“一國兩制”研究2014年第1期(總第19期)澳門理工學院一國兩制研究中心出版2014年1月
《“一國兩制”研究》編委會名譽主任委員：何厚鏵名譽副主任委員：曹其真主任委員：李成俊、李向玉委員：米健、殷磊、郝雨凡、唐曉晴、郭華成、陳永浩、陳慶雲、許昌、楊允中、趙向陽、趙國強、駱偉建、懷效鋒(按姓氏筆劃排序)《“一國兩制”研究》編輯部主編：楊允中審稿小組：許昌、王禹、冷鐵勛、姬朝遠、李燕萍責任編輯：梁淑雯、陳慧丹編輯：何曼盈、謝四德、庄真真
目錄“‘一國兩制’高端論壇2013”特稿論特別行政區基本法實施中的“國家意識”..................................................................................韓大元D香港特別行政區政治體制中的行政與立法機關..............................................................................陳弘毅I“一國兩制”成功實踐與新型公權力機關建設..............................................................................楊允中DH“‘一國兩制’下的行政與立法關係”學術研討會特稿(上)論行政立法關係中的監督權..............................................................................................................駱偉建EC澳門特別行政區行政主導體制的法理基礎......................................................................................李清偉EH特別行政區行政與立法關係再探討..................................................................................莊金鋒、傅泉勝EL法治視野下澳門特別行政區公共行政權力的建設問題..................................................................李燕萍FJ澳門立法會表決制度研究..................................................................................................................王禹GE“一國兩制”及其實踐模式“一國兩制”槪念完整性的多維解析..............................................................................................冷鐵勛GK澳門特別行政區政府十四年施政述評..............................................................................................姬朝遠HH“對《2014年財政年度施政報告》的評議”學術座談會紀要.............《“一國兩制”研究》編輯部IJ港澳特區行政與立法、司法關係之比較與改進..............................................................................宋錫祥JL港澳特區政治宣誓制度研究..............................................................................................................周挺KK論“一國兩制”與澳門原有行政法規的延續性基礎......................................................................張強LI“一國兩制”與法理研究CISG在澳門適用的假設以及適用順序研究....................................................................范劍虹、陳科汝DCD論自由裁量權和不確定槪念的定義和異同......................................................................................鄭錦耀DEH內地與澳門刑事訴訟證人出庭作證制度比較研究..........................................................陳石、趙璇DFD內地與澳門法定繼承制度比較研究..................................................................................................李素雅DGC上市公司反收購中目標公司的利益相關者問題芻議......................................................................姜哲DGG試論中國區際法院判決承認與執行的特點......................................................................于志宏、于澤DHJ
“一國兩制”及長治久安澳門中葡雙語立法的困境與對策.....................................................................................................陳德鋒DIE澳門法院審查、確認內地法院民商事判決所適用法律的效力層次分析......................................尚珍如DJD後ECFA時代兩岸產業協同化及未來對策......................................................................................殷旭東DJK結與解：兩岸民主模式研究.............................................................................................................王貞威DKH橫琴新區商事登記的改革與完善.....................................................................................................鍾小凱DLD學術動態.........................................................................................................................................................DLI
CONTENTS“OneCountry,TwoSystems”AdvancedForum2013Onthe“NationalConsciousness”intheImplementationoftheBasicLawsoftheSpecialAdministrativeRegions...............................................................................HANDayuanDTheExecutiveAuthoritiesandtheLegislatureinthePoliticalSystemoftheHongKongSpecialAdministrativeRegion............................................AlbertHungYeeCHENITheSuccessfulImplementationofthe“OneCountry,TwoSystems”PolicyandtheConstructionofaNewTypeofPublicPowerAuthorities...........................IEONGWanChongDH“TheRelationshipbetweentheExecutiveandLegislatureunderthe‘OneCountry,TwoSystems’Policy”AcademicConference(PartI)OntheSupervisoryPowerintheRelationoftheExecutiveandtheLegislature......................LOKWaiKinECTheJurisprudentFoundationoftheExecutive-ledSystemintheMacaoSAR............................LIQingweiEHAFurtherDiscussionontheRelationoftheExecutiveandtheLegislatureintheSARs..............................................................ZHUANGJinfeng,FUQuanshengELOntheIssueoftheConstructionofthePublicAdministrationPoweroftheMacaoSARundertheRuleofLaw.............................................................................LIYanpingFJOntheVotingSystemoftheLegislativeCounciloftheMacaoSAR............................................WANGYuGE“OneCountry,TwoSystems”andItsImplementationPatternsAMulti-dimensionalAnalysisoftheConceptof“OneCountry,TwoSystems”......................LENGTiexunGKAReviewofandCommentsonthe14-yearGovernanceoftheMacaoSARGovernment.........JIChaoyuanHHSummaryoftheSeminarof“TheEvaluationofthePolicyAddressfortheFiscalYear2014”.....................................................RUPDSEditorialDept.IJTheComparisonoftheRelationshipbetweentheExecutive,theLegislatureandtheJudiciaryoftheHongKongSARandtheMacaoSAR.............................................SONGXixiangJLAStudyonthePoliticalOathSystemintheHongKongSARandtheMacaoSAR...................ZHOUTingKKThe“OneCountry,TwoSystems”PolicyandtheContinuityoftheOriginalAdministrativeRegulationsofMacao.........................................................ZHANGQiangLI
“OneCountry,TwoSystems”andJurisprudenceStudyAResearchontheSupposedApplicationofCISGandtheApplicableOrderinMacao....................................................................FANJianhong,CHENKeruDCDTheDefinitionofandtheDifferencebetween“DiscretionaryPower”and“UncertainLegalConcept”...............................................................................CHEANGKamYiuDEHAComparisonoftheWitnessTestifyinginCriminalProcedurebetweenMacaoandtheMainlandChina..........................................................CHENShi,ZHAOXuanDFDAComparisonoftheStatutorySuccessionSystembetweentheMainlandandMacao......................LISuyaDGCAStudyontheStakeholders’ProtectionoftheTargetCompanyandtheListedCompany’sAnit-takeover.....................................................................................JIANGZheDGGOntheCharacteristicsoftheInterregionalRecognitionandEnforcementofCourtJudgmentswithinChina.............................................................................YUZhihong,YuZeDHJ“OneCountry,TwoSystems”andLastingPoliticalStabilityPracticalProblemsandSolutionsfortheBilingualLegislationinMacao...............................CHENDefengDIEAnAnalysisoftheChoicesoftheMacaoSARCourts’ApplicableLawsontheRecognitionandEnforcementofCivilandCommercialJudgmentsbytheMainlandCourts..................................................................................................SHANGZhenruDJDTheIndustrialCollaborationbetweentheMainlandandTaiwananditsFutureinthePost-ECFAEra..........................................................................................................YINXudongDJKUntyingtheKnot:AStudyontheDemocracyModelsoftheMainlandandTaiwan...........WANGZhenweiDKHTheReformandPerfectionoftheCommercialRegistrationSysteminHengqin................ZHONGXiaokaiDLDAcademicActivities.........................................................................................................................................DLI
論特別行政區基本法實施中的“國家意識”韓大元一、憲政視角下的“國家意識”一般認為，構成國家的基本要素包括人口、政府組織、土地和主權四項。現代社會中，國家這一概念包含了政治、社會和自然物理等多重含義，實際上成為涵蓋政治、社會和自然物理屬性的統一體。所謂“國家意識”是一定土地上的人對國家的認同和認知，體現着人們對政治共同體價值共識的認知狀態和心理狀態。法學在社會科學中被認為是最具“國家關聯性”的學科。法學命題的研究和運用必須置身於國家的背景脈絡之中，切合國家的實際情況。在近代西方民族國家形成之後，對“法的國家性”的強調成為了法學的一個基本話語前提。1德國歷史法學派宗師薩維尼認為，法律的本質和基礎是“民族精神”，法律思維和對法律的理解必須在民族國家的歷史中進行。2所以，在法學研究中，“法律思維必須貫徹國家意識”應該是一個沒有太多爭議的命題。進一步講，在法律的各個部門中，憲法具有鮮明的國家性。在大陸法系國家，很長時間內，“國家法”甚至是比“憲法”更經常使用的概念。3憲法有兩個層次的含義，一個是最高法意義上的憲法典，另一個是法律部門意義上的憲法部門。全國人民代表大會制定的《香港基本法》和《澳門基本法》就屬於憲法部門的中華人民共和國基本法律。兩部基本法既然是《中華人民共和國憲法》(下稱《憲法》)之下的法律，對基本法的解釋和實施既然是法律思維的運用與實踐，就不能不注意到兩部基本法文本以及實施過程中所體現的國家意識。二、《憲法》文本中的“國家”與國家意識(一)《憲法》文本中的“國家”意義要理解基本法中所體現的國家意識，需要先理解《憲法》中的國家意識，因此有必要對《憲法》文本中的“國家”概念進行分析。以中國現行《憲法》的有效文本為準，在目錄、章節標題和正文中，“國家”一詞一共使用了151次。根據其在《憲法》文本中的語境，國家一詞的內涵是不同的。下面就從語境方面來歸納“國家”概念的幾種不同內涵：1.在統一的政治實體意義上使用的“國家”“國家”一詞最常見的用法就是表示一個統一的政治實體，具體又可以分為對外主權獨立意義上的國家和對內主權權力意義上的國家兩種。前一種用法如《憲法》序言第二段所申明的，“一八四〇年以後，封建的中國逐漸變成半殖民地、半封建的國家。中國人民為國家獨立、民族解放和民主自由進行了前赴後繼的英勇奮鬥。”後一種用法常常被表述為“國家的權力”、“國家機關”、“國家機構”等。例如，第57條規定，“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。它的常設機關是全國人民代表大會常務委員會”。2.在與社會相對的意義上使用的“國家”“國家”還經常與社會相對應，文本中經常使用的表達方式是：“國家和社會”等。例如《憲法》第45條規定，“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。”社會在《憲法》發展中具有特殊的意義，需要揭示其內涵與價值功能。中國人民大學法學院院長、教授@D@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)3.在與地方相對的意義上使用的“國家”“國家”有時還與地方相對應，往往是在與地方有關的語句中使用，這個時候的“國家”就是指中央。這些規定反映了單一制結構形式下國家權力配置的統一性。比如《憲法》第115條規定：“自治區、自治縣的自治機關……依照憲法、民族區域自治法和其他法律規定的權限行使自治權，根據本地方實際情況貫徹執行國家的法律、政策。”(二)《憲法》第31條的“國家”與“國家意識”在分析了整個憲法文本中的“國家”的不同用法後，我們再進一步分析作為基本法制定依據的《憲法》第31條。《憲法》第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”這裏的“國家”首先是前面提到的第一種意義上的“國家”，即作為政治統一體的國家。這意味着，特別行政區的設立是中國整個政治統一體的決斷，所以其中必然貫徹整個政治統一體的共同價值和共同信念──包括了特別行政區居民的基本價值共識與信念。國家的基本共識具有整體性與統一性，對國家發展具有重要意義。現代社會中，國家具有多重價值內涵，發揮着越來越重要的建構、平衡與保障作用。雖然澳門和香港回歸祖國的談判是在中國政府與葡萄牙政府、英國政府之間展開，但是決定以“一國兩制”方針和特別行政區制度來處理兩地回歸之後的憲政體制安排，則是包含了澳門地區、香港地區在內的整個中國的決斷。所以說，特別行政區的設立，並非來自全國人民代表大會的決定，而是在中國作為一個政治統一體形成共同意志後的決斷。4全國人民代表大會只是以法律形式規定特別行政區的具體制度。特別行政區的設立是國家意識的結果，而規定特別行政區制度的法律是對這種國家意識的文本化和具體化。《憲法》第31條中的國家還可以解讀為與“地方”相對應意義上的“國家”，也就是作為“中央”的國家，結合《憲法》文本中關於單一制的相關規定，可以清楚地理解特別行政區作為一種特殊的地方制度的性質。也就是說，特別行政區是作為中央的“國家”所設立的特殊地方制度。三、基本法文本中的“國家”與“國家意識”《香港基本法》和《澳門基本法》的制定是以中華人民共和國對香港和澳門恢復行使主權為背景的。“國家”一詞在兩部基本法中主要出現在序言、總則以及中央與特別行政區關係部分，其涵義也包括了前面所提到的三種類型，但主要是兩個方面：第一，統一的政治實體意義上的“國家”；第二，與地方相對的意義上的“國家”。在此以《澳門基本法》為例予以說明：《澳門基本法》的序言及正文一共有21處提到“國家”，其中17次是在第一種意義上使用，即強調作為統一政治體的國家。例如，序言第二段說，“國家決定，在對澳門恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第三十一條的規定，設立澳門特別行政區，並按照‘一個國家、兩種制度’的方針，不在澳門實行社會主義的制度與政策”；序言第三段說，“根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國澳門特別行政區基本法，規定澳門特別行政區實行的制度，以保障國家對澳門的基本方針政策的實施。”第21條規定了澳門特區的全國人大代表“參加最高國家權力機關的工作”，這一條同時在統一政治實體的意義上和中央政府的意義上使用了“國家”一詞。可以看出，《澳門基本法》中“國家”一詞的使用方式與《憲法》精神是一脈相承的，這裏充分體現了《憲法》中的國家意識在基本法中的具體貫徹。由此可見，對於《澳門基本法》和《香港基本法》的理解與實施，都需要以《憲法》確立的國家意識為指導。四、在國家憲政體制下理解基本法中的“國家意識”通過前面的分析，我們知道，特別行政區制度是國家意識的產物，對基本法的理解和實施必須體現國家意識。同時，對於理解和實施基本法時體現國家意識的問題，分析不能僅僅局限於《憲法》第31條，而是要從整部憲法着眼，從一個完整的憲政體制及其價值內核的角度來理解憲法所包含的國家意識，從而準確地理解基本法。@E@
