追究制度的相關內容，以不斷健全公司治理制度。除以上所述方面外，澳門公司治理制度的其他內容也對內地公司治理制度的完善也有一定的借鑒意義，如《澳門商法典》第243條規定，公司倘有的監事會成員或獨任監事在執行職務時，應以公司、債權人及公眾的利益，以及以嚴謹與公正的監察人的注意為行為，其中要求監事會成員或獨任監事執行職務時要顧及公司、債權人和公眾的利益便是一種很好的平衡利益的規定。註釋：1范健、王建文：《公司法》(第三版)，北京：法律出版社，2011年，第372-373頁。2朱慈蘊：《公司法原論》，北京：清華大學出版社，2011年，第258頁。3甘培忠：《企業與公司法學》(第五版)，北京：北京大學出版社，2007年，第339頁。4同上註，第340頁。5趙旭東主編：《新公司法制度設計》，北京：法律出版社，2006年，第158-160頁。6孫曉潔：《公司法原論──基礎理論與法律規制》，北京：中國檢察出版社，2011年，第362-363頁。7王保樹主編：《商法》，北京：北京大學出版社，2011年，第29頁。8王懷勇：《公司自治及其限度研究》，北京：法律出版社，2011年，第163頁。9劉俊海：《新公司法的制度創新：立法爭點與解釋難點》，北京：法律出版社，2006年，第634頁。10同註2，第325頁。
政府治理與新時期澳門社會保障的發展陳慧丹社會保障制度和政策在社會發展和社會秩序中發揮重要的安全防衛功能，有利於社會整合和社會和諧。1回歸後，社會保障成為了澳門特區政府的施政熱點，也是居民普遍關注的民生問題。澳門特區已成立15年，經濟發展迅猛，社會和諧穩定，政府不遺餘力地推動各項社會民生福利政策，促進居民福祉，提升居民生活素質，但同時仍然面臨着許多複雜的社會問題。在面對貧富差距擴大、社會公平正義訴求、人口和家庭結構變遷趨勢，以及合理有效運用財政資源等問題面前，特區政府創新思維，提出建立社會保障長效機制，與時俱進地合理完善和規劃社會保障體系，可以預期特區政府將面對一系列嶄新課題，因而政府有需要更新治理觀念，調整治理模式，合理運用新治理技術和治理工具。本文將探討政府如何提升其在社會保障中的治理能力，從而完善社會保障制度，應對社會風險，解決社會問題，保持社會穩定。一、治理與社會保障改革(一)治理理論要點20世紀90年代，治理一詞經常在公共行政理論中出現。治理理論是在公民社會不斷成長、社會組織快速壯大、福利國家管理危機和市場失靈的背景中被提出，其對傳統公共行政進行反思和批判，檢討並重新探索能夠有效解決各方政治訴求和適應複雜社會環境的政府管理模式。治理理論的創始人之一羅澤瑙認為，治理是一系列活動領域裏的管理機制，所涉管理活動的主體未必是政府，也無須依靠國家強制力來實現。2全球治理委員會提出治理有四個特徵：○1治理是一個過程，並非一套規章制度或一個活動；○2治理以協調為基礎而不是控制；○3治理同時涉及公、私部門；○4治理並不只是一種正式制度，而是持續的互動作用。斯托克將各種治理概念梳理為五種觀點：3○1政府為公共管理的主體之一，不論公共或私營機構只要獲得公眾認可，就可能成為不同層面上的權力中心。○2在化解社會和經濟問題的過程中存在的界綫和責任趨於模糊，承認非牟利組織或志願組織等第三部門解決問題的重要性，並將更多的責任轉移至非政府組織。○3各個社會公共組織之間存在着權力依賴關係，這些組織各自都沒有獨自解決一切問題的資源和能力，必須互相依賴以交換資源、談判協商，交換的結果取決於各個參與者的資源，也取決於互相協商的遊戲規則以及進行交換的環境。○4自主自治的行為者網絡連接着各種政策群體。○5重新界定政府的作用範圍及其方式，政府的能力和責任不單純在政府下命令或運用其權威，而新型公共行政應着重於運用新的政策工具來構建/解構與協調、施加影響或規定取向、整合與管理等方面。可見，治理追求一種新的管治方式，引導人們重新理解政府的性質，其本質在於統治機制不再依靠政府的權威或制裁，轉變為強調政府與社會、公民之的互動合作。可以看到，合作、協商、伙伴關係、共同目標等是關鍵詞，目的旨在建立政府與公民之間的信任關係。456治理理論對傳統公共行政造成了一定的挑戰，而這些觀念正使政府改變其管治思維和管理方式，更加關注與社會的互動。當然，治理理論也存在不少批判和質疑，包括自主網絡式管理體系的治理機制是否優於或能夠取代市場與政府機制7；建基於合作和談判基礎的目標訂定過程有時並不可靠，有可能導致治理失敗；如何處理合作與競爭、開放與封閉、可治理性與靈活性、責任與效率等各種機制內部之間的緊張關係等。8澳門理工學院一國兩制研究中心講師級助理研究員、中國人民大學法學院博士研究生@LD@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)(二)治理與社會保障改革社會保障是政府治理中的重要面向。20世紀70年代福利國家模式出現了困境，治理理論在社會保障改革中逐漸受到重視，它主要重新探索社會保障的管理模式和供給主體問題，即如何處理政府與市場、政府與社會、政府與公民之間的關係，以促進各方良性互動，追求社會和經濟平衡發展。英國戴卓爾夫人新自由主義式社會福利改革模式曾風靡全世界，所主張的國家不應介入經濟活動的思維全面反映到社會保障改革中，如不斷縮小政府規模、大幅縮減公共開支、盡可能市場化、更強調個人責任等等，當然不能否認這對社會保障制度改革的貢獻，但“小政府、大市場”實際上曾成為一種迷思，根本目的只不過是為了削減政府在社會保障中開支的措詞。9布萊爾政府的社會保障政策方向修正為不應削弱政府為社會成員提供社會保障的責任而絶對地強調個人責任。10歐洲福利國家也進行反思和改革，推出一系列如控制社會保障支出、提倡費用分攤的基金制和鼓勵私人儲蓄、更靈活的就業政策和協調勞資關係等措施，最主要的目的是促進就業和經濟成長，同時兼顧社會正義。11如荷蘭、丹麥在削減社會保障預算同時將社會保障改革和勞動政策及整體經濟政策改革結合起來，達到既增強經濟競爭力又能維持完善的社會保障制度以促進社會團結的目的，當中國家治理能力發揮了重要作用。德國曾經因未能提升國家治理水平，對於“社會國”的憲法要求爭議而未能凝聚社會改革共識，及來自社會力量的阻力而使改革困難重重，但自2003年“2010議程”銳意進行政經制度和勞動市場改革，加強個人責任，推進一系列如改革失業救濟和推行再就業、降低健康保險費率、逐步延長退休年齡、增強家庭政策等措施並獲得了成效，並成為其他國家的改革楷模。12日本在面對經濟低迷和人口老齡化嚴峻的情況下作出了社會保障理念和政策選擇的轉變，提出了建設“有活力的福利社會”，建立強調個人自立自助、重視政府、企業、家庭和個人共同參與和提倡社會連帶責任感的新型福利社會模式。13上述各國的經驗表明社會保障改革沒有統一的路徑，也沒有“最佳辦法”，其社會保障發展是根據自身發展的社會體制和規範、制度形成所立足的理論和原則而有各自的歷史發展邏輯，而且對於社會保障涵義和國家/政府、市場在社會保障提供上的責任角色也有不同的理解14。因而，對於別國或地區的有益經驗可以參考但不宜照搬，不足之處需要審慎提防，只有結合自身的社會制度才能正確詮釋應有的改革之路。先進國家或地區的社會保障發展經驗告訴我們一些改革規律。首先，對社會保障的治理觀念有別於傳統角度，即以往認為社會保障政策可能為市場經濟帶來不良影響轉變為使其成為市場經濟發展的積極因素之一，如提倡個人責任、事先積極防範代替事後補救、增加就業激勵等等。第二，改革目的不在於政府、市場或其他社會力量哪個佔的份額較大，而是關注政府與市場、各種社會力量的責任邊界(雖然是模糊的)以及彼此如何妥協和合作的重要性。15第三，社會保障改革往往需要與其他政策配套，如人口政策、勞動政策等，視其為整個社會經濟發展的一部分。第四，無論如何改革，毋容置疑的是政府在維護公民權利、社會資源分配和促進社會公平正義等方面不可缺位，因為社會正義和公平是社會保障制度如何轉型都始終需要堅守的核心理念。目前在人口老化加劇和人口平均壽命延長、家庭結構變遷以及歷次金融危機後經濟成長緩慢的情勢下，對社會保障制度改革提出了更高要求，各國或各地區政府對於社會保障的重新檢視和改革發展仍然是治理中面臨的重大課題。在社會保障治理的課題上，需要實事求是地探索“政府與市場之外的自主治理”的可能性16，如何把政府的干預控制在適當範圍之內，主動促成社會多方參與17，為社會保障發展開闢新路徑，既不會造成政府潛在的財務負擔又滿足人們對社會保障的需求，既能實現公平又確保效率。而這種多方參與意味着形成一個能獲得政府法律政策和財政資源支持、有效運用市場化策略增進社會財富和就業機會、培育和激發公民社會連帶和互助互濟精神的治理新格局。18二、澳門特區政府涉社會保障發展的施政理念發展澳門特區政府相當重視社會保障的制度建設與完善，在特區發展的不同時期，政府都因應當時的經濟發展和實際情況、當時主導的社會保障理念及社會環境轉變而調整發展策略，回應廣大居民新的期望和日益多樣化的訴求。(一)1999-2004年：政府主力經濟復甦，延續原有的社會保障制度回歸前，澳門經濟已連續多年負增長，百廢待興，失業率達6.3%，特區政府務實地提出了“固本@LE@
政府治理與新時期澳門社會保障的發展培元，穩健發展”的施政目標，以促成經濟復甦和促進就業為最重要的任務。因此，回歸初期特區政府着重確保回歸前的社會保障制度平穩過渡，以維持社會安定和補救居民生計為指導理念，優先援助失業和就業有困難人士、長者、殘疾人士、新移民、邊緣青年等特殊對象，採取了很多紓解民困的短期扶助措施，審慎利用有限的公共資源，並未做長遠性和整體性的社會保障規劃，這是特區政府回歸初期在社會保障政策方面的顯著特點。(二)2005-2010年：社會保障制度創新，提高居民綜合生活素質自賭權開放後，經濟持續向好，社會財富累積加速，特區政府在《2005年財政年度施政報告》中提到“經濟發展的根本目的，就是要逐步提高市民的生活質量，促進市民的全面發展”19，表明特區政府已關注到急劇社會變遷下所衍生的如貧富差距日益擴大等各類複雜社會問題的化解，以及居民對分享經濟發展成果的各種訴求。特區政府特別提出有責任在財政收入理想的情況下體現社會公平正義，強調居民福利和經濟發展同步增長，提升居民綜合生活質素，強化社會福利建設，在社會保障制度、社會救濟和福利服務逐步加大開拓和發展力度。20顯然，特區政府更新了對社會保障的施政思維，從回歸初期消極的社會援助思路轉變為積極全面考量社會保障事業的完善，強調政府、社會及個人的權利與責任相對的倫理原則，營塑預防與扶助並重的理念，建立政府與私營機構、民間社會之間合作伙伴的新型關係，開拓社會資源，實現多元化的福利供給體系，以科學地、前膽地進行各項政策調整和制度改革，建立全面有效的社會安全網。(三)2011年至今：着眼社會保障長遠發展，積極增進民生福祉在澳門經濟輝煌發展的表面下一些深層次問題如經濟增長與公共服務水平不足、社會公平與貧富差距擴大等矛盾，逐漸顯現並需要特區政府加大力度解決。第三屆特區政府從“協調發展，和諧共進”、“增進民生福祉，立足長遠發展”等施政理念出發，提出持續合理關注和改善民生工程對構建和諧社會的重要性。更為重要的是，特區政府深刻認識到發揮《澳門基本法》對居民社會福利的保障作用，承擔起逐步提高居民的生活素質和提升整個社會的公共福利水平的責任和義務。新時期下合理分配社會財富，維護和提高居民福祉，關顧弱勢群體處境將是特區政府的突出任務。在總結回歸10年社會保障的施政經驗基礎上，特區政府提出了建設社會保障長效機制，確保機制的規範性、長期性、穩健性和可預期性；以多支柱、多層次的社會保障架構，維護和保障經濟發展所創造和積累的社會財富的公平分配；有意平衡居民在社會保障中的權利和義務，兼顧短期分享和長期規劃，重視資源投入和效益等各種關係，為澳門社會保障制度的可持續發展奠定基礎。澳門回歸15年來社會和經濟形勢經歷了翻天覆地的變化，催生了新的社會問題和社會風險、新興的政治力量和多樣的社會訴求，特區政府在社會保障領域的施政也相應作出了回應。從社會保障在回歸初期蕭條的經濟環境下為社會秩序穩定和經濟復甦服務，到社會財富逐漸累積而提出居民福利和經濟發展同步增長，縮小貧富差距，並提升整體居民綜合生活素質，再到以權利的嶄新視角提出建設長效機制，維護和保障社會財富的公平分配，可以看出，特區政府的施政在對社會經濟形勢變遷的認知中對社會保障不斷作出思考，認真設計和建構相應的制度和政策。三、治理理念下的社會保障發展思路特區政府在《2013年財政年度施政報告》中首次提出建立長效機制，對社會保險、社會援助和福利服務提出相應的發展願景，從而可持續地運營社會保障制度，為居民提供各項社會福利項目，使居民得到經濟保障，共享社會發展成果，此舉為新時期特區政府全盤規劃社會保障制度掀開了新的一頁。澳門已回歸15年，究竟需要一個甚麼樣的社會保障制度是新時期新形勢下特區政府必須認真思考和探索而且付諸實踐的問題。(一)加快推進雙層式社會保障制度的建設特區政府對社會保障的不斷完善無疑為化解居民在經濟急劇發展帶來的社會風險作出了重要作用。自回歸以來，特區政府在社會保障基金的組織設置(由原來經濟財政司管轄轉由社會文化司管轄)、有計劃地將保障範圍覆蓋全澳居民、日漸健全社會保障項目並提升給付水平、推行非強制性中央公積金的雙層式社會保障制度等方面作了重要改革，使澳門社會保障初具規模與水平。在第一層社會保障制度中仍需對社會保險功能重新認定，協調政府、企業與個人的@LF@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)責任，在博彩稅收連續下跌的趨勢下確保社會保障制度的財政穩健性和制度持續性，激勵企業和居民多點承擔等諸多問題予以關注。而第二層非強制性中央公積金制度將是今後特區政府建構老年經濟保障制度的主題。非強制性中央公積金制度的諮詢已於2014年6月13日結束，居民對供款比例為最低5%、設立權益歸屬比例、累積供款可攜性中不限制保留賬戶數目、維持每年可全部或部分提取供款的方式等議題都表示了支持21，這將成為中央公積金制度建設的民意基礎。中央公積金的落實需要加快步伐，政府以不斷提升第一層社會保障制度的養老金給付金額的手段應對人口老齡化問題並不是長久之策。中央公積金制度其中之一的作用是第一層社會保障制度的補充，它被認為是克服因為人均預期壽命增加或者將來可能的退休年齡延後所產生的給付保障不足與給付貧窮問題的應對措施之一。22在中央公積金制度中需着重其效率問題，成功落實與否將取決於政府的管理效能，對公積金制度的管理和規範成效，以及基金管理公司的風險管理能力。此外，也可適時探討將外地勞工納入非制性中央公積金制度的可行性，一是保障他們的工作權益，二是提供切入點探索區域退休保障的涵接方式，三是吸引外來人才。這些問題無疑是特區政府的一項巨大挑戰。(二)擴大社會福利資源對於社會保障發展的討論，除了注重社會保險和現金給付機制外，還應該重視社會服務的建設。一直以來，澳門社會服務的提供已呈現出民間團體共同參與的特徵，它們彌補了政府服務的不足，即使回歸後政府對社會保障的參與日漸增強亦無損它們提供社會服務的重要性。澳門的社會服務由政府與民間團體共同支撐，兩者在服務提供上分工較為明確，政府負責宏觀政策制定、監管協調以及資源調控，而民間團體則與政府合辦或者由政府資助直接向居民提供各種服務。特區政府倡導發展以社區為本的服務，這就需要開拓更多社會福利資源，以大力推動與民間團體共同合作，構建回應力強和高效的社會服務網絡。政府要做的工作有兩方面：一是擴大資源總量，二是提高資源效率。第一，目前服務提供主體多以正式部門為主，非正式部門如家庭成員、鄰里、義工等力量未被充分調動積極性，調查研究顯示超過六成受訪者沒有參加過義工服務，也有受訪居民不滿意義工服務狀況23，平均年度參與義工的時數約24小時，參與程度落後於其他國家和地區。24政府未來需要開發和激發義工人力資源，將不同人的知識、技能和經驗集合起來共同創造社會福祉。第二，服務分散和缺乏連貫性與社區為本的服務發展理念相悖25。照顧管理模式尚待開發，它主要整合由不同部門提供的服務資源，增強社會服務配套銜接，容許服務接受者的參與，持續監督與評估服務計劃，鼓勵跨專業人員合作。第三，要以社區為本，得思考民間團體與政府之間的關係。在財政支援方面，民間團體過於依賴政府從而導致自籌經費的動力和能力不足，可能影響政府與民間團體之間的伙伴關係而使民間團體的服務提供受制於政府，一旦當政府減少資助，可能影響它們提供的社會服務數量和品質。26在提供服務與活動安排上，可能受限於財政支援，民間團體一定程度地傾向已經開辦或容易辦的服務，出現重量輕質及同質化程度較高的情況27，限制了創新能力的提高。這都不利於民間團體開拓和創新社會服務。居民希望民間團體勇於成為新服務的開拓者，在老齡化、新移民、問題賭博、青少年教育等新興社會問題面前創立更具針對性和專業性的服務28，主動填補政府社會服務的空白。第四，特區政府宜確立科學系統的資源分配機制，設立一套具成本效益的、與績效表現掛鈎的資源分配和評估工具，具有合理性和科學性，適度體現競爭性和激勵性，時刻督促社會團體對內部管理和供給服務作自我評估。(三)增進社會援助的積極功能回歸後，雖然經濟增長快速，但仍有部分低收入人士或弱勢群體的生活未見好轉，政府已制定各種政策措施加以扶助。但是，特區政府應跳出對受援助者被動的事後補救以及單一的現金給付及特殊救助的框框。社會援助近年儘管極力擺脫負面標籤效應，提倡自強不息、自力更生的社會福利理念。但是，積極提高他們的生產力再投入勞動市場只是一方面，更深層次意義的是，透過如職業技能培訓、活躍老化(activeageing)、殘疾人社會融合等促進政策，盡可能幫助受援助者公平地參與社會生活的能力29，並結合其他社會服務如醫療、住房等保障途徑30，協助他們克服困難，建立信心，他們也是有能力投資於和貢獻於社會，並不會因為貧窮或弱勢而缺乏參與社會的機會。四、提升政府的治理能力長效機制顧名思義是一項有待長期堅持的制度@LG@
政府治理與新時期澳門社會保障的發展安排，要求特區政府在社會保障領域的施政能力必須進一步提升，需要建基於現有制度基礎、實事求是地推進，根據社會經濟條件持續地作為一項公共政策發展，並堅持法制的有效保護。為推進社會保障創新，特區政府進一步加強自身治理能力是至關重要一環。(一)增強公共行政部門管理水平回歸後，特區政府的管治水平穩步提升，但仍有不足。雖然特區政府領導對環境變化有比較充足的認知，但政府部門配合總體施政方針，及時和有效調整制度及政策方面似乎脫節。當然造成這種情況的原因很多，但主要有以下幾方面：○1要有有效的政策制定和執行過程和結果，政府領導人和政府相關部門的意願和能力兩者缺一不可。政府高層領導有很多改革宏願，但是在執行層面由於各個政府部門對改革措施的認知不足，或者不夠重視，仍然埋首於日常事務處理中而使很多政策還停留於願景陳述；○2即使相關部門可能認知到改革的必要性和重要性，但是其政策論證能力和現有政策工具不足以具體化為行動方案，或者部門間溝通不足，又或者誤判形勢而未達社會期望。○3即使制定了良好的政策但因固有的“多做多錯，少做少錯，不做不錯”消極行政文化而成為了政策推行的潛在阻力，得不到有效實施。政府全面提高自身包括社會經濟形勢預判能力、政策決定和執行能力、利益協調和整合能力、優質公共服務能力、維護社會公正和自我控制能力顯得十分重要。31特區政府經常提到要轉變和創新施政思維，這符合治理的要求。創新意味着管理流程更新、工作程序重新審視和組織改造等制度改革外，關鍵政府還要培養新型行政文化，因為光有精心規劃的先進制度但缺乏勇於開拓和承擔的魄力、與時俱進和創新價值觀，改革和進步的動力將會受阻。因而引進以績效為基礎的新型治理工具，提倡科學的治理手段防止形式主義和經驗主義，提高行政效率和施政效能；鼓勵公務人員有超前眼光，持續學習，提高快速有效的執行力，不能總以老方法解決新問題；以及完善的政府與社會、居民之間的互動機制，適時調整公共政策的制定及實施策略和方式。這些對於社會保障長效機制的落實非常重要。(二)政府承擔指導和確立行為準則的責任政府負責制定和執行法律和政策，也須重新審查和修訂不合時宜的法律法規，一些關乎社會保障的重要法律法規如長者權益綱要法、社工註冊制度、非強制性中央公積金制度等宜加快立法步伐。在政策制定方面完善社會保障政策本身，同時也要處理好社會保障政策與總體經濟政策、人口政策、就業促進政策等聯繫。社會保障法律和政策關乎全民福利，在立法和政策制定過程中必然需要重視諮詢工作，讓居民參與到社會保障建設的討論中，相比起其他範疇的法律制定，利益表達更為多元而且情況更為複雜，這考驗特區政府的利益整合協調，以及立法和政策制定的統籌能力。(三)提升維護和促進社會平等的能力政府在社會保障領域的治理方式需相應作出轉變，扶持社會弱勢群體，透過各項社會保障服務和政策促進他們的社會共融仍然是新時期社會保障建設的重點，但社會新期望認為不同處境的個人、群體和社會階層的權益同樣受到維護，使居民獲得安全、平等、自由和有尊嚴的生活同樣不容忽視。這就需要制定認真長遠規劃藍圖，如何協調社會保險、社會援助和社會服務三個子系統，制定兼顧公平與效率的社會保障政策，夯實社會保障制度所需要的經濟基礎等問題，使社會達至公平正義，社會財富合理分配的狀態。(四)確保經濟競爭力和社會保障長期實行充足的財政資源是社會保障長效機制建立的基礎。自2002年特區政府決定開放賭權以來，經濟發展迅猛，政府財政稅收不斷增加，為建立健全社會保障提供了堅實的經濟基礎。但是，澳門經濟增長非常依賴博彩業，博彩稅收自2014年6月連續下跌，已敲響了經濟危機警鐘。雖然政府向社會傳達博彩業發展仍樂觀的訊息，但也有意見認為這次博彩業頹勢不同以往，已使政府難以挽回博彩業下行趨勢，發展前景嚴峻。32特區政府如何保持經濟長期穩定發展已成為重要議程，社會對各項政府運作和民生福利的財政資源供給出現隱患的擔心越來越明顯，在經濟景氣時政府尚且不急着思考節流問題，但需吸取各國或各地的經驗教訓，不要等到一天財政資源出現危機時才想方設法控制資源，這只會使政府陷入管治困境。因此，政府在保持樂觀態度下，也需正視情勢發展，下定決心提高管理績效和治理水平，前瞻地思考包括如何增強組織運行能力，調控博彩業發展和經濟適度多元化，進行人力資本投資，有效利用公共資源，發揮社會保障機制作為經濟發展的驅動因素之一，通過提高治理水平增強經濟實力。33@LH@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)(五)促進政府與社會的良性互動政策的制定、執行及其不斷修正都牽涉各種不同的利益博奕、整合和協調，而關乎全民福祉的社會保障尤甚。因此，政府需注重發揮民間團體、企業、社區以及居民個人在社會保障政策過程和社會保障服務提供的作用，並透過政府與它們的溝通協商和廣泛合作建立伙伴關係，獲得發展共識，化改革阻力為動力，共同推進社會保障的治理。溝通從來都是雙向平等的，政府不僅開放和創造更多渠道讓民間組織和居民參與，而且也要激發他們主動參與公共事務的積極性，前者在多元化和制度化方面政府已較為重視，但有效性尚待加強，後者考驗政府的社會動員能力和管治智慧，必須學習和掌握更多能夠促進民主協商和公民參與、網絡化與協同化的治理技巧。(六)引導和強化居民正確理解社會保障這是建立長效機制的思想基礎。就社會保障的認知而言，因應經濟增長適當地為弱勢群體提供扶助措施，增進居民福祉是一個負責任政府的體現，但同時不能忘記和否定作為社會成員的個人仍須有主動積極追求自我幸福的個人責任。34因此，不能將社會保障僅僅理解為政府提供的保障，社會保障事實上包含多種支持來源。在世界銀行五支柱社會保障模式中，家庭和其他社會支持也起重要作用。對社會保障的責任而言，制度健全需要耗費大量資源，況且澳門的社會保障制度尚處於建設時期，政府作為主導一方毫無疑義，但並不代表包攬所有，這一方面要求政府自我控制，另一方面需引導社會明晰政府、僱主/企業、民間團體及個人的責任。政府負責制定政策和法律並監督其執行和公共資源分配；僱主/企業需要履行社會責任，盡供款責任；民間團體辦好服務、搭建好政府與居民溝通平台；個人既是制度的使用者也是參與者，堅持權利義務觀，籌劃個人退休生活保障，積極參與社會服務的義務工作等。特區政府需以大智慧來激勵和引導各方共同參與到長效機制的建設中，防止對社會保障觀念過於片面性或出現誤解。非強制性中央公積金的諮詢就作了一次生動的社會保障觀念教育，有助深化社會保障的改革與不斷完善。五、更新、完善執政觀治理對於國家和澳門特區都是嶄新課題。十八大報告首次提出要“推進國家治理體系和治理能力現代化”；國家主席習近平對澳門提出“四點希望”的第一點，就是要求“不斷提高特區依法治理能力和水平，要善於運用法治思維和法治方式進行治理努力打造勤政、廉潔、高效、公正的法治政府；要加強公職人員隊伍建設和管理”。政府治理的提升不僅僅是一套管理工具或技術的改進，而同時需要一整套治理理念或理論基礎作指導。在要求治理能力現代化同時治理理念也需要現代化，只有治理理念和治理能力同步提升，才能有效落實社會保障長效機制。政府至少需要樹立以下幾個治理觀。○1法治觀：發揮法治在政府治理中的重要作用，堅持在《澳門基本法》和法律範圍內辦事，政府依法行政，維護居民權益。把制度建設放在首位，各項制度要規範化程序化，制度滯後要適時修訂、制度空白要即時填補、制度漏洞要立刻堵塞，更為重要的是，法律制定後要貫徹執行。○2服務觀：政府角色的發展經歷了由“劃槳者”到“掌舵者”再到“服務者”的轉變。治理現代化需要建立服務型政府，保障公民權利、重視政府與社會的對話協商、追求公共利益、實現社會正義，強化公民與政府的信任和合作關係，形成為一種新型的政府治理模式。○3民本觀：回歸後“以民為本”是政府施政核心理念，各領域事業需要作為主人翁的澳門居民共同創建。然而，“以民為本”絶非限於政策制定的民意諮詢。不論特區政府高層領導，還是基層公務員，高高在上態度沒有益處，需認真聽取居民意見和訴求；要接受社會意見多元化的現實，不可能要求只有一種聲音，大部分批評揭短的意見是理性的，動機是為特區好，要接納並加以改善。對於政府自我控制方面，對公共服務、公共工程要監督到位，防範制度和人為漏洞，維護公共利益。35○4惟實觀：施政要實事求是，不誇大成就，不隱瞞錯誤，不迴避負評，不遮蔽不足。要科學施政，需要前瞻思考、反覆思考、換位思考，認清未來環境的新機遇與新挑戰，評估現實社會需要，借鑒別國管治新思維和有益經驗並結合本地情況與時俱進地調整管治策略和方式。只有政府務實地、持續地學習、實踐和改革，才能適應複雜多變的環境要求，才能有信心對症下藥解決問題。36○5創新觀：特區政府已積累了豐富的管治經驗，但政府施政並不是靜態的，面對目前外圍經濟成長緩慢，澳門內部經濟增長與社會發展之間的矛盾，居民對政府期望年年膨脹，政府自身公信力建立等問題，@LI@
政府治理與新時期澳門社會保障的發展@LJ@依循以往的管治思維和模式已不可能有效解決。治理給政府一個全新視角，有助探索如何加強政府、社會與居民之間協作關係、建立快速回應的危機處理機制、促進社會競爭力和維護公平正義的制度等等。六、結語社會保障的最終目標不僅是讓居民獲得基本生活保障，而且透過制度的妥善設計和合理安排做到社會財富有效再分配，確保和提升居民的生活質素和維護居民的權利和尊嚴。37澳門回歸15年來，特區政府在社會保障治理理念方面強調以民為本，強調社會保障制度和政策對社會公平維護和居民社會權利保障的作用，承認民間團體和居民在社會保障領域的協同作用，政府與民間團體合作拓展社會服務的空間和資源。特區政府提出建立長效機制的決心，這就要求提升政府自身治理能力，有新的施政理念和思維，具備理性的政策制定過程和有效的政策執行能力，重視與社會、居民之間的協作。從治理角度看，特區政府對於社會保障制度和政策的完善就不應僅滿足於擴充社會保障的項目內容，碎片化的制度修補，而更應根據澳門自身的經濟、社會、政治和文化背景着眼於理順社會保障體系中各子系統的協調關係，促成政府、民間團體、企業以及居民個人多方參與，力求社會保障事業與經濟發展同步均衡發展，獲得充分的人力和財力支持，全局性地、嚴謹慎重地健全整個社會保障體系，不斷提高居民的福祉。註釋：1韓克慶：《社會安全網：中國的社會分層與社會福利建設》，載於《社會科學研究》，2008年，第115-118頁；劉繼同：《社會福利與社會保障界定的“國際慣例”及其中國版涵義》，載於《學術界》，第99期，2003年，第57-66頁。2RosenauJ.N.andE.O.Czempeil.(1992).GovernancewithoutGovernment:OrderandChangeinWorldPolitics.Cambridge:CambridgeUniversityPress.轉引自瑪麗－克勞德．斯莫茨：《治理在國際關係中的正確運用》，載於《國際社會科學(中文版)》，1992年第2期，第37-41頁。3瑪麗－克勞德．斯莫茨：《治理在國際關係中的正確運用》，載於《國際社會科學(中文版)》，1992年第2期，第37-41頁。4格里．斯托克：《作為理論的治理：五個論點》，載於《國際社會科學(中文版)》，1999年第2期，第19-30頁。5同上註。6丁煌：《西方公共行政管理理論精要》，北京：中國人民大學出版社，2005年，第455頁。7張璋：《治理：公共行政的新理念》，載於《公共行政》，2000年第3期。8鮑勃．傑索普：《治理的興起及其失敗的風險》，載於《國際社會科學(中文版)》，1999年第2期，第31-48頁。9RobertWent：《全球化──馬克思主義的觀點》，萬毓澤譯，台北：連結出版社，1996年和2002年。轉引自劉惠敏：《台灣勞工退休金新制之執行與影響》，台北：國立陽明大學碩士論文，2007年。10丁建定：《西方國家社會保障制度史》，北京：高等教育出版社，2010年，第309頁。11伯恩哈德‧埃賓豪斯：《歐洲福利國家的未來在哪裏？》，楊解樸、李靖堃譯，載於《德國研究》，2008年第2期。12呂建德：《全球化與福利改革的政治經濟學》，發表於“重返東亞：全球、區域、國家、公民”研討會，台北：東海大學社會學系、台灣社會學會、文化研究學會，2002年12月14-15日；藍於琛：《德國與荷蘭的政治經濟改革：深度統合治理模型分析》，載於《行政暨政策學報》，第42期，2006年，第37-106頁；鄧學修：《德國經濟在歐債危機中逆勢成長與推動“Agenda2010”關係之探討》，載於《經濟研究》，第13期，2012年，第477-500頁。13同註10，第356-360頁。14弗朗索瓦－格扎維安‧梅里安：《治理問題與現代福利國家》，載於《國際社會科學雜誌》，1999年第1期；張世雄：《西方社會福利思想的四個傳承──當代西方社會救助政策思想脈絡的探索》，載於《社會政策與社會工作學刊》，第5卷第1期，2001年；SteinKuhnle：《從歐洲福利國家的觀點看福利國家》，載於《健康與社會》，第1卷第1期，2013年，第2頁。
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)15弗朗索瓦－格扎維安‧梅里安：《治理問題與現代福利國家》，載於《國際社會科學雜誌》，1999年第1期。16毛壽龍：《公共事物的治理之道》，載於《江蘇行政學院學報》，2010年第1期。轉引自錢寧：《多方參與的社會法理創新：發展社會福利的新路徑》，載於《山東社會科學》，2014年第9期。17Bovaird,T.(2005).PublicGovernance:BalancingStakeholderPowerinaNetworkSociety.InternationalReviewofAdministrativeSciences.71(2).217-218.轉引自劉宜君、陳啟清：《國民年金政策執行之研究──福利治理的觀點》，載於《台灣社會福利學刊》，第11卷第1期，2013年，第77頁。18錢寧：《多方參與的社會法理創新：發展社會福利的新路徑》，載於《山東社會科學》，2014年第9期。19何厚鏵：《2005年財政年度施政報告》，2004年11月16日。20何厚鏵：《2007年財政年度施政報告》，2006年11月16日。21《非強制性中央公積金制度諮詢總結報告》，載於澳門社會保障基金網站：http://www.fss.gov.mo/uploads/media/pr/opinion/chinese.pdf，2014年12月30日。22柯木興、林建成：《漫淡社會保險與個人帳戶制》，台北：泮宮印刷有限公司，2006年，第66頁。23《調查：並肩前行，服務他人》，載於工聯資訊網：http://www.faom.org.mo/article-8916-1.html，2015年2月16日。24《調查指澳居民少做義工》，載於《澳門日報》，2013年12月16日，第A07版。25Brodsky,J.,J.Habib,M.Hirschfeld,etal.(2003).ChoosingOverallLTCStrategies:aConceptualFrameworkforPolicy.InWorldHealthOrganization(2003).KeyPolicyIssuesinLong-termCare.SeethewebsiteofWHO:http://whqlibdoc.who.int/publications/2003/9241562250.pdf.26婁勝華：《挑戰與變革：澳門社團可持續發展分析》，載於《行政》第26卷，總第100期，2013年，第245-263頁。27同上註。28婁勝華：《從救濟到公益：澳門慈善發展觀察》，載於《行政》第25卷，總第97期，2012年，第623-643頁。29張世雄：《西方社會福利思想的四個傳承──當代西方社會救助政策思想脈絡的探索》，載於《社會政策與社會工作學刊》，第5卷第1期，2001年30周沛：《社會福利視野下的發展型社會救助體系及社會福利行政》，載於《南京大學學報》，2012年第6期，第62頁。31楊允中、李嘉曾、陳慧丹等：《澳門公共行政改革的方向與策略(專題研究報告)》，澳門：澳門學者同盟，2013年，第162頁。32李曉平：《澳門博彩業面臨局面非常嚴峻》，載於《九鼎月刊》，總第87期，第8頁。作者認為政府已難以挽回博彩業頹勢的原因有：澳門金管局要求取消賭場內珠寶店和典當行銀聯卡終端機消費、調整中國旅客持中國護照過境澳門措施、中央政府對“粵澳新通道”久拖不批、中央領導人再三強調澳門“經濟多元化”的必要性、內地也在加快博彩業開放步伐等。33Kaufmann,D.andA.Kraay(2002).GrowthwithoutGovernance.WorldBankPolicyResearchWorkingPaper(2928).轉引自張弘、王有強：《政府治理能力與經濟增長間關係的階段性探索》，載於《經濟社會體制比較》，2013年第3期。34吳老德：《正義與福利國家概論》，台北：五南圖書出版公司，2001年，第43頁。35同註31，第4頁。36梁文松、曾玉鳳：《動態治理：新加坡政府的經驗》，北京：中信出版社，2010年，第10頁。37鄭功成：《中國社會保障改革與未來發展》，載於《中國人民大學學報》，2010年第5期，第3頁。@LK@
從社團社會到公民社會：憲政視角下的澳門治理發展張強回歸15年來，澳門特區經濟迅速發展，居民生活水平不斷提高，但同時澳門特區存在的主要問題在於治理體系與治理能力的欠缺，尤其居民反響強烈的是，社會與政府的配合和監督。同時，在新的歷史背景下，粵港澳合作已成為促進澳門經濟發展、社會轉型的重要手段。為了回應居民訴求，促進區域合作，特區應當促進治理體系與治理能力的現代化，其中主體的多元化是推動現代化的重要途徑，推進公民社會的建立因此顯得頗為重要。澳門是否存在公民社會，現階段應當注意甚麼問題，未來對於區域化合作又有何作用，值得深入思考。一、社團社會的歷史成因社團文化是澳門社會一道亮麗的“風景綫”，截至2014年3月，在只有約60萬人口的小城中就存在着超過6,000個大大小小的社團，平均100人就有1個社團。1不得不說，這種濃厚的社團文化擁有廣泛的社會影響，同時又有深刻的歷史傳統，故有外國學者稱澳門的公民社會歷史悠久。2然而，在當下的社會討論中，常常聽到有學者或居民對澳門社會存在的種種問題歸結於澳門公民社會的不立或不盛。為甚麼同時存在兩種不同的聲音？這需要首先從歷史中找尋原因。自1553年葡萄牙商人登陸澳門後，澳門的歷史就被改寫，成為一個東西方文化交融的獨特城市。澳門社團社會之名，具有其歷史的必然性。雖然葡萄牙殖民管治澳門地區有上百年的歷史，但是澳門居民中始終是華人佔據了絕大多數，不過由於葡萄牙自身管理制度的設計，在澳葡政府中葡萄牙派來的殖民者以及當地的土生葡人又佔據了絕大多數。葡文作為當時惟一的正式語文，在華人居民中的掌握程度卻很低，這導致澳葡政府與居民無法進行直接的溝通交流。在社會管理服務的層面上，當局與華人居民就產生了矛盾。同時，隨着大量內地移民的移入，華人居民對於社會管理服務又有了更高的要求，無論是對災害的預防與善後，還是對教育的需求和渴望等等大量民生事務都需要得到及時的處理和解決，這時，社團應運而生，以解決本地居民，尤其是華人居民的民生問題。對於這種尋求幫助與保護的加入社團的形式，有學者稱之為庇護主義，即“既不同於政府組織那樣以強制為特徵，也不同於市場組織那樣以平等對價為特徵，它是一種自願的非強制性關係，是互惠的卻未必完全平等的關係”，“具有較高社會經濟地位的人使用自己的影響力和資源向社會經濟地位較低的被庇護者提供保護和利益，被庇護者向庇護者提供一般性支援和幫助作為回報”。31569年仁慈堂成立，它提供綜合性慈善公益服務，包括收養棄嬰、寡婦，設立廉租房與經濟食堂，醫療與教育等。到了20世紀，澳門社團進入了一個高速發展的時期。隨着社會發展，出於不同的需求，設立了多種社團，包括澳門中華總商會、澳門教育會、街坊會、大廈業主聯誼會等等，都起到了社區服務、糾紛調解、權益維護、社會動員、身份證明、自我管理等多重功能4，很大程度上彌補了澳葡政府缺位的情形。因此，無論是從澳門社團數量之眾的角度看，還是從澳門社團功能發揮之質的角度看，社團在澳門都具有舉足輕重的地位。其中對社會管理服務的巨大需求以及當局管治的缺位的這對矛盾造就了澳門社團社會的發展與興盛。澳門大學法學院博士研究生@LL@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)二、公民社會的概念與澳門公民社會的背景(一)何謂公民社會對於澳門的社團社會是否已然發展為成熟的公民社會，首先需要瞭解公民社會的基礎概念。在古代西方，公民社會有從野蠻走向文明的意思，典型的如亞里士多德指其為自由和平等的公民在一個合法界定的法律體系之下結成的倫理──政治共同體，只有在這種共同體中人們才有可能過上最美好的生活。公民享有參加政治共同體各種活動的基本權利，當然上述權利者只限於少數人，不包括奴隸、婦女、外邦人等等。5發展到現代，公民社會的概念逐漸演變為與政治國家的分離，即國家與社會的二元劃分的出現。黑格爾認為這是由私人生活領域及其外部保障構成的整體，具體的、特殊的個人構成了公民社會及其活動的基本要素，自治性團體構成了另一個要素，構成公民社會及其活動的主要內容，倫理精神的欠缺及強制力的建立保障了公民社會的運行。6在當代，公民社會理論有了新的發展，從國家－社會的二元論發展為國家－社會－經濟的三元論，認為經濟組織成為一個獨立的部門，公民社會應當理解為獨立於國家機關和市場結構的公共領域，台灣學者認為公民社會是“經濟體制與國家機關之間的社會互動領域。主要是由親密團體、社團(自動結社者)、社會運動，以及各種形式的公共溝通所組成。”7(二)公民社會的特徵上述關於公民社會的概念不盡相同，但無論是二元論還是三元論，上述概念所體現的核心特徵是有共性的。第一，從作用上講，公民社會的興起一方面是為了促進公民參與公共事務，致力於國家治理的改善，推進國家民主、自由、平等價值的實現，另一方面則為了更好地維護公民個人權利，保障個人利益與公共利益的平衡。第二，是公民與國家之間關係變化。在舊有的理論體系下，國家與臣民的關係主要講求的是國家對臣民的統治，臣民對國家的服從；而在公民社會的體系下，強調了公民社會與傳統的國家政治社會的相對分離，講求公民與國家的互動關係。而這裏需要強調的是，過往有些學者強調國家與社會是對立的，即公民社會應當是對國家政府的制約，他們的利益是相互衝突的，國家權力的膨脹與公民個人權利的維護是不能同時進行的。然而，無論是二元論還是三元論的劃分，國家與社會是不能截然分開的，兩者依然是息息相關的。國家制約社會過多，會造成公民更多的反抗，而社會制約國家過多，則會造成國家秩序的混亂，誠如亞里士多德所指，過上最美好的生活，只講對立，不講統一，並非公民社會的作用所在。第三，是公民自身權利意識的增強。公民社會中，公民需要有獨立性，需要公民的個人領域以及民間的公共領域，需要有對權利的認識和追求，這樣才能夠參與到其中，共同溝通交流，作出自己的判斷。國家也需要保障公民權利，確保公民社會的發展。第四，是公民社會需要志願性的社團，他們有共同利益或信仰，非政府組織的一種共同體。因為“公民社會存在的意義在於建基在社會群體的共同利益基礎上，又超越私人社會的局限，以其有組織的社會共同體和社會運動來集中和表達社會的共同意志和共同利益，使私域中的訴求擴展為公共訴求”。8第五，是公民社會對秩序的追求。黑格爾提到倫理精神的欠缺需要國家強制力保障，如若沒有對秩序的維護，單純說公民個人權利的保護，那麼將是一場災難。(三)公民社會的類型以上指出的是公民社會應有的特徵，表明公民社會存在所需要的一些基本的構成要件，但是對於公民社會的具體情形，又會因發展程度的不同，展現出不同的公民社會模型。有學者對公民社會進行了類型的區別。第一種是最基本意義的公民社會，即當存在不受國家力量支配的公民團體時，公民社會表現為自願、自發參與志願或非政府和非營利組織。第二種是較嚴格意義上的公民社會，當出現不受國家支配的公民團體，社會完全可以自我建設和自我協調時，這才是公民社會，除表現為追求個人權益的實現外，也以平等、多樣性的組織活動和合作促進社會自治。第三種是對第二種的補充，即當這些民間團體能夠有效的影響國家政策的方向時，這就是真正的公民社會，表現於參與公共事務或政策的制定，實現先進的價值和理念，並監督和制約政府。9換句話說，關於公民社會除了是否存在的問題上，同時還有一個發展到何種程度的問題，絕非簡單的判斷其有無。從澳門社團社會的歷史來看，澳門已大量存在不受政府支配的公民團體，公民能夠自願、自發地參與這些非政府和非營利組織，他們保護居民共同的個人利益，甚至可以進行自我建設和自我協調，例如上文所指的社團社會所起到的社區服務、糾@DCC@
從社團社會到公民社會：憲政視角下的澳門治理發展紛調解、權益維護、社會動員、身份證明、自我管理等多重功能，因此從這個角度衡量，澳門的社團社會已經符合了公民社會第一種和第二種類型的要求。但是對於更高層次，即第三種層次的公民社會，澳門原有的社團社會並沒有承擔起這樣大的作用，因此，當下所討論的澳門公民社會的爭論多糾結於此。為了特區治理體系能夠更加現代化，澳門公民社會有必要進一步向前發展，以便有利於“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治以及行政主導的順利運行。三、澳門公民社會發展面臨的問題與挑戰為了能夠推進澳門特區治理體系現代化，推進澳門公民社會向更高層次發展，對於現狀的剖析頗有必要，尤其是澳門公民社會發展所遇到的問題。(一)社團“擬政黨化”，破壞公民社會的獨立自主性在澳門，社團有兩種分類，一是法人社團，二是政治社團。前者注重公益性、社會管理和服務，而後者的意圖則是專設承擔相關政治功能的結社組織，包括參與選舉，提出施政及管理上的建議、意見及大綱，參加管理機關的活動及市政機關的活動，批評公共行政的活動，促進公民、政治教育及活動。政治社團同時有嚴苛的限制，包括其最低須由200名常居澳門而且完全享有政治權利及公民權利、年齡超過18歲的居民簽署的聲明作出，1人不得同時參加1個以上的政治社團，政治社團應當遵循透明原則等等。但在現實中，澳門政治社團卻未如規範中活躍，仍然停留在規範的層次。同時，澳門特區立法會議員的選舉中，需要通過社團的形式參與，在沒有政治社團出現的情況下，其他本身應以公益性為準則的社團參與到政治權力的爭奪中，這樣使得社團不再簡單的是為公益服務，而是變相承擔了其他國家和地區政黨的職能。有學者歸納出由此產生的三種主要後果：一是使社團難以擺脫對權力的覬覦，從而對社團的自我管理和服務造成障礙；二是社團宗旨與行為的差異不利於社會誠信度的提升；三是難以促成政治性社團的合理分化。10而從前文關於公民社會概念的角度而言，社團“擬政黨化”的現象是對公民社會赤裸裸的鞭撻，因為公民社會強調社團的志願性。換言之，在公民社會的前提下，社團等自治組織應當是高度獨立自主，其存在應當與國家政府等政治權力相分離。在第三種公民社會的類型中，所強調的民間社團對政府政策制定的影響，並非說社團積極參與政治權力的爭奪而影響政策的制定，它所希望的是透過對政府的監督、制約來實現。因此，當社團拋棄原有的獨立與自主，不僅不與政治社會相分離，反而更主動貼近，將非常不利於公民社會的進一步發展。雖然社團“擬政黨化”，對政治權力進行爭奪，有助於澳門特區民主的發展，但卻與公民社會的目標相背離。因此，澳門特區應當及時糾正，通過對法人社團與政治社團二者的區分，激活澳門政治社團條款的運作11，明確二者各自的功能與屬性，在澳門特區沒有政黨的情況下，既能做到服務社會，又能做到民主競爭，為澳門社團的轉型做好準備工作。(二)社團參與率低，居民、社團與政治社會的關係不清澳門特區關於法人社團的成立條件十分寬鬆，依據澳門結社法律，成立社團無需事先取得許可，只需將其組織及章程刊登於《澳門特別行政區公報》及當地一份報紙，並將有關組織及章程連同刊登章程的《澳門特別行政區公報》呈交政府備案後，依所收收據即可取得法人資格。因此，澳門的社團數量呈現急增的狀態，目前已超越6,000個。而根據2009年澳門特區政府可持續發展策略研究中心所做的《澳門居民綜合生活素質調查報告》顯示，2005年有81.2%的澳門居民表示沒有或很少參與社團活動，2009年則有74.3%澳門居民表示沒有或很少參與社團活動。12這個比例顯示參與社團活動有下降趨勢，這樣就出現了一個問題，一方面澳門有為數眾多的社團，另一方面澳門居民卻又大部分不參與社團，形成了一個非常鮮明的反差。其中的原因也應當從澳門社團社會產生的原因入手。上文指出，澳門社團社會出現的重要原因在於對社會管理服務的巨大需求以及當局管治的缺位的這對矛盾。但回歸以來，經濟迅速發展，根據世界銀行的數據顯示，2013年澳門特區GDP已達51,753,094,764美元13，屬於高收入國家(地區)水平；同時，醫療衛生條件等極大提高，居民平均壽命已達80歲。14無論是在特區政府的有效治理，還是在居民生活條件方面都有了很大改善，社團賴以生存發展的原有社會條件已有所改變，居民已沒有那麼強烈的被庇護的需求，參與率下降也就不足為奇，社團原先的中介地位已發生改變，居民沒有那麼需要通過社團與政府進行利益表@DCD@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)達。有學者指出，在官僚化的法團主義模式下，政府無法從與社團的合作中獲得公民社會的真正支持和正當性來源，社會也會在政府面前患上“虛弱症”。15從公民社會的概念與特徵中可看出，公民社會與政治社會要有所分離，不能將二者統歸在一起，否則公民社會將無法發揮功效。但另一方面分離不代表對立，公民社會與政治社會並非零和博弈，否則二者任一方為零都會帶來秩序的不穩定，因此在某種程度上以帕累托最優為導向，以社團為主體的公民社會促成政府與居民之間的“黏合劑”，這才應是以社團為主體的公民社會的地位所在。為了維護公民社會的地位，就應當保證社團的民主性，增強社團的民主治理，提升社團的獨立自主性，充分發揮“黏合劑”作用，鼓勵居民的廣泛參與。目前澳門社會存在諸如澳門半島輕軌的設計路綫、的士“釣魚執法”的施行等爭議，而這些爭議多是居民對自身利益維護的結果，欠缺一個意見統合的過程。社團的存在應當為此發揮積極的作用，搭建溝通平台，充分協商，有利於政府的政策制定。另外，目前澳門社會存在社團資助資金混亂的現象，甚至出現社團詐取政府資助的刑事案件16，表明社團內部民主治理還有待加強，政府對社團資助的審批與監督不夠，都不利於澳門社團的發展，更不利於居民的積極參與。有鑒於此，有必要進一步規範政府的資助與監管制度，規範社團的設立與治理制度，及時清除不運作和不合法運作的社團。(三)公民社會中個人權利義務關係不清，法治意識淡薄回歸以來，在“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的方針政策指引以及《澳門基本法》的規範下，居民享有多項參與公共事務的權利，為居民參與公民社會奠定了深厚的法治基礎。《澳門基本法》第25條規定了澳門居民的平等權，保證澳門居民在法律面前一律平等，第26條規定了澳門永久性居民的選舉權和被選舉權，第27條規定了澳門居民的言論、新聞、出版的自由、以及結社、集會、遊行、示威、組織和參加工會、罷工的權利和自由，第28條規定了澳門居民的人身自由，第32條規定了澳門居民的通訊自由和通訊秘密權，第34條規定了澳門居民的信仰自由，第35條規定了澳門居民的職業和工作自由等等。這一系列關於居民權利的規範充分保障了公民社會的建立，也為特區治理體系現代化提供良好動力。居民可以此發揮民主議政的功能。但是，這並不代表居民可以違反義務、違反法律。《澳門基本法》除了規定澳門居民享有的廣泛權利外，第44條規定澳門居民和在澳門的其他人有遵守澳門特別行政區實行的法律的義務，如此才能做到權利與義務相統一。龍應台說，“沒有共同的核心價值，公民社會便無從提及”。17澳門的核心價值之一應當是法治，沒有對法治的尊重，何來公民社會的積極作用，結果只能是動搖澳門特區存在的基石。民主程序運作本身也會產生預算的超支，並會成為自身的利維坦怪獸。18例如之前有個別社團在澳門社會中開展所謂“民間公投”活動，本質就是民意調查活動，然而卻冠以“公投”字眼吸引各界眼球。實際上，無論是公民召集、議會公投、行政公投還是應各州政府要求，各國關於公投都有明確的法律規定。一國究竟是否可以公投、由誰提出舉行公投的關鍵在於該國法律的規定。如《意大利憲法》第138條規定，修憲及憲法法案經國會兩院審議後通過，國會兩院審議須各自於3個月期間連續完成，並經兩院過半數投票通過。所通過的法案即為法律，但仍須經由人民投票完成；《俄羅斯憲法》第84條及2004年6月28日公民投票法規定，一般性議題由200萬市民發起，並由總統決定，法定人數為50%選民，具有強制性的效力；1999年東帝汶在由聯合國的主持下舉行了一次公投，決定其獨立與否。因此，澳門特區是否可以“公投”，取決於法律規定。不但在《中華人民共和國憲法》中並未規定，而且在《澳門基本法》及澳門其他法律規範中也找尋不到關於“公投”或“居民投票”的規定，即憲法、《澳門基本法》及法律中均沒有授予任何團體和個人有權發動“公投”或“居民投票”，澳門特區因此不能舉行各種形式的“公投”或“居民投票”。因此，對於守法的義務，不能因為行使權利而選擇性適用。有學者對於居民權利和義務的關係提出了精闢的概括，即秉持公共利益與個人利益的平衡觀、權利和義務的統一觀、法律制度與法律意識的互動觀，強調對公共利益與個人利益的平衡，權利與權利之間的關聯統一，義務的先行以及法律制度與法律意識的互相依存、互相促進。19落實在澳門的公民社會發展中，也應當體現對公共利益的維護，對義務的遵守，對法律的敬畏。在實行“一國兩制”政策與基本法的特別行政區內，公民社會的發展和一切活動不能逾越法治的鴻溝。作為民主監督政府依法施政的公民社會，其本身也應當依法活動、依法監督。未來應當進一步樹立法治的權威，對於違法行為及時制止並追究責任，維護特區良好的環境，這對於公民社會的成@DCE@
從社團社會到公民社會：憲政視角下的澳門治理發展@DCF@長與評價，具有極大的影響作用。20四、公民社會建設認知的全面提升服務社會與民主議政是澳門公民社會的傳統作用。在全球化的今天，應思考的一個問題是澳門公民社會在域外中的作用，尤其是在粵港澳合作中的巨大潛力。“一國兩制”下，港澳與內地實行不同的社會制度，港澳憑藉中央政府的支持大力發展各自的優勢產業，但同時亦需與內地進行合作，攜手發展。有學者指出，在全球化的條件下，權力出現多元化社會化的趨勢，同時，權利主體也出現了多元化的格局，全球化創造了全球公民的角色，並推動全球公民社會的誕生。21雖然粵港澳並非國際社會，但這個理論的意義值得借鑒。正因為三地實行不同的制度，政府治理本身存在一些瓶頸，而公民社會作為政府治理的有機補充，能夠在合作方面起到配合與推動的積極作用。那麼公民社會在區域化合作中能夠發揮甚麼作用？有學者在分析全球公民社會時認為，非政府組織是全球公民社會的最重要環節，並通過其參與決策，致力於不同國家的社會改革與服務，共同分享和傳遞重要的資訊，也透過影響網絡，說服或迫使政府改變立場和政策。22以澳門為例，粵澳合作可藉公民社會的力量，一方面透過社團合作，傳遞資訊，進一步鞏固和發展公益性活動，做好社會服務的工作，如在填海造地的環保工作上的溝通與交流，保障工程的互利性，在教育資源與經驗的傳授方面的溝通與交流，促進三地之間教育水平的提升；另一方面，澳門的社團可先行一步，與廣東政府開展如公私合作夥伴關係(PPP)的新嘗試。澳門當前面臨住房、醫療等重要民生問題，在澳門本身土地資源貧瘠的現狀下，澳門社團不妨與內地政府合作，以社團出資、政府出地的方式，發展專門提供於澳門居民使用的房地產與醫療資源。不僅緩解了澳門民生問題，而且也有利於內地社會的發展，符合中央對特區堅強後盾的作用。因此，澳門公民社會的未來發展可以區域化合作中的角色與作用為指向，為居民創造更大的便利。總之，公民社會建設在澳門還有很長的路要走，當前相關認知的提升則是一項急需突破的認知。註釋：1《社團急增破六千大關》，載於《澳門日報》，2014年3月12日，第A02版。2[澳]傑弗里‧C‧岡恩：《澳門史》，秦傳安譯，北京：中央編譯出版社，2009年，第55-69頁。3余振、婁勝華、陳卓華：《澳門華人政治文化縱向研究》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2011年，第229頁。4婁勝華、潘冠瑾、趙琳琳：《自治與他治：澳門的行政、司法與社團(1553-1999)》，北京：社會科學文獻出版社，2013年，第351-375頁。5何增科：《公民社會與民主治理》，北京：中央編譯出版社，2007年，第3-4頁。6同上註，第7-9頁。7彭堅汶等編著：《憲政民主與公民社會》，台北：五南圖書出版股份有限公司，2008年，第113頁。8郭道暉：《公民權與全球公民社會的構建》，載於《社會科學》，2006年第6期，第112-119頁。9黃靜波：《澳門公民社會發展因素分析研究》，澳門：澳門大學公共行政專業碩士學位論文，2008年，第23頁。10姬朝遠：《“一國兩制”下澳門社團演進之憲政分析》，載於《“一國兩制”研究》，2010年第5期，第93頁。11葉海波：《澳門社團政治的法律規範：回顧與展望》，載於《2014年兩岸四地法治發展青年論壇論文集》，2014年9月27日。12同註3，第227-228頁。13數據來源於世界銀行網站：http://data.worldbank.org.cn/country/macao-sar-china。14同上註。15張元元：《澳門法治化治理中的角色分析》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2009年，第230-231頁。16《社團理事長涉騙104萬》，載於《澳門日報》，2014年9月26日，第A02版。17龍應台：《請用文明說服我》，香港：香港次文化有限公司，2006年，第14頁。轉引自黃靜波：《澳門公民社會的未來
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)發展探討》，載於楊允中主編：《“陽光政府與公民社會建設”學術研討會論文集》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2010年，第235頁。18JamesM.Buchanan：《自由的界限：在無政府與利維坦之間》，顧肅譯，台北：聯經出版事業公司，2002年，第247頁。19駱偉建：《澳門特別行政區基本法新論》，北京：社會科學文獻出版社，2012年，第207-213頁。20郝志東教授研究認為，公民社會的評價指數包括結構、環境、影響、價值四個方面，其中環境因素首先就在於法律環境，因此維護特區的法律環境對於公民社會的進一步發展有着極大的積極作用。見郝志東：《公民社會指數介紹：兼論澳門公民社會》，載於郝志東主編：《公民社會：中國大陸與港澳台》，新加坡：新加坡世界科技出版公司，2013年，第363-375頁。21同註8。22鍾京佑：《全球治理與公民社會：台灣非政府組織參與國際社會的觀點》，載於《政治科學論叢》，第18期，第23-52頁。@DCG@
澳門特別行政區政制發展的邏輯起點研究周挺一、引言2012年2月29日，全國人大常委會通過《關於澳門特別行政區2013年立法會產生辦法和2014年行政長官產生辦法有關問題的決定》。在此《決定》的指引下，同年6月30日，十一屆全國人大常委會二十七次會議分別對已在澳門立法會通過的《澳門特區行政長官的產生辦法修正案》及《澳門特區立法會的產生辦法修正案》分別予以了批准與備案。但隨着2013年立法會選舉與2014年行政長官選舉相繼塵埃落定，2015年2月2日，澳門特區某議員以現任行政長官在去年競選連任的政綱中所表明的“繼續依照基本法推動澳門特區的政治發展”為由，向立法會提交其書面質詢，意在促請行政長官啟動政制改革的五部曲。按照這位議員及其陣營的觀點，政制發展的目的是要破除“小圈子”選舉、實行“雙普選”，讓市民有更平等的政治權利，以監督、左右並完善政府的各項政策。這些人士思考有無需要開展政改的邏輯起點純粹就是政治自由的平等化，與《決定》所確立的澳門政制發展邏輯起點截然不同。可見《決定》所確立的邏輯起點及其正確性在澳門並未被得到普遍且良好的言說。為糾正部分人士錯誤的思維依賴，樹立正確判斷政制發展有無需要的評價標準，本文將以澄清全國人大常委會《決定》的邏輯起點及其正當性為主旨。二、政制發展的邏輯起點(一)邏輯目的的剖析對於“《決定》確立的政制發展邏輯起點是甚麼”這個問題，首先必須闡明甚麼是邏輯起點。所謂邏輯起點，亦被稱為邏輯終點，簡單來說就是那些在邏輯上不能再追問其為甚麼的不證自明的道理。它們是任何理論、制度與法律獲取正當性的必要條件。整個《決定》濃縮起來也就九個字，即“兩個不變，四個有利於”。但事實上，“兩個不變”只是外顯的政改原則，其背後的靈魂是“四個有利於”，當中，前三個“有利於”是實現第四個“有利於”——“有利於保持澳門的長期繁榮穩定和發展”的條件。因為澳門特區因“一國”而得以存在，“澳人”因“兩制”而得以“治澳”，而要在“一國兩制”的根本前提下，“保持澳門的長期繁榮穩定和發展”，就必須“保持澳門特別行政區基本政治制度的穩定”；就必須“保證行政主導政治體制的有效運作”；就必須“兼顧澳門社會各階層各界別的利益”。綜上，“有利於保持澳門的長期繁榮穩定和發展”是整個《決定》的邏輯目的。至於邏輯起點，自然就是隱匿在這一邏輯目的背後的理由。要得知這背後的理由，首先對此邏輯目的的內涵進行剖析自然是必要的。結合整個《決定》的內容，第四個“有利於”應該包括四重涵義：第一，“保持澳門的長期繁榮和發展”必定包含要保持澳門經濟的長期繁榮與發展的內容，而要保持長期的繁榮與發展，其中的應有之意無疑是要有利於保證澳門經濟始終朝着實現社會總財富最大化的方向發展；第二，“保持澳門的長期穩定”，其中的應有之意必定包括要杜絕造成社會不穩定的經濟因素，而這也就意味着要有利於在財產狀況實質上不可能平均化的經濟生活中最大程度地增進社會公平；第三，“保持澳門的長期穩定與發展”必定也包含要保證澳門政治穩定與發展的內容，而這意味着要澳門大學法學院博士研究生@DCH@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)有利於推進澳門社會在政治權力分配領域的均衡化與平等化；第四，用一句話來表達要兼顧經濟福祉、社會公平與政治利益的意思，意味着這個“有利於”一定要能夠有利於平衡好對上述三者的保護程度。(二)邏輯起點及其正當性根據以上論述，《決定》確立的邏輯目的其實是在向每一個澳門居民給予個人根本欲求上的關懷。第四個“有利於”不僅關注到了每一個澳門居民的政治權利，更關注到了每一個澳門居民的根本經濟利益。進一步來說，最大程度地滿足每一個澳門居民全方位的福祉，是全國人大常委會《決定》所確立的邏輯起點。在理論上，片面的人文主義關懷並不必然意味着某些政治理念在道義論上具有正當性。例如有關片面強調普及而平等之選舉權的思想，其關懷每個人的政治利益，當然是符合人文主義。但如果沒有現實主義理據的支持，它照樣缺乏正當性，誠如通常所理解的民主是需要條件的。不過，對於全方位關懷式的人文主義理念而言，其正當性則是不容置疑的，因為它真正貫徹了“人是目的”，而近現代道義論的思維起點亦是作為目的的人。因此，就《決定》裏這個邏輯起點本身內容而言，它既關懷了每一個居民政治上的權力支配欲，亦關懷每一個居民經濟生活中的財產支配欲，其正當性是顯而易見的。不過，選舉辦法畢竟屬於政治制度，在研究其發展問題時，考慮到居民的政治利益因素，自然很是應當；但如果說也必須考慮到居民經濟福祉的因素，卻並非眾所周知。對此，本文尚需進行一定澄清：法律不僅可能對經濟產生促進作用，也可能產生消極作用，它直接關乎經濟活動的結果與效益。從某種意義上說，立法上的抉擇直接關乎經濟活動的效果。1991年諾貝爾經濟學獎獲得者羅奈爾得‧科斯在其論文《社會成本問題》中就曾闡述過類似的觀點。1總而言之，筆者認為法律以及制度應該也必須被看成是經濟活動的內生變量。這個道理對於澳門選舉制度的意義更加深刻。澳門特區的選舉制度將直接決定將來由怎樣一個人員組成去博弈出一個行政長官以及將有一個怎樣的人員組成進入到立法會來代表不同的利益群體進行立法博弈。而怎樣的行政長官與立法會格局將直接決定將有怎樣的法律、行政法規以及政策的出台。而這些法律法規又直接影響到澳門的經濟活動，因為無論是市場結構的轉變，產業結構的調整，資本的准入，人力資源、土地資源以及自然資源的分配，利潤收益的分配，還有社會財富的二次分配都離不開政策法規。由此可見，選舉制度不僅直接關乎澳門社會總體經濟利益，而且關乎每一個澳門居民的切身利益。既然選舉制度直接關乎澳門的經濟狀況，在政制發展問題的論域下，將全面考量經濟及政治方面的福祉作為政制發展需要與否的評判標準是正當的。三、利益平衡的應然標準如上所述，純粹在理念上來說，兼顧好福祉、平衡好利益的思想是絕對正當。但並不意味這個邏輯起點已然具有意義與生命。倘使要說這個理念能夠解決問題、消除爭拗，其在現實中的可行性必須得到證明。至於，要證明財富總量、社會公平、經濟利益這三者可以獲得良好的平衡，就必須從理論上回答以下兩個問題：第一，經濟福祉與政治福祉，何者應當得到優先關照？第二，社會財富最大化與二次分配公平化的良好兼顧何以可能？(一)經濟利益是最基本的人性要求對於第一個問題，本文結論是：相比政治福祉，經濟福祉應該得到優先關照。“經濟利益是最基本的人性要求”是一個已經被古今中外的學說、史實所反覆強調無數遍的真理。在西方，無論是啟蒙時代哲學家霍布斯“保存自我、趨利避害是人之永恆不變之本性”2的觀點；還是懷疑論大師休謨的“任何人都最關心自己的經濟利益”34的論斷；或是著名經濟學大師亞當‧斯密“每個人都是自利的商人”5的假設，上述命題都是毋庸置疑的事實。同樣在中國，早在兩千多年前的西漢時期，史太公司馬遷就已經在其《史記》中描述了“天下熙熙皆為利來，天下攘攘皆為利往”6的社會現象。事實上，幾千年來，天下的百姓就是這麼活的。試問有多少人終日奔波不是為了多賺些銀子?不是為了解決穿衣、吃飯、住房以及柴米油鹽問題？對於一個人來說，經濟利益無疑是最重要最基本最實際的需求，無疑是先於其他一切需求的。這一點，中國春秋時期的大政治家管仲早在兩千多年前就有過精闢的論述，正所謂“倉廩實而知禮節，衣食足而知榮辱”。7近代德國思想家卡爾‧馬克思更是將這種現實概括為“經濟基礎決定上層建築”。當然，有意見認為並不是所有人都把個人的經濟@DCI@
澳門特別行政區政制發展的邏輯起點研究利益看成是第一位的，在中國歷史上就出現過許多視經濟利益為糞土的人物，如晉代的陶淵明“不為五斗米折腰”；民國時期的朱自清寧可餓死，也不領美國人的救濟糧；新中國成立初期的雷鋒毫不利己，專門利人；而且我們的身邊也有許多人把地位、名譽、榮譽等等精神性的事物當成人生的第一要務來追求。但是，從整個人類文明史來看，這種事例在數量上從來都是極其少數的。當然，一般情況下可以說人都是不同的，人性需求也各不相同。可是，在做學問時需要構建具有解釋力的理論。任何成功的理論無一不是走着極端化的道路，中庸的理論是很難具有解釋力的。因此，必須把最普遍的第一人性需求作為絕對的第一人性需求。經濟利益無疑就是最普遍的第一人性需求。即使那些主張“餓死事小，失節事大”，“存天理滅人欲”的程朱理學家也不得不承認人性的本質。宋代大儒朱熹就曾感歎：“千五百年之間，雖或不無小康，而堯、舜、三王、周公、孔子所傳之道，未嘗一日得行於天地之間也。”8(二)羅爾斯式的帕累托最優至於第二個問題，筆者想先就“社會財富最大化”與“二次分配公平化”這兩個概念進行必要的闡釋。所謂“社會財富最大化”，即經濟學意義上的帕累托最優狀態，“帕累托最優”是意大利經濟學家威爾弗雷德‧帕累托於19世紀末提出並被經濟學界所公認的用以衡量某一種狀態是否有效率的標準。該標準認為如果資源配置在某種狀態下已經不可能使一個人或多個人的境況變好，而不使其他人的境況變壞的話，那麼這種配置狀態就是最有效率的狀態，也即帕累托最優狀態。進一步而言，不關注分配公平的帕累托最優狀態並不一定是人類理想中那個兼顧效益與公平之和諧狀態，但它無疑是達致理想狀態的必要條件。因為，“帕累托最優”畢竟是“蛋糕”最大的狀態，只要二次分配足夠“公平”，每個人能夠分到的“蛋糕”自然也就最大。需要說明的是，根據帕累托的理論，在一個完全的市場競爭中，“帕累托最優”是通過“帕累托改進”來實現的。“帕累托改進”是一種資源配置狀態的變化：在沒有使任何人境況變壞的前提下，使得至少一個人的境況變得更好。但現實中的市場很少是完全競爭的。例如澳門經濟的高速發展仰仗的是其博彩業的發展，而博彩業的特殊性質決定了要保證澳門賭業市場健康穩定地發展，該市場就不能是一個向全體澳門居民開放的完全競爭市場，而只能是一個在政府嚴格干預下的由少數幾家公司壟斷經營的市場。那麼，這樣一種賭權資源的分配註定了澳門的經濟發展不可能走“帕累托改進”路綫。於是，就產生了在如此一個市場中“帕累托最優”是否還有可能實現的問題。英國經濟學家哈爾多和希克思認為可能。因為可以首先進行哈爾多‧希克思改進，然後通過二次分配的機制給予之前實際利益損失者以適度的補償，最終實現帕累托最優。哈爾多‧希克思改進即帕累托潛在改進，簡單來說，它是這樣一種資源配置狀態的變動，使一些人得到利益，而另外一些人受到損失，但是受益者的利益足以補償受損者的損失。套用鄧小平的話，即“讓一部分人先富起來”，“最終實現共同富裕”。那麼，根據澳門社會的實際情況，通過先走“哈爾多‧希克思改進”之路，然後達致帕累托最優狀態無疑是最佳選擇。討論完如何把“蛋糕”做到最大的問題之後，接下來要回答的就是如何進一步地去實現效益與公平相兼顧的問題。對於這個問題，筆者認為差別原則基礎上的帕累托最優狀態就是迄今為止在政治領域平衡效益與公平的最理想狀態。差別原則基礎上的帕累托最優是20個世紀70年代，美國著名政治哲學家羅爾斯在其著作《正義論》中通過所謂“無知之幕”的遮蔽發現了兩條正義原則。第一條原則的內容是每個人都有同等的權利去將對等而基本的自由最大化；第二條原則是應對社會和經濟的不平等作如下安排：○1實現最少受惠者的最大利益，○2地位與官職對每個人開放。在學術界，一般將上述第一原則概括為自由原則，而將第二原則概括為差別原則(實現最少受惠者的最大利益)。客觀地說，羅爾斯的第一條原則其實就是在承襲自由主義一貫立場，這種強調絕對的政治權利平等與絕對的自由競爭市場的自由原則往往會阻礙一個社會達致帕累托最優狀態，對此，下文會有詳述。然後，羅爾斯第二條差別式的機會公平原則雖然在純粹學理上也會因為在二次分配時無法停止“對最少受惠者的補償”而最終趨於平均主義並間接導致帕累托最優計劃未能實現。但是，這一原則卻提供了兩項重要標準，即穩定就意味着必須給予最少受惠者以關懷以及穩定是實現上述“理想王國”中公平價值的現實標準。在筆者看来，就社會財富最大化與二次分配公平化的良好兼顧，保證資源配置機制能在適當的地點讓“對最少受惠者補償”的活動刹車，此時最理想的差別原則基礎上的帕累托最優状態便出現。@DCJ@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)顯然地，《決定》的邏輯目的所追求的正是這種差別原則基礎上的帕累托最優狀態。因為它既追求繁榮又追求穩定，既追求經濟發展又追求政制發展。事實上，《澳門基本法》恪守《決定》邏輯目的，其有關政制設置背後的“均衡參與”就是要引領當下澳門達至羅爾斯式的帕累托最優狀態。例如《澳門基本法》在行政長官選舉委員會中保證資本家、知識分子、政界代表的名額，在立法會選舉辦法中設置有助平衡利益格局的委任議員，在立法會間選議席中保證僱主及專業組別的名額，目的自然是要實現澳門社會的哈爾多‧希克思改進。又如，《澳門基本法》在行政長官選舉委員會中保證基層階級的名額，在立法會間選議席中保證勞工利益組別的名額，目的自然是要實現差別原則。再如，《澳門基本法》專門設置具有廣泛代表性的行政長官選舉委員會，在立法會選舉辦法已經設置直選議席的情形下又在間選議席中保證第四、五組別的名額，目的自然是要最大程度地對不同階層的機會公平給予關懷。四、基於邏輯起點的批判有了上述既具正當性又具合理性的邏輯起點之後，回顧最近的質詢、文章，有一些人認為澳門特區現時有需要進行政改，特區應當實現“普選”，“均衡參與”根本是排斥民主政治，解決不了社會民生問題。對此，接下來將從上述邏輯起點出發來回應有關謬論。(一)“普選”未必能促成哈爾多‧希克思改進基於上文論述，要回答“普選”是否可取，無疑先得考察其能否促成哈爾多‧希克思改進，如果連這種潛在的帕累托改進都不能實現，更別說實現帕累托最優了，也就當然不可取。在理論上，實行“普選”大概會出現兩種情況。第一種情況是行政長官、立法會議員真的都成了多數人的代表。澳門是一個地域狹小、資源稀缺、人才匱乏的社會。目前無論是從中央的意思來看，還是從特區的共識來看，要實現澳門經濟繁榮只有一條路，即繼續大力鞏固博彩業的產業支柱地位，並適度發展多元經濟。要大力發展博彩業就離不開大資本家的投資與政治精英的支持。至於戰略轉型、經濟適度多元化，目前能做的無非就是一方面抓住諸如“一個中心，一個平台”、“一帶一路”、“區域合作”的發展機會，另一方面完善本地商業規劃，發掘具有發展潛力的新興產業。但無論“抓住機會”，還是“發現自身”、“完善自身”，都絕對少不了政策、資金和人才。換言之，發展多元產業更離不開資本家、政治精英與專業人才的積極投入。但是，在第一種情況下，當前澳門這種保證經濟繁榮與發展的經濟基本法還未出現，經濟行政法也不夠健全，而人性都是追逐自我利益最大化，特區政府與立法會勢必致力於實現多數人的利益最大化。可是在澳門，資本家、高級知識分子、政治精英都是少數，當他們的利益得不到多數人代表的關懷時，還何以能期盼他們有足夠的熱情為澳門的繁榮與發展添磚加瓦？又何以能期盼理想中帕累托最優的實現？第二種情況是當“普選”不能保證選出一個愛國愛澳的行政長官或者一個以愛國愛澳者為主體的立法會時，特區與中央的關係必然產生緊張和對抗。現代社會是一個陌生人社會，即使是彈丸大小的澳門也不例外。在這樣一個社會中，一個人想單憑自己的力量當選行政長官或立法會議員都極不現實。因此，普選往往要借助某些政治組織的力量來完成。可一旦有政治組織參與其中，民意就很可能被政治組織的意志所代表，而最終通過各種手段贏得政治組織支持的那個人就有可能並不愛國，也不愛澳。只要以常理想一想，中央還會繼續信任特區嗎？還會繼續支持特區發展經濟嗎？即使是在賭收發生下滑，經濟進入“新常態”的當下澳門，其支柱產業依舊是博彩業，而且還會維持一段長時間。目前澳門博彩業主要的利潤來自於內地遊客，並且這些內地居民進入澳門均須獲得國家的批准。那麼，如若“普選”，中央政府為了防止上述情形的發生極有可能調整進入澳門特區的內地遊客數量。可想而知，澳門的經濟必定遭遇重創。綜上所述，在澳門特區實現“普選”是不能促成社會總財富最大化。(二)“均衡參與”與民主民生《澳門基本法》之所以以“均衡參與”精神為指導思想來設計澳門特區的選舉辦法，是出於兼顧社會財富最大化與二次分配公平化的考慮。但這並不意味着“均衡參與”精神與政治民主化理念相排斥，原因有二：其一，澳門特區選舉辦法所要遵循的最高原則是《決定》裏的邏輯起點，“均衡參與”只是下位的原則，最大程度滿足每一澳門居民全方位福祉中就包括了居民在政治利益方面的福祉。其二，回歸15年來，澳門特區行政長官選舉委員會委員的組成結構以@DCK@
澳門特別行政區政制發展的邏輯起點研究@DCL@及立法會議員的組成結構均發生了不小變化。行政長官選委會委員人數從最早300人增加到現在400人；立法會民選議員比例從最早的70%提高到目前的79%，其中直選議員比例從最早的35%提高到現在的42%。這些足以說明澳門特區的政治選舉及其民主進程是在逐步推進的。“均衡參與”從未成為民主發展的障礙。對於一些人士提出的只有“雙普選”才能根除官員有權無責、行政效率低下這類政府弊端，以及上樓難、出行難、物價高這類民生問題的論斷，顯然不正確。首先，“均衡參與”的特區同樣唾棄這些問題，同樣試圖解決這些問題。對此，立法會網站上所公佈的書面質詢以及對應的政府回覆便是最好的說明。其次，民生問題歸根到底，主要是經濟問題，對於當下的澳門，“雙普選”解決經濟問題的能力遠遠低於“均衡參與”，不僅不一定能解決上述問題，而且很可能還會帶來更多新問題。五、結語本文證明一點，即判斷澳門特區有無進行政制改革需要的評價標準應當是看這個改革思路能否更大程度地有助於實現每一個澳門居民以經濟利益為首要福祉的福祉。如果不能，則所謂改革就沒有必要。對於現階段的澳門而言，推行“雙普選”只會在浪費社會資源同時降低市民的上述福祉，毫無裨益。註釋：1[英]科斯：《社會成本問題》，載於劉守英等譯：《財產權利與制度變遷：產權學派與新制度學派譯文集》，上海：上海人民出版社，1994年，第24-31頁。2[英]霍布斯：《利維坦》，黎斯復、黎延弼譯，北京：商務印書館，1985年，第72、110頁。3[英]休謨：《人性論》，關文運譯，北京：商務印書館，1997年，第467、527頁。4[英]休謨：《道德原則研究》，曾曉平譯，北京：商務印書館，2001年，第148頁。5[英]亞當‧斯密：《國富論》，郭大力、王亞南譯，北京：商務印書館，1972年，第14頁。6司馬遷：《史記‧貨殖列傳》。7司馬遷：《史記‧管晏列傳》。8朱熹：《晦庵先生朱文公文集》(卷三十六)。
自貿區背景下橫琴新區的協同治理問題研究殷旭東隨着橫琴新區開發的深入以及國務院對橫琴自貿區申請的批覆，珠澳合作進入了一個新時代。雖然在澳門回歸後的十多年時間裏，珠澳雙方有過一些民間的或者半官方的磋商和合作，但是由於種種原因，這種磋商與合作始終處於一種“低吟淺唱、欲走還留”的局面。鑒於珠澳之間無論是制度還是產業，均有較大的非連續性跨度，在歷次珠澳合作的磋商和實踐中，一旦涉及實質性的利益糾葛，珠澳雙方都無法站在對方的立場全面考慮，更多的是從自身角度出發，糾結於對方從合作中“佔到了多少便宜”。經過十多年的反復商討論證，珠澳雙方總算對雙邊合作與互補的問題基本達成了理念上的一致，但是具體到雙方的合作實踐而言，卻仍然是乏善可陳。這就更加加重了人們對橫琴開發的期望值。雙方在橫琴實現良好合作的基礎應該是橫琴新區開發獲得極大的成功，而這種成功的主要內容，則是新區的協同治理以及由此引發的珠澳合作新模式。一、橫琴在珠澳一體化中的紐帶作用(一)橫琴開發：珠澳經濟融合的選擇作為近在咫尺、緊密相連的兩個城市，澳門與珠海之間的關係歷來都是人們關注的焦點問題。自1999年澳門回歸以來，澳門與內地之間的經貿交流和人員來往日益密切，與珠海之間的相互關聯和影響日漸濃重。不過，兩地的關係始終存在着一個顯著的悖論：人員交流和民間經濟往來發展迅猛，但兩地的官方經濟協作關係始終未能確立。有學者研究過兩地之間的關係認為，這種局面的出現有來自兩個方面的原因，其一是珠澳之間經濟結構迥異，很難通過協同發展或者互補的方式加深協作；其二是在“一國兩制”的背景下，珠澳兩地政治地位並不對等，這也導致在雙方關於協作的對話中，澳門始終處於主導者地位而要求珠海處於配合者地位，這種不對等的關係在很大程度上造成了珠澳雙方合作態度上的敷衍，在涉及自身重大利益的問題上很難站在對方立場上來考慮。鑒於這兩個方面的原因，珠澳雙方雖然在歷次協商中力陳合作的好處與美好前景，但換來的卻是屢次合作以失敗收場，這在2003年開始的“珠澳跨境工業區”的合作中就得到了極好的印證。2003年12月5日，國務院正式批准成立珠澳跨境工業區，工業區按其所在地分為珠海園區和澳門園區，其中珠海園區面積約29萬平方米，澳門園區面積約11萬平方米，兩個園區之間由一條水道作為隔離，中間有專門口岸通道連接。跨境工業區旨在發揮“一國兩制”的優勢，充分利用《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》實施帶來的機遇，實現珠澳兩地優勢互補、資源共享和共同發展，是在“一國”的前提下，不同制度下的區域經濟合作的一項有益嘗試，是“一國兩制”的結合點，並為泛珠三角區域合作提供一個發展與服務平台。這次在“一國兩制”基礎上進行的珠澳經濟合作，本應成為兩地經濟協作關係的一次有益探索，但最終結果卻令人非常失望。按照跨境工農業區的有關規定，海關對跨境工業區內企業實行“一綫放開、二綫管住、區內自由流轉”的監管理念，對貨物進出口則採取“一次申報，一次審單，一次查驗”的新通關模式。按照2007年3月8日公佈、4月8日開始實施的《中華人民共和國海關珠澳跨境工業區珠海園區管理辦法》，跨境工業區珠海園區作為海關特殊監管區域實行保稅區政策，與中國境內的其他地區之間進出貨物在稅收上實行出口加工區政策。海關對珠海園區與境外之間進出的貨物實行備案制管理，由區內企業提出書面申請，珠海市行政學院經濟管理教研室副教授@DDC@
自貿區背景下橫琴新區的協同治理問題研究經批准後辦理集中申報手續，不實行進出口配額、許可證件管理。珠海園區內貨物運往區外視同進口，海關按照貨物進口的有關規定辦理手續。這一管理辦法，為中國首個享受“保稅區+出口加工區進出口稅收政策+專用口岸”三重優惠政策的海關特殊監管區域提供法律保障。跨境工業區的優惠政策很快吸引了珠澳兩地逾60家企業註冊入駐。讓投資者始料未及的是，半年後，有關部門卻以軟硬件設施尚未完備等藉口，沒有兌現管理辦法的規定，在珠海園區採用了一套極為繁複的進出口報關程序和監管模式。如在貨物進出口通關問題上，珠海園區與境外之間進出貨物的監管，同園區與區外之間進出貨物的監管並無二致。這就等於貨物從區外出口至境外，需要報三次關，即國內出口報一次，進入珠海園區報一次，出珠海園區進入澳門園區再報一次。在這種出爾反爾的制度安排背景下，珠澳跨境區逐漸步入衰落的軌跡，大批區內企業開始撤離，最後，整個園區僅剩下三、四家還在運行，其他企業大都人去樓空，跨境工業區名存實亡，陷入困境。隨着珠澳兩地經濟的各自快速發展，珠澳跨境工業區的合作失敗又一次走進人們的視野。珠澳跨境工業區雖然未能為珠澳兩地帶來預期的合作效果，但其促進兩地經濟互補互融的思路卻引發了兩地的思考，包含兩方面內容：第一，就是珠澳雙方是否需要經濟協作？第二是珠澳雙方經濟協作的出路在哪裏？第一個問題不言自明，珠澳跨境工業區的建立，是因為符合澳門製造業拓展空間的發展需要以及珠海可以通過制度創新來探索與澳門經濟協作的路徑，不論從澳門經濟多元拓展還是珠海的深化改革利益出發，都具有非常現實的實踐價值和意義；第二個問題則存在更多的未知領域，珠澳跨境工業區的建立，雖然可以促進珠澳經濟的融合，但對珠澳雙方的利益分成以及制度成本來說，卻並不對稱，也許這才是珠澳跨境工業區合作失敗的最關鍵原因。橫琴新區的開發實施後，珠澳經濟的協作和融合迎來了新轉機。首先，橫琴新區的開發經過多年的反復論證和深思熟慮，被中央定位為“一國兩制”下探索粵港澳合作模式的示範區、深化改革開放和科技創新的先行區以及促進珠江口西岸地區產業升級的新平台。其中促進珠江口西岸地區產業升級，內含的主要任務之一就是拓展澳門的產業發展和教育科研空間，促進澳門經濟適度多元化；其次，橫琴新區被定義為粵港澳合作新模式探索的先行先試區、“比特區更特”的新型示範區，在行政管理和經濟制度創新方面有着更大的操作空間，較比珠澳跨境工業區有着更加優惠的政策優勢。橫琴新區開發的總體規劃得到中央批覆之後，受到社會廣泛關注的同時，也帶來了人們對橫琴新區制度創新領域的期待，如何通過制度創新破解珠澳合作歷史上的循環和死結，實現珠澳經濟社會的真正一體化，促進珠江口西岸的全面發展，成為橫琴新區將要承載的重大使命。(二)區域經濟結構的斷裂與彌合澳門與珠海實現區域經濟一體化的最大障礙來自於雙方經濟結構的斷裂──地緣制度與經濟內容的不連續。澳門的經濟結構以博彩旅遊休閑為龍頭，帶動會展、商業零售、金融、飲食業等相關服務業發展為其主要產業，特別是博彩旅遊業，已經形成“一業獨大”的局面，使得澳門經濟結構嚴重失衡，累積風險日益增大，無論是從發展前景還是從控制系統風險的角度，都面臨經濟結構的多元化調整。珠海則主要重心在工業，服務業中金融保險、不動產。表12012年澳門、珠海經濟結構的對比地區產業珠海%%澳門%%第一產業-2.59-0工業47.9製造業0.7建築業3.7電力、氣體水的生產分配0.8第二產業(前3名)--51.6建築業4.76.2金融保險、不動產、租賃及商業服務16.7博彩業45.9批發零售及餐飲住宿12.9金融保險、不動產、租賃及商業服務17.5第三產業(前3名)信息傳輸、計算器服務和軟件3.645.8批發及零售業、維修、酒店及飲食業15.693.8合計84.810085.2100資料來源：《珠海統計年鑒2013》、《澳門統計年鑒2013》(澳門2013年數據到2014年12月18日公佈)。@DDD@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)產、租賃及商業服務、批發零售及餐飲住宿等產業各自佔據一定的份額。從表中數據可以看到，隨着澳門經濟向博彩業的快速集中，其第三產業的比重已經以壓倒性的優勢佔領了整個國民經濟的重心，而珠海的經濟結構則在向着高新技術、高端製造業、高端服務業以及特色農業和海洋產業的方向發展，隨着珠海“三高一特”戰略思想的確立，留給珠澳兩地區域磨合的時間越來越緊。在兩地經濟的相對獨立運行軌跡中，基本看不出30年來有任何相互協作、相互交融的跡象，珠澳跨境工業區設立之初雖然出現了短暫的曙光，但基於種種原因的掣肘導致最終歸於沉寂。雖然近在咫尺，但產業結構、經濟內容、發展思路等重大問題不僅未能實現溝通和融合，從近年來的態勢來看，雙方還有進一步漸行漸遠的可能。區域經濟內容斷裂固然是造成兩地合作困難的根本原因，而兩地制度和文化的非連續也使得雙方合作成本大大增加，則更是兩地交流不暢的重要原因。珠澳兩地曾就區域經濟合作問題進行過多次的磋商和研討，雖然在兩地發展的相互依賴問題上達成了共識，但在如何建立雙方區域合作的平台和機制以及合作內容方面，則久久未能形成一致意見。這種狀況的持續存在大大影響了珠澳雙方對合作前景的預期，也在一定程度上降低了珠澳區域在珠三角發展中的重要性，當然，這也極大提升了珠澳區域融合的緊迫性。(三)港珠澳大橋提升橫琴開發的戰略價值港珠澳大橋的修建，開啟了粵港澳合作的新紀元。對於珠澳兩地而言，大橋聯通的不僅僅是珠江對岸的香港，也為珠澳合作打開了新的空間。不過，具體到對正在展開的粵港澳新一輪合作的升級版而言，還不是空間的拓展那麼簡單，更為重要的是，它創造了粵港澳之間實現製造業與服務業深度融合的契機，而橫琴的制度創新功能恰好能夠為這個契機提供一個實驗性的平台。港珠澳大橋興建的計劃始於1983年，當時香港合和集團主席胡應湘提出修建伶仃洋大橋聯通香港與澳門、珠海的構想，得到了時任珠海市委書記梁廣大的大力支持，1997年12月，伶仃洋大橋項目獲國務院批准立項，但是修建伶仃洋大橋的項目構想出台之時在香港受到了冷遇。1997年根據英美顧問公司的報告，認為香港並沒有急迫的建橋需要，建議到2020年才考慮修建跨海大橋，而澳門政府則擔憂大橋建成時候自己會被邊緣化，故也表示反對建造，因此當時大橋的修建計劃戛然擱淺。20多年來，圍繞伶仃洋大橋要不要修建、何時修建、如何修建等問題各利益方展開了激烈的爭論。直到2002年，香港和廣東省政府似乎同時在大橋要不要修建的問題上下定了最後決心，時任香港特別行政區行政長官董建華以全國政協委員、香港策略發展委員會委員身份把一份“關於興建由香港大嶼山至澳門、珠海的粵港澳跨海大橋”的建議帶到了北京，向中央建言建橋的迫切性。幾乎與此同時，廣東省常務副省長歐廣源帶團赴香港招商時表示，廣東計劃建設從深圳至珠江西岸的跨海大橋。這時候，香港方面已經感到時不我待，經過細緻的討論，最終提出由香港聯通珠海、澳門的“單Y”建橋方案，並最終獲得中央和廣東省的認同，經過5年多的論證和協調，港珠澳大橋於2009年12月15日正式開工建設，預計2016年建成通車。港珠澳大橋的興建，為橫琴新區提供了一個更加廣濶的創新空間。雖然橫琴新區開發之初即定位為“粵港澳合作示範區”，但由於香港與橫琴在地理上並不相接，港珠澳大橋的修建，才真正實現了橫琴“穿越珠澳”聯通港澳的重要地位。港珠澳大橋作為聯繫香港與珠江口西岸核心城市的惟一通道，不僅將對珠三角的區域交流產生重大影響，還將成為連接珠三角與中國內地西南地區的重要樞紐。屆時橫琴將通過大橋將香港、澳門、珠海三地連接成半小時城市圈，通過建立與香港、澳門、珠海三地更緊密的地理關係，橫琴將是未來粵港澳合作的核心地區，它的成果將可以直接為粵港澳合作的實踐提供制度供給。二、橫琴新區開發面臨的協同治理問題探析(一)新區治理：非連續制度環境橫琴新區成立後，面臨的首要問題就是未來新區的治理按照何種模式進行。作為一個以制度創新為主要目的而設立的國家級新區，顯然不能滿足於依靠享受國家特殊政策而快速發展的開發區，橫琴還承載着珠澳兩地對非連續制度環境下的區域合作模式進行探索的重要任務。改革開放之初，毗鄰香港的深圳充分利用了香港產業轉移的機會，與香港一起創造了跨制度經濟合作的成功典範，而與澳門相鄰的珠海卻始終沒有與澳門之間形成默契。澳門回歸後，借助博彩旅遊業的爆發，經濟增長令舉世矚目，卻未能對珠海的經濟產生輻射作用，論及距離的遠近，珠澳之間比港深之間更加方便和便捷，之所以合作結果大相徑庭，究其原@DDE@
自貿區背景下橫琴新區的協同治理問題研究因，首要在於“一國兩制”下制度的非連續性。雖然當初港深之間的合作也存在這個問題，但在改革開放之前，香港的製造業已經發展得非常繁榮，中國內地開放之時，香港正需要結構調整，因此大批的製造業企業隨着中國內地的市場開放而成為深圳產業發展的主力軍，澳門的情況則與香港有着非常顯著的不同。回歸之前，澳門只是一個各方面特色不太顯著的國際化城市，製造業、商業、旅遊業、博彩業、金融業等均不是很突出，雖然國家把珠海作為配套澳門回歸而設立為經濟特區，但由於澳門的產業優勢並不明顯，而且珠海在自身城市發展定位上一開始就沒有為初級製造業留下位置，故珠澳合作的廣度和深度都遠遠不及先期開展的港深合作。待到澳門回歸之後，藉着中央的“自由行”政策以及澳門政府的賭權開放舉措，澳門經濟實現了連續十多年的飛速增長，經濟實力提升迅猛，但與此同時，由於“一國兩制”的影響，珠澳之間始終未能形成有效的、常態化的溝通模式和溝通渠道。在雙方互不需要時，老死不相往來；在珠海需要澳門的時候，往往遇到種種溝通困難，而在澳門需要珠海的時候，則可以直接通過中央達成目的。這種非連續、不對等的溝通模式造成了極為嚴重的後果。由於珠澳兩地在制度上的巨大差異，珠澳雙方在合作問題上的思路、做法、達成目的的路徑都不相同，澳門在中央的支持下，為了達成目的往往忽視珠海的感受，而在珠海關心的問題上又缺少耐心關注的情懷。筆者接觸過多個部門的珠海幹部，幾乎所有人都有兩個方面的情感流露：一方面對澳門政府的種種做法頗有微詞，另一方面又對澳門的經濟社會以及制度安排瞭解甚少。長此以往，不僅會造成珠澳雙方溝通越來越困難，更加令人擔憂的是將來的珠澳合作有可能形成低效率的路徑依賴而影響合作成效和合作前景。這對於珠澳雙方未來的發展將是一個極為危險的信號。按照中央開發橫琴的設想，橫琴新區將建設成為制度創新的“試驗區”，其中的含義應該包括三個方面。第一，在經濟內容上進行粵港澳合作的新嘗試，在CEPA的基礎上將粵港澳經濟合作推向新的層面；第二，希望通過創新探索，消除或降低粵港澳經濟合作過程中的制度成本；第三，通過與港澳體制的交流，利用橫琴具有立法權的有利條件，進行社會治理領域的創新探索。(二)珠澳因素在橫琴治理中的角力橫琴作為一個以制度創新為核心的國家級新區，其最主要的優勢就是地理上毗鄰澳門，再就是國家政策上具有立法優勢。通過珠海與澳門的協作交流在橫琴實施，必然要體現這兩種優勢。而所謂優勢往往也是一把雙刃劍，在橫琴治理問題上，珠澳仍然存在諸多的角力因素。首先，珠澳對橫琴利益的分配問題存在角力。橫琴新區開發前，澳門曾多次表達希望能夠將橫琴整體租借的願望。在中央態度逐漸明朗之後，眼見整體租借已經不可能，澳門轉向更加務實的進駐橫琴策略。澳門大學整體搬遷橫琴、橫琴中醫藥產業園、粵澳合作產業園等目標的實施，澳門因素在橫琴的印記逐漸深入，中央關於橫琴新區助力澳門產業多元化的戰略初步落實。隨着澳門方面在橫琴的深入紮根，珠澳雙方利益糾葛也在逐步顯現，利益分配的博弈也全面展開，與此同時出現的是，利益分配不均衡時的矛盾與紛爭。如澳門大學橫琴校區的興建，需要在橫琴徵地1平方公里，如果按照橫琴土地的市場價以及征地成本估算，至少價值人民幣數十億元，但在澳門大學徵地、補償、建設的全過程中，澳門方面花費不足10%。由於是中央決定的“政治任務”，珠海方面雖然有想法，但還是積極配合實施。而珠海方面在進行橫琴開發的實施過程中，亦未能深入照顧到規劃中提及的澳門產業多元化目標，不僅在橫琴產業的審批上未能照顧澳門企業，而且設立准入門坎，對澳門企業入駐橫琴造成一定的障礙，也引起了澳門方面的微辭。其次，管理體制的衝突。橫琴被定位為粵港澳合作示範區，且新區開發的主要目標之一就是要配套澳門的發展，未來的橫琴新區中澳門居民的比例將佔重要份額。雖然在橫琴新區管委會的規劃中，未來新區的管理將秉承管委會主導、以管理諮詢委員會作為監督的格局，而且橫琴諮委會成立後的格局很高，包括了政經各界的重量級人物，如全國政協副主席何厚鏵、諾貝爾經濟學獎得主詹姆斯‧莫里斯、著名經濟學家巴曙松等。但由於中國內地政經體制的一貫性，作為體制外的諮委會成員能否對管委會真正起到監督作用，這種格局在新區的發展過程中能否實現其真實效果還很難預料。在橫琴諮委會的說明中，其作用主要包括四方面：○1對橫琴新區經濟社會發展中具有全局性、戰略性、長遠性的重大問題、重大政策、重大項目以及重要規劃等開展調查研究，提供諮詢意見和建議；○2為橫琴新區發揮先行先試作用，進行體制機制創新等重大問題開展轉型調研，提出諮詢意見和建議；○3對深化橫琴與港澳緊密合作、融合發展等其他重大問題，開展專項調研，提出諮詢意見和建議；@DDF@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)○4對提出諮詢意見的決策事項的執行情況進行監督，開展調查諮詢，並將監督情況向決委會報告。可以看出，諮委會的職責主要定位於比較務虛的大而寬泛的領域，這實際上意味着其在橫琴治理中發揮的作用並沒有被明確定義，因而很難對橫琴的治理產生較大影響。橫琴與澳門之間的體制障礙預計還會在很長時間內存在衝突，難以消除。第三，治理理念的衝突。作為一個自貿區管理模式的國家級新區，橫琴新區的治理存在着與其他地區較為顯著的區別：“一綫口岸”蓮花口岸放開之後，介於蓮花口岸和“二綫口岸”橫琴大橋口岸、橫琴二橋口岸、金海岸口岸之間的區域，成為了複雜的混居區域，來自澳門、香港的居民與來自內地的居民及其車輛都能夠自由進入此區域，三地的制度、法律、交通規則都不盡相同，給橫琴新區的治理帶來了極大的困難。如對社區治理就存在國內政府直接治理體制與澳門社團治理體制的矛盾，對車輛的管理則存在交通規則、保險制度等多層面的差異。如何能夠將珠澳雙方的治理理念融合起來，實現各方在橫琴新區治理的高度認同感，進而實現社會治理的真正融合將是未來各方努力的方向。(三)協同治理：從合作到一體化協同治理的理念由來已久，中國古代經典中提及的“協和萬國”(《虞書‧堯典》)“天時不如地利，地利不如人和”(《孟子》)，都強調協調合作的重要。德國科學家在20世紀70年代從物理學的角度提出了協同理論，指出複合、開放系統經過自組織有序化程度不斷增加的努力，整個系統在趨向於熵(無序度)增大的正過程中與趨向於負熵(有序度)增大的逆過程動態平衡的無限循環中，向趨於熵減小方向不斷推移，從而使系統從無序狀態到有序狀態。聯合國全球治理委員會對協同治理的定義為：“協同治理覆蓋個人、公共和私人機構管理他們共同事務的全部行動。這是一個有連續性的過程，在這個過程中，各種矛盾的利益和由此產生的衝突得到調和，並生產合作。這一過程既建立在現有的機構和具有法律約束力的體制之上，也離不開非正式的協商與和解。”國內的學者鄭巧、蕭文濤認為，“協同治理是指在公共生活過程中，政府、NGO、企業、公民個人等子系統構成開發的整體系統，貨幣、法律、知識、倫理等作為控制參量，藉助系統中諸要素或子系統間非綫性的相互協調、共同作用，調整系統有序、可持續運作所處的戰略語境和結構，產生局部或子系統所沒有的新能量，實現力量的增值，使整個系統在維持高級序參量的基礎上共同治理社會公共事務，最終達到最大限度地維護和增進公共利益之目的”。從各方對協同治理的定義來看，其中主要的內涵可以概括為：○1協同治理的主體是多元的、非排他的。在協同治理的概念下，單中心同質的框架不復存在，除了政府之外，非政府組織、企業、公民等各種社會組織和個體都可以參與到公共事務治理中來，各方的利益需求都得到尊重，並不存在惟一的受推崇並排他的主流價值。○2協同治理的權威是分散的、非集中的。衝突的協調不再依賴於權力結構，這就意味着在處理矛盾時並不總是權力強勢的一方必然能說服另一方，各主體可以依據自身的資源獲得新的權威，從而在協調時獲得有利於自己的結果，這使得各方的談判能力回歸到一個對等的水平。○3協同治理的主體關係是對等的、非單向的。協同治理改變了傳統統治框架下管理與被管理、統治與被統治的不對等關係，強調各主體之間的地位平等。這種對等關係有兩層含義：一是個主體之間的地位平等，不存在特權階層，不存在一味服從的情況；二是個主體之間的利益對等，各主體都可以按照自己的利益取向參與到公共事務治理中，也就是說，這種參與並不是一開始就以利益犧牲為預期的。○4協同治理的願景是共同的、非單方的。協同治理下，各主體擺脫了敵對和劫掠，各方都懂得追求一種互動、協作、共贏的發展方向，在這樣一種合作的框架下，任何一方的犧牲不再是隨機的、自我承擔的，會等到來自整體的調和、補償甚至是鼓勵，這就使得各主體都有為共同利益努力的積極性，從而形成一種共同的願景。○5協同治理具有自組織特徵，協同治理的各要素或子系統之間彼此相互依賴且關係複雜，自組織是特別適宜的協調方式。橫琴新區開發過程中，始終充滿着澳門和珠海乃至香港等多方利益的糾葛和妥協問題，而橫琴新區的居民也將主要由來自粵港澳三地的人員構成，不同價值觀、不同文化背景、不同法律框架認同的人們，將構成中國有史以來最為複雜的治理空間，僅僅依靠橫琴新區管委會的單邊治理將很難保證治理的效率和“善治”機制的順利形成。最佳的選擇將是積極利用橫琴新區管委會的權威性作為治理的基礎，充分吸收澳門社會治理中的先進因素，並利用澳門政府、社團組織的有利條件對新區進行協同治理，在此基礎上，逐步尋求粵港澳在橫琴新區利益的一致性，創造合作平台，進而向區域一體化目標努力。@DDG@
自貿區背景下橫琴新區的協同治理問題研究三、新區治理中的“一國兩制”問題(一)“一國兩制”與新區治理中的體制難題“一國兩制”在澳門實施15年來，取得了舉世矚目的巨大成功。15年來澳門不僅實現經濟連續兩位數增長、人均GDP從世界中游躥升為世界前列的奇跡，而且政治清明、社會治理穩定，人民生活富足，對國家民族的認同感與日俱增。但同時，“一國兩制”也出現了一系列問題，這些問題在政治、經濟、文化各個方面都對澳門和珠海的交流產生影響，有些甚至阻礙了珠澳兩地的正常交流，使得“珠澳一體化”乃至“珠澳同城化”提法逐漸銷聲。首先，“一國兩制”下存在着雙向身份歧視問題。“一國兩制”下澳門與內地居民的身份歸屬不同，由此帶來一系列的社保、醫療、教育以及社會福利的多重差異，在橫琴新區的居民中，不僅不同身份的居民在就業、收入等方面會受到極大影響，而且在子女入學、醫療和社保水平等方面均會存在不同待遇，造成天然的“身份隔絕”屏障；其次，“一國兩制”下治理內容和治理模式的跨度問題。橫琴新區的治理將結合港澳的先進經驗以及中國內地的現存制度進行創新，但一定都會存在港澳人士與內地人士均“不習慣”的領域，無論是治理內容還是治理模式，還將有一個較長時期的探索期和磨合期；第三，“一國兩制”帶來的雙向梯度效應。與區域經濟學中提及的梯度效應有所不同的是，澳門地區與珠海地區之間的梯度效應呈現出雙向特徵，有別於一般中心城市相對低梯度城市處於產業、技術、資本的全面高度，澳門與珠海兩地的中心城市特徵都不明顯。在市場規制、服務標準、資本等領域澳門處於高梯度而珠海處於低梯度，而在技術、知識積累等領域珠海則處於高梯度。這種雙向的梯度效應帶來的結果就是雙方各自自恃優勢，在合作過程中經常產生交易規則衝突、勞工制度衝突、資源協調利用衝突等問題，給雙方區域合作內容造成了極大的困擾和障礙，多年來珠澳兩地都無法突破這些束縛。這三類問題都是“一國兩制”下的體制性隔絕，為珠澳雙方人為加上了一層鎖鏈，使橫琴新區治理過程中經常要顧及雙方的利益感受，很難作出公平公正合理的、惠及雙方的制度安排。如何協調好“一國兩制”與現代治理之間的矛盾，將是橫琴新區治理過程中最大的體制性障礙。(二)“一國兩制”下的制度融合設想“一國兩制”為澳門帶來繁榮的同時，一定程度上也造成了珠澳雙方的制度隔離和利益對立。新時期的珠澳關係要求雙方能夠通過創新提高兩地之間的制度平滑度，減少因為制度摩擦造成交易成本增加，橫琴新區的開發，特別是橫琴自貿區的獲批，為“一國兩制”安排的升級版嘗試提供了平台。“一國兩制”最核心的內容，就是“一個國家，兩種制度”。在香港、澳門相繼回歸的十多年時間裏，具體的做法就是中央制定一個“一國兩制”的原則性的框架，然後以基本法作為骨骼支架構成港澳地區的基本社會運行模式，除了宏觀層面的“一個國家”以及基本法規定之外，全部都是港澳政府自己在制定制度規則。“一國兩制”的好處就是降低了港澳回歸的成本，在最大程度上保證了港澳回歸之後的社會平穩運行和價值體系的穩定，但與此同時確實也造成了港澳與內地之間的制度不連續，從而引發一系列合作難題。具體到珠澳之間，這種不連續引起的問題更加嚴重。與香港社會不同，澳門社會對內地的認同度一直以來都處在一個較高的位置，而中央堅定推行的“一國兩制”也確實為澳門經濟的跨越增長提供了制度保障。但隨着區域經濟的不斷發展，珠澳融合乃至珠澳同城化的呼聲不斷提升，鑒於珠澳兩地產業結構的迥異表現，在“一國兩制”下實現區域融合面臨的困境和障礙主要表現在幾個方面：首先，“一國兩制”容易產生兩地相互之間不認同、不信任的感情。在“一國兩制”的話語環境下，澳門對珠海的社會運行情況並不瞭解，而且由於新聞媒體較多關注內地的負面新聞，導致澳門民眾對內地產生恐懼和不良感受，同樣珠海亦未能對澳門進行深入的瞭解，“一國兩制”下則由於對澳門給予過大量的利益讓渡，但卻未能從澳門的經濟騰飛過程中獲得相應的回報，從而對相關合作領域和合作事項疑慮重重；第二，“一國兩制”下兩地之間市場溝通成本放大，不利於兩地經濟社會的融合發展。兩地企業奉行的運作規則及承擔的市場成本有較大差異，市場溝通存在巨大壁壘，加深兩地的經濟協作勢必受到壁壘影響而使得市場溝通成本急劇放大。第三，橫琴新區的開發為珠澳合作搭建了一個全新的高起點平台，但“一國兩制”話語下加大了平台的運作難度，使得珠澳雙方在開發橫琴的過程中需要繞過許多制度障礙，或者重新設計制度來彌補原有的制度缺陷。基於事實上的珠澳兩地經濟社會融合中的實際困難，似有必要設計出專門針對橫琴新區有“一國兩@DDH@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)@DDI@制”特徵的創新性制度安排。與當前澳門特區實施的“一國兩制”不同的是，修訂版的“一國兩制”有三個方面的特徵。第一，通常所指的“一國兩制”，是針對港澳以及台灣地區所言，制度被嚴格限制在各自獨立的區域範圍內，而修訂版的“一國兩制”，則可以也只能在屬於中國內地的橫琴新區實施，橫琴既不屬於澳門，也不是簡單地劃歸為珠海，而是中央為進行粵港澳合作新模式探索專門劃出的一塊試驗田，在制度創新領域具有更大的自由度和可操作空間。它既不簡單地照搬港澳的制度，也不完全的實行內地的制度，而是兩種制度的有機結合體。至於制度的內涵，還有待於珠澳雙方在合作實踐中進一步協商並調試；第二，港澳地區的“一國兩制”具有較大的自治特徵，而修訂版的“一國兩制”協商機制起着較大作用，應容許澳門方面在橫琴的治理中扮演更為重要的角色，而不僅僅是“諮詢”的身份；第三，針對身份歧視問題，修訂版的“一國兩制”在橫琴新區範圍內一視同仁，不存在身份不同則待遇不同的差別。可以考慮在橫琴居民中實行新型身份登記制度，常住橫琴的原澳門居民及內地居民均可以在保持其身份不變的情況下，另外登記其橫琴身份，在橫琴新區範圍內，所有登記在冊居民享受同樣的待遇，包括薪酬、社保、醫療、教育、公共服務等各種福利待遇以及參與新區公共活動、參政議政等政治待遇。橫琴自貿區批覆建設後，勢必大幅推動珠澳之間經貿往來的深度和廣度，珠澳之間在橫琴的經濟文化交流將出現一個前所未有的熱烈局面，而橫琴新區的持久繁榮，有賴於珠澳兩地的協同治理。針對“一國兩制”造成的兩地實際融合中的困境，修訂版的“一國兩制”應該是一種思路，讓所有致力於橫琴發展的人們有着共同的身份，在此基礎上推進橫琴與澳門之間的新型協商機制，是目前珠澳合作中值得探討的新模式。(基金項目：珠海市委中共黨校校級課題《自貿區背景下橫琴新區的協同治理及珠澳合作新模式問題研究》)
日韓台港橫向權力結構的比較和借鑒──以立憲主義為視角尤樂一、前言第二次世界大戰後，全球人口密度最高、歷史悠久並具有共同社會文化基礎的東亞區域呈多方向、多維度的經濟與政治發展態勢，其中日韓台港作為業已形成公法秩序的組織體在經濟繁榮和政治民主方面均取得了長足的進步。所謂“業已形成公法秩序的組織體”指的是基於人類的“合作與結群具有某種本能的基礎”1，高度組織化的社會裏必然存在公法──“關係到公共事務之狀況的法律”2並以之形成相應的法律秩序及其規範體系。雖然有學者認為可以將台灣視為“憲政實體”或“政治實體”3加以研究，但是出於維護中國國家主權的基本態度並避免引起歧義，兼顧香港作為中國國內的特殊地方(高度自治)的實際情況，本文一方面採用中國台灣和中國香港的稱謂，尤其不承認台灣具有“本身享有國際法上所確定的權利、義務或權力”的國際人格4；另一方面，之所以將台灣和香港與日本和韓國相列進行橫向權力結構的比較研究，僅僅是基於特定區域社會群體得以組織和開展的角度，與國家主權無涉，並試圖通過比較分析四者在經濟繁榮和政治民主方面的經歷和經驗，以資香港在未來政制發展中觀摩和借鑒。經濟進步方面，日本借助“韓戰”和“冷戰”，憑藉在人才、技術和設備等方面的積累，經濟迅速恢復並持續發展，直至2011年都是亞洲第一經濟體5；韓國、台灣和香港在20世紀60年代至90年代實現經濟高速發展，被譽為“漢江奇跡”、“海島之星”和“東方之珠”，成為亞洲新興的現代化經濟力量。政治發展方面，順應世界性民主浪潮，日韓台港在不同階段以不同方式並不同程度地接受政治民主化的考驗和改造，實現或正在實現人民所追求的公正、自由和平等的政治權利。日本首當其衝，1947年5月，在麥克阿瑟草案基礎上，伴隨着清算軍國主義，號稱“不滅大典”的《大日本國憲法》(《明治憲法》)被《日本國憲法》(《昭和憲法》，1947年5月3日施行)取代，使其君主立憲政體(當今世界最常見的君主制)具有實質上的法治主義特徵；韓國和台灣從20世紀80年代開始逐漸對威權主義下的專制政體進行改造並漸次完成；香港由“行政吸納政治”(administrativeabsorptionofpolitics)和法團主義(corporatist)組成的“諮詢式民主”(consultativedemocracy)結構一直穩定，1984年《中英聯合聲明》簽署後，“學習自治和民主化成為必然的政治議程”6。雖然香港的民主化目前還略欠成熟，但日韓台港四地都已逐漸確立立憲主義政治或追求，貫徹“政制設計的原則是權力分立和權力制衡”7進行橫向權力結構設計。其中，台灣為遵從中國的歷史傳統和經世之學8，取立法權之彈劾、割行政權之選錄，施行五權憲法並做標新立異之政治制度設計，既為量才選賢、克制行政專橫和謀求建立中立、專業、高素質的文官體制以及避免國家公器擅予私人、造成政黨分贓酬庸，也為防止“西洋三權憲法中的監察權(糾察權)是由立法院兼有的，這樣容易造成議會專制，弄得行政機關動輒得咎”9，雖自成體系，實與西學之程序正義觀點有異曲同工之妙，並未脫權力分立之概說。深究日韓台港分設之立法、行政和司法機關，則不僅在於認識──為立法者提供資料和為研究者提供解釋工具，更在於充分尊重基本法的憲制性法律地位，通過對既有法律秩序的觀察和分析為解決現實的具體問題，如“雙普選”背景下，立法會的院際結構、“特首”和行政長官的產生與定位、法院對提名制可能作出的判斷等等，提供路徑設計和可供評價和估量的參照體系。深圳大學法學院講師@DDJ@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)二、居於權力核心地位的立法權的結構(組織體制)近代以來，人民主權原則使議會牢固地行使立法權，議會“具有代表制的特徵，它期望自己能代表人民擁有主權。這一點不但體現在行使立法職能上，而且也體現在國家活動的所有領域裏。”10憲法奠定議會核心權力地位的同時，民主政治也要求立法權具有進行適合於社會結構的治理功能，即在短時間內需要完成民主轉型和經濟發展、提高民生任務的日韓台港四地的議會組織體制設計應具有目的性──融合地域、法律和政策的技術性考慮因素並能夠以透明和高效的決策為人民的需要服務，也正因為立法權與公共需求的有效契合，反而加強議會作為權力核心的正當性。為此，議會的正常運轉是能為人民直觀感受並使之取得廣泛支持的重要因素。院部設置為議會正常運轉的物質載體，為此，日本仿效美國作兩院制設計11和命名，但採用民主的第二院型12，即兩院議員均由民選方式產生，均為民意代表機關，分別行使國家最高立法權，決議一致才能發生法律效力；韓國13、台灣14和香港15做一院制設計，指由民選的議員組成一個團體，單獨行使國家最高立法權，避免主權分割、兩院衝突和其帶來的對社會改革和進步的妨礙。鑒於不受制約的權力必然產生腐敗，兩種院部體制均會採取相應的內部和外部制約，防止議會專制的可能及帶來的腐化、減少法律案或政策的粗疏與草率、緩和立法與行政(一院制)或院際(兩院制)之間的紛爭(劇烈衝突和僵局)以及保護地方利益，其間的具體模式有“一同二異”。(一)立法權的憲制性地位相同立法機關的組成、權力和功能均由憲法所創設。組成者，由其名稱顯現於文本16；權力者，清單見於規範，資以解釋而孚適用；功能者，明列於條文，如日本“國會是國家的最高權力機關，是國家惟一的立法機關”(《日本憲法》第41條)，韓國“立法權”屬於國會(《韓國憲法》第40條)，台灣“立法院為‘國家’最高立法機關，由人民選舉之立法委員組織之，代表人民行使立法權”(“中華民國憲法”第62條)，香港“立法會是香港特別行政區的立法機關”(《香港基本法》第66條)。可見，立法機關的憲制性地位在於制定“法律來把權利與義務結合在一起，並使正義能符合於它的目的。”17(二)代表性充分程度不同選舉是產生代表性的惟一途徑，是代議制象徵(議會)的存在基礎，由於委託源於承諾，而“承諾意味着承諾者的義務”18，所以普選才能產生最廣泛的代表性並以平等、公正的立法使政府走向善治。目前，日韓台港的普選程度有別。第一，全面實現普選是日本、韓國和台灣實現民主轉型的主要標誌。日本的參眾兩院均由“被選舉產生的代表全體國民的議員”組成(《日本憲法》第43條)；韓國“國會由國民依普通、平等、直接、秘密選舉選出之議員構成之”(《韓國憲法》第41條)；台灣的“立法院為‘國家’最高立法機關，由人民選舉之立法委員組織之”(“中華民國憲法”第62條)。第二，香港未實現普選，正在完成民主轉型。自1997年“回歸”執行至今的功能組別選舉雖然並不違反“循序漸進”(《香港基本法》第68條)的精神，但“功能組別看起來更多地是由政治力量和有實力的功能組別所推動，而不是依據公平和理性的原則。”19為消除港人長期對功能組別制的詬病，經過2010年的“破冰”20會談，2011年3月5日，立法會通過過渡方案──《2010年立法會(修訂)條例草案》，即所謂“一人兩票”方案(一票投給地區直選議席、一票投給功能組別議席)，立法會的普選渴望在2020年實現。21(三)權力制約模式不同由於議會立法或決策的理性是人民接受法律主治的前提條件，為此立法權力受到內部和外部的制約乃是權力制衡理念使然。一院制下，議會的內部制約──議會黨派之間的辯論和投票為次，“元首”22作為憲政主體象徵的機關的權力對議會的立法權會形成一種真正抗衡的力量(見後文)；兩院制下，作為國家象徵的日本天皇(《日本憲法》第1條)只有名義上的公佈權(第7條第1項)，內閣總理(行政首長)亦有一定制約作用(解散眾議院權)，主要的制約來自於參眾兩院之間(內部)的相互關係(作用)。一方面，眾議院作用的優位。《日本憲法》將對內閣的不信任決議權、預算先議權專屬眾議院(第60、69條)，在法律與預算的議決、條約的承認以及內閣總理的提名等方面，眾議院具有優越特質(第59、60、61、67條)，故眾議院的議決權能及範圍具有法律上的優越性，並使眾議院“即以人民之代議官為之，此天下之定論”23；另一方面，雖然“為使相互抑制的機能充分發揮，應使兩院的機能對等，但相@DDK@
日韓台港橫向權力結構的比較和借鑒反的，為了使議會即使在兩院對立時亦能做成意思決定，有必要承認一院的優越於他院”24，參議院具有反向克制權能。參議院具有法案審查權(眾議院制定的法案須經參議院審查權通過始成法律)，緊急狀態下的立法權(以眾議院被解散為前提)，加之其穩定性超過眾議院，如參議院得閉會(眾議院被解散時)但不得解散(第69條)，參議員的6年任期超過眾議員的4年任期(第46條)，等等。因此議會共存共享(立法權)，參議院具有的平等的法律地位和制衡性的權力抵消眾議院的權力優越，相互約束的兩個院通過法律和預算方面表決權的競爭達成相互制約，避免議會專制。綜上，儘管日韓台港作為組織體在議會設置、權力配置和成員來源方面呈現出不同的樣態，但以國民代表機關──議會為政權單核心的政制設計不僅承載“專制主義已滅，庶民勢力，於政治上亦駸駸確定”25的追求，更體現“國民至少為原始的直接機關之一。這種意義的立憲政體，在今日，差不多為世界的文明國之共同的制度”26的精神。日本民選的兩院，借助計算方法的差異(小選區和比例代表制)，亦可增強不同社會(地方)利益獲得代表的可能性，即使眾議院之法律作用較為優越，參議院的鬥爭亦可起到增持決策理性的作用。對於地域狹小之香港，一般不會面臨嚴重的政治權力制衡的問題，為謀求能有迅速、有效之議會運作，採用一院制有其合理之處。雖然有學者認為香港立法會應改為兩院制27，但是，一者，在既有的憲制體系內，即在《香港基本法》框架內，中央意志可以通過全國人大的法律解釋權、中央人民政府的任命權以及全國人大常委會的備案權等體現；二者，如分設兩院就必須依據《中國憲法》第31條和《香港基本法》第159條進行基本法的修改，在現實政治未達急切的情況下應維護憲制的穩定性；三者，基於經濟現實和社會結構以及選舉原理，普選後立法會的“新政”是各方利益平衡的產物，既不會是針對中產階級市民和富有階層的稅負革命，也不會造成“民主赤字”28，即使“選舉的功能現在是平民院最為重要的功能”29，為對抗民主中可能存在的非理性因素，也無需以上議院的設置體現中央意志和對特定產業階層的保護。因此，《香港基本法》的權威在於其穩定性，沒有必要為行兩院制而修改《香港基本法》，但是不具普遍性的選舉將使得代議制名不副實，民主化趨勢也將促使功能組別逐漸退出歷史舞台，故而“雙普選”實現後將使立法會的運作成為集體的自我表達的體現，又通過集體的自我約束使政治的相互作用得到法律規制，建立規範的政治秩序。三、以“依法行政”為目標的行政權結構(政府制度)不同的組織體之間存在不同的政治體制是一個社會及其歷史自然和長期演變的現象或結果，經歷各自的重大歷史事件，日韓台港的(中央)政府組織結構呈現為議會制、總統制(韓國)和半總統制(台灣)。其中，議會制又按有無內閣設置分為具有傳統性的日本議會(內閣)制和非典型性的香港議會(無內閣)制30。從日本的戰後改造、韓國和台灣的30年民主化發展過程可見“假使他們建立這種新的、嘗試性政府是出於替代已被推翻的專制政府這樣的需要，那麼，人們將會等待着，使其成為合法政府──經過長時間的適應，開始時一度非常動盪的政府會成熟起來，成為守法政府”31，即上述組織體均已建成能夠尊重立法機關優位並依法行政的政府，尤其是《香港基本法》力圖塑造的“行政主導”下的特區政府亦是如此。(一)議會制中“依法行政”的制度體現議會制的主旨在於議會至上，法律主權在議會手中並通過議會立法行使，如《日本憲法》規定“國會是國家的最高權力機關，是國家惟一的立法機關”(第41條)，香港立法會作為立法機關(《香港基本法》第66條)。但是，日本憲法的政體設計遵循較為傳統的議會(內閣)制，如其第65條設立執掌行政權之內閣，政府由包括首相在內的內閣組成，內閣對國會負連帶責任；香港的議會(無內閣)制則不盡然於形式，其政府由行政長官和“主要官員”(政務官)組成，受到中央任命之因素影響32，但根據《香港基本法》第64條有關政府對立法會負責的規定，且雙方存在反制關係33，仍然符合“內閣對議會負責”34的議會至上的基本特徵，故不脫議會制的窠臼。兩者的議會制均通過不同的組織結構和權力結構方面的設計以不同方式不同程度地確保政府的依法行政。首先，組織結構設計方面對依法行政的確保。第一，議會對行政首長產生具有影響力。日本的總理(內閣首長35)由議員擔任，出自議會政黨，一般由多數黨黨魁或政黨聯盟共同接受的議員出任。36香港的行政長官由功能組別選舉產生，並非出自立法機關。雖然功能組別可以起到兼顧特定產業利益和不同社會群體並吸納行業(界別團體)自治等元素的作用，確具一定的民主成分，但在實現普選之前，日本的總理所取得支持的廣泛性顯然高於香港的行政長官，日本國會對行政首長產生的影響力要大於香港立法會。@DDL@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)第二，議會對行政官員任免具有影響力。日本首相必須從議員中任命半數以上的內閣(政府)成員(且大部分成員在議會中的佔有多數席位的政黨或政黨聯盟中產生)；香港的行政長官不得在立法會議員中任命政務官，“主要官員”由行政長官提名再由中央政府任命。與日本國會相比，香港立法會對行政官員的任免只有潛在影響力，即行政長官會為博取政策支持而考慮立法會議員對任免人選的認可程度。第三，議會對政府決策具有影響力。由於執掌行政權、能夠作出決策的政府(《日本憲法》第65條)(內閣)的成員大多是議員，日本首相為使決策更易得到議會支持，不得不在決策過程中估計議會的態度或意見；香港立法會議員只能通過行政會議(《香港基本法》第54條)，作為“‘行政長官’的諮詢機構”37。雖然亦非所有“行政機關的主要官員”38可以加入行政會議，但行政長官委任議員成為行政會議成員則任憑決定。與日本總理相比，香港政府首長對行政會議的委任裁量權較日本首相的內閣任命裁量權為大，雖然這一現象與二者的法律地位(不同)相匹配，也造就與日本國會相比香港立法會的意見對行政決策更具輔助性的情況。因此，雖然日本內閣與香港行政會議均向社會人士開放(非議員或行政官員)，如2012年6月4日野田首相任命非議員的森本敏為防衛大臣39，同年梁振英行政長官亦委任14名非官守行政會議成員40，但是香港立法會不能在行政長官推選和主要官員以及政府部門首長的任免過程中發揮作用，使得日本國會通過組織結構設計能夠發揮的對於政府依法行政的控制力遠較香港立法會為強。其次，權力結構設計方面對依法行政的確保。雖然日本的議會(內閣)制與香港的議會(無內閣)制在平衡行政權結構方面具有以下三點共性，但香港立法會限縮性的提案權造成它對政府依法行政的控制力較日本國會為弱。一方面，平衡結構的三點共性。其一，香港的行政長官向立法會負責與日本傳統議會內閣制相契合。由於日本內閣總理經國會議決在議員中提名(《日本憲法》第67條)，則總理對議會負責為不言而喻；雖然《香港基本法》第64條規定僅政府向立法會負責，但是特別行政區的首長(“特首”)作為行政長官和政府的首長(第60條第1款)顯然為政府的有機體並應向立法會負責；其二，香港特區政府和立法會之間具有一定的制約關係(《香港基本法》第50條和第52條第2項和第3項)與日本傳統議會內閣制相契合。日本憲法為議會設立倒閣權，內閣也被賦予一定41的解散議會(眾議院)的權力42；香港的立法會對行政長官(第73條第9項)的彈劾權雖然有限43，行政長官也只能在《香港基本法》第50條的授權範圍內解散立法會，但是只要內閣或政府與議會之間的制約──反制關係，即已實現立憲主義下權力設置的平衡設計之一；其三，香港行政長官與立法會之間建立政府首長的責任制度與日本傳統議會內閣制相契合。日本內閣實行集體負責制，首相與閣員“對國會共同負責”(《日本憲法》第66條第3項)，遇有倒閣則共同進退；雖然《香港基本法》規定行政長官的個人負責制，即政府中只有行政長官可遭彈劾(第74條第9項)，且其與立法機關發生《香港基本法》第52條第2項和第3項爭鏖時，行政長官(個人)必須辭職，而其屬下問責官員(政治委任官員)則留任，以保持政府政策的穩定。另一方面，立法權限的不同造成控制力(平衡性)的不同。相比日本國會“預算案必須先在眾議院提出”(《日本憲法》第60條第1款)，香港立法會被禁止提出凡涉及“公共開支或政治體制或政府運作”的個人草案，而且提交有關政府政策的個人草案必須先取得行政長官的書面同意(《香港基本法》第74條)；同時，日本國會的不信任案及其具有的法律效力(《日本憲法》第69條)亦為香港立法會所缺失。因此，權力結構的形式設計未必契合於權力制衡的要求，日本國會與香港立法會的兩相比較之下，以“行政主導”進行制度設計意味着立法權的限縮，也必然意味着政制規劃中行政裁量權受到行政制約的程度減小，至少在制度層面上香港立法會通過權力結構設計能夠發揮的對於政府依法行政的控制力遠較日本國會為弱，也將刺激香港立法會議員試圖以發動傳統議會內閣制的不信任動議加以彌補。再次，行為方式方面對依法行政的確保。《日本憲法》第69條規定的不信任案具有法律效力，是立法機關制衡內閣政策的有效方式；但是在《香港基本法》未對立法會提出不信任案的權力作出規定的情況下，香港立法會自1997年以來已經先後出現對梁錦松、梁愛詩、陳茂波、吳克儉等問責官員以及董建華、曾蔭權和梁振英等歷任行政長官發起不信任動議的情況，反映部分議員嘗試建立和發揮立法會對依法行政的外生性的輔助作用。的確，《香港基本法》沒有規定立法會具有可以提出不信任動議的權力，但是並不等於立法會議員不可以提出不信任動議，2003年梁錦松事件即為一例。@DEC@