論特別行政區基本法實施中的“國家意識”(一)《憲法》與基本法所保障的單一制國家《憲法》中關於單一制的國家結構形式的規定，體現的是中國幾千年歷史中形成的追求統一的國家意識。儘管在歷史上有過長期的分裂與統一的交替，但近代以來的中華民族形成了強大的追求國家統一的民族意識5，這種意識在《憲法》中的重要體現就是具有開放性的單一制。所以，在基本法解釋中貫徹國家意識的一個基本方面就是對單一制這一中國基本憲政體制的深刻理解。6具體來講，特別行政區是依據《憲法》第31條而合法地設立，兩部基本法是全國人大依據其《憲法》上的權力及其作為國家最高權力機關的地位而制定的。因此，基本法是中華人民共和國法律體系的一部分，具有基本法律屬性，屬於憲法體制的一部分。《憲法》和基本法賦予特別行政區高度自治權，這種高度的自治權是由法律所確認的，並非固有的。但同時也必須指出，通過《憲法》與基本法的授權，中央與特別行政區的關係、中央權力與高度自治權的關係也得到了法律上的保證。也就是說，在整體上包含了特別行政區制度的單一制是符合《憲法》的國家結構形式的，其中所展現的國家意識也是由《憲法》、基本法等法律規範予以確認的。在對基本法性質的理解上，有人把它比喻為“小憲法”。從《憲法》的角度看，基本法就是“基本法律”，這在《憲法》和《立法法》上都有明確規定。但是，基本法與其他的基本法律相比較，也有自己的特點，如制訂依據上的特殊性、修改程序上的特殊性、解釋權配置的特殊性，等等。應該說，特別行政區制度的存在與成功實踐，發展和鞏固了中國憲法體制中的單一制，這種單一制是包容了不同社會制度、經濟制度與法律制度的單一制，有學者稱之為“複雜單一制”7。因此，在《憲法》與基本法的相互關係的語境下討論單一制，不能簡單地理解為那種只是反映了內地制度架構的單一制。在基本法的理解與實施中所體現的國家意識，必定是包含了特別行政區制度的憲法體制所確認的國家意識。(二)憲法的價值內核1982憲法頒佈之初，內地與澳門、香港在各方面的差異都非常大，這也是“一國兩制”方針出台的客觀的歷史背景和社會背景。《憲法》雖然通過第31條與其他條款奠定了國家意識的基礎，但如何在特別行政區制度的實踐中不斷地貫徹乃至提升這種國家意識，是一個持續性的過程。過去三十多年間，《憲法》經歷了四次部分修改，將民主、自由、平等、市場經濟、法治、人權等目標或價值逐步納入其中，使得憲法的價值內核不斷地得到豐富，從而使得內地與特別行政區在各方面形成了更多的共用價值，其中尤其重要的就是“人權條款”的入憲。《憲法》第33條第3款規定，“國家尊重和保障人權”。以這一條款為標誌，中國憲政體制開始向以人權為中心的內在價值建構的轉向。也就是說，當前《憲法》中所確認和保障的國家意識，不再僅僅是傳統的民族、文化、歷史記憶等要素的反映，更是尊重和保護人權這一國家保護義務的反映。包括特別行政區居民在內的全體中國公民所認同和效忠的國家必須是一個將人權作為引領《憲法》規範之價值內核的國家，必須是一個尊重並保障人權的國家。在這個意義上，《憲法》與基本法對於國家意識的確認，就有了更清晰的、更加邏輯自洽的和更具正當性的基礎。在這個基礎上，我們可以發現，國家意識中的單一制這一要素絕不是對特別行政區制度的削弱，更不是對基本法所確認和保護的特殊價值的背棄或替換，而是在一個更為根本與共用的意義上，強調人權價值對於整個政治共同體的優先地位。實際上，《澳門基本法》第三章“居民的基本權利與義務”與《憲法》上的人權條款已經形成呼應。可以認為，《澳門基本法》對於基本權利的承諾在2004年之後又被科以憲法上的拘束，豐富了其價值內涵，為基本法的基本權利條款實現注入了更為堅實的規範基礎。五、在基本法實施中豐富和發展國家意識《澳門基本法》實施取得的積極進展是有目共睹的，我們需要總結其成功的經驗，同時也要以客觀、理性的態度反思存在的問題與面臨的挑戰。在全球化背景下，中國法治發展正處於轉型過程中，以人權保障為核心價值，以法律解釋、法律執行、法律適用為主體的法治發展將成為重要趨勢。國家法治發展將為基本法的實踐提供豐富的價值，並創造良好的環境。同時，基本法的實踐也會為國家法治發展提供經驗與價值動力。在未來基本法實施中，如何堅持國家意識依然是一個重要的實踐性課題。只有在“一國兩制”這個總體框架下，促進特別行政區的國家認同，《澳門基本法》實踐才可能是成功的。國家意識的貫徹同時意味着憲法精神在基本法實踐中貫徹。為了實現這@F@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)@G@一目標，我們需要繼續探討如下問題：(一)堅持從憲政體制的高度理解基本法、落實基本法由於法律傳統與文化等方面的原因，特別行政區的一些居民對中國憲政基本知識的瞭解是不全面的，或存在一些疑惑。對基本法的認同應與對憲政精神的認同結合起來。前面已經談到，伴隨着建設法治國家的進程，中國的憲法體制和憲法觀念也有所變遷，這些對基本法的實踐產生了積極影響。經過四次憲法修改，《憲法》的規範性得到進一步的加強，《憲法》在社會發展中扮演着越來越重要的角色。特別是2004年修憲將“人權條款”寫入憲法，成為制約公共權力的基本原則和規範。尊重和保障人權的國家價值觀成為民眾的基本共識，對於基本法的實施和保障特區居民的人權有着很大的積極意義，為澳門與香港的人權保障正創造良好的憲政背景。因此，《憲法》實際上是基本法背後的價值支點。(二)尊重基本法，提升國家意識，增強特別行政區居民的國家認同感愛國主義教育是增進民族團結、擴大民族認同感的重要途徑之一，國家提倡愛國主義教育。對此，《憲法》第24條有明確的規定。而針對基本法來說，提升國家意識的方式方法則必須有助於基本法目的的實現。這一目的就在於必須在一個統一國家的意識之下，在中央政府的授權之下，充分保障特別行政區的自治權，保障人權，提高民眾生活水平。8(三)憲法與基本法教育形式的多樣化在國家意識的形成和培養過程中，《憲法》與基本法教育具有十分重要的作用。它是形成共同觀念的客觀基礎，是民族情感的載體，也是培養共同的國家意識的根本依託。就目前而言，憲法和基本法教育在提升國家意識方面發揮了重要作用，但仍存在一些需要改進的地方。今後可以在原有教育形式的基礎上，調整教育內容，採取更靈活的形式：第一，愛國主義教育與《憲法》教育緊密聯繫起來，普及憲法知識。第二，編寫適合於特別行政區的基本法讀本，使之成為準確理解基本法的讀物；第三，建立基本法紀念館，通過紀念館建設，普及基本法知識，豐富國家意識教育的形式；第四，在內地和澳門、香港之間建立固定的法學交流新機制，為解決基本法實施中的法律問題提供理論依據；第五，定期舉辦兩地基本法教育論壇，共同探討基本法教育中的問題。基本法教育既要專業化，也要大眾化，只有從基礎着手，才能最終卓有成效。定期舉辦兩地基本法論壇，可以增進彼此間對基本法教育問題的認識，提高對基本法教育的技術和方法，加深國家認同的情感。註釋：1“民族國家是一種關於身份建構、地緣政治、民族認同及其文化單元的普遍主義的法律結構。”見許章潤主編：《民族主義與國家結構》，北京：法律出版社，2008年，第25頁。2“法學或立法科學的概念：從歷史的視角對特定時代某個國家的立法職能進行闡述。”見[德]薩維尼、[德]格林：《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，北京：法律出版社，2008年，第5頁。3許崇德：《中國憲法學》，天津：天津人民出版社，1986年，第1頁。4“我們之所以能夠區分憲法和憲法律，只是因為一項法律或規範並不包含憲法的本質。在制定一切規範之前都已經有了制憲權主體的一項根本政治決斷，這一決斷在民主制國家中由人民作出，在純粹的君主制國家中則由君主作出。”見[德]卡爾‧施密特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海：上海人民出版社，2005年，第28頁。5《憲法》序言規定：“中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統一的多民族國家，平等、團結、互助的社會主義民族關係已經確立，並將繼續加強。”6《憲法》第3條規定：“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。”7王禹：《“一國兩制”憲法精神研究》，廣州：廣東人民出版社，2008年，第66-69頁。
論特別行政區基本法實施中的“國家意識”8“法律對社會所履行的職責，必然要求對培訓法律工作者的方法進行控制。如果法律制度的目的主要在於確保和維護社會機體的健康，從而使人民過上有價值的和幸福向上的生活，那麼就必須把法律工作者視為社會醫生，而他們的工作則應有助於法律終極目標的實現。”見[美]博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第529頁以下。@H@
香港特別行政區政治體制中的行政與立法機關陳弘毅一、前言行政機關與立法機關的關係是憲法學研究中的其中一個核心課題。香港特別行政區雖然不是一個國家，但是在“一國兩制”的理論框架和《中華人民共和國香港特別行政區基本法》(下稱《香港基本法》)的制度設計下，香港特別行政區有其高度自治的政治體制，這個體制中有行政、立法和司法等機關。因此，香港行政機關及立法機關之間的相互關係，便構成對於《香港基本法》的實施和香港政治體制的研究的重要部分。本文擬就此課題進行初步的探討。本文分為三部分。首先將探討《香港基本法》起草時，就香港特別行政區的政治體制的設計所採用的基本原則，並對《香港基本法》中關於行政機關(包括行政長官和行政會議)和立法會的職能和權力的規定，作綜合的介紹。本文第二部分將研究在實踐中，香港特別行政區的行政機關和立法機關如何進行互動，從而探討香港特別行政區的政治體制的性質。最後，第三部分將討論“行政主導”的概念是否或如何適用於香港特別行政區的政治體制，作為本文的總結。二、香港特別行政區政治體制設計的基本原則和內容(一)基本原則在設計香港特別行政區政治體制時，基本法起草委員會採納了以下三項指導原則。1第一，要按照“一國兩制”的方針和《中英聯合聲明》中關於香港特別行政區政治體制的規定，從香港的實際情況出發，有關政制要既有利於維護國家的主權、統一和領土完整，又能保證香港特別行政區實行高度自治。第二，有關政制要有利於香港的經濟繁榮與社會穩定，有助於香港的資本主義經濟的發展，同時兼顧各社會階層的利益。第三，既要保持香港原有政制的一些優點，又要逐步發展適合於香港情況的民主參與。《香港基本法》在第四章規劃了特別行政區的政治體制，並就政制的以下各構成部分設有專節：行政長官、行政機關、立法機關、司法機關、區域組織、公務人員。特別行政區的政制，既不同於中國內地的以人民代表大會為權力機關並實行中國共產黨領導的多黨合作和政治協商的制度，也不同於西方國家一般採用的政制，又不同於香港殖民地時代的政制。有學者認為特別行政區的政制基本上繼承了殖民地時代“行政主導”的體制2，但另有學者指出，在起草基本法過程中關於政制裏的行政與立法機關的關係主要有三種意見：○1立法主導模式；○2行政主導模式；○3行政機關與立法機關既互相配合又互相制衡；而“經過長時間的討論，起草委員會多數委員同意採納第三種意見，並將它貫徹於基本法中”。香港基本法起草委員會主任姬鵬飛在1990年3月向全國人大報告《香港基本法》(草案)時說到：“行政機關和立法機關之間的關係應該是既互相制衡又互相配合；為了保持香港的穩定和行政效率，行政長官應有實權，但同時也要受到制約。”3(二)行政長官和行政會議在香港特別行政區政治體制中以至在特別行政區和中央的關係裏，特別行政區行政長官扮演着關鍵的角色。香港特區行政長官有雙重的身份或法律地位。4根據《香港基本法》的規定，首先，行政長官是香港特別行政區的首長，代表特別行政區(第43條)，與中央或外國交往，在這方面他的地位是高於香港大學法律學院教授@I@
香港特別行政區政治體制中的行政與立法機關特別行政區的行政、立法和司法三大機關的。第二，行政長官是特別行政區行政機關的首長，負責領導特別行政區政府，即行政機關[第48(1)、59及60條]。行政長官須同時對中央人民政府和香港特別行政區負責(第43條)，包括其個人對特別行政區居民負責和其聯同特別行政區行政機關對特區立法機關負責5，這是因為《香港基本法》規定行政機關對立法機關負責(第64條)。根據《香港基本法》，行政長官在香港選舉產生後，由中央人民政府任命(第45條及附件一)。第一屆行政長官由一個推選委員會選舉產生，該委員會由400名香港社會各界人士組成。第二、第三屆行政長官由一個800人的選舉委員會選舉產生，該800人來自香港社會中四大界別，多數成員由功能界別選舉產生。2010年，《香港基本法》附件一(關於行政長官的產生辦法)作出修改後，選舉委員會的人數增加至1,200人。行政長官會同行政會議是香港特別行政區政府的最高行政決策機構。香港在殖民地時代設有行政局，有協助總督決策的職能。《香港基本法》設立的行政會議，有類似的職能，協助行政長官決策，其成員由行政長官從主要官員、立法會議員和社會人士中委任，行政長官在作出重要決策或向立法會提交法案前，須徵詢行政會議的意見(第54-56條)。(三)行政機關根據《香港基本法》，香港特別行政區“政府”便是它的行政機關(第59條)，其主要官員由行政長官提名、由中央人民政府任命。香港特別行政區政府設政務司、財政司、律政司和各局、處和署(第60條)，最高級官員(除行政長官外)為三司的司長和十二個局長。自從2002年7月實施“主要官員問責制”後，三名司長和各局長不再是公務員，行政長官可物色原非公務員的社會人士出任主要官員。各局長每人領導一個負責某一方面事務的決策局，各決策局組成政府總部，另設有數十個部門和機關，負責政策的推行，其首長(如署長、處長)向有關局長負責。此外，廉政公署和審計署獨立工作，直接向行政長官負責(第57、58條)，行政申訴專員也直接向行政長官負責。2008年起，特區政府增設副局長和局長政治助理等職位，這些職位不屬公務員體系之內。《香港基本法》規定，特別行政區政府須對立法會負責，這裏“負責”的涵義包括○1執行立法會通過的法律，○2定期向立法會作施政報告，○3答覆立法會議員的質詢，○4徵稅和公共開支須經立法會批准(第64條)。(四)立法機關香港特別行政區的立法機關是立法會。香港特別行政區在1997年建立時，曾成立臨時立法會。1998年，香港特別行政區第一屆立法會選舉產生，其60議席中20席由分區直接選舉產生，30席由各功能界別(如商界、工業界、金融界、勞工界、工程界、醫學界、法律界、教育界等等)選舉產生，10席由推選行政長官的選舉委員會選舉產生。2000年，第二屆立法會選舉產生，60席中24席直選，6席由選舉委員會選舉，功能界別選舉的議席維持於30席。2004年和2008年，第三、四屆立法會選舉產生，60席中直選和功能界別選舉的各佔30席。2010年，《香港基本法》附件二(關於立法會的產生辦法)作出修改，立法會議席增至70席，直選和功能界別選舉各佔35席。香港立法會選舉的特色是候選人來自不同政黨和無黨派獨立參選人士，競選時氣氛熱烈，候選人及其助選團積極進行宣傳和拉票活動，不同政黨的立場和取向有較大分別。選進立法會的議員包括政黨人士和無黨派人士，到目前為止，沒有任何政黨在立法會佔有過半數議席。根據《香港基本法》，香港立法會有一般立法機關的功能，如立法權、財政權、監督權等，還有因行政長官有嚴重違法或瀆職行為而提出彈劾案的權力[第73(9)條]。法案一般由政府起草並向立法會提交[第62(5)條]，《香港基本法》對議員提案權設有一定程度的限制(第74條)，《香港基本法》附件二更就議員提出的議案設定“分組點票”的制度，即必須同時獲功能界別選出的議員的過半數以及其他議員的過半數通過，才算通過。如上所述，特別行政區的行政機關和立法機關有互相制衡的作用。在這方面，《香港基本法》中以下的安排是值得留意的(第49、50及52條)，雖然暫時仍未有出現相關個案：1.如果立法會拒絕通過政府提出的財政預算案或其他重要法案，行政長官可解散立法會，即立法會要重新選舉產生。2.在上述情況下，如果重選後的立法會仍拒絕通過所爭議的原案，則行政長官必須辭職。3.行政長官如認為立法會通過的法案不符合特別行政區的整體利益，可拒絕簽署該法案並把它發回@J@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)立法會重議。立法會如以不少於全體議員2/3多數再次通過原案，則行政長官有兩個選擇，一是簽署該法案，二是解散立法會。4.如果在上述情況下解散立法會，而重選的立法會仍以全體議員2/3多數通過所爭議的原案，則行政長官有兩個選擇，一是簽署該法案，二是辭職。5.行政長官在其一任期內只能解散立法會一次。三、香港特別行政區政治體制的性質及其行政立法關係在1997年前，香港殖民時代的政治體制曾被形容為“無政黨的行政管治”6、“與世隔絕的官僚政體”7，或是“總督集大權於一身的政府”。8在此體制下，由英國政府直接委任的、由英國人擔任的港督手握高度集中的權力，行政局(作為最高行政決策機關)和立法局(作為立法機關)中所有官守議員和非官守議員(非政府官員的社會人士)都由港督委任。《香港基本法》中關於香港特別行政區政治體制的設計，一定程度上以殖民地時期的政治體制為藍本。9舉例來說，《香港基本法》所授予香港行政長官的權力的範圍，與以往港督的權力範圍相近。不過，香港特別行政區與殖民地時代(即1995年前的殖民管治，香港立法局委任議席在1995年全面取消)在政治體制上有一非常關鍵性的差異，就是特別行政區立法會的所有議席皆由選舉產生──一部分由直接選舉(地區性全民普選)產生，另一部分則由功能界別選舉產生(在2004年前，亦有一部分由選舉委員會產生)。10因此，就香港特別行政區的政治體制而言，雖然立法會作為立法機關所享有的基本權力──即在制定法律、財政決定和監督以及監察政府等權力──與殖民時代的立法局大致相同，但是，由於行政機關不再擁有任何可以確保立法機關對之言聽計從的憲制性權力(主要是委任議員的權力)，所以在1997年回歸後，香港的政治體制的性質和運作出現重大改變。正如有論者指出，香港回歸後的立法會在實踐中是一個“高度健全、果敢和獨立的立法機關”。11行政機關施政時，需要“不斷地、緊密地對各政治團體進行遊說，曉以大義，以及在不同政黨之間周旋”12，而“即使香港特區政府大費周章地盡力進行遊說以求在立法會取得足夠票數，並經常進行政治操作，政府在推行具爭議性的立法和大型基建項目時，仍是困難重重，不容易取得立法會的支持”。13以上是香港立法機關的組成人員的產生方法的轉變對香港政制的影響。至於關於立法會的權力和運作的憲制安排，值得留意的是，回歸後的立法會在兩個重要方面比回歸前的立法局面對更多的制肘。根據香港殖民地時代的憲法性文件，立法局個別議員可在未得港督事先同意下提出動議和法案，只要該動議或法案不會有影響政府開支的效果。14但是，根據《香港基本法》第74條，如立法會議員有意提出“涉及政府政策”的法案，必須事先取得行政長官的同意才可提出；至於“涉及公共開支或政治體制或政府運作”的法案，議員則完全沒有提案權，即只有行政機關才有權提出這類法案給立法會審議和通過。15另一條在回歸前沒有的規定，乃關於立法會議員投票作出決定的“分組點票制度”。這是《香港基本法》附件二第2條所明文規定的：由議員提出的議案、法案或對政府法案的修正案，只能在同時獲得○1由全民普選產生的議員(以及加上在有關議席被廢除前，由選舉委員會選出的議員)，以及○2由功能組別產生的議員這兩組立法會議員每組的多數票(即該組議員中出席會議的議員的過半數)，才能通過。這種機制使議員提出的議案或法案較難在立法會獲得通過。16《香港基本法》起草於1980年代中後期，當時香港的立法局還沒有由全民參與投票的直接選舉，亦無任何政黨。正如有學者曾指出，《香港基本法》對於香港特別行政區政治體制的設計不利於在香港發展政黨政治。17由於參政者可以以多種不同性質和背景的功能界別作為晉身立法會的權力基礎，這導致香港的政治力量的多元分化而非整合於某些政黨。此外，根據《香港基本法》的設計，香港政治體制的權力中心──即行政長官、主要官員以及行政會議──並不開放予面向民眾的選舉政治的競爭，這減少了社會精英在政黨內發展其事業的誘因，而一般市民也不會有強烈的意欲去參加政黨。政黨充其量只能在立法會內，透過監察政府的表現、批評政府的施政以至投票否決政府的提案，從而發揮其影響力。在《香港基本法》所規定的香港政治體制中，即使一個政黨贏得立法會中普選議席的選民的多數票，甚至贏得整個立法會中多數的議席，它的領導人也不能因此而成為行政長官或主要官員，從而成為政府(行政機關)的領導人。反觀外國，如果在政治秩序中形成有廣泛的社會基礎和強大的動員能力的政黨，這些政黨便可以在政治體制內為人民發聲，並發揮代表和整合社會中的不同利益的重要功能。《香港基本法》設立的政制所隱含的對政黨發展和政黨政治的抑制，可謂香港特別行@K@