日韓台港橫向權力結構的比較和借鑒第一，不信任動議權埋藏於既有規定中。《香港基本法》第73條第5項規定立法會有“對政府的工作提出質詢”的職權。梁錦松事件中，預知車輛首次登記稅的提高政策而規避必然影響政府徵稅，立法會理應質詢財政司司長。質詢者即已暗含不信任的意思，根據質詢內容或社會反映，議員提出不信任動議只是質詢的結果或延伸，在於督促政府因重視部分民意或社會利益而調整其政策。第二，“為保證在不懼怕任何法律後果的情況下貫徹職責並充分討論，議會成員享有自由陳述的特權”(PrivilegeofFreedomofSpeech)44，該意思與正確與否無關。梁錦松事件中，作為稅收政策決定的管轄部門，財政司司長不應出現可能之自利行為，但是是否構成自利並影響議員對梁錦松操守的信任，只能經由討論反映；則只要議員認為其意思獨特並包含重大事項或意義(如政府成員的違法或失當)，立法會就有權對政府成員表達警示之不信任意思，至於動議結果(是否通過)也只是議員個人意思的集束性表示而已。第三，具有法律效力的彈劾(動議)亦是懷疑意思表達的方式之一，至於兼採不信任動議則為立法機關之裁量。“議會制度向視為民主政治的歸宿”45，具有代表人民對政府首長或成員的所有事項進行表達的功能或職責，包括政府及其成員的違法和失當。前者一般適用彈劾權，如行政長官的“嚴重違法或瀆職行為”(《香港基本法》第73條第8項)，後者則一般適用不信任權，包括政府首腦和成員的政策失當或有違背“廉潔奉公、盡忠職守”(第47條第1款)的行為。公眾對梁錦松在其主管的財政範圍內節省19萬車輛首次登記稅的行為有濫用職權謀取私利的廣泛質疑，更有對其任內香港經濟持續低迷和為解決不斷惡化的財政赤字而加稅等措施的不滿。立法會議員據此提出不信任動議係民主作用使然。因此，根據《香港基本法》，立法會雖然不直接承擔選擇統治者的功能，即不選舉產生行政長官和批准問責官員的提名，但是議會政制中，議會成員仍有反映並幫助公眾形成意見的義務，是間接選擇統治者的角色；雖然《香港基本法》只賦予彈劾權以法律效力，但彈劾並不足以滿足議會全面控制行政裁量的力度或者範圍要求，何況質詢權與彈劾權本身即包含不信任的意思表達；雖然根據《香港基本法》規定，彈劾通過將帶來行政長官去職的法律後果(非政府解散)，但“不信任投票，不是解散，便是有顛覆內閣的效果。”46即使不信任動議得以通過，行政長官及問責官員未必辭職；即使可能進一步引發彈劾，但在立法會啟動彈劾之前，由於《香港基本法》對質詢及其中隱含的不信任動議明確賦予法律效力，不信任動議只具有事實性的影響效果，即立法會有權採取與其自身地位相適應的事實性行為；雖然立法會否決對梁錦松不信任動議，但事實性的作用所引發的社會壓力仍然促使梁錦松辭職。故而不信任動議因暗含於質詢權而非“慣例”47，因無法律效力而絕非“無形中擴大立法會權力”48，它只是作為必要條件作為立法會發動彈劾權的裁量性依據，可單獨作出以借助社會影響力發揮對依法行政的促進作用。因此，雖然具有傳統性的日本議會(內閣)制與香港議會(無內閣)制在諸種具體制度方面存在區別，包括政府首長(行政首腦或者行政長官)的產生、政府首長的責任制度和負責範圍、內閣與行政會議、內閣(政府)與議會的制約關係等，也只是反映了東亞制度發展的多樣性。儘管1997年後《香港基本法》未對香港行內閣之設置49，但不能以英治時期長達157年及其影響50為由認為香港必然沿襲和執行英國的“模範議會”制度；儘管政府任命的官僚科層制特點明顯，但其政制也只是議會制的某種變形；儘管《香港基本法》有意作出的“削弱行政機關向立法機關的問責性”51的安排，但是只要“彈劾和辭職－解散”制約關係存在，香港政制仍然基本符合議會制的特點──相較於日本國會，同為立法機關，而且行政機關由總理或行政長官組建並領導，就政府活動向議會負責(區別於總統制下普選產生的政府首長直接向人民負責)。之所以用行政長官個人負責制替代傳統議會制中的總理與內閣集體負責制，無非是為避免立法與行政之間出現對抗性的矛盾而做的制度安排。但是，《香港基本法》使“回歸後立法會議員的立法權，要比其他普通法適用地區國會議員的立法權要小得多……也較回歸以前的立法局議員為小”52，恰恰是與傳統議會制中突出立法控制行政裁量的精神相悖並在實踐中是使議會心有餘而力不足的制度性調適，但是通過具體發掘《香港基本法》中蘊含的不信任意思表達權則可施加彌補，以維護政府向議會負責的體制。(二)總統制中“依法行政”的制度體現總統制是以總統為組織體的象徵(國家元首或地區象徵)，總統兼政府首長並負實際政治責任的政權組織形式。韓國總統與國會議員分別經由人民選舉產生，各自對人民負責，其政治格局為總統係國家元首，法律地位具有憲制意義53；立法權集於議會(《韓國憲法》第40條)，總統為政府之首(第66條第1項)，@DED@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)執掌強大的執行權。韓國憲法雖設總理職位，但與半總統制相絕54。韓國總統制中“依法行政”的保障體現在直接選舉和權力受到制約等兩個方面。一方面，經由直接選舉產生，總統直接代表人民行使治權，是促使總統依法行政的動因。國會1951年11月通過總統直選之修憲案，李承晚因此連任(1952年)。之後由於戰爭和軍事政變等原因，民主化運動數經挫折，直至1987年6月盧泰愚任內修憲55，恢復總統直選至今，金大中、盧武鉉、李明博、朴槿惠等皆通過直接選舉進行權力交替。正如熊彼德指出，“在民主政體裏，選民投票的首要作用是產生政府”56，如果決定公共政治事務的權力被違法行使，選民對總統本人和所在政黨的政治支持將喪失殆盡，因為公民保留主權、選民讓渡治權，選票是對依法行政最直接的評判。另一方面，有限權力下的“總統中心制”使總統裁量權難以逾越依法行政的底綫。“鑒於總統權限過大，容易走上專制、獨裁之道”57，經過1987年“修憲”，一者，為糾正以往不重視和尊重國會的錯誤觀念，憲法文本將國會提升到政府之前，表示國會的地位優先於政府；二者，總統的緊急措置權“限於因內患、外患、天災、地變或重大的財政、經濟危機，為國家的安全保障或維持平安的秩序而有必要採取緊急措施並且沒有多餘的時間可等待國會召開時，總統可做出最低所需的財政、經濟處分或就此發佈具有法律效力的命令。”(第76條)；三者，取消總統的國會解散權。因此，韓國的總統直接選舉的目的並非使總統擺脫議會的控制。由於國會擁有對覆議的抵制權、質詢權和彈劾權，制衡中總統仍需向議會承擔一定的政治責任，恰恰增加總統依法行政的內在動力。相比之下，2017年香港行政長官普選後可謂議會(無內閣)制中加入總統制的元素。鑒於“如果將政治視為權力及其鬥爭，那麼建立拘束性憲法的目的就在於設計遊戲的基本規則。”58解決香港社會對於政治平等原則的追求和對政治領導權的需要之間的潛在衝突的同時，作為“特首”的行政長官的權力也應該得到相應的調整，以避免民選政府脫離憲政之拘束力，更法治之弦，蛻變為“民選皇帝”的政府。(三)半總統制中“依法行政”的制度體現半總統制亦稱“內閣與總統混合制”(mixedparliamentary-presidentialsystem)59，是以經由直接選舉產生的總統為國家元首，並與其任命的總理共為政府首腦的政權組織形式，其中總統任命總理無須國會同意，但總理須向國會負責，一旦遭遇不信任案或被否決施政綱領，總理須向總統提出政府辭職，其政治格局顯著者為“國家最高行政權分別由共和國總統和總理兩人分掌，決定了行政職權要在這兩個機關之間分配。”60根據台灣“憲法”第35條，“總統”係該組織體的象徵(元首)，法律地位具有憲制意義。經過1997年“修憲”，以“憲法增修條文”形式(第3條)規定“總統”的一系列權力，包括單獨擁有行政院院長的任免權，被勸解散立法院權(立法院發動倒閣權時)，以及憲法本文及先前憲法增修條文賦予總統的實際權力61，“‘總統’的憲法定位已擺脫虛位元首的陰影，完全成為實質上的行政首長……亦與行政院長‘並列’為行政權的執掌機關”62；“行政院”院長則為向“立法院”負責的台灣(地區)最高行政機關(第53條)，院長為政府首長，“相當於內閣制國家之內閣總理或首相，掌理行政部門之政務”63。半總統制中“依法行政”的保障體現在直接選舉、具有議會(內閣)制因素和權力受到制約等三個方面。首先，經由憲法增修條文改革後，“總統”直接選舉體制是促使“雙重行政首長制”貫徹依法行政的動因。由國民大會選舉或罷免“總統”(1946年“中華民國憲法”第27條)的體制自國民政府遷台就飽受指責，蔣經國主政後，社會和經濟變遷以及民主化需求迫使威權政治64出現鬆動。1994年“修憲”確立“總統”直選，1996年3月首次直接選舉中李登輝、連戰當選“總統”和“副總統”。自此“台灣走入由人民直接選舉決定執政者的新時代，民主的成就受到國際重視。”65其所表現的“掌權人不應擁有對他人的、過於絕對的權力”66的民主內核是依法行政的直接保障。其次，“總統”、“立法院”、“行政院”的三角結構為“雙重行政首長制”創造依法行政的穩定外部環境。第一，由於“總統”係直選產生，政務方面無須對議會負責；第二，經1997年“修憲”後“立法院”與“行政院”開始以不信任投票(倒閣)權與解散權相對抗(增修條文第3條第1項)，微觀方面體現權力分立之精神；第三，“總統”宣告解散“立法院”係以其通過對“行政院”不信任案為實質要件(經諮詢“立法院”院長後為之)；使“總統”與“立法院”得有正面互動(溝通機制)。這一政權組織結構既能明確“總統”與“立法院”的權責分際，也使得“總統”失政之際，“行政院”院長的請辭有利於迅速恢復政局的穩定，如2014年11月台灣九合一選舉@DEE@
日韓台港橫向權力結構的比較和借鑒後江宜樺的辭職67，更可避免“總統”為不“失權”而“裁量怠惰”。再次，“總統”與“行政院”院長之間的行政體制內的制衡機制有利於依法行政的實施，使“總統”裁量權難以逾越法律的底綫。“總統”的行政權力龐大，與“立法院”之間缺乏相應的制約機制，故常被指過大。其一，“總統”公佈法律令的權力受到“行政院”院長的副署限制；其二，實施戒嚴或緊急命令生效期間，“總統”不得解散“立法院”；其三，“立法院”的彈劾權的存在，三者並存，故而“行政院”院長雖可扮演“總統”的擋箭牌，但“總統”仍然不免“立法院”的監督，故不違反法治國家避免權力集中的基本理念。因此，台灣的“總統”直接選舉的目的並非使“總統”擺脫議會的控制，恰恰是增加“總統”依法行政的內在動力，加諸質詢和彈劾權，“總統”仍需向議會承擔政治責任；之所以賦予“總統”強大的權限68的同時又混合議會(內閣)制的特點，在於不打破權力平衡的前提下使“總統”受到必要的“法治”約束，避免其擅權、專權或濫權的衝動，使之審慎與理性地作出能夠促進公共利益的行為。相比之下，2017年香港行政長官普選後可謂議會(無內閣)制中加入總統制的元素。鑒於立法會是“能夠滿足的那個比較非正式的功能：它是一個各種意見得以交換、形成，並且展示在媒體與大眾目光之前的論壇；也是壓力團體、運動推手、以各行各業的其他種人士，將自己的訴求投入其中，或是博取更高關注的場域”69，應該重新認識“行政主導”，至少承認“香港特別行政區的政制體制是一個由政府(行政機關)和立法會分享和共同行使政治權力的相當民主(雖然並非完全民主)的政體。”70綜上，日本的傳統議會(內閣)制在政權穩定和分權制衡方面，無疑較為成熟；對於深受東方專制主義歷史傳統影響的韓國和台灣，不同程度地樹立總統優越的權威固然可以提升施政效能，但是通過不同程度地引入內閣政制的部分因素，在其憲制體系內對總統權力作出相應的限制性和制約性規定，才能夠避免上個世紀肆虐東亞的獨裁總統制及其專制主義的復辟。對於深受普通法傳統影響、較少受中國傳統中以國家權力為中心的公法體系桎梏的香港，行政長官的普選意味着總統制因素的融入，使之成為民主政制的“雙核心”之一。但是，即使政府首長因普選而直接向人民負責，加之《香港基本法》對行政長官的權力頗具主動性規定，但是香港政制仍非“行政主導”71的特點。第一，未來(2020年)可能進行的立法會普選因素，將使立法會的代議制核心地位不斷加強，近年來立法會議員也借助《香港基本法》在試圖不斷擴大立法權的權限和影響，如“拉布”72和不信任動議；第二，根據《立法會議事規則》第51條第(3)、(4)項，立法會主席有全權決定有關法案是否與公共開支、政治體制、政府運作或政府政策有關，政府的財政預算案和其他法律提案仍受制於立法會，事實上政府預算和其他法案也經常被立法會抵制，如2011年1月，立法會否決申辦亞運會撥款申請73；第三，《立法會(權力與特權)條例》的被引用次數較回歸前《立法局(權力與特權)條例》的被引用次數明顯增加，如1999年居屋短樁事件、2003年“非典”應對事件等，立法會都在運用質詢(聆訊)權，2008年梁展文事件中對律政司司長提出不信任動議(事實性而非法律性的行為)。以上情況不但體現立法會監督政府的意識和力度顯著提高，而且印證只要立法會的權力核心──對政府提出的任何立法建議或者財政撥款建議的否決權存在，政府就必然向議會負責，從而形成議會主權的政治格局；當然，“由於政黨發展的結果，政府實際上控制議會；這種情況並不影響法律上的議會主權，而且在組織聯合政府時，政府不一定能有效地控制議會”74，故而行政主導的局面更會顯得一廂情願，隨着“雙普選”的來臨，議會制的民主性得以充實，則承繼普通法傳統並業已形成的行政長官與立法會的互動模式只能沿着“建立立法制約行政的機制，逐漸形成以立法為中心的政制體制”75的趨勢走向成熟，則《香港基本法》的憲制性地位將反而得以加強，畢竟“為建立和實現憲政國家而進行的偉大鬥爭，首要目標就是建立人民代表機構並發揮它的力量。”76四、以踐行實質法治為己任的司法權結構(法官制度)司法權固為法院行使的權力。一方面，相應的法院組織體制是法律起到防止不法行為的發生和傷害、促進人類文明的互動行為等社會控制作用的物質載體，日韓台港均已建立大同小異的完備的能夠進行普遍性裁判的法院體系77；另一方面，“只有存在權力分立的地方法治才有可能”78，法院因“與政治部門並列為支撐‘公共性的空間’的頂樑柱”79而成為自由的守護者。當司法獨立在日韓台港已具有憲制性意義80時，由於“法官是法律秩序的一部分，法律@DEF@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)秩序是社會的一部分，在此，人類的行為由規則統治。理想而言，規則使得社會運轉順利而有效。然而，衝突不斷。法官遂成為制度性渠道之一，社會借此解決這些衝突”81，司法權力處理廣泛利益衝突的機制是法官解釋、適用法律、審判訴訟和裁判案件的作用過程，所以在訴訟過程中法官追求實質法治──追問法律背後的道義對“正確適用法律”顯得更加重要。由於三權之間存在着關聯性，法院和法官以及訴訟程序等均在立法過程中由組織法和程序法創制，法官通常也是由行政權和立法權共同安排，但“法官不是政治家”82，司法制度應該能夠抵禦來自於它的母體的潛在的組織型關係──議會政治和行政政策的侵蝕。由於“制度性的獨立(InstitutionalIndependence)，即需要靠一系列制度予以保障和落實。包括法官的終身制和退休者、固定和充足的收入、任職資格的要求，有限的司法豁免。缺乏任何一制度，司法的獨立都是難以實現的”83，日韓台港通過對法官的身份保障和對法院的經濟保障實現司法獨立。(一)對法官的身份保障身份保障，即“專任的法官以及按常規得以終身任職的法官，在其任期結束前，只能經由法律的判決，並且只能由於特定的法律原因，而且也只能以法律的形式，受到違背其自身一直地解職、持續性地或在一定時期內被停職、被調任他處或者被勒令退休。”84第一，法官不因選舉產生，其任命過程包含了提名權、同意(批准)權和宣告權，以最高法院(司法院、大法院)院長和法官為例，分四種模式。○1日本模式。擔任院長的法官由內閣提名並由天皇任命(《日本憲法》第79條)，內閣擁有提名權和同意權，國家元首(虛位)的任命僅為形式意義的宣告，即雖可拒絕，但憲法慣例仍使其簽署；其餘法官由內閣任命(第79條)，此時為制衡內閣擁有的完整的任命權，雖其具有民主性(總理和一半以上閣員為議員)，憲法仍為其制定定期的國民審查制度(第79條)。○2韓國模式。總統(實位之國家元首)擁有大法院院長的提名權和宣告權，國會擁有同意(批准)權；為尊重司法自治，大法官由大法院院長提名，總統同意(批准)和宣告(《韓國憲法》第104條)。○3台灣模式。司法院的院長、副院長及大法官均由“總統”提名，“立法院”同意(批准)，“總統”宣告之(2001年增修條文第5條)；根據台灣1988年“修憲”第5條前二項規定，司法院大法官任期8年，不分屆次，個別計算，並不得連任。但並為院長、副院長之大法官，不受任期的保障(限制)。由於“總統”擁有提名權和宣告權，則“立法院”都需要更多地考慮元首的態度，盡量避免否決提名造成政治或者權力衝突，使院長履任具有政治任命的一定屬性，然可連任在於“惟院長身兼大法官會議主席，負解釋憲法之重責，應超出黨派之外，獨立行使職權，確保司法中性地位。”85○4香港模式。對於終審法院法官和高等法院首席法官，由當地法官和法律界及其他方面知名人士組成專門委員會推薦(提名權，《香港基本法》第88條)，立法會擁有同意(批准)權(第73條)，行政長官擁有的任命權實際只是宣告權(形式意義的任命權)，此種制度設計融合法律職業的自治性、專業性和一定的民主性，具有制衡行政的意味。因此，法官的任命過程充分體現權力分立的作用，從而避免法官判斷受到立法、行政和專業階層等其他利益的糾纏。第二，法官只因法律規定的事由而免職。日本最高法院院長由內閣罷免、天皇宣告(《日本憲法》第79條)，但作為法官，他與其他法官一樣，“除因身心故障經法院決定為不適於執行職務者外，非經正式彈劾不得罷免。法官的懲戒處分不得由行政機關行使之。”(第78條)。對於其他法官，未通過定期的國民審查86也是罷免的要件之一。在韓國，法官在履行職務中違反憲法或法律時，國會可對彈劾的追訴進行議決(《韓國憲法》第65條第1款)；其憲法第106條規定“除被宣告為彈劾或禁錮以上的刑之外，法官不得被罷免；除被處於懲戒處分外，不得被處以停職、減薪及其他不利的處分。法官因重大的身心上的障礙，無法履行職務時，可按法律規定使其退休。”台灣“憲法”第81條規定，法官為終身制，非受刑事或懲戒處分，或禁治產之宣告，不得免職。香港各級法官只有在無力履行職責或行為不檢的情況下，經由司法自治和法定程序(《香港基本法》第89條)，才能由行政長官免職，但終審法院法官和高等法院首席法官的免職須得到立法會的同意(第73條)。對於去職條件的苛刻規定，在於使法官能夠妥善充分地適用裁量權，即使作出充滿爭議的判決，也不違背公平正義和訴訟本身的正當。因此，日韓台港的法官之所以根植於民主卻與民主相隔並受到免職限制的保護，在於為法官獨立判斷創造內心的安全感。一方面，法官任命是專業性評價、民主性認可以及榮典性宣告的作用組合，任何一個機關或社會力量都無法與法官形成恩從關係；另一@DEG@
日韓台港橫向權力結構的比較和借鑒方面，法官非經法定事由不受不利之待遇，也體現了對前述履任程序的尊重以及法官職位的尊崇，嚴格的程序更體現法官任免的謹慎性，奠定法官身份保障的倫理和法律基礎。相較於日本、韓國和台灣，香港終審法院的法官和高等法院首席法官的任免還須在全國人大常委會備案。87雖然該備案具有法律性質，但是一方面根據《香港基本法》第17條第3款全國人大常委會可能作出的發回並不影響行政長官已發出的任命的法律效力(無溯及力)88，另一方面法官任命亦不屬於上述條款之“中央管理的事務及中央與香港特別行政關係”，因此，高度自治使得上述法官一經任命即可直至退休年齡(65歲)方可離任(法定事由除外)。89分析2001年“莊豐源案”(ChongFung-Yuenv.TheDirectorofImmigration）中終審法院作出的置《全國人大常委會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項的解釋》於不顧的判決，雖其觀點不能苟同於實質法治精神，但可見香港法官處理法律業務時不會被某種意思所干擾，即使中央之表達亦然，而且這種意思的違背不會使法官處於政治上或法律上的不利地位。因為即使法官服從立法權或行政權的操縱而作出合乎法律和情理的判決結果，但當司法不能保證再按照內心確認的意思理解法律並作出判決時，其自身的獨立性也處於其他權力和公眾信任的雙重威脅之中。(二)對法院的經濟保障司法權恆定需要獨立和中立的法官，但立法機關和行政機關都有控制司法判斷、干擾司法公正的欲望和能力，資源掌握影響政治主導，權力的侵蝕相伴利益收買。由於“賄賂可以被視為破壞政制均衡的一種手段，一種將本應分割的權力統一起來並將政府的在理論上的同等權力部門削減為實踐上的從屬權力部門的手段”90，必須通過對法官薪俸和法院經費的立法保障使法院預算中立和國家財政法治得以兼顧。《日本憲法》在第79、80條中規定最高法院和下級法院的法官定期接受相當數額之報酬。此報酬在任期中不得減額。《韓國憲法》第106條第1款規定法官“非依懲戒處分不受停職、減薪或不利之處分”；台灣“憲法”第81條規定“法官非依法律，不得停職、轉任或減俸。”且根據憲法增修條文第5條規定“行政院”不得刪減“司法院”所提出的年度司法概算，但得加注意見，編入中央政府總預算案，送立法會審議。《香港基本法》第93條對法官的退休金、酬金、津貼和福利費的保障加以規定。因此，四地均已建立本組織體(國家或地區)的統一基金，用於支付法院經費和法官薪酬，一方面旨在使法院能夠不在進行司法審查時充當“立法機關的代理人”角色，即超越法律條文意思(意圖或目的)，以自身理解的法律原則去審視行政機關行為的合法性；另一方面，“去行政化”下法院作出的判斷才能防止行政機關不濫用權力並對其提出公平行使權力、達致良好管治的要求。綜上，日韓台港對法官任免權的不同配置模式體現立憲主義中權力之間的平衡和制約以及對司法權自治的尊重，相應的明確和嚴格的條件和程序以及資源保障，不但為法官提供確保公正、獨立評價的外部條件，強化法官的身份保障，而且使司法權能夠在缺乏法治傳統的東亞地區起到防範威權主義復辟和促進民主發展的作用，至少保證“沒有人能夠授權自己宣佈法律，但是他將會因為違反自己宣佈的法律而處於不利。”91對於香港，法官在公務人員背後審視並基於合法、合理及正當程序的司法覆核是普通法傳統中行政法的主要內容和原則，篤信司法獨立的港人也已經習慣於透過司法覆核去挑戰政府決定。尤以進入21世紀後，隨着公民社會的成熟，由社會運動引起的司法覆核在造就法院的政治和策略性功能的同時，也在不斷地考驗它的獨立性，如在港珠澳大橋案(ChuYeeWahv.DirectorofEnvironmentalProtection)中原訟法庭沒有受困於港珠澳大橋的進度、粵港融合以及香港整體利益等因素，而是對“批准環評報告時環保署長的考慮是否達到《環境影響評估條例》中‘保護環境’的標準”進行審查。正當全國人大常委會作出《全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區行政長官普選問題和2016年立法會產生辦法的決定》(以下簡稱“8‧31決定”)之際，如若該決定的精神和規定落實於立法會的選舉法例中，極有可能引起對提名委員會作出的行政長官候選人的行政決定92提出的選舉(候選人)爭訟。由於“特區法院是沒有辦法阻止人們把一些複雜的政治、社會或經濟爭議帶到特區法院的”93，而且只要司法覆核申請達到“合理爭論的論點”94的標準，法院就必會依據《香港基本法》並結合《香港人權法》以及法理作出解釋。其一，依據“香港特別行政區永久性居民依法享有選舉權和被選舉權”(《香港基本法》第26條)和“選舉權必須普及而平等，選舉應以無記名投票法行之，以保證選民意志之自由表現”(《香港人權法》第21條乙款)@DEH@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)對提名作出實質合法性判斷，畢竟法律──立法會制定的選舉辦法不能授權一些人預先對提名申請人的內心作出判斷並以之作為決定標準，因為法律規制的對象僅為人的行為及其涉及的利益；其二，提名委員會對作出的不獲提名的決定是否進行了精確的分析，以使提名申請人充分明晰該決定的理由和依據。如果提名委員會沒有給予充分的理由說明，則該行政決定具有重大的程序性瑕疵；如果理由說明中包含對“個人自由範圍的思想”95進行鉗制的政治標準因素，那麼該決定可能對提名申請人的“意見和發表自由”(《香港人權法》第16條)構成限制，進而影響提名申請人“直接或經由自由選擇之代表參與政事”(《香港人權法》第21條甲款)的權利。因此，一方面，法院的獨立地位是其擴大司法覆核程度的基礎，也是追求實質法治所必需；另一方面，法院始終扮演着平衡者的角色，即在維護公民在選舉中“個體自主的重要性”──選舉權與被選舉權的保障、防止提名委員會濫用權力與促成提名委員會發揮良好管治作用、有效行使行政權之間的達致平衡，如此立法機關應使選舉法律本身具有民主的品格，否則法院為免作出不合法(illegality)、不合理(irrationality)和不合程序(proceduralimpropriety)的判斷，將以合法律性(legality)與合法性(legitimacy)的不同涵義考驗規範，當司法權落實實質法治精神的精髓時，不但人大決定的受尊崇性將經受歷練，而且立法會也將被置於是否修法的兩難境地。五、借鑒：推進雙普選、調整橫向結構60年來日韓台港先後沿着多種途徑向着未來以經濟為關鍵的現代世界加速前進，不斷展示立憲主義較之威權主義對人類有着更好的期待。經過《明治憲法》改造的日本嫺熟地掌握着西方的憲政文明和先進技術，至今仍為亞洲相鄰扮演着發展楷模的角色；韓國、台灣的經濟崛起曾經被歸因為“東亞社會傾向於一黨統治，這也有助於提高他的穩定性”96，但是它們先後在經濟騰飛後完成的內發性民主進程證明“威權如果不能有好的政績，將失去合法性，如果政績好了，也將失去合法性。”97香港正以“雙普選”從商界和專業界聯合管治模式朝着成熟的民主制度前行。因此，三權分立原則作為憲政主義理論的拱頂石已經被牢牢架構在日韓台港的民主大廈的頂層。議會制度方面，日韓台港均置立法機關為“行憲”的核心，院際的設置在於結合人口、地域和多元利益等因素判斷能否兼容和平衡民主和高效的需求，且出於憲制的穩定性和有效性，香港立法會雖無須作兩院制改革，但在最為關鍵的議會代表性基礎方面，顯然香港立法會的認受性較為缺乏，有待於“雙普選”後的彌補。政體制度方面，日韓台港的分佈情況較為複雜，但都深受議會至上的影響。日本，一方面，立憲主義對於“天皇主權”(見《明治憲法》第4條)的改造重在法治與民主的依存關係和照顧日本社會對天皇制度的最基本認同。《昭和憲法》既改變“議會之助力”98地位，也使君主的世襲制99和權力受到憲法和法律規制，即君主“臨朝不理政”或“統而不治”，作為國家元首僅具有法律地位的象徵性100和頒佈法律的形式性101，幾乎不存在對“三權”的干擾作用；另一方面，議會(內閣)制固然在行政與立法之間製造相互約束，但其核心在於“民主主義的順位優先於其他的政治目標”102，使議會成為主張政治的主要場所，透過國家政策制定使各種集團的利益得到妥協；韓國的總統制中的種種限權措施在於反思歷史慘痛教訓並保障國會的控制地位；台灣的半總統制之所以吸納議會制中總理(行政院長)架構，在於通過總統－總理(“行政院”院長)之間的分權制衡關係防範“總統”擁權自大並走向民主下的獨裁，也避免議會制中常見的因多黨制而引起的政府危機；香港可謂議會制中加入總統制的特點。雖然《香港基本法》力圖作“行政主導”設計，但立法會的優越地位在“雙普選”前後都實際存在並加強103；司法制度方面，法官任命權中的平衡和制約以及司法自治因素，法律為法院提供的資源保障和為法官提供的身份保障，均在於以獨立司法確保法治精神之昭昭；即使存在中央備案因素，香港法院亦是如此。香港法院可能會在行政長官選舉爭訟中依據自身對《香港基本法》和《香港人權法》的理解對提名制和政治標準進行合法性審查。綜上，日本、韓國和台灣以立憲主義為主綫所做的權力分立和制約式的制度設計是防止東條英機、朴正熙等政治強人的再度出現和防範威權主義的復辟，鞏固“現行政府是從威權主義體制脫離出來的，是民主化的政治事實。”104香港雖然承繼普通法傳統，一直堅持着“維護法治、廉潔、自由、民主等香港核心價值”105的信念，但是由《香港基本法》本意而“提供一個弱勢的立法機關去配合‘行政主導’政府，甚至由官僚部門管制”106並不符合東亞目前的民主動向，亦未曾實現並已屢受挑戰，“雙普選”則為其提@DEI@
日韓台港橫向權力結構的比較和借鑒供完成民主轉型和發展憲政的契機。相比之下，已經實現民主化的日本、韓國和台灣可以為其提供借鑒。首先，政黨活動是民主進程的媒介和動力。“雙普選”將締造具有現代性的民主政府──“一種統治體系，這種政府體制能夠將政府權力對國民個人和群體的自然安全所造成的直接風險減到最小。”107一方面，《香港基本法》雖然保障人民結社、表達意見和取得充分資訊的自由(第27條)，但是民主制度的建立需要進行社會(群眾)動員，如果沒有“雙普選”，就無法做到政治參與和競爭的擴大與開放，人民的選舉與被選舉權利以及公平公正且自由的選舉就無法落實，民主秩序所依賴的容納多樣性和批評意見的社會環境就無法真實地構建，而人際和階層差別的存在和無法消除是民主制度存在的重要理由；另一方面，政黨的發展是民主政治的前提，它調和了部分與政體的關係，使政治成為可預測的事業與統治工具。“雙普選”將催生經過社團法人登記並專注於理論規劃、競選策略、人才儲備、組織聯繫、政黨整合和文宣造勢的政黨，是懂得掌握政治生命、調整自我以適應政治環境並從制度中取得利益的政黨。日本、韓國和台灣的民主轉型過程中公眾參與和政黨發展相輔相成、彼此促進，共同成為真實和徹底的民主轉型的載體，故而“雙普選”的確定昭示香港民主化進程和時間表，將在香港和中國內地的政制發展史上具有里程碑的意義。為此，香港政黨應盡快進行社團法人登記，因為企業法人登記的社團無法得到基本權利的保護，如言論自由和結社權等。其次，提名－確認制符合民主精神和實踐。“雙普選”將推動設計和建立符合法治要求、符合民主化標準的代議制度。第一，法治精神使得“提名機制要在基本法範圍內討論”108，所謂“公民提名”和“政黨提名”顯然不符合《香港基本法》第45條第2款的規定，即候選人必須經由提名委員會產生；第二，即使提名委員會在四大界別之外能夠更多容納建制派和泛民主派等不同政治黨派人士，人為劃定的界別仍有可能使個別群體被排斥在外，達不到足以與自由公平選舉相匹配的廣泛代表性109，候選人仍然是少數有着各自利益傾向的人的“討論和協商”的結果。現代社會人的價值日趨多元化，小範圍內的醞釀和協商所形成的較為一致的意見和判斷標準無法確定是否與公共利益相一致。對選民而言，最重要的是一種“不需要為其社會成員指明幸福的方向，不誘使、更不強制他們偏離其所熱衷的活動或事業，不把掌權者的信念強加給他們”110的機制；第三，公民提名或者政黨提名無非體現“社會的集體活動不一定要靠強制或限制來進行。社會越是牢固地建立在自由和自願同意的基礎上，就越是能自由地取得一切成就，在這些成就中，個人是軟弱或無能為力的，聯合行動則是強有力的。”111提名委員會應該有着可行的辦法去尊重和容納多樣性的民主需求。即使由提名委員會預先確定行政長官的候選人，它也應該採取某種技術性規定盡可能地將選擇權交回選民，保障《香港基本法》第26條規定的選舉權與被選舉權的完整性。可採韓國之例，《總統選舉法》第26條規定總統候選人由政黨推薦者應檢附政黨推薦書，非政黨推薦者應檢附五千人以上七千人以下之推薦書。一方面，應被定性為採取委員會制(有限民主產生)的行政機關的提名委員會，如只需對達到法定(合理)提名人數的人確認正式候選資格，則由行政決定(候選人)演變為行政確認(候選人的權能)，至於由政黨、選舉聯盟或個人發起或支持的提名活動則在所不問，則可做到依法行政、民主行政並維護競爭性選舉的平等性和真實性；另一方面，“‘合議制機關’之決策(決議)方式”112對候選人資格加以確認──對選民原初意志的尊重，則不違反《香港基本法》第45條第2款規定之“提名委員會按民主程序提名”，因為即使提名委員會委員仍進行投票，此時委員的合議將充分參考提名申請人的民意基礎及其勝選可能性，選舉程序也隨之盡可能達致公平。以權能確認替代提名委員會(特定範圍內)的舉薦，可使對提名委員會條款的解釋不與條款本身的涵義相違背，使“基本法清楚表明它不會對那些權利受到保護的人不利”113，技術上也只需立法會修改有關選舉法例即可。再次，特別行政區首長與行政長官應作二元化設計以充分體現民主。行政長官的普選機制無疑將吸收一定的美國總統制的因素和影響，必將引起現行橫向權力結構的失衡。較之於功能組別下的行政長官選舉，普選後行政長官必然借助其直接民主性試圖建立主導地位，加之《香港基本法》中行政長官的非均衡性規定114，必定會加劇政府與立法會之間115的衝突，而且由民主產生的行政長官擁有解散立法會的權力有違程序正義原則──執行法律並同時擁有評判法律的權力。為了恢復立法與行政之間具有彈性和張力的制衡關係，如果政制向總統制轉型，借鑒《韓國憲法》第53條，行政長官既不能解散立法會(《香港基本法》第50條)，也不因《香港基本法》第52條第2、3款原因辭職；即使行政長官不加簽署，立法會再次通過的法案具有法律效力，則嚴重削弱《香港基本法》@DEJ@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)@DEK@的穩定性和存在性；如果實現特別行政區首長與行政長官二元化設置，則可在《香港基本法》所建立的議會制框架下通過權力架構的微調即可維持立法與行政之間的制衡關係。一元者為特別行政區首長，“特首”代表特區，超越政府並對行政權有實際控制力；另一元者為由特首提名和任命、立法會同意的行政長官，專設行政長官以專司行政。一方面，“特首”只因“嚴重疾病或其他原因無力履行職務”(《香港基本法》第52條第1項)而辭職，只在“嚴重違法或瀆職”而辭職或被彈劾(第73條第9項)；另一方面，行政長官與立法會之間發生立法爭端(如第53第項和第3項)或者立法會對通過對行政長官的不信任案時，“特首”可要求行政長官辭職或者應行政長官的建議而解散立法會。因此，行政權的二元化設計吸取台灣憲制中“立法院”與“行政院”的制約關係，其意在於以不過分修改《香港基本法》的情況下，充分利用現有法制資源保障依法行政，服務社會公共福祉，使普選不成為行政長官進一步擴張權力的契機，因為如果議會地位劣於政府首腦，平衡就會被打破，議會制馬上就變成個人專制。綜上，“雙普選”將是日韓台港完成民主轉型和確立立憲主義的最後一個環節。借鑒日本、韓國和台灣的立法實踐，在司法獨立體制已被確立的情況下，尤其在2017年行政長官直選之際，只要在《香港基本法》範圍內對現行政制稍作修改即可使之發揮鞏固權力分立制度的基礎性和關鍵性作用。一者，“推薦”式的提名程序是不能達成“共識”的制度設計，不能擺脫功能組別式的“小圈政治”的詬病，而“確認”的提名程序是對《香港基本法》第26條規定的選舉權與被選舉權以“在對這些權利逐一進行闡釋中，……實質就比那種穩定性更重要，在任何案件中，最重要的穩定性是整體性的穩定性：要盡可能把權利體系解釋為表達了一種對正義前後一致的見解”116的態度進行的適用，並能夠兼容以競爭為基礎的自由選舉，使普通港人不僅能夠以投票者，還可以統治者的身份參與政府，使那些被港人最瞭解、信任和合格的人成為治理香港的決策者。如果立法會以此立法並不違反全國人大常委會“8‧31決定”中“民主程序”的要求；二者，必須未雨綢繆認識到普選產生行政長官後，現行的權力體系必須做相應的調整以維持制衡關係，由民選產生的行政長官所引領的特區政府不能動搖《香港基本法》所確立的議會制以及立法會“更具政治代表性和‘認受性’”117的地位，故仍然必須無時無刻地服膺於立法會；三者，秉持法治精神的香港法院認同“不能簡單地認為，法律僅僅只是政府下達或者國家發佈的命令”118，即法律不會等同於制定法，國家以制定法形式確定的法律就一定是合法的。追求實質法治的香港法院必然會在選舉爭訟中對提名委員會的決定依據選舉原理和《香港基本法》、《香港人權法》對立法會的選舉辦法作出解釋，與其冒着被香港法院對提名制和政治標準作出否定評價的危險，不如以“確認制”制定選舉辦法，使法院對於候選人訴訟的司法覆核更具理據，避免由法院為政治和社會問題的解決提供辦法。但這一切實可行的方案需要執政黨和立法者以“維新以來，悉從新法”119的決心實施方可。總之，立憲主義下，作為業已形成公法秩序的組織體的日韓台港橫向權力結構已呈現法治化的景致，即以結合民主與理性的立法機關為核心，相應建立依法和高效施政的行政權力結構和獨立評判、維護社會公義的司法體制。對比並借鑒於香港，以提名－確認制產生2017年行政長官候選人，不但不違反“8‧31決定”，而且有利於取得反對派的支持並通過相應的選舉辦法，也不致因正當程序或政治標準引起選舉爭訟，更有利於鋪墊2020年的立法會普選。隨着“雙普選”在香港的實施，立法程序以及行政機關與立法機關的互動將是協調各方利益和不同考慮因素的政治過程，它將產生合適和折中的規範性的衝突解決方案，司法的獨立地位及其審查(覆核)機能雖不使其扮演決策者，但使其具有憲政功能，能夠為香港的法治社會及其良好管治提供重要的基礎，從而成為法律體制中已經確立和不可或缺的一部分。不斷改造的立憲主義橫向權力結構將確保香港的持續性平穩過渡、維持香港良好的社會秩序、推動香港的經濟繁榮、保障基本權利，實現社會公義，鞏固《香港基本法》的憲制性地位。
日韓台港橫向權力結構的比較和借鑒註釋：1[英]伯特蘭‧羅素：《權威與個人》，儲智勇譯，北京：商務印書館，2012年，第14頁。2見優士丁尼：《法學階梯》1.1.14.3見台灣學者張亞中主編的《兩岸政治定位探索》，清華大學法學院院長王振民教授認為，為有利於兩岸互信、談判和統一，應該“接受台灣的‘憲政秩序’或視台灣為一個‘憲政實體’”，至少此觀點是可以被探討的命題，內地學者聶學林也提出“將台灣地區以中國境內一個‘獨立政治實體’”的觀點，本文不採用。4[英]詹寧斯‧瓦茨：《奧本海國際法》(第1卷第1分冊)，王鐵崖等譯，北京：中國大百科全書出版社，1995，第91頁。5《中國全年GDP首次超越日本，成為世界第二大經濟體》(2011年2月15日)，載於人民網：http://www.022net.com/2011/2-15/445425252311865-2.html。6馬嶽：《港式法團主義功能界別25年》，香港：香港城市大學出版社，2013年，第7-9頁。7陳弘毅：《法治、人權與民主憲政的理想》，香港：商務印書館，2012年，第79頁。8“中國從前的考試和彈劾權，都是很好的制度，憲法裏頭是決不可少的。”見孫中山：《五權憲法講詞》。9周世輔、周陽山：《中山思想新詮──民權主義與中華民國憲法》，台北：三民書局，1992年，第43頁。10[法]萊昂‧狄驥：《憲法學教程》，王文利等譯，瀋陽：遼海出版社，1999年，第130頁。11日本的參眾兩院設置由《日本憲法》第42條自1947年開始確立。12[日]蘆部信喜：《憲法》，林來梵等譯，北京：北京大學出版社，2006年，第262頁。13韓國的議會設置曾經兩院制和多院制階段。1980年“修憲”取消“國家再建最高會議”後確立一院制，至今未作改變。14台灣的一院制立法院具有特殊性。一者，“立法院”之上雖有國民大會，但是國民大會的憲法意義是主權在民，即國民代表大會代表全國國民行使政權(第25條)；二者，國民大會權力有限，僅僅包括修改憲法、複決立法院所提之憲法修正案，關乎國家政治和社會生活的大量立法仍然由立法院進行；三者，國民大會常設不常開，除每屆“總統”任滿前90日由“總統”召集一次(第29條)外，只有在“立法院”之修憲、“監察院”之彈劾、2/5國大代表請求召集時(第30條)才召開會議，會期的非固定也使其無法承擔行使最高立法權的角色，故而“一院制”設計言之鑿鑿。15立法會前身立法局(諮詢機構)亦為一院制。16與日本不同的是，韓國、台灣和香港的憲法或基本法的文本中未以字面載明一院制，凡未載明國會或議會分兩會或兩院者，皆為一院制。17[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，北京：商務印書館，2003年，第45頁。18Hart,H.L.A.(2012).TheConceptofLaw(3rdEdition).Oxford:OxfordUniversityPress.43.19陸恭惠、思滙政策研究所編：《功能界別：香港立法會的一個特性》，深圳：深圳大學當代中國政治研究所，2010年，第119頁。20《李剛晤談民主黨、破冰溝通港政改》，載於文滙報網站：http://paper.wenweipo.com/2010/05/25/HK1005250001.htm，2010年5月25日。21《中國宣佈香港2017年可能實現直選特首》，載於路透社網站：http://cn.reuters.com/article/wtNews/idCNChina-398520071229，2007年12月29日。22在不同的政治情境下，元首應作不同的理解，就日韓兩國而言，天皇和總統為國家象徵；對於台灣而言，其“總統”應作該地區領導人的理解；香港行政長官作為特首代表香港特別行政區(《香港基本法》第43條)。23[日]小野梓：《國憲泛論》，陳鵬譯，北京：中國政法大學出版社，2009年，第115頁。24[日]阿部照哉等：《憲法》(上冊)，周宗憲譯，北京：中國政法大學出版社，2006年，第226頁。25[英]比幾斯渴脫：《英國憲政史譚》，[日]鐮田節堂譯，(清)翰墨林編譯印書局編譯，北京：中國政法大學出版社，2003年，第89頁。26[日]美濃部達吉：《憲法學原理》，歐宗佑、何作霖譯，北京：中國政法大學出版社，2003年，第279頁。272008年1月，香港城市大學鄭宇碩教授和香港大學盧兆興博士撰寫《綠皮書：香港特別行政區政制改革檢討》第四章中提出建立兩院制，即由功能組別、港區全國人大代表及港區全國政協委員組成上議院，以及由直選議員組成下議院。28尤樂、周霞輝：《論普選後香港政黨發展趨勢與核心理念》，載於《中國人民大學複印報刊資料(台港澳研究)》，2012年@DEL@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)@DFC@第4期，第54頁。29[英]沃爾特‧白哲特：《英國憲制》，李國慶譯，北京：北京大學出版社，2005年，第102頁。30雖然香港行政長官非由立法會產生，且立法會對行政長官的彈劾權又帶有總統制的特點，但是立法會仍有以立法異議迫使行政長官辭職的可能，而且行政長官有解散議會的權力，政制設計中英治時期的影響顯著，故而將香港的政制體制定性為議會制。31[英]埃德蒙‧柏克：《自由與傳統──柏克政治論文選》，蔣慶、王瑞昌、王天成譯，台北：桂冠圖書出版有限公司，2004年，第188頁。32根據《香港基本法》第45條，行政長官的產生模式為地方選舉加中央人民政府(國務院)任命，根據第48條第5項，主要官員的產生模式為行政長官提名並報請，由中央人民政府(國務院)任命。33根據《香港基本法》第50條和第52條，行政長官可以解散議會，也會因立法異議而辭職。34[英]威廉‧韋德：《行政法》，徐炳譯，北京：中國大百科全書出版社，1997年，第33頁。35見《日本憲法》第66條，“內閣按照法律規定由其首長內閣總理大臣及其分國務大臣組織之。”36見《日本憲法》第67條，“內閣總理大臣由國會議員中，經國會議決提名之。”37張虎：《港澳“基本法”釋論》，台北：桂冠圖書股份有限公司，1996年，第139頁。38政務司、財政司和律政司及以下局署長官等為《香港基本法》第48條第5項規定的政治委任官員。39《大學教授森本敏將出任日本防衛大臣》，載於中國日報網：http://www.chinadaily.com.cn/hqzx/2012-06/04/content_15468628.htm，2012年6月4日。40《香港特區第四屆政府行政會議成員名單公佈》，載於人民網：http://hm.people.com.cn/n/2012/0630/c42272-18414848-2.html，2012年6月30日。41根據《日本憲法》第7條第3項，經由天皇的承認解散眾議院。42《日本憲法》第69條規定“內閣在眾議院通過不信任決議案或者信任決議案遭到否決時，如10日內不解散眾議院，必須全體辭職。”43彈劾案即使通過，仍需報請中央政府決定。44Glancey,R.E.SpainandR,Smith.(2014).Nutshells:ConstitutionalandAdministrativeLaw.London:Sweet&Maxwell.56.45王世傑、錢端升：《比較憲法》，北京：商務印書館，2004年，第260頁。46[日]美濃部達吉：《議會制度論》，鄒敬芳譯，北京：中國政法大學出版社，2005年，第334頁。47《顧敏康：不信任動議豈能習非成是》，載於大公網：http://news.takungpao.com/opinion/column/2013-02/1427444.html，2013年2月5日。48《崔寧：不信任動議無法律約束力》，載於大公網：http://news.takungpao.com/opinion/highlights/2012-12/1300776.html，2012年12月3日。49《香港基本法》並無內閣設置的明確規定，第54條設置的由部分主要行政官員參加行政會議為諮詢性機構，固香港政制中不存在內閣。50“殖民地”時期的香港政治體制具有立法機關從屬於行政機關的重要特點，但是回歸前港英政府通過擺出事事向立法局通報和申請批准的表象營造政府向立法局負責的氣氛，希望藉此對1997年後的特區管治起到創制和典範的作用。51卜約翰：《政府管治能力與香港公務員》(中文增訂本)，鄺錦鈞譯，倫敦：牛津大學出版社，2010年，第17頁。52戴耀庭、羅敏威：《香港特區的法律制度》，香港：中華書局(香港)有限公司，2011年，第113頁。53見《韓國憲法》第35條。54第一，總理係經國會同意而由總統任命，輔助總統統理各部(第86條)，總統發佈命令無須總理副署，類似美國國務卿，不能形成半總統半議會制中總統與總理二元行政首腦的格局；第二，總統無解散國會的專屬性權力，但具有典型的總統制下的法律的覆議權(第53條)；第三，國會只能建議總統解除總理任命權，不能以議會制下以不信任案方式迫使總理辭職，行政官員可以出席國會，但雙方互不兼任。55《韓國憲法》第67條規定：“總統由國民依普通、平等、直接、秘密選舉選出之。”56[美]約瑟夫‧熊彼特：《資本主義、社會主義與民主》，吳良健譯，北京：商務印書館，1999年，第400頁。57林秋山：《韓國憲政與總統選舉》，台北：台灣商務印書館，2009年，第36頁。
日韓台港橫向權力結構的比較和借鑒@DFD@58[英]馬丁‧洛克林：《劍與天平──法律與政治關係省察》，高秦偉譯，北京：北京大學出版社，2011年，第211頁。59洪葦倉編著：《中華民國憲法》，台北：揚智文化事業股份有限公司，2001年，第168頁。60[法]讓‧里維羅、讓‧瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，北京：商務印書館，2008年，第55頁。61命令發佈權(第37條)、提名權(第55條)和會議召集權(第44條)。62許育典：《憲法》，台北：元照出版公司，2006年，第339頁。63陳志華：《中華民國憲法》(修訂八版)，台北：三民書局，2006年，第172頁。64新權威主義與威權政治如影隨形，具有行政集權的特點，特定條件和時間下對於經濟發展和社會穩定具有一定的促進作用，作為亞洲四小龍的台灣和韓國，它們的經濟騰飛分別在蔣經國和朴正熙主政期間。但是新權威主義總統制較法治和民主缺乏社會結構的自我調適能力，由於缺乏民主性支持而喪失統治的有效性和公平性，易生的極權主義反而阻滯經濟和社會發展，並為經濟和發展產生的民主需求而排斥，因此，在20世紀末到21世紀初，第三世紀國家(地區)普遍經歷民主化浪潮，韓國以及中國台灣的總統制開始憲政主義的轉變。65薛元化編著：《自由化、民主化──台灣通往民主憲政的道路》，台北：日創社文化事業有限公司，2006年，第168頁。66同註2，第82頁。67《九合一選戰慘敗，馬英九道歉，江宜樺曾永權辭職》，載於大公網：http://news.takungpao.com/taiwan/shizheng/2014-11/2843579.html，2014年1月30日。68韓國總統擁有政府的最高領導權、任命憲法法院院長和法官、大法院院長和大法官之權、憲法修正案提案權、法律案否決權、緊急命令權、戒嚴宣佈權等；台灣(地區)總統權力包括任免文武官員權、公佈法律令、人事令、緊急命令權，其中無須立法院同意的任命一般事務官、政務職人員(行政院院長等)權，以及司法、考試、監察三院院長、司法院大法官、考試院考試委員、監察院監察委員的提名權(立法院同意後任命)等。69[英]羅伯特‧羅傑斯、羅德里‧瓦特斯：《英國國會》，谷意譯，台北：五南圖書出版股份有限公司，2009年，第577頁。70陳弘毅：《一國兩制下香港的法治探索》(增訂版)，香港：中華書局(香港)有限公司，2014年，第105頁。71王叔文主編：《香港特別行政區基本法導論》(第3版)，北京：中國民主法治出版社、中共中央黨校出版社，2006年，第210頁。72《立法會擴權傷害行政主導》，載於大公網：http://news.takungpao.com/opinion/q/2012/0612/444141.html.2012-6-12/2014-9-11。73《香港立法會否決申辦亞運會撥款申請》，載於鳳凰網：http://news.ifeng.com/video/detail_2011_01/14/4287725_0.shtml，2011年1月14日。74王明揚：《英國行政法》，北京：北京大學出版社，2007年，第11頁。75冷夏、吳文濤：《論香港立法會議員專職化》，香港：三聯書店有限公司，2009年，第33頁。76[德]格奧爾格‧耶利內克：《憲法修改與憲法變遷論》，柳建龍譯，北京：法律出版社，2012年，第58頁。77日本法院組織體系包括最高法院(《日本憲法》第79條)和下級法院。下級法院包括高等法院、地方法院、家庭法院、簡易法院四種(第4條)。為防止軍法會議(“二戰”)再次出現，司法權全部交由普通法院行使，“特別法院不得被設置”(第76條第2款)。韓國法院組織體系包括作為最高法院的大法院和各級法院(《韓國憲法》第101條)。台灣法院體系包括司法院和各級法院(“中華民國憲法”第82條)。司法院下設各級法院包括普通法院和軍事法院。普通法院採三級三審制，由地方法院、高等法院和最高法院構成。香港回歸後原在香港實行的司法體制，除因設立香港特別行政區終審法院而產生變化外，予以保留。設立終審法院、高等法院、區域法院、裁判署法庭和其他專門法庭(《香港基本法》第81條)。高等法院設上訴法庭和原訟法庭。韓國另設有憲法裁判所，本文不做論述。78Veitch,S.(2012).Jurisprudence:ThemesandConcepts(2ndEdition).London:Routledge.13.79季衛東：《憲政新論──全球化時代的法與社會變遷》，北京：北京大學出版社，2005年，第434頁。80日韓台港均在憲法或基本法中明文規定司法獨立，但表述形式不同。“法官獨立”者為日本、韓國和台灣。《日本憲法》第76條第3款規定“一切法官，依其良心獨立行使職權，僅受本憲法及法律的拘束。”《韓國憲法》第103條規定，法官依據憲法和法律及其良心，獨立作出審判。台灣“憲法”第80條規定法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。“法院獨立”者為香港，香港特別行政區法院獨立進行審判，不受任何干涉，司法人員履行審判職責
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)@DFE@的行為不受法律追究(《香港基本法》第85條)。81[英]丹尼斯‧勞埃德：《法理學》，許章潤譯，北京：法律出版社，2007年，第503頁。82[美]傑弗里‧圖賓：《九人──美國最高法院風雲》，何帆譯，上海：上海三聯書店，2010年，第299頁。83Plank,T.E.(1996).TheEssentialElementsofJudicalIndependenceandtheExperienceofPre-SovietRussia.WilliamMaryBillofRightsJournal.Vol.5.10.84[德]康拉德‧黑塞：《聯邦德國憲法概要》，李輝譯，北京：商務印書館，2007年，第427頁。85同註63，第274頁。86最高法院的法官由最高法院院長建議，內閣任命並經過公民複決，且只要選民在公民複決投票中過半數贊成罷免，則該法官被免職(每十年一次，實際並未運用)。87見《香港基本法》第90條，2000年第28號法令修訂的《香港終審法院條例》亦有規定。88即使行政長官因發回的原因而啟動對已任命法官的免職，他仍然受到《香港基本法》第89條的法定事由和程序的限制。89高等法院首席法官的退休見1999年第2號法令修改的1975年《高等法院條例》。90[英]M‧J‧C‧維爾：《憲政與分權》，蘇力譯，北京：生活‧讀書‧新知三聯書店，1997年，第67頁。91Maitland,F.W.andF.C.Montague(2005).ASketchofEnglishLegalHistory.Boston:AdamantMediaCorporation.203.92提名委員會雖由四大界別選舉產生，仍是在選舉法例的授權下從事選舉工作，具有行政性質，相當於委員會制的行政機關。93戴耀庭：《司法覆核與良好管治》，香港：中華書局(香港)有限公司，2012年，第27頁。94PeterPoFunChanv.WinnieCWCheungandAnother[2008]IHKLRD319.95[德]卡爾‧拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2005年，第106頁。96[美]霍夫亨茲：《東亞之鋒》，黎鳴譯，南京：江蘇人民出版社，1997年，第306頁。97[美]亨廷頓：《第三波──20世紀後期民主化浪潮》，劉軍寧譯，上海：上海三聯書店，1998年，第64頁。98[日]伊藤博文：《日本帝國憲法義解》，牛仲君譯，北京：中國法制出版社，2011年，第3頁。99《日本憲法》第2條規定，“皇位為世襲，依國會決議之皇室典範之規定繼承之。”天皇的產生之所謂家族事務亦由議會制定的法律《皇室典範》並作為《日本憲法》第14條男女平等原則之例外加以規制。100《日本憲法》第1條規定，“天皇為日本國家的象徵，亦為日本國民統合的象徵。”第4條規定“天皇僅行使本憲法所規定有關國事之行為，並無干預國政之權”，具體的行為乃由第6、7條加以列舉。101根據《日本憲法》第7條，只有在議會通過或國民承認憲法修正案、法律、政令和條約後天皇始得公佈，這一特權徒具形式意義。102[日]松村岐夫等：《日本政府與政治》，吳明上等譯，台北：五南圖書出版股份有限公司，2005年，第79頁。103雖然行政長官除法定辭職和彈劾的限制外不受立法會的威脅，立法會也不能對政府提出不信任案，反而行政長官擁有對立法會的解散權，但是議會仍然握有的法律的批准權是它始終居於優越地位的保障。104[日]森山茂德：《韓國現代政治》，吳明上譯，台北：五南圖書出版股份有限公司，2005年，第89頁。105《梁振英：將維護香港核心價值》，載於人民網：http://leaders.people.com.cn/n/2012/0701/c58278-18418152.html，2012年7月1日。106同註51，第182頁。107[英]約翰‧鄧恩主編：《民主的歷程》，林猛等譯，長春：吉林人民出版社，2003年，第249頁。108《王振民：政改不應改變提委會功能》，載於大公網：http://news.takungpao.com.hk/hkol/politics/2014-01/2189706.html，2014年1月18日。109《陳弘毅：香港普選提名委員會應有廣泛代表性》，載於鳳凰網：http://v.ifeng.com/news/society/201309/0152a854-984c-4958-97b3-7757315e6ba3.shtml，2013年9月21日。110劉軍寧：《共和、民主、憲政》，上海：上海三聯書店，1998年，第2頁。111[英]霍布豪斯：《自由主義》，朱增汶譯，北京：商務印書館，1996年，第67頁。112湯德宗：《行政程序法》，台北：元照出版公司，2003年，第16頁。113Ghai,Y.(1999).HongKong:NewConstitutionalOrder(2ndEdition).HongKong:HongKongUniversityPress.427.