香港特別行政區政治體制中的行政與立法機關政區政治體制的一大特色。正如劉兆佳指出，由於《香港基本法》所規定的政制設計未能對社會中的利益和權力進行有效的整合，所以需要有一種“憲政式制外的政治安排”來發揮這種功能。18劉兆佳在1980年代後期──亦即《香港基本法》正在起草的時候──已經提出此觀點，並將這種安排形容為一個“管治聯盟”。19他預料這個聯盟會將由香港社會的一些精英人士組成，尤其是建制中的既得利益者和親中政治勢力，而中央政府會在此聯盟的組成上扮演關鍵的角色：它將作為一個保證人，促進原本可能不會合作的精英人士聯成一綫。1997年後，事實證明這個關於“管治聯盟”和中央政府的協調角色的構想，確能描述和解釋香港特別行政區的管治模式。香港回歸後的經驗顯示，由“建制”和“親中”勢力組成的管治聯盟是實際可行的，至少確保大部分政府提出的法律草案、財政預算案和政府的開支建議(撥款申請)會獲立法會多數票的通過20，但它也有嚴重的不足之處，因而導致香港的管治出現不少困難或問題。21首先，這個管治聯盟能否團結一致、其包含的政治力量的廣泛性、其有效程度，以及其是否得到社會充分支持，關鍵在於行政長官的政治技巧和觸覺。22第二，由於此管治聯盟的成員不包括“泛民主派”，而長期以來“泛民主派”在立法會普選議席的選舉中取得多數票(約60%左右)，所以即使這個由“建制派”組成的管治聯盟佔了立法會內議席的大多數(即大部分功能組別的議席和部分普選的議席)，它在香港社會中缺乏足夠的認受性。第三，這個管治聯盟只是由“親中”和“親政府”的思維鬆散地聯繫起來，它缺乏內部的凝聚力、有效的組織及共同的政綱或理念。它很多時候呈現內部分裂，未能有效整合各方利益，或未能在其內部就有關政策議題凝聚共識。第四，雖然這個管治聯盟的成員包括了在立法會佔有一定數目的議席的政黨(如民建聯、自由黨)或政治團體(如工聯會、經民聯)，這些政黨或政治團體“並非履行政府行政權責的參與者，即使他們的領袖是行政會議的成員；因為這些領袖和他們的政黨在選舉中成功與否，並非和政府的表現掛鈎。換句話說，這種未成熟的制度(即管治聯盟)並不會捆綁(參與此管治聯盟的)政黨成員，令他們覺得他們與政府的施政榮辱與共政策。事實上，當政府提出不受民眾歡迎的政策時，他們經常持反對的立場，藉以鞏固選民對他們的支持。”23第五，由於這個管治聯盟的成員主要是代表相對狹隘的社會利益階層(尤其是工商界高層)的功能組別議員，以及在立法會普選議席的選舉中取得少於半數票的政黨的議員，所以它難以有效地發揮廣大市民和政府之間的中介的角色。24因此，香港特別行政區政治的發展趨勢是，政府與社會的鴻溝越來越大25，同時，香港的公民社會越來越活躍，權利意識高漲，對政府有更多要求，亦對政府的問責性和民主改革有更高期望。但是，正如馬嶽指出，香港欠缺的是一個能夠有效地扮演政府和公民社會之間的中介角色的、活躍的(主要由政黨和民選議員組成的)“政治社會”26、某種“政府和主要社羣之間的制度化的協商議價機制”27、或香港政府與市民之間的“新官民契約”或社會契約28。另一個理解香港特別行政區的政治秩序的視角，就是將它理解為一種“半民主制”29，介乎軟性的威權主義和西方式的自由民主之間。這個政治制度由兩個主要部分組成，在政制的運作中，這兩部分進行互動。第一部分是從殖民時代遺下來的公務員官僚體制，它由行政長官和主要官員領導。這可稱為香港政治體制中的“官僚部分”，它最終對北京負責，因為行政長官和主要官員是由北京任命的，北京可透過委任過程30確保這些官員可以信賴。政制的另一部分由民選議員和政黨組成，這可稱為香港政治體制中的“民主部分”，由於它是選民選舉產生的，它對香港地方選區和功能組別的選民負責。此兩部分是根據不同的原則和邏輯運作的，這便構成香港政制內部的主要矛盾。正如佳日思所指出，香港特別行政區的政治體制是一個“民主和威權主義的混合體，前者反映於立法機關(即使它並非代表完全的民主)，後者則反映於行政機關和來自中央的干預；這樣的制度是充滿矛盾的，民主和自治因而受到限制”31。馬嶽亦的分析也發人深省：“一個弱勢的立法機關不一定造就強勢的行政機關，反過來說亦然。同樣地，一個弱勢的政府不一定意味着反對派力量強大，反過來說亦然；一個弱勢國家不一定帶來一個強勢的社會，反過來說亦然。香港回歸後的實況是，一個弱勢或受到約束的政府，面對一個弱勢或受到約束的公民社會，此兩者中間的政治社會也是弱勢的。”32多數研究此議題的學者都認為，走出這種管治困局的方法，便是在香港實現全面民主化。33@L@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)四、行政立法關係與“行政主導”的問題(一)“行政主導”概念的由來在關於香港政治體制的發展和民主化的討論中，中央政府和內地學者常常強調香港實行“行政主導”的政治體制。基本法起草委員王叔文曾經指出︰“香港特別行政區的政治體制，從基本法的有關規定來看，也是一種‘行政主導’的體制。”34這些有關規定，便是《香港基本法》中關於行政長官的地位和職權的規定，如第43、48-51、60、62、74、76等條。香港特別行政區政府在2004年首次把“行政主導”的概念引進特區政府關於香港政制發展的官方話語。香港特別行政區首任行政長官董建華在2004年4月向全國人大常委會提交的關於香港的政制發展的報告和當時特區政府的“政制發展三人專責小組”的第二號報告都強調，香港現行政制是“以行政長官為首的行政主導體制”，任何政改方案“必須鞏固”這種體制，“不能偏離這項設計原則”。究竟“行政主導”的概念是如何產生的？它在特區政治體制中有何角色？《香港基本法》裏沒有“行政主導”的字眼，姬鵬飛在1990年向全國人大說明《香港基本法》草案時也沒有提到這四個字，而只是指出，特區政制“以保障香港的穩定繁榮為目的”，“必須兼顧社會各階層的利益，有利於資本主義經濟的發展；既保持原政治體制中行之有效的部分，又要循序漸進地逐步發展適合香港情況的民主制度”。時任人大法工委副主任李飛(現任全國人大常委會香港基本法委員會主任)在2004年4月8日於香港的演說中指出︰“特區的政治體制保留原政治體制行之有效的部分，主要表現在行政主導。”這可視為對姬鵬飛上述講話的註腳。在港英時代香港的政治體制中，港督集大權於一身，“行政主導”可謂最貼切的描述。尤其是在立法局部分議席開放由選舉產生之前，所有官守和非官守議員均為港督委任，立法機關可說是完全依附於行政首長的，沒有可能對行政機關發揮高度的監察和制衡的作用。由此可見，“行政主導”原是對殖民地時代香港政制的描述，《香港基本法》在一定程度上維持了這種政制，賦予行政長官較高的地位和較大的權力，所以特別行政區政制也可視為行政主導的體制。但是，行政主導的原則是可以與行政立法互相配合和制衡及司法獨立並行不悖的，三者均為特區政制設計背後的原則。35此外，應當指出，強調行政主導是與肯定中央政府對香港的權力相關的。正如時任國務院港澳辦副主任陳佐洱在2004年3月12日於北京舉行的基本法座談會所指出︰“特區政治體制必須以行政為主導，除了這種制度是經實踐證明行之有效外，最重要的是，只有行政主導的政治體制，才能做到《基本法》規定的行政長官對中央負責。無論是立法主導還是三權分立的制度，都無法做到這一點。”(二)“行政主導”不等於強勢政府雖然香港特別行政區現行的政制可以描述為“行政主導”的體制，但這並不表示它自然會出現一個強勢的政府──也就是行政機關在特區政治體制中處於強勢的情況。更具體來說，《香港基本法》所設計的所謂“行政主導”政體，在實踐中既可成為一個強勢的政府，也可成為弱勢的政府。《香港基本法》起草者的原意，大概是建構一個強勢的、有權威和效率的、具有高度管治能力的行政機關(包括行政長官)，但如果我們作進一步的研究和分析，便不難發現《香港基本法》所採用的政制設計其實未能保證這個目標的實現。反之，香港特別行政區成立以來，香港不但未能建立一個強勢的政府，而且在2003年“七‧一”以後，政府的弱勢可說是每況愈下。關於“行政主導”能否心想事成，劉兆佳曾經有精闢的論述。36他指出︰“要使行政主導政體成為事實，行政長官……和他的政府須要得到一個強而有力的管治者同盟的可靠與穩定的支持”37，這個同盟須有“廣泛社會基礎”。38他更提到，要實現行政主導，行政長官“需要具非凡的政治能力”39，他“不能獨斷獨行、自以為是或剛愎自用。他必須主動與各方面聯繫與協商……以求凝聚一股跨階層和跨界別的政治力量作為他的政府的堅實基礎。”40“只有在行政長官能夠有效駕馭立法會、在社會上有廣泛支持基礎和民望崇高的情況下，行政主導政體才有實現的可能。”41在2000年出版的專著中，劉兆佳寫道︰“對行政長官而言，未來幾年的政治環境將進一步惡化，行政主導作為憲制的設想與行政主導作為政治現實之間的差距，在行政長官的政治能力沒有迅速提升的情況下，必將進一步擴大。”42過去十多年香港的情況被他不幸言中。前香港大學法學院教授佳日思在《香港的新憲政秩序》一書中曾經指出43，《香港基本法》所規定的政@DC@
香港特別行政區政治體制中的行政與立法機關制有內在的矛盾，一方面行政和中央的權力體現着威權統治，另一方面立法會體現着民主政治，直選產生的議員的民望和認受性凌駕於行政機關的領導人，立法會可行使其對法案和財政預算案的否決權而癱瘓政府的運作。筆者認為在《香港基本法》設計的香港政制下，政府(行政機關)的強勢或弱勢可分析為以下幾種可能情況：一是行政長官得到立法會佔大多數的政黨或政治聯盟的大力和穩固的支持(最強勢政府)；二是在立法會出現了反對行政長官的佔大多數的政黨或政治聯盟(最弱勢政府)；三是行政長官能和立法會中大多數議員維持合作的關係，並組成鬆散的執政聯盟，而立法會中有佔大多數的政黨或政治聯盟，願與行政長官合作，在個別政策中協商、討價還價，分享政治權力；又或立法會中並沒有任何佔大多數的政黨或政治聯盟，而只有不同小型政黨和獨立議員，政府須在個別政策上進行遊說，爭取到多數議員支持(中度弱勢政府)。在本文第二部分研究的基礎上，我們可以說香港特別行政區的政制屬第三類。正如2004年政制發展專責小組第二號報告所云，“行政與立法機關每每只能互相制衡，但不能做到充分互相配合的情況，加上在現行制度下，行政長官在立法會中沒有固定的支持，以致對行政主導及施政效率造成不良影響。”44在現代民主國家的憲制設計中，關於行政和立法機關的關係，最常用的模式有兩種，一是英國式的議會內閣制(如亞洲地區的馬來西亞、新加坡、日本、印度)，二是美國式的總統制(如亞洲地區的南韓、台灣、菲律賓)。在議會內閣制中，如某政黨(或某政黨聯盟)在議會的選舉中取得多數議席，該政黨的領導人便成為首相或總理，其內閣成員也會由該黨的重要人物出任。在總統制中，總統選舉和議會選舉是獨立舉行的，在總統選舉勝出的政黨領導人所屬的政黨在議會中可能佔多數議席、也可能只佔少數議席，視乎議會選舉的結果。在議會內閣制的政體中，如果政府和議會由同一政黨主導(而非因沒有一個政黨取得議會的多數議席而需要組成“聯合政府”執政的情況)，政府便可以是強勢的；但議會一般可以通過對首相或總理投不信任票，迫使他下台，例如出任首相的政黨領導人失去了他所屬的政黨的支持，便會出現這種情況。在總統制的政體下，總統和議會中的多數派有可能分屬不同政黨，在此情況下，總統提出的政策和法案在議會中便不一定得以通過。但在總統制中，總統有固定的任期，議會不能輕易罷免他(除非進行彈劾)，而且由於總統是全民直接選舉產生的，他享有較大的權威和認受性。香港特別行政區的政治體制很明顯地不是議會內閣制，它較為接近總統制，但在至少四方面，它和一般的總統制又有重大的差異。首先，到目前為止，香港的行政長官並非由普選產生，所以相對於一般總統制下的由全民普選的總統，行政長官缺乏足夠的認受性和權威，尤其是相對於由選舉產生的立法機關(其一半議席由全民普選產生)而言。第二，行政長官不是政黨領導人45，正如上文談到，即使有上述“管治聯盟”的非正式安排，仍不能確保行政長官及其領導的政府在立法會有穩固和可靠的支持，確保其提出的法案和撥款建議能獲得立法會的通過。在總統制中，雖然總統和議會中的多數派不一定屬於同一政黨，但他們同屬一政黨的可能性是存在的，而且經常出現；在香港特別行政區的現行制度設計下，卻不可能出現行政長官和議會中的多數派同屬一政黨的情況。第三，正如上文談到，香港的政黨和參政者沒有可能通過參加普選(目前只有立法會部分議席開放給普選)而執政，他們只能晉身立法會，而立法會的權力和運作又受到《香港基本法》第74條(議員提案權的限制)和“分組點票”等限制，這些制度安排便“先天”地決定，香港的民選政治家和立法會至多只能扮演政府的監督者或所謂“反對派”的角色。第四，香港不是一個獨立的政治實體，在上述“管治聯盟”的形成和維繫方面，中央政府(尤其是在香港的“中聯辦”)扮演關鍵角色。46總括來說，雖然《香港基本法》就香港特別行政區政治體制的設計包含了“行政主導”的考慮，但實踐證明，香港特別行政區的政府只能是一個弱勢的政府，這種情況很大程度上其實是《香港基本法》的制度設計的結果。因為《香港基本法》所賦予特別行政區立法機關的權力，與殖民地時代的立法局的權力不相伯仲；政府提出的任何立法建議和財政撥款建議，除非得到立法會的過半數票通過，否則便無法實施。在這方面，《香港基本法》保證了立法機關的制度和權力在1997年回歸前後的延續性和穩定性；但由於特別行政區的立法機關是一個由選舉產生的民意代表機構，它的性質已經和英國殖民統治下的香港立法局大異其趣。同一個立法權、財政權或監督權，以前由委任議員行使，現在由民選議員行使，情況便有天淵之別。香港特別行政區立法會的權力核心，在於它對政@DD@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)@DE@府提出的任何立法建議或財政撥款建議的否決權；由於它掌握了這個關鍵的權力，它便可以在眾多政策議題上與政府討價還價，向政府施壓，迫使政府按立法會所代表的民意和社會利益的要求而調整其政策。因此，最終來說，香港特別行政區的政治體制是一個由政府(行政機關)和立法會分享和共同行使政治權力的相當民主(雖然並非完全民主)的政體，雖然其權力分享的模式有異於傳統的議會內閣制和總統制。註釋：1蕭蔚雲編：《一國兩制與香港基本法律制度》，北京：北京大學出版社，1990年，第189-199頁；王叔文編：《香港特別行政區基本法導論》(修訂本)，北京：中共中央黨校出版社，1997年，第206-207頁。2王叔文編：《香港特別行政區基本法導論》(修訂本)，北京：中共中央黨校出版社，1997年，第207頁。3許崇德編：《港澳基本法教程》，北京：中國人民大學出版社，1994年，第169頁。4同上註，第174頁。5同上註，第189頁。6Harris,P.(1988).HongKong:AStudyinBureaucracyandPolitics.HongKong:Macmillan.IX.7Lau,S.K.(1984).SocietyandPoliticsinHongKong.HongKong:ChineseUniversityPress.25.8Wesley-Smith,P.(1987).ConstitutionalandAdministrativeLawinHongKong.ChinaandHongKongLawStudies.VolumeI.163-164.9Lee,E.W.Y.(1999).GoverningPost-ColonialHongKong:InstitutionalIncongruity,GovernanceCrisis,andAuthoritarianism.AsianSurvey.Volume39.940.Cheung,A.B.L.(2005).HongKong’sPost-1997InstitutionalCrisis:ProblemsofGovernanceandInstitutionalIncompatibility.JournalofEastAsianStudies.Volume5.135.MaNgok(2007).PoliticalDevelopmentinHongKong:State,PoliticalSociety,andCivilSociety.HongKong:HongKongUniversityPress.10《香港基本法》第68條及附件二。11IpLauSukYeeRegina(2006).HongKong:ACaseStudyinDemocraticDevelopmentinTransitionalSocieties.MAthesis,StanfordUniversity;HongKong:SavantasPolicyInstitute.37.葉劉淑儀為香港特區政府前保安局局長，2008年獲選為立法會議員，2012連任。12IpLauSukYeeRegina(2006).HongKong:ACaseStudyinDemocraticDevelopmentinTransitionalSocieties.MAthesis,StanfordUniversity;HongKong:SavantasPolicyInstitute.37.13Ibid.,39.14見在1997年前憲制法律下的《皇室訓令》第24條及香港立法局《會議常規》第39(2)條。15有關《香港基本法》第74條及立法會《議事規則》第57(6)條(就議員對法案提出涉及公共開支修正案的權利的限制)，見高等法院在LeungKwokHungv.PresidentoftheLegislativeCouncil[2007]1HKLRD387一案的裁決。16在前段及本段提及的限制，它們積累的效果可見於下述引文：“在1997年中至2002年間，沒有任何一項有關公共機構的議員草案獲通過，與回歸前兩年期間的情況有很大的對比”。Sing,M.(2004).OriginsofAnti-PartyisminHongKong.EastAsia.Volume21,Issue3.37-40.17Lau,S.K.(1990).DecolonizationWithoutIndependenceandthePovertyofPoliticalLeadersinHongKong.HongKong:HongKongInstituteofAsia-PacificStudies,ChineseUniversityofHongKong.LauS.K.andH.C.Kuan(2002).HongKong’sStuntedPoliticalPartySystem.ChinaQuarterly.Volume172.1010.Sing,M.(2004).OriginsofAnti-PartyisminHongKong.EastAsia.Volume21,Issue3.37-40.18Lau,S.K.(1988).BasicLawandtheNewPoliticalOrderofHongKong.HongKong:InstituteofSocialStudies,ChineseUniversityofHongKong.2.19Ibid.,33.20LauS.K.andH.C.Kuan(2002).HongKong’sStuntedPoliticalPartySystem.ChinaQuarterly.Volume172.1017-1018.
香港特別行政區政治體制中的行政與立法機關21MaNgok(2007).PoliticalDevelopmentinHongKong:State,PoliticalSociety,andCivilSociety.HongKong:HongKongUniversityPress.LamWai-manandetal.(Eds.)(2007).ContemporaryHongKongPolitics:GovernanceinthePost-1997Era.HongKong:HongKongUniversityPress.LauS.K.andH.C.Kuan(2002).HongKong’sStuntedPoliticalPartySystem.ChinaQuarterly.Volume172.IpLauSukYeeRegina(2006).HongKong:ACaseStudyinDemocraticDevelopmentinTransitionalSocieties.MAthesis,StanfordUniversity;HongKong:SavantasPolicyInstitute.22Lau,S.K.(2002).TungChee-hwa’sGoverningStrategy:TheShortfallinPolitics.InS.K.Lau(Ed.).TheFirstTungChee-hwaAdministration:TheFirstFiveYearsoftheHongKongSpecialAdministrativeRegion.HongKong:ChineseUniversityPress.Chapter1.23IpLauSukYeeRegina(2006).HongKong:ACaseStudyinDemocraticDevelopmentinTransitionalSocieties.MAthesis,StanfordUniversity;HongKong:SavantasPolicyInstitute.葉劉淑儀女士論文的摘要及問答，問題3解答的引文，見網站：http://www.savantas.org，2007年4月1日。24MaNgok(2007).PoliticalDevelopmentinHongKong:State,PoliticalSociety,andCivilSociety.HongKong:HongKongUniversityPress.Kuan,H.C.(2003).TheNextStageofConstitutionalReforminHongKong.HongKong:HongKongDemocraticFoundationNewsletter.1-3.25LauS.K.andH.C.Kuan(2002).HongKong’sStuntedPoliticalPartySystem.ChinaQuarterly.Volume172.1026.MaNgok(2007).PoliticalDevelopmentinHongKong:State,PoliticalSociety,andCivilSociety.HongKong:HongKongUniversityPress.2,222.Cheung,A.B.L.(2005).HongKong’sPost-1997InstitutionalCrisis:ProblemsofGovernanceandInstitutionalIncompatibility.JournalofEastAsianStudies.Volume5.135,136。26MaNgok(2007).PoliticalDevelopmentinHongKong:State,PoliticalSociety,andCivilSociety.HongKong:HongKongUniversityPress.10.27Ibid.,14.28Ibid.,228.29成名及WilliamH.Overholt中使用“半民主”此概念來形容香港現時的政治體制，見Sing,M.(2004).OriginsofAnti-PartyisminHongKong.EastAsia.Volume21,Issue3.及Overholt,W.H.(2001).HongKong:ThePerilsofSemidemocracy.JournalofDemocracy.Volume12,Issue4.。劉兆佳將《香港基本法》建立的政治秩序形容如下：“由於香港不實行較為內部一致的強硬威權政體或全面的民主，一個充滿內在矛盾和問題的柔性威權政體便應運而生”，見LauS.K.(1988).BasicLawandtheNewPoliticalOrderofHongKong.HongKong:InstituteofSocialStudies,ChineseUniversityofHongKong.17.。馬嶽則分析如下：“回歸後的香港屬於一種既不是完全獨裁、亦不是民主的政制。這種政治制度是‘附有形容詞的民主’(democracywithadjectives，即具有特別性質的、非典型的民主)，不同的學者提出了不同的術語來形容這種政體，如混合政體(hybridregimes)、競爭性的威權主義(competitiveauthoritarianism)、半民主(semi-democracies)、半威權(semi-authoritarianism)、偽民主(pseudo-democracies)，以及其他類似的詞語。現時香港的情況有如LevitskyandWay提出的‘競爭性威權政體’或Case提出的‘半民主’。”(此引文中括號內的註腳不贅)見MaNgok(2007).PoliticalDevelopmentinHongKong:State,PoliticalSociety,andCivilSociety.HongKong:HongKongUniversityPress.226.30見《香港基本法》，第45、48(5)條。31YashGhai(1999).HongKong’sNewConstitutionalOrder:TheResumptionofChineseSovereigntyandtheBasicLaw(2ndEdition).HongKong:HongKongUniversityPress.301.32MaNgok(2007).PoliticalDevelopmentinHongKong:State,PoliticalSociety,andCivilSociety.HongKong:HongKongUniversityPress.229.33Ibid.Overholt,W.H.(2001).HongKong:ThePerilsofSemidemocracy.JournalofDemocracy.Volume12,Issue4.IpLauSukYeeRegina(2006).HongKong:ACaseStudyinDemocraticDevelopmentinTransitionalSocieties.MAthesis,StanfordUniversity;HongKong:SavantasPolicyInstitute.Kuan,H.C.(2003).TheNextStageofConstitutionalReforminHongKong.HongKong:HongKongDemocraticFoundationNewsletter.34同註2。@DF@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)@DG@35同上註。36劉兆佳編：《香港21世紀藍圖》，香港：中文大學出版社，2000年。37同上註，第13頁。38同上註，第32頁。39同上註，第27頁。40同上註，第15頁。41同上註，第9頁。42同上註，第4頁。43YashGhai(1999).HongKong’sNewConstitutionalOrder:TheResumptionofChineseSovereigntyandtheBasicLaw(2ndEdition).HongKong:HongKongUniversityPress.292-302.44見報告的第3.27段。45《行政長官選舉條例》明文規定行政長官不可以是政黨的成員。46關於這方面，最近期的一個例子便是在2013年10月至11月香港的“免費電視發牌風波”中，中聯辦就立法會應否行使其調查權與個別立法會議員接觸。
“一國兩制”成功實踐與新型公權力機關建設楊允中一、澳門與14年“一國兩制”創新實踐1999年12月20日澳門實現了自身發展史上帶有根本性意義與價值的歷史性大變革並順利進入“一國兩制”實踐的嶄新時代。這項史無前例的創新設計與實踐，不僅全面改寫了澳門歷史發展走向和澳門廣大居民命運，而且也成為國家和平統一和民族偉大復興歷史進程的標誌性一站，成為中國特色社會主義理論創新與制度創新的成功示範。這14年是新時代、新形勢、新實踐、新成功的14年，是“一國兩制”科學性、生命力、優越性、可行性得到全面驗證的14年，也是國家、特區和居民共同獲益、共同進步的14年。在“一國兩制”方針和基本法保障下、在中央政府關懷和全國人民支持下澳門特別行政區的實踐、探索、開拓、發展，說卓有成效、舉世震驚絕不為過。澳門回歸時各項經濟社會發展指標，比起“四小龍”中香港、新加坡幾乎全面滯後。1999年3月本人就曾說過澳門“要實現由發育不甚完全的初步發達社會向發育充分的高度發達社會的過渡。”1也曾多次講過：香港是國際認可的多重經濟中心，即高發達資本主義，而澳門則是發育不充分的資本主義，甚至可以講是資本主義初級階段。如今，澳門一些主要經濟指標不僅全面超越香港、新加坡，甚至可以同世界最高發展指標相媲美。2012年香港人均GDP約為36,600美元，新加坡約為48,000美元，而澳門則為76,588美元(澳門幣611,930元)，超越香港1.09倍。以2012年澳門開始公佈的本地居民總收入(人均國民收入)為例，澳門2011年為57,998美元(澳門幣463,410元)2，同樣屬國際上較高指標之一。2008年國際金融、財政危機爆發以來的近5年間，年均政府財政結餘為56.31%(49.25%、57%、63%、56%)3。同期失業率一降再降，到2013年上半年已降至1.9%。當然，澳門產業結構特殊，對博彩業依賴度甚高，任何有政治智慧的領導人和肯於理性思考的人士都不能掉以輕心。澳門實行“一國兩制”，基本法規定保持原有資本主義制度與生活方式50年不變。作為資本主義制度的核心──保護產權私有制，不僅50年內，50年後很可能也要認真保護，但絕不可推論在澳門特區樣樣都是資本主義。《澳門基本法》序言和總則第11條明確規定，澳門現在實行的是特別行政區制度，也可稱之為“一國兩制”政治制度，《澳門基本法》九章145條全部內容都是特別行政區制度的有機組成部分。14年來特區依法施政就是全面落實基本法的過程，就是落實民本化、法治化、陽光化、科學化的過程。儘管特區政府在聽取民情民意、吸納民智民慧、滿足民生民需方面，還存在諸多有待改善、提升的空間，但對“一國兩制”新政權性質、功能、作用作出肯定，是不容動搖的。相信進一步加快民主進程、進一步加大民生改善，應成為特區政府長期重點關注的核心課題。進入“澳人治澳”歷史新時代，各界居民正確履行當家作主意識十分重要：一是自身綜合素質的全面提升，這不僅事關澳門核心競爭力的培育和世界旅遊休閑中心的有效構建，而且也關係到澳門對外形象和澳門人自身尊嚴的提升；二是開創“一國兩制”事業新局面，每個人都應是與時俱進、開拓創新的踐行者，而不應是滿足於做指手劃腳的觀察家或一心對抗、事事唱反調的反對派。為此，主動調整核心價值觀、鞏固愛國愛澳文化傳統是一項須臾不可放鬆的文化工程。即使從監督政府角度思考，為了令來自民間的監督到位並產生實效，對各類現存問題判斷、認知、督辦力求做到準確、及時、務實、理性，也要不斷對自身綜合素質、認知能力與心態進行調整與適澳門理工學院一國兩制研究中心教授級研究員@DH@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)應。2004年12月，胡錦濤作出“實踐證明，澳門人是完全有智慧、有能力、有辦法管理好、建設好、發展好澳門的”4的精闢判斷。從澳門現實觀察，澳門雖然份屬微型社會，總人口至今只有約58萬人，但特殊歷史機遇和特殊政策安排已令澳門人在“一國兩制”實踐的初始階段有不俗發揮，在繼續爬升過程中沒有理由放慢速度與節奏，這約58萬人組成的行動共同體把“小劇場大劇目、小城市大發展、小市民大貢獻”的發展模式，亦即建設高發展指標、高核心競爭力、高公民意識的精品型社會，作出更有效的落實，值得高度期待。二、“一國兩制”新型公權力機關的科學定位澳門是中華人民共和國享有高度自治權的地方行政區域，而且直轄於中央人民政府。根據中國憲法，澳門同北京、上海、廣東、福建等省、直轄市處同一級別的地方行政單位。作為迄今全國僅有的兩個特別行政區之一，澳門享有包括行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權在內的高度自治權，這也是中外國家管治和政治體制發展史上自治程度最高的一種管治形態。《澳門基本法》第2條明確規定，這種高度自治權係來源於最高國家權力機關即全國人民代表大會的授予，顯然，這是基於澳門具有特殊的歷史發展背景，以及回歸後它可能扮演的特殊角色的考量。儘管澳門是個典型的微型社會、微型經濟體，按人口和面積它比全國絕大多數縣級行政單位都要小，但澳門又是中國近代史和現代史上佔有獨特地位的一個高度國際化城市，也是直接同全球接軌的高開放度國際自由港，即使同香港相比，澳門也具有不少特殊性：歷史久遠、法制與正式語文不同、全球化接觸面不同等。利用好澳門，發揮好澳門不可取代的某些優勢，關係到國家和平統一目標的實現和民族偉大復興的成功，即同國家主權、安全和發展利益直接相關。這是問題的一方面。國家決定把“一國兩制”方針適用於歷史遺留的澳門問題的解決，令澳門享有更多有形與無形的優惠，極大地增強澳門發展優勢，對此，特區政府和全體居民都應心存感激並尊重中央政府的權威。這是問題的另一面。在澳門因實行“一國兩制”原有資本主義制度和生活方式被保留和延伸，這只是新興特別行政區制度的一個內容與要點，絕非意味着政治、法律、經濟、民生、文化、社會以及對外聯繫同回歸前完全一模一樣。用通俗語言來講，特區絕不姓“資”，當然，同國家主體部分實行的中國特色社會主義制度也有區別，不能被簡單地認定為姓“社”，故此，說它姓“一國兩制”，即可能是集兩種制度優勢於一身的創新發展模式，也許最恰當不過。儘管在特區存在行政、立法、司法三大公權力機關，而且特區政治體制與民主發展還要不斷自我完善，但特區是奉行中國特色社會主義的中央政府特別授權下建立的地方行政單位，管治權力來源於國家的特別授予，故此，絕不宜盲目攀比，不可把特區公權力機關等同於西方國家的三權分立，當然，同內地中央政府和地方公權力機關的性質、結構也不相同。不錯，外國實行的某些成功管治經驗與做法，可以研究甚至借鑒，但不顧國情、時代的不同，忘記“一國兩制”是當今具多重創新價值的嶄新設計，捨本逐末、鸚鵡學舌、生搬硬套甚至盲目崇拜、惟西方馬首是瞻的變態心理，是對歷史的倒退，不能置之不理。根據《澳門基本法》的創新設計，特區公權力得天獨厚：法律定位高、國家關懷多、發揮空間大、居民受益面寬。雖然在回歸時已可被認定是發達地區，但特區財政收入可以全部由特區自行支配，不上繳中央政府，僅這一條在全世界幾乎就找不到第二家。往往不時也可聽到一種聲音：特區的官好當，因為錢多、優惠多、別人讚揚多，也正因為此，特區公權力機關的各級據位人更應主動調整好心態，懂得這“回歸”兩字的真正意義，懂得自己的進取與“一國兩制”基本國策間的利益關係，懂得對國家、對中央政府心存感恩的必要性與重要性。三、新型行政、立法關係的全面構建現代公共行政強調陽光廉潔、執政高效、民本優先、程序公正。對於任何有效管治的政府來講，執政能力與執政理念的同步提升都是一個常態性系統化要求。14年依法施政進程表明，《澳門基本法》設計與要求的行政主導體制是特區政治體制的一個核心內容，也是特區依法施政的優勢所在。時而可以聽到：《澳門基本法》正文並不存在“行政主導”的提法。這其實是不負責任的誤解誤判。在《澳門基本法》第四章不僅把行政長官擺在十分突出的地位，而且行@DI@