日韓台港橫向權力結構的比較和借鑒@DFF@114除法定辭職和彈劾的限制外不受立法會的威脅，立法會也不能對政府提出不信任案，反而行政長官擁有對立法會的解散權。115無論普選與否，立法會的權限較為恆定，普選後立法會的民主性同樣增長。116Dworkin,R.(1998).Law’sEmpire.Oxford:HartPublishingLtd.368.117劉兆佳：《回歸十五年以來香港特區管治及新政權建設》，香港：商務印書館，2013年，第201頁。118湯姆‧賓漢：《法治：英國首席大法官如是說》，陳雅晴譯，香港：商務印書館，2013年，第82頁。119《黃遵憲‧日本國志‧國統志三》。
論在全面深化司法體制改革中的法官職業化建設鍾小凱一、引言法官職業化是中國司法改革的一項重要目標，是實現司法公正的基本保障，也是建設社會主義法治國家的內在要求，是中國法治建設的一個重要內容。1在現代法治社會，法官是維繫國家法治的特殊群體，他們作為社會正義的化身，必須以自己對法律的嫺熟理解和縝密的思維，依據自己的良心和經驗，對糾紛作出獨立的判斷，並以裁判的形式定分止爭、實現社會正義。對正義的實現而言，操作法律的人的質量比其操作的法律的內容更為重要。2法官素質的高低，直接關係到法治的實現程度，對法律功能的發揮起着極大的作用，這就要求法官必須是具有專業化知識和優秀品質的職業化群體，惟此才能承擔起社會賦予他們的神聖使命。法官職業化建設對於實現司法公正、維護司法權威、提高訴訟效率具有重要的價值。中國共產黨十八屆四中全會指出，依法治國，建設社會主義法治國家的偉大戰略已經進入全面深化階段，尤其是進入到推進法律實施構建法治秩序的新階段。黨的全面部署，人民對法律的尊重，社會對正義的渴望，使司法改革的緊迫感倍增。30多年來中國雖然不斷進行司法改革並取得了一定的成績，但司法人員的整體素質與其肩負的歷史使命和人民的期望相差甚遠，其關鍵的原因在於還沒認識到司法特有的性質，沒有依其獨有的品格建立起法官職業化群體。法官職業化是指法官以行使國家審判權為專門職業，並具備獨特的職業意識、職業技能、職業道德、職業地位和職業保障。3在現代社會中，司法作為一種解決社會衝突和糾紛的最終權威手段，是實現社會正義的重要載體，也是一項高度精密、高度專業化的社會活動。建立法官職業化制度，從根本上說，是按照社會分工的要求，充分行使法律操作和法律實現的職能，保障嚴格執法、公正裁判，逐步建成社會主義法治國家。法官職業化是法治社會發展的普遍而又必然的選擇，是中國法官隊伍建設的基本目標。法官職業化建設是一項複雜的系統工程，對其各個方面的目標可以具體化為：積極推行法官職業准入制度改革，保障法官職業制度的普遍性、統一性；積極推行法官遴選制度改革，確保法官職業化精英化的實現；積極推行法官員額制度改革，以達到法官職業化所要求的目標；積極推行法院工作人員分類管理制度改革，完善法官管理制度；積極推行法官教育培訓制度改革，保證法官隊伍的質量；積極推行法官職業保障制度改革，維護法官應有的尊榮。以上幾項內容，相輔相成，缺一不可。缺少哪一個環節，法官職業化建設都將無法實現。二、法官職業化建設現狀及存在的問題當前中國的社會、經濟、文化、心理需求，已經進入到需要一個職業化的法官群體的階段。隨着司法體制改革的全面深化，現在進行法官職業化建設是適逢其時。當然，回顧歷史，司法、行政合一的傳統體制在中國延續數千年，古代的司法官實際上首先都是朝廷任命的地方行政官吏，不僅未經專門的法律訓練，且司律決獄也完全是行政管理模式，一旦訟案發生，判案過程中更多的是依據情理等道德理性和生活經驗。由於受到司法、行政合一傳統模式和“人治”思想的長期影響，法官職業化建設的底蘊顯得蒼白無力。在當前社會轉型時期，法官通過個人的審判活動探索實現社會公正的空間和機會相對增多，這不僅要求法官具備“公正心”，而且要有“公正力”，即具有精深的法律知識、經驗和智慧，從而對複雜的事實珠海市中級人民法院法官、法學博士@DFG@
論在全面深化司法體制改革中的法官職業化建設作出合乎法律的正確判斷和評價的能力。當然，在得到機遇的同時，法官這個特殊群體的素質和能力也受到了嚴峻的挑戰和考驗。司法長期的歷史沉痼和中國社會現行體制造成的地方保護主義和司法行政化等問題，也不同程度地影響和制約了法官在查明事實的基礎上，嚴格準確地適用法律並進行公正裁判。作為法官隊伍建設的全球化發展趨勢，法官職業化建設將伴隨着中國的法治化進程不斷向前推進，但由於社會環境和法官自身素質能力等諸多因素的困擾，這又必將是一個艱難、漫長而曲折的漸進過程。在改革開放後逾30年的司法改革浪潮中，雖然法官職業化已由理論探討轉入制度構建，但卻像一個蹣跚學步的孩子，前途雖一片光明，卻任重而道遠。(一)法官職業准入不完善中國法官職業准入制度還沒有建立起比較系統的制度體系，僅有的一些規定比較混亂，各個機關部門之間對法官職業准入制度的理解還存有許多相互衝突的地方。《法官法》的頒佈及修改，雖然明確了法官的任職條件，提高了法官職業的門檻，但法官任職條件偏低、行政化模式濃厚的規定，仍不利於法官職業准入制度的改革。《法官法》規定高等院校法律專業本科畢業或高等院校非法律專業本科畢業具有法律專業知識，從事法律工作滿2年，年滿23歲即可任命為法官。應當說，這樣的任職條件是比較低的，尤其是對法律工作經歷的要求偏低，因為通過了國家司法考試且具有法律知識的工作人員，由於從事法律工作時間短，缺乏執業實踐經驗和廣泛的社會閱歷，往往難以讓公眾對其獨立行使審判權、確保司法公正給予充分的信任。法官作為國家公權力的行使者，代表國家依法維護社會正義，因此，法官的職業操守、專業能力，業外活動等備受社會公眾的關注。與此同時，法官職業的特殊性對法官素質和法官的標準也提出了更高的要求。《法官法》第9條對法官必須具備的條件作了明確規定，但是，《法官法》對法官必須具備的條件的規定也存在着明顯的不足，一是資歷條件偏低，二是實踐經驗的要求偏低。(二)法官遴選機制不健全法官遴選制度應是以通過國家司法考試為基礎，結合執業實踐，擇優選拔法官人選的制度。也就是說，通過了國家司法考試的人員不一定都具有擔任法官的資格。目前，中國的法官制度由於具有濃厚的行政化色彩，不具備法官遴選的特徵。而且在法官候選人上的培養上缺乏有效的機制和程序，特別是把從大學生中遴選法官後備人才的理念簡單的認為是法官遴選制度。在現實情況中，雖然《法官法》明確規定要設立法官考評委員會，但其實並不能有效的開展工作，並未能真正地建立起法官遴選制度。首先，當前法官遴選機制中對法官遴選的機構和程序規定不明確。當前法院人事安排主要由當地的人事組織部門推薦，同級的人大常委會任命，因此存在嚴重的司法權力地方化問題。現行法官任命制度缺乏公開性和公正性，缺乏法定程序，同時也排除了專業團體特別是一般民眾的參與，因此難以確保法官的全面素質。其次，法官的來源渠道也存在偏狹的問題。目前法院從社會上直接招錄法官的工作進展不順利，特別是呼籲較多的從資深律師和法學教授當中直接招錄法官的工作也由於法官職業的吸引力較弱等原因一直未能有效實施。從資深律師、大學法學教授中選拔法官是國外通行的法官遴選辦法，但在中國由於法官職業本身的地位和相關人事、財政安排的問題卻難以得到執行。另外，上級法院從下級法院選拔法官，由於涉及到戶口、住房、家屬子女的工作安排等一系列問題牽制外，還受到維持現行制度運行的科學合理的法官職級晉升、工資保障制度的影響。如果從基層法院選調審判骨幹，將削弱本就薄弱的基層法院的審判力量，同時還增加了本院幹部晉升問題的難度。加上有人提出的從下級法院遴選法官還可能因職務或職位晉升而再次強化法院系統內部的行政性，從而以另一種方式影響法官的獨立審判。這些問題加起來更增加了這一方法實施的難度，使得上級法院從下級法院選拔法官也幾近成了畏途。(三)法官員額制異化雖然法院隊伍現狀並不令人滿意，與職業化法官隊伍的要求還有一定的差距，但不可否認，隨着中國社會法治化進程的推進，法官隊伍是這個社會上法律意識最強烈的一個群體。因此，在法官員額制度建設的過程中必然要求只能在法律的範圍進行，但是法官員額定編工作目前更大程度上是依靠最高司法機關的行政指令而推行的政治性活動，恰恰是缺乏有力的法律依據支撐。現階段法官員額制度建設必然要求對現有法官隊伍進行重組，但是《法官法》明文規定法官未經合法程序不能隨意任免，於是法官員額制度遇到了前所未有的制度合法性的問題。這是實行法官員額制度首先碰到的一個難以逾越的困難。@DFH@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)最高人民法院針對法官員額定編的問題作出規定：“實行法官定額制度，在綜合考慮中國國情、審判工作量、轄區面積和人口，經濟發展水平等各種因素的基礎上，在現有編制內，合理確定各級人民法院法官員額。”這一比較抽象性的規定產生了關於法官員額數量計算標準的問題。最高人民法院出於促進各法院機關改革的積極性，加之目前的條件還不太成熟，也就沒有制定一個統一的法官員額定編量化標準，而是允許各法院機關因地制宜，按各自的思路進行法官員額確定，這雖然有切合各地實際的好處，但是這也造成各法院機關為了降低改革難度，將法官員額數量定的比較多，將定編法官資格門檻降的比較低，這樣選出的定編法官較之原有審判人員精英化程度提高有限。(四)法院工作人員管理混雜長期以來，由於法院一直沿用單一的行政管理體制，日積月累，舊的管理模式與新的發展要求不相適應而引發出種種現實問題，主要有：○1因為錄用上的單一標準，難以做到人盡其才。法院無論招收各種崗位的幹部都只能按照法官的標準來錄用，由於缺乏對各類人員崗位職務的分析，難於做到科學地識別和選用專業人才。○2由於缺乏分類管理，相應的考核也是按照一個模式，考核缺乏對各類崗位人員的崗位職責、考核標準明確具體的規定，必然會出現考核中普遍稱職、評價中套話多，使得考核流於形式的現象，不能準確對法院工作人員進行科學合理的評價，從而影響法院隊伍整體素質的提高。○3相應的由於考核機制的不合理，使得晉升也出現了比較奇怪的現象，如沒有從事過審判工作的技術人員、醫務人員等成了法官，而一些接受過相對完整的法律教育的人卻不能成為法官。這一方面造成法官數量的膨大，使得法官隊伍素質參差不齊，而且也使得法官隊伍中非審判崗位的法官比例過高的局面。另一方面這也造成一些人不安心自己的工作，放棄了自己的專長，客觀上在法院人員內部助長了論資排輩、不求上進的惰性思想，影響了整個法院隊伍的健康成長與合理使用。(五)法官教育培訓不規範結合目前中國法官教育培訓的現有情況來看，存在着許多方面的不規範。主要有：○1缺乏優良的師資隊伍。目前培訓法官的師資奇缺。培訓師資主要來源於法律院校的教授、學者，他們雖有較為精深的理論水平，但讓受訓人員感覺過於深奧，讓法官們感歎課程不精彩。教授們所說的高論有時實在與法官們每日經手的案件相距甚遠，那些深奧的東西對審判中的難題就像是遠水不解近渴，而目前法官培訓學院的專職高技能教師卻為數很少，與當前的法官培訓狀況不相適應。○2培訓機制不科學。在現行培訓機制下，參加國家法官學院培訓的院長們，普遍不親自辦案，審判業務對他們來說並不是最緊迫的事情。處於審判一綫迫切需要擴展、充實審判知識、經驗的法官輪不上高級別專業培訓，而參加高級別專業培訓的領導又不直接從事審判工作，這種“培了不用，用了不培”現狀明顯不合理。○3考核機制不到位，沒有檢測培訓效果的有效措施。目前辦培訓班沒有設置考核環節，甚至有的培訓名為培訓實為消遣，參與培訓班與否對晉職晉級毫無影響。○4培訓內容較單一。法官職業化要求對法官培訓不能僅僅局限於法律知識和法律條文的理解，而且要加大對法官審判技能和職業精神的培訓，培養法官的理性思維，增強法官的分析和解決問題的能力，增強法官的政治、經濟、社會、人文等知識的理解，進一步增進對現代司法價值和理念的認識，提升對職業內涵、職業道德、職業紀律和職業精神的理解。目前中國的法官培訓主要表現在法律基本知識和法律條文的培訓，而在審判技能和職業精神等方面的培訓比較薄弱。○5培訓方法單調，教學模式落後。法官培訓作為一種專業性、技術性比較強的職業培訓，不同於普通高等學校的法學教育，在培訓對象、目標和內容等方面都必須採取符合法官培訓規律的教學模式，如有些國家的法官培訓，除了理論和業務培訓以外，還為學員提供國內外考察、研究時間並設有體育課，以擴大學員視野，增強學員體質，也有的主要是針對審判實踐中遇到的各種新問題、疑難問題進行研討，而目前我們基本上是比較單一的教師滿堂灌的填鴨式教學。雖然在國家法官學院的培訓班上也有要求討論或者進行研討，但由於某些方面的條件限制，這也只是偶爾為之，而且效果也不明顯。(六)法官職業保障薄弱法官是國家審判權的惟一載體，法官依法行使司法權的權威性代表了國家法律的權威性。因此，法官職業保障制度應體現國家統一的保障制度，不應是地方化的保障制度。目前，由於法官保障制度地方化，法官任職保障受到了衝擊，法官薪金待遇出現了不平等，法官職業的神聖和嚴肅受到了損害，主要表現在：部分優秀的法官調離法院到其他行政部門任職或提前離崗；同級的法官因地區的不同薪金待遇不同；@DFI@
論在全面深化司法體制改革中的法官職業化建設法官的職業收入與同級地方人民政府有關部門的職業收入相比相差太大；法官的福利待遇與同級地方人民政府有關部門的福利待遇相去甚遠等等。不僅損害了法官職業的神聖和嚴肅，影響着法官的自我完善，而且影響着公眾對法官職業的渴望與追求，不利於從法律精英中遴選法官。誠然法律是一種地方性知識，受到地方化的影響不足為奇，但法制統一性的普適原則也必得要堅持。在這方面可以借鑒美國的做法，一方面由國家財政預算投入聯邦系統，另一方面各州也要制定財政預算保障本州法院系統的發展。相應的，中國可以由中央預算投入法院系統建設，另外也由各省制定財政預算保障本省法院系統的建設。這可以解決中央財政吃緊的問題，一方面也通過各省財政的投入確保各省系統和地方政府的緊密聯繫。這一做法既可以令中央對全國法院的發展起到規劃控制的作用以確保全國法制統一，也可以由各省根據本省的特殊情況對法官職業保障制定相應的政策，確保各省法院系統和政府系統密切協調共同化解社會糾紛，建設和諧社會。三、法官職業化建設的架構及設想(一)積極推行法官職業准入制度改革，保障法官職業的普遍性、統一性改革法官職業准入制度要完善相關法律，建立相關制度，架構整體改革方案，從而保障法官職業的普遍性和統一性。《法官法》規定了初任法官所必須具備的業務水平的標準，即相關的法律知識水平。推行法官職業准入制度，建立統一的初任法官考核體制，就是從制度上落實《法官法》的規定，保證法官職業從業人員的基本素質。法官職業准入制度能促進法官職業從業人員的競爭選拔，保證將社會精英選拔進入法官職業群體。目前各國法官考核模式都是多樣化的，在中國也存在通過各種方式培養法官人才的機制。每年都有大量的法律職業從業人員準備從事法官職業，而法官職業的社會需求又是有限的，競爭非常激烈。通過法官職業准入制度，可以在一定程度上保證法官職業從業人員的質量，或者說，通過統一的初任法官考核體制將競爭機制引入法官職業，確保每年可以把社會精英選拔錄入法官職業。而職業門檻的提高，反過來可以推動法官職業者的職業成就感以及職業信念與職業倫理，對於防止司法腐敗也具有一定意義。建立開放性的法官職業准入制度，能促進公開、公平、公正的法律職業共同體的形成。法官職業准入制度意味着所有有志投身於法官職業者，無論其出身、社會地位、性別等，都可以通過相應法律知識的學習以及考核，取得法官職業資格。同時，法律職業內部各系統之間處於一種相互開放的狀態，即具有法律職業資格者，均可以依據相應的法律規定和有關法律程序，從某個職業系統流向法官職業系統，法官可以從律師中擇優選拔，法官也可以辭去職務從事律師職業。法官職業准入制度也有利於法官管理工作的科學化、規範化、專業化的發展。由於法官職業內部還存在各種分工以及各個系統，而法官職業的背景知識又應該是統一的。推動法官職業標準的統一，能更加順利的展開法官管理工作的改革，促進法院工作效率的提高。另外，法官職業准入制度有助於在中國形成一個法官職業群體，維護法律的權威。目前中國司法工作的一大難題就是地方保護，地方司法機關與地方政府聯繫過於緊密，經常導致為保護地方利益而違法裁判的現象產生，嚴重損害了司法的權威。儘管這個問題的解決需要依賴各種措施，但是具有嚴格職業倫理與同一職業思維方式的統一的法官職業團體無疑可以在一定程度上約束這種地方及局部利益對法律統一性的干擾。因此，建立法官職業准入制度可以通過形成法官職業集團的職業倫理和職業紀律，限制、約束、懲罰這種行為。(二)積極推行法官遴選制度改革，確保法官職業化精英化的實現1.提高法官任職資格首先是要提高法官任職的最低學歷。建議修改《法官法》，將法官任職的最低學歷規定為高等院校正規法律本科畢業，取得法學學士學位，高級法院、最高法院法官一般要具有法律專業碩士以上學位。審判工作具有很強的技術性和理論性要求，需要以一定的法學理論修養為基礎。一名好的法官，其嫺熟的法律專業知識和能力應該建立在深厚學識的基礎上，而不能是僅滿足於實用技巧的工匠型專才。4其次是要提高法官的任職資歷。一方面是工作資歷，經過國家司法考試合格的，從事法律工作包括法院、檢察院、律師事務所滿5年，才能任命為法官。另一方面是年齡資歷。法官從事的是一項以判斷為主的職業，而判斷能力的形成需要時間和經驗的積累，英、美等國家法官的任職年齡一般都在40歲以上。5結合中國具體情況來看，擔任基層法院法官年滿23周歲即可，擔任中級法院法官年齡應限定在30周歲以上，擔任@DFJ@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)高級法院法官年齡應限定在40周歲以上，擔任最高人民法院法官年齡應限定在45周歲以上。最後是要提高院長、副院長任職資格。擔任院長、副院長首先應具備法官任職資格，其次要求其在法學理論上應具有較深厚的造旨，是法學專家或學者。同時，還應具備較豐富的政治、社會工作經驗，具有較強的組織領導能力。2.嚴格法官遴選程序首先要提高任命法官的主體層次，增加法官的榮譽感和使命感。要解決這一問題需遵循三個基本原則：第一，不能違背中國現行的政治體制即由人大選舉和任免。第二，盡量削弱或消除司法權力地方化，明確司法權是中央事權的屬性。第三，要充分考慮到中國地域遼濶的實際情況。基於這一思路，在中央設立國家法官遴選委員會，各省、自治區、直轄市設立分會，委員會主要由資深法官、律師、法學教授等組成。具體作法是：最高人民法院院長仍由全國人民代表大會選舉產生；最高人民法院及高級人民法院法官由國家法官遴選委員會提出資格審查意見，提請全國人大常委會任命；中級法院、基層法院法官由各分會提出資格審查意見，提請省人大常委會任命。其次要嚴格法官遴選辦法。任命法官應當將法官候選人的情況向社會公開，如將法官候選人的情況登報，以便接受社會監督，法官遴選委員會要廣泛聽取社會各界尤其是周圍群眾對該法官候選人的評價，科學設計一定的題目對候選人的資格和能力等方面進行審查。只有通過這些程序，才能全面審核候選人的綜合素質。人大常委會只能在該委員會提出的候選人名單中擇優選擇並任命。3.改革法官來源渠道，建立多渠道選拔法官制度首先，初任法官一律實行嚴格的考試制度，建議在司法部設立專門機構負責對從正規院校畢業獲法學學士學位並有志從事法官職業者中招收司法學員。需要法官的法院向該機構提出申請，由該法院從司法學員中招錄。其次，建立上級法院從下級法院選拔法官和從執業律師中選拔法官的制度。對於通過國家司法考試取得法官資格者，開始一律進入基層法院工作，工作一定年限後可以被選拔到上一級法院任職。在基層法院從事法律工作滿8年的法官才能選拔到中級法院任法官；在基層法院、中級法院從事法律工作滿10年或有10年以上出庭律師經歷，可以任命為高級法院法官；在高級法院及其下級法院從事法律工作滿15年的法官，或有15年以上出庭律師經歷的資深律師，可以任命為最高人民法院法官。(三)積極推行法官員額制度改革，以達到法官職業化所要求的目標法官員額比例的確定還處在探索階段，就目前來講，法官遴選制度尚不完善，在此期間確定科學、合理的法官員額比例難度較大。法官員額制度的建立是一個複雜的系統工程，觸一髮而動全身，因而應循序漸進，不可操之過急。法官員額比例也不是一成不變的，隨着法官職業化進程的深入，制度完善了，管理模式明確了，序列管理完全到位了，體現法官職業化、專業化、精英化的法官員額比例也一定會有所下降，以達到法官職業化的要求。確定法官人數是法治國家的通例，大多數國家都通過憲法或法律規定各級法院法官的人數。有觀點認為，中國各級法院共有20多萬名法官，每萬人擁有1.7名法官，英國的比例是每萬人中有0.17人，日本則是0.18人。6客觀地說，中國法官的絕對數與相對數都遠高於法治成熟國家。法官數量到底是多是少，眾說紛紜。概括起來主要有三種意見：第一種意見是審判實務派提出的，法院案多人少的矛盾非常突出，應增加法官人數。第二種意見是改革派認為，中國法官的人數應大大減少，全國2萬名法官就足夠。第三種意見是學院派認為，中國法官數量應適當減少。7筆者以為，在中國目前的法院現實狀態下，法官人數太少不利於保證法院審判工作的順利開展。由於中國訴訟制度設計的問題，目前訴訟程序的單一，缺少案件繁簡分流的訴訟機制、訴訟前置程序、多元化的糾紛解決機制等，法院受理的案件絕大部分必須經過嚴格的訴訟程序，無法合理地分流案件，絕大多數案件必須經由法官審結。其中大部分案件又必須由3名以上法官組成合議庭審結，由此法官群體的審判工作任務加重，客觀上要求保持適量的法官，以保證審判工作的順利開展。中國法官的審判工作任務較重，當前中國社會主義在轉型期，訴諸到法院的案件數量越來越多，且案件的難度、複雜度增大，法官承擔的工作任務重，並不比國外法官輕。國外的法官通常只負責案件的庭審和裁判等審判核心事務，而其他的輔助性工作則由專門的輔助人員或法院工作人員完成。中國的法官在辦案中，由於缺少輔助人員，常常包攬從庭前準備程序到裁判文書的製作、送達等案件審判的全過程，審理每個案件的具體工作量較大。面對案件日益增長的態勢，目前許多法院的法官已經不得不在超負荷的工作。如果再大幅度裁減法官，會形成案件審理上的拖延和質量上的下降。世界主要法治國家普遍按照司法權和司法行政事務相分離的原@DFK@
論在全面深化司法體制改革中的法官職業化建設則，由其他國家機關負責管理法院的司法行政工作，如日本由法務省和法院事務局負責法院的司法行政事務，加拿大、澳大利亞等國由國家司法部負責法院的司法行政事務等。中國情況比較特殊，根據1982年中央的有關規定，法院的司法行政工作由法院自行管理。中國法院的這類事務比較重要，也比較龐雜。從國外情況看，為法院從事司法行政事務的工作人員較多。如日本最高裁判所有法官15人，另有具有法官資格的調查官30多人，司法研修所教官40多人，事務總局官員50多人，法務省等行政機關派遣官員114人以及職員700多人；德國慕尼黑高級法院除有214名法官外，有285名司法公務員，250名執行人員；美國聯邦最高法院德法院行政管理辦公室有工作人員超過1,000人；美國洛杉磯高級法院有法官429名，聘用法官142名，仲裁人員18名，其他工作人員約為5,500名。8中國政治體制改革剛剛起步，司法體制改革還不夠深入，各項配套措施不到位，缺乏法官精英化的法官制度環境的情況下，確定法官員額比例，應該充分考慮到法院隊伍的現狀，着眼於對現有法官隊伍的優化組合。中國實行法官員額制度後，法官職業化的水平仍與世界其他法治發達國家有一定的差距，預計法院其他輔助人員的人數依然有限，今後法官仍將是主要的審判力量，須保持適當的法官員額數。中國法官的整體素質與專業化尚有差距，法官職業保障水平較低，國家法治程度不發達，人民陪審員的作用得不到有效發揮等等，也是無法大幅度裁減法官的數量的原因。法官員額還受到法院設置、法官管理體制、法官的素質、法官輔助人員的人數、訴訟制度、經濟發展水平、司法條件，甚至是整個制度環境等相關因素的影響和制約。(四)積極推行法院工作人員分類管理制度改革，完善法官管理制度長期以來，在中國法院內部，法官職務序列與非法官職務序列界限不清，導致法官職位泛濫。目前，中國法院的審判人員中有相當一部分是不審判案件的，真正在審判崗位工作並承擔各級法院絕大部分案件審判的法官不足全國法院幹警人數的1/2，而且其中助理審判員佔有很大比例。中國法院的這種崗位設置情況帶來的一個明顯弊端就是在審判一綫工作的法官長期超負荷運轉，即令是全力以赴，案件的質量和效率也難免受到影響。相比之下，在其他崗位工作的人員則可能是無所事事。近幾年來，各級法院普遍感到人手不夠，要求增加編制，但人手不夠實際是辦案人手不夠，但增加的編制卻大多用在了非審判崗位。因此，要實現精英審判，首當其衝的應當是規範法官的崗位設置，從根本上改變在法官崗位設置上的隨意性做法。可以說，如果沒有人員的分類、甄別，就不可能有“專人、專崗、專業和專管”為主要目標的法官職業化。9法院人員分類改革是在現實司法環境下實現法官職業化的一個重要途徑。人員分類管理是指將一機關全部工作人員按其崗位性質、工作內容、權力性質、工作規律進行分類別管理。人員分類管理的理論基礎是該機關內部職責分工和工作內容的多樣性，人民法院兼有司法權和行政權的雙重特性，決定了人員分類的必要性和科學性。10具體做法是重組法院工作群體，將法院工作群體設置為法官、執行官、書記官、公務員和法警序列，合理配置每個序列的審判資源。這些制度的解決和完善是創建精英化法官的基礎性條件。更重要的是，這幾類輔助人員的改革為中國法院工作人員的分類管理制度改革開闢了重要的渠道。法官是司法活動的真正主體，在法院工作群體中，法官處於核心位置，保障法官獨立、高效行使審判權，應是法院一切工作的出發點。所以，應大力改變現行法院工作人員構成狀況，努力創建法官少、輔助人員多的新型法院。除少數特殊崗位外，不宜再將非審判崗位的人員任命為法官。通過法院機構改革，撤併部分審判庭，進而減少審判庭行政化官員的職數。適當減少院、庭長副職的設置，增加法官職數的設置。可以考慮每個審判庭只保留一名庭長，除處理少許的行政事務外主要參與案件的審判。(五)積極推行法官教育培訓制度改革，保證法官隊伍的質量就整體而言，培訓法官是一項複雜、牽涉面很廣的系統工程。針對當前中國在法官培訓中存在的上述問題，改革、完善規範當前的法官培訓工作，應着力抓好以下幾方面工作：第一，擴大培訓教師的來源。培訓教師的來源可由高等院校、科研機構的教授、深厚法學造詣的法官以及相關領域的專家組成，由教授講述法學理論，外國法律制度及相關理論，由深厚法學造詣的法官講授審判實踐中遇到的難題及解決問題的方法技巧。由相關領域的專家講授審判相關領域的知識，保證在各方面滿足法官審理案件的需要。第二，建立新型培訓機制，提高法官職業培訓質量。中、基層法院每年可以有條件選拔一些德才兼備、有培養@DFL@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)前途的法官到國家法官學院進修兩到三個月。既可以保證培訓師資力量雄厚，管理規範，教學有經驗，有利於提高培訓質量；也有利於在基層培養高精尖法律人才，推動基層法院審判質量、效率上台階，同時為上級法院在基層選拔人才或配備基層法院領導班子作好儲備。第三，強化法官培訓考核獎懲機制。要把法官培訓作為一項硬任務，列入崗位目標進行考核。法官定期接受培訓，凡新選任的法官沒有經過一段時間的脫產培訓不能上崗，每一位法官工作一到兩年就必須接受一段時間的脫產培訓，把它作為一項制度確定下來，以不斷保持和提升法官素質。11凡是年度參培時間不落實或參培考試不及格的，當年應該取消參加評選資格，當年或次年輪到法官晉級的，應取消晉級資格，徹底打破參不參培一個樣、學好學差一個樣局面，使廣大法官成為學習型、專家型法官。第四，培訓內容應以審判技能為主，兼傳授多種社會知識。法律所具有的知識理性與實踐理性雙重身份決定了法學教育與法官培訓具有不同的目標任務但又相互銜接，法律的實踐理性是法官職業化核心內容。12同時，培訓內容上應注重思想道德素養教育。第五，改進法官培訓的教學方法。具體在教學方法上可採取如下方法：學術講座式、提問互動式、個案分析式、理論研討式、庭審觀摩式、實踐鍛煉法和考察交流法。以逐步實現滿堂灌式填鴨教學向互動式教學、經院式教學向實踐式教學轉變。(六)積極推行法官職業保障制度改革，維護法官應有的尊榮法官職業化根本在於制度設計和保障的問題，如果沒有較高或者合理的保障體制作為配套，以素質精英化為主要取向的法官職業化也是無法實現的。13建立法官職業保障制度，可以確保法官能夠依法獨立審判，維護法官職業應有的尊榮。長期以來，法官的任免缺乏制度規定和制度約束，有的法官正當履行審判職務的行為得不到支持。法官的職業保障制度首先就是要保障法官合法的職業權力。法官應當依法獨立公正行使審判權，堅決排除、杜絕各種干擾，落實合議庭、獨任法官對案件作出裁決的權力。對法官職業地位的保障問題，應該是法官一經任用，除正常工作變動外，非因法定事由，非經法定程序，不得被免職、降職、辭退或者處分。澳門司法官終身制的做法值得借鑒，澳門《司法官通則》第5條規定除非在法律規定的情況下，否則不得將法院司法官調任，將之停職，命令其退休，將之免職、撤職，或以任何方式使其離職。14法官終身制提高了法官的地位，更好保障了法官依法獨立公正審判。各級人民法院特別是上級人民法院要堅決支持法官嚴格依法辦事，支持他們依法履行職責。由於法官缺乏職業保障機制，不良後果日益顯現。長期以來，法官比照公務員管理，在錄用、考核、晉職方面不能體現法官特點，現行法院體制在人、財、物上受制於地方，司法權地方化問題十分突出。法官待遇低和高強度、高壓力的工作反差較大，高素質法官流失嚴重，法官崗位不能吸引優秀法律人才。在這樣的法官職業保障的環境下，如何能吸引優秀的法律人才加入到法官隊伍，如何能保障初任法官的質量？因此，必須積極推行法官職業保障制度改革，維護法官應有的尊榮。目前，法官收入偏低，法官的後顧之憂較多，這與他們行使的權力、承擔的責任及風險和對他們的高標準、嚴要求嚴重不相適應，對人民法院吸引高素質人才也有很大影響。因此，必須建立法官生活待遇的保障機制。如澳門在《司法官通則》中對法官薪金進行了詳細的規定，司法官的薪俸由獨立法規規定，保障法官的年假、福利等待遇，確保法官的薪酬和待遇比較優厚。15這種通過獨立法律規定的方式對法官薪酬待遇加以保障的做法值得借鑒，以確保法官職業應有的尊榮。四、結語在改革的背景下，中國法官職業化不僅包含對法官隊伍自身的深刻改造，而且作為中國司法和法治事業的一個有機環節，還必然與中國社會的整體發展和法治狀況呈同步狀態。16法官職業化也面臨一個社會認同的問題，沒有得到社會認同的司法權力運作需要極高的社會成本。17中國法官職業化建設必須立足於本國實際，着重於處理好以下幾個方面的關係。一是以審判工作為中心，兼顧其他法院制度的銜接與協調。二是堅持中國特色的法院制度，同時批判性的借鑒國外的優秀法院制度。三是正確對待整體發展趨勢與區域、層級差別的關係。法官職業化建設是一項複雜的系統工程，在中國現有的財政制度和人事制度的框架內，比較可行的法官職業化途徑應該是分層、分類和分流。首先對法官職業化的標準應該要分層對待，比如對基層法院和更高一級的法院就應該分層次的區別對待。當前中國國家司法考試對中西部地區一些縣市降低司法考試合格分數綫正是分層對待的一@DGC@
論在全面深化司法體制改革中的法官職業化建設@DGD@個重要舉措。區分不同層次法院的法官職業化標準大有必要。其次，對法院工作人員的分類應當是司法職業化的結果。把現有法院工作人員分類為法官、執行員、書記員、行政人員和法警序列，正是按照法官職業化建設的需要所作出的科學合理的分工模式。最後，對法院訴訟案件進行繁簡分流。當前提倡的合議庭專業化建設正是按照這一原則所進行的重要舉措。如按照金錢案件與婚姻家庭及身份案件等類型劃分合議庭，參照大陸法系的事項管轄權傳統做進一步劃分，通過相對固定合議庭，提高合議庭專業化程度並促進司法統一。四是根據中國法官整體素質不高的現狀，加強法官教育培訓制度改革。五是針對中國法官地位待遇偏低的實際情況，推行法官職業保障制度改革。這些也是當前中國法官職業化建設面臨的重大課題。法官職業准入制度改革、法官遴選制度改革、法官員額制度改革、法院工作人員分類管理制度改革、法官教育培訓制度改革、法官職業保障制度改革相輔相成，相互維持。法官職業准入制度可以保障法官整體素質的穩步提高，而法官遴選制度則保證了法官選任的公開、公平和公正，法官員額制度的實施，意味着法官職業精英化的步伐將大大加快。這些方面的良好有序運作需要對法院工作人員進行科學的分類管理。法官職業教育培訓制度和法官職業保障制度是對法官優秀素質和法官尊榮地位的根本保證。註釋：1呂忠梅：《職業化視野下的法官特質研究》，載於《中國法學》，2003年第6期。2王利明：《司法改革研究》，北京：法律出版社，2000年，第20頁。3譚兵、王志勝：《論法官現代化：專業化、職業化和同質化》，載於《中國法學》，2001年第3期。文中認為法官職業化內涵包括法官職業資格制度、法官職業培訓制度、法官職業保障制度、法官職業責任與職業道德機制。4季衛東：《法治秩序的構建》，北京：中國政法大學出版社，1999年，第198頁。5林詢：《法官定額制度若干問題探討》，載於《福建法學》，2004年第4期。6陳文興：《法官員額制度比較研究》，載於《天津大學學報》，2008年第4期。7章武生：《我國法官的重組與分流研究》，載於《法律科學》，2004年第3期。8周道鸞主編：《外國法院組織與法官制度》，北京：人民法院出版社，2000年，第597-601頁。9張志銘、李學堯：《論法院人員分類改革──以法官職業化為指向》，載於《法律適用》，2007年第1期。10賴德貴、彭文城：《司法能力建設視野下的法院人員分類管理》，載於《法律適用》，2006年第1期。11李漢昌：《司法制度改革背景下法官素質與法官教育之透視》，載於《中國法學》，2000年第1期。12呂忠梅：《論法律的實踐理性與法官培訓模式選擇》，載於《探索與爭鳴(理論月刊)》，2006年第11期。13同註9。14見澳門特別行政區第10/1999號法律《司法官通則》第一章第二節法院司法官第5條不可移調的規定。15見澳門特別行政區第10/1999號法律《司法官通則》第三章第34條薪俸制度等規定。16張志銘：《中國法官職業化改革的立場和策略》，載於《北方法學》，2007年第3期。17李龍、劉連泰：《論中國語境下法官職業化的幾個基本維度》，載於《法律適用》，2002年第11期。
律師執業尊嚴保障研究——以澳門律師執業規範為參照邱小飛一、前言中共十八屆四中全會將依法治國提升為國家戰略，建設社會主義法治國家已成共識，律師在構建法治國家進程中不可或缺。保障律師執業尊嚴，是律師在法治建設中發揮作用的“軟條件”。因此，研究律師執業尊嚴具有重要的現實意義。借鑒澳門律師職業規範，思考大陸律師尊嚴的保障問題，律師執業尊嚴的保障既有賴於司法環境的改善，也需要法院的司法改革，又離不開律師的自治和聯合自治，從而實現律師群體職業形象的更新。二、由“律師興則國家興”引發的思考當前，在中國依法治國已經成為全國各界的共識。假如不僅僅是在口號意義上使用這個詞組，那麼一些重大和更為具體的問題就必須得到更為認真的重視和解決。1因為，依法治國蘊含了豐富的內涵，其實現過程是一個複雜而龐大的系統工程，不僅僅要加強對公檢法司的改革，也要社會各階層各群體的共同參與和促進。律師作為法律職業共同體的一員，保障其執業尊嚴對於法治建設具有不容忽視的作用。江平教授曾直言“律師興則國家興”2，只有律師制度發達了，國家的民主和法制制度才能够更加完善，律師制度的成敗關乎國家的興亡。但是，如果只是一味的大談律師的作用，不關心他們實際的執業環境，不關照他們的執業尊嚴與權益是否得到切實的保障，那麼律師對於法治建設的作用將會大打折扣。律師作用的發揮，在於他們作為一種法律職業群體，深諳法理精神和法律之道，通過嚴格運用法律、遵守法定程序，讓紙面上的法律變成活的可見的法律行為運轉起來。於是，讓律師發揮職業功能的話題就可以轉變為如何保證律師充分運用法律的問題。以刑事訴訟為例，《中國律師法》規定，律師應當根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。因此，律師運用法律的關鍵在於運用事實和法律，在事實與法律之間發揮能動作用，推動法律的有效運轉。而律師的能動作用，在於會見權、閱卷權、調查取證權等律師權益的切實保障。律師權利實現得越充分，其能動作用就越大；律師權益保障得越好，其在整個法治社會建設中的功能就發揮得越好。如果說權益的保障，是律師作用發揮的硬性條件，那麼，還有一個不可或缺的軟性條件。那就是對律師的尊重，保障律師執業的尊嚴。“律師對法官的尊重程度，表明一個國家法治的發展程度；而法官對律師的尊重程度，則表明這個社會的公正程度”3，對律師的尊重，是出於對律師地位與身份的由衷認可與維護。律師的尊嚴不僅需要律師群體自己的自重，也需要外界的認可與維護。律師執業尊嚴的維護，是構建一個良性司法關係的必要因素，也是實現法治中國建設的必備要素。“尊嚴”一詞在《現代漢語詞典》的解釋是：○1尊貴莊嚴；○2可尊敬的身份或地位。本文不糾纏於概念層面的尊嚴，而是想通過一些具體的構成要素來更加直觀、更加具體的解構律師執業尊嚴問題。本文認為，律師執業尊嚴應該包括權益得到充分保障，社會地位得到應有認可，執業環境優良，職業共同體良性互動這幾方面。澳門大學法學院博士研究生@DGE@
律師執業尊嚴保障研究三、中國律師執業尊嚴現狀執業尊嚴問題是一個抽象的話題，須得對其進行分解剖析，才能深入討論。律師執業尊嚴可以解構為權益保障狀況、社會認可、執業環境以及法律職業共同體(法官、檢察官、律師、警察等)之間的良性互動幾個要素，本文對律師執業尊嚴現狀的討論也從這幾個方面展開。(一)律師權益停留在紙面上，保障乏力律師權益是律師參與司法活動，維護當事人權益的前提，保障律師的權益是促進律師作用發揮的前提與基礎。正是基於此，中國《刑事訴訟法》、《律師法》、《民事訴訟法》等等法律法規，對律師的權益進行了較為充分的規定。根據上述的法律規定，律師的權利主要包括辯護權、會見權、會見不得被監聽、閱卷權、調查取證權等實體與程序性權利。在《中國刑事訴訟法》修訂過程中，對於律師權益保障問題進行了大幅度的完善和彌補，特別是對於律師的權利及其對其權益被侵害的救濟制度。但是，對於律師權益的保障不能僅僅從法律的應然層面來理解和認識，還應該關注現實的運行。在北京尚權律師事務所發佈的《新刑訴法實施狀況調研報告(2014年第二季度)》4，便列舉了大量的律師權益受到侵害的現象。律師執業時，幾乎處處受到刁難，毫無尊嚴。看守所在接待處辦好會見手續後，提解嫌疑人或被告人時，強行要求律師提交委託書和執業證複印件，與刑訴法規定的“憑三證”會見嚴重不符。辦案人員給嫌疑人加密，入所登記假名字，使得律師無從會見犯罪嫌疑人。限制閱卷權，收取昂貴的複印費，複印卷宗每頁收取一元費用(十倍於市場上的複印收費)，檢察院已經實現案卷電子化，卻拒絕提供刻錄光盤或拷貝等服務。如此等等，都是律師權益保障乏力的明證。(二)律師較真維權，法院未能及時調整姿態律師的權益體現在其執業活動中與公共部門互動的每一個環節，其中任何一個環節權益遭受到侵害都將嚴重影響其執業效果，而庭審環節是矛盾爆發的最後環節。近年來出現了律師在一些刑事案件中“抱團取暖”，與法庭正面“碰撞”的現象，也出現了一些所謂的死磕派律師，在進行刑事辯護的時候，以死磕的辯護方式進行辯護。這種辯護方式是“以較真的態度和方式所採取的針鋒相對的抗爭，多表現為審辯衝突。”5律師進行死磕，力爭維護律師應有的權利。但是這種死磕的律師，在法院系統內卻並未引起相應的維護律師權益的意識，引來的卻是反唇相譏，這是非常可悲的局面。辯護律師遵守刑事訴訟法參與訴訟程序是法治應有之義，與法官只是分工不同，目標卻是一致的，法官應當明白在法庭上尊重律師的職業活動是程序正義的精髓。據《經濟觀察報》報道，在2012年全國法院第1期(總第3期)高中級法院副院長輪訓班上，最高人民法院某副院長在談到要特別重視程序正義時稱：“更多的案件，是因為程序上欠公正，包括對律師的一些不公正的情況，使得極個別的無良律師在法庭上，控告法庭，嚴重違反庭審秩序”。6對律師的這種人身攻擊，由此而引發了諸多律師對於被冠以“無良律師”這一稱號的聲討。法庭上、網絡上衝突不斷，進而引發雙方在公共空間的“隔空罵戰”狀態，反映出中國現今律師與法院之間互動關係的惡化。在這種惡化緊張的關係中，法院對律師的態度是反感、不耐煩以及甚至打壓，形成惡性循環，律師的執業尊嚴更加無法得到保障。當法官不懂得依法尊重律師的正常職業活動時，法官自身的職業尊嚴同樣受到損害，最終無益於法治建設。(三)律師隊伍壯大，但職業角色未被正確認知中國律師制度經歷了曲折的發展道路。建國初期，律師制度逐步建立，1957年下半年起，由於受“左”傾思潮影響，律師制度受到極大衝擊，1959年司法部被撤銷，律師制度也隨之夭折7，1979年才又恢復律師制度。1999年，中國律師為10萬8，截至2012年底，中國(不含港澳台地區)律師數量為232,384名，律師人數平均年增長速度為9.1%。9在律師隊伍不斷壯大的過程中也面臨着律師形象不佳的困境。在君凱律師事務所發起的“深圳市民心中律師形象”的調查中，46%的調查對象認為律師的信譽一般，22.6%的調查對象認為律師的作用與法治的建設沒有甚麼關係，9.2%的調查對象認為律師是一群說謊話、惟利是圖的人。10深圳的法治建設在全國屬於領先水平，法治狀況也處於中國大陸地區先進行列，而律師形象在深圳市民心中都還是信譽一般、甚至一批人認為律師與法治的建設沒有關係、律師是“為壞人說話”。普通國民沒有認識到為可能違法的人辯護恰恰是法治的重要內涵，這是導致律師形象不佳的重要原因。由此可@DGF@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)知，律師在執業活動中受到的尊重程度不高，其執業尊嚴問題非常突出。(四)內地社會對律師執業尊嚴的公德屬性認識不足許慎的《說文解字》中說：“德者，得也。內得於己，外得於人。從直心。”因此，“公德”就是在公共領域中履行公共職責時，行為人在內心認同的規則並要求自己主動遵守的內在道德律令，在外部言行時遵照內心認同的法則行為，獲得他人認同的狀態。律師為當事人提供法律服務，是履行在公共領域的職責活動，其執業尊嚴得到保障屬於法治社會的公德範疇。而當律師不以律師身份活動，而是以自然人或者個人身份參與社會活動時，其行為有不當之處，則屬於私德範疇。在一個法治社會中，不會因律師私德的瑕疵而否定其執業尊嚴應當受到尊重的公德要求。在李莊案中，薄熙來為了打擊李莊的執業尊嚴，捏造李莊嫖娼，就是企圖以私德之不檢點來攻擊其辯護行為。從當時社會各種媒體的言論來看，人們對律師執業尊嚴的公德屬性認識嚴重不足。當馬丁‧路德‧金的反對者手握其私生活不檢點的證據要求媒體公開，以打擊其所領導的平權運動時，美國記者們都拒絕報道，其拒絕的理由是平權運動屬於促進美國社會文明進步的公德範疇，而私生活不檢點屬於個人私德範疇，兩者不能混淆。這或許對於認知律師執業尊嚴公德性與個人行為私德性之間的分界有所幫助。四、澳門律師執業尊嚴的系列制度構建澳門保障律師執業尊嚴的相關法律法規主要包括澳門特區政府頒佈的《律師通則》及澳門律師公會頒佈的《澳門律師公會章程》、《律師入職規章》、《律師職業道德守則》、《律師紀律守則》。澳門律師公會在澳門律師行業規範得到遵守和保障律師執業尊嚴方面發揮了重要作用。由此可見，對律師行業進行規範的不僅僅有正式的政府性法律，還包括行業自律性職業規章和道德守則。鑒於研究目的和範圍，在此僅對其中涉及律師執業尊嚴的制度加以梳理。(一)在立法上莊嚴宣示保障律師執業尊嚴在《律師通則》的前言中，就直接而明確地指出，在現代社會中律師業之高度重要性及其職業在有效保障公民權利之行使方面所作出之不可缺少之貢獻，使制定一項適當之法律規範成為必要。這項法律規範應重視和促進職業以及其專業人士之尊嚴，並應有助於使用者對該職業具有更大信任。可以看出，在《律師通則》的立法價值取向中，特別突出促進律師業及律師的執業尊嚴的基本價值取向，以便與律師業在現代法治社會中的高度重要性相匹配。在這種立法價值的指導之下，《律師通則》的制度設計才有所指向，也才能够更好的維護律師執業尊嚴。(二)公共機構及其工作人員負有尊重律師的強制性義務在《律師通則》中，規定司法官、執法人員及公務員應確保律師在從事其職業方面受到與律師業尊嚴及與其充分擔任委任所需之適當條件相符之待遇。在審判聽證中，律師應有專門座位並可坐着發言。這是司法官尊重律師的強制性義務規定，從法律角度為律師執業尊嚴提供了保障。此外，不得隨意搜索扣押律師的文件，是對律師的極大尊重，也是維護律師執業尊嚴的一大保障。在《律師通則》中，明文規定：“搜索律師事務所及進行類似措施或搜索任何其他收藏檔案之地點，只能在法官命令及指導下進行。法官應通知有關律師以及澳門律師公會領導機關之一名成員到採取措施之現場。不得扣押與從事職業有關之函件，但涉及有關律師涉嫌為有關犯罪事實之嫌疑人者除外。”(三)澳門律師公會與高等委員會的促進在澳門，澳門律師公會為一公法人，不服從任何其他公法人的指引權。為自由及自治的社團。在其職責中，就包括維護律師的合法權益、促進律師遵守職業道德準則、提高律師業的尊嚴和威望、增強律師之間的團結等。律師業高等委員會為律師的職業紀律機關，在其職責中也有監管律師的執業紀律與操守，並行使對違紀行為的處分權；此外，也負責審查申請律師註冊者是否符合擔任律師的道德條件。(四)自身修養與素質的提高提高律師自身的素質與修養，是律師行業受到尊重，提高律師執業尊嚴的有效途徑。在《律師入職規章》中規定，“從事執業律師職務者，不得兼任任何可減少該專業的獨立性及尊嚴的活動或職務”。在進行律師註冊中，對於“不具備從事該職業的道德品行者，尤其被裁定犯有任何嚴重不榮譽罪者”也是不予註冊。在律師的實習期間，實習分為上課部分及實務@DGG@
律師執業尊嚴保障研究部分，而上課部分的三大科目之一便是職業道德課。《律師職業道德守則》係澳門律師執業道德的重要準則，在這個守則中，直接就表明“律師在從事業務或非從事業務時，應自視係為正義及法律服務之人，因此，其行為表現應與律師固有之名譽及責任相稱。”五、中國律師執業尊嚴與司法制度完善律師的執業尊嚴各要素中的權益保障，不僅與立法的完善妥當與否關涉重大，而且與中國司法制度的設計和現狀關涉甚重。澳門律師執業尊嚴的保障，與澳門的司法制度構建有重要的關係，司法制度及司法人員是律師執業尊嚴保障的重要基礎。(一)司法審判權回歸獨立《中國憲法》確立了依法獨立行使審判權、檢察權原則，第126條、第131條分別規定：人民法院、人民檢察院依照法律獨立行使審判權、檢察權“不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。十八屆四中全會決定指出：完善確保依法獨立公正行使審判權和檢察權的制度，建立領導幹部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究制度，建立健全司法人員履行法定職責保護機制。但在實踐中，此項原則難以貫徹，普遍存在着司法受外部干涉以及司法地方化的現象。11這種干預主要來於黨委、政法機關、政府及其領導人，使得法院、檢察院的獨立行使審判權、檢察權的原則受到了損害，進而為了達到特定目的、實現特定效果，違背法律進行裁判。在重慶打黑風暴中，這個問題更是表現得赤裸裸。市委直接統一指揮公安機關、檢察院、法院行使職權，導致法檢公只相互配合，不相互制約，變相合署辦案，或搞“大三長”未審先定。12在李莊案中，李莊便說道，審訊他的警員說，抓他“是開了大三長會議決定的”。13在這種司法模式下，律師的基本權益都得不到保護，律師的執業尊嚴“大三長”就更不會放在眼裏。他們為了實現自己的政治目標，律師的意見當然是聽不進去，又何來關照律師在執業中的尊嚴問題。基於此，中國必須進行司法獨立審判改革，讓法院回歸裁判中立的地位。(二)法律職業共同體的建立《澳門律師通則》規定，司法官應確保律師在從事其職業方面受到與律師業尊嚴及與其充分擔任委任所需之適當條件相符之待遇。這不僅僅是保障律師權益的要求，還有更高一層次的要求，那就是尊重律師，維護律師的執業尊嚴。在中國，由於法院內部的考核制度的影響，法院人員不得不通過各種方式“刁難”律師，讓律師的執業活動受到嚴重損害。例如，法院內部有結案率的考核，法院系統通常在每年12月20日統計全年的收案數和結案數，並計算出當年的結案率。為了提高結案率，法院往往提前一個多月控制立案，減少作為分母的收案數，同時也避免新立案件來不及審結。14且不論這種考核的合理性與科學性，但是這種內部的考核影響了律師的正常執業活動，導致律師的執業活動受損，也經常出現律師依法與法院工作人員據理以爭的情況，最終大多以不愉快結束，嚴重影響了法院與律師和諧關係的構建，也暴露了法院對律師執業尊嚴的忽視。前不久，上海市高級人民法院副院長鄒碧華法官的逝世，引起了法官、律師同仁的巨大悲痛，掀起了追思與反思大潮，這是法學界罕見的現象。我們所期待的法律共同體在此刻演繹地如此精彩，而這種現象的出現，也不得不反思，該如何構建法官與律師的關係，該如何建立法律共同體。在全國律協民委會2014年年會上，鄒碧華法官以《法官應當如何對待律師》為題作主題演講，提出法官和律師的關係是建立在相互信任的基礎之上，社會信任是社會的“道德資本”，這種資本是一代又一代法律人集聚起來的。15他在參與司法改革過程中也是遵循着這種理念，通過建設上海法院律師訴訟服務平台，方便律師執業，保障律師的權益，維護律師執業尊嚴。律師在庭上發表意見是律師行使權利的保障，也是維護當事人利益所必須。然而，在法院案多人少的狀況下，法官工作壓力大、任務重，法官希望的是有更多的時間撰寫判決，迅速結案，而不是聽律師所謂的“廢話”。於是，經常出現法官惡意打斷律師發言，甚至對律師進行人格抨擊。對此，部分法院已經開始轉變作風，開始從細節處保障律師執業尊嚴。上海市長寧區人民法院出台《法官尊重律師的十條意見》，明確規定：法官在庭審中應當認真聽取律師意見，避免隨意打斷律師發言。如確有必要，法官可以使用平和語氣提示律師發言簡明扼要，避免不當言辭，或者主動歸納要點，再詢問是否有補充。河南省高級人民法院發佈《關於在刑事審判工作中加強人權保障的規定》也要求，充分保障被告人及其辯護人在庭審中的發問、質證、辯論等訴訟權利，讓被告人把@DGH@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)辯解理由、上訴理由、陳述意見說完，讓辯護人把辯護意見講完，不得隨意打斷被告人、辯護人發言。此外，建立從律師當中選拔法官、檢察官的制度，是形成法律職業共同體的重要機制。把高素質、業務好的律師選拔到法院、檢察院，有利於法官隊伍和檢察官隊伍的建設；同時，為律師打開了職業上升的空間和通道，增加了律師的職業可選項，可以促使更多優秀的人才從事律師職業。因為法官、檢察官在法制國家是很受人尊重的職業。更為重要的是有利於形成法律職業共同體，讓角色互換可以增加不同職業角色之間的尊重和認同，形成共同的法律人精神。從律師中選拔優秀成員擔任法官、檢察官已是各國通例。在中國目前還只是停留在有想法沒行動的階段(某地偶爾選拔一兩個律師擔任法官也只是作秀而已)，這種制度的建立必須是國家層面的司法制度改革才能落實的。從上述分析可以看出，法律共同體的建立，更多的需要法院(包括檢察、警察、司法等部門)加強人性化改革，樹立服務意識，通過建立司法公開、律師服務平台等多種方式直至司法制度的改革，才能切實維護律師的執業尊嚴。六、中國律師執業尊嚴與行業自治(一)借鑒澳門律師公會模式，實現中國律師行業真正的自治惟自治者才會有自尊，惟自尊者才會有尊嚴。澳門的律師自治組織制度非常完善，澳門律師公會為一公法人，不服從任何其他公法人的指引權，為自由及自治之社團。在澳門律師工會的職責中，包括了維護律師的合法權益、促進律師遵守職業道德準則、提高律師業的尊嚴和威望、增強律師之間的團結。而高等委員會則對於律師行業自身中的“砸招牌”的諸多行為進行治理。《中國律師法》第43條規定了律師協會的性質，律師協會是社會團體法人，是律師的自律性組織。在這裏，法條的用語是“自律”，而不是《澳門律師通則》中的“自治”，一字之差，意涵相差卻甚遠。“自律”強調的是管理、約束，而“自治”則包含了廣濶的自由空間。在律師協會的職責中，也沒有“提高律師的尊嚴和威望”的規定。同時，對於中國律師的管理，實行的是行政管理與行業管理“兩結合”的“雙軌”管理模式，這種模式的確立，有一定道理。但是，行政管甚麼？行業管甚麼？兩者如何實現結合，雙方之間應建立何種體制、機制等都有待進一步地研究和探索。當前，中國律師協會的機構設置還比較鬆散，行業管理比較薄弱，也在一定程度上阻礙了律師行業自我管理目標的實現。16很多地方的律師協會與司法行政機關的律師管理部門基本上還是“一套人馬、兩塊牌子”，“兩結合”的雙規管理體制在實踐中就變成了“兩張皮”——律協一張，司法局一張，“哪張需要貼哪張”。17這種行業自治狀況下，的律師自律其實並不是自律，行政機關的影響可以毫不顧忌地通過律師協會來實現。律師的尊嚴，當然也不能由律師自己說了算。(二)及時制止司法行政部門的不當行為2014年底，有來自全國各地的16位律師聯名申請國務院裁決司法部對律師年度考核違法事件引起了巨大反響，在申請書中，這16名律師提到：律師的年度考核規定中，違法增加律師本不應承擔的義務，違法為律協違法收取高額會員費提供保障，增加律師經濟負擔。18律師協會是自治律師的自主聯合，而政府司法行政部門不能違法控制律師協會，違法地為律師協會的錯誤要求提供行政支持。這樣造成自治權與行政權的衝突，使政府成為律師的對立方。律師協會自治地位的回歸，是保障律師執業尊嚴的一大舉措。律師自己的權益，只有自己才會更珍惜，對於維護執業尊嚴，也只有律師自己才有更深切的感受。司法行政部門不超越其職權是律師自治權保障的前提。七、中國律師執業尊嚴與群體形象的構建律師集體的自我形象構建有利於提高律師執業尊嚴，律師的自我行為深刻影響着律師的執業尊嚴。聯合國《關於律師作用的基本原則》中說道：律師應隨時隨地保持其作為司法工作重要代理人這一職業的榮譽和尊嚴。由此可見，自身形象的問題，對於執業尊嚴關涉甚大。(一)注重內在修為，從提高律師個體素質入手澳門的相關制度主要從嚴格律師准入、健全律師執業操守、禁止兼職，從律師個體入手，來提高律師整體的形象。澳門的律師准入制度比較嚴格，要進入律師行業，要具有澳門的大學法學士學位或具在本地區獲承認的其他法學士學位。這種學位的要求，保證@DGI@