“一國兩制”成功實踐與新型公權力機關建設政機關也被排在立法機關之前，行政長官不僅是特區首長，代表特別行政區，而且也身兼行政機關的首長，行政長官要對中央政府和特區雙負責。在《澳門基本法》第50條規定的行政長官18項職權中有2/3以上理應劃歸特區首長的職權，故在一定意義上講所謂行政主導應理解為以行政長官為核心的行政負責制，亦即蕭蔚雲所主張的行政長官制。就行政機關和立法機關來講，絕不可理解為因實行行政主導制行政機關的地位就高於立法機關，兩者是各司其職、各負其責，雙方共同執行《澳門基本法》，共同維護特區繁榮穩定。立法會是澳門特別行政區的惟一立法機關，這是《澳門基本法》的定位。一方面，特區成立後已不存在兩個機關競合享有立法權的局面；另一方面，這也說明特區立法會比之回歸前的立法會作為單一立法機關更具權威性。為特區立好法，制定好特區社會生活的“打波規則”是其首要職能與使命，加之以民意代表身份監督政府，故立法會作為具議會性質的神聖殿堂，一方面，其莊嚴性、權威性、不可取代性不容置疑，另一方面，其立法與監督兩大基本職能不可偏廢要受到足够尊重，而議員自我發揮空間也要充分利用。無庸諱言，在澳門特區政權運行和建設過程中行政與立法兩大公權力機關都各自作出了一份可觀貢獻，但同時雙方之間的理性合作似乎還存在着頗大提升空間。兩位立法會最高負責人曹其真、劉焯華在離職時的公開發言都先後作出過強調。在這裏人們看到的現實是，甚麼是“一國兩制”政治和基本法要求的雙邊關係，甚麼是廣大居民所希望見到的積極正面關係，恐怕還有深入思考、系統論證的必要性。其一，行政主導是《澳門基本法》第四章(政治體制)作出的獨特設計。行政主導顯然具有相對性，高標準行政主導應該是嚴格按照“一國兩制”方針與基本法辦事，以本地整體利益、以確保長期繁榮穩定為依歸，絕不能獨來獨行、我行我素，要時時刻刻置身於被監督對象的位置。故此，行政主導不在於主要官員的決心和力度，而首要的是對國家核心利益與本地整體利益的堅持，是據位人人選的最佳化和執政能力與執政理念的常態性調整與優化。與此同時，主導與被主導、監督與被監督還要有個客觀辯證的認定標準，主導的到位和監督的到位都具有一定相對性，各自做好自己應該做的一面，只要真正做到依法作為和依法不作為，那就問心無愧了。其二，行政與立法：支持合作與制衡監督孰先孰後。曾有一些學者就先合作後監督還是先監督後合作進行過討論，其實，這是一個問題的兩方面，很難作出一刀切式的簡單公式。澳門是中央政府領導下的特別行政區，特區公權力機關的共同職能是確保長期繁榮穩定，是合理分工、各盡所能的團體賽，是對中央與對社會居民的共同負責，因而，既不宜把特區三個公權力機關同西方“三權分立”加以雷同對比，同時也不宜過多地在“權”字上做文章，不宜有意無意誇大某一公權力系統的權威和作用。這正如上肢和下肢的關係、左手和右手的關係一樣，無法互相取代也無法互相否定。其三，建立新型行政、立法合作共事關係，確保特區公權力機關運行的實體公正與程序公正。一是互相尊重、互守其位；二是互相支持，共策發展；三是互相監督，互作補強；四是互相認同，積極作為。要做好行政、立法兩大公權力機關的相互關係“正常化”與高效化，恐怕雙方都要抓住自身建設這一環，可能的話，最好能放低身段，多吸納一點新鮮空氣、多吸納一點民間取之不盡的智慧。其四，倡導小政府大社會，倡導公共服務的科學有序轉移。在“澳人治澳”新時代，如何充分調動民間資源、民間潛能、民間智慧與民間創新精神，這是一盤大棋、一局好棋。它將有助於密切政府與社會的雙輪驅動機制，有助於改善行政、立法兩大公權力機關的默契合作關係。可行做法中一是把法案、議案草擬向有較強專業積累的研究團體、學術機關作出委託或競投，二是呼籲全體立法議員擴大高素質專業人才的延攬，務求每屆立法會啟動後議員大多能早上位、高質量發揮，務求參政議政能力同議員身份相匹配。四、進一步調整理念，是當前要補齊的一課1.社會主義與資本主義兩大社會制度共存於當今時代，兩者之間構成了多元多維、共生共存關係：一方面，雙方的對立、對抗和競爭還要長期存在，另一方面，雙方亦存在互補合作甚至互利共赢關係。中國特色社會主義敢於在自己局部特殊地區實行“一國兩制”，這是自身日益強大、高度自信的表示，也是利用、改造並駕馭資本主義的大膽嘗試。2.“一國兩制”的核心和基礎是“一國”，這就是統一而富強的中國，就是具強烈中國特色的社會主義，就是遵循社會發展基本規律並不斷完善深化認知體系的東方文明集合體。中共十八大確定了中國未來@DJ@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)的發展目標，加速落實“中國夢”、構建升級版中國經濟與同時代發展相適應的當代文明，是當代和未來幾代中國人的奮鬥目標和堅定理想。作為當代中華共同體有機組成部分的澳門特別行政區，有效地確保“一國兩制”正確落實，就是參與實現“中國夢”的不可或缺組成部分。不管橫看豎看，58萬澳門人和近14億中華民族已經緊緊地組成命運共同體和利益共同體，積極參與落實“中國夢”與共享中國人的尊嚴，是一個統一而不可分割的完整理念。3.澳門特區成立14年來“一國兩制”的成功實踐已在境內外得到很高程度的肯定，這標誌着對趨於良性互動的特區政府與社會各界的共同肯定。“澳人治澳”作為“一國兩制”方針的核心內涵之一，有份擔任特區公權力機關據位人的是“澳人”，在社會不同領域為踐行“一國兩制”而默默奉獻的也是“澳人”。因此，絕對不宜把政府與社會看成是利益矛盾體，而不同公權力機關之間更不宜自覺不自覺變成少數人個人利益和願望的角力場。4.“一國兩制”是前無古人的創新事業，因而在其實踐過程中不斷發現新問題新矛盾屬於正常現象。一方面，“一國兩制”的科學性、生命力及其不可估量的價值、意義業已得到並將繼續得到有效驗證；另一方面，“一國兩制”的實踐應該也可能不斷提升實踐水平。正像國家的中國特色社會主義事業一樣，“一國兩制”理論也要在特區實踐中不斷加以豐富，“一國兩制”制度也要在特區實踐中不斷加以完善。基於此，澳門特區應該也可能隨着“一國兩制”事業的深入發展力求逐步構建出“一國兩制”澳門實踐模式。5.“五十年不變”是“一國兩制”的一項核心內容與要求。隨着時間推移以及有的地方形勢略呈複雜化，一個時期以來對變與不變的擔心和議論也似乎有此起彼伏之勢。50年不算短，代表兩代人奮鬥歷程。按正常理解，50年不變，是國家莊嚴承諾，而且寫進基本法正文，故除非出現事關國家主權、安全與發展利益的重大變故，否則，絕不可能提前改變基本國策。如果特區上下不負眾望，在50年內創造出繁榮穩定新天地、新秩序、新運行機制，特區自身發展全面躍升，國家也大幅獲益，那麼第二個50年怎麼走也許是水到渠成、瓜熟蒂落，不應有太大懸念。6.實踐“一國兩制”既是文明提升過程也是理論創新過程，既是認識論調整過程也是價值觀完善過程。澳門特區14年發展經驗令人信服地表明，“一國兩制”產生在當代中國既有偶然性又有必然性。在中國數千年文明發展史上充滿智慧的變革、創新從未間斷，即使在鴉片戰爭後處於最低沉時期仍然有系列星光燦爛的思想家政治家出現。進入20世紀伴隨先進的馬克思主義傳播和實踐，僅僅28年便打出一個人民共和國，三十多年前的70年代末在鄧小平倡導的改革開放大潮中一個獨具匠心的大膽而務實的構想“一國兩制”破繭而出，並迅而形成一項足以改寫歷史的基本國策。用十二條形式表述這項方針不僅僅是中英、中葡兩國政府談判的指針與底綫，並隨即由最高國家權力機關──全國人民代表大會以基本法形式加以具體化、法制化、規範化。香港、澳門兩個特區成立後十多年來的實踐，把這個人類文明史上具里程碑意義的新發展模式展現在世人面前，儘管路上有風有雨、有多元表達甚至抗爭，但歷史車輪已留下不可磨滅的深深痕跡，和國旗一起高高飄揚的區旗清楚不過地顯示，這是全新時代、全新形勢、全新的運行機制、全新的價值體系。五、兩個“八點認知”基於上述一些不成熟認知，不難作出判斷：對於實踐“一國兩制”已有14年積累的澳門特區，尤其是公權力機關高層，進一步增強對“一國兩制”的系統理解、認知與踐行，既是一項崇高時代使命又是無尚光榮的社會責任，其中，兩個“八點認知”恐亦不容忽略：一是怎麼看澳門特區14年來實踐“一國兩制”的基本規律；二是怎麼看“一國兩制”理論的基本內涵。關於前者，筆者認為有關對實踐“一國兩制”基本經驗的理解與體會，每個人均可做出各自不同的判斷，但以下八點恐怕尤其值得重視。1.尊重中央管治權威，要發自內心，並感恩戴德、知恩圖報，沒有國家的強大，港澳就不能回歸，回歸之後也難以保持長期繁榮穩定；2.倡導愛國愛澳新型價值觀，認真宣傳推介並認真實踐“一國兩制”和基本法，認真培養可靠的梯隊，而且有條件人士應主動投入對其深入而系統的研究；3.堅持依法施政、行政主導，公權力機關要相互支持合作；相互監督制衡，全面建設廉潔政府、法治政府、民本政府；4.量入為出，全力改善民生，急民生所急，憂民生所憂，這既是驗證“一國兩制”優越性所需，也是@DK@
“一國兩制”成功實踐與新型公權力機關建設@DL@“以人為本”施政理念所需；5.循序漸進，積極推廣民主，力求抓住民意、啟迪民智、維護民眾尊嚴，民主不是表面化工程而是居民實實在在的權利行使；6.力求寬鬆包容，認真求同存異，但不能放鬆開拓創新，不能靠依賴思維過日子，探索求真永無止境；7.維持多元多維，擴大開放度，但政府與民間都需把握核心價值觀導向，當仁不讓，當機立斷；8.廣結善緣，兼愛平等，主動拓寬對外聯繫渠道，主動維護特區健康形象。關於後者，本人認為根據鄧小平等國家領導人倡導的理論體系和特別行政區活生生現實，“一國兩制”理論至少應包涵以下八大核心理念。1.“一國兩制”是中國特色社會主義憲政的劃時代創新；2.“一國兩制”理論是中國特色社會主義理論體系主要內涵之一；3.特別行政區制度是國家基本政治制度之一；4.愛國愛澳是澳門特區居民第一核心價值；5.“一國兩制”既是特區上下，而且也是全中國人民的共同性事業；6.要堅持“一國兩制”澳門實踐模式，在實踐中提高實踐水平；7.“一國兩制”是中華文化、東方文明的一大制高點，最有條件形成新興獨立學科並作為一門顯學得到全面推廣；8.“一國兩制”體現社會主義與資本主義兩大社會制度的嫁接優勢，特別行政區某種意義上講是利用、改造和駕馭資本主義的示範場。六、結束語“路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索。”“一國兩制”既是特殊中國國情、特殊歷史背景、特殊人文價值的必然產物，又是當代中國領導人、當代中華民族極富中國特色的時代創新、理論創新、制度創新。我們已經具有長逾30年的探索積累，已經形成相對完整系統的理論體系，但對“一國兩制”的認知也是永無止境的認識深化過程。新型公權力機關自身建設，事關“一國兩制”事業的成功推進，理應成為社會的一大關注熱點。與此同時，加大對“一國兩制”的關注思考力度和加深對“一國兩制”理論的探索研究，具有同樣重要意義與價值。作為生活在“一國兩制”第一綫的學者，我們有直觀判斷“一國兩制”有利條件，也有分享“一國兩制”成果的深切體會。因此，我們更感到推動對“一國兩制”基本規律的疏理、思考與研究，義不容辭、責無旁貸。註釋：1楊允中：《論回歸意識》，澳門：澳門經濟學會，1999年，第5頁。2澳門統計暨普查局：《澳門資料2013》，澳門：澳門統計暨普查局，第19頁。3同上註，第16頁。4胡錦濤：《在慶祝澳門回歸祖國五週年大會暨澳門特別行政區第二屆政府就職典禮上的講話》，載於《澳門日報》，2004年12月21日，第A1版。
論行政立法關係中的監督權駱偉建澳門社會呼籲立法會加強對政府的監督，立法會及議員也要求監督政府，政府本身也認為應該接受立法會監督。看似三個方面都認同和接受監督，但是，對監督是否有一致的理解？是否有統一的標準？事實上沒有形成共識。所以，出現了對監督的各種各樣的理解。如，社會上的一種理解是，只有立法會能夠否決政府的決定才算得上是監督。不能否決政府提出和實行的政策，就沒有監督。用普通市民的話，立法會不同意政府，政府就不能做，那才是監督。立法會議員中也有類似的理解，認為政府的政策需要立法會批准，才稱得上監督，如公共工程批給應該在立法會同意後才能執行，否則，就是沒有監督。政府則是有自己的理解，向立法會解釋或釋疑就是接受監督，如回覆質詢，聽取立法會意見後調整或修改政策就是接受了監督。因此，面對上述紛爭，不先解決對“監督權”的理解，即甚麼是監督權？監督權的內涵是甚麼？監督權的具體內容有哪些？以求共同認識，那麼在實踐中無法解決立法會監督權的問題，無法改善立法會對政府的監督，也無法改善行政與立法之間的關係。沒有統一的標準，也就沒有共同的話語，自說自話，當然難以尋求共識。大家認同政府需要立法會監督，基本法也規定了立法會的監督權。那麼，我們要的是甚麼樣的立法會監督？就要從“監督權”這個最根本的問題討論說起。一、“監督權”的定義(一)關於“監督權”的不同解說甚麼是立法會的監督權，在學理上確實有不同的理解，主要存在“廣義”與“狹義”之分。1.蔣勁松在《發達國家議會監督權的“六大看點”》一文中介紹說，發達國家議會對這個問題大體上持兩種看法。一種是將監督權與立法權嚴格區分開來。英國議會就持這種觀點。立法權旨在決定政府的政策；監督權則是用來對政府實施法律的活動進行調查和督促。另一種看法是將立法工作與監督工作統一起來。比如，德國議會的監督權已經有意識地滲透立法權。質詢、議員與部長進行的熱點問題一小時辯論、調查委員會的調查等當然都體現了議會的監督權；議會對政府法案所進行的審議活動也不是單純的立法活動，而是被賦予監督涵義。1劉德學在《論行政主導體制下立法會的監督制約職能》一文中指出“從比較法上看，不論是採‘議會內閣制’的國家，還是採‘總統制’或‘半總統制’的國家，其議會所承擔的職權都可以分為兩大類，一為立法方面的職權，二為監督方面的職權，儘管不同國家在議會活動中對此所作區分不同……但無論如何，從議會在政治體制中的職能和作用出發，都可以分為立法職權和監督職權。因此，對於立法會所享有的監督制約職權的範圍，如果採實質的標準，將監督制約理解為議會對政府的行政活動採取憲法規定的牽制或控制措施的可能性，就可以將立法權限之外的其他職權都包括在監督制約權限的範圍之內。聽取施政方針的報告與辯論、公共利益問題的辯論固然屬於監督制約權限的範圍，而對政府工作的質詢權、聽證權、彈劾權、甚至是處理市民的請願權均可歸結到監督制約職權的範圍之內。”2所以，廣義監督權的理解是主張立法機關除立法權之外，其他權力都屬於監督權。2.馬嶺在《議會預算議決權性質分析》一文中介紹說，有學者將議會的財政權放在立法權中加以論述。也有學者認為它屬於議會的監督權，如將議會議澳門大學法學院教授@EC@
論行政立法關係中的監督權決預算、決算等權力視為一種財政監督。還有學者將其定性為決定權，如議會對於政府所提預算，有決定之權力，則為預算議決權，認為預算權是與立法權和監督權並列的、同時也是獨立於它們的議會三大職權之一。還有學者認為議會的財政權具有立法權和監督權的雙重屬性，它既有立法權的性質──因為國家財政預算與徵稅方案一般採取特別立法的形式，又有監督權的性質──因為議會對行政預算和撥款的控制也意味着對行政權力本身的控制。但是，馬嶺認為，當今世界各國議會的權力除了立法權、監督權、任免權之外，還有一項為“重大問題決定權”。決定權不像議會立法權那樣屬於事先確定抽象規則，也不像議會監督權那樣屬於事後進行具體監督，既不是對政府權力行使前的約法三章，也不是對政府權力行使後的驗收檢查，而是自己直接行使權力──直接對某一具體的重大事務作出決定。3狹義監督權的理解是主張立法機關除立法權和監督權外，還有決定權，監督權不能包含其他權力。(二)關於“監督權”概念界定的標準那麼，應該採取廣義監督權還是狹義監督權的說法呢？筆者認為，在決定採取那一種說法前需要處理二個問題。1.“監督”與“制約”概念的區別從權力分立的角度說，立法機關的權力都是用於對政府的制約，均可視為制約的權力。但是，制約的權力又可以分為若干性質不同的具體的權力。比如，立法權與監督權，雖然兩者屬於制約權，但立法權不能等同監督權，反之亦然。所以，從邏輯關係講，立法權、監督權也不能等同於制約權。制約權是大概念，即屬概念。立法權、監督權是制約權下的種概念。監督權是制約中的一項權力。制約是抽象的權力，監督是具體的權力。如立法會的職權均可以理解為對政府的制約，但制約的權力並不能都歸為對政府的監督權。所以，對“監督權”不應該從制約的意義上理解和界定。2.“廣義監督權”概念與“狹義監督權”概念的區別廣義監督權的概念和狹義監督權概念可以同時存在。但是，“廣義監督權”的概念，即將“批准權”、“決定權”包括在“監督權”之中，並不能否定“狹義監督權”概念的存在，原因是只要進行深入的分析，就會發現廣義監督權是一個抽象的概念，一旦要求具體列出監督權的內容，按照廣義監督權定義就必須說出“批准權”、“決定權”、“質詢權”、“辯論權”、“調查權”等。然而，這些權力之間是有差別的。基本可以分為兩類。一類是一個主體行使自身的權力對另一個主體行使的權力進行監督，是在兩個主體之間形成的權力關係。如，“質詢權”“辯論權”、“調查權”。另一類是單一主體無須依賴其他主體是否同意或合作，可自行解決問題的權力。如，“批准權”、“決定權”。它們之間的差別是，作為“監督權”，既不能決定監督對象可否行使權力，也不能否定監督對象行使權力。“監督權”不能決定事項的本身，但可以監督所決定的事項是否好壞。監督權是對另一主體作出產生效力行為監督。監督權是對政府事權的監督，不是對自己事權的監督。而“決定權”、“批准權”則可以對自己事項作出有效力的決定。所以，“監督權”與“立法權”或者“批准權”、“決定權”不僅在提法上有區別，內容上也是不同的。筆者認為，“監督權”與“決定權”至少有如下的區別。第一，主體不同。“監督權”是一個主體對另一個主體所作出的制約的行為。監督權是涉及兩個不同主體之間的權力關係，是他律。而“批准權”、“決定權”是一個主體自身作出的行為，是自身如何行使權力的問題，是自律。第二，性質不同。“監督權”是一種雙方合作性質的權力，由於不是自己作出決定，而是監督他人作出決定，所以，需要被監督主體接受、認同才能產生實際的效果。而“批准權”、“決定權”是一種排他權，無須其他主體接受或同意，就能自主地對事項單方作出處置性質的權力。第三，效力不同。“監督權”不能直接改變或否決另一個主體制定的政策。而“批准權”、“決定權”是直接決定政策是否通過、執行的命運。第四，責任不同。“監督權”並不承擔政策失誤的直接責任，充其量是間接監督不力的責任。而“批准權”、“決定權”需要承擔直接決策失誤的責任。3.採用“狹義監督權”概念更有實際意義為解決行政與立法關係，採用狹義監督權概念更有實際意義。廣義監督權概念偏重於從行使權力的目的解釋監督權，狹義監督權概念是從權力性質解釋監督權。前者容易導致監督權界綫的模糊，因為從目的角度看，甚至可將為政府行為確立規則的立法權也是對政府的監督。