律師執業尊嚴保障研究@DGJ@了進入律師群體的人員受到過高等法學教育的培養，而內地則無此要求。同時，內地的實習制度與澳門的實習考核也不同，內地的實習期限是一年，澳門的實習期限是最少18個月。在實習的具體內容方面，澳門律師法律法規的規定也更為嚴格。過多的追求經濟利益往往會損害律師的執業形象，在民眾中造成一種不良的印象。美國著名律師吉爾頓說過“如果律師事務所僅僅變成了一種掙錢的方法，一種盡可能方便而又甘冒任何風險的掙錢方法，那麼律師就墮落了。”19如果律師自己都已經墮落了，執業尊嚴問題便無從談起。這就是澳門《律師入職規章》中規定“從事執業律師職務者，不得兼任任何可減少該專業的獨立性及尊嚴的活動或職務”的根本原因，在原則性的規定下，同時也列舉了八種具體的職務類型，包括：○1澳門本身管理機關的據位人或成員及其顧問，以及該等機關辦公室的成員、公務員或合同服務人員，但立法會議員除外；○2法院或檢察院的在職或代任司法官，及任何法院的公務員或服務人員；○3市政廳的主席、副主席、公務員或服務人員；○4公共公證員、登記局局長及按有關的組織法規定的公證及登記機關的公務員或服務人員；○5任何公共機關的公務員或服務人員，但教學人員除外；○6武裝部隊或軍事化部隊的現職成員；○7居間人及拍賣員；○8特別法視為與從事執業律師職務相抵觸的其他活動或職務者。這些從個體提高律師素質的手段，20有利於律師整體素質的提高；對於律師兼職的禁止，也是樹立律師良好形象的有效途徑，值得我們借鑒。(二)增加外在展示，從服飾問題着眼內在的修為可以提高律師的群體形象，但是外在的展示也不可或缺。服飾道具的變化會產生雙向的心理作用，它提醒當事人以及民眾，也提醒律師自己。比如法官穿上法袍，法官獲得的不僅僅是尊榮感，而且對他們也在司法行為中形成了有效的制約21，給人一種儀式感和神聖感。對於律師同樣如此，穿上律師袍以後，就要時刻注意自己的身份，要注意個人形象。在着裝方面，澳門《律師職業道德守則》規定，澳門律師及實習律師在法庭作言詞辯論時，須穿着款式由澳門律師公會理事會所訂定之寬外袍。中國全國律協雖也出台了《律師出庭服裝使用管理辦法》，其中規定“律師擔任辯護人、代理人參加法庭審理，必須穿着律師出庭服裝。”但是在現實中，律師卻普遍沒有執行這一規定。同時這作為一個律師協會單行的一個規定，並沒有如澳門一樣納入律師執業的基本道德守則中，實際上降低了這一規範的約束力和地位。提高律師的群體意識，增強律師的職業感和神聖感，並通過外在形式加以展示，是實現律師執業尊嚴的又一有效路徑。(三)培養法官、檢察官等公職人員形成尊重律師執業尊嚴的意識長期以來，中國法律界彌漫着濃厚的國家主義色彩，其突出表現為法官、檢察官以官方身份自居而壓制律師在法庭上正當的行使權利。根據現代法治理念，在法律職業共同體內的法官、檢察官、律師所遵循的是同樣的規則，只是各自角色的分工不同，彼此之間沒有高低貴賤之分，因此，在法庭上，每一個角色根據法庭規則履行各自的角色職能，互相尊重，共同維護法庭尊嚴，通過公開、公平、公正的法庭審理程序，最終實現讓人們看得見的社會正義。鄒碧華法官深諳法治精神的三昧，從他的言行舉止中顯示出他明白只有法官、檢察官尊重律師，讓律師有執業尊嚴，法官、檢察官才有職業尊嚴，而法律才有尊嚴，進而現代法治社會才是可期待的。由此，鄒碧華法官贏得了包括法官、檢察官、律師、法學教授和法科學子等法律人的共同讚譽。培養法官、檢察官具有尊重律師執業尊嚴的意識，一方面可以通過向模範性人物學習，例如，向鄒碧華法官學習，這樣最具有形象性和可模仿性，非常具體明瞭該如何與律師互動；另一方面，借鑒澳門的法律規定，通過明確的制度性規範要求公職人員必須尊重律師。每一個職業都有各自的行為規則，每一個角色要善意的理解自身的職責和行為規則，自覺的遵守合理正當的規則，以最大善意與律師互動。因人類理性有限，不可能制定出完美的法律，應當以法律人的良知來彌補制度之不足。八、結語中國內地律師執業尊嚴保障關乎法治事業建設成敗，“它山之石可以攻玉”，澳門的一系列制度規範為提高中國內地律師執業尊嚴提供了借鑒。律師作為法律共同體的一員，執業尊嚴的確立有賴於司法環境的完善，需要國家司法制度改革，離不開律師的自治，律師群體形象的構建也不可或缺。在建設法治國家的語境下，期望律師的執業尊嚴能够得到保障，讓律師為法治的建設發揮更加重要的作用。
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)註釋：1賀衛方：《中國司法管理制度的兩個問題》，載於《中國社會科學》，1997年第7期。2江平：《維權乃律師之天職──再談“律師興則國家興”》，載於法律教育網：http://www.chinalawedu.com/new/23180a23184a2011/20111122yishua113220.shtml，2014年12月16日。3鄒碧華：《法官應當如何對待律師》，在2014年全國律師協會民事專業委員會年會上的演講。4尚權律師事務所：《新刑訴法實施狀況調研報告(2014年第二季度)》，載於尚權刑辯網：http://www.sqxb.cn/content/details16_1952.html，2014年12月13日。5楊學林：《論死磕派律師》，載於作者博客：http://yangxuelin1513.blog.sohu.com/302268199.html，2014年12月14日。6《法院副院長們的壓力》，載於經濟觀察網：http://www.eeo.com.cn/2012/0519/226678.shtml，2014年12月14日。7熊秋紅：《新中國律師制度的發展歷程及展望》，載於《中國法學》，1999年第5期。8同上註。9見全國律師協會：《中國律師行業社會責任報告(2013)》。10劉文君：《“深圳市民中的律師形象”調查報告》，載於《中國律師》，2011年第2期。11陳光中、龍宗智：《關於深化司法改革若干問題的思考》，載於《中國法學》，2013年第4期。12童之偉：《重慶打黑型社會管理方式研究報告》，載於新浪博客網站：http://blog.sina.com.cn/s/blog_656952ec0100zsmv.html，2014年12月14日。13陳磊：《李莊偽證案庭審細節：公訴人稱其享受免費嫖宿》，載於《南方人物周刊》，2010年1月8日。14冉金、慕鶴：《法院為何年底難立案》，載於《南方周末》，2011年12月16日。15同註3。16張福森：《律師制度的改革與完善》，載於《中國法律評論》，2014年第3期。17劉思達：《中國律師行業管理體制批判》，載於法律博客網站：http://liusida.fyfz.cn/art/1016924.htm，2014年12月14日。18《16位律師申請國務院裁決司法部對律師年度考核違法〈國務院行政裁決申請書〉》，載於新浪博客網站：http://blog.sina.com.cn/s/blog_68613f950102uzxd.html，2014年12月14日。19江平：《律師興則國家興》，載於《法制資訊》，2010年第11期。20見澳門《律師入職規章》第2條(不得兼任性)。21賀衛方：《法袍、法槌之外》，載於《人民法院報》，2002年6月21日。@DGK@
中國內地與澳門非監禁刑罰執行制度比較研究曾志濱在當今全球化背景下，世界刑罰改革正在邁向輕緩化的方向，中國內地刑罰改革也逐漸從重刑主義向輕緩化轉變。這一轉變的代表措施之一就是通過試點試行推動建立了中國內地的社區矯正這一非監禁刑罰執行制度，通過加強對社區服刑人員的監督管理與教育改造，促進其適應並重返社會，以實現預防和減少犯罪的目的。雖然中國內地刑法、刑事訴訟法已經確立了社區矯正法律制度，但社區矯正實體與程序內容還有待進一步完善，還缺少專門規定執行程序的社區矯正法。目前，中國內地正在積極推進社區矯正立法。立法需要借鑒國境外相關法律制度的有益經驗。中國內地與澳門同為大陸法系國家，考察澳門刑事法律中關於非監禁刑罰的相關規定，可以為健全完善中國內地社區矯正法律制度提供一個有益借鑒與參考。一、中國內地非監禁刑罰執行制度簡介《刑法》和《刑事訴訟法》是中國內地非監禁刑罰執行制度的主要法律依據。現行《刑法》於1979年制定，1997年進行了全面修訂，之後主要通過刑法修正案的形式對法條進行部分修正，目前全國人大常委會已經通過了八個修正案。現行《刑事訴訟法》同樣於1979年制定，1996年和2012年分別進行了兩次大的修正。中國內地的刑罰體系包括主刑與附加刑，其中主刑有死刑(包括死刑緩期2年執行)、無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制等五種，附加刑包括罰金、沒收財產、剝奪政治權利等三種。但在主刑執行中，對於符合條件的罪犯可以適用假釋或者暫予監外執行，對於3年以下有期徒刑或者拘役罪犯可以宣告緩刑。因此，綜合來講，中國內地非監禁刑罰應當包括管制、緩刑、假釋、暫予監外執行以及附加刑。在社區矯正制度建立之前，中國內地非監禁刑罰主要由公安機關負責執行。但由於當時公安機關警力不足而職責又不斷擴大，法院、監獄系統與公安部門之間的銜接和溝通機制不暢等因素，非監禁性刑罰存在着並未真正執行或者公安機關並不掌握適用非監禁刑罰罪犯有關情況等，更遑論實現對非監禁刑罰罪犯的管理與考察、教育與矯正了。1為解決實踐中非監禁刑罰執行難以落實的問題，中國從21世紀初期拉開了開展社區矯正試點、改革非監禁刑罰執行制度的序幕。中國內地社區矯正從2003年開始在北京、上海、江蘇等六省(市)進行試點，歷經2005年擴大試點、2009年在全國全面試行，目前已經進入了全面推進階段。在試點試行的基礎上，社區矯正被寫入2011年第十一屆全國人大通過的《刑法修正案(八)》，2012年《刑事訴訟法》進一步對社區矯正制度進行了確認，修改時增加了1條，在第258條規定：“對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行的罪犯，依法實行社區矯正，由社區矯正機構負責執行”。雖然中國內地實務界與學術界對社區矯正制度的性質定位還存在爭論2，法律也未對社區矯正的性質作出明確規定，但有關部門最新出台的關於社區矯正工作的指導性文件已將其定性為“一項重要的非監禁刑罰執行制度”3。從現有法律規定和實踐考察，中國內地社區矯正制度主要包括以下內容。一是在制度設計目的上，中國內地社區矯正以矯正社區服刑人員犯罪心理和行為惡習，促進其順利回歸社會為目的。4社區矯正機構通過要求社區服刑人員參加公益勞動、定期報告行蹤、接受治療等措施進行監督管理，通過開展法治課堂、心理輔導等活動對社區服刑人員進行教育矯治，通過開展技能培訓、協助解決生產生活困難對社區服刑人員進行幫困扶助，提高社區服刑人員適應社會的能力，從而使社區中國政法大學法學院博士研究生@DGL@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)服刑人員更好地融入社會。實踐證明，這種制度設計也能較好地實現預防和減少重新違法犯罪的目的，據官方2012年統計數據顯示，各地已累計接收社區服刑人員109.1萬人，累計解除矯正60.9萬人，已解除社區服刑人員中矯正期間再犯罪率為0.21%。5二是在適用範圍方面，目前社區矯正僅適用於對被判處管制，宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行的罪犯。雖然官方已經將社區矯正定性為非監禁刑罰執行制度，但依照《刑法》、《刑事訴訟法》，對於剝奪政治權利等附加刑並不適用社區矯正。有學者對此提出了異議6，而在試點過程中也包括剝奪政治權利的罪犯。但最終法律並未對此進行確認，這有待實踐和理論上進一步探討完善。三是在執行主體方面，法律規定還存在模糊。《刑法》中並未明確社區矯正的執行機關，2012年修改後的《刑事訴訟法》也僅規定“由社區矯正機構執行”，但對社區矯正機構的設置及其權限，法律並沒有明確規定。實踐中，社區矯正主要由司法行政機關具體負責執行。經過十多年的試點實踐已經形成了司法行政部門組織實施，人民法院、人民檢察院、公安機關等相關部門協調配合，社會力量廣泛參與的領導體制和工作機制。但司法行政機關與社區矯正機構之間的權限及關係如何設定，還需要法律進一步明確。四是在執行程序方面，由於社區矯正法尚未出台，社區矯正執行程序主要依據《刑法》、《刑事訴訟法》的有關原則規定以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2012年聯合頒佈的《社區矯正實施辦法》。具體程序內容主要有接收入矯，開展教育矯正、監督管理以及社會適應性幫扶等工作，解除矯正等。在實踐工作中，社區矯正機構依法對社區服刑人員實施監督管理行為，如組織參加公益勞動、進行集體學習，要求定期報告個人情況等。同時，為便於執行禁止令的有關內容、強化對社區服刑人員活動區域和行蹤的管理，社區矯正機構還根據社會危險性評估情況實施分類管理，對一些社區服刑人員採取定位管理、集中管理等措施。理論上，社區服刑人員是在社會上服刑的罪犯，其本身具有一定的社會危險性，對社區服刑人員實施分類管理，對存在不同社會危險性的社區服刑人員採取不同的監督管理措施，有利於更好的教育改造社區服刑人員，有利於更好地維護社會和諧穩定，也有利於更好地實現社區矯正制度的目的。但為了實現教育改造罪犯與尊重保障人權之間的平衡，應當通過立法明確社區矯正程序執行權限的有關內容，進一步明確哪些職責由社區矯正機構直接行使，哪些執行行為應當納入司法裁判的範圍。二、澳門非監禁刑罰執行制度的實體考察澳門《刑法典》是澳門非監禁刑罰的主要法律依據，這部法典是第一部由澳門本地立法機關制定的具有中葡兩種文本的刑法典，1996年1月1日開始生效，分兩卷，共350條，第一卷總則包括七編，分別對刑法的一般原則、犯罪事實、刑罰、時效等作出了明確規定，第二卷分則包括五編，分別規定了侵犯人身罪、侵犯財產罪、危害和平及違反人道罪、妨害社會生活罪和妨害本地區罪等。其中，在法典總則卷的第三編“事實之法律後果”中規定了澳門非監禁刑罰的適用原則、刑罰種類及執行內容。(一)關於澳門非監禁刑罰的適用原則問題近現代刑事訴訟的發展，經歷了一個從注重法定證據制度到自由心證制度的轉變。在現代訴訟理念指引下，刑事審判由法官根據內心良知，對法庭上控辯雙方提供的證據作出公正中立的評價，並據此認定犯罪嫌疑人是否有罪及應當適用的刑罰。在現代訴訟理念當中，法律並不機械地規定法官應當如何適用刑罰的規則，僅對刑罰評價範圍、刑罰的適用程度等內容作出規定，刑罰的適用問題是法官自由心證裁量的內容。但現代訴訟理念的發展的另一特點是越來越注重尊重與保障人權，注重人在社會中的作用，關切到監禁刑罰在隔離罪犯與社會等弊端的同時，反思促進罪犯重返社會生活的必要性，因此，非監禁刑罰措施逐漸興起，並成為世界刑罰改革的方向與趨勢。1990年通過的《聯合國非拘禁措施最低限度規則》(東京規則)特別提出：“限制自由只有從公共安全、預防罪犯以及正當的懲罰與威懾角度才是合理的，而刑事司法制度的最終目標是使罪犯重新參與生活”，並在第1條第5款中明確規定：“各國應在其本國法律制度內採用非拘禁措施，從而減少使用監禁辦法的程度”。也正是在這種世界刑罰改革的背景下，澳門地區對選擇適用剝奪自由刑罰與非監禁刑罰的標準問題在法律中作出了規定，明確了非監禁刑罰適用優先的原則。澳門《刑法典》第64條規定：“如對犯罪可選科剝奪自由之刑罰或非剝奪自由之刑罰，則只要非剝奪自由之刑罰可是當及足以實現處罰之目的，法院須先選非剝奪自由之刑罰”。這也正體現了“澳門刑罰體系寬緩人道的特點，肯定並尊重被判刑者的權@DHC@
中國內地與澳門非監禁刑罰執行制度比較研究利及人格，認為刑罰的目的不是要對行為人的惡行施以報復和懲罰，而是通過適用刑罰使其改過自新，樹立社會責任感和自信心並真正回到正常的社會軌道。”7這是澳門非監禁刑罰最主要的特點之一。(二)關於澳門非監禁刑罰的種類及適用問題澳門《刑法典》第40條明確規定：“科處刑罰及保安處分旨在保護法益及使行為人重新納入社會”，這表明澳門設置刑罰的目的主要是兼顧保護法益與教育挽救罪犯相結合。法律明確規定了對危害社會行為科處的徒刑、罰金等刑罰及保安處分措施8，但沒有死刑，澳門法律中還明確規定不得設死刑，也不得設永久性、無限期或期間不確定的剝奪自由的刑罰或者保安處分。其中非監禁刑罰主要有緩刑、假釋、罰金及附加刑。1.緩刑的適用條件澳門法律中對緩刑的適用能夠很好地體現刑罰目的的設置。澳門《刑法典》第48條規定：“經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。”首先，澳門緩刑的適用涉及刑罰目的實現方式的選擇問題，其並不以可能判處的刑罰輕重或者年齡、身體條件等為前提，而僅以能否實現刑罰目的為標準。當綜合考察罪犯的人格、生活狀況、犯罪行為造成的危害等因素，對罪犯的行為作出否定性評價即能實現刑罰目的時，法院既可以判處3年以下徒刑之緩期執行。其次，根據是否適用緩刑附隨考驗制度，澳門緩刑可以分為普通緩刑和附隨考驗制度的緩刑，兩者的適用程序並不相同。在適用條件上，附隨考驗制度的緩刑除應當符合普遍緩刑條件外，對於罪犯的年齡及刑期也有要求，一般適用於犯罪時未滿25周歲，且被判處1年以上徒刑而暫緩執行。在被判刑者應當遵守的義務方面，附隨考驗制度的緩刑除應當履行法定義務、遵守行為規則外，還應當制定重新適應社會的個人計劃。而且重返社會的個人計劃還應當得到法官認可並在裁判中載明計劃的內容，被判刑者要在社會重返部門的看管和輔助下執行個人計劃。第三，緩刑是以罪犯隨時可能被收監執行監禁刑罰作為保障手段，來促使罪犯悔過自新的，實現刑罰目的。對罪犯適用緩刑，並不是不執行徒刑，而是暫緩執行徒刑。在緩刑執行期間，如果罪犯遵守法定或者法官設定的義務、遵守便利其重新納入社會的行為規則，則緩刑期滿，徒刑即宣告消滅。如果罪犯在緩刑期間明顯或者重複違反命令履行的義務或者應當遵守的行為規則，或者因重新犯罪而被判刑，則意味着適用緩刑的目的並未達到，而應當廢止緩刑，將被判刑者收監執行判決所確定的徒刑。第四，澳門緩刑設置了違反適用條件的懲戒措施。澳門緩刑並不是只要罪犯違反了應當履行的義務或者行為規則，就將其收監執行，而是設置了對違反規定的懲罰措施，包括有警告、要求罪犯就履行緩刑義務作出保證、命令履行新的義務或者遵守新的行為規則，甚至可以將緩刑期間延長為不少於1年，但不超過原緩刑期間的1/2為限。這是執行緩刑的必要手段，對於約束和教育罪犯遵守緩刑義務、實現刑罰目的具有一定威懾意義。2.假釋的適用條件澳門法律規定，對罪犯適用假釋主要考慮的因素有刑期、罪犯個人危險性及社會適應能力等。首先，在刑期方面，罪犯應當服刑達到2/3以上，並且至少應當服刑滿6個月，這是假釋的刑期要素，也是適用假釋的先決條件。其次，在達到刑期條件後，考察罪犯所犯案件的情節、罪犯的人格及社會適應能力，如果有證據認為罪犯假釋後，其有能力以對社會負責的方式進行生活而有依據認定不再重新犯罪，同時不會影響維護法律秩序和社會安寧，才可以假釋。第三，澳門假釋還應當聽取罪犯的意見，而且應當經過罪犯同意，才可以假釋。澳門假釋的期間等於徒刑未執行完畢的刑期，但法律規定不得超過5年。3.罰金的適用條件澳門罰金以日為標準確定數額，每日罰金額為澳門幣50元至1萬元，由法院依據被判刑者的經濟及財力狀況為依據以及個人負擔情況來確定，一般最低限度為10日，最高限度為360日。法院可以規定被判刑者在1年之內繳納罰金，也可以允許被判刑者分期繳納。4.附加刑的適用條件澳門《刑法典》中的“附加刑”與中國內地《刑法》中的“附加刑”概念並不相同，其實際內容又可稱為資格刑，主要在於禁止某些被判刑者行使某些權利或者從事某些職業或業務，主要針對公職人員存在犯罪行為而實施的刑罰種類。三、澳門非監禁刑罰執行制度的程序內容雖然澳門《刑法典》也有非監禁刑罰的一些程序@DHD@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)規定，但主要的程序內容還是在澳門《刑事訴訟法典》中予以明確。現行澳門《刑事訴訟法典》制定於1996年，於1997年4月1日開始實施，2013年11月首次進行“法典式”修改9，共修改了56條，增加了8條，修訂後的《刑事訴訟法典》於2014年1月1日起正式生效。分析澳門《刑事訴訟法典》、《刑法典》中關於非監禁刑罰的程序規定，主要有以下方面的內容。(一)程序主體澳門《刑事訴訟法》創設了“訴訟主體”的專門概念。訴訟主體是指“直接參與刑事訴訟活動，影響訴訟步驟，並因而形成一定的刑事訴訟法律關係的當局和個人，，包括法官、檢察院、刑事警察機關、嫌犯及其辯護人、輔助人及民事當事人等”。10在澳門非監禁刑罰程序中，在法官主導下、其他訴訟主體參與性突出是主要特點。澳門法律淵源於葡萄牙，具有明顯的中國內地法系特色。法官是重要的訴訟主體之一，遵循職權主義原則，能夠主動干預推動刑事訴訟的進行。在執行非監禁刑罰時，法官的職權主義特點也非常明顯。如對罪犯適用假釋、緩刑得由法官作出裁決，法官可以依職權要求有關當局實施視為對作出關於假釋、緩刑裁判有利的措施。同時，監務部門、社會重返部門、檢察院可以通過向法官提交材料、發表意見而影響執行程序的步驟，罪犯本人更是可以直接向法院作出是否同意假釋、在緩刑期間接受醫治或者康復的意思表示。(二)具體規定1.緩刑執行程序首先，由法官決定適用緩刑並告知其他執行機關。法官可以決定罪犯在緩刑期間應當履行的義務，如對受害人進行損害賠償，通過適當方式給予受害人精神滿足，向社會互助機構捐款等。也可以要求罪犯遵守一定的行為規則，如不得從事某些職業，不得出入某些場所或者在某些地方居住，定期向執行機構報到等。但法官在作出決定前，應當收集相關證據，證明附加的這些義務在緩刑執行期間為必須的，同時還應當聽取檢查與、輔助人和被判刑者的意見，如果適用附隨考驗制度的緩刑，則還應當聽取社會重返部門的意見。其次，緩刑執行機構應當作出執行記錄並向法官報告。如果決定罪犯應當定期向法院報到，則法官應當將各次報到記錄到卷宗中；如決定罪犯應當向其他執行機構報到，則其他執行機構應當將罪犯報告情況告知法官。如果被判刑者沒有如期報到，則還應當告知法官罪犯未如期報到的理由。第三，如果緩刑罪犯違反相關規定，其他執行機關應當將被判刑者不履行義務或者行為規則的情況告知法官，由法官決定對罪犯適用相關的法律後果，法官根據罪犯行為情況，可以作出警告、延長緩刑期等懲戒措施，也可以撤銷緩刑將罪犯收監執行。2.假釋執行程序首先，假釋的啟動由監務部門提出，法律規定在到符合假釋的日期兩個月前，監務部門應當將罪犯在監獄的執行情況報告及提請假釋的理由提交法官。同時，社會重返部門應當對罪犯的人格、家庭、職業背景以及重新適應社會的能力及意願進行調查，形成報告提交法官，如果被判刑者被監禁超過5年，社會重返部門還應當制定罪犯重新適應社會之個人計劃提交法官。其次，法官在作出假釋決定前，應當聽取檢察院、被判刑者的意見。檢察院應當在可以假釋之日10日前將意見送達法官。第三，假釋的內容，除了應當說明假釋的依據外，還應當說明假釋的期間及假釋罪犯應當履行的義務或者行為規則。第四，假釋決定書作出後，應當在假釋前送達罪犯和監務部門、社會重返部門及法官指定的其他機構。如果法官不同意假釋，也應當將否決假釋的決定書送達罪犯。但如果法官否決了假釋，而罪犯還有1年以上徒刑繼續執行的，可以在剩餘刑期執行完畢兩個月前，再次啟動假釋申請程序。同時，罪犯在假釋期間應當履行法定義務、遵守行為規則，如果違反法律規定，情節輕微的，可能會受到警告、就履行義務作出保證或者要求履行新的義務或遵守新的行為規則等懲戒措施，情節嚴重的，則應當撤銷假釋，收監執行仍未執行完畢的刑罰。3.罰金的執行程序對於罰金數額，法律規定在法官作出裁判後即應當確定，執行時不得在裁判確定的數額上附加任何額外款項。被判刑者應當在有關裁判通知之日起10日內繳納罰金。澳門法律還規定，被判刑者可以申請以勞動代替罰金，但應當在申請時指明其學歷資格與專業資格、家庭與職業狀況及可工作的時間，如果罪犯可以確定或者有意向的工作機構，在申請時也可以提出擬提供勞動的機構。法官可以根據被判刑者的申請，命令被判刑者在居住地區、其他公法人或者法官認為對社會有利的私人實體的場所、工場或者活動中參加勞動，以代替全部或者部分罰金。以勞動代替罰金的勞動時間由法官根據被判刑者個人情況，在36個小時至380個小時的範圍內確定。被判刑者可以在工作日、週末或者節假日中完成，但應當符合法律規@DHE@
中國內地與澳門非監禁刑罰執行制度比較研究定的每天正常工作的時間要求。4.附加刑的執行程序對附加刑的執行主要由有關機構禁止或者中止被判刑者從事某項職業或者業務，因此，對於裁判內容的告知是執行附加刑的前提。澳門法律規定，法官作出適用附加刑的裁判後，應當告知被判刑者所屬部門或者機構的領導人，或者對某項職業或業務負有許可管理職責的部門，法官可以在附加刑適用期間扣押被判刑者從事有關職業或者業務的證明文件。除此之外，法官還可以根據被判刑者個人情況，命令採取執行附加刑所需的其他措施。(三)監禁刑罰與非監禁刑罰轉化銜接的程序規定澳門刑事法律不僅在刑罰適用原則上明確規定了非監禁刑罰優先適用原則，而且還通過具體程序實現監禁刑罰與非監禁刑罰之間的銜接與貫通。除了明確緩刑、假釋罪犯的適用及收監執行程序外，澳門刑事法律還有兩項制度設計，實現了監禁刑罰與非監禁刑罰之間的貫通與銜接。一是徒刑代替執行程序。這主要解決監禁刑向非監禁刑罰的轉化。澳門《刑法典》第44條第1款規定：“科處之徒刑不超逾六個月者，須以相等日數之罰金或以其他可科處之非剝奪自由之刑罰代替之，但為預防將來犯罪而有必要執行徒刑者，不在此限。”第2款規定：“被判刑者如不繳納罰金，須服科處之徒刑。”可見，澳門《刑法典》對此作出了明確且嚴格的規定。在適用刑期上，徒刑代替執行只能適用於被判處徒刑不超過6個月的。在代替執行徒刑的方式上，有罰金或者其他可以代替執行的非監禁刑罰。這又與澳門刑法中設置刑罰的目的相聯繫，只要符合刑罰的目的，即可以採取適當的代替徒刑的執行方式，如果代替徒刑執行不能實現預防犯罪的目的，則仍有必要執行徒刑。同時，如果對被判刑者適用了罰金替代執行徒刑，但被判刑者未繳納罰金，則仍應當執行徒刑。二是罰金刑轉化為監禁刑執行程序。澳門刑法不僅設置了監禁刑轉化為非監禁刑罰的程序，而且也同樣規定了非監禁刑可能轉化為監禁刑的程序。澳門《刑法典》第47條第1款規定：“不自願繳納或在強制下仍不繳納非以勞動代替之罰金者，即使所犯之罪不可處以徒刑，仍須服監禁”。法官對被判刑者判處罰金，即意味着被判刑者必須隨時繳納全部或者部分罰金，如果經濟條件有限，可以申請以勞動代替罰金，也可以申請分期繳納。如果不自願繳納或者強制後仍不繳納的，即使當時因判罰金之罪名不可適用徒刑，仍可以對被判刑者適用徒刑，監禁時間為罰金時間的2/3。這是澳門刑事法律對罪犯實施的較嚴的一個方面。四、澳門非監禁刑罰執行制度對中國內地的啟示與借鑒雖然中國內地的刑事法律傳統與澳門不完全相同，中國內地的社會治理工作也較澳門更為複雜，在適用非監禁刑罰制度時必然會存在一定的差異。但中國內地與澳門同屬一個國家、一個法系，考察澳門非監禁刑罰執行制度，至少在以下幾個方面，對於完善中國內地社區矯正制度存在一定的啟示與借鑒意義。一是在刑罰選擇適用的標準上，澳門在法律中明確規定非監禁刑罰優先適用的原則，既符合當今世界刑罰改革發展的趨勢，也有利於減少社會對抗，促進罪犯重新適應並返回社會，從而最終達到預防和減少犯罪的目的。目前，中國內地正在積極推進社區矯正立法，雖然這是一部專門規定非監禁刑罰執行程序的法律，但是否也可以吸收借鑒澳門《刑法典》和聯合國《非拘禁措施最低限度規則》的有益規定，在法律中明確中國內地社區矯正在刑罰選擇標準中的優先適用原則，以期倡導和鼓勵中國內地法官積極適用社區矯正，改變傳統的僅依靠監禁刑罰懲罰犯罪的理念和意識，推動社會更為寬容、正面地理解和接納社區矯正、更為積極地迎接罪犯重返社會生活。二是在執行主體方面，澳門非監禁刑罰執行以法官為主導，其他訴訟主體積極參與。在執行過程中，明確區分哪些行為應當由法官來決定，哪些行為應當由其他執行主體來記錄、考察或者提交法官審查。由專門機構負責的同時，各部門職責分工又非常明確，不容易出現推諉扯皮情形。中國內地社區矯正作為一項規範的刑事司法制度，不能搞成多部門協調機構，而應當是由執行機關專司其責。否則不符合刑事司法規律，實踐中容易造成職責不清、責任不明的現象，不利於社區矯正工作的有效開展。通過十多年的實踐發展，司法行政機關已經事實上成為了組織實施的主體。因此，立法應當首先明確司法行政機關與社區矯正機構之間的關係，對社區矯正機構作出立法上的整體設計，並對人民，人民法院、人民檢察院、公安機關在各自職責範圍內參與社區矯正工作作出具體明@DHF@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)@DHG@確的規定。三是在對非監禁刑罰罪犯管理方面，澳門採用的是“適用從寬，管理從嚴”的原則。雖然澳門刑罰體系中沒有死刑，也明確規定不得設置無期徒刑，澳門刑罰總體上較中國內地更為輕緩，但澳門建立了監禁刑罰與非監禁刑罰轉化的銜接程序，符合條件的監禁刑可以轉化為非監禁刑罰，以鼓勵罪犯重新納入社會，同時，不遵守法定義務或者行為規則的非監禁刑罰罪犯又可能隨時被收監執行徒刑，以威懾罪犯時刻警醒並遵守法律。而中國內地的刑罰設置明顯較澳門更為嚴厲，但在管理方面，卻又較澳門更為寬緩。主要體現在中國內地並未建立完善的監禁刑罰與非監禁刑罰銜接轉化的程序與機制，雖然法律規定對於違反法律規定的緩刑、假釋、暫予監外執行的罪犯可以收監執行，但對於不遵守法定義務的管制罪犯如何處理法律並沒有明確規定，對於不繳納罰金的罪犯能否適用監禁刑罰等屬空白，實踐中重裁判輕執行傾向明顯，有待法律進一步完善。註釋：1司法部社區矯正制度研究課題組：《改革和完善我國社區矯正制度之研究》(上、下)，載於《中國司法》，2003年第5期，第4-6頁；2003年第6期，第6-8頁。2劉志偉、何榮功、周國良編著：《社區矯正專題整理》，北京：中國人民公安大學出版社，2010年，第8-11頁。3最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2014年7月28日印發的《關於全面推進社區矯正工作的意見》。4曾志濱：《未成年人社區矯正與犯罪記錄封存制度關係問題研究》，載於《預防青少年犯罪研究》，2014年第2期，第33-37頁。5吳愛英：《努力推動社區矯正工作不斷發展》，載於《人民日報》，2012年10月24日。6劉強：《論“剝權”人員應納入社區矯正的範圍》，載於《河北法學》，2013年第8期，第35-40頁。7司法部基層工作指導司社區矯正工作處：《關於澳門社區矯正和香港更生康復工作研討會有關情況及思考》，載於《人民調解》，2008年第1期，第43-45頁。8澳門的保安處分雖然規定在《刑法典》中，但筆者認為其主要適用於造成犯罪事實但不具有行為能力的人所採取的保護性的強制治療、康復措施。澳門《刑法典》第83條規定：“作出一符合罪狀之不法事實，且依據第十九條之規定被視為屬不可歸責之人，如基於其精神失常及所作事實之嚴重性，恐其將作出其他同類事實屬有依據者，法院須命令將之收容於康復場所、治療場所或保安處分場所。”因此，本文並不將保安處分作為非監禁刑罰之一，不對保安處分進行詳細論述。9彭彥：《澳門新刑事訴訟法正式生效施行》，載於法制網：http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2014-01/21/content_5218292.htm?node=20739，2014年11月30日。10黃少澤：《澳門刑事訴訟法》，載於《中國法律》，1999年S1期，第16-18頁。
澳門與內地非訴訟糾紛解決機制研究李猛一、前言近年來內地非訴訟糾紛解決制度(AlternativeDisputeResolution)發展迅速，多元爭端解決機制日益完善，這與政府的大力支持密不可分，為推動非訴訟糾紛解決制度發展，內地實行了一系列行政舉措，充分體現了執政為民的治國理念。本文採用比較分析的方法，以構建崇法尚情、理法相容之和諧社會為出發點，從仲裁機構完善、人才培育、調解創新幾個方面探究內地與澳門之間關於政策性推動非訴訟糾紛解決機制發展的異同，探究澳門非訴訟糾紛解決機制的滯後與不足，並尋求借鑒內地之優勢予以完善。二、關於仲裁機構完善與發展自1994年《中國仲裁法》頒佈以來，內地仲裁業呈現良好的發展態勢，但隨着社會進步、經濟發展，原《中國仲裁法》的滯後性日益凸顯，一些規定已明顯不適於當下的社會發展狀況，早已被束之高閣。修訂該法的呼聲日益高漲，可惜近年內地對《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》多有修改，而《中國仲裁法》卻遲遲未動，多是用層級較低的解釋、條例奢求彌補該法的不足，仲裁制度建設的落後令人惋惜。不過，近年來內地政府通過一系列行政舉措大力推動非訴訟糾紛解決程序發展，取得了顯著成就，這一定程度上彌補了《中國仲裁法》的滯後與不足，並驅動爭端解決機制的日益多元化、國際化與市場化，這方面值得正在尋求體制變革的澳門非訴訟糾紛解決制度學習和借鑒。(一)澳門仲裁機構現狀1996年開始澳門以系統的立法形式逐步規範仲裁制度，然而，即使在上述法律制度制定以前，當事人也可以在合同中加入仲裁條款以仲裁方式解決爭端，只是未有法定的形式和規範性條文作為保障而已，不過時至今日，以仲裁方式解決爭端的方式在澳門仍未普及。澳門在回歸前後分別設立了5個仲裁中心，1998年期間分別通過第19/GM/98號批示許可設立民事或商事之小額消費爭議自願仲裁中心，第26/GM/98號批示許可設立澳門律師工會自願仲裁中心，第48/GM/98號批示核准設立澳門世界貿易中心自願仲裁中心。並在2001年9月通過第192/2001號行政長官批示許可澳門金融管理局設立一個專門性質的仲裁中心，在有關保險以及私人退休基金的民事或者商事爭議範圍內進行機構自願仲裁，但不得超過初級法院的法定上訴利益限額，即澳門幣5萬元。2011年3月28日又通過第66/2011號行政長官批示，核准設新樓宇管理仲裁中心，該中心受《樓宇管理仲裁中心規章》所規範，旨在通過調解、仲裁方式，促進解決在澳門特別行政區發生的樓宇管理爭議。上述仲裁中心在經費上分別獲政府資助，其中有兩個是專門處理利益值上限為澳門幣5萬元的小額爭端，而且對爭議事宜的範圍也各有限制。1澳門對於仲裁判決實行可上訴制度，法院對於仲裁裁決實行實質性審查，對於結果往往過分干預，這在一定程度上影響了仲裁的有效性與獨立性，加之澳門本地仲裁機構自身性質一直未得到法律上的認可，財政收支體制尚未明確，從而使得仲裁機構最終淪為當地法院的附屬機構，無論是程序還是實體裁判均依附於法院最終裁定。澳門《自願仲裁法》第34條則規定“按照衡平原則作出的仲裁不得上訴，除此以外仲裁員如果依據現有法律審判，當事人可以通過澳門科技大學法學院博士研究生@DHH@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)合同仲裁條款或單獨書面協議約定對仲裁裁決的上訴，但法律要求協議必須明確上訴的條件、期間和方式，否則上訴約定無效。另外，當事人還可以在仲裁協議或接受第一名仲裁員之前訂立的書面協議裏共同約定向高等法院提出對仲裁裁決的上訴。”顯然澳門不僅允許當事人通過協議的方式對仲裁裁決結果進行上訴，上訴條件更是可由當事人任意進行約定，並沒有法定上訴理由，比較於內地給予了當事人更多的上訴空間，這種做法雖符合當事人意思自治原則，對仲裁裁決公正性也起到一定的保障作用，但卻有損於仲裁效益性原則，嚴重破壞了仲裁的獨立性和有效性，其實質是司法的過度性干預，終使得澳門本地仲裁機構淪為當地法院的附屬。仲裁機構的獨立地位與合法權益無法得到有效保障，這與《紐約公約》的規定和當前國際通行做法顯然背道而馳。(二)變革中的內地仲裁機構近10年來內地政府在仲裁機構的完善上可謂勵精圖治，採取了一些列的計劃、舉措，着重加強仲裁機構的獨立性與專業性建設，力圖通過仲裁機構的規範化運行提升本國仲裁的國際影響力與吸引力。內地仲裁單位審理的國際仲裁案件的數量正穩步提升，國際聲譽日益提高，關於仲裁機構完備的成功經驗值得機構建設相對滯後的澳門參考借鑒。2005年在國務院法制辦協調司直接領導下，全國43家中等城市仲裁機構開始進行規範化建設試點工作，國務院法制辦公室組織並制定《全國仲裁機構規範化建設試點工作的實施意見》供各試點城市的仲裁機構參考適用。該試點工作不局限於試點機構，更是宣導有意向和條件的其他仲裁機構積極參與，從而在全國營造了一股努力探求仲裁機構規範化的良好風氣。規範化建設試點工作開展以來，全國各地仲裁機構緊密結合當地實際情況，積極穩妥地推進規範化建設進程，領導體制逐步健全，仲裁員隊伍結構不斷優化，軟硬體設施顯著改善，案件審理質量明顯提高，直接推動了中國仲裁事業健康、有序、快速的發展。1.健全仲裁機構領導機制試點工作以來，內地仲裁機構按照《仲裁法》和實施方案的要求，結合本地實際情況，持續完善仲裁機構領導核心體制建設。《全國仲裁機構規範化建設試點工作的實施意見》下發後，大多數仲裁機構都對仲裁委成員組成進行了調整和變革，大力推行領導集體的專業化和專職化，這為仲裁事業的發展提供了組織保障。充分發揮仲裁機構領導集體作用，這將保障重大事項決策的科學性與前瞻性，有利於正確把握仲裁事業的發展方向。2.確定仲裁機構法人性質以往內地政府把性質、功能、組織形式、資金來源各不相同的事業單位歸結為同類型法人進行管理，把國有政府機構、企業公司，社會團體混為一體，這種法人分類顯然與市場經濟所要求的法人多樣性相違背。仲裁機構多被定位為行政性事業單位，引起行政仲裁現象的頻繁發生，極大影響了仲裁獨立性與權威性。並且，仲裁收支由政府財政計劃性統一劃撥，收支不平衡情況嚴重，導致仲裁案件質量不高、效率低下。2012年中共中央、國務院《關於分類推進事業單位改革指導意見》下發後，各地根據仲裁法相關規定逐步變革仲裁機構性質，將仲裁機構列為“可由市場配置資源的公益性組織。”仲裁機構的法人性質的從新界定一是將仲裁機構與行政性事業單位相區別，確認仲裁機構的獨立性，從而減少仲裁中的行政干預、政事不分情形的發生；二是更有利於開濶探索和創新切實適合於本國仲裁發展的稅收和財務制度。23.探索適於仲裁機構發展的財政收支體制在仲裁機構財政收支體制上，“收支兩綫”是內地大數仲裁機構的財務管理模式。據此模式，當事人如申請仲裁應先把錢存入特定銀行(仲裁機構依法在該銀行開立仲裁費收納專門賬戶)而非直接交予仲裁機構，然後由銀行劃撥仲裁費款項至財政部門，再由財政部門部署年度收支計劃，仲裁機構最後依此計劃進行費用開支。然而，仲裁案件的數量是不能夠事先確定的，如果實際案件數明顯超過計劃數，將會引起仲裁費用收支不平衡情形的發生，案件越多仲裁員得到的報酬反而越少，從而難免導致仲裁過程中貪腐與枉法裁判情況的發生。這必將對內地仲裁機構的國際市場競爭力帶來負面影響，更多的涉外案件當事人將會選擇國外仲裁機構，而非到內地仲裁機構進行仲裁，即使該案件或許與內地更具有密切聯繫性。不過，在貿促會向國務院遞交了《貿促會關於調整貿仲委財務管理體制有關問題的請示》後，由2010年1月1日起，財政部、國家發改委同意將貿仲委收取的仲裁費轉為經營服務性收費，並依法納稅，據此，包括貿仲在內的一些仲裁機構開始“自收自支”，按照企業性質納稅。如此一來仲裁機構開支與市場相接軌，與自身辦案數量和質量相一致，仲裁員的辦案積極性逐漸提高，各仲裁機構的市場競爭意識@DHI@
澳門與內地非訴訟糾紛解決機制研究日益增強，這在一定程度上改善了以往仲裁收支不對等、不平衡的狀況。從法律層面分析，依據《中國仲裁法》第14條規定“仲裁機構獨立於行政機關，與行政機關沒有隸屬關係。”1995年國務院辦公廳下發《關於〈重新組建仲裁機構方案〉、〈仲裁委員會登記暫行辦法〉、〈仲裁委員會收費辦法〉的通知》[國辦發(1995)44號文件]規定“仲裁委員會設立初期，所在地政府應當參照有關事業單位的規定，解決其人員編制、經費，仲裁機構應當逐步做到自收自支。”仲裁機構實行自收自支，按企業性質納稅的制度，此項變革符合內地關於仲裁長遠發展的宏觀政策性規定，是依據有關法律、政策的合理性改革，與國際慣例和當前國情相適應。然而，仲裁機構不是以營利為目的，承擔企業稅賦與仲裁的解決社會爭端屬性相悖，過重的稅賦也不利於仲裁事業長遠發展。為此，近期在國務院、各地政府牽頭下，聯合各地仲裁機構再次探索仲裁財政收支體制改革方案，力求在堅持自收自支提前下，予以仲裁機構更多優惠措施，包括稅收、場地費用、宣傳廣告費用等方面，以望仲裁機構不會因過重賦稅影響到案件仲裁的質量與數量，極力避免仲裁市場惡性競爭狀況的發生。2013年底在廈門召開的全國仲裁工作年會對着重該問題進行了討論，達成“以自收自支為主，財政補助為輔，補助通過政府購買服務的方式實現，具體數額多少則取決於仲裁機構向社會提供仲裁服務的質和量，而不是單單以人員數量確定經費的一致結論”，並力求盡快謀劃切實可行的改革方案，以進一步完善仲裁財政收支體制。三、關於仲裁專業性人才培養與教育澳門律師公會的控制權基本上由少數既得利益者壟斷，為保持本身既得利益，他們抵制新成員加入。澳門律師公會根據《律師入職規章》第4條規定，凡具澳門的大學3法學士學位或具有獲本地區承認的其他法學士學位者均可在澳門律師公會註冊成為實習律師，而非在澳門的大學畢業的法學士，則需要根據該規章研習先修課程，學習熟知澳門法律制度。在這種保護主義的氛圍下，掌權的一群葡萄牙律師和澳門大學葡文法律系畢業的理事們甚至不依公會的有關規章辦事，除澳門大學法律系的畢業生外，其他大學的法律系畢業生一律被拒於門外，讓他們難以註冊成為實習律師，阻止他們加入澳門的律師行業。即使是澳門大學法律系的畢業生亦不能輕易取得律師資格，他們必須先登記成為實習律師，再完成實習律師的課程，通過考試後才能正式登記成為律師。目前實習律師的考試合格率非常低，不少實習律師經過多年的努力仍然停留在實習階段，無法通過考試註冊成為律師。在考卷不公開及不得查核的制度下，合格與否的權力完全操縱在少數既得利益者之手。他們一面不停地向外抱怨澳門的律師數目不足，另一方面則一直以暗箱操作方式，限制澳門律師數目的增長。至2012年初，澳門的註冊律師數目不超過230人4，其增長率與澳門的經濟發展完全不成比例，此外有很大比例的註冊律師根本不執業，在缺乏競爭的環境下，律師的專業水平無法提高，難以達到國際社會要求的水平，也無法改善行業壟斷的情況。律師業的壟斷極大限制了澳門仲裁事業的發展，利益壟斷下律師不願從事仲裁服務，而仲裁人員往往沒有本地律師資格，並缺乏仲裁專業性優勢，其本地機構裁判結果往往令人難以信服，專業性仲裁人才的培養是澳門仲裁事業發展的首要問題。針對澳門仲裁人才匱乏的現狀，2013年澳門科技大學法學院設立“仲裁與爭議解決研究中心”，聘請專職教師、設置專業課程、開設ADR論壇並授予仲裁法學學位，一系列舉措對於仲裁人才培育匱乏的澳門社會具有積極意義。但除此以外，澳門其他高校對於本地仲裁的研究則多居於批判式的論證，並沒有開設相關的專業性課程，更沒有相關的學位授予，大多將其列為邊緣性學科，試想一個地區的科研機構都不去對特定的社會問題給予探討研究，那麼社會中又能有多少人會予以關注其結果可想而知，呼籲澳門仲裁人才培養不應只是科研單位項目，更是一個政府的社會、行政職責，需要高校與政府彼此間的相互合作與共同努力。而在內地，仲裁員隊伍建設是各機構在開展日常工作中的重點工作，《全國仲裁機構規範化建設試點工作的實施意見》下發後，內地各仲裁機構在人事問題上轉變做法，緊密結合當地實際，嚴把仲裁員選聘關口，採取面向社會公開招考，公開選薦，選前培訓考試等方式，擇優選擇高校畢業生、市場經濟專家和企業家進入仲裁員隊伍。與試點前相比，優秀仲裁專業畢業生、專家學者、企業人員進入仲裁員隊伍的比例穩步上升，以往憑關係入職的情況大為減少，有力改善了仲裁員隊伍的結構。市場經濟的發展使得社會分工越來越細，從而也導致了社會糾紛的多元化與專業化。但由於前十年中@DHJ@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)國仲裁機構尚處於起步階段，因而仲裁的專業化優勢尚未充分發揮出來，仲裁未來要發展、要走專業化的道路就需要有與之相適應的配套軟體與硬體設施，其中對於專業性仲裁人才的培養顯得尤為重要，仲裁制度的完善需要更為專業化的仲裁隊伍。為此，近年來內地部分高校陸續開設仲裁法律課程，制定仲裁模擬公開課讓更多的在校學生瞭解仲裁、參與仲裁，有的高校如北京大學、對外經濟貿易大學、上海大學等甚至設立了仲裁法律專業專門招收仲裁法學生，進入該專業的學生要完成一系列的必修和輔修課程才能獲得相應的仲裁法學士、碩士或博士學位。同時各地政府推進高校與仲裁機構間的相互合作，深化研究、發展仲裁理論與實踐，一方面仲裁機構面向各高校開放，作為實踐和就業基地歡迎學生在此實習就業，學生可以在機構中獲得寶貴的實習、工作經歷。另一方面，仲裁機構走進高校與教師和學生共同探討仲裁工作中所遇到的各種實際問題，為問題的解決尋求智力支持，從而在機構與高校間達成一種良好的互動迴圈，實現雙贏結局，並為仲裁制度的發展、專業人才的培養奠定基礎、創造機遇，內地這種重視仲裁事業發展和專業人才培養的做法深值澳門借鑒學習。四、關於調解制度完善與發展澳門的社團管治傳統根深蒂固，從葡萄牙政權管治時期到澳門特別行政區成立至今，四百多年來澳門居民一直非常依賴其所屬的社團。每當居民之間或居民與政府之間發生任何糾紛，均通過其所屬的社團或界別團體出面調停解決，在凡事以調解或協商方式解決的情況下，糾紛甚少通過司法途徑解決，仲裁制度亦無法發揮作用。所以，調解協商解決爭議在澳門不可謂是一種傳統，社團、團體調解雖能夠解決問題，但始終不具有法律效力，當事人的權利亦無法得到法律保障，而訴訟、仲裁前的調解不僅具有傳統的調解模式，其結果更具有與審判或仲裁裁決相同的法律效力，從而可以對當事人的合法權益予以法律上的保障。因此，強化訴訟與仲裁前調解機制對於澳門當地來說更具有強烈的現實意義，澳門世界貿易中心與中國國際商會調解中心曾簽署合作協議，共同成立“聯合調解中心”，以解決兩地商業往來中出現的爭議和糾紛，除此以外各澳門仲裁機構並未設立專門性的調解機構，有關調解的相關法規制度與保障措施還不完善，甚至可以說，澳門立法的空白區域，這些澳門調解制度中的不足給我們留下了繼續研究探討的餘地。相較於澳門，在內地調解是具有傳統特點的解決社會糾紛的方法，也是目前國內法院運用的最多的一種結案方式。但是，隨着內地經濟快速發展，法院受理的案件尤其是新型民商事案件數量呈現出急劇攀升的態勢，法院審理民事案件的工作壓力和難度日益加大，原有的單一性的調解模式已經不能適應新形勢的要求。在這種情況下，各級法院創新調解觀念、創新調解機制和方式，擴大調解範圍和領域，靈活運用並充分發揮人民調解、法院調解、行政調解等各種調解機制的獨特優勢和作用，建立起以人民調解為基礎，法院調解為主體，其他各類調解有效銜接，共同發揮作用的多元化調解機制。(一)組織內部設立專門性調解機構近年來各地法院、仲裁單位陸續設立“調解服務中心”作為進行民事糾紛調解工作的專門機構，旨在建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制，建立起更完善、更協調的調解“大格局”。如遼寧省各級法院依據本省高院2012年專門下發的《做好人民調解與司法訴訟銜接工作的若干問題意見》，已推動該省在2013年成立了專業化的調解服務中心。(二)充分發揮人民調解委員會自治特性中國社會民事糾紛多集中在徵地拆遷、村礦(村企)矛盾、勞動關係、醫患關係、交通事故等領域，其他領域矛盾爭端相對較少。據此，個別省份開始針對矛盾糾紛重點領域建立健全專業調解組織，將資源分配到最需要的地方，集中力量開展調解工作，優化仲裁資源分配。在組織機構性質與法律地位的問題上，各省市依據《民事訴訟法》第111條5以及《人民調解委員會組織條例》第2條6確定專門領域人民調解委員會仍然是群眾性自治組織，具有兩方面特性：既是群眾性的，又是自治性的。實行自我管理、自我服務、自我監督，充分發揮基層組織民主性，避免行政上對組織內部事務的過分干預，以保障調解委員會處理爭端的獨立性、有效性和權威性。在組織內部管理上，各省允許調解委員會發揮自治性特點，針對不同領域內不同情況，以及本地區自身發展狀況制定與本調解領域、所在地區相適應的委員會工作條例。力求嚴格調解程序，注重調解質量，兼顧調解效率，從而保證專業領域內的爭端調解工作在規範化的體制內高效運行。切實做到為民服務，為@DHK@
澳門與內地非訴訟糾紛解決機制研究本地區經濟建設提供良好的法制運營環境。如重慶市家庭調解委員會，為適應家庭親情矛盾糾紛的特點，就由當地政府部門牽頭，聯合當地婦聯、居委會，組建成以“大媽”等為主體的調解隊伍，勸說維護為主，調解家庭糾紛。結果依靠“大媽”們的耐心與豐富的家庭生活經驗妥善協調了大量家庭、鄰里、婚姻爭端糾紛，極力避免了親人之間對峙公堂情況的發生，最大限度維護了親情關係，這為當地居民家庭和睦、社會穩定做出了突出貢獻。(三)《中華人民共和國人民調解法》為人民調解工作提供法律依據《人民調解法》由第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議於2010年8月28日通過，自2011年1月1日起施行。該法對人民調解的性質、程序、原則、效力等方面進行了規範化、系統化的規定，以國家立法的形式保障人民調解工作高效有序實行，並在實施過程中側重維護人民切身合法利益，力求減少避免瀆職、濫用權力等不法行為的發生。1.明確法院對人民調解工作的權利和義務《人民調解法》第5條規定7，各級法院借助自身專業知識的優勢，為調解人員專業素質培養提供幫助與支持，選派資深審判人員參與調解培訓，在公開審判中邀請相關調解人員旁聽並參與協助爭議案件的解決。定期舉辦調解經驗交流會議，相互學習借鑒調解經驗，並對相關調解中的難題進行專題討論或聘請相關法學專家提供免費法律諮詢服務，逐步在審判與調解工作之間建立起規範化的資訊交流與銜接配合機制。2.保障人民調解協議合法有效性《人民調解法》第31條8明確了人民調解協議在法律上的效力，履行調解協議不僅是當事人的道德義務，更是其法定義務，若當事人不按照調解協議及時履行義務，其將依法承擔相應的法律後果。另外，第33條確立了對人民調解協議的司法確認制度9，這是近年來人民調解工作的一項重要制度創新，是運用司法機制對人民調解給予支持。人民法院依法及時確認人民調解協議的法律效力，依法做好強制執行工作，為人民調解工作提供強有力的司法保障。3.重視《人民調解法》社會宣傳與推廣《人民調解法》頒佈實施以後，全國各地以此為契機，利用多種方式加大對《人民調解法》的學習與宣傳；逐步健全人民調解組織網路體系，完善區域性人民調解組織；積極拓展行業性、專業性人民調解組織，推進調解員專業化與職業化建設，注重培育年輕調解員隊伍，保障人民調解制度長遠發展。五、內地非訴訟糾紛解決機制對澳門的啟示(一)完善澳門仲裁機構建設針對澳門仲裁機構法律性質模糊的問題，可借鑒內地改革方案，將澳門主要仲裁機構定性為公益性服務組織，機構自主獨立運營，不受司法行政干預，財政上政府採取適當方式對於機構案件審理、人員開支給予一定補貼(直接或間接)，補貼的依據可以是機構審判案件的數量和質量，從而在保障仲裁機構審理案件的公平正義的前提下實現經營的收支平衡。10市場化的運作模式，政府適當行政支持不僅有利於增強澳門仲裁機構市場競爭力，也又有助於政府自身社會公信力的提高。對於機構中專業仲裁人員，可適當從本地仲裁專業畢業生中選拔，允許他們進行本地仲裁實習或工作，讓仲裁理論學習與實踐相結合。這不但能提升澳門本地仲裁服務的專業化水平，也能夠一定程度上改善律師服務市場壟斷現狀，引入競爭機制，互為促進提高各自服務質量和效率。同時，可聘任熟知仲裁業務的本地專職律師為備選仲裁員，允許本地執業律師兼職仲裁員，這不但可以緩解澳門訴訟與仲裁的對立態勢，也能進一步完善仲裁隊伍體制建設，讓仲裁機構人員更為多元化、專業化，從而提升澳門仲裁的質量，並由此獲得更多的社會認同感。(二)加強澳門本地仲裁宣傳與推廣澳門自1963年起已經有關於仲裁的法律規定，但政府卻從未認真考慮或切實推行仲裁制度，居民對仲裁制度的認知程度非常低，絕大部分居民甚至不知何謂調解和仲裁。除此之外，20世紀90年代澳門國際機場開始運作前，澳門並非一個國際城市，澳門的對外交往幾乎全部通過香港進行。在澳門設立的國際企業少之又少，因此很少出現國際商務上的糾紛，加上政府未能積極推廣，自願仲裁制度形同虛設，根本沒有發揮作用。更為重要的是澳門經濟結構單一，地區的主要收入源自博彩業，其他的周邊行業如酒店、飲食、旅遊等，基本與博彩業相輔相成，甚至可以說是博彩業的附帶行業。國際貿易方面未受重視亦缺乏吸引力，出入口貿易為傳統的少數企業所壟斷，參與行業競爭的企業極少，在缺乏市場吸引力的情況下，外資企業根本無興趣加入競爭。澳門世界貿易中心的會員@DHL@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)基本上也是澳門中華總商會及澳門出入口總商會的會員，為了鞏固傳統力量的地位，他們之間的關係千絲萬縷，在維護自身利益的大前提下，結成同一陣綫，分享澳門出入口貿易的市場。在這樣的環境下，排外氣氛較重，會員之間出現商業紛爭的機會極微，即使出現紛爭，亦在維持社會和諧的大前提下，以協商方式解決或由有影響力人士出面調停解決。因此，仲裁制度基本上可說是無用武之地。隨着社會的不斷發展和社團生態的逐漸改變，澳門經濟日益多元化，民間糾紛也更加多樣性，商事爭端數量的快速增長給與人手、資源有限的本地法院以極大壓力，案件化解效率和審判質量較以往有所下降。另外，基於新形勢下糾紛解決的複雜性、專業性要求，以和解或社團調解解決爭議很難再得到合理、公正、有效的結果。因此，在當前的澳門社會新形勢下，較之法院審理解決民事糾紛仲裁可謂是其最佳替代方式。但令人遺憾的是，仲裁制度在澳門長年處於備而不用狀態。澳門居民和企業對仲裁不太瞭解，政府又沒有積極推廣和協助發展仲裁事業，這對建立完善澳門本地仲裁制度極為不利。所以，政府應當採取措施加強宣傳和推動本地仲裁制度，積極培育專業性仲裁人才，增加澳門人對仲裁制度的瞭解，從而更多地讓本地市民和企業信任並願意利用仲裁方式化解糾紛與爭端，以推動澳門早日成為充滿人情味，禮法相容，包容並蓄之和諧社會。(三)推進澳門調解制度完善與發展由於澳門律師公會壟斷地位短時間內還無法打破，澳門居民進行民商事訴訟除要耗費大量精力時間外，更須支付昂貴的律師服務費用。澳門律師公會採用統一收費標準，細則繁複，費用條目龐雜且透明度不高，按小時諮詢收費的辦法讓許多希望通過訴訟解決爭端的當事人有心無力、望而卻步，而只能寄託於社團組織調停化解。由於社團的民間性，缺乏權威性，許多爭端協議僅是形式上的作用，而缺乏有效執行力，具有合同性質的爭議解決協議如需貫徹實施又要回歸訴訟或仲裁程序，反而更加費時耗力，得不償失。與此同時，澳門公益訴訟機制要求條件過於嚴格，不但受案範圍狹隘，申請人資格也有一定要求，通常是極為弱勢群體方可享有，一般居民則被拒之門外，公益訴訟的作用在澳門本地作用極為有限。依據綜上分析，澳門現需將調解制度更加規範化、法制化和體系化，使得這種傳統糾紛解決機制與時代前進步伐相適用，為社會公平正義發揮積極效用。1.借鑒內地完善庭前調解制度澳門並未將庭前調解法定化，反而法院往往較為排斥庭前調解的適用，在澳門本地法官觀念中通常認為庭前調解會引起結果的不公正性，因為在調解中就已經瞭解案情，並與當事人相互交流，感情因素的介入會引發法官審判過程中主觀判斷上的偏差。但澳門不妨嘗試仿效內地，將庭前調解制度法定化，將調解機構獨立化，專門負責庭前調解工作，如果調解不成則可依據“調解優先，不妨礙當事人訴訟合法權益”的原則允許爭端雙方進一步提起訴訟程序，並且曾參與調解的司法人員不參與任何審理工作，以保障法官理解審理案件的公正性以及判決結果的合法有效性。除此以外，還可嘗試庭前調解與社會調解相結合的辦法，讓司法工作人員與社會調解組織或與當事人均較為熟悉的第三方聯合進行庭前調解，設立庭前多方調解機制，使庭前調解更加社會化和人情味，從而保障司法調解權威有效性的前提下，不斷提高調解成功幾率，間接減少案件訴訟情況發生，以此促進社會氛圍的安定和諧。2.推進澳門社團調解制度化與現代化澳門社團調解歷史久遠，社會影響力根深蒂固，深得民眾信賴，只是由於近年澳門快速發展，經濟模式日益多元化，原本的社團調解比較下顯得越加滯後，已不太適應現代澳門社會新形勢下的新要求。為此建議政府適當介入，對社團調解進行規範化與法制化，讓其在一個穩定的法律框架之下有效運行，以增強其調解結果的高效權威性。首先，澳門政府可派遣專門司法調解人員組織社團調解人員進行定期培訓考核，提高社團調解人員業務水平，保障調解工作的公正合理性。其次，學習內地適時引入社團調解協議司法確認制度，對於合乎法律法規的社團調解協議可允許當事人自行決定是否進行司法確認，一旦確認則具有司法裁定同等法律效力，非有強迫、欺詐、趁人之危等法定特殊情形則不予改變或撤銷，以司法確認方式賦予社團調解協議更高法律效力，從而確保協議將來獲得有效執行。再次，仿行內地，針對不同行業可分別設置社團調解機構，政府對於機構資格進行審查批准和定期檢查，如針對樓宇類爭端可專門設立“樓宇糾紛調解委員會”，並規定會中需包含樓宇相關專業的技術人才，能夠公正有效化解樓宇類型的糾紛。這樣不僅有助於社團調解規範化運行，更是增強了機構專業性特點，能夠專職高效化解特定領域內的爭議問題。最後，利用法律科學界定社團調解程序與職權。澳門社團調解具有民間性的特點，過分的行政干預可@DIC@