然而，“議會的監督權主要是針對政府的，但議會主要針對政府的權力除了監督權以外，@ED@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)還有決定權(表現為議會決定，政府執行)，所以我們不能僅僅因為預算議決權是針對政府的就認定它屬於監督權。”4採用狹義監督權概念，能夠比較精準限定監督權的範圍，清楚地區分決策(立法權、決定權)與監督(監督權)的差別。因為決策權與監督權是兩種不同性質的權力，既不能互相取代，也不能互相否定。(見圖1)圖1制約、監督、質詢之間的關係二、監督權的作用和目的基本法規定了立法會享有監督權，它希望立法會行使監督權發揮甚麼作用？達到甚麼目的？就此，也有不同的理解和期望。關於立法會監督權的作用和目的，經常可以聽到一種議論，立法會對政府監督不力或缺乏監督，其論述如下：第一，舉例說明政府的政策包括公眾意見比較多的公交優先計劃可自行推行。公共工程不經立法會審議政府可以批給等。總之，政府單方面作出決定，不受立法會限制。因為不受限制，所以，就沒有監督。第二，分析立法會監督不力的原因是，立法會沒有對這些事項的批准權力，監督無能為力。第三，解決立法會監督權就是應該賦予立法會對這些事項的審議和決定的權力。提出改善立法會監督權的意見，就是擴大立法會的決策權，如批地、公共工程、專營合約等。將監督權的作用認定為“否決”或“批准”政府的決策上。其實，這是對監督權的作用和目的一種誤解，對監督權賦予了不恰當的期望。故此，應該將“監督權”的作用回歸到它的法定本位。(一)監督權的作用在於糾錯和問責監督權的作用是：第一，事前監督，防止政府濫用權力；第二，事後監督，糾正決策和工作失誤；第三，追究失誤的責任，發揮監督的效力。糾錯，對政策進行糾正，或補救，或完善。問責，對政策重大失誤者進行責任追究。糾錯和問責這兩個方面是各國議會對“監督權”作用的普遍認識。“研究法國議會的一位專家寫道：借用肯尼司‧威爾爵士(SirKennethWheare)的話來說，現代議會最重要的角色是，‘讓政府循規守矩’。……民主人士仰仗議會來保證行政機構時刻受到監督，沒有濫用權力。”5衡量立法會是否做好了監督，不能簡單化為一個等式，即政府接受立法會意見就是實現了監督，不接受立法會意見就是沒有監督。其實，監督權的性質決定了監督並不是以政府只有服從立法會意見為惟一結果，如果政府對立法會監督只能惟命是從，那麼，政府與立法會的關係變成了服從關係，而不是監督關係。立法會行使“監督權”，表明了立法會對所監督的事項有自身立場和看法，但立法會的看法並不能與正確劃上等號。所以，監督有三種可能的結果，一種是政府接受監督，改進政策。另一種是政府堅持已經制定的政策。第三種是立法會接受了政府的政策解釋。只要合理，監督的三種結果都是可以接受的。但是，立法權、決定權與之不同，《澳門基本法》已經明確規定，政府要執行立法會通過的法律，只要立法會一旦通過法案，包括財政預算法案，政府必須執行，沒有其他選擇。這就是監督權與決定權、批准權的最大分別。制約立法權、決定權、監事權質詢、聽證、辯論等(二)監督權不能取代決定權正如上述分析，“監督權”與“批准權”、“決定權”的主要區別在於“監督權”是監督別人的決策，“批准權”、“決定權”是自己作出決策。如果將“監督權”的作用與“決定權”的作用混為一談，將出現邏輯上的錯誤。加強立法會的“監督權”就是擴大立法會的“批准權”和“決定權”。政府接受立法會監督，就是要交出政策的決定權。顯然，這個結論是不妥當的。事實應該相反，加強立法會監督權不是重新分配權力，將監督權變為決策權。政府接受監督也不意味放棄決策權。加強立法會的“監督權”，不應該引起立法會與政府之間決策權力此消彼長。否則，行政與立法之間不是監督的問題，而是擴權和限權的問題。@EE@
論行政立法關係中的監督權(三)審核通過預算權的理解我們在討論立法會“監督權”作用和目的時不能迴避一個問題，即立法會的三屆主席所提出的問題。曹其真提出“立法會對政府的財政監督仍相對薄弱……對政府收支狀況以及重大公共工程的開支監察因沒有有效機制而無法進行。”“立法會既有權批准政府的財政預算案，包括當中每一開支項目的具體通過，就完全有權對項目應否及為何追加開支加以批准控制。”6劉焯華表示“目前澳門政府只需立法會通過財政預算總數，在執行過程中可以不經立法會直接修改預算，將一個項目的預算經費挪到另一個項目，只要總數不變。”故應該要修改預算綱要法。7賀一誠指出，“政府涉及數千萬元的重大開支會交立法會審議，但預算批准後，項目之間的挪用就成為最大漏洞，超支難以控制。過去兩位主席再三強調專款專用，預算不足可再向立法會申請，不可以挪用……只要規定一個項目用一個資金，問題將迎刃而解。”8三位立法會主席所提的問題，實質上是立法會應該不應該享有對預算執行過程中所作修改的批准權。從權力的屬性講，這已經不是監督權的範疇，屬於批准權或決定權的範疇。如果以加強監督權的名義來解決這個問題，不僅理由成為爭議的問題，在實踐中會困難重重，行政與立法難於達成共識。因為將監督權包羅萬象，把甚麼權力都裝進監督權這個籃子，為了監督就可以享有批准和決定的權力，那麼，政府必然擔心，政策的決定權會不會因此受到不斷地壓縮？徒增政府的憂慮。所以，應該回歸問題的本身，討論《澳門基本法》第71條第2項立法會職權，“審核、通過政府提出的財政預算案”是否包括審核通過預算執行過程中對預算的調整？雖然在這個問題上，政府與立法會的立場有所不同。但從《澳門基本法》規定的角度看，留有一定探討的空間。目前的意見可以歸納為三種解決辦法。一種是明確預算執行達到某金額的項目由立法會審核批准。另一種是預算項目資金挪用其他項目由立法會審批。第三種是預算執行需要變更時政府應向立法會報告，接受質詢、辯論作為一個必要的程序。前兩個方案是要明確審批權限屬於立法會，後者方案是要加強立法會監督權的使用。筆者認為，這些方案都是可以探討的。既可以從權限劃分上探討解決辦法，明確權限歸屬和範圍，也可以從監督程序上進行完善，設定必經的審議程序從而達到監督目的。三、加強監督權的措施(一)加強立法會監督權，政府應該主動配合曹其真認為，“講立法與行政之間的配合，從來都是雙向的而不是單向的。毫無疑問立法會應服從並服務於行政主導的大局，尊重並維護行政長官及其領導下的特區政府所具有的權威與職權，全力配合政府施政，但另一方面，特區政府同樣也要尊重立法會所享有的職權，尊重立法會所應有的獨立性和法律地位，主動配合立法機關的工作，只有這樣才有利於發揮立法機關的職能。”9做好立法會的監督工作，政府應該主動接受監督，改變被社會認為與立法會配合不足，消極接受監督的印象。秉持合作態度，加強政策制定和執行過程中與立法會合作，接受監督。政府應該做好三個環節的工作。第一，事前溝通，即在向立法會提交重大議案、法案前，與立法會通報情況，非正式交換意見，通過溝通吸收有益的意見。第二，事中溝通，在立法會審議政府政策時，政府應該詳盡介紹政策背景和政策意圖、目的，提供立法會審議討論時所需要的資料，並做好政策的解釋工作，爭取立法會支持。第三，事後溝通，政府在必要時對執行政策和法律的效果、遇到的問題通報立法會，總結經驗，有利於政府與立法會繼續合作。(二)加強立法會監督權，必須善用監督權立法會的監督工作主要集中在兩個基本方面。1.對政府決策方面的監督對政府施政方針政策的辯論和對公共利益問題的辯論是監督政府決策的主要的手段，立法會應該善於運用。立法會議員鄭志強認為，立法會加強對政府監督需要考慮將立法會“就公共利益辯論實行制度化。”“給議員加強對政府監督和反映民間的好渠道，亦供政府官員向立法會講清楚政策和施政制度。”10所以，對施政方針的辯論和公共利益的辯論可以探討一些新的形式，檢討現行的議事規則有沒有需要改進的地方，考慮採用更有利於達到辯論的實際效果，不應滿足於為辯論而辯論，通過辯論能夠幫助政府作出正確的決策。2.對政府執行政策方面的監督第一，要提高質詢的質量。雖然，立法會的質詢數量是逐年增加11，但仍然不盡如意，其原因是多方面的，但不可迴避的一個問題是質詢的質量應該提高。甚麼是好的質詢，議員們應該思考。努力提升質詢的水平，指出政府工作中的問題要有事實根據，經@EF@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)@EG@得起檢驗。要有充分理由，經得起辯論。要指出改進的條件和可能，經得起實踐。如果質詢的問題不虛不實，可以作多種理解，通常達不到讓政府改進的目的。如果質詢僅是簡單的批評和指責，沒有建設性辦法，那麼，不會產生實際的效果。第二，加強對政府的問責。權責相符是政府依法行政的原則，如果濫用權力則要承擔相應責任。問責是立法會監督中的應有之義。現在最需要的是取得共識，甚麼事和行為應該問責，甚麼不應該問責，弄清楚問責的標準。這一點政府和居民都應該思考和探討。問責不能簡單化，問責也不等於官員下台。問責的目的是提高官員責任心，其次才是承擔責任，追究責任。問責的標準應該是客觀的，所謂客觀就是能夠用事實證明過錯，不能採用主觀的價值判斷。社會的利益是多元的，每一項政策總是反映和保護某種利益，或者是對多元利益作出一種平衡，但未必能得到一致的認同和接受。為此，在問責標準上，不適宜採用以某種價值標準作判斷和追究，應該堅持客觀過錯標準。澳門在建立官員問責制度的初期，可以考慮從社會與公務人員能夠取得共識的基礎方面開始。一是按照依法行使職權標準，對違法濫用權力，濫用自由裁量權的行為追究責任。二是按照法定程序處理公務的原則，對程序過錯行為問責。三是按照盡忠職守原則，對執行政策不力的不作為問責。總之，社會既要完善官員問責的制度和程序，也要有理性健康的問責文化配合。3.加強委員會的作用“如同一位專家所言，專門委員會‘使得議員可以對部長們提出一系列的質詢和問題，比在質詢會議或議會開會期間辯論所能提出的問題更加詳盡。’專門委員會可以要求相關政府部門或者專家提供書面信息，”“可以使議員們從行政機構的首腦那裏獲得資訊，並且可以傳喚政府首腦，要求其解釋說明政策行為。”12事實上，澳門立法會在這方面也有成功的例子。曹其真在總結十年立法會工作時特別提到立法會成立的兩個臨時委員會，即公共財政跟進委員會和土地和公共工程批給跟進委員會就相關問題邀請政府代表介紹情況，分析問題及採取措施，對亡羊補牢起到積極作用。所以，立法會應該在此經驗的基礎上，加強委員會的工作。立法會的委員會除了審議法案外，可以考慮就一些專門事項進行討論和聽證，發揮監督政府工作的作用。註釋：1蔣勁松：《發達國家議會監督權的“六大看點”》，載於浙江人大網站：http://www.zjrd.net/rdzz/InfoBox/InfoViewSimple.aspx?docid=7405id。2劉德學：《論行政主導體制下立法會的監督制約職能》，載於《“一國兩制”研究》，第1期，2009年，第78-83頁。3馬嶺：《議會預算議決權性質分析》，載於共識網：http://www.21ccom.net/articles/zgyj/ggzhc/article_2012041057259.html，2012年4月3日。4同上註。5[美]約翰‧維力伊萬‧杜爾提：《立法機構對行政機構的監督：一項跨國研究》，載於《經濟社會制度比較》(雙月刊)，2005年第2期。6曹其真：《立法會主席十年工作情況總結報告》，載於澳門立法會網站：http://www.al.gov.mo/download/Balanco-c.pdf，2013年10月20日。7《劉焯華臨別建言：預算綱要法非改不可》，載於南都網：http://epaper.oeeee.com/N/html/2013-08/22/content_1919600.htm，2013年8月22日。8《新屆立法議員昨就職》，載於《澳門日報》，2013年10月17日，第A2版。9同註6。10永逸：《修訂立法會議事規則保證監督權的行使》，載於《新華澳報》，2006年8月24日，第01版。11見《澳門特別行政區立法會活動報告》，第27頁。12同註5。
澳門特別行政區行政主導體制的法理基礎李清偉根據《香港基本法》和《澳門基本法》，在“一國兩制”下，香港和澳門實行行政主導的政治體制。在這一政治體制下，香港和澳門特別行政區在構建立法權、行政權和司法權關係問題上，取得了舉世矚目的成就，也面臨着許多現實的問題，需要從學理上進一步梳理。本文沿着特別行政區行政指導體制的屬性入手，着意分析這一體制的歷史根源和制度基礎，並參照行政主導體制的具體實踐，提出權衡特別行政區立法權、行政權和司法權關係的準則。一、行政主導體制：概念與內涵在“一國兩制”下，澳門特別行政區實行行政主導體制。所謂行政主導體制，又稱行政長官負責制。有學者認為，行政長官制是一種根本的政治制度。蕭蔚雲說：所謂“行政長官制”，“是指以行政長官所領導的政府為主導方面，奉行司法獨立、行政與立法互相制衡和互相配合，而且重在配合的一種根本政治制度。”1這種行政主導體制的核心是在立法、行政與司法的關係中，行政權力較大，決策權最終掌握在行政長官手中。也有學者認為行政長官負責制是一種獨特的地方政權組織形式。“所謂‘行政長官制’，是指以行政長官所領導的政府為主導方面，奉行司法獨立、行政與立法互相制衡和互相配合，而且重在配合；行政長官作為港澳特別行政區的首長，既要對中央人民政府負責，也要對特別行政區負責，還要對港澳立法機關──立法會負責，從而最終實現港人治港、澳人治澳的一項根本政治制度。這是一種獨特的、符合港澳實際情況的、嶄新的地方政權組織形式。”2也有學者認為，行政主導的體制是政府主導的體制。“所謂行政主導體制，是指以行政長官為首的政府在政治體制中，相對於立法、司法而言擁有較大的權力，在政治生活中起積極的主導作用。它主要表現為三個特徵：行政長官地位顯要；在行政與立法關係中，行政處於主導地位；行政會議(行政會)角色獨特。”3二、行政主導體制：歷史與根源在澳門特別行政區，為甚麼推行行政主導體制？這種體制為甚麼會取得成功？關於為甚麼推行這種制度，蕭蔚雲、傅思明等學者認為主要是基於對澳門歷史傳統的尊重。“港澳之所以建立和實行行政主導體制，根源在於宗主國——英國、葡萄牙需要通過這種總督集權、行政主導的體制，進行獨裁式的嚴密的統治，這種行政主導的體制有利於保障政府有效管制。港澳是現代化的城市，社會結構複雜，對外聯繫頻繁，商業、貿易、金融和其他行業的活動以及政治、文化方面的問題錯綜複雜，瞬息萬變，除了要有一個包容各方面代表，照顧各方面各階層利益，與行政關係協調的立法機關之外，更需要一個決策及時、效率很高、運作平穩、起主導作用的行政體制。”4“中國對待澳門問題，一向堅持在‘一國兩制’下，保持原有的社會、經濟制度不變，法律基本不變。因此我們在澳門基本法中很大程度上保持了原先的政制特色，以行政為主導的架構沒有大的變化。”5除了對澳門歷史傳統的尊重之外，另一個根源則是“一國兩制”的本義。根據“一國兩制”的基本方針，澳門特區將保持與內地完全不同的經濟制度。《澳門基本法》第5條明確規定：“澳門特別行政區不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和上海大學法學院教授@EH@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)生活方式，50年不變。”與資本主義經濟制度相適應，澳門特區的政治制度當然也是特殊的。既然實行“一國兩制”，所以澳門的政權便不是社會主義性質的人民民主專政的政權。它是以愛國者為主體的地方政權，其性質屬於資產階級民主的範疇。鄧小平曾說：“港人治港有個界綫和標準，就是必須由以愛國者為主體的港人來治理香港。”6“甚麼叫愛國者？愛國者的標準是，尊重自己民族，誠心誠意擁護祖國恢復行使對香港的主權，不損害香港的繁榮和穩定。只要具備這些條件，不管他們相信資本主義，還是相信封建主義，甚至相信奴隸主義，都是愛國者。我們不要求他們都贊成中國的社會主義制度，只要求他們愛祖國，愛香港。”7許崇德認為：“以愛國者為主體的政權應該有適宜的政治體制，也就是說應該採取一種同它相適應的政權組織形式。”8澳門特區既然不實行人民民主專政，那就不宜於採用作為人民民主專政形式的人民代表大會制度。但是，澳門也不宜於像西方國家那樣實行作為資產階級專政形式的“三權分立”制度。對此，鄧小平在1987年4月16日會見香港基本法起草委員會全體委員時指出：“香港的制度也不能完全西化，不能照搬西方的一套”9，“現在如果完全照搬，比如搞三權分立，搞英美的議會制度，並以此來判斷是否民主，恐怕不適宜。對這個問題，大家坐到一塊深思熟慮地想一下”。10“在草委會經過認真研究，為特別行政區確定了‘行政主導，司法獨立，行政與立法既相配合又相制約’的可稱作為‘行政長官負責制’的政治體制。這樣的體制既適用於香港特區，也適用於澳門特別行政區。”11行政主導的體制也是憲政理論發展的新趨勢。這是20世紀人類政治領域發生的一個顯著變化。“原來以議會為中心的‘議會政府’被認為是過了時的‘古典’憲政體制，原來由議會領導的‘議會國’被由行政機關領導的‘行政國’所取代。以前人們把行政機關看成是消極的、被動的、限制約束比較多，現在人們關於行政機關的觀念已經改變，不再把它視為只能侵犯人權的可怕的‘怪物’，而是對它‘親善’，更多地從積極方面來看待它，認識到行政機關在一定法律約束前提下，同樣可以做許多有益的事情，依靠行政權同樣可以保護人權。與此相關，人們關於政府的觀念也發生了變化，以前人們提起‘政府’，只想到議會，現在則把行政機關放在首要地位。”12東方的憲政實踐證明行政主導體制是切實可行的。“在強大行政權庇護下創造了經濟奇跡的東方諸國和地區，並沒有把自己歷史上的那套專制體制承繼下來，如果是那樣的話，也就根本不可能創造經濟奇跡了。這種東方式憲政有兩個突出的特點：(1)給人民以充分的政治、經濟、文化自由，以便充分發揮人的積極性、主動性、創造性，憲政就是人的自由、人的解放。這是創造經濟奇蹟的基本前提條件。(2)行政權受到嚴格的監督，建立了一套良好的自我約束機制，行政權必須自律並受法律約束，不得侵犯公民的基本權利自由。沒有這兩條，完全繼承原來的專制政體，就不會有經濟的飛躍。專制政體與市場經濟水火不容，但是‘強大的行政權+公民自由+權力自律和法治’卻比純粹的西方民主更能有效促進經濟發展，更適合東方社會和歷史的情況。這就是‘東方式憲政’”。13三、行政主導：體制與機制澳門特區的行政主導體制，不同於西方國家的“三權分立”制度。“它與三權分立制度相比，有着較大差別：第一，‘三權分立’的重要原則是行政、立法、司法互相平衡，而澳門乃是行政主導，行政不同立法、司法平列，所以三權不是互相平衡；第二，‘三權分立’另一重要原則是三權互相制約，而澳門的體制是行政同立法之間雖有制約的一面，但又有互相配合的一面。而且配合是主要的，制約則是第二位的。”14為落實這樣一種制度理念，《澳門基本法》對行政主導制做了如下規定：第一，第45條和第62條規定行政長官法律地位顯要，既是澳門特區的首長，亦是澳門政府的首長，代表澳門特區，領導澳門政府，對中央和澳門負責；第二，第52、64、74、75和78條規定行政長官及其領導的政府在與立法機關的關係中居於主動和主導地位，如法案、議案主要由澳門政府提出，未經行政長官的書面同意，議員不得提出涉及政府政策的議案，行政長官可要求立法會主席將政府提出的議案優先列入議程，立法會的立法須經行政長官簽署方能生效，行政長官可以有條件的解散立法會，等等；第三，第50、87和88條規定行政長官制約司法權的行使，如行政長官依法任命法官，有權依法赦免或減輕刑事罪犯的刑罰。在行政主導體制下，行政長官享有廣泛的權力。近年來，在行政主導體制推進的過程中，出現了澳門行政長官是否享有獨立行政法規制定權問題的爭@EI@
澳門特別行政區行政主導體制的法理基礎@EJ@論。15《澳門基本法》第50條第7項規定澳門行政長官可以制定並頒佈行政法規，但對行政法規的規範範圍和法律位階未作規定。行政法規與立法會立法之間的關係遂成為澳門行政主導制實施中的焦點問題。根據法律解釋的規則，可能出現多種含義。正如葉海波所言：“由於澳門基本法中欠缺行政法規與法律位階及規範範圍的明確規定，二者關係存在完全相反的兩種可能：一種是行政長官可以依據基本法的規定獨立制定行政法規，享有規範制定權，行政法規不必以法律為依據。在此情況下，行政長官分享一部分立法權，集立法權和行政權於一身；另一種是行政長官的行政法規制定權只是行政管理權之一，必須遵循依法行政的原則，行政法規的制定必須具有法律上的明確、具體依據，行政法規只是法律的執行細則。在此情況下，行政長官無獨立的立法權，立法會享有全部立法權。”16正是由於立法上的不明確，必然導致實踐中多種解釋的可能性。有學者認為，《澳門基本法》否定了回歸前的雙軌立法體制，將全部立法權授予澳門立法會，建立了單軌立法體制，行政長官不享有獨立立法權。17在司法實踐中，也秉持這一觀點。在第223/2005號案中，澳門中級法院認為：“澳門特別行政區政府不享有立法權”，“制定行政法規權，作為行政管理權的表現，必須在狹義法律所劃定的框架內行使，但就政府本身內部運作，制定絕不會涉及可增加民間社會在金錢或人身上的負擔的法規時，則不在此限”，“行政法規雖屬廣義的法律規範文件，其法律地位是低於出自立法機關的法律(亦即狹義法律)”。18澳門終審法院對此案判決做出了不同的解釋。事實上，在基本法運行過程中，澳門行政長官廣泛地行使了行政法規的制定權，制定了大量的行政法規，以至於澳門立法會前主席曹其真說：“政府的主導性地位絕不意味着排斥立法機關的參與，無需聽取立法會的意見和建議甚至批評；也絕不意味着政府在具體工作安排上可以不考慮立法會的實際情況和工作安排，將立法會視為程序上的表決器和政府的附庸，而恰恰應當是相反。但令人遺憾的是，回歸十年來政府在很多重大決策上並沒有與立法會進行充分的溝通與協商，在某些方面甚至連事先的知會和通報都沒有做到，很多重大政策的制定和出台，只是政府向傳媒和社會公開之後，立法會才瞭解內情和政府的動向。”19這種立法與行政關係，到2009年有所改變。2009年澳門立法會制定了《關於訂定內部規範的法律制度》，以立法形式相對明確了行政法規的位階及規範範圍，但仍為行政法規的擴張留下了機會。在未來，行政法規與立法會立法的關係仍是澳門憲制發展和行政主導制完善的核心問題。20在此基礎上，“無論是研究澳門基本法的學者，還是適用澳門基本法的實務部門，均應當拋棄雙軌－單軌立法制的舊見，如澳門終審法院在判決中所言，對於澳門政治體制的分析，‘根本上要分析《基本法》’，而不是執着於一種抽象的類型化理論。這是澳門憲制發展和行政主導制完善時必須堅守的思路。”21立法與行政的關係，從傳統的權力分立理論看，立法者行使立法權，具體到澳門而言，就是立法會行使立法權；行政行使執行權，具體到澳門而言，就是以行政長官為首的行政機關行使執行權。但是，由於基本法設定的是行政主導的政治體制，這就決定了不可能用傳統的權力分立理論來理解澳門特別行政區的立法與行政之間的關係。這既是澳門歷史傳統決定的，也是新憲政理論所涵蓋的一種憲政模式。就澳門特別行政區而言，重要的不在於立法與行政之間的分權，而是立法與行政之間的協作，通過立法與行政的協作機制，實現澳門在“一國兩制”下，實現“澳人治澳”，高度自治，確保澳門經濟社會長期穩定、繁榮發展。註釋：1蕭蔚雲、傅思明：《港澳行政主導政制模式的確立與實踐》，載於《法學雜誌》，2000年第3期，第5頁。2傅思明：《中國獨創的港澳政權組織形式論略》，載於《政治與法律》，2000年第6期，第72頁。3姚魏：《論澳門特別行政區的行政主導體制》，載於《政治與法律》，2009年第12期，第112頁。4同註1，第5頁。5同註3，第112頁。
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)6見《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，2001年，第61頁。7同上註。8許崇德：《澳門特別行政區的法律地位》，載於《鄭州大學學報》(哲學社會科學版)，1999年第5期，第33頁。9同註6，第220頁。10同上註。11同註8，第33頁。12許崇德、王振民：《由“議會主導”到“行政主導”》，載於《清華大學學報》(哲學社會科學版)，1997年第3期，第27-28頁。13同上註，第30頁。14同註8，第33頁。15王禹：《行政法規的性質、位階和違憲審查權》，載於《澳門研究》，第43期，2007年，第29-43頁。16葉海波：《澳門憲制發展與行政主導制的完善》，載於《暨南學報》(哲學社會科學版)，2012年第8期，第35頁。17楊允中：《澳門基本法釋要》(修訂版)，澳門：澳門法務局，2003年，第114頁。18澳門中級法院第223/2005號判決書(II)，載於澳門法院網站：http://www.court.gov.mo/zh/subpage/researchjudgments?court=tui，2013年10月20日。19曹其真：《立法會主席十年工作情況總結報告》，載於澳門立法會網站：http://www.al.gov.mo/download/Balanco-c.pdf，2013年10月20日。20同註16，第38頁。21同上註。@EK@
特別行政區行政與立法關係再探討莊金鋒、傅泉勝行政與立法的關係是指由《香港基本法》和《澳門基本法》所確立的以行政為主導的政治體制的重要組成部分。所謂“政治體制通常是指政權的組織形式與活動原則，包括行政制度、立法制度和司法制度等。”1《香港基本法》的內容十分豐富，包括序言、正文九章，共有160條，還有3個附件。而惟獨第四章政治體制，分為六節，即第一節行政長官，第二節行政機關，第三節立法機關，第四節司法機關，第五節區域組織，第六節公務人員。第四章共61條(即第43-104條)，佔了《香港基本法》全部160條的38%。《澳門基本法》第四章政治體制的結構情況也大致如此。可見，《香港基本法》和《澳門基本法》所確立的以行政為主導的政治體制的重要組成部分。第四章政治體制分別在兩部基本法整體結構中，佔有較大篇幅及條款，重要地位相當突出，成為最具亮點、最引人關注的部分。原全國人大常委會委員長吳邦國曾指出：“香港特別行政區基本法為我國設立的第一個特別行政區設計了一套嶄新的制度和體制。”其中“確定香港特別行政區實行以行政為主導的政治體制，司法獨立，行政與立法既互相制衡，又互相配合。”吳邦國強調：“基本法從香港特別行政區的法律地位和實際情況出發，確立了以行政為主導的政治體制，其中最重要的就是行政長官在特別行政區政權機構的設置和運作中處於主導地位。……這套政治體制既保留了香港原有政治體制中行之有效的部分，也適應了香港回歸祖國後的現實需要，是實現‘港人治港’、高度自治最好的政權組織形式。”2筆者之所以在本文一開頭就介紹“政治體制”的科學含義及其在基本法裏的體現，同時引用原國家領導人吳邦國的有關講話，其目的在於說明兩個問題：一是行政與立法的關係是《香港基本法》和《澳門基本法》所確立的以行政為主導的政治體制的重要組成部分。所確立的以行政為主導的政治體制的一條重要基本原則；二是政治體制是《香港基本法》和《澳門基本法》所確立的以行政為主導的政治體制的重要組成部分的核心內容，它不僅在基本法裏佔有突出地位，而且是實現“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治最好的政權組織形式。因此，認真探討行政與立法的關係，對於保證基本法所確立的以行政為主導的政治體制的正常運作，進而確保“一國兩制”方針和基本法的貫徹實施，維護香港和澳門的長期繁榮與穩定，都具有重要的現實與理論意義。四年前，本文作者之一在公開發表的《澳門行政主導政制模式研究及完善建議》一文中，除了介紹澳門特別行政區政治體制原則與模式的確立與澳門特區政治體制的特點外，主要是探討澳門特區行政主導運作順暢及其原因，還有澳門行政主導運作存在的問題及完善建議，實際上主要是對澳門特別行政區行政與立法關係的一次初探。3以下僅對香港特別行政區行政與立法關係的幾個主要理論和現實問題再作一次探討。一、香港特區政制中行政與立法的法定關係(一)行政與立法的關係是一種新型的關係有學者認為：“行政和立法的關係，從權能和內容來講是行政權與立法權之間的關係，從實施的主體來講，是行政機關與立法機關之間的關係。”4本文要探討的，主要是行政機關與立法機關之間的關係，有時也會講到行政權或立法權的問題。《香港基本法》確定的香港特區政治體制中行政與立法的關係(即行政機關與立法機關的關係)一般概前者為上海大學法學院兼職教授，後者為上海市法學會港澳台法律研究會副秘書長@EL@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)括為“行政主導，行政與立法相互制約，相互配合。”相對於香港回歸之前的行政與立法關係、過渡期香港的行政與立法關係而言，可以說是一種新型的行政與立法的關係。在鴉片戰爭後的1843年6月20日，璞鼎查正式被英國委任為香港第一任總督起到1984年之前的這段歷史，香港一直被英國作為一個地方政府實行殖民統治。在這逾140年的時間裏，英國從未在香港實行過民主。按照英國法制，英皇是香港的最高統治者，香港總督是英皇在香港的全權代表，既是香港行政局主席和立法局主席，又在名義上兼任駐港英國陸、海、空三軍總司令，集香港的行政、立法、軍事等大權於一身。總督凌駕於立法權和行政權之上，其“權力僅次於上帝。”同時，行政局議員和立法局議員均是官守議員和委任議員，都是親港督的核心力量，他們的政治立場和政策取向都同港督保持一致。這從組織上保證了港督的絕對權威。可見，在香港這種集權體制下，“由於港督的特殊地位，香港行政與立法的關係的實質是典型的行政主導，以港督為代表的行政權具有優先性，而立法權具有附屬性。行政與立法不是着眼於分立和對抗，而是致力於相互配合”，這種配合除了具有法律基礎，如英皇室頒佈的《英皇制誥》《皇制訓令》，還具有組織基礎，因而在傳統政治階段中，香港行政與立法的關係較為穩固，並使香港政局成為世界上少有的政策穩定地區。51984年12月《中英聯合聲明》簽訂，香港進入回歸祖國的過渡期。在這個時期裏，港英政府精心炮製所謂“代議制”改革，“還政於民”，妄圖通過這種方式培植親英勢力以便讓他們有機會掌握回歸後香港的管治權力，因此，香港的行政與立法關係發生了一些微妙的變化。其發展趨勢是港英政府積極為立法局謀求擴大權力。如1985年6月25日通過的《立法局(權力及特權)條例》就是一個有力的證明。末代港督彭定康於1992年10月發表的施政報告，其中“政改方案”，“其目的就是重塑和加強立法局的作用，使其成為一個能夠對政府形成實際制約作用的獨立機構，使‘行政主導’的政治體制逐漸過渡到‘立法主導’，削弱行政長官的實權，而把權力的中心轉向立法局，再通過推進直選，讓親英勢力掌控立法局。”“為回歸後的香港特區政制實踐留下了禍根和隱患，成為許多尖銳政制難題的歷史淵源。”6(二)行政立法相互制約、相互配合的辯證關係《香港基本法》設計的香港特區政治體制的首要問題是在處理行政與立法關係時必須遵循一條重要基本原則，即行政與立法分開負責，互相制約、互相配合。由行政長官領導下的特區政府和立法會，是互相獨立的兩個部門，彼此之間擁有和行使《香港基本法》賦予的不同權力，兩者的關係不是領導和被領導、隸屬和被隸屬的關係，而是一種互相制衡、互相配合的關係。這種制衡和配合是互相的，“制衡中有配合，配合中有制衡”。行政與立法互相制衡(約)，有利於行政與立法在分工負責，互相配合的前提下，能夠互相予以監督，防止行政專制或腐敗。行政與立法互相配合(協調)，有利同心合力搞好工作，提高行政效率，促進特區穩定和發展。這種長效機制的建立，有利於行政與立法機關共同行使中央授予特區的高度自治權，也是特區政制運作的一大特點和優點。那麼，《香港基本法》所確定的香港特區行政與立法的關係是一種新型的辯證的關係體現在哪裏呢？可以從兩個方面進行簡要分析。1.行政與立法互相制約的主要體現首先是行政對立法的制約關係：(1)行政長官對立法會擁有解散權，也就是說，行政長官認為有必要時，要行使解散立法會的權力，必須在法律規定的條件和程序下方能進行(第49-51條)。而過去香港總督對立法局則有無條件的解散權。行政長官有權解散立法會是行政對立法制約最有力的手段，但出於維護政局穩定的考慮，一般情況下亦不會輕易解散立法會。(2)立法會議員凡涉及政府政策議案的提出須經行政長官同意(第74條)。行政長官這種同意權，可以同意，亦可不同意，如不同意，議員有關議案的創議就此終止。這也是行政對立法制約一個不可忽視的方面。(3)立法會通過的法案要生效必須經行政長官簽署(第76條)。立法會通過法案，只表明該法案的成立，但不能即時生效，須經行政長官簽署、公佈後才具有法律效力。可見，行政長官的簽署是制約立法會的一項實質性的權力。(4)政府提案表決程序優於立法會議員提案(附件二第2條)。《香港基本法》有關規定為政府提案的通過設置了相對立法會議員提案較簡便的“門檻”。政府提案只需全體議員的過半數票一次通過。議員個人提出的議案須經功能、直選議員分組表決。只有兩組均有過半數通過，提案才視為通過。其次是立法對行政的制約關係：(1)立法會在法定條件下有權迫使行政長官辭職@FC@