澳門與內地非訴訟糾紛解決機制研究@DID@能會破壞其原有的當事人意思自治屬性，影響到澳門爭端解決機制的多元化發展。所以，在保證社團調解自治性質的前提下，較宜採用法律法規的方式統一規範社團調解的流程、收費、組成人員、協議製作等內容，使社團調解中的各項工作做到有法可依，逐步實現社團調解的法治化和現代化。(四)建立粵港澳仲裁研究區域性常設機構粵港澳在國際商事仲裁上的合作，是為粵港澳商貿圈順利發展提供更好的制度保障，通過粵港澳仲裁合作、互通有無、取長補短會有利於三地營商環境更加規範化、透明化和便利化。粵港澳不僅地緣親密，更有着相融的歷史傳統與文化，以此三地仲裁交流與合作具有廣濶前景，今後更應彼此信任，努力推動仲裁在本區域的發展，從而為本區域提供更為完善便利的爭端解決途徑。然而，當前三地交流多是採取座談會、論壇的形式，時間不固定，效果不顯著，缺乏統一性與組織性，這勢必影響今後本地區仲裁的長遠合作與發展，為此，可以考慮設立粵港澳仲裁研究會以使得三地仲裁交流更加固定化、常態化。11尤其2013年上海自由貿易(實驗)區試行建立，粵港澳較之上海更具有區域與協作優勢，加之內地政府對自貿區定性為可複製、可推廣的創新制度，近期粵港澳自貿區規劃方案業已提上日程。12在此背景下，自貿區法制保障建設與非訴性爭端解決的研究更加迫切，設立粵港澳仲裁研究會具有現實緊迫性與必要性。(五)通過合理比較適用逐步完善澳門非訴訟糾紛解決機制隨着非訴訟糾紛解決機制的發展，非訴訟糾紛解決制度創新越加的國際性與全球化，澳門欲完善本地非訴訟糾紛解決機制勢必需要學習、借鑒國外先進理念和規範，使其非訴訟糾紛解決制度更加適應於時代要求，更加與國際社會相接軌。然而，並非國外所有先進、富有創造性的制度都適用於澳門當地，因為澳門歷史、文化傳統以及經濟發展方式具有其獨特性，國外看似好的制度並非一定對其適用。所以，澳門在學習其他國家或地區先進非訴訟糾紛解決制度的同時，還應注重研究哪些非訴訟糾紛解決制度切實可以移植於澳門，適於澳門這片獨特的文化土壤，能夠切實為澳門非訴訟糾紛解決體制完善與發展發展帶來積極作用，從而在穩定的前提下不斷提升澳門非訴訟爭端解決機制國際化水平。註釋：1澳門本地仲裁機構受理範圍大多僅限於消費、保險及私人退休金相關的民事爭議。2王紅松：《我國仲裁機構的法人定位問題》，載於《人民法院報》，2008年2月19日，第3版。3“澳門的大學”指的是在澳門設立的大學，因此，除“澳門大學”外，“澳門科技大學”也應該包括在內，但澳門律師公會卻只承認澳門大學，而把澳門科技大學的法律系畢業生視為“非在澳門的大學畢業的法學士”，要求他們根據《澳門律師公會求取律師業規章》的規定修讀先修課程，然後還需要通過一項考試才可註冊成為實習律師，而澳門大學的法律系畢業生則可免修先修課程並免於考試，直接註冊成為實習律師。澳門律師公會這一行為明顯違反《澳門律師公會求取律師業規章》的規定，因此2014年9月澳門法院判定澳門律師公會此種做法不符合法律規定，其無評判澳門科技大學法學教學方法與質量的資格，澳門科技大學法學院畢業生擁有到律所實習並通過考試獲取澳門律師資格的權利。4謝光漢：《澳門地區的仲裁機制為何停滯不前》，載於《民事程序法研究》，2011年第8期，第268頁。5《中國民事訴訟法》第111條規定，“人民調解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導下，調解民間糾紛的群眾性組織。”6《人民調解委員會組織條例》第2條規定，“人民調解委員會是村民委員會和居民委員會下設立的調解民間糾紛的群眾性組織。”7《人民調解法》第5條第1款規定，“國務院司法行政部門負責指導全國的人民調解工作，縣級以上地方人民政府司法行政部門負責指導本行政區域的人民調解工作。基層人民法院對人民調解委員會調解民間糾紛進行業務指導。”8《人民調解法》第31條規定，“經人民調解委員會調解達成的調解協議，具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。”
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)9所謂司法確認制度是指“對經人民調解委員會調解達成調解協議後，雙方當事人認為有必要的，可以自協議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認；人民法院確認調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執行。”10直接補貼是根據仲裁機構受理案件的數目和審理質量，政府直接劃撥一定財政予以支持的方式。而間接補貼是通過間接性優惠措施給予本地仲裁機構發展以政策上的支持。澳門可仿照美國給予仲裁機構土地使用補貼，以優惠的價格給予仲裁機構以使用權，間接支持本地仲裁事業發展，提高仲裁服務的國際競爭力；或是仿行內地給予稅收優惠政策，對於仲裁案件所得徵稅較低的稅費，側面對仲裁機構予以財政補貼。11陳忠謙：《推動粵港澳仲裁合作，創造國際化營商環境》，載於《仲裁研究》，2013年第1期，第2頁。12董冠洋：《李克強推廣上海經驗中國自貿區再下三城》，載於新浪財經網：http://finance.sina.com.cn/china/hgjj/20141212/203721065384.shtml，2014年12月12日。@DIE@
試論現代監護理念的演變——以澳門監護制度為中心馬潔娜一、引言原始人類社會是群居的社會，人們分工合作，共抗敵人和野獸攻擊。1群居本身說明早先人類在原始洪荒的地球上並不具有特別的生存優勢，由此對身體虛弱的人、年齡幼小的人，需要特殊的保護2，這當然也是一種監護，但不是現代民法意義上的監護制度。從居住的特性來看，迄今人類仍然是群居動物，似乎沒有進步。當然，今天人類社會群居不是為了對抗敵人和野獸，而是為了交換、合作。這是人成為經濟動物的首要特徵。但是，問題在於，既然人和人之間交換、合作，為甚麼會還會出現監護制度？這與監護的功能有關。現代監護制度功能有二：第一，人格的保護。“民法以人為本位，以人之尊嚴為其倫理基礎”。3作為民法基本制度之一的監護，此點功能甚為明顯。第二，財產代理。顯然，現代監護制度的基本理念並非自古羅馬時期就已經形成，恰恰相反，彼時的監護制度，遠未具備今日的涵義。現代大陸法系各國和地區的民法，包括澳門《民法典》都對監護作出了專門的規定，但後者的問題仍然不少，因此需要釐清現代監護的理念，重塑澳門監護制度。二、監護：從權力到義務大陸法系(民法法系)的監護制度，在古羅馬時期就已經頗具雛形。據桑德羅‧斯奇巴尼根據羅馬法《民法大全》選編的《婚姻、家庭和遺產繼承》，羅馬法中的監護制度樣態極為豐富，分為未適婚的監護4、遺囑監護5、法定監護6和指定監護7。監護是有關財產行為的對人的權利，“受監護人的取得能力並不被監護和保佐所吸收，就像根據純粹的羅馬法原則並不被‘父權’所吸收一樣，受監護人是‘自權人’，因而如果係男性，則是‘家父’。”8但學界對於羅馬法中監護的功能則存在認識上的分歧。彼德羅‧彭梵得認為，對監護人權力的確定應當真正有助於受監護人的利益，而不是為了擔任監護的人的利益。9而巴里‧尼古拉斯在《羅馬法概論》中則認為，最初的監護更多考慮的是監護人的利益。他說：“監護制度的歷史清楚地反映着從一種觀念到另一種觀念發展的進程，在這一進程中，特權被變為義務。”10尼古拉斯所說的“特權”，當是指在家長制羅馬社會中，家長基於羅馬法律的規定，對被監護人的監護特權。作為特權的監護，一直是父權社會的家族生活方式之一，帶有男權和父權的雙重特點。直到近代著名法典《法國民法典》，都未有本質改變。羅貝爾‧巴丹戴爾指出，與成文法國家永久的父權制度相反，《法國民法典》將父權限制為子女年滿21歲，同時又忠實於羅馬法有關“家父”的傳統。“父權仍然非常嚴厲，因為家父可以單獨對子女行使權威，可以命令對不滿13歲的子女實行拘禁，最長時間為一個月，而對年滿16歲的孩子，還可以命令實行最長6個月時間的拘禁。”11而最初被命名為《法國人之民法典》的《法國民法典》，其實也不過“優先是所有權人、已婚者、家父之《民法典》”，“打上了指導共和八年憲法之‘權威原則’的烙印”。12家長不僅對子女有監護權，而且對妻子也享有特權，《法國民法典》第213條規定：“夫應保護其妻，妻應順從丈夫。”13正如巴里‧尼古拉斯所言，今日監護制度已無家長制社會特權色彩，而更多地體現為義務和責任。《法國民法典》即為著例。該法典第394條規定：“監護，作為對兒童的保護，是一種公共性質的任務；監護是家庭與公共行政部門的責任。”14該條規定在大陸法系國家和地區民法典的監護制度中，最具鮮明立場，澳門大學法學院博士研究生@DIF@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)意味着監護不僅僅是私法制度，在必要時，它可能還是一項重要的公法制度，由政府代行監護之責。這種思想也體現在台灣地區1999年修正民法第1094條時的舉措，即“基於社會監護之理想，引入公職監護、社團監護之制度”，林秀雄評論時說“此次修法……實屬正確”。15此外，《葡萄牙民法典》中出現了“善良家父”這樣的法律術語，該法第1935條第2款規定：“監護人應以善良家父之注意義務擔任監護職務”。16澳門《民法典》在述及“監護人之權利與義務”時，有與上述《葡萄牙民法典》第1935條第2款完全相同之規定。17上述法條中的特定術語“善良家父”和羅馬法中“善良家父”的關係為何，我們仍然不清楚，但是，這一術語的出現值得關注。18根據學者的研究，在羅馬法上，善良家父是社會一般的認識能力和意志力的標竿，就認識能力而言，他應預見行為的一切可能的後果並趨利避害地處置之；就意志力而言，他應照料自己管領的人和物不致使其受到損害，為此在收穫季節要不畏蚊蟲和夜露睡在打穀場上。19由此觀之，今日葡萄牙及澳門監護制度中的“善良家父”，很有可能是羅馬法上“善良家父”在當代的重新解釋和權利義務的重新塑造。又或者說，和近代以來的“親權”制度存在某種關聯。可以確知的是，在沒有規定“親權”制度的國家和地區，通常也不會規定“善良家父”，而“親權”一般是與未成年人相關的。例如《日本民法典》中的情形。積極重達在評論日本的監護制度時說，當代“未成年人之監護，乃是親權之延長或補充”。20這是極為中肯的。概而言之，監護的演進史，是一部從權力到義務的演化史，也是從羅馬法上“善良家父”式威權管理，到近現代歐陸民法典上“公共部門”代行監護之責的演化史。三、監護、禁治產二分法的檢討澳門《民法典》的監護制度21，是作為“彌補親權之方法”22而出現的。根據CarlosAlbertoDaMotaPinto的著述，對未成年人之無能力以代理制度補充之，補充方法首先是親權，無親權時則是監護。23澳門《民法典》第1784條規定“監護人一職，由父母指定並獲法院確認之人擔任，又或由法院指定之人擔任”，以及第1785條“父母得為假使其於將來死亡或無行為能力之情況，指定未成年子女之監護人”，可知澳門的監護制度，實為未成年人的監護制度，而不包括對成年之無民事行為能力或限制民事行為能力之人的監護。從制度設計來看，澳門成年的無民事行為能力或限制民事行為能力之人在私法上的地位和權利，是由澳門《民法典》總則中的“自然人”章來規定的。澳門《民法典》承襲葡萄牙民法典成例，沿用了禁治產、準禁治產制度24，比較《葡萄牙民法典》“禁治產制度適用於成年人”的規定25，澳門《民法典》只是略作修訂為“禁治產制度適用於成年人或親權已解除之人”。26由此可知，澳門《民法典》中的救助制度，包括三個部分：未成年人監護制度，成年人禁治產、準禁治產制度，以及保佐制度。查域外立法例，自20世紀末以來，傳統民法上的對精神障礙、身體殘障成年人的禁治產制度和對未成年人的監護制度之間的區分日趨模糊，主要體現為監護制度向成年人監護的擴張和禁治產制度的逐步消亡。如德國自1992年1月1日起廢止禁治產制度，代之以較有彈性的監護制度、法律上的照管制度以及保佐制度。27日本自2000年4月1日起廢止禁治產制度，實施“新的成年監護制度”，即輔助、保佐和監護的制度。28根據該新制度，日本監護制度分為對未成年人的監護和對成年人的監護。根據2007年3月5日第2007-308號法律，《法國民法典》廢除了禁治產制度，代之以未成年法定管理(父母俱在或其中一人亡)、未成年人監護(父母均已去世)和對成年人的法律保護措施(凡是經醫療認定因精神或身體官能損壞，不能表達自己意思，無法自行保障其利益的成年人)。29在晚近頒行的民法典中，雖然2003年1月10日生效的《巴西新民法典》上保留了禁治產制度30，但是1995年1月1日起施行的《俄羅斯聯邦民法典》第一部分——即“總則”編、“所有權和其他物權”編、“債法總則”編，其“總則”編第三章規定了公民(自然人)——卻並未規定禁治產制度，而是規定了對未成年人的“監護”制度、對成年人的“保護”制度以及對有行為能力公民的“庇護”制度。31禁治產制度早在《十二表法》和羅馬法中就有規定。烏爾比安說：“根據《十二表法》的規定，禁止浪費人管理自己的財產。這是根據慣例而引進的一項原則。不過，現在裁判官們或行省執政官們如果發現一個人隨時地無節制地揮霍他的財產，破壞性地濫用他的財產，那麼，要參照精神病人的例子給該人指定保佐人。”精神病人和浪費人始終處於被保佐狀態中，而一旦精神病人和浪費人直到或是精神病治愈或是恢復了良好的習慣，則保佐狀態直接依法終止。32@DIG@
試論現代監護理念的演變自羅馬法以來，禁治產制度的功能一直是“禁”，《法國民法典》非常明確地規定，“成年人經常處於癡愚、心神喪失或瘋癲的狀態者，即使此種狀態有時間歇，應禁止其處理自己的財產”。33澳門《民法典》的立法者則認為成年人“因精神失常、聾啞或失明而顯示無能力處理本人人身及財產事務”34，以及對於上述之人雖然未致禁治產宣告，但“因慣性揮霍、濫用酒精飲料或麻醉品而顯示無能力適當處理其財產”35的情形，則應適用禁治產制度。而上述適用禁治產的情形，即若置於《法國民法典》或《德國民法典》時代，尚可能有質疑之聲，放諸今日，則顯然與民法的精神相違背，也與人權保障思潮相逆。梅仲協在《民法要義》(1937年，1954年修訂)一書中尚認為德國、瑞士、蘇俄、法國、日本民法典中禁治產範圍，都較《中華民國民法典》(以及後來的台灣現行民法)為廣，除對於心神喪失或精神耗弱致不能處理自己事務者得宣告禁治產外，凡聾、啞、盲、浪費、酗酒，也得為禁治產。梅氏因而認為“現行民法，未設專條，殊為憾事”。36但僅僅過了半個世紀，現行台灣民法就廢棄了禁治產制度，將所有法條中的“禁治產”修正為“監護”，新修訂的台灣民法並於2009年11月23日起施行。其修法理由是，修法前民法禁治產之用語，“僅有禁止管理自己財產之意，無法彰顯成年監護制度重在保護受監護宣告之人，維護其人格尊嚴，並確保其權益之意指”。37台灣的情形當然與澳門不同，但是，其修法理由當是中肯的。四、未成年人財產之管理制度如前所述，澳門《民法典》將監護作為“彌補親權之方法”而規定，同時作為彌補親權的方法而在《民法典》中規定的，還有“財產之管理”。38這就產生一個邏輯上的問題，即澳門《民法典》中的監護制度，其內容是否不包括“財產管理”？從上述第三節來看，監護人的職能之一，即是幫助受監護人建立起資產和債務清單，但是，監護人只能建立和向法院提交清單，並不能管理財產，管理財產另有其人，名為“財產管理人”。39澳門《民法典》第1823條規定了管理人的權利和義務，包括：○1管理人在其管理範圍內，具有監護人之權利和義務；○2在與管理人負責管理的財產有關的行為上，管理人是未成年人的法定代理人；○3管理人應以財產的收益補償未成年人的父母或監護人為扶養未成年人所支付的必要款項；○4對於在管理人與未成年人的父母或監護人之間所出現的分歧，由法院透過裁判處理，如有親屬會議的，則法院在作出裁判前須聽取親屬會議的意見。從上述第1823條內容來看，“財產管理人”是一項疊床架屋的制度，其功能完全可以由監護人來承擔。理由如下：第一，所謂“管理人在其管理範圍內，具有監護人之權利和義務”的規定，其實已經預設了管理人的功能與監護人在本質上是極為相似的。第二，法條規定，管理人在財產有關行為上是未成年人的法定代理人。但是，根據澳門《民法典》第1794條的規定，同樣可知監護人雖然並不當然就是受監護人的代理人，但是，作為受監護人的代理人的監護人，在經過法院許可後，其功能非常豐富，足以取代財產管理人，包括：○1作出第1744條第1款所指的任一行為；○2以運用未成年人的資金為名義而取得動產或不動產；○3接受遺產、贈與或遺贈；○4設定或清償債務，但有關債務涉及未成年人的扶養，或對未成年人財產的管理屬於必要者除外；○5提起訴訟，但屬於收取定期給付之訴，或遲延起訴可能導致損害者除外。至於監護人是如何成為受監護人的代理人的，法條並未言明。途徑可能包括：○1未成年人父母指定；○2法院指定。第三，管理人的第三項職能“應以財產的收益補償未成年人的父母或監護人為扶養未成年人所支付的必要款項”，完全可以由監護人來完成，只是監護人為被監護人利益而墊付的款項，當然不能由自己決定如何補償自己，而可以考慮由法院來決定如何從受監護人的收益中來補償監護人。因此，本文認為澳門《民法典》中的財產管理人制度，並無獨立存在的必要，完全可以廢除。如此處理後，作為彌補親權之方法的，就只有監護一項而已。五、成年人監護澳門《民法典》未規定成年人監護。比澳門《民法典》頒佈尚晚3年的《巴西新民法典》，也沒有規定成年人監護，而該制度在《魁北克民法典》中已得到規定，在許多國家的民法學說中也都已得到承認，《巴西新民法典》因此落得了“敗筆”的指責。40認為監護制度僅僅適用於未成年人，而對身體殘障、精神障礙成年人適用禁治產制度，可以說是19世紀初至20世紀中葉大陸法系家長式民法典的管制理念持續發酵的產物，並未意識到人格尊嚴、人格平@DIH@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)@DII@等之重要。澳門《民法典》頒佈於1999年，卻還抱殘守缺規定禁治產制度，令人費解。徐國棟在評論2002年《巴西新民法典》時指出，該法典“全然不顧在法國和德國等民法領導性國家已廢除禁治產制度的事實仍然規定了這一有傷人的尊嚴的制度”，是“敗筆”。41褫奪精神正常、身體殘障成年人的財產管理權利，當然也有幫助之意，但是其管制意味更重。施啟揚認為，原有的禁治產制度受到世人關切與重視的原因，正是高齡化社會的來臨以及社會的動盪不安，使得精神障礙人數相對增加，且其輕重程度不同。尤其是進入21世紀以來，由於醫藥發達，精神障礙的治愈機會增加，對於受監護人應特別重視其人權的維護。事實上受監護人的病況不同，不能使其長期處於社會的邊緣，而應視其精神狀態的改善程度，逐步再融入社會，過正常生活，行使權利、履行義務。42施氏所論並未及於身體殘障人士，就澳門《民法典》而言，其所規定的聾啞、失明等身體殘障人士，在其“顯示無能力處理本人人身及財產事務”時適用禁治產制度，卻凸顯民法典制定者缺乏對身體殘障人士必要的人格尊嚴之關注，也未關注殘障人士人格平等之心理需求。43此外，今日澳門早已超越美國賭城拉斯維加斯，成為全球第一賭城，澳門嗜賭成癮之人日漸增多，又當如何救濟之，是否可以將其納入澳門民法上的救助體系？現時澳門《民法典》對此問題缺少關注，但是未來《民法典》修訂時，是否可以考慮擴大成年人監護的範圍並將問題賭徒納入其中？澳門親屬法未來的發展，當然未必是借鑒德國、法國、日本或者台灣地區的修法成例，但是，在傳統的監護制度和禁治產制度二分法逐漸失去合理性之後，總體發展趨勢是以監護制度領禁治產制度之責，當是毋庸置疑的。至於對那些需要特殊保護的成年人，立法上是用“監護”制度保護之，還是如法國，直接規定“對成年人的法律保護措施”，或者如俄羅斯聯邦規定“保護”和“庇護”制度，則需要先行進行修法研究，不宜直接移植。本文認為可以作如下的修法構想：就體系而言，民法上救助制度包括監護制度和保佐制度兩大類，在監護制度之下，又可以細分為未成年人監護和成年人監護。六、結論澳門的監護法律制度，自澳門回歸以來並未有甚麼變化，並不是因為該制度沒有值得改進的地方，原因可能是在於，該問題早已存在，但尚未引起我們足夠的重視。從監護制度演進史可知，現代監護的理念是保護被監護人，而非對其進行管制。因此，在近代大陸法系國家的民法典立法浪潮中開始出現的一些制度，諸如禁治產，因其明顯具有管制人身、褫奪財產管理權的色彩，在後來的歷史發展進程中，已經逐漸被世界各國和地區所廢棄。現代民法，已經從“把人看作理性的、有意志的、堅強而聰明的存在加以對待的方法，轉變成為主要把人看作弱者、愚蠢的存在而加以對待”。44既然聰明的存在需要恢復其愚蠢本相，則愚蠢的，更為愚蠢，弱勢的，更為弱勢，應是現代民法發展的趨勢。澳門的監護制度也應該與時俱進，未來修法時果斷廢棄禁治產制度，並且在民法典中取消未成年人財產管理制度，而統一以未成年人監護代之。鑒於成年人喪失行為能力的情況所在多有，也應規定對其實施成年人監護，而不是禁治產或類似的制度。註釋：1[美]拉爾斐‧比爾斯等：《文化人類學》，駱繼光等譯，石家莊：河北教育出版社，1993年，第154頁。2[芬蘭]E‧A‧韋斯特馬克：《人類婚姻史》(第一冊)，李彬等譯，北京：商務印書館，2002年，第41-56頁。3王澤鑒：《民法總則》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第124頁。4對於未適婚的監護而言，監護是指“由市民法所賦予的、對那些因年齡原因不能自我保護的自由人給予保護的一種權利”(D.26,1,1pr.)。此種監護的適用條件是，未成年人父親死亡，或者未成年人脫離父權而終止了處於父權狀態下之處境(D.50,16,239pr.)。見[意]桑德羅‧斯奇巴尼選編：《婚姻、家庭和遺產繼承》(羅馬法民法大全翻譯系列)，費安玲譯，北京：中國政法大學出版社，2001年，第151頁。5根據《十二表法》的規定，只有兒女處於父權之下，就允許父親通過遺囑給兒子或女兒指定監護人。同上註，第151
試論現代監護理念的演變頁，D.26,2,1pr.。6根據《十二表法》的規定，法定監護由宗親屬和保護人，也就是說由那些能夠接受法定繼承的人擔任。烏爾比安認為“這一規定是很妥善的，由希望繼承的人管理財產，這樣就使財產不會被揮霍掉”。同註4，第151頁，D.26,4,1pr.。7監護人的指定，既不是依支配權，也不是依司法權，而僅僅是依照法律，或者依照元老院的決議，或者依照皇帝的諭令進行指定。同註4，第171頁、第151頁，D.26,1,6,2.。8[意]彼德羅‧彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，北京：中國政法大學出版社，1992，第169頁。9同上註。10[英]巴里‧尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，北京：法律出版社，2004年，第2版，第96頁。11羅結珍譯：《法國民法典》(上)，北京：法律出版社，2005年，中譯本代序(羅貝爾‧巴丹戴爾撰)，第17頁。12同上註，第21頁。13李浩培等譯：《拿破崙民法典(法國民法典)》，北京：商務印書館，1979年，第28頁。根據法國1970年6月4日第70-459號法律，該條已修訂，代之以“夫妻共同負責家庭道德與物質事務的管理，負責子女的教育並為子女的未來做準備”。這意味着妻子不再負有順從丈夫的義務，而且取得了和丈夫平等的家庭事務管理權利、子女扶養教育權利。見註11，第67頁。14同註11，第132頁。15林秀雄：《論未成年人之監護及“民法”第一千零九十四條之修正》，載謝在全等：《民法七十年之回顧與展望紀念論文集(三)：物權‧親屬編》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第271頁。16唐曉晴等譯：《葡萄牙民法典》，北京：北京大學出版社，2009年，第349頁。17見澳門《民法典》第1791條第2款。18經查歐陸各國，諸如德國、西班牙、奧地利、法國、瑞士等國的民法典均未在“監護”或類似制度中規定“善良家父”，僅在《意大利民法典》第349條中出現了監護人“盡善良管理人的勤謹注意”這樣的規定，詳見費安玲等譯：《意大利民法典》，北京：中國政法大學出版社，2004年，第91頁。但是，《馬耳他民法典》提到了“善良家父”，該法典第172條規定：“監護人應照顧未成年人的人身，代理其所有的民事事項，並如同善良家父管理其財產。”見李飛譯：《馬耳他民法典》，廈門：廈門大學出版社，2012年，第63頁。19徐國棟：《從身份到理性：現代民法中的行為能力制度沿革考》，載於《法律科學》，2006年第4期，第66頁；陳志紅：《羅馬法“善良家父的勤謹注意”研究》，載於《西南民族大學學報(人文社科版)》，第26卷第8期，第56頁。20[日]積極重達：《親族法》，第615、616頁。轉引自註15，第273頁。21見澳門《民法典》第1784-1824條。22見澳門《民法典》“親子關係之效力”章第三節節名。23CarlosAlbertoDaMotaPinto：《民法總論》(第3版)，林炳輝等譯，澳門：法務局、澳門大學法學院，2009年，第118-119頁。24見澳門《民法典》第122-139條。葡萄牙的相關制度見《葡萄牙民法典》第138-156條。同註16，第27-30頁。25《葡萄牙民法典》第138條第2款首句。見唐曉晴等譯：《葡萄牙民法典》，北京：北京大學出版社，2009年，第27頁。26見澳門《民法典》第122條第2款首句。27見《德國民法典》第1773-1921條。見陳衛佐譯註：《德國民法典》(第2版)，北京：法律出版社，2006年，第538-575頁。28見《日本民法典》第883-876條。見渠濤編譯：《最新日本民法》，北京：法律出版社，2006年，第178-189頁。29分別規定在《法國民法典》第389條、第390-413條、第425-494條。同註11，第130-131頁、第130-136頁、第138-157頁。30見第四編“家庭權”中規定了“禁治產人”(第1767-1778條)。見齊雲譯、徐國棟審校：《巴西新民法典》，北京：中國法制出版社，2009年，第277-278頁。31見《俄羅斯聯邦民法典》第28-41條。見黃道秀譯：《俄羅斯聯邦民法典》，北京：北京大學出版社2007年，第45-49頁。根據該法典第41條，“庇護”制度，是“對於因健康狀況不能獨立行使和保護自己權利和履行義務的具有行為能@DIJ@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)@DIK@力的公民，可以根據其請求，對他設立庇護形式的保護”。被庇護人和保護人(幫助人)之間需要簽訂委託合同。因此，“庇護”相當於輔助、幫助，並非傳統民法中對身體殘障人士或精神障礙人士的救助制度。32同註4，第185頁，D.27,10,1pr.。33見《拿破崙民法典》(《法國民法典》)第489條，該條已經廢止。同註13，第65頁。34見澳門《民法典》第122條。35見澳門《民法典》第135條。36梅仲協：《民法要義》(修訂版)，北京：中國政法大學出版社，2004年，第59頁。37施啟揚：《民法總則》(修訂第8版)，北京：中國法制出版社，2010年，第92頁。38見澳門《民法典》第1819-1824條。39見澳門《民法典》第1819條。40同註30，第27頁。41同上註，第27-28頁。42同註37，第90-91頁。43當然，在民法典禁治產制度之外，澳門並非沒有針對殘障人士的社會保障制度，完全寄望於民法典，並試圖以一部法典之力改變殘障人士保護之整體形勢，可能亦非現實之舉。44[日]星野英一：《私法中的人：以民法財產法為中心》，載於星野英一：《現代民法基本問題》，段匡、楊永莊譯，上海：上海三聯書店，2012年，第87頁。
兩岸法律實務與對離婚自由權的保護──以大陸、台灣地區通婚為例國熙婚姻是家庭的起點，在以體力為主導的社會生產背景下，家庭是維繫養老扶幼、保證勞動的最有效方式。隨着科技的發展，人類在婚姻秩序中享有較為寬泛的自由權逐漸成為了可以追求的目標，無過錯離婚原則的創立更是改變了婚姻的面貌。但有血有肉的人不是機器，婚姻也不是工廠，所以立法、司法過程中如何適當回應這種由社會變遷產生的離婚矛盾，必將是一個富有實際意義並長期存在的課題。“一國兩制”的踐行與豐富不僅面對着政治和經濟層面的挑戰，多地間民俗婚習的差異衝突也總是狹路相逢、不可避免。本文將聚焦大陸及台灣地區法律、文化對離婚自由權1保護的現況，針對兩岸通婚中離婚衝突的解決問題，辨析法理、事理以期能為法律更好維護海峽兩岸通婚中的離婚自由權，提出可以善用的建議。並在前論的基礎上，為澳門有關婚姻立法獻計獻策。一、大陸地區有關離婚自由權的婚姻法沿革及現狀在離婚問題上，如果說1950年的《婚姻法》是以解放婚姻中人身自由為主旋律的，那麼1980年《婚姻法》則是以賦予人們追求愛的權利為主要宗旨。從人權的角度上看，這是一種由經濟狀況決定的漸進式給予。建國初期中國響應貫徹恩格斯的共產主義婚姻觀，強調不僅丈夫具有主張離婚的權利，妻子也應具有該項權利。2隨後一系列人為提升婦女在婚姻、家庭生活中地位的舉措，對大陸地區的婚姻自由產生了深遠的影響。1950年頒佈的《婚姻法》從法律條文層面解除了買賣、包辦婚姻、一夫一妻一妾、多婢多姬等舊3的婚姻秩序。1980年頒佈的《婚姻法》更是初步確定了以無過錯破裂主義4為主導的離婚標準。事實上，在《中華人民共和國憲法》中(第49條第4款)更是將婚姻自由列為不可破壞的天然人權，可見中國立法體系中對婚姻自由權的重視。上述立法舉措，不僅促發了上世紀50年代和80年代兩次離婚潮，更應該注意到的是讓大陸男性在婚姻關係中走下了神壇，同時也喚醒了女性捍衛婚姻自由的意識。然而，不能否認的是在一個特定時期內，政治路綫長期代替了法律規範。其實，女性地位的提升也伴隨着婚姻關係“去政治化”的起步。儘管中國早期蘇區1934年頒佈的《中華蘇維埃共和國婚姻法》第10條明文規定：確定離婚自由，男女一方堅決要求離婚的即可離婚。而事實上，甚至綿延到解放後的很長一段時間內，政治氣候仍然深深地籠罩着婚姻關係。結婚、離婚不僅僅是個人生活層面的選擇，也是政治、人格正確與否的衡量標準。這種趨勢主要的體現是“組織”在個人婚姻關係的締結、存續、分離過程中，持續扮演着重要的角色。個人對愛情、婚姻的追求往往要讓度於組織上的需要，這就必然造成諸多貌合神離、同床異夢的“畸形婚姻”，持續摧殘着當事人的心靈。政治上的束縛導致在一定的時間維度裏，社會整體離婚率低得驚人。儘管1980年《婚姻法》出台後，離婚神秘的面紗似乎被揭開，但在之後很長一段時間離婚的民政審批過程中，仍然不僅僅需要個人向單位滙報離婚意向及思想動態，還需要出具由單位簽署的離婚介紹信。5這就意味着離婚經常會成為單位中的一項政治事件，隱私權喪失的同時，當事人也很難逃脫被諸多“有色眼鏡”聚焦的命運。政治上的“定調”導致離婚的隱形成本居高不下，個體往往很難衝破政治、家庭、行政體系的束縛和牽絆選擇走出悲慘的婚姻。在這個大背景下，1989年11月最高法頒佈了《關於人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》，列舉了13條法院應澳門大學法學院博士研究生@DIL@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)予離婚的具體事由，在一定程度上緩解了政治調解干預離婚的現象。從近代法史角度看，離婚自由權的伸張最需要的就是多元、開放的社會土壤。1992年鄧小平南巡後，中國改革開放步伐加快，城市迅速發展膨脹，農村人口漸漸擺脫土地束縛，“陌生人社會”代替“熟人村落”6成為了社會生活的主流。人際關係流轉速率加快的同時重土安遷的思想也土崩瓦解。在此基礎上，人們既可以享受流動的交換利益，也勢必面臨着更多道德外的誘惑。案例中顯示，由外遇導致離婚的前奏時常是丈夫(或妻子)外出打工，在城市鋼鐵森林裏持續工作的環境中，精神上的遊離和身體上的出軌通常只有一綫之隔。曾經被“妖魔化”的離婚訴訟也日益稀鬆平常。這一時期內自然人對離婚自由權的意識逐漸演化成了實際的司法需要。時至今日大陸離婚實務中，採取了協議離婚和訴訟離婚並存的模式。其中，協議離婚強調雙方在婚後財產、子女撫養等問題中意思表達一致，自願達成協議。而實際上，當夫妻雙方絕意離婚時，通常很難達成“人平不語”的協議，所以往往需要求助於法院來維護離婚財產分割的公平性。在大陸，法院對於離婚訴訟裁判的法定標準通常來自《婚姻法》第32條規定：“……感情確已破裂，調解無效，應准予離婚……下列情形，調解無效的，應准予離婚：(一)重婚或有配偶與他人同居的；(二)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；(三)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；(四)因感情不和分居滿兩年的；(五)其他導致夫妻感情破裂的情形”。現實訴訟中，當夫妻單方第一次向法院提出離婚訴訟時，法院通常會以“感情並未完全破裂”為由駁回訴訟請求(存在一方當事人不到庭或者夫妻一方對另一方有明顯人身侵害的情況除外)，如當事人半年至一年後再次提起訴訟，法院通常才會予以支持。這段離婚訴訟實務中的考慮期，一方面給予當事人雙方充分消化矛盾、思考婚姻破裂與否，另一方面，司法體系也從實效角度充分發揮了在一定程度上限制離婚自由及緩衝感性婚姻破裂衝擊社會整體安全的效能。值得注意的是這種司法處置原則並沒有以成文法條的形式呈現，而是以習慣法約定俗成的方式存在。大陸司法對離婚自由權的限制還體現在重調解輕訴訟的趨勢上。7通觀現實中的案例不難發現，調解者往往是離婚訴訟中的“和事佬”，他(她)們樂於在調解過程中挖掘夫妻生活中的細節，不僅僅熟悉如何維護“夫妻和諧”，還大多具有多年婚姻生活經驗。在對他人婚姻生活的體問風俗、透析事理的過程中，如果可以達到破鏡重圓的效果，那麼調解者通常將會有一種實實在在的幸福感，對這種“幸福”的追尋督促着大批中年人樂此不疲地去調解離婚案件，致使大部分離婚案件均以調解書的形式結案。綜上所述，解放思想和改革開放後的大陸多次極力驅散婚俗中的封建迷霧，對離婚自由權的伸張在成文法體系內較為支持。但基於上述實際司法情況，將大陸離婚自由權的司法現狀概括為有一定隱性條件限制的離婚自由比較貼近實情。二、台灣地區對離婚自由權的婚姻法沿革及現狀台灣地區法律體系中，有關親屬法始於民國19年(1930年)頒佈的《民法親屬編》(“民法”第967-1137條)，後國內政局變遷國民黨政府轄區南移至台灣，時過境遷催生的社會習俗流變使久遠的法源日益與現實生活脫節。在此情況下，台灣“立法院”1974年開始研究修改“民法”並於1985年通過修正案後頒佈實施。其後又經過5次修正才形成了現行版本，5次修改中進一步明確了離婚子女撫養的裁判需滿足子女最優利益(1996年)，並刪除了相姦結婚的限制(1998年)。總體上看，台灣的親屬法中有關離婚的規定，在充分參酌了德國、日本、瑞士等強國法律精神的同時，也盡可能的保留了傳統儒家的婚俗倫理。通觀台灣有關離婚自由權的立法沿革，不難發現其內容充分體現出道德感凝重的特點。在成文法體系中，台灣曾長時間地限制有責配偶的離婚請求權，也就是說當一方存在通姦行為時，其對離婚的請求權也被法院自然的剝奪了，這種帶有強烈懲罰性的法律直至2000年才被修正為現行的有責、無責均可享有離婚請求權的狀態，可見歷史上其法律風向。另外，男女有別思想也長期浸染着有關離婚的法律規定，例如在1997年前的台灣“民法”第987條明文規定：“女子自婚姻關係消減後，非逾六個月不得再行結婚。已分娩者除外”，可見法律對女子的婚姻操守持更為嚴苛的態度。上述兩項在思想開明地區難以想像的法條，台灣直至2000年左右才予以廢除，可知其法律體系對中華封建文化恪守之深。為了避免僅用局促的視野去觀察婚姻問題，就必須注意到文化是法律的溫床這一事實。若要從文化角度客觀地審視台灣的婚姻情況，除重視其與大陸的宗親血脈關係外，也不能忘記其曾長期被日本殖民的歷@DJC@
兩岸法律實務與對離婚自由權的保護史背景。台灣在社會生活中篤定信仰傳統中華習俗禮節，恪守婚內男尊女卑的角色定位。其實，中國法律史中曾長期強調婚姻中男女有別的思想，在封建時期多個朝代律例中均規定丈夫打傷妻子要從輕甚至是免於定罪，而妻子若是毆傷丈夫則要加重刑罰。日本由於重視學習中國古代倫理習俗，同時在當下婚姻家庭分工中，男性大多外出工作女性持家，社會習俗和經濟結構共同決定了日本重男輕女的社會秩序。基於此，在日本對台灣長達50年的殖民統治過程中，逐步加深了台灣社會婚俗中的重男輕女思想。如果說在對東方傳統文化的繼承和西方自由主義侵襲之間存在着一個奇妙的鐘擺，那麼台灣在“鐘擺效應”中始終傾向於中華固有的倫理。除上述堅持婚姻生活中男高女低的定位外，台灣還保留了諸多傳統封建婚俗。例如在結婚年齡上，台灣就將門檻設置得較低(男18歲、女16歲)，與傳統中華習俗相近。又如在1986年之前，離婚訴訟指定由丈夫戶籍所在地管轄，響應男主女輔的封建思想。還如在婚姻成立的要件問題上，台灣並未採取“行政登記主義”，而是以公開儀式和兩位以上證人在場為標準，突顯了宗法中鄉俗熟人的私法功能。另一個需要關注的趨勢是近來大陸社會對離婚問題的干涉，往往要讓度於離婚自由權的彰顯，而當下台灣文化面對離婚時的舉措還是可以直白地捆綁家庭和睦。產生這種態勢，主要基於以下因素：○1自《馬關條約》後50年內，台灣作為日本的殖民地曾長期在強大的警察制度壓制下，依照日本的社會秩序運行日常生活，這對台灣的影響無疑是巨大的。至今，和日本一樣台灣島內的大多數人們依然秉持着男主外(工作)女主內(家庭)的生活模式，除形成男高女低的婚姻地位格局外，該模式更是要求家庭夫妻內部附着更多的利益牽掛，丈夫的社會收入要與妻子的家務勞動交換、互融才能保證家庭的良性運轉，這種情況下穩定的夫妻關係對社會的正常發展也就變得尤為重要。○2台灣並沒有經歷前文中提及的大陸人為提升婦女地位等政治活動，家庭秩序的形成往往基於傳統儒家思想，注重婚禮的儀式感並強調夫唱婦隨，這種意識培養出的個體通常會形成較為嚴整的婚姻觀。○3宗教強調的和緩待人、慈悲對世的思想在一定程度上塑造出了台灣人不溫不徐的性格。從民國時期開始，以蔣介石、宋美齡為代表的社會上層大多信奉基督教，民間教會醫院、學校遍佈，宗教思想長時間的浸染人心。當下，台灣政治中也並無主義對抗宗教的影子，這也就營造出了一個相對寬鬆的信仰環境，在這種土壤下內心對信仰產生出共鳴的民眾與樂於標榜信仰的個體在行為方式上是截然不同的。面對離婚等矛盾突顯的問題，人們也習慣於提前告訴自己衝突來了要先表現得謙虛一點，正是這類無形的心理干預使得宗教可以黏合一些已經破裂的家庭。拋開道德感的虛偽高低不論，凝視宗教本身，似乎其一直是限制離婚自由的工具。台灣實務中出於對私隱權的重視，離婚登記行政人員對離婚者僅有形式上的審查權。但在法律體系內和大陸一樣，台灣“民事訴訟法”第577條明文規定“離婚之訴及夫妻同居之訴，應經法院調解。”與大陸不同的是這種調解的目的在實務中被界定為避免離婚，也就是說調解結果不可能是同意離婚。另外，當法院人員組織調解時，夫妻當事人除自身參加外，還可推舉雙方數目相同的1至3人參加調解，可以預見參與調解的很可能還包含夫妻雙方年邁的父母，在這種組織形式下形成的調解書同樣具有法律效力，所以可見由法院主持的離婚調解往往是在不遺餘力地達到勸和不勸離的目的。當離婚雙方實質的進入到訴訟程序中，實際如何權衡婚姻問題中的利益分配往往會在一定程度上受到台灣法官自身倫理觀念的影響。這不僅僅是法律解釋者對法律的一種感性補充，而且事實上也被台灣立法者納入到了成文法體系內部。2000年“民法”部分修正案中為了防止對無責離婚的濫用，確立了有關離婚訴訟的公平原則：當法院認定如果法院判決離婚對拒絕離婚一方顯失公平的情況下，或是離婚對於未成年子女將會帶來可預見的巨大損害時，法官仍可以“斟酌一切情事”後駁回離婚之訴，維護社會穩定、倫理觀瞻。判例表明，諸多案件也是在這樣的原則下從法官自身的是非觀念出發，在充分調動財產、子女等制約離婚因素的基礎上，強制維繫了多個家庭的團圓。不難發現，法官面對離婚案件時內心存在着這樣的一個預設推定，即大多數普通人需要在一個穩定的倫理、禮節守則指導下，去經營一段波瀾不驚的婚姻生活。事實上，司法結果通常會無形的順從於主流的價值觀，由於幸福被定義成了穩定，那麼判決對離婚自由的限制也就變得冠冕堂皇、順理成章。基於這種實務傾向結合文化、法律體系背景，將台灣婚姻自由的現狀概括為民眾具有濃濃人情味限制的離婚自由權較為貼切。@DJD@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)@DJE@三、兩岸通婚中離婚問題的社會緣由及區際衝突的解決由於20世紀40年代國軍潰敗前夕在內陸大量徵農村兵，解放戰爭失敗後知識水平差、官階待遇較低的士兵隨軍來到台灣。後台灣1950年又實施了禁婚令，軍中士兵不允許結婚，結果導致那個時代大批男性單身。1987年開放兩地探親，同時這一時期內台灣的經濟產能和人民生活水平較大陸還具有一定的優勢，以上兩點為台灣中年單身男性尋覓內地年輕妻子提供了有利的客觀條件。自1990年後，大陸與台灣通婚數量以幾何倍數的形勢增長，從起初的每年百餘對到21世紀初期已增至每年數萬對。自20世紀80年代末兩地逐漸開通交往後，在很長一段時間內均是以台灣男性迎娶大陸女性為主導形式的通婚，這種趨勢是由兩地政治、經濟情況共同決定的。當一地區經濟情況優於其他地區時，該地區男性往往能吸引周邊的女性通婚，人口呈現男多女少態勢的台灣在一定時期內也應證了這一原則。而無跡可尋的是由於政治變遷給社會帶來的餘痛，如何仰仗法律和時間去化解？圖11999-2014年大陸與台灣地區居民通婚統計3,6845,4925,3591,31751805,00010,00015,00020,00025,00030,00035,00040,000199019911992199319947,59010,50012,45117,58923,62826,79728,90610,97210,98611,54212,71313,46313,33213,29412,77215,14614,40614,61934,9916,36319951996199719981999200020012002200320042005200620072008200920102011201220132014資料來源：國家統計局人口與就業統計司：《中國人口統計年鑒》，1994年，北京：中國統計出版社；中國社科院落人口研究所：《中國人口年鑒》，1990-1993年、1995-1997年，北京：經濟管理出版社；台灣內政部移民署1998-2014年統計資料。不僅大陸女子遠嫁台灣可以改善自己當下的生活質量，而且台灣中年男子解決自己繼替子嗣問題的同時還能在年輕貌美的配偶身上彌補青年時的缺憾。但表面上看是雙贏的合作，內部卻時常暗藏着危機。由於配偶雙方年齡差距大並閃電式的結合，婚前瞭解不夠加以客觀條件上的落差，內地女子大多為年輕貌美、學歷中等，且來自貧困家庭。而台灣男方往往是外觀上存在缺陷甚至是殘疾的老兵，但自身有一定的積蓄8，經常導致婚後生活矛盾重重、衝突不斷。更重要的是如前文所述台灣男女有別思想嚴重影響婚姻中的男女定位，大陸來的妻子往往無法做到與台灣、日本女子一樣完全放下自身的尊嚴及對精神獨立的期許，在婚姻中僅以服侍丈夫為生活的主旋律，而經濟層面卻要依附於夫家。上述事實逐漸使得台灣輿論對“內地媳婦”存在一定的歧視，兩地的通婚淪為了以傳宗接代為目的合夥，最後“老夫少妻”也勢必走向離婚。還應該注意到的是如上圖所示，隨着兩岸經濟的拉平甚至是顛覆式的變化，台灣男子在商洽通婚中的經濟吸引力減弱，導致兩岸通婚數量在2003-2005年出現了大幅下滑後回歸到了較平穩的理性區間內。有理由相信當下大陸與台灣的通婚較之前的情況，更多的是基於愛情而非經濟利益。這主要體現在現階段兩岸通婚男女性別差逐漸減小，年齡差距基本符合通識道德中認可的範圍。從根源上看，兩地通婚的情況似乎也再一次佐證了生產資料所有制的形式決定了婚姻面貌這一真理。另一個導致台灣男性大量迎娶內地女性的原因是台灣島內生育的嬰兒中男多女少。而這並不是一種完全自然的選擇，隨着科技的發展醫院可以通過儀器測試出胎兒的性別，在重男輕女的台灣社會中一旦發現懷孕的是女胎，夫妻雙方老人也會默許甚至是規勸其墮胎。這種現象就直接導致了適婚青年男多女少的情況，處於弱勢的台灣男性往往不得不到內地選擇配偶。然而基於原有觀念，台灣政策對大陸配偶仍然存
兩岸法律實務與對離婚自由權的保護在歧視性。在居留權、工作權等問題上較為苛刻，更重要的是台灣規定兩岸通婚判決離婚案件適用台灣地區法律，片面的擴大了台灣地區法律的適用範圍，上述情況無疑助燃了兩地通婚中的離婚衝突。隨着“一國兩制”概念的踐行及海峽兩岸大三通的實現，中國已成為世界上鮮有的複合法域國家之一，陸台之間的通婚衝突更是中國內部各法域間區際衝突的焦點問題。有關兩地通婚導致離婚案件的解決依據，主要參照中國大陸《民法通則》的《大陸地區與台灣、香港、澳門地區民事法律適用示範條款》(簡稱《大陸示範條款》)及台灣地區頒佈的《台灣地區與大陸地區人民關係條例》(簡稱《人民關係條例》）。在上述兩部法律的管轄下，有關兩岸的離婚案件主要問題體現在兩地判決的互認上。大陸法院在面對台灣法院給出的離婚判決書時，通常依據國際私法原則僅對訴訟程序層面進行審查，內容上只要不違背國家基本法律原則以及社會整體利益，其效力均在實務層面得到了認可，可見大陸方面對台灣有關婚姻的判決採取較為包容的態度。然台灣方面，雖然依據《大陸示範條款》涉台離婚案件應遵守國際上通行的受理地法律管轄原則，如果該案件由大陸法院受理則應依據大陸法律為依據。同時在《人民關係條例》中第74條也規定：“大陸法院作出的民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違反台灣公共秩序或善良風俗者，得申請法院認可。”但是，事實上台灣地區法院時常以《人民關係條例》中第52條的規定：“台灣地區人民與大陸地區人民判決離婚之事由，依台灣地區之法律”為由拒絕承認大陸法院判決。不僅如此，由於《人民關係條例》第74條中可申請認可的僅限於法院判決和仲裁書並不包含民事調解書，而如上文所述，大陸司法系統中面對離婚案件存在輕訴訟重調解的趨勢，這樣規定致使大量大陸法院作出的離婚調解書在台灣並沒有法律效力進而調解結果法院不予承認，最後當事人只能重複訴訟苦不堪言。不可否認的是這種不同區域間的法律互認障礙，在一定程度上確實限制了兩地通婚者的離婚自由權。從根源上看，在離婚財產分割問題上台灣意圖區別對待大陸配偶是使兩地有關通婚的離婚判決司法互認存在障礙的深層次原因。對大陸配偶身份上預設的歧視，往往導致司法實務中台灣法院利用傳統封建思想去制約離婚自由權。時至今日，現代婚姻中應該秉持男女平等的價值觀已是文明社會不爭的定論。如前文介紹大陸社會風氣中已漸漸將婚姻從政治土壤中剝離，形成了較為自由、文明的婚姻觀。吊詭的是封建婚姻中男女有別的思想卻成為了台灣地區一些人打壓內地同胞的助力。由於當下兩地通婚主要是台灣男子娶大陸女子的形式，當大陸女子在台灣難於接受“低人一等”的待遇無法生活談及離婚時，基於判決互認困難台灣地區對離婚案件形成了事實上的強制管轄，意味着此類案件必須在台灣民俗影響下進行離婚請求。這時，台灣司法、輿論層面總會放大“夫權”，導致離婚結果中大陸妻子在婚姻內的家務價值等隱性合理利益無法得到伸張，進而利用不平等的財產分割制限制當事人的離婚自由。我們並不反對傳統的婚姻道德秩序，反而承認傳統婚俗似乎更契合於中華兒女的生理基因及構造，甚至讚賞台灣對該習俗的恪守。但是，當道德的不穩定性被利用從而成為宣揚歧視、差異待人的工具時，這樣的“道德”就不應該被人們苟同。其實，道德管制的靈活性缺陷也是當下國際通識中由穩定的成文法治替代其去約束社會秩序的重要原因。同樣值得注意的是台灣還利用兩地司法適配上的脫節，彈性區別對待婚姻中的兩岸女方。這無疑是有悖於海峽兩岸風俗共同秉持的公平、對等原則。對大陸妻子婚後財產分割的限制並不意味着台灣法律本身對丈夫的出軌持寬容態度。恰恰相反由於有責主義的殘留，當面對台灣“本土媳婦”強調“夫權”的同時也充分保護了妻子離婚後的合理利益。通常情況下台灣丈夫如果出軌，那麼台灣妻子一旦進行訴訟往往導致丈夫要面臨傾家蕩產的離婚賠償。正是在這種背景下，台灣男性才更樂於在婚內或婚外與大陸女性交往或再次邁入婚姻的殿堂，由於兩地關係的齟齬導致民事信息隔斷、取證困難，加之台灣司法系統事實上利用自由裁量等手段維護本地人利益，在離婚訴訟過程中大陸妻子往往處於弱勢無力抗爭。事實上從離婚分割財產的角度去限制當事人的離婚自由，是台灣司法、行政系統對大陸妻子慣用的伎倆。2010年台灣行政機構委員會就曾以詐騙為名攔截數十例台灣老兵娶大陸少妻的離婚請求，老兵與少妻的配搭或許本來就是各取所需的一種結合，然而台灣利用法外的行政手段去對大陸妻子進行推定、制裁，攔截訴訟的行為限制離婚公平的同時也有失法治精神。在上述情況下，海峽兩岸應盡快簽訂《民事互助協議》並加強《大陸示範條款》的適用範圍。簽訂民事互通協議可以有效增進兩地之間的民事司法同步能力，特別是不涉及政治意味的婚姻登記信息平台共享後，由於信息不通導致的重婚案件將大大減少，也勢必可以為伸張通婚內部的離婚自由權淨化空氣、打開渠道。《大陸示範條款》是一部以國際私法慣例為@DJF@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)@DJG@基礎的中國區際間私法示例，雖然對港澳台地區並沒有實際的法律強制力，但其內容充分體現了公平、平等的法律核心思想，較台灣本地的私法管轄規範因私廢公、利己損他的基調而言，具有公允性強、適配性好等優勢，在兩岸四地已成立了“中國區際私法協助委員會”的前提下，各方代表應該充分尊重客觀事實，爭取早日以《大陸示範條款》為框架，制定統一的國際婚姻私法管轄原則，避免地區保護主義泛濫。四、結語近年來，兩地經濟漸互通、互融，然而在民俗婚姻秩序上，兩地的差異時常被忽視。婚姻問題內部並不存在一個普適的真理守則，法律的功能也只是基於不同倫理、習俗，盡可能去維護婚姻內部各方利益的平衡。客觀觀察不難發現，同為中華民族後人的海峽兩岸人民在長時間政治隔離過程中，對婚姻問題已逐漸形成了專屬於自身的生活態度和輿論導向。兩岸相向而行的前提就是要認識並承認差異，離婚自由權的行使不僅僅關乎兩岸人民的切身幸福，同時也是審視一個整體社會文明的重要標竿。其實，在追求法治上的平等和自由人權方面大陸與台灣志同道合，兩岸民間交流互訪頻繁的同時，海峽間民事司法合作也應乘勝追擊，在充分認識、尊重兩地民俗的基礎上，公平對待由通婚衍生的離婚衝突，培養兩岸司法系統高效處理區際間離婚糾紛的能力，在“一國兩制”、平等互信的先導思想下，更好的為兩岸人民謀福祉。澳門已受“一國兩制”福蔭多年，除保證在婚姻法律關係中對內地同胞一視同仁外，還應對與內地的通婚現象持較為開放、積極的態度。人才是一個地區經濟持續發展的保障，澳門經濟騰飛的同時要想轉型經營多元化的產業模式，不僅要有大智大慧還勢必需要大批既有真才又肯實幹的青年揮灑業力方能成就。不願意但不得不承認的是澳門本土在人才儲備方面表現欠佳，尤其是在以創新為主導的科技智慧性商業社會初立的背景下。同時應該注意到的是與台灣不同，澳門適婚男女比例呈現女多男少的態勢，長此以往必定滋生本土婚姻關係的畸異化。在這兩個前提下，澳門與外界特別是與內地的通婚如果能夠善行其效，充分利用中西融合造就的澳門女性秀斂、溫善的優勢，既可為澳門吸引人才坐實經濟優勢，還可緩解男女性別比失調的社會隱患，並成就一段段幸福的佳話。上述目的的達成，亦如上文所述台灣經驗可鑒，當下決定一個地區的經濟勢頭是持續澎湃或者停滯不前的往往是該地區能否開放、平等的對待外來參與建設的人群。澳門在立法過程中應該充分保障外來者在婚姻締結、存續、滅失過程中享有與本地居民同等的權力。具體舉措或可體現在縮短通婚非本地居民方的身份取得期限、實物獎勵高新技術人才與本地居民的通婚、保障婚內弱勢方的合法權益倡導文明的夫妻關係(誠如近期立法會審酌的“家暴法案”)、與內地建立協聯的離婚財產追討執行機制等方面。惟有源頭活水來，與大陸在通婚問題上不斷的累積誠意互信並惜賢聚能才是澳門持續發展的良計。事實上，通婚對澳門社會的推進效用可以是一小步更可以是一大步。註釋：1離婚自由權：是指在婚姻關係中無論男女、有無過錯，只要雙方感情破裂，當事人一方天然具有的結束婚姻的權利。2具體思想內容見恩格斯：《婚姻、私有制和國家的起源》，北京：人民出版社，2003年。3片面的說古代婦女地位較低，並將中國古代婚姻制度概括為“一夫多妻”並不恰當。事實上，妻在婚姻關係中具有較高的地位，生活中與妾、婢、姬等屬於家庭內部半財產性質個體的際遇大相徑庭。4即當婚姻發生了無法彌合的破裂和不可調和的矛盾，不能共同生活下去時，應該允許離婚。見夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，北京：中國政法大學出版社，2007年，第29頁。5離婚介紹信制度直到2003年新《婚姻登記條例》出台後才得以廢除。6該概念源引自朱蘇力：《法治及其本土資源》，北京：中國政法大學出版社，1996年；費孝通：《鄉土中國》，北京：人民出版社，2008年。7相關趨勢見趙旭東：《法律與文化》，北京：北京大學出版社，2011年，214-223頁。8相關情況的細述見莊渝霞：《近二十年來兩岸通婚模式的演進及趨勢探析》，載於《南方人口》，2002年第2期。
通訊監察之港台經驗及啟示包美霞一、通訊自由權的基本含義及其基本權利屬性自由權是為了排除國家或任何人的侵犯而要求其不行為的消極基本權利。1自由權受憲法保障的目的是要否定國家對自由的所有形式的干涉和介入，即使在因接受國家的物質保障而使自由權較為容易得以實現的場合，有時為了拒絕國家一次作為手段的干預，也可否定物質性保障的請求權。2通訊自由是公民可以自由地與收信人利用書信、電話、電報、傳真、電子郵件、電子對話工具等，溝通訊息、交流思想和感情、洽談業務。3通訊自由保障的一個重要內容即通訊秘密受到法律保護。涉及公民通訊內容的載體如信函、電報、電子郵件、電子對話工具，不得非法私拆、毀棄、偷閱、盜用，任何人也不得阻止、妨礙他人的信息交流。通訊自由權一定意義上可被認為是公民表達權實現形式。當一個國家採用不當手段隨意涉足通訊自由領域，干涉公民自由表達權，公民被迫養成“這樣想、那樣說”、“口是心非”、“言不由衷”的習慣時，這個國家的政權就面臨誠信危機。因此，世界上絕大多數國家或者地區通過憲法典或憲法性文件，確認了通訊自由這一基本人權或者說是公民的一項基本權利。例如，《中華人民共和國憲法》第40條和《中國郵政法》第4條規定：公民的通訊自由和通訊秘密受法律保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通訊進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通訊自由或者通訊秘密。再如，《美國憲法》第一條修正案規定，國會不得制定確立國教或者禁止宗教活動自由的法律；限制言論自由或者出版自由的法律；剝奪和平集會、向政府請願伸冤的自由的法律。4雖然與中國大陸法律體系不同，香港、台灣地區的憲法文件都對公民通訊自由權利進行了明確。二、通訊偵查的必要性及基本原則古典自由主義代表人物密爾闡釋了自由的兩大原則。第一，個人的行為只要不涉及他人的利害，個人就有完全的行動自由，不必向社會負責；他人對於這個人的行為不得干涉，至多可以進行忠告、勸誡或者避而不理；第二，當個人的行為危害到他人的利益時，個人才應當接受社會或者法律的懲罰。5從實踐中看，當一個人通過現代通訊技術實施詐騙犯罪、恐怖組織犯罪、黑社會犯罪、危害國家安全犯罪的時候，他人利益和人人有份的公共利益就受到損害，處於公權力的法定義務，公權力就有必要滲透到有關人的通訊秘密中。如何把握公權力涉足通訊自由的限度，確保在行使通訊監察權力時，不至於造成個人通訊自由權利的不當侵害？根據港台的通訊監察實踐，對這一權利的行使需要遵守法律保留原則和比例原則、正當程序原則、憲法救濟原則。(一)規制中的法律保留原則按照規範法學關於成文法效力位階的理論，憲法是現代國家的根本大法，效力位階最高。法律依據憲法而創立，位階次於憲法。在法律之下存在着位階和效力不等的行政法規和行政命令等規範性文件。在一個國家的規範體系中，法律的創制需要經過議會嚴格的立法程序，因此法律全面、集中地反映了國民的意志。涉及國家重大事項和公民基本權利的立法，一般都採用議會創制法律的方式予以規範。對於“通訊監察”法律保留原則的必要性，台灣中國人民大學法學院博士後研究人員@DJH@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)“司法院”第631號司法解釋清楚說明：國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃是以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，搜集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為犯罪與否認定之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。惟通訊監察係以未告知受監察人、未取得其同意且未給予防禦機會之方式，限制受監察人之秘密通訊自由，具有在特定期間內持續實施之特性，故侵害人民基本權利之時間較長，亦不受有形空間之限制；受監察人在通訊監察執行時，通常無從得知其基本權利已遭侵害，致其無從行使法定防禦權(如保持緘默、委任律師、不為不利於己之陳述等)；且通訊監察之執行，除通訊監察書上所載受監察人外，可能同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由，與刑事訴訟上之搜索、扣押相較，對人民基本權利之侵害尤有過之。因此，有必要通過立法機關嚴格的、民主的立法程序創制法律的方式予以規制。《中國立法法》第8條規定，“對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”只能制定法律。“有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項”，必須制定法律。(二)審批中的正當程序原則所謂正當程序原則，就是指通訊監察的審批和實用程序，應當符合正當的程序。通訊監察涉及到國民通訊自由的基本權利，因此對其限制必須經過公民看得見、體會得到的正當程序進行，這樣才能保障執法的“公正”。例如，按照台灣地區原來的立法，通訊監察的實施不需要通過法官批准。後來，“司法院”大法官根據聲請人的要求，做出了第631司法解釋，通訊自由權利旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨。為制衡偵查機關之強制處分措施，以防免不必要之侵害，並兼顧強制處分目的之達成，則經由獨立、客觀行使職權之審判機關之事前審查，乃為保護人民秘密通訊自由之必要方法。檢察官或司法警察機關為犯罪偵查目的，而有監察人民秘密通訊之需要時，原則上應向該管法院聲請核發通訊監察書，方符憲法上正當程序之要求。(三)實施中的比例原則通訊監察如果把握不好，就會導致公民通訊秘密、表達自由的不當侵犯，引起強烈的社會反對。因此，立法上明確比例原則就有為必要。台灣“司法院”第631號司法解釋指出：因通訊監察對人民之秘密通訊自由影響甚巨，核發權人於核發通訊監察書時，應嚴格審查法定要件；倘確有核發通訊監察書之必要時，亦應謹守最小侵害原則，明確指示得為通訊監察之期間、對象、方式等事項，且隨時監督通訊監察之執行情形。6依據《香港法例》第589章《截取通訊及監察條例》第3條，發出批准文件者必須確認：該截取或秘密監察對謀求藉進行該截取或秘密監察達到的目的是必要的，並且是與該目的相稱的：在有關因素與該截取或秘密監察對將會屬其目標人物或可能受該截取或秘密監察影響的人的侵擾程度之間，求取平衡；考慮謀求藉進行該截取或秘密監察達到的目的，是否能合理地藉侵擾程度較低的其他手段達到；及考慮在有關情況下屬有關的其他事宜，主要包括防止或偵測的有關特定嚴重罪行的逼切性及嚴重程度、對公共安全的有關特定威脅的逼切性及嚴重程度、相當可能藉進行有關截取或秘密監察而取得的資料，在謀求藉進行該截取或秘密監察達到的目的方面相當可能具有的價值及相關程度。(四)基本權利的司法救濟原則為甚麼對通訊偵查中受到非法侵害的通訊自由權利，要求司法救濟？因為通訊自由權利是公民的一項憲法權利。憲法權利的保障主要涉足到立法層面的保障、執法層面的保障。因此，必須借助於司法訴訟，或者國家司法機關的憲法解釋，對侵害通訊自由權利的立法，對公權力行使過程中對自由權利的侵害提供公正的救濟。台灣1999年7月14日公佈的《通訊保障及監察法》第5條第2項規定的喪失法律效力，正是透過憲法訴訟實現的。該條文規定：“前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發”，並沒要求通訊監察書應由法官核發。一位涉案警員向“司法院”大法官提出憲法解釋聲請，聲請人主張通訊監察書應一律由法官核發，通訊保障及監察法有關通訊監察書於偵查中由檢察官核發的規定違憲；“司法院”大法官發佈的第631號司法解釋認為，使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自本解釋公佈之日起，至遲於2007@DJI@
通訊監察之港台經驗及啟示年7月11日修正公佈之通訊保障及監察法第5條施行之日失其效力。正是大法官這一憲法解釋權力，避免了通訊監察的不當立法導致對基本權利的侵犯。同時，基本權利的憲法解釋賦予司法機關，對於監聽偵查的正確實施具有重要的預警作用。三、香港、台灣通訊監察基本做法香港、台灣通訊監察制度主要涉及到具體的案件、監察主體、監察實施和對監察的監督、對監察對象的救濟五個環節。香港《截取通訊及監察條例》、台灣《通訊保障及監察法》和《通訊保障及監察法施行細則》對這些環節均作出了詳細的規定。(一)通訊監察針對的個案法定依據《香港法例》第589章《截取通訊及監察條例》第3條，採用監聽偵查技術必須針對特定個案：第一，防止或偵測嚴重罪行或保障公共安全；第二，有合理懷疑，懷疑有任何人曾涉及、正涉及或相當可能涉及須予防止或偵測的特定嚴重罪行；或構成或會構成對公共安全的有關特定威脅的任何活動。其中，“嚴重罪行”是指：第一，就發出對截取的訂明授權、將對截取的訂明授權續期或對截取的訂明授權持續有效而言，指可判處的最高刑罰是或包括監禁不少於7年的任何罪行；第二，就發出對秘密監察的訂明授權、將對秘密監察的訂明授權續期或對秘密監察的訂明授權持續有效而言，指可判處的最高刑罰是或包括“監禁不少於3年；或罰款不少於一百萬港幣”刑罰的任何罪行。台灣《通訊保障及監察法》第5條規定：有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法搜集或調查證據者，得發通訊監察書。○1最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪；○2(台灣)《刑法》第100條第2項之預備內亂罪、第101條第2項之預備暴動內亂罪或第106條第3項、第109第1項、第3項、第4項、第121條第1項、第122條第3項、第131條第1項、第142條、第143條第1項、第144條、第145條、第256條第1項、第3項、第257條第1項、第4項、第298條第2項、第300條、第339條、第339條之三、第340條、第345條或第346條之罪；○3《貪污治罪條例》第11條第1項、第2項之罪；○4《懲治走私條例》第2條第1項、第3項或第3條之罪；○5《藥事法》第82條第1項、第3項或第83條第1項、第4項之罪；○6《銀行法》第125條之罪；○7《證券交易法》第171條或第173條第1項之罪；○8《期貨交易法》第112條或第113條第1項、第2項之罪；○9《槍炮彈藥刀械管制條例》第8條第4項、第11條第4項、第12條第1項、第2項、第4項、第5項或第13條第2項、第4項、第5項之罪；○10《公職人員選舉罷免法》第88條第1項、第89條第1項、第2項、第90條之一第1項、第91條第1項第1款或第91條之一第1項之罪；○11《農會法》第47條之一或第47條之二之罪；○12《漁會法》第50條之一或第50條之二之罪；○13《兒童及少年性交易防制條例》第23條第1項、第4項、第5項之罪。○14《洗錢防制法》第9條第1項、第2項之罪；○15《組織犯罪防制條例》第3條第1項後段、第2項後段、第6條或第11條第3項之罪。(二)通訊監察主體香港《截取通訊及監察條例》規定，就截取等而指明的部門為香港海關、香港警務處、廉政公署；就秘密監察等而指明的部門為香港海關、香港警務處、入境事務處、廉政公署。台灣《通訊保障及監察法施行細則》確定的通訊監察主體包括司法警察機關、檢察機關和“國家”安全機關。其中，“司法警察機關”是指內政部警政署與各直轄市、縣(市)警察局所屬分局或刑事警察大隊以上單位、法務部調查局與所屬各外勤調查處(站)、工作組以上單位、憲兵司令部與所屬各地區憲兵隊以上單位、行政院海岸巡防署與所屬偵防查緝隊、各海巡隊、各機動查緝隊以上單位及其他同級以上之司法警察機關。(三)審批程序香港對於“截取或第1類監察”，需要通過法官小組發出授權才能進行，部門人員可向小組法官提出書面申請，尋求發出對該部門的任何人員或他人代該部門的任何人員進行任何截取或第1類監察的法官授權。部門人員可向該部門的授權人員提出書面申請，尋求發出對該部門的任何人員或他人代該部門的任何人員進行任何第2類監察的行政授權。部門首長可指定職級不低於等同高級警司的職級的任何人員為本條例的目的擔任授權人員。如符合以下條件，部門人員可向該部門的首長提出書面申請，尋求發出對該@DJJ@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)部門的任何人員或他人代該部門的任何人員進行任何截取或第1類監察的緊急授權：該人員認為，由於存在任何人死亡或蒙受嚴重身體傷害、財產蒙受重大損害、對公共安全的嚴重威脅；或損失關鍵證據的逼切風險，因而有即時需要進行該截取或第1類監察；及在顧及有關個案的整體情況下，申請發出對截取或第1類監察的法官授權，並非合理地切實可行。7根據台灣《通訊保障及監察法施行細則》，司法警察機關依法向檢察官提出聲請者，應備文載明法定事項，並敘明理由、檢附相關文件及有關釋明資料，向有管轄權之檢察機關為之。台灣的“司法警察機關”是指內政部警政署與各直轄市、縣(市)警察局所屬分局或刑事警察大隊以上單位、法務部調查局與所屬各外勤調查處(站)、工作組以上單位、憲兵司令部與所屬各地區憲兵隊以上單位、行政院海岸巡防署與所屬偵防查緝隊、各海巡隊、各機動查緝隊以上單位及其他同級以上之司法警察機關。檢察官依法聲請核發通訊監察書者，應備聲請書，載明法定事項，並敘明理由、檢附相關文件及有關釋明資料，向該管法院為之。法院就核發通訊監察書之聲請，其准予核發者，應即製作通訊監察書交付聲請人；不予核發者，應以書面覆知聲請人。(四)監督機制與司法救濟依據《香港法例》第589章《截取通訊及監察條例》，任何人如懷疑有以下情況，可向專員書面申請根據本分部進行審查：傳送予該人或由該人傳送的任何通訊被某部門的人員截取；或該人是某部門的人員已進行的任何秘密監察的目標人物。專員在進行審查後，若斷定所指稱的截取或秘密監察已在沒有訂明授權的授權下由某部門的人員進行，他須於合理地切實可行範圍內，盡快向申請人發出通知：第一，述明他已就有關個案判定申請人得直，及表示該個案是屬截取或是屬秘密監察，以及述明該截取或秘密監察的進行期間；及邀請申請人確認申請人是否有意願根據該申請，尋求繳付賠償金的命令，及(如申請人有此意願)邀請申請人為該目的作出書面陳詞；第二，在接獲申請人尋求繳付賠償金的命令的確認後，專員在考慮為該目的而向他作出的任何書面陳詞後，可命令政府向申請人繳付賠償金。賠償金，可包括對精神傷害的補償；第三，如專員在進行審查後，作出其他斷定，則他須於合理地切實可行範圍內，盡快向申請人發出通知，述明他已就有關個案判定申請人並不得直。第486章《個人資料(私隱)條例》，香港設立有1名“個人資料私隱專員”。任何個人或代表個人的任何有關人士可就違反本條例的作為或行為向專員作出投訴。任何人披露未經數據用戶同意而取自該數據用戶的某數據當事人的任何個人資料，而該項披露是出於以下意圖的，該人即屬犯罪：第一，獲取金錢得益或其他財產得益，不論是為了令該人或另一人受惠而獲取；第二，導致該當事人蒙受金錢損失或其他財產損失；第三，如任何人披露未經數據用戶同意而取自該數據用戶的某數據當事人的任何個人資料；而該項披露導致該當事人蒙受心理傷害，該人即屬犯罪；第四，任何人犯這些罪行，一經定罪，可處罰款1,000,000港元及監禁5年。第383章《香港人權法案條例》第二部香港人權法案第14條規定，任何人之私生活、家庭、住宅或通訊，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。第一部導言第6條“人權法案遭違反時的補救”規定，法院或審裁處在就觸犯本條例的事件而採取的法律行動所引起的訴訟中，而該訴訟是屬其司法管轄權範圍內者；及在涉及觸犯、違反或威脅違反人權法案的事件而屬其司法管轄權範圍內的其他訴訟中，可就該項觸犯、違反或威脅違反事件，頒發它有權在該等訴訟中頒發而認為在該情況下屬適當及公正的補救、濟助或命令。任何訴訟，不得以它是與人權法案有關為理由而被裁定是超出任何法院或審裁處的司法管轄權範圍。《香港基本法》第30條確認了香港居民的“通訊自由權”：香港居民的通訊自由和通訊秘密受法律的保護。除因公共安全和追查刑事犯罪的需要，由有關機關依照法律程序對通訊進行檢查外，任何部門或個人不得以任何理由侵犯居民的通訊自由和通訊秘密。作為香港特別行政區憲制性法律，根據《香港基本法》第158條，基本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。台灣高等法院得建置通訊監察管理系統，供監督通訊監察之用。建置機關應設置能立即自動傳輸全部上綫及下綫資訊之設備，即時將全部上綫及下綫之資訊，以專綫或其他保密方式，傳輸至台灣高等法院通訊監察管理系統。但軍事審判官核發之通訊監察書及依法無須經法院同意之通訊監察案件不在此限。執行機關執行通訊監察時，如發現有危害國家安全情事者，應將相關資料移送綜理國家安全機關。台灣《通@DJK@
通訊監察之港台經驗及啟示@DJL@訊保障及監察法》第24條規定，違法監察他人通訊者，處5年以下有期徒刑。執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，假借職務或業務上之權力、機會或方法，犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑。意圖營利而犯前二項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑。第25條規定，明知為違法監察通訊所得之資料，而無故洩漏或交付之者，處3年以下有期徒刑。意圖營利而犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑。根據台灣《電腦處理個人資料保護法》，公務機關違反本法規定，致當事人權益受損害者，應負損害賠償責任。根據台灣《司法院大法官審理案件法》，大法官解釋憲法之事項包括：適用憲法發生疑義的事項；關於法律或命令，有無抵觸憲法之事項；關於省自治法、縣自治法、省法規及縣規章有無抵觸憲法之事項。得聲請解釋憲法的情形包括：中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有抵觸憲法之疑義者；人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有抵觸憲法之疑義者。依立法委員現有總額1/3以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有抵觸憲法之疑義者。四、對大陸的啟示隨着通訊業的發展，中國內地現在使用手機、互聯網的用戶早已突破一億。伴隨着經濟的發展和社會分工的日益發達，通過信息化手段智能犯罪、跨區域犯罪日益透出，形勢的發展使通訊偵查成為必要。《中國刑事訴訟法》對“技術偵查措施”進行了專門的規範。《公安機關辦理刑事案件程序規定》規定：需要採取技術偵查措施的，應當製作呈請採取技術偵查措施報告書，報設區的市一級以上公安機關負責人批准，製作採取技術偵查措施決定書。人民檢察院等部門決定採取技術偵查措施，交公安機關執行的，由設區的市一級以上公安機關按照規定辦理相關手續後，交負責技術偵查的部門執行，並將執行情況通知人民檢察院等部門。《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》規定，人民檢察院在立案後，對於涉案數額在十萬元以上、採取其他方法難以收集證據的重大貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，經過嚴格的批准手續，可以採取技術偵查措施。結合前面的基本原則和港台的法律規制，尚存在着一定差距，首先，在立法規制方面，雖然刑事訴訟法作出了明確的規範，但諸如個人信息保護等法律尚處於空白。也就是說，在通訊監察非法侵害個人自由權利的時候，尚沒有完善而系統的法律予以保障。其次，在既有的通訊監察的立法中，不僅缺乏對比例原則的確認，而且亦缺乏足夠的補救措施和具體程序；第三，大陸的司法機關目前還沒有形成解釋公民憲法權利的傳統。這一切，隨着人權入憲和依法治國的提出，亟待借鑒港台經驗，作出法制跟進。註釋：1陳水逢：《中華民國憲法論》，台北：商務印書館，1970年，第162頁。2[日]大須賀明：《生存權論》，林浩譯，北京：法律出版社，2001年，第29頁。3同註4，第332頁4李元起主編：《中國憲法學專題研究》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第330頁。5[英]密爾：《論自由》，程崇華譯，序言，北京：商務印書館，1996年，第3頁。6釋字第631號，載於台灣“司法院大法官”網站：http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=631。7香港通訊監察分為兩大類，第1類監察指不屬第2類監察的任何秘密監察；第2類監察指：○1由某人使用監聽器材或視光監察器材，為監聽、監測或記錄任何其他人所說的說話或進行的活動的目的而進行的任何秘密監察，而使用該器材的人屬“在該其他人的意向或應有的合理預期中是會聽見該說話或看見該活動的人”，或是“在該人明示或默示同意下監聽、監測或記錄該說話或活動的人”；○2使用視光監察器材或追蹤器材進行的任何秘密監察，而其使用不涉及“未經准許而進入任何處所”或“未經准許而干擾任何運輸工具或物體的內部，或未經准許而對該器材進行電子干擾”。
中華文化走向世界的綜合優勢與實踐經驗李嘉曾一、引言全世界共有2,000多個民族，儘管各民族的人口規模相差甚遠，“然而，不管人口多少，各民族都具有自身相對穩定的文化特色與傳統，從而形成了豐富多彩、氣象萬千的當今世界”。1中華文化是指中華民族自古至今創造的物質財富與精神財富的總和。一般認為，中華文化“以儒家文化為核心內容，但也相容並蓄，包含道家文化、佛家文化以及多種少數民族文化”。2中華文化“發展於華夏文明，華夏文明的源頭有兩個，即黃河文明與長江文明”。因此，中華文化亦稱“華夏文化”。3中華文化源遠流長，從黃帝時代算起，已有五千多年的發展歷史。在漫長的歷史歲月中，發源於黃河流域和長江流域的中華文化廣為傳播，幾乎擴散到世界的每一個角落。可以毫不誇張地說，在人類文明誕生的早期，中華兒女就攜帶着本民族特有的文化，邁開了走向世界的腳步。中華文化之所以能走向世界，是因為具有明顯的綜合優勢；而在走向世界的過程中，又積累了豐富的實踐經驗。值此全球化趨勢不斷加深、各民族文化加緊碰撞交流之際，深入瞭解中華文化的本質內涵，正確認識中華文化的綜合優勢，認真總結中華文化走向世界的成功經驗，以便更好地為人類文明的發展繁榮多做貢獻，是當代中國人義不容辭的職責。二、深刻內涵是中華文化走向世界的基礎中華文化之所以能夠走向世界，首先是由中華文化的內涵所決定的。2014年5月15日，中共中央政治局委員、書記處書記、中央宣傳部部長劉奇葆在“推動中華文化走出去座談會”上發表題為《大力推動中華文化走向世界》的講話，其中傳達了習近平關於中華文化內涵的高度概括：“中華文化積澱着中華民族最深沉的精神追求，包含着中華民族最根本的精神基因，代表着中華民族獨特的精神標識”。4中華文化博大精深的內涵正是其吸引力和感召力的來源，也是走向世界的基礎。從發展的角度來看，中華文化是五千年積澱傳承的結果，是中華優秀傳統文化奠定了中華文化走向世界的堅實基礎。2014年2月24日，習近平在中共中央政治局第十三次集體學習時發表講話，着重指出要“認真汲取中華優秀傳統文化的思想精華和道德精髓，大力弘揚以愛國主義為核心的民族精神和以改革創新為核心的時代精神，深入挖掘和闡發中華優秀傳統文化具有講仁愛、重民本、守誠信、崇正義、尚和合、求大同的時代價值。”5為了深刻理解中華文化走向世界的有效機制，有必要深刻理解中華優秀傳統文化的精神實質。(一)關於民族精神和時代精神民族精神是中華文化精神實質的首要來源。一般認為，“民族精神是反映在長期的歷史進程和積澱中形成的民族意識、民族文化、民族習俗、民族性格、民族信仰、民族宗教，民族價值觀念和價值追求等共同特質，是指民族傳統文化中維繫、協調、指導、推動民族生存和發展的精粹思想，是一個民族生命力、創造力和凝聚力的集中體現，是一個民族賴以生存、共同生活、共同發展的核心和靈魂。”6民族精神是在漫長的歷史進程中逐漸形成，對中華民族而言，經過五千多年的歷史發展，“形成了以愛國主義為核心的團結統一、愛好和平、勤勞勇敢、自強不息的偉大民族精神。”7可見，愛國主義作為中華民族精神的核心，自然而然地也成為中華文化精神實質的核心。澳門城市大學澳門社會經濟發展研究中心執行主任、教授，澳門文化產業研究所所長@DKC@
中華文化走向世界的綜合優勢與實踐經驗時代精神是指一個時代的人們在社會活動中體現出來的精神風貌和優良品格的總和，“時代精神反映一個時代人類社會發展變化基本趨勢並已成為世界絕大多數國家和人民共同的心願、意志和精神追求”8，因而也必定涵蓋中華民族的精神風貌與優良品格。在以和平與發展為主題的當今時代，“改革創新”已經成為時代精神的核心，進而也是中華民族與中華文化精神的核心。(二)關於時代價值中華文化不僅源遠流長，而且與時俱進，歷久彌新，在人類歷史的長河中始終體現出應有的價值。如上文所述，中華文化的時代價值已被習近平概括為“講仁愛、重民本、守誠信、崇正義、尚和合、求大同”六個方面。根據這一精神，可以對中華文化的內涵作出比較詳盡的闡釋。“仁愛”是儒家思想的核心理念，也是中華優秀傳統文化的本質所在。“民本”思想是儒家政治理念的基礎，不僅為歷代統治者所崇尚，而且體現了封建社會朝野認可的價值觀。“誠信”是中華優秀傳統文化對天道和人道(自然規律與人際關係)的理解與概括。“正義”是中華優秀傳統文化倡導的行為規範。“和合”與“大同”是中華優秀傳統文化的精髓所在，也是中華民族矢志追求的理想目標。正是憑藉博大精深的內涵，中華文化不僅得以在世界民族文化的百花園中保持一枝獨秀的優勢，而且充分體現出強勁的吸引力、感召力和影響力，為走向世界既奠定了基礎，又提供了有利條件。三、中華文化走向世界的綜合優勢中華文化由其內涵所決定，具有走向世界的綜合優勢，主要表現為先進性、延續性、多樣性和創造性。(一)先進性先進性是指中華文化不僅誕生較早，而且體現的價值具有普世意義，在世界各民族創造的精神文明寶庫中居領先地位。中華文明亦稱華夏文明，多數學者的共識是中華文明“源自大地灣文化、紅山文化、龍山文化”等新石器時代晚期的原始文化，“是世界上最古老的文明之一”。9作為中華文明萌芽的多種文化主要分佈在黃河流域，興盛的時代始於距今七、八千年以前。如大地灣文化位於黃河上游的甘肅天水，距今八千年至七千年(第六文化層)；紅山文化位於河北北部、遼寧西部，距今六千年至五千年；龍山文化位於黃河中下游地區，距今五千年至四千年；還有距今約五千年至三千年，廣泛“分佈於黃河中游的黃土高原及其邊緣地區”，“東起豫東，西至甘肅、青海，北到河套內蒙古長城一綫，南抵江漢，中心地區在豫西、晉南、陝東一帶。分佈省份有陝西、河南、山西、甘肅、河北、內蒙古、湖北、青海、寧夏9個省區”10的仰韶文化等。中華文明是世界上最早的文明之一，如果以文字的出現作為特定文化形成的標誌，那麼中華文明的源頭可以追溯到距今六千年至五千年前。因為考古發現的陶文距今五千多年(大波口文化)，出現在龜甲上的早期甲骨文距今約六千年至五千年(河洛文化)。總之，華夏文明堪與發源於兩河流域的美索不達米亞文明(兩河文明)、尼羅河流域的古埃及文明、愛琴海地區的古希臘文明等相提並論，組成了人類歷史上最古老的文明群。正因為通常將文字的出現作為後原始文明的標誌，所以也將文明稱作文化。在時間上領先的前提下，中華文化以其價值的普世意義充分體現出先進性。在哲學等人文社會科學領域，“普世價值泛指那些不分領域，超越宗教、國家、民族，只要本於良知與理性皆為所有或幾乎所有的人們認同之價值、理念。”11關於中華文化的普世價值，不同學者持有不盡相同的觀點。有學者提出，中華文化的普世價值為具有“強烈的生態意識”、“開放性與包容性”、“強烈的和平意識”等。12也有學者認為，中華文化的普世價值主要體現在“仁義道德方面”，“大致可分為三個層次：一是其核心精神即‘仁’學；二是其特定的社會倫理價值觀層次，如三綱、家族本位、忠孝等等；三是日常生活中為人處世的一般的行為準則，如義、智、恭、寬、信、敏、中庸等等。”13正因為具有普世價值，中華文化自古以來即受到世界各民族的尊崇與敬仰，並被廣泛傳播，學習仿效，成為世界文明的重要組成。(二)延續性從新石器時代晚期發源至今的中華文明，綿延五、六千年而生生不息，是當今世界上僅有的從誕生一直延續至今的文化類型。有兩位著名的當代英國學者對此有過深刻的評述。被譽為“近世以來最偉大歷史學家”的阿諾德‧約瑟夫‧湯因比，在其代表著《歷史研究》中將“六千年的人類歷史劃分為21個成熟的文明：埃及、@DKD@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)蘇美爾、米諾斯、古代中國、安第斯、瑪雅、赫梯、巴比倫、古代印度、希臘、伊朗、敘利亞、阿拉伯、中國、印度、朝鮮、西方、拜占庭、俄羅斯、墨西哥、育加丹。其中前6個是直接從原始社會產生的第一代文明，後15個是從第一代文明派生出來的親屬文明。另外還有5個中途夭折停滯的文明：玻里尼西亞、愛斯基摩、遊牧、斯巴達和奧斯曼。”14在湯因比歸納的六大第一代文明中，惟有古代中國文明衍生出了第二代的中國文明而延續至今。事實上，“回首人類文字漫長而曲折的發展歷程，我們驚疑地發現，在世界最古老的文字體系中，古埃及象形文字、古巴比倫楔形文字和印第安人的瑪雅文字，均未能抵禦歲月的侵蝕而逐漸失傳，惟有以甲骨文為代表的古漢字體系，歷經數千年演變而傳承至今，為書寫中華民族的璀璨歷史作出了不可替代的貢獻。”15著名英國哲學家羅素曾經這樣評價中華文明：“中國與其說是一個政治實體，還不如說是一個文明實體——一個惟一倖存至今的文明。孔子以來，埃及、巴比倫、波斯、馬其頓，包括羅馬帝國，都消亡了；但是中國以持續的進化生存下來了。”16根據羅素的觀點，中華文明能夠生存至今的根本原因在於“持續的進化”，這種延續數千年的特徵也正是中華文化的明顯優勢之一。(三)多樣性2001年11月2日聯合國教科文組織第二十次全體會議通過的《世界文化多樣性宣言》中指出：“文化在不同的時代和不同的地方具有各種不同的表現形式。這種多樣性的具體表現是構成人類的各群體和各社會的特徵所具有的獨特性和多樣化。”17中華文化正是文化多樣性的典型。中華文化的多樣性首先表現為民族文化的多樣性。中華民族由56個不同民族組成，其中漢族及回族、滿族使用漢語言文字，蒙古族、藏族、維吾爾族等12個民族使用歷史上形成的本民族文字(個別民族使用多於一種文字)，加上佤族、傈僳族、壯族、白族和瑤族也有自己創制的文字，以上21個民族共使用24種文字。在中華人民共和國成立以後，有壯族、苗族、布依族、侗族等11個民族創制了拉丁字母形式的15種拼音文字。至此，上述32個民族共使用39種文字。另外還有突厥文、回鶻文、西夏文、女真文等17種文字，歷史上曾經在一定範圍內使用過。中國各民族使用過或正在使用的文字正好也是56種。民族文字的豐富多彩是文化多樣性的基礎。中華文化的多樣性還表現為宗教文化的多樣性。國際流行用宗教多樣性指數來衡量一個國家或地區宗教多樣性的狀況。宗教多樣性指數是以全球6大宗教(佛教、基督教、印度教、猶太教、伊斯蘭教、民間信仰)以及其他宗教、獨立宗教作為8個統計單元，分別統計這8個單元中的人數並計算相應比例，以比例的接近程度作為宗教多樣性指數。美國皮尤研究中心曾經進行了2010年世界宗教多樣性指數的調查研究，統計結果顯示：“全球宗教多樣性指數高的國家集中在東亞與西非，在12個被列為指數最高的群組中，東亞與西非各有6個國家或地區，東亞除了新加坡與台灣之外，還有排名第3的越南、第8到10名的南韓、中國大陸與香港。”18華人社群為主的地區宗教多樣性指數普遍較高的現象反映了中華文化多樣性的本質特徵。正如“2013中國宗教研究50人論壇——宗教與文化多樣性學術研討會”上有專家所指出的：“中華文化上下五千年，形成了華夏文明‘一體而多元’的‘中和之道’，有着中國信仰精神的‘天人合一’。中國文化追求‘多樣性中的統一’，主張一種‘整體性’、‘內涵式’和‘共構型’的文化發展。因此，我們的文化結構中自然有着各種宗教之位，保持着豐富的信仰傳統。”19民族文化和宗教文化的多樣性是中華文化多樣性的重要組成和主要表現，除此之外，中華文化還在民俗、節慶、方言、飲食、地域文化等其他許多方面表現出特色與差異，全面體現了文化的多樣性特徵，進而對世界產生了深遠的影響。(四)創造性中華文化的創造性首先從其載體——漢字上得到充分反映。漢字“是漢字文化圈(中國、日本、朝鮮半島、東亞及東南亞部分地區)廣泛或曾使用的一種文字，屬於表意文字的詞素音節文字。”20漢語言文字本身具有明顯的創造性，漢字中存在的通假字現象即為創造性的一種表現。“通假字是中國古書的用字現象之一，‘通假’就是‘通用、借代’，即用讀音相同或者相近的字代替本字。由於種種原因，書寫者沒有使用本字，而臨時借用了音同或音近的字來替代。”21不管產生通假字的原因是甚麼，漢字之間可以借代的現象至少反映出中華民族的祖先在文字使用上的靈活變通，體現出一定的創造性。漢語語法規則也是創造性的例證之一。在許多西方語言中有時態的概念，時態是指“不同時間和方式發生的動作或狀態要用謂語動詞的不同形式來表示”。22因時態不同而要求謂語動詞做出相應變化的@DKE@
中華文化走向世界的綜合優勢與實踐經驗語法規則往往是學習西方語言的難點所在。而在漢語中不存在動詞的時態變化，只是用“了、着、過、在、將”等副詞或助詞來表示時間的變化。這要比動詞的時態變化簡單許多，也靈便許多。在有些情況下，甚至不需要添加任何字詞，只須憑藉上文和下文的意思便能體現出相關的時態。漢語中時態表達的創造性令許多西方語言望塵莫及。語言文字本身的創造性有利於思維的創造性，進而指導了創造性的實踐。造紙術、火藥、指南針和活字排版印刷術等對人類文明進化造成巨大影響的四大發明之所以都誕生在中國，正是中華文化創造性內涵的結晶。無產階級思想家馬克思曾把火藥、指南針和活字排版術譽為“預告資產階級到來的三大發明”23；英國文藝復興時代的著名哲學家培根則認為“這三種東西曾改變整個世界事物的面貌和狀態”，沒有任何別的東西“能比這三種機械發明在人類的事業中產生更大的力量和影響”。24由此可見，創造性無疑也是中華文化走向世界的一大優勢。四、中華文化走向世界的實踐經驗中華文化不僅具備走向世界的優勢，而且在數千年的實踐中不斷走向世界，取得了顯著效果，同時也積累了豐富的經驗。概言之，中華文化的成功實踐經驗表明，要想堅持走向世界，必須努力做到以下四點。(一)保持超前領先的態勢世界文化是由許多不同民族文化組成，幾乎在人類誕生之初，不同文化之間的交流已揭開序幕。中華文化在人類文明發展早期，就憑自身的領先優勢邁開了走向世界的步伐。絲綢之路即為例證。絲綢之路有助遙遙領先的中華文化對世界作出特殊貢獻。“在意大利那不勒斯國家考古博物館中有一組月亮和狩獵女神狄安娜的雕像。這組雕像是西元前1世紀(一說西元前3世紀)建造的。像中的狄安娜右臂半舉，左臂掛着獵物，身上穿的裙子被風吹起道道褶皺。透過衣裙，可以看出狄安娜未穿內衣的秀美體型。常識告訴我們，狄安娜身上的衣裙只能是用絲綢而不是用棉布、麻布或羊毛織物等材料製成的，否則就不可能有這樣好的透視效果。由於中國的蠶桑技術遲至6世紀中葉才傳到歐洲，因此雕像完成時狄安娜身上衣裙的製作材料——絲綢，只能是從中國進口的。”25希臘女神的服飾雄辯地見證了中華文化的先進性。中華文化在世界文化百花園中的超前領先優勢，於科學技術領域曾經有長期的出色表現。華夏大地在公元前3世紀就建立了統一的封建王朝——秦。“這個封建的大帝國雖然在它的內部不斷地改朝換代，但它在世界上的領先地位，卻在十多個世紀的長時期內，歷漢、唐、宋、元各個朝代而不衰。”26對於這一現象，英國著名科學史專家李約瑟做出了概括性的評價：“中國在公元三世紀到十三世紀之間保持一個西方所望塵莫及的科學知識水平”，特別是在科學發明和發現方面“往往遠遠超過同時代的歐洲，在十五世紀之前更是如此”。27長期領先的狀態使中華文化具備了走向世界的高位勢能，從而得以高屋建瓴，一瀉千里。(二)保留新穎獨特的個性中華文化不僅起源很早，而且個性鮮明，始終保留着與其他文化不同的特色。漢字的方塊字系統，數學中的十進位制，造紙術、絲綢織造、瓷器製造、活字排版印刷術、火藥製造技術等等，都獨具一格。又如在醫藥領域，中醫中藥科技尤其體現出新穎獨特的個性。中國古代的醫藥學體系延續兩千多年，不僅長盛不衰，而且始終與眾不同。有學者對中醫藥體系作出了概括：“這個體系包括：以腑臟、經絡、氣血、津液為內容的生理病理學；以‘四診’(望、聞、問、切)進行診斷，以‘八綱’(陰陽、表裏、虛實、寒熱)歸納治療的一整套臨床診斷、辯證施治的治療學；以‘四氣’(寒、熱、溫、涼)‘五味’(酸、甘、苦、辛、鹹)來概括藥物性能的藥物學，和以‘君臣佐使’、‘七情和合’的配伍方劑學；以經絡、腧穴為主要內容的針灸學；此外還有推拿術、氣功、導引等治療方法。”28中醫藥體系正因為具有這樣的鮮明個性，才能夠不僅在東方世界普遍流行推廣，而且日益廣泛地傳播到西方世界。難能可貴的是中華文化的個性是在與其他民族文化的交流過程中體現出來的。“它受到外國的影響——最先是佛教，現在是西方的科學。但佛教沒有把中國人變成印度人，西方科學也不會將中國人變成歐洲人。”29在走向世界的進程中，中華文化不僅沒有為其他民族的文化所同化，而且能夠依然故我而獨善其身。正因為保持了獨特個性，中華文化才顯現出與其他民族文化不同的特質，也體現出自身的明顯優勢，成就了走向世界的必要與可能。@DKF@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)(三)探索與時俱進的形式文化具有時代性，即使是同一種文化，在不同時代的文化內涵會不盡相同，其表現形式往往也有差異。中華文化總是隨着時代的進步而發展進化的，其走向世界的方式也將與時俱進。中國新民主主義革命時期的文化先行者魯迅曾經創作過一系列“翻造”古老神話題材的小說，包括《補天》、《奔月》、《理水》、《採薇》、《鑄劍》、《出關》、《非攻》、《起死》八篇，後以《故事新編》為名結集出版。《故事新編》堪稱文化與時俱進的典範，為後人樹立了榜樣。2005年，英國坎農格特出版社牽頭組織了一項有26個國家和地區優秀作家參與的全球性大型圖書項目——“重述神話”。這一活動要求各個國家和地區最具知名度與藝術創造力的作家，“在本國或其他國家的神話中自由取材，重新構造一部神話小說，但不是簡單地重寫，而是進行以神話故事為原型，結合作家自身的個性風格，進行頗具挑戰性的再創造。”30首批加入這一計劃的中國作家有蘇童、葉兆言、李銳等。2006年8月30日，第十三屆北京國際圖書博覽會在北京開幕，當天重慶出版集團與博覽會組委會聯合舉行“重述神話——中國卷”首部作品蘇童新作《碧奴》全球首發式。2007年又接着推出以嫦娥奔月為原型的《後弈》、以白蛇傳為原型的《人間》。這些花樣翻新的作品出版後激起了強烈的社會反響，將翻譯成多國文字在全球範圍20多個國家和地區推廣。可以想見，中國的古老的神話與傳說正以嶄新的面貌和更加生動的形式走向世界。文學能做到的事情，藝術同樣能夠做到。2001年6月18日，一個名為“女子十二樂坊”的音樂團體在北京成立。這是一個“以流行音樂形式來演奏中國音樂的樂團，其表演形式有別於傳統民樂演奏方式，給予觀眾新鮮感，極盡視聽之娛”；且“所有團員都是中國美女”31，女子十二樂坊的表演將音樂和舞蹈巧妙地結合起來，被定位為“視覺音樂”，很快就產生連鎖反應。2008年北京奧運會閉幕式上，來自江蘇的美女二胡隊承擔了光榮而艱巨的演奏任務。60位美女身穿華服，人手一把二胡，在燈光的映射下展現出人間仙境般的美景。60位腰挎二胡的美女或分散列隊，或組合造型，邊奏邊舞，整場演奏在行進中完成。與傳統的二胡演奏相比較，奧運會閉幕式上的視覺二胡表演充滿動感，更加時尚、更加現代化。視覺音樂確實以令人耳目一新的形式深受世界觀眾的歡迎，女子十二樂坊成立十年間，已在美國、加拿大、新加坡、日本等國家以及中國內地、香港和台灣等地區演出600多場，觀眾達100萬人次，在北美亞洲等地區銷售唱片累計超過1,000萬張。“當女子十二樂坊掀起民樂風潮之後，媒體及音樂界賦予其極大的關注，改變了中國人傳統音樂的方式，掀起了一場‘民樂革命’，推進了中國文化的發展”32，也續寫着中國文化走向世界的傳奇。(四)開闢有效暢通的渠道1988年7月1日，法國《坎培拉日報》刊登了正在巴黎集會的75位諾貝爾獎獲得者的聯名倡議：“如果人類要在21世紀生存下去，必須回到二千五百年前，到中國的孔子那裏去尋找智慧。”33諾貝爾獎得主回歸孔子的倡議體現了人類的共同願望，這一願望的實現既需要依託博大精深的中華文化，又需要有暢通的傳播渠。從16世紀末開始，西方傳教士的先驅者們就前赴後繼地將包括孔子著作在內的中國經典陸續翻譯至歐洲。“率先在中國本土將《論語》翻譯成西方語言的是意大利耶穌會傳教士利瑪竇(MatteoRicci,1552-1610)。早在1593年，他就把《四書》翻譯成拉丁文，並把它寄回歐洲，取名為《中國四書》(TetrabiblionSinensedeMoribus)”，而“《論語》最早在歐洲刊印的西文版本是1687年在巴黎出版的拉丁文本《中國哲學家孔子》(ConfuciusSinarumPhilosophus)，由剛從中國回來的比利時耶穌會會士柏應理(PhilippeCouplet,1624-1692)主持編譯。”34四百多年來，西方傳教士譯介儒學經典堪稱中華文化精粹走進西方世界的有效途徑。隨着全球化的進程不斷深入，西方民族對於中華文化的瞭解逐漸加深，需求也更加迫切。正是為了滿足西方世界的“中國文化熱”，孔子學院應運而生。“孔子學院是中國國家對外漢語教學領導小組辦公室在世界各地設立的推廣漢語和傳播中國文化與國學的教育和文化交流機構。最重要的一項工作就是給世界各地的漢語學習者提供規範、權威的現代漢語教材；提供最正規、最主要的漢語教學渠道。”352004年11月21日，全球首家孔子學院在韓國首爾成立，截至2014年9月，中國國家漢辦已在全球122個國家合作開辦了457所孔子學院和707個孔子課堂。憑藉孔子學院這一漢語推廣和中國文化傳播的新渠道、新平台，中國文化走向世界的步伐更加堅定。就在官方渠道暢通的情況下，民間傳播中華文化的路徑也花樣翻新。中國大媽首當其衝，她們已經將體現中國文化的廣場舞跳到了紐約中央公園內、巴黎@DKG@
中華文化走向世界的綜合優勢與實踐經驗@DKH@羅浮宮前和莫斯科紅場上。我們深信，依託中國大媽身上體現的中華民族的超常膽識、執着追求、頑強鬥志和獨特風采，中國文化走向世界的事業一定能長盛不衰。五、結語中華文化具有博大精深的內涵，主要包括“以愛國主義為核心的團結統一、愛好和平、勤勞勇敢、自強不息的偉大民族精神”以及“以改革創新為核心的時代精神”。與此同時，中華文化還具有“講仁愛、重民本、守誠信、崇正義、尚和合、求大同”的時代價值。由自身固有的內涵所決定，中華文化具備走向世界的綜合優勢，主要表現在先進性、延續性、多樣性和創造性四個方面。中華文化走向世界的成功實踐經驗表明，要想堅持走向世界，必須始終保持超前領先的態勢，保留新穎獨特的個性，探索與時俱進的形式，開闢有效暢通的渠道。任重而道遠，有待所有的中華兒女共同努力奮鬥。註釋：1李嘉曾：《中華優秀傳統文化的弘揚與教育》，載於《群言》，2014年第8期，第36-40頁。2同上註。3“中華文化”詞條，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/view/115749.htm?fr=aladdin。4劉奇葆：《大力推動中華文化走向世界》，載於《人民日報》，2014年5月16日，第1版。5《在中央政治局第十三次集體學習時的講話》，載於中國廣播網：http://china.cnr.cn/news/201402/t20140225_514935599.shtml。6“愛國主義”詞條，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/subview/507061/5110226.htm?fr=aladdin。7《全面建設小康社會，開創中國特色社會主義事業新局面》，載於中國共產黨新聞網：http://cpc.people.com.cn/GB/67481/69242/69324/4695576.html。8“時代精神”詞條，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/view/1091104.htm?fr=aladdin。9“華夏文明”詞條，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/view/22568.htm?fr=aladdin。10澠池縣地方史志編纂委員會：《澠池縣誌》，北京：方志出版社，2000年，第643-644頁。11“普世價值”詞條，載於百度百科網站：http://www.baidu.com/。12葉朗：《展示中國文化中的普世價值》，載於《人民論壇》，2008年第15期。13鄭酋午：《普世價值與中國文化》，載於愛思想網：http://www.aisixiang.com/data/49614.html。14“阿諾德‧約瑟夫‧湯因比”詞條，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/view/5825634.htm。15李嘉曾：《中華文化的無窮魅力——〈中國文化通論〉叢書前言》，載於《群言》，2007年第1期。16轉引自註1。17《世界文化多樣性宣言》，載於聯合國教科文組織網站：http://www.unesco.org/new/zh/culture/themes/normative-action/cultural-diversity/。18《全球宗教多樣性指數台灣第二》，載於中國宗教學術網：http://iwr.cass.cn/xw/201405/t20140507_16750.htm。19轉引自《“2013中國宗教研究50人論壇——宗教與文化多樣性”學術研討會在雲南民族大學召開》，載於中國民族宗教網：http://mzb.com.cn/html/report/438079-1.htm。20“漢字”詞條，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/view/1712.htm?fr=aladdin。21“通假字”詞條，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/view/67812.htm?fr=aladdin。22“動詞時態”詞條，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/view/78207.htm。23馬克思：《機器、自然力和科學的應用》，北京：人民出版社，1978年，第67頁。24轉引自李約瑟：《中國科學技術史》，第1卷，第1分冊，北京：科學出版社，1974年，第43頁。25同註1。
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)26杜石然、范楚玉等編著：《中國科學技術史稿》，北京：科學出版社，1982年，第309頁。27李約瑟：《中國科學技術史》，第1卷，第1分冊，北京：科學出版社，1974年，第3頁。28同上註，322頁。29同註16。30張國斌：《中國文化如何走向世界》，載於《公共外交季刊》，轉引自中國網：http://www.china.com.cn/international/txt/2013-02/27/content_28078185_2.htm。31“女子十二樂坊”詞條，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/view/44978.htm?fr=aladdin。32《王曉京和女子十二樂坊十年鑄就傳奇夢》，載於《音樂生活報》，2012年1月4日。33轉引自張立文：《回到孔子那裏去尋找智慧》，載於《人民論壇》，2014年第8期。34楊平：《評西方傳教士〈論語〉翻譯的基督教化傾向》，載於《人文雜誌》，2008年第2期。35“孔子學院”詞條，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/view/44373.htm?fr=aladdin。@DKI@
汪柏私許葡人通市黃鴻釗一、葡人獲准參加市舶貿易屯門之戰後，廣東市舶貿易因葡人的侵擾而被迫停止。廣東為了防患葡萄牙海盜，厲行海禁，“自是海舶悉行禁止，例應入貢諸番亦鮮有至者”。11522年，市舶從廣州遷至僻處一隅的高州府電白縣，這裏是越南、暹羅諸國來華貿易必經之處，向有“番船澳”、“番貨澳”等泊口進行走私貿易。2但畢竟遠離貿易中心廣州港，顯示了廣東當局為了保障廣州海域的安全，而對市舶貿易的冷落。但如此一來，廣東經濟蕭條，人民生活困苦。黃佐、林富奏章之後，30年代初，廣東開始放鬆海禁，外國商人相率集聚於香山、東莞、新寧縣各個港口停泊貿易，“而浪白澳為尤甚”3，但浪白澳風高浪大，“水土甚惡，難久駐”。4在他們的活動之下，市舶又於1535年遷至香山澳門。1535年，廣東政府決定市舶船隻移往澳門停泊貿易，從此澳門便成為正式的對外貿易港口。廣東海禁的解除和澳門港的開闢，並不是為了與葡人通商。1535年，葡人曾混入澳門貿易。可是廣東方面對佛郎機人的惡行記憶猶新，防備較嚴，葡人難以混跡。他們主要的海盜貿易活動地區仍是在浙閩沿海一帶，但在40年代末，葡人遭到中國軍隊痛剿，尤其是盤踞多年的雙嶼港被朱紈鏟平，少數海盜殘餘分子從浙閩逃回珠江口浪白、上川等島嶼進行走私活動。不久便通過汪柏進入澳門貿易。之所以能夠如此，主要是1550年朱紈被追責自殺後，海禁派受到很大打擊，對走私貿易的掌控更加放鬆了。“中外搖手不敢言海禁事”。5從而使葡人乘機採取活動加入了珠江口的市舶貿易。“自是佛郎機得入香山澳為市”。6那時香山縣有兩個澳，一個是濠鏡澳，另一個是浪白澳。葡萄牙的商船在這兩個澳都停泊過。所以後來他們又竄至浪白澳，從事走私活動。16世紀入居澳門之前，在浪白澳的葡萄牙人有500-600人之多。7圖1郭棐《粵大記》中的高州府電白縣海面圖葡人加入市舶貿易，與汪柏有關，因為這事發生在汪柏海道副使任期之內。與索紮談判的人是汪柏。據葡萄牙遠東貿易船隊的長官索紮(LeoneldeSousa，一譯蘇薩)於1553-1555年在廣東沿海活動，通過行賄使廣東官員同意葡商入澳貿易。1555年他回到印度，於1556年1月15日，寫信給葡萄牙路易斯親王，報告活動經過，並向王室邀功請賞。信中提到以下幾點：一是葡萄牙人在華貿易陷入困境。“我輾轉中國三載。生意一筆接一筆，可獲利菲薄。中國各處港口堡壘森嚴，船隊嚴陣以待，決不允許我們從事貿易。”“佛郎機被視若無法無天的強盜、逆賊。”“於是，我傳令各船嚴加防守，並要求與我同行的葡萄牙人不得從事任何會再引起當地人群情激憤之事，亦不得重蹈覆轍，令當地人再次譁然。即便如此，本地人仍拒絕為我們提供給養，致使我們陷入重重困難之中，供應短缺。”“人們推舉我議和，商定習慣上繳納的關南京大學歷史系教授@DKJ@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)稅。與眾人磋商後，我採納了這一建議。”也就是說，索紮在走投無路的情況下，決定放棄非法走私活動，爭取納稅參加市舶貿易。二是索紮通過“一名為我們穿針引綫的正派商人”與廣東官員聯繫。根據中國方面的記載，此人可能就是周鸞。“歲甲寅(1554年)，佛郎機夷船來泊廣東海上。比有周鸞號客綱，乃與番夷冒他國名誑報海道，照例抽分，副使汪柏故許通市。”8三是關於納稅貿易的談判，當時“廣州城海道遣人議和定稅。……商議的結果是，我們必須遵照習慣按百分之二十納稅，……我只同意支付百分之十。海道答覆我說，他無法壓低稅率，因為這是皇帝規定的稅則。……於是，將當時我們所攜帶的貨物一半按百分之二十納稅，這樣平攤下來也只有我所說的百分之十。”“因此，在我離開中國之際，達成了和約，一切恢復了正常。”“於是，在華商務出現了和局，眾人得以高枕無憂做生意、賺大錢。許多葡萄牙人前往廣州及其他地方行商，所到之處，總算有了幾天舒心的日子，自由經商，無拘無束。除支付上述稅率外，無其他苛捐雜稅。許多商人隱報。實際上，僅僅支付三分之一貨物的關稅。”最後，根據索紮的信，汪柏這次允許葡商貿易，只是臨時性的安排。“在我啟程之際，海道派人轉告我說，若我們欲在華通商，希望我獲得陛下大使的資格，以便他可稟報皇帝我們係何許人也，這樣便可永享和平，因為凡是在華通商者，無不具有皇帝的特許且泊有定口。”很明顯，汪泊是曾要求葡人今後以官方特使身份來正式談判貿易問題。可是，看來葡人未能這樣做，只是以不斷的賄賂來取得貿易的便利。以上索紮信中所說的同中國海道副使聯繫，爭取得到正式市舶貿易機會，與我國古籍中有關汪柏受賄的記載基本上吻合。但至今未發現汪柏有關奏稿，很可能是葡萄牙人沒有派出正式特使，汪柏根本就沒有奏報朝廷，只是擅自同意葡人在廣東通商的請求。二、汪柏有沒有受賄？目前對於汪柏的受賄問題存在爭議，有人認為汪柏是個品德高尚的清廉官員，沒有也不可能有受賄行為。究竟汪柏有沒有受賄？如何看待汪柏接受葡人賄賂問題？汪柏曾經接受葡人賄賂，是依據大量史實的記載，而不是出於某個人的推論。這是無法迴避，也是毋容置疑的事實。索紮本人就在上述信件中，承認自己對中國官員進行過賄賂活動。當官員上船抽稅時，“我好生招待了他們，美味佳餚，禮品饋贈。他們暗中收下了贈禮”。顯然葡萄牙商人為了達到貿易目的而採取賄賂手段。索紮所有賄賂官員、打通門路、爭取貿易的工作，都由兩個人去做。一個是葡萄牙商人西蒙‧德‧阿爾梅伊達(SimaodeAlmeida)。此人有一條船在華貿易已久，情況熟悉，經驗豐富，而且熱心效勞。索紮說：“為獲此生意及和約，頗費心機與財帛。其詳情恕不贅述。”他對賄賂過程諱莫如深，但又透露出阿爾梅伊達曾自掏腰包，“向海道手下及官員送禮，並同海道進行了簡短的談判”。“此事之所以玉成，全虧他的參謀與襄助，因為我囊中羞澀，打點人情已捉襟見肘。”與汪柏同時的郭棐於萬曆年間主編《廣東通志》，曾揭露葡萄牙人採取賄賂廣東官員的手法混入澳門：“嘉靖三十二年(1553年)，舶夷趨濠鏡者，托言舟觸風濤縫裂，水濕貢物，願借地晾曬。海道副使汪柏徇賄許之。初僅篷累數十間，後工商牟私利者，始漸運磚瓦木石為屋，若聚落焉。自是諸澳俱廢，濠鏡為舶藪矣。”9郭棐又在該書《丁以忠傳》中提到：“佛郎機違禁潛住南澳，海道副使汪柏受重賂從臾之。以忠曰：‘此必為東粵他日憂，力爭弗得。’”10郭棐編書時間距離汪柏任海道副使不過二十多年，他記載的史料屬於當代史料，可信度很高。何況提到汪柏受賄不只郭棐一人。其他學者談及這一事件時，也有類似說法。明末廣東學者屈大均，清代中國第一部澳門史作者印光任、張汝霖等人的著作中，也有與上述大致相同的記載。11有人說汪柏與葡人索薩簽訂了中葡之間的第一個協議。這種提法不妥當，也不符合歷史事實。首先，葡人沒有官方身份，沒有官方文書，只是以走私商人頭目身份，祈求加入市舶貿易。其次，汪柏只是聽取了葡人的貿易請求，接受了賄賂之後，擅自給予某些允諾，屬於私相授受性質，雙方不是甚麼正式的談判，沒有任何協議文獻。汪柏曾要求索薩設法獲得特使身份前來進行正式談判，但葡人始終沒有做到這一點。因此，把汪柏受賄之事改為談判達成協議，似乎有抬高葡人索薩身份、且有視葡人居澳合法化之嫌。三、葡人非法佔居澳門葡人居澳沒有事先得到允許，完全是一種非法行@DKK@
汪柏私許葡人通市為。汪柏接受賄賂之後，只是同意葡人納稅加入市舶貿易。並沒有涉及允許葡人居留澳門。即使是葡人“托言舟觸風濤縫裂，水濕貢物，願借地晾曬。”也只是允許其上岸“晾曬”貨物，“守澳官權令搭篷棲息，迨舶出洋即撤去”。12正如摩利遜所說，那時澳門只是葡萄牙商人的“暫時棲泊所”。13但是葡萄牙人卻賴着不走，硬是要在澳門長期居留。郭棐說1553年葡人開始居澳門時，“初僅篷累數十間，後工商牟利者，始漸運磚瓦木石為屋，若聚落焉”。14葡人一般認為是在1557年入居澳門。“1557年，澳門這個中國南方的小半島被租用了，成為幾個世紀以來歐洲人在天朝的惟一立足點”。15“1555年(葡人)貿易移於浪白澳，1557年由此轉移於澳門，在這裏由於做小買賣和大生意的關係，一個人口稠密的居留地發展起來”。16這些說法最初是從平托那裏來的。平托是葡萄牙海盜船長，曾長期在中國和亞洲其他國家海岸從事海盜活動，1556年離開中國。他晚年寫旅行記，談到葡人居留澳門問題時說：“直至1557年，廣州官員在當地商人的要求下，將澳門港劃給我們做生意。以前那裏是個荒島，我們的人把它建成了一個大村落。裏面有價值三、四千克魯紮多的房屋，有大堂，代理主教，有受俸教士、城防司令、王室大法官、司法官員。眾人在那裏感到非常安全，如同在自己的家園一樣，如同該島在葡萄牙最安全的一個地方。”17平托的書中關於居澳年代的記載，有一定的參考價值。中國同樣也有資料說葡萄牙人居留澳門是在1557年。如萬曆四十五年(1617年)五月，兩廣總督周嘉謨、廣東巡按田生金的奏疏中談到葡人居留澳門的年代，有“其群夷去故土(數)萬里，居澳中六十年”之語。兵部批覆也說“澳夷去故土數萬里，居境澳六十年”。18時間正好是1557年。因此葡人居澳這個時間大致可信。但是需要補充說明的是，中國允許葡人入澳貿易，搭棚晾曬“貢物”，貿易完畢即要拆除離去。但葡人卻在澳門私自築室定居下來。這種情況我國亦有詳細記載。俞大猷1564年說：“商夷用強梗法蓋屋成村，澳官姑息已非一日”。19龐尚鵬同年奏章也說：“近數年來，始入蠔鏡澳築室，以便交易，不逾年多至數百區(區指小屋)，今殆千區以上”。20俞大猷和龐尚鵬都極力主張驅逐葡人，龐尚鵬提議“將巡視海道副使移駐香山，彈壓近地”，以施加壓力；然後“明諭以朝廷德威，厚加賞犒，使之撤屋而隨舶往來”；並規定“自後番舶入境，仍泊往年舊澳(即浪白澳)，照常交易，無失其關市歲利”。21俞大猷甚至表示準備使用武力，“與之大做一場，以造廣人之福。”22這些都說明，葡人居澳並沒有得到允許，完全是非法竊據。若是經過官方允許居澳，怎麼會有驅逐之說。當時某些外國傳教士也提及葡人居澳的經過。據西班牙傳教士格雷戈裏奧‧龔薩雷斯說，當時澳門貿易舶口不許外商上岸居住，商人貿易後，必須離開澳門，到浪白過冬。1555年，龔薩雷斯同其他7名葡萄牙人私自滯留澳門，結果被中國官員拘留審問，質問他們“賴在陸地不走，是否有不可告人的圖謀”。龔薩雷斯被釋放後，不思悔改，1556年他吸收了一些中國教徒，並和他們一起在澳門建造了一座“茅草教堂”。龔薩雷斯同75名教徒蓄意留居澳門，結果再次被中國官員拘捕。但到了1557年，中國官員不再拘捕這些居留者，也不再迫使他們拆除岸上搭建的房屋，葡萄牙人從此得以安心在澳門居住了。23總之，葡人居澳是在1553-1557年間實現的。而在1557年定居之後，仍繼續大興土木，經過六、七年後，澳門已成為約有千間住屋、人口成千上萬的新興港口城市了。葡人居澳之後，就一直賴着不走，從明朝至今，歷四百多年之久。四、葡人得以長期居留澳門的原因葡人居澳後，引發朝野強烈的反對。然而明朝政府卻沒有驅趕葡人，還是讓葡人長期居留下來了。這是甚麼原因？難道是當時中國沒有力量驅逐盤踞澳門的葡萄牙人嗎？不是。以當時明朝的國力，驅逐澳葡簡直易如反掌。汪鋐、朱紈多次擊敗葡萄牙海盜，就是明證。那麼，為甚麼當時明朝政府沒有採取行動驅逐葡人？原來，反對葡人居澳者多為京官，與地方貿易利益毫無關係，他們慷慨陳詞，調子很高，恨不得立即將澳葡趕跑。但務實的廣東地方官員就不這樣想了。廣東地處南海之濱，海外貿易素稱發達。到了明代中期，沿海地區商品經濟發展迅速，對海外貿易要求尤其迫切。早在16世紀20年代，當屯門之戰結束，明朝政府宣佈廣東厲行海禁，造成全省經濟蕭條。巡撫林富奏疏大聲疾呼：“粵中公私諸費多資商稅，番舶不至，則公私皆窘。”24要求立即開放海外貿易。40年代，當朱紈在浙閩沿海厲行海禁，打擊葡萄牙海@DKL@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)盜商人走私活動時，廣東地方勢力與浙閩地方勢力一樣，對此舉都是持反對態度。據記載：“當是時，甌、粵諸貴人多家於海，其處者與在朝者謀，務破敗公所為，至革巡撫為巡視，稍削其權。”由此可見，廣東地方官員對海外貿易有自己的看法和做法，他們不滿意北京官員只看到開放貿易不利的方面，而忽視其有利的方面，而且對不利方面又誇大其詞、危言聳聽。在他們看來，葡人居澳貿易，對廣東地方有利，或至少利大於弊，因此主張允許葡人居留澳門貿易。兩廣總督霍汝瑕說過，對待居澳葡人，“建城設官而縣治之，上策也。遣之出境謝絕其來，中策也。若握其喉，絕其食，激其變而剿之，斯下策矣”。25在這裏，他的觀點十分鮮明，主張容許葡人居留澳門，而設官管理。這主要是為了謀求通商的實利，但也要視葡人的表現而定。好在葡人這時的態度也變好了，他們總結了經驗教訓，“在被逐30年後重新回到廣東省時，他們完全拋棄了任何武力手段。他們採取了謙卑和恭順的態度。換句話說，他們在中國採用不同的政策，即近乎拍馬屁的賄賂與討好的政策”。26前面提到汪柏同意葡人進入澳門貿易，也無非是索紮採取了這種“恭順加賄賂”的手段罷了。此外，現今發現一些史料表明，明朝容留葡人居澳也與採購香貨有某些關係。唐宋以來，南洋香貨是中外海上貿易的重要商品。香貨可分為二種，一是食用香料(spice)，如胡椒，豆蔻，八角等等；二是化妝與藥用的香(perfume)，多由動植物油提煉而得，如龍涎香、龍腦、乳香、沉香、香等等。當時明朝需求大量香貨，尤其是需求動物香料中珍稀的極品龍涎香。關於明朝採購香貨的事，當時官方文書有翔實記載。如《國榷》稱：“(嘉靖三十三年八月)已醜，命戶部市龍涎香。”又“(嘉靖三十五年八月)壬子，命於福建，廣東番舶購龍涎香。”27另一本叫《明大政纂要》的書說“(嘉靖三十五年八月)詔采芝，採龍涎香。……未幾，廣東布政司進龍涎香一十七兩。”28據《明史‧食貨志》稱，嘉靖年間，朝廷急需香貨，命令戶部派出官員“分道購龍涎香，十餘年未獲，使者因請海舶入澳，久乃得之。”29值得注意的是，採購龍涎香實在太難了。當時被派出採購香貨的官員，十多年均無法購買到龍涎香，覺得必須求助於海舶，便請求允許海舶入澳貿易，自從葡人居澳以後，終於採購到龍涎香。“嘉靖四十二年(1563年)，廣東進龍涎香七十二兩有奇。”30《明實錄》關於此事記載更為詳細：嘉靖三十五年八月壬子，即公元1556年，“上諭戶部，龍涎香十餘年不進，臣下欺怠甚矣。其備查所產之處，具奏取用。戶部覆請差官弛至福建、廣東，會同原委官於沿海番舶可通之地，多方尋訪，勿惜高價，委官並三司學印官住俸待罪，俟獲真香方許開支。”31《明實錄》另有一條關於採購龍涎香的事，發生於嘉靖四十四年，即1565年。皇帝點名批評戶部尚書高燿，對只買到龍涎香三、四斤表示強烈不滿。諭旨稱：“此常有之物，只不用心耳！”高燿惶恐懼罪，請派遣官員至廣東、福建，要求當地撫按等高級官員親自負責“百方購之。”32地方政府既然因為採購龍涎香而有求於葡人海舶，又怎會去驅逐他們？又據葡語文獻記載，汪柏曾求助葡人採購龍延香：“他想得到龍延香，用它進貢國王，得王恩換個比布政使更大的官當。許久以來，他們向葡萄牙人求索此物，但他們不知道我們如何稱呼龍延香。直到前一年(1555)，廣東海道釋放的一個葡萄牙人而得到少許後，才知道龍延香在我們言語中的稱謂。他也因此高升布政使。”33由此看來，1556年葡人海舶被允許進入澳門居留貿易，除了汪柏受賄，私相授受之外，似乎還有那些“住俸待罪”的官員因為求助葡人採購龍涎香，而容留葡人居澳的因素。香山當時是香貨入貢之處，起卸香貨的港口就是澳門，政府在澳門岸邊設有驗香所。著名戲劇家湯顯祖南遊至此，見到壯麗的海景和採購香貨現場的繁忙。曾口佔一首採香口號：不絕如絲戲海龍，大魚春漲吐芙蓉；千金一片渾閑事，願得為雲護九重。34詩人在澳門見到官員們為了保證供應九重宮禁內享用香貨，採香時一擲千金，視同等閑，不免流露感歎。另一個詩人屈大均在談到澳門貿易的時候特別指出香貨貿易的重要地位。他在一首澳門詩中寫道：路自香山下，蓮莖一道長。水高將出舶，風順欲開洋。魚眼雙輪日，鰌身十裏牆。蠻王孤島裏，交易首諸香。屈大均在詩中明確指出澳門貿易以“諸香”為首。“諸香”似應包括香料(spice)和香貨(perfume)兩種。香料為植物食用佐料，如胡椒、豆蔻等；香貨則是從動物和植物油提煉而成，如龍涎香、龍腦、乳香、沉香、丁香等，其香力最為強烈，專供化妝和藥用，龍涎香是香中極品，價格十分昂貴。諸香均是南洋熱帶地區特產，是中國與東南亞傳統貿易的主要貨物。由於當時澳門稅收可以解決廣東官員的薪俸和軍餉開支，賄賂收入也十分可觀，加上採購香貨又有求於葡人，因此，廣東官員一般不願實行驅趕葡人的政策。對於京官的激烈言論，他們聽而不聞，你說你的，我幹我的。“蓋其時@DLC@
汪柏私許葡人通市@DLD@36澳夷擅立城垣，聚集海外，雜遝住居，吏其土者，皆莫敢詰。甚有利其寶貨，佯禁而陰許之者。時督兩廣者戴燿也。”35其中所說的“利其寶貨”，就是香貨也。因為採購龍涎香等香貨是必須完成的重大使命，故廣東官員戴燿放縱葡人，在他之後，還有張鳴岡也是如此。1614年，兩廣總督張鳴岡上奏章，極力鼓吹維持澳門現狀。他雖然承認，“粵之有澳夷，猶疽之在背”，但認為“兵難輕動”，不能採取武力驅逐政策，應仍讓葡人居留澳門，而對其“申明約束”，“無啟釁，無弛防”，以求“相安無患”。同時，葡人居留澳門後，仍不斷賄賂中國官員，以免遭到驅逐。關於這一點，中外記載甚多。1593年，葡人在澳門向葡萄牙國王寫的報告承認：“為了維持我們在此地的居留，我們必須向異教的中國人花費很多”。37所謂花費無非是賄賂罷了。利瑪竇在日記中，曾經詳細記述了1582年澳葡向兩廣總督陳瑞行賄的經過。38這些官員受到賄賂，也就對葡人加以維護，從而使葡人年復一年地得以在澳門居留下去。總之，從歷史記載來看，汪柏、霍汝瑕、戴燿和張鳴岡等廣東官員，都對葡萄牙居澳貿易採取寬容態度。商利與賄賂，以及採購香貨等是導致葡人長期居澳的原因。而其中商利又是更主要的原因，這是基於商品經濟發展的客觀需求。否則，單憑一兩個官員一時受賄，並不可能導致葡人的長期居澳。還有葡人恭順守法，沒有鬧事，也是使明清政府允許其居留下去的原因。註釋：1顧炎武：《天下郡國利病書》卷一二○，《海外諸番入貢互市》；卷一○二，《廣東》。2郭棐：《粵大記》卷三二，《廣東沿海圖》。3胡宗憲：《籌海圖編》卷三，《廣東事宜》。4顧炎武：《天下郡國利病書》卷一○二，《廣東》。5王世貞：《弇州史料後集》卷二五。6《明史》卷三二五，《佛郎機傳》。7馬士：《中華帝國對外關係史》第1卷，第47頁。8鄭舜功：《日本一鑒》卷六，海市條。9郭棐：《廣東通志》卷六九，《澳門》。10郭棐：《廣東通志》卷一三，《丁以忠傳》。又見郭棐：《粵大記》卷九，《丁以忠傳》。11屈大均：《廣東新語》卷二，《地語‧澳門》；印光任、張汝霖：《澳門記略》上卷，《形勢篇》。12龐尚鵬：《百可亭摘稿》卷一，《陳末議以保海隅萬世治安疏》。13同註7；又見威廉斯：《中部王國》第2卷，第433頁。14同註9。15查‧愛‧諾埃爾：《葡萄牙史》，第171頁。16卡羅：《東印度政府一切要塞、城鎮設計圖集》，見博克塞：《澳門復興時代》，第27頁。17平托：《遠遊記》(下冊)，第698頁。18方孔炤：《全邊略記》卷九，《海略》；又見《明神宗實錄》卷五五七，萬曆四十五年五月辛巳條。19俞大猷：《正氣堂集》卷一五，《論商夷不得恃功恣橫》。20龐尚鵬：《百可亭摘稿》卷一，《陳末議以保海隅萬世治安疏》。21同上註。22俞大猷：《正氣堂集》卷一五，《論商夷不得恃功恣橫》。23羅理格：《澳門尋根》，澳門：澳門海事博物館，1997年，第18-19頁。24同註6。25霍汝瑕：《勉齋集》，轉引自盧坤《廣東海防滙覽》卷三，《輿地二》。26張天澤：《中葡通商研究》，第90頁。
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)27談遷：《國榷》卷六一，《世宗》。28[明]譚希思：《明大政纂要》卷五十七。29《明史》卷八二，《食貨志》六。30[明]沈越：《皇明嘉隆聞見錄》卷一一。31《明實錄‧世宗實錄》卷四三八。32《明實錄‧世宗實錄》卷五四三。33吳志良、楊允中：《澳門百科全書》(修訂版)，2005年，第170頁，“汪柏條”。34《湯顯祖集》(一)，上海：上海人民出版社，1973年，第427頁。35沈德符：《野獲編》卷三○，《香山澳》。36同註6。37轉引自註7。38利瑪竇、金尼閣：《利瑪竇中國劄記》(上)，第148頁。@DLE@
日據時期台灣意識探析黃繼朝近20年來“台獨”理論在台灣島內一直大行其道，不得消停，而作為“台獨”理論所標榜的所謂“台灣意識”，也逐漸為一些台灣人所接受和認可，那麼真正的台灣意識究竟從何而來？其內涵又是甚麼？實有必要對其進行釐清鑒別，以防有不正思想之人歪曲利用，藉以煽動民粹主義，以實現其政治利益。台灣意識萌芽於19世紀末期的台灣民主國運動，興起於20世紀20年代的台灣民族運動。在整個日據時期，台灣意識是台灣人民反抗日本殖民統治的堅決意志體現，是台灣人民反殖民運動的精神動力和思想指南，貫穿於整個台灣的反日鬥爭運動中。本文試從台灣早期武裝抗日運動及台灣民族運動切入，意欲闡明台灣意識的淵源及其真正內涵，從而進一步分析台灣意識背後的民族意識所在，證實“台獨”人士所強調的“台灣意識”與近代產生的台灣意識實有本質區別，批判近年來不可一世的“台獨”理論。一、台灣早期武裝抗日運動背後的台灣意識1894年，甲午戰爭中國戰敗後，腐敗無能的清政府被迫割讓台灣。1895年4月《馬關條約》簽訂後，日本開始出兵全面佔領台灣，卻不想遭遇了台灣人民頑強不屈的抵抗。在台灣人民秉承家國大義誓死抵抗日本帝國主義佔領之際，懦弱的清政府不僅完全視而不見，甚至還嚴令台灣人民不得抵抗，以免受到牽連，此舉實深切刺痛台灣同胞的愛國之心。面對當時祖國遺棄，外敵入侵，“無天可籲，無人可援”的緊急局面下，台灣官民在不得已的情境下，惟有暫時抱以自主、自立的姿態堅決抵禦外侵，遂決定成立“台灣民主國”以作緩兵之計。成立“台灣民主國”前後，在台灣人民萬眾一心，死守家園的過程中，台灣意識逐漸在台灣人心中萌芽，越來越多的人開始產生一種“感覺到自己是台灣人的意識”1。此種意識最早只是一種地方群體意識，由於台灣長期是一個移民社會，這種感覺其實之前並不明顯，在外部強烈的壓力下，此種以“台灣”為認同對象的群體意識開始覺醒。又因為台灣的主要群體都屬於大漢族中的閩南族群，故台灣意識自誕生起便帶有強烈的漢民族氣息，烙下了深刻的中華文化的印記。後來，在以“台灣民主國”為開端的早期武裝抗日運動的培育下，此種台灣意識逐漸充實起來，其具有反殖民性質的近代中華民族意識色彩亦慢慢走向鮮明化。“台灣民主國”運動可以看成為台灣意識萌芽的始端，然而，對“台灣民主國”稍作分析，不難發現萌芽的台灣意識帶有強烈的祖國情節。在成立“台灣民主國”的過程中，雖然清政府的所作所為令親痛仇快，但台灣官民仍然展現出深厚的民族忠義氣節。在1895年5月25日“台灣民主國”發表的《致中外文告》中便聲稱：“今已無天可籲，無人肯援，台民惟有自主，推擁賢者，權攝台政。事平之後，當再請命中朝作何辦理……如各國仗義公斷，能以台灣歸還中國，台民亦願以台灣所有利益報之”。2其中就明確說明了“民主國”成立實屬無奈之緩兵之計，一為組織軍民堅守家園，二為不牽連已簽約之中央政府，同時亦希望博取國際社會的同情，尋求西方列強幫助。而一旦事情解決後，“當再請命中朝作何辦理”，其最終目的乃是為“能以台灣歸還中國”。“台灣民主國”從表面上看是“自立為國”，而實際上當時“民主國”發佈的各類文告、通電，都不曾用“獨立”，而只是用“自主”、“自立”來申明立國抗日的目的。3唐景嵩以總統名義發出的文告中稱：“惟是台灣疆土，荷大清經營締造二百餘年，今雖自立為國，感念列聖舊恩，仍奉正朔，遙作屏藩，氣脈廈門大學台灣研究院博士研究生@DLF@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)相通，無異中土。”4劉永福在台南發佈的與台民“盟約書”中更明確表示：“變出非常，改省為國，民為自主，永隸清朝……為大清之臣，守大清之地，分內事也，萬死不辭”。5台灣紳民在發給清廷的電報中沉痛表明：“台灣紳民，義不臣倭，願為島國，永戴聖清”。6此外，“民主國”所用國旗、國號亦鮮明地表示出對清朝臣服，對祖國歸屬。對於“民主國”創建人來說，家國的忠義早已在心中根深蒂固，為了守護家國領土，他們帶領台灣人民奮不顧身地抵禦日本侵略者，在中華民族反抗帝國主義侵略史上寫下了重要一筆。“台灣民主國”運動是台灣人民反抗日本殖民侵略的開端，被稱為“乙未之役”，雖然最後失敗，但促進了台灣人群體意識即台灣意識的覺醒，推動了後來前赴後繼的武裝抗日運動。在其之後，自1895年到1915年20年間，台灣人民在家國情感以及民族主義的支柱下，在台灣意識的凝聚下，發動了上百次的武裝起義來反抗日本侵略。在整個武裝抗日運動期間，各地抗日軍民所標榜的價值觀無一不包括驅日復清、保家衛國等含義，收復台灣，回歸祖國乃是各地抗日軍民的共同心聲。在北部，胡嘉猷等人在檄文中公開宣佈：“此次征倭，上報國家，下救生民。”他們使用清廷“賞戴藍翎”頭銜和光緒年號，以恢復中國對台灣的主權為訴求。參加反攻台北的義軍首領胡阿錦在起義文告中仍然沿用光緒年號，以示不忘中華祖國。中部義軍首領柯鐵、簡義共聚大坪頂，號稱鐵國山。他們在大坪頂上樹起“奉清征倭”的大旗，並以“奉天征倭鎮守鐵國山總統各路義勇軍”的名義發表文告，號召台民武裝抗日“克復台灣”7。同時，各次起義還得到了祖國大陸人民的支持，如台北大起義就有來自廈門的有生力量加盟其中。而福建閩南一帶因與台灣毗鄰也成為了起義軍的重要後勤基地。辛亥革命爆發後，島內的民族運動更是深受鼓舞，與大陸交相呼應，同盟會成員羅福星返回台灣以“驅逐日人，光復台灣”為號召發動起義。被捕後，羅福星大義凜然地正告日本殖民者：“汝等日本政府慘殺我同胞，雖我福建政府直接干涉，亦無效果。我華民此次欲殺汝等日人。為我漢民族報仇雪恨也。”8最後審判時他宣稱為台灣同胞爭取自由權利而死，雖死猶榮，從不後悔。以上這些都反映了台灣各地抗日隊伍中強烈的祖國情懷和民族情感。早期的台灣武裝抗日期間，在官民心中，雖然自我認同的台灣人意識逐漸開始萌芽成長，但對於中國及中華民族的近代民族主義情感才是台灣人群體意識背後最主要的精神支持。二、從台灣民族運動的政治面向看台灣意識1915年，隨着余清芳領導的西來庵起義的最後失敗，面對日本帝國主義的殘酷鎮壓以及其殖民政策的轉變，為了避免無謂的過度犧牲，台灣的一些開明紳士及先進的資產階級知識分子開始尋求一條溫和非暴力的“合法”抗爭道路。至此，台灣早期的武裝反日鬥爭逐漸告一段落，台灣民族運動開始興起，台灣意識逐漸成長起來。20世紀20年代，在一批留學國外或大陸的社會精英的主要領導下，同時受大陸五四運動的影響，台灣社會亦興起了一場聲勢浩大的社會運動，旨在反抗日本殖民統治，實現民族獨立自決。這場運動總的來看主要有兩個面向，於政治方面主要通過“台灣議會設置請願”運動來爭取民族獨立自決之權利，文化方面則通過成立文化協會，宣揚白話文，傳習中華文化等來開展文化啟蒙運動，加強中華文化與民族意識，抵制日本同化教育。應當看到，在整個台灣民族運動發展的過程中，台灣意識亦不斷得到強化和鞏固，其根本原因便在於當時台灣意識的主體便是一種民族意識。台灣民族運動本質上是屬於中華民族反抗日本侵略的民族運動的一個分支，那麼在台灣人民爭取民族獨立自決的運動中，體現為台灣意識的民族意識的覺醒和壯大就再正常不過。仔細對“台灣議會設置請願運動”進行分析，可以看到台灣民族運動與近代中國的民族運動是密不可分的，其所醞釀發酵的台灣意識其內涵實乃是一種鮮明的民族意識。“台灣議會設置請願運動”發動於1920年，至1934年止，共持續14年，是台灣近代民族運動史上規模最大、歷時最久、影響最深遠的一場政治社會運動。“議會設置請願運動”是一批台灣有志之士為抵制日本殖民同化政策，爭取民族獨立自決，而向日本帝國議會先後發起的15次請願運動，其具體目標在於堅決反對台灣總督的獨裁權力，要求設立台灣民選議會，擴大台灣人民的參政立法權。儘管這場運動最後以失敗告終，但卻反映了台灣民眾積極爭取民族獨立的反日民族運動的堅定決心和堅強信念，凸顯出一股強烈的台灣意識。在“議會設置請願運動”的影響下，一時間由台灣意識所衍生的爭取“台灣獨立”，實現“台灣自治”的理念亦開始盛行，但要特別釐清的是，當時追求的“台灣獨立”與現今“台獨”分子所叫囂的“台獨”有着本質的不同。其一，當時所爭取“台灣獨立”的反抗鬥爭乃是為了反抗日本殖民的殘暴統治，根本目的是為了使台@DLG@
日據時期台灣意識探析灣擺脫日本殖民統治，復歸中國。此舉與中國內地其他地方如東北的抗日鬥爭實際上是一脈相承的，都屬於中華民族反抗日本帝國主義侵略的民族運動的一部分。其二，當時民族運動志士俱深受中華文化影響，具有深厚的中華民族意識，強烈認同中國。台灣民族運動的三大領袖同時第三次“議會設置請願運動”的領導者蔣渭水便是其中的典型人物。蔣渭水自小便接受中華傳統文化教育啟蒙，埋下愛國民族意識的種子，後加入同盟會，信仰孫中山新三民主義，成為一名堅定的民族主義志士，終其一生都為台灣人民的抗日民族鬥爭而奮鬥，甚至於還被台灣警署惡稱為“極端的民族主義者”。另外，如林獻堂、蔡惠如等人都胸懷濃厚的中國情結，雖然他們所作出努力各有不同，但不論如何都始終是以台灣人民為重，以台灣復歸祖國為最終目標。林獻堂作為“議會設置請願運動”相始終的重要領導人，一直提倡漢文化，終生不講日語，不讀日文，其思想雖偏於溫和保守，但終其一生始終以“徐徐以謀恢復”9為念，為爭取民族自治權利，開展民族運動而努力。另外，“台灣議會設置請願運動”除了請求設置台灣人議會，力爭台民自治權利之外，在抵制日本同化政策，反抗日本殖民統治方面亦做出了一定努力。對於總督府強制推行的日語教育以及“渡華旅券制”(對於大陸人民到台灣，早自1895年即發佈過特別限制上陸條例，普通勞工入台，更要求攜帶渡海證明書，在規定的地點上陸，等等10)等同化政策，請願運動表達了強烈的反對與抨擊的聲音。1929年，第10次請願前夕，請願代表王受祿在演說中明確宣佈：“我們台灣人係有數千年歷史的漢民族，且有輝煌的文化，……然而台灣總督府對具有高度文化的我們民族，妄想使其同化於大和民族，這恰如水與油，絕對不可能之事。……壓迫愈強，我們的抵抗愈烈，惟有達成最後目的而已。”據當時相關資料記載，時總督府警察總局對請願運動亦表示深切擔憂，認為雖然請願運動的領導幹部均較為溫和穩健，似無追求“台灣獨立”及復歸中國之意，但請願活動卻多以中國觀念或漢文化為中心，而運動在台民中產生了巨大影響，台灣人民“均視此一運動為民族運動”，“對此贊同者大多受民族自決思想所惑，至少希望台灣之自治，進而希望獨立或期望復歸中國”。11固然，在長達14年的“台灣議會設置請願運動”中，在努力爭取民族自治權利的過程中，台灣意識逐漸被強化和放大，越來越多的台灣民眾開始增強“自身是台灣人”這種意識，然而，此種群體意識與現今“台獨”理念截然不同。在請願運動影響下成長的台灣意識，其一是為了凝聚團結台灣人民，爭取殖民地人民的自治權利；其二是為了抵制日本同化政策，反抗日本意識的侵蝕。從根本上來看，此種台灣意識的真正內涵帶有濃厚的民族與同胞情義。正如當時新竹中學一學生被搜出的傳單所言：“目睹我同胞被虐待與我祖國現狀，希望台灣早日出現多數偉大的人物來為同胞報仇，台灣的青年男女奮起啊！使台灣像十五夜無有半點浮雲，光輝照耀世界，快起來追擊我們的仇人！同胞啊！”12三、從台灣民族運動的文化面向看台灣意識20世紀20年代，在武裝反日鬥爭連續受到殘酷鎮壓的嚴峻形勢下，隨着日本開始在島內大肆推行文化同化政策，台灣一大批有志之士開始逐漸轉變鬥爭思路，重視文化抗日，意圖通過大力宣揚台灣文化來抵制殖民同化，於是在島內掀起了一場聲勢浩大的文化啟蒙運動，而這場文化啟蒙運動也成為台灣民族運動的主要組成部分。1920年7月26日，留日台生進步團體“新民會”在東京創刊發行《台灣青年》，仿效陳獨秀所辦《新青年》雜誌，宣揚民主自由思想，由此掀開台灣文化啟蒙運動的序幕。1921年10月17日，台灣進步知識分子及開明紳士蔣謂水、林獻堂等人在台北成立“台灣文化協會”，以“謀台灣文化之向上”為宗旨，意在通過提高文化、啟發民智來喚醒台灣同胞的民族意識，進而擺脫日本殖民同化主義思想的束縛。協會成立後，通過發行會報、文化叢書，出版刊物，設讀書報所，辦學術講座等舉措，努力宣揚先進文化，開展反日民族思想教育，成為台灣文化啟蒙運動中的主要團體。“台灣文化協會”明確指出以台灣文化為上，始終以確立與傳揚台灣文化為重要使命，凸顯了當時台灣意識的逐漸成熟與發展，但只要簡單分析當時台灣文化產生的背景環境，就可發現台灣文化及其背後之台灣意識的凸顯強調乃是因應抵制日本文化同化政策的需要而產生，是台灣同胞文化抗日的重要體現，其本質乃是一種文化民族主義，是中華民族抗日鬥爭的重要組成部分。進一步而言，對台灣文化進行剖析，亦可看出其實質內容與中國文化的密切關聯，凸顯其文化民族主義的特質。“台灣文化協會”所倡導的台灣文化主要包含兩方面，一方面是宣揚近代西方民主、自由為核心的啟蒙思想。其倡導者通過辦報、演講、演劇、下鄉等@DLH@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)@DLI@多種活動形式，向台灣地區引進介紹了各種世界上的新思潮，諸如民族主義、個人主義、社會主義自由、民主、平等、男女平等、婦女解放等等。在引進西方啟蒙思想上，“文化協會”深受大陸近代“新文化運動”之影響，其所創立的《台灣青年》刊物便是仿效北京《新青年》雜誌，“文化協會”所推崇的民主、自由、科學的價值，亦是大陸新文化運動的主要精神旗幟，故台灣文化啟蒙運動又被稱為“台灣新文化運動”。另外，與大陸“新文化運動”一樣，“台灣新文化運動”在引進西方新思潮的同時，對以儒家為代表的中國傳統文化也進行了反思和批判，但值得強調的是，不同於大陸“新文化運動”的全面否定，“台灣新文化運動”對於中國傳統文化始終抱着積極開明的態度，一直堅持吸收西方先進思想與宏揚民族文化精粹相結合。身處帝國主義殖民統治下，尤其是面臨外族文化的同化教育，台灣人民更能體會民族文化的難能可貴，正如大陸學者黃平所分析，“面對日本帝國主義的殖民壓制，除了需要接受近代西方思想文化中進步的成分以外，還必須啟發、振興中華民族的文化和民族思想，才能夠對抗日本帝國主義的統治，尤其是文化的統治和同化的圖謀。”13因此，另一方面，“台灣文化協會”在引進西方新思潮的同時，亦致力於宣揚優秀的中華傳統文化。“文化協會”積極在島內推動漢文振興運動及白話文運動，舉辦漢文講習所，努力推薦學堂使用當時流行於祖國的簡易尺牘文、小學國文課本等等，並在台灣許多地方設立“北京語講習會”、“漢文研究會”。此外，“文化協會”還通過開辦各類文化學術講座，進行弘揚民族意識，牢記中華文化，不忘中華祖國的各種講授活動。在“台灣文化協會”的啟蒙和教育下，隨着台灣意識的昇華，20世紀20年代在島內及大陸各地陸續成立了一批由台灣青年組織的旨在追求台灣獨立自治的進步團體，如台灣“興華協會”、上海台灣自治協會、廈門中國台灣同志會等等，這些社團組織雖然多標榜追求“台灣獨立”及“台灣自治”等內容，但其本質卻都是為了使台灣擺脫日本殖民統治，復歸中國。例如，台灣“興華協會”便多次組織學生進行罷課鬥爭、抗暴鬥爭來抵制日本殘暴殖民統治。1924年6月25日，設在上海的台灣自治協會發表敬告中國青年學生書，揭露日本帝國主義偽善面具，號召中國青年學生以實力開展愛國運動，“同時來幫忙我等亡國台灣同胞之自由獨立運動”。1926年南京中台同志會成立宣言明確闡明：“考之歷史上之事實，台灣滅亡之日，亦即是中華民族被帝國主義控制之時，中國完全屈服于日本之時，即為台灣民眾被日本帝國主義壓榨之時，故中台兩地民眾實有共生共死的密切聯繫。”14應當說這些愛國進步團體之湧現正是台灣人民恪守祖國意識，煥發民族精神所致。四、結語在日本殖民統治的50年中，台灣人民始終不畏強暴，不甘屈服，一直通過暴力或非暴力鬥爭的各種方式頑強地堅持反殖民運動，積極爭取民族獨立自主。應該看到，在這一艱難的奮鬥歷程中，隱匿於台灣人這個族群下的地方群體意識即台灣意識開始凸顯、強化，並無可替代地在台灣人民反日殖民鬥爭中發揮了至關重要的作用，一方面，它是凝聚台灣人民團結起來反抗日本殖民統治的思想磁石，另一方面，它是台灣人民抵制日本文化殖民主義的重要武器。然而，需要特別認清的是，當時的台灣意識與現在“台獨”理論家所強調的“台灣意識”有着本質上的不同。按照台灣學者施正鋒的觀點，台灣意識是一種以“台灣”為認同對象的群體意識。此種台灣意識並非無根之木，無絮之萍，由於台灣的主體族群為閩粵移民，主體文化為閩南文化，所以台灣意識完全是以漢文化和漢民族為根據而衍生而來。另外，在台灣人民反抗日本殖民鬥爭的過程中逐漸成長起來的台灣意識，無論從早期的武裝抗日鬥爭還是後來的台灣民族運動來看，其背後都帶有濃郁的祖國意識和中華情節，其主體實際上是一種民族意識，其出現的需要乃是為了抵制日本的民族同化政策，其產生的使命乃是為了抵禦日本帝國主義對中華民族的侵略，屬於近代中華民族主義在台灣覺醒的表現。
日據時期台灣意識探析註釋：1沈惠平：《當代“台灣民族主義”淺析》，載於《貴州民族研究》，2009年第5期，第8期。2陳碧笙：《台灣地方史》，北京：中國社會科學出版社，1982年，第218頁。3才家瑞：《日據時期(1895-1945)台灣同胞的民族意識與國家認同》，載於《天津大學學報》，2001年第4期，第295頁。4同註2。5戚其章主編：《中國近代史資料叢刊續編‧中日戰爭》(第6冊)，北京：中華書局，2002年，第451頁。6《自稱島國》，載於《申報》，1895年6月3日。7《台灣憲兵隊史》，龍溪書舍複刻本，第200頁。8同註2，第221頁。91907年，林獻堂在日本奈良遇到正在亡命之中的梁啟超，向他請教救亡之法。梁曰：“祖國在30年內絕無能力幫助你們，武裝反抗只有徒增犧牲，最好效法愛爾蘭人抗英故智，廣泛結納日本中央有力人物，使之牽制總督府行動，籍以減輕台灣人民苦痛，徐徐以謀恢復”。林氏深以為然，並服膺終生。梁言引自《林獻堂先生年譜》。見《林獻堂先生紀念集》(卷一)，台北：海峽學術出版社，2005年，第30頁。10吳文星：《日據時期在台華僑研究》，台北：學生書局，1991，第144-150頁。11轉引吳三連、蔡培火等：《台灣近代民族運動史》，台北：自立晚報出版社，1971年，第147頁。12《台灣總督府警察沿革志第二編：領台以後的治安狀況》(上卷)，台北：台灣歷史博物館，2008年。13黃平：《飄零與孤懸中的掙扎──日據時期台灣地區對祖國文化的堅持》，載於《東南學術》，2004年第4期，第140頁。14台灣省文獻委員會編：《台灣省通志卷九革命志‧抗日篇》，台北：海峽學術出版社，2002年，第239頁。@DLJ@
法律社會學視野中的苗族理詞的法律效力研究王迪一、引言從社會學的視角來理解法律，法律是特定社會用來調整人們的權利義務關係，並可反覆適用，且由獲得社會認可的物質力量保障其實施的普遍行為規範。法律是社會的產物，是在一個社會中起着實際約束作用的行為規範，法律與社會的關係極為密切，它反映着某一時期、某一社會的社會結構。“法律沒有自己的歷史，法律乃是回應社會事實和社會實踐的一個結果，即法律僅僅是對社會生活的一種表述形式。”1二、法律效力的來源“法的效力這一概念，通常有廣義和狹義兩種含義。廣義的法的效力，是指法的約束力和強制力，即凡是國家制定和頒佈的法律，都對人的行為具有一種普遍性的法律上的約束力和強制力，這是規範性法律文件的效力。廣義的法的效力還包括那些非規範性法律文件的效力，如判決書、調解書、逮捕證、公證書、違章罰款單、依法制作的民事或經濟合作書等等，這些非規範性的法律文件對具體的事和人都有特定的法律約束力；狹義的法的效力，則指由國家制定和頒佈的規範性法律文件的效力，包括法的效力層次、效力範圍(人、空間、時間等)等等。”2對於法律效力的來源這個問題，在學術上不同的流派有不同的看法。如實證主義法學派認為：法律效力源自於國家的強制力，凡是有立法權的機關制定的法律規範就有法律效力。自然法學派認為：法律效力源自正當理性。現實主義法學派則認為法律效力是一個“心理的觀念”，它取決於法律對人們施加的心理影響以及人們接受和認同其約束力的心理態度。3本文採取社會法學派的觀點，認為法律效力是一個“事實的觀念”，是法律對社會成員事實上的實際約束力，亦即法律的實效(實際效果)。三、有自特色的苗族理詞(一)苗族理詞的概念理詞，苗語稱為jax、jialil或1i1lul1i1ghot。Jax音近“佳”，因此譯音為“佳”、“賈”、“伽”等等，在中國苗族社會，理詞是苗族社會歷史文化的積澱和苗族歷史文化的百科全書；是苗族先民生產經驗的總結，約束和規範人們行為的共同“法典”，對維護社會安定團結和發展生產起很大作用。因此，理老在念誦時就常常提醒人們：“漢族不離書，苗族不棄理。建屋必須彈墨綫，做人務必要明理；屋不彈墨綫不成屋，人不明理不像人。”由於苗族歷史上沒有通用的文字，很多習慣法規範都以“理詞”的形式口傳下來，“理詞”是苗族承載與傳承習慣法最主要的方式。苗族地區傳承下來的“理詞”內容十分豐富，涵蓋了苗族同胞生產、生活方方面面。清代中期以後，受漢文字影響，苗族習慣法不僅在表現形式方面發生了演變，而且在實質內容方面也發生了演變。以漢文字記載的苗族習慣法大多數都是對原來的傳統習慣法中不適應情況的部分規約所進行的修訂、改革，使我們看到苗族習慣法具有不斷進行自我修正、完善，以適應形勢需要、自我發展的演變過程。(二)苗族理詞的性質中國苗族理詞是苗族社會中的“通史”和“法典”，其中滙集了大量的民事、刑事糾紛案例及審判標準，是舊時苗族的“榔頭”、“理老”、“寨老”、中國政法大學法學院博士研究生@DLK@
法律社會學視野中的苗族理詞的法律效力研究“鼓藏頭”等頭面人物為當事人說理斷案，排解糾紛，判斷是非的依據。因此，具有“法典”、“律典”、“條例”的性質。苗族理詞是苗族在長期的社會發展中形成的生產經驗的總結，苗族在歷史上沒有文字，其生產生活經驗及習慣法以不成文的形式，通過口口相傳承襲下來。理詞既包含了苗族習慣法的實體法規範，又包含程序法規範。苗族理詞作為苗族社會的習慣法至今仍然在苗族村落起着規範性的作用。(三)苗族理詞的分類從理詞的內容不同，可以分成季節理詞、民事糾紛調解理詞和喪葬理詞幾種。季節理詞。苗族人民一般居住在偏遠地區，為了獲得食物來賴以生存和發展，他們就得把自己在長期勞動實踐中創造出來的以種植水稻為主的農耕技術總結出來，傳承下去才行。由於苗族沒有自己的文字，在這種情況下他們將自己在長期的生產實踐中逐漸認識到自然環境、季節和時令的變化、候鳥和一些動物活動規律，以及水、土、肥等對作物生長的影響編成能誦能唱，便於記憶的理詞來進行口頭傳承，指導生產，教育後代，並在傳承過程中不斷豐富和完善。這種理詞，苗族稱之為“季節理詞”。民事糾紛調解理詞。由於處在偏遠山區，歷史上國家法對他們影響甚微，甚至毫無影響。苗族先民為了社會安定團結，發展生產，繁衍後代，繁榮民族，由有威望的族長、歌師、理老等聚會商議，制訂出適合於本民族社會發展的“習慣法”來調解民事糾紛，約束人們的行為，協調社會人際間的關係。為便於普及，歌師理老們就將它編成能誦能唱，便於記憶的理詞。這些理詞，今天我們稱之為“民事糾紛調解理詞”。喪葬理詞。喪葬理詞是中老年人死後請巫師來給死者講清他為何早不死，晚不死，偏在這時死的道理，並教導他的亡靈應如何沿着祖先從東方遷來的老路回到祖籍地後，再登天去跟列祖列宗住在一起而念誦的理詞。4(四)苗族理詞的來源苗族理詞源於苗族鼓社的“議榔”(GhedHlangb)，議榔詞裏這樣敍述：“榔花在天上，落在地下，來到‘央’坪子，‘勾央’才來議榔，‘勾拉’才來議榔，‘勾久’才來議榔，‘務矩’才來議榔。‘哈略力’才來議榔，‘拉略力’才來議榔”；“為了團結地方，為了團結村、社，莫像牛亂來，莫像馬發野”；“為了糧入倉，為了酒滿缸，封山才有樹，封河才有魚，地方才和睦，村社才興旺，不讓弄壞田土，大家才有飯吃，沒有賊沒有盜，地方才安康”；“議榔要所有人知道，議榔給所有任遵循”。5議榔制、理老制是苗族理詞形成和發展的制度保證，保證了理詞的權威性，同時保障了理詞實踐程序的流暢性和有效性。“議榔”(GhedHlangb)是指苗族社會中一個村寨或若干個村寨聯合集會共同對倫理道德、生活生產、社會治安、刑事刑罰、婚姻締結等方面做出規定並要求全體成員共同遵守的議會組織形式。6“議榔”在苗族社會生活中實際起着立法的作用，產生的榔規具有很強的約束力，它對人們的思想和行為規範做出了具體的規定。通過議榔，人人都處在榔規規範之中。“來議天上的榔規，來議地上的榔規，人人都進榔規裏，個個都在榔規中”(《日王和月郎》)。“議榔”是苗族社會中的“鄉規民約”、“議定公約”、“習慣法”，它涉及到，對內，純正社會道德，維護社會秩序，保護公、私有財產和生產與生活；對外，互通有無，抵禦外辱，共同禦敵，共同援助等等。苗族理詞是苗族社會中的“通史”和“法典”，是一部瞭解和認識苗族歷史文化的珍貴文獻。四、苗族理詞的法律效力(一)理老在運用理詞解決苗族糾紛中的地位和作用對理老的地位，在理詞中有這樣的描述：“理師滿腹理，說話能破岩，太陽照山嶺，月亮映山坡。”、“聽說龍場有個聰明漢，聽說狗場有個能手人：狀如水枯在山上，能似母牛在水中游。”7“兩位理郎像高高的竹子高過山坡，兩位理郎像粗大的楓木高過峻嶺‘憑樹邊的土地廟啊，憑土地廟的大樹’請你倆像裁縫那起剪刀，來剪齊裙邊衣角……”8從此看出，苗族同胞將理老比作太陽、月亮、竹子和楓木。所以，苗族人民把理老看作是公平的象徵，是評判是非曲直、辨別善惡好醜的公正者。理老在本民族、本家族中具有較高威望，苗族社會成員對理老調解糾紛的結果是絕對服從的，很少有當事人對理老的調解結果不服而訴訟至官府的情況。正如理詞所唱“論理說完了一場，糾紛解決了一樁。這時，人們都喜氣洋洋，這時，娘家(敗訴方)忙出一言說：說理說完了，糾紛解決了，千謝你們四個精明的理郎，萬謝你們四位公正的理老；你們的亮眼真像光輝的北斗，你們的智慧之光像炫目的晨星。你們四位理郎啊，像四座平地上的@DLL@
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)(三)苗族理詞在處理民事糾紛的運用高山；你們四位理老啊，像四株屹立村邊的大樹；你們像高山啊，給我家流來了清澈的泉水；你們像大樹啊，給我家投下涼爽的濃蔭。千謝你們的妙手，給我們理清了一推亂麻；萬謝理郎的利斧，幫我們劈開難破的疙瘩。你們削好了不規整的竹木，把彎的削成直的，把歪的弄成正的。謝你們找出曲直，謝你們明辨是非。從此我兩家重新和好，從此兒女重新做人。你們的情義我們銘記心間，你們主持公正的名聲，會在人間永遠流傳、謝你們說完了一場論理。謝你們排解了糾紛。”9即使是訴至官府的糾紛，大多數最後還將由理老來處理，而理詞處理糾紛則依據於苗族的“古理古法”即苗族理詞。在流傳於黃平境內的理詞中，有這樣一段：“好漢聽規勸，我等五大人，吾輩六理老，兩手端盆水，一個鬥印糧，不許哪盆潑，不准叨蔔頭少。”“我們四位理郎，我們四位理老；評理像秤一樣公平，論理會維護正義和公正。”在苗族社會，理老就是公平、公正的代表，這種思想深深紮根於苗族人民的心目中。理老不僅是理詞的傳承者，而且是運用理詞處理糾紛的裁判者，維護者。理老在維繫苗族社會良好秩序中起着非常重要的作用。在理詞中，調解民事糾紛的分為兩類，一類是解決社會上一般矛盾的民事糾紛調解理詞，另一類是解決家庭糾紛的調解理詞。在苗族中，家庭糾紛也是請理老來判定的。如《日王和月郎》，月郎拐走了日王的妻子，於是日王到處去找理老來幫他評理，討回妻子，懲罰月郎。苗族的戀愛婚姻相對來說是比較自由的，但也更容易引起糾紛，所以在苗族因婚姻家庭引起的糾紛不在少數。很多理詞都反映了這方面的糾紛，如黔東南黃平《婚姻糾紛理詞》中，女方家責怪男方家虐待女兒：“打簸振及手，打女痛到娘，不拿我姑娘當新娘，不把我閨女當媳婦，我的閨女，我的丫頭，喊少不去，叫少不去。”男方則不承認虐待了媳婦，於是就請理老來裁斷，理老對於婚姻糾紛一般都是勸和不勸離，採取讓雙方和好的辦法，不要因為糾紛而離婚：“來我們就說，到我們就講，千戶百戶，千村百寨，家家都娶親，戶戶都嫁女；衣服才想換件新，夫妻都要是原配；勸你們兩頭，勸你們兩家，該喊就去喊，該叫就去叫，喊你就要走，叫你就要去；開親要開到頭，聯姻要聯到終”。11《苗族理詞‧榜仰》案：“本來嫁給了黨香，但榜仰的爹仰公貪圖別人的財富，便又私自將榜仰許配給角尼，得到一包銀子，教唆女兒離婚。因此榜仰被打了一頓，才吐出實情，女婿得知丈人觸犯了佳理，便去找仰公，揭穿了他這種不道德的行為，仰公理虧，不得不向女婿賠禮道歉，翁婿才重歸於好”12等。當家庭發生糾紛和矛盾時，糾紛當事人不僅可以請理老來裁斷，也可以自己根據佳理的道德準則來維護自己的權益。苗族理詞在苗族社會當中的應用已經深入人心，成為苗族社會解決糾紛的重要依據，實際上具有了法律的效力。(二)苗族理詞的社會功能社會規約功能是苗族理詞最重要的功能。苗族理詞的產生正是為了維護苗族社會穩定、民族興旺、人民安居樂業。正如理詞中所唱：“為了團結地方，為了團結村、社，莫像牛亂來，莫像馬發野”；“為了糧入倉，為了酒滿缸，封山才有樹，封河才有魚，地方才和睦，村社才興旺，不讓弄壞田土，大家才有飯吃，沒有賊沒有盜，地方才安康”；“議榔要所有人知道，議榔給所有任遵循”。當苗族社會成員出現難以解決的糾紛時，便訴諸於其民族特有的“法律”，找“理老”來裁決。理老在判斷是非，調解雙方矛盾時，依據的是苗族的“古理古法”，即“苗族理詞”。理老依“古理古法”作出的裁判，雙方都得遵從。在《苗族理辭‧議榔》中這樣敍述道：“學公才來議榔，寧婆才來議榔；誰的心不正，誰的意不良；他起螞蝗心，他起臭蟲意；掐別人好花朵，摘別人甜果子，進別人田捉魚，鑽別人地摘菜。小案要銀兩，大案要人命；小案要銀七十兩，大案要人命一條；要讓他頸子斷，要讓他脖子折。”10從以上內容可以知道在苗族社會，榔規在執行中是非常嚴厲的，且具有強制性。如果觸犯了榔規，就一定會受到懲罰。苗族人民對理詞所反映的“古理古法”非常重視，自覺按規辦事，公平公正，不徇私情，這樣就達到維護地方穩定的效果。借貸糾紛是也苗族內部的比較常見的民事糾紛，苗族內部的民間借貸發生糾紛，一般先由雙方自己協商解決，如果雙方無法達成一致意見的，則請理師來裁判。在《苗族理詞》中的“耐公與旁公”一案中，就詳細記載了借貸糾紛整個解決過程。案由：耐公就來說：那前幾年呀，你爹我倆做馬生意，他欠我一些碎銀子，他欠下我半塊銀錁；欠我銀錁三百兩，欠我黃金三十錢，現計本金一百兩，現計利息一百兩。被告答辯：兒輩嘎香說，兒輩嘎宕講：這事我倆不知道，這事我倆沒聽說，你有無憑據啊公？你有無依據啊公？@ECC@
法律社會學視野中的苗族理詞的法律效力研究@ECD@原告證據：耐公才來說：證件有的嘛，憑證有的嘛，黃紙寫黑字，竹筒用刀刻，寫嘎歸田抵債，寫松累土抵債，抵作我的工價，抵作我的工錢，抵償我的銀子，抵償我的銀裸。被告：旁公才來說：這銀我沒有得，這金我沒有欠。兒輩嘎香才說，兒輩嘎宕才說：你語留在河灘，你話留在沙灘，你去找中間人來，你去找憑據來。原告找來的證人：耐公又才來說：中間人我是有的，憑據我是有的，水牛年他忙年底案，虎年他忙年頭糾紛，他去丑時對丑時才來，他去寅時對寅時才回。原告：耐公才來說：我來清清白白，我來正正當當，抽了煙我就走，喝了水我就回，你卻打我流血，你砍我血濺地，你看事大還是小？你賠多還是賠少？被告：旁公才來說：你好意而來沒事，你善意而來沒啥，我蛇卻卷着尾巴，我虎卻縮着腦袋，我倆便親親熱熱，我倆便和和氣氣。我你不安好心。你說我欠你百兩銀，說我欠你半個銀保，說成千兩本金，講成百兩利息。那就論燒油鍋佳，那說論撈斧頭理。去喊嘎良來，去叫嘎兌來，嘎良來鑄鍋，嘎兌來制斧，水牛時來鑄鍋。虎時辰來制斧。鑄成口龍鍋。製成把雷斧，鍋像付棺材，斧像只老虎。誰的心不正，哪個意不好，龍抓他的手，雷拽他的時，湯他的鍋邊，脫皮在灶上。到時候他倆來，到時辰他倆倒，一個來燒鍋子，一人來撈斧頭。你聽那旁公，他樹根子長，他鼓聲音好，他佳檔住下游，他理圍住上游，上不讓他喘氣，下不讓他放屁。原告敗訴：你聽那耐公，佳他吞不下，理他咽不了，輸佳在心裏，理虧在意中，被燙在鍋邊，脫皮在灶上，脫皮像剝蛙皮，脫皮像剝蟾蛤皮。他嘴緊閉不言，他嘴擎着不語。花完銀子案子結束，吃完了飯幹完了活。這是警世鹹言。教育孩子的佳理，教育青年的道理。13通過以上案例清晰的反映了苗族社會理詞在處理民事糾紛中的作用，對苗族社會成員具有事實上的實際約束力。(四)苗族理詞在刑事案件中的適用《苗族理詞》中，從第12篇《固人和方人》到第37篇《虎和豬》，都是理老運用理詞解決糾紛的案例。其中很多涉及刑事案件。如強姦婦女、殺人放火、敲詐勒索、詐騙錢財等等。其中《希雄》是敍述希雄公誘姦漂亮的匹囊，又打死處理誘姦案件的“理老”乍雄勇、王降，最後以房屋、田土作為賠償等案件。《巴郜香》是敍述巴郜香猜疑水博兒子、略于兒子偷了他捕得的兩條魚而將他倆打死，最後賠光了家產。下面就是關於《巴郜香》案的詳細描述：糾紛的起因：巴郜香來看，曼吾娜來看，不知魚到哪裏去，不知消失在何方，河邊找不到影子，坡上看不見足跡，足跡不在水邊，足跡不在坡上。水博兒子捉去了，略於兒子捉去了。……(巴郜香)去打水博的兒子，……去打略於的兒子，死在覺奧壽地方。水博才來說，略於才來：我兒活活被打死，我而活活挨揍，公猴對懸崖賭氣，大丈夫氣炸胸膛。就邀約兩方頭人，就集中兩邊理老，一方拿五分對外，一方拿五分對內，把話議定了才去，把話說好了才走。原告方提出訴訟請求：我兒冤枉被打死，我兒死是白白死。要償京命三百兩，要償付命三百兩。判決最後賠償：才用果尼地方，才用嚷批地方，賠水博兒子的命，才暖水博的心，償略於兒的命，才暖略於的心，水才幹到源頭，雨天才算結束。14從以上案例的處理結果來看，在苗族內部，對於故意殺人的行為，所承擔的責任以賠償土地為主。因為土地是苗族人民得以生存和發展的基本條件，將土地完全賠償以後，犯罪者失去了賴于生存的生產資料，實際就等於剝奪了犯罪者的生命。五、結語苗族社會在歷史上是一個封閉的熟人社會，在長期的生活中，形成了一套糾紛解決的習慣、規則和原則。苗族理詞就是苗族社會中的“通史”和“法典”，它反映着中國苗族社會的社會秩序，並發揮了其固有的調控、規範功能，規範了人們的行為。從社會學的視角來理解，苗族理詞是獲得苗族社會普遍認可的，也具有物質力量保障其實施的行為規範，是苗族社會的“習慣法”表現形式，在苗族社會具有現實的法律效力。從法律社會學角度來研究苗族理詞，對於瞭解中國少數民族的社會控制及民間習慣法的形成機制及運作模式具有非常重要的意義，也為中國民族區域自治建設，發展和諧民族關係，建設和諧社會具有非常重要的現實意義。
《“一國兩制”研究》2015年第2期(總第24期)註釋：1張晉藩:《清代民法綜論》，北京：中國政法大學出版社，2003年，第61頁。2張文顯主編：《法理學》，北京：法律出版社，1997年，第89-90頁。3文正邦：《法律效力的法哲學反思》，載於《雲南法學(雲南大學學報)》，2000年第2期，第7-11頁。4《黃平苗族理詞》，載於亮點黔西南網站：http://www.ldqxn.com/wenhau/minzuwenhua/2009-05-21/284.htm。5徐曉光、吳大華、韋宗林、李廷貴：《苗族習慣法研究》，香港：華夏文化藝術出版社，2000年。6龍庭生：《中國苗族民間制度文化》，長沙：湖南人民出版社，2004年，第56-57頁。7貴州省黃平縣民族事務委員會編審:《苗族古歌古詞》(下集，理詞)，1988年，第473-475頁。8石宗仁：《中國苗族古歌》(第八部‧糾紛)，天津：天津古籍出版社，1991年。9同上註，第417-418頁。10吳德坤、吳德傑：《苗族理辭》，貴陽：貴州民族出版社，2002年。11同註7。12同註10。13同上註。14同上註。@ECE@
學術動態“《2015年財政年度施政報告》的綜合評議”學術座談會《2015年財政年度施政報告》是第四屆特區政府成立後的第一份年度施政報告，提出着力建設宜居城市、堅持建設長效機制、推動經濟適度多元化、提升政府治理水平等施政方向。為了互動交流、深化認識，澳門理工學院一國兩制研究中心於2015年3月25日舉行專題學術座談會，邀請澳門高等院校和專業社團的專家學者發表評論，期望透過討論交流進一步引發社會各界對新形勢下澳門持續發展的理性思考。與會學者充分肯定這份施政報告：○1務實回應了新時期新形勢挑戰，針對博彩業下行趨勢作出了相應的發展部署，並探索加快經濟適度多元化的可行路徑。○2提出精兵簡政和善治良策，關注政府職能重疊和組織重整，加強公務員的能力培養，重視政府與社會之間的互動等，提升行政效率和效能。○3重視制度建設。嚴格按照《澳門基本法》落實相關制度，探討非政權性的市政機構的設立。法律清理和法律改革工作力度要加快。專家學者也提到，新一屆特區政府施政時需要更加重視政策的科學論證工作，廣泛聽取不同意見，以形成政策方案，利於執行，落到實處。有關座談會紀要請參閱本期第1-11頁。“《高等教育制度》立法與澳門高等教育建設”學術座談會規範澳門特區高等教育制度的第11/91/M號法令至今已逾20年，很多內容都不合時宜，大大制約了高等教育的發展。行政長官崔世安已於《2014年澳門特別行政區政府工作總結》中指出，特區政府努力貫徹“教育興澳”的施政理念，致力建設教育系統的長效機制，其中更特別提到《高等教育制度》的修法進程。為深入討論該法案的內容以及澳門高等教育的發展，澳門學者同盟2015年4月23日舉辦專題學術座談會，以期互動交流，集思廣益。近20位長期從事高等教育研究的專家學者出席是次座談會，他們都認同《高等教育制度》法案多項新的制度安排，如以法律明確尊重高等院校的學術自主，保障學術自由，完善高等院校的治理結構，強化師資隊伍，規範課程開辦，引入學術評審制度，提升教研水平等，並一致認為《高等教育制度》法案需要盡快通過，以利於提升澳門高等教育水平。同時，與會學者也認為法案仍有不少完善空間：○1在高等院校性質方面，提出公立和私立高等院校角色如何定位，牟利和非牟利高等院校如何界定等問題。○2在立法技術方面，《高等教育制度》應作原則性規定，不宜規定得太細；某些法律條文表述需要進一步釐清和細化，如“所有人”、“平等入學”等；法案中未及規定的原則、框架、運作的基本方式，有待透過行政法規作大量補充，將不利於對行政自由裁量權的法律控制。○3教學與研究人員同為高等院校的核心專業人員○4在課程設置方面，應更具靈活性，適當與世界接軌。○5堅持多元化、開放化、特色化、學術化，避免行政化和片面國際化。有關座談會紀要請參閱本期第51-62頁。@ECF@
《“一國兩制”研究》稿約一、本刊為澳門理工學院一國兩制研究中心所主辦的定期學術刊物，定為季刊，逢1、4、7及10月出版。歡迎本澳及海內外專家學者賜稿。二、本刊以“研究‘一國兩制’，落實‘一國兩制’”，即“推動社會各界對‘一國兩制’的深入認識，確保‘一國兩制’在澳門特別行政區的正確實踐；加強對依法施政直接相關的課題研究，以維護特區憲制發展的正確方向”為宗旨，期以全方位的視野探討相關議題，理論與實務並重，建立關於落實“一國兩制”原則的策略性資料庫。三、本刊內容包括：專題論文、重大題材研討、案例分析、調研報告、書評、學術動態等各種形式，篇幅以5,000-10,000字為宜。四、本刊堅持學術自由原則，來稿可以中文、葡文或英文撰寫，文責自負，必須為未經其他刊物或在網絡上發表或出版者，同時請勿一稿兩投或多投。五、中文來稿請以中英文(英、葡文來稿請以中英或中葡文)標明文章名稱和作者姓名，並提供30字以內之作者簡介(最高學歷、主要職務等)及通信地址、電話、傳真和電郵。六、文稿請以word文字檔存儲，本刊只接受通過電子郵件以“附件”方式傳來(或以軟盤方式郵寄)稿件，手寫稿件恕不接受。七、本刊採用匿名審稿制，在組稿、審稿等各環節力圖做到規範透明、公平公正。文稿一經發表，即致薄酬，並贈送該期刊物2本。八、本刊尊重作者的原創精神，但對屬於文字表述與體例方面的相關事項保留必要的調整權。倘作者有所保留，請在來稿中註明，無法刊出之稿件將於收件後6個月內盡速通知作者，恕不退稿。九、文稿的著作權由澳門理工學院一國兩制研究中心和作者共同享有，著作者享有著作人格權，澳門理工學院一國兩制研究中心享有著作財產權。日後除作者本人將其個人著作結集出版，凡任何人任何目的之翻印、轉載、翻譯等皆須事先徵得澳門理工學院一國兩制研究中心同意後，始得為之。十、作者投稿於本刊，經本刊發表後，意即授權予本刊資料庫或經本刊授權其他相關單位資料庫可以進行重製、透過網絡提供服務，並准予用戶進行下載、列印、瀏覽等行為。作者著作權使用費在本刊稿酬中一次性給付，本刊不再另行支付。如作者不同意文章被收錄，請在來稿時聲明，本刊將作妥善處理。附：本刊採用體例1.文字編排採横書格式，章節標題依：一、(一)、1.、(1)……等順序表示。2.中文文稿採用新細明體，英、葡文文稿字型用TimesNewRoman。3.文稿內數字一律用阿拉伯數字。4.文稿採用現代漢語規範標點符號(全型)，即引號用“”(不用直引號「」)；逗號用，(置於中位)；書名號用《》等。5.引述之原文(直接引用)需加引號，並註明引文出處；間接引用可不加引號，但仍須標明出處。6.以中文完成之文章中，引文出處採用規範中文註釋方式表述，不採用西方引文習慣，即不採用“(祝建華，2004)”之表述方式。以英、葡文完成之文章可採用西方引文習慣。7.註釋文字及參考書目均放置文後，以1、2、3……等阿拉伯數字作為編號標示。8.引文出處要求規範表述。8.1中文文章專著作者姓名：《書名》，出版地：出版社，出版年，頁碼。期刊作者姓名：《文章題目》，載於《期刊名稱》，期號，年份，頁碼。論文集文章作者姓名：《文章題目》，載於編者姓名：《論文集名稱》，出版地：出版社，出版年，頁碼。報章作者姓名：《文章題目》，載於《報章名稱》，出版日期，版面。網絡資源作者姓名：《文章題目》，載於網站名稱：網址，查詢日期。8.2英葡文文章專著Author(Year).TitleoftheBook.PlaceofPublication:Publisher.Page.期刊Author(Year).TitleoftheArticle.TitleoftheJournal.Volume.Issue.Page.論文集文章Author(Year).TitleoftheArticle.InEditor(Ed.).TitleoftheCollection.Place:Publisher.Page.報章Author(Year).TitleoftheArticle.NameoftheNewspaper.Date.Page.網絡資源Author(Year).TitleoftheArticle.AvailableatWebsiteName:URL.Date.本刊電子郵箱為：RUPDS@ipm.edu.mo聯繫地址：澳門宋玉生廣場335-341號獲多利中心19樓M室，澳門理工學院一國兩制研究中心電話：853-83998702、853-83998703圖文傳真：853-28575761