特別行政區行政與立法關係再探討(第52條)。這些條件是“因嚴重疾病或其他原因無力履行職務；因兩次拒絕簽署立法會通過的法案而解散立法會”。上述任一情況出現，行政長官必須辭職，如不主動辭職，立法會有權要求其辭職。過去香港總督在法律上無此規定。(2)特區政府必須對特區立法會負責(第64條)。其負責的內容主要有四項，即“執行立法會通過並已生效的法律；定期向立法會作施政報告；答覆立法會議員的質詢；徵稅和公共開支須經立法會批准”。作為特區政府首長的行政長官和政府主要官員都要對立法會負責，這充分體現立法對行政的制約。(3)立法會有權彈劾行政長官(第73條第9、10項)。法律明確規定了彈劾行政長官的嚴格條件及程序：如立法會全體議員的1/4聯合動議，指控行政長官有嚴重違法或瀆職行為而不辭職，經立法會通過進行調查，立法會可委託終審法院首席法官負責成立獨立的調查委員會，並擔任主席。調查結果需向立法會報告。如該調查委員會認為有足夠證據構成上述指控，立法會以全體議員2/3多數通過，可提出彈劾案，報請中央政府決定。如有需要，可傳召有關人士出席作證和提供證據。基本法賦予立法會以彈劾權對行政長官進行制約和監督，是非常必要的。同時又有嚴格的條件和程序限制，以保證立法會不會濫用彈劾權。2.行政與立法互相配合的主要體現《香港基本法》除了規定行政與立法之間的互相制約外，還強調行政與立法之間有互相配合。這也是香港特區政制中行政和立法關係的一個新的特點。它與西方“三權分立”的觀點只講制約和平衡不同。據香港基本法起草委員會委員、北京大學法學教授蕭蔚雲生前的回憶：基本法草委會非常重視行政與立法的互相配合，因此決定要設立行政會議，並對行政會議的組成和職責作了明確的規定，其中一個重要原因就是想通過行政會議實現行政機關與立法機關的互相配合(第54、55、56條)。這3條關於行政會議的規定較為明顯、具體地體現了行政與立法互相配合的精神，又有可操作性。(1)行政會議的地位有利於行政與立法的互相配合。行政會議是協助行政長官決策的機構，由行政長官主持會議，其地位顯然是重要的。而行政長官既是政府的首長，又是特區的首長，由他主持行政會議是非常適宜的，可促進行政與立法機關之間的互相配合。(2)行政會議中的主要成員，除了來自行政機關的主要官員外，還有立法會議員。這就使行政長官在決策時，既能聽到來自立法會與政府之間的相同意見，也能聽到不同意見。對不同意見進行磋商和協調，促使特區政府與立法會能夠達到互相配合的目的。(3)行政長官在作出重要決策、向立法會提交法案、制定附屬法規和解散立法會前，須徵詢行政會議的意見，這種制度性的安排，也有利於行政與立法的協調，以求得互相配合。(4)在行政會議裏還有社會人士，不但使行政長官在決策時能聽到社會人士的意見，而且社會人士還可以對行政與立法之間的分歧意見，進行協調，促進行政與立法之間的互相配合。7原中國政法大學校長徐顯明強調指出：“設立行政會議，使行政與立相互配合，體現行政作用，這也是行政與立法關係中設計行政主導的又一表現。”“行政會議的設立，是從盡可能‘議行一致’的角度設計的行政主導機制。”8二、香港特區行政主導“難”的原因(一)香港回歸以來行政與立法的總體關係香港回歸祖國16年來，人們對行政與立法總體關係的看法可說是眾說紛紜：特區政府認為行政與立法關係“總體關係良好”；立法會有關負責人則認為，在現行制度下，特區政府在立法會不可能有一個穩定的、可靠的多數支持，但由於雙方都受到民意的制約，因此行政和立法的關係“好也好不到哪裏，壞也壞不到哪裏”；更多的市民是擔憂“行政立法關係日益緊張，政治爭拗不斷，會拖跨香港經濟發展”等等。三年前，中國政法大學教授廉希聖曾說：“香港回歸祖國後，特區政府與立法會的關係一直未太理順，基本法尊重歷史而為特區確定的行政主導體制在現實政治生活中並沒有發揮應有的作用。立法會對政府牽制有餘而配合不足，特別是在有關政制發展的大問題上，立法會中的泛民主派議員更是‘逢中央必反’、‘逢特首必反’，不問青紅皂白，不管民意如何，而一味反對，甚至陷入為反對而反對的政治鬥爭怪圈”。9但是，筆者認為，三年後的今天，香港特區行政與立法的關係已進一步嚴重惡化，無疑是當前特區政府施政上的主要困難或癥結所在。事實是，近幾年來立法會內激進勢力(如黃毓民、陳偉業和梁國雄等人)肆意衝擊搗亂，“拉布”已成為“家常便@FD@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)飯”的行為，在社會上造成極為惡劣的影響，尤其是對行政長官、司長、局長等主要官員也缺乏起碼應有的尊重，整個政府的施政權威及形象已有“江河日下”之虞。長此下去，整個香港及港人將付出沉重的代價。當然，如果從一些數字的表面上看，行政與立法關係“總體關係良好”，也可以說得過去。但從實質上看，“關係良好”背後存在着激烈的鬥爭，甚至水火不相容，問題已然很嚴重，即行政主導乏力，立法主導傾向明顯增強，行政與立法兩者嚴重缺乏信任。例如，在第二屆立法會期間(1999-2003年)，在特區政府向立法會提交的135項條例草案中，有125項在立法會獲得通過，通過率為92.69%。政府對立法會的這個結果當然是滿意的，因此也對立法會的工作給予了積極配合，行政長官出席立法會的次數，由原來每年3次，後來增加為4次。但是，當特區政府在2003年2月向立法會提交《國家安全(法律條文)條例草案》，為《香港基本法》第23條立法，並計劃在7月中旬立法會休會前通過時，泛民主派立法會議員卻利用當時部分港人對經濟不景氣，居民負資產加重，失業率上升等的不滿情緒，於2003年7月1日組織了有50萬市民參加的大規模遊行示威活動，以“民意”為幌子向政府施壓，自由黨立法會議員又臨陣倒戈，政府在心知難以獲得足夠的票數以通過法案，只好宣佈把《香港基本法》第23條立法暫時擱置。此後，特區政府與立法會的隔閡越來越深。2005年12月21日，立法會又否決了特區政府於2004年初開始諮詢後正式向立法會提交的2007/2008年“政改方案”(該方案的主要內容是：擴大選舉委員會的基礎，2007年選舉行政長官的選舉委員會成員將由原來的800人增到1,600人；2008年立法會選舉，議席數由原60席增至70席)，使得香港政制原地踏步，錯過了一個向更民主方向大步邁進的絕好機會。再如，在第四屆立法會期間(2008-2012年)。特區政府總共向立法會提交了158項議案(其中包括91項法案)，獲通過的議案有155項(其中法案89項)，通過率為98%，這個結果特區政府應該是滿意的。但是，立法會內務委員會主席劉健儀(當時任自由黨主席)在記者會上總結過去4年工作時卻說，行政立法關係沒有改善，雖然政府在提交法案的時間上較以往有改進，但由於當中有較多具爭議性的內容，尤其是有關防止議員辭職引發補選的替補機制，泛民主派議員總共提出1,306項修訂，總共用了88個小時審議，“拉布”情況是史無前例的。再有，發生前行政長官曾蔭權被揭接受富豪款待等事件，引起議員很大不滿，甚至發起提出不信任動議及連署彈劾的行動。在處理議案方面，政府又不太合作，當局在“五司十四局架構重組”建議上“打尖”沒有事先知會，導致“你(政府)想我(議員)快，我就特別慢，你想我慢，我就特別要快”的惡性循環對抗狀況。10還必須指出，特區政府於2009年11月公佈了為期3個月的《二零一二年行政長官及立法會產生辦法諮詢文件》，這是落實全國人大常委會關於2012年行政長官和立法會產生辦法及有關普選問題的決定的重要一步。但是，立法會泛民主派中的社民連和公民黨悍然發動了嚴重違反基本法的“五區總辭，變相公投”運動，並於翌年5月舉行了立法會議員補選。雖然這場政治鬧劇草草收場，但它對特區政府諮詢文件的否定，對政府權威的公然挑戰，使基本法設計的“行政主導”再次陷入困境，導致行政與立法關係的進一步惡化。(二)行政主導“難”的原因分析早在1999年，香港基本法起草委員會主任委員姬鵬飛在向全國人大作基本法草案說明時曾說：“行政機關和立法機關之間的關係應該是既互相制衡又互相配合。”11但從香港回歸16年來政制的實踐狀況來看，行政與立法的關係沒有實現基本法所設計的“既互相制衡又互相配合”的初衷，在許多重大問題(尤其是政制問題)上，立法會不僅不能與特區政府主動配合，反而往往採取不當的制衡措施，甚至把行政長官與政府推向“死亡”邊緣。香港特區行政主導舉步維艱，筆者認為原因是錯綜複雜、多方面的。這裏先講若干主要原因：1.從執政團隊看：行政長官與政府缺少應有的權威性路綫和制度確定之後，幹部(尤其是高層幹部)的威望和執政能力就是決定成敗的因素。香港特區的政治體制是一種新型的“行政長官制”。因此，“特區的行政主導政治體制能否有力高效運轉，很大程度上依靠行政長官本人的威望”。12首任行政長官董建華在回歸前，就已和國家領導人有多次接觸並參與基本法的制定，有較濃厚的憲制意識，又有“忠厚老實”的形象，但他畢竟是商家出身，欠缺政治與行政經驗，過急推行“八萬五”建屋計劃和母語教學失誤，《香港基本法》第23條立法受挫等負面影響，導致在第二任行政長官任期內中途“請辭”下台。接替董建華職務的曾蔭權“長時間在@FE@
特別行政區行政與立法關係再探討殖民政府任職、行政及政治經驗豐富”，但缺乏憲制意識，對《香港基本法》第23條立法不敢碰，加上他沾染一些“不良特徵例如輕浮、不老實、貪小便宜、機會主義等。”13結果市民對曾蔭權的施政曾抱有一定的期望，最後變為失望。現任行政長官梁振英年富力強，“積權迎難而上”，對香港有承擔，“穩中求變”，但有些問題(如僭建和堅持“國教”不力等)處理不當，因而民望暫時偏低。總之，香港幾位“特首在維護‘一國兩制’和中央通過《基本法》所訂立的以行政主導為原則的特區內部政治權力配置上力度不足，主要官員和高層公務員有頗為明顯的避險意識，從而在相當程度上削弱了特首履行作為中央託付的‘一國兩制’方針政策的關鍵執行者的能力和責任”(劉兆佳教授語)。14另外，香港回歸後，英國人走了，“但特區政府的500個高官，大都留下來了，繼續在政府總部進進出出……特區政府那些高官在港英時代是‘小丫環拿鑰匙，當家不作主’，只執行來自倫敦的指示，自己不決策。”15香港特區政府的高官(領導班子)是如此狀態，龐大的公務員隊伍更缺乏主人翁意識，做一天和尚撞一天鐘。可見，回歸以來，香港特區還沒有真正建立起優秀的執政團隊，因此，不能適應形勢發展的需要。目前，梁振英正努力建設一支強有力的執政團隊，但困難重重，需要時間和政治智慧。2.從法律層面看：立法某些原則或條款自相矛盾如前所述，行政與立法的關係一般表述為“既互相制約又互相配合”。而基本法起草委員會委員、北京大學法學教授蕭蔚雲在這一句話的後面加上7個字(即“而又着重在配合”)。16筆者贊同“一國兩制”問題的知名學者邵善波所言：行政與立法“相互配合恐怕不過是一種願望而已”，“制度內並沒有鼓勵合作的機制，如果有雙方合作的情況出現，多數只是基於共同的利益，或受到公眾輿論的壓力，而並非某種有效的體制內機制使然。”17事實確是如此，《香港基本法》關於行政與立法是如何互相制約的規定較為詳細，而關於如何互相配合的規定除了行政會議的條款外，幾乎沒有一目了然的條款，更談不上“重在配合”。這不能不說是行政主導“難”的立法缺陷。立法者一方面強調基本法的行政主導作用，另方面又有“若干與行政主導原則不相稱甚至南轅北轍的規定。這些規定的實施，有可能使行政主導的目標在實際運作中適得其反。其中，最核心的一項就是基本法規定政府須對立法會‘負責’”。這種“法律原則，很難避免有人要利用‘負責’的名義，行(立法會)擴權之實的行為”，從而影響或削弱行政主導的運作。183.從社會環境看：港人缺乏國家觀與輿論環境差香港是國際大都市，有多元文化，資訊發達，營商法制環境好等優勢，但在幾百萬人口中，由於歷史和政治的原因，有相當數量的移民來自中國內地，在這些中有不少是因內戰逃到香港的原國民黨軍政人員，還有因內地歷次“政治運動”吃過苦頭的人及其後輩，嚴重缺乏國家認同。據有關調查，香港回歸後，認為自己是“中國人”的港人比例並沒有明顯提升，基本維持在30%左右。有些人不喜歡共產黨的領導，並懷疑和指責行政長官是中共在港的代表。這種人文環境給特區政府施政帶來較大負面影響。同時，香港一些媒體，“以監督權貴和為民請命為己任，對政府經常採取懷疑、批判和反對態度，與政府爭奪公共議程的制定權……，個別媒體甚至不時扮演政治領導者和動員者的角色，從而加大政府施政的難度。”19例如，壹傳媒旗下的《蘋果日報》近幾年來策動“去中國化”系列活動，反對特區政府依法施政，反對兩地經濟融合，反對中央挺港政策等。又如，特區官營電台，以所謂“編輯自主”、“平衡不同聲音”為藉口，由朝到晚，不斷醜化行政長官、咒罵特區政府無能等等。不少著名人士早就指出“香港電台必須改邪歸正”，但效果不大，可見輿論環境差。4.從政治角度看：外國勢力與泛民主派同聲同氣香港歷來是西方國家的“情報樂園”，更是美英兩國干涉中國內政的“橋頭堡”。1997年前是如此，香港回歸祖國後依然。英國聲稱其對實施《中英聯合聲明》負有“義務”，外交部每半年須向議會提交《香港半年報告》，評估香港形勢，闡述英國對港政策，干預香港事務。2006年，前港督彭定康再次抵港，公開抱怨“香港民主步伐太慢”，呼籲北京“盡快的回應港人的普選訴求”。美國政府亦每年發表關於《香港政策法》的年度報告。這成為美國干預香港事務的國內法律依據。2003年美國插手反對《香港基本法》第23條立法，對“七‧一”遊行起了推波助瀾的作用。2005年底，香港特區政府向立法會提交政改方案前夕，李柱銘、單仲偕、陳偉業等人再次赴美並與美國國務卿賴斯會面，稱政改方案令香港民主“停滯不前”，他們要求美國政府向中國施加壓力，得到美國的“同情”。在2011年下半年，香港連續發生了三次外國勢力干預香港事務的事件：9月“維基解密”披露美國在1999-2011年間干預香港事務的大量事實；10月，@FF@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)香港《壹傳媒》老闆黎智英的電腦軟體FOXY外泄，曝露他在2005-2011年間勾結外國向香港反對派瘋狂捐款；12月及此前後，美國駐港總領事楊甦棣在公開場合多次干預香港內部事務，引發中國外交部駐港特派員公署的關切和不滿。20可見香港回歸後，美英兩國一直同香港反對派同聲同氣，反對特區政府，這些因素使得香港立法會與政府的關係更加複雜和充滿變數。三、完善香港特區行政立法關係的幾點思考香港、澳門回歸後，分別成功實踐《香港基本法》和《澳門基本法》所確定的政治體制中行政與立法關係的各項規定，維護了港澳地區繁榮穩定的局面。但兩地政制的運作情況有所不同：澳門特區行政主導運作有效順暢，香港特區行政主導運作“難”，雖然這和以行政長官為首的特區政府管治乏力有關，但不能單純歸咎於行政長官或特區政府的管治能力。因為這有複雜深刻的多種原因，至少包括香港人才(執政團隊)、法律制度、社會環境和政治鬥爭等方面都存在不少問題。近幾年來，香港社會各界人士與國外人士對如何解決這些問題，也是議論紛紛，目前尚未形成共識。筆者針對上述存在問題在此談幾點初步想法。(一)提高特區執政團隊的威望和管治能力首先是提高行政長官的個人威望，因為行政長官既是香港特區的首長，代表香港特區，又是香港特區政府的首長，要執行“一國兩制”方針，制定政策並管理各項行政事務等等。他處於行政主導體制的中心位置，責任重大，影響深遠。但鑒於現行制度安排，行政長官由一個選舉委員會間接選舉產生，在民眾中“認受性”不夠，反對派質疑其“民意基礎”不足，在立法會內外抵制特區政府依法施政。因此，按照《香港基本法》第45條的規定和全國人大常委員2007年底有關決定，於2017年實現行政長官的普選是最好的出路。中央和特區政府應設計一套符合香港實際情況，具有香港特色的普選制度。既要保證絕對不能讓對抗中央的人當選行政長官，又要兼顧合法性和認受性，得到多數市民的認同。21普選行政長官提高其個人威望固然重要，但這不是解決行政主導“難”的惟一辦法，提高特區政府的整體管治能力也非常重要。現在香港社會有兩種不同的建議：一是民建聯立法會議員李慧琼等人“考慮由各政黨組成執政聯盟”助政府施政22；二是原香港特區政府中央政策組首席顧問劉兆佳建議在中央支持下，“組建一個有較廣濶社會支持基礎的管治聯盟”。23筆者認為兩者的建議有區別：前者建議着重點在於立法會內組成建制派與反對派各政黨的執政聯盟，其目的是為行政長官“在議會內爭取票數，同時向政府爭取合適的政策”。但鑒於現行香港法律不允許行政長官具有政黨背景與中央不贊成在港建立政黨制度，恐怕難於成事。後者建議的着重點在於：“除了那些對抗中央和特區政府的頑固分子外，管治聯盟應盡量包括各方面的政治勢力，以求營造一個廣濶的社會支持基礎。”還強調“管治聯盟必須擁護中央。它必須以特首為核心”。這個建議比較符合中央的執政理念和香港的政治現實，具有可行性。(二)強化行政與立法互相配合的有效機制前文提及，香港特區行政主導下的行政與立法的關係是“既互相制約又互想配合”。但從立法條款技術來看，互相制約條文清晰可見，而互相配合條文則含糊不清，尤其是“制度內並沒有鼓勵合法的機制”。這不能不說是法律制度本身存在的一大缺陷。為了使行政主導體制振作起來，強化行政與立法互相配合的有效機制勢在必行。一是在適當時候修訂《香港基本法》，增加幾條有關行政與立法如何進行協調(配合)的法律條款。就法律制度本身而言，這是完善行政與立法關係的“重中之重”。二是重新審視《香港基本法》第64條關於特區政府對立法會“負責”的規定，是否違反行政主導政治體制原則，如違反，應予更正或修改。再者，在議會內閣制度國家(如英國)，內閣政府由議會產生，故必須對議會負責。而香港行政長官由選舉委員會產生，是否要向立法會負責呢？三是《香港基本法》第73條第5項規定立法會有權對政府的工作提出質詢。但這種質詢權往往被反對派議員濫用，行政官員疲於應付，影響施政效率。因此對質詢權要有所限制，如行使質詢權事先需經立法會主席批准。四是《香港基本法》沒有規定立法會享有行政調查權，然而，依據《立法會(權力與特權)條例》，立法會可以通過委任專責委員會行使調查權，衝擊特區政府，早有學者建議：“應當重新審查該條例”。(三)加強國民教育和掌控社會輿論話語權前文提及，香港回歸後，認為自己是“中國人”的港人比例並沒有明顯提升，這對政府施政有負面影@FG@
特別行政區行政與立法關係再探討@FH@響。因此，特區政府要把國民教育作為維護“一國兩制”的大事來做，培養全體港人，尤其是加強對青少年具有忠誠行使公民權利並履行義務的知識、能力、情感等方面的教育，其核心內容是注重培養國民對自己國家和中華民族的認同感、歸屬感和自豪感，這是符合國民教育世界發展的大趨勢。只要特區政府長期堅持下去，必然會結出豐碩的成果。屆時特區政府的施政環境將會有較大的改觀。與此同時，針對香港一些媒體，時時刻刻“與政府爭奪公共議程的制定權”和領導權。特區政府一定要千方百計掌控社會輿論的話語權，為特區政府依法施政，發展經濟、改善民生、推進民主、構建和諧創造一個良好的社會環境。這是至關重要的大事。須知，在近現代社會中，大眾傳媒作為一種新突起的社會勢力，其政治立場和傾向在各種政治與社會活動中發揮着巨大的影響作用。當代媒體更被稱為是行政、立法和司法之後的“第四大權力”，甚至被稱為“無冕之王”。希望特區政府在人力、財力、陣地和輿論導向等方面下功夫，建立一個強大的輿論系統為政府施政護航。(四)通過外交途徑遏制外國勢力對港干預如前所述，外國反華勢力利用香港反對派不斷干預香港事務，尤其是香港政制的發展，使得香港特區行政與立法的關係更加惡化，因此，應貫徹中共十八大提出的要求：“防範和遏制外部勢力干預港澳事務。”為特區政府依法施政，“穩中求變”創造一個良好的外部環境。事實證明，香港回歸後，國務院外交部和外交部駐香港特別行政區特派員公署通過外交途徑，要求美國政府及駐港總領事館嚴格遵守聯合國憲章與《維也納領事關係公約》，停止“就香港政制發展問題向特區政府提出過干涉性的意見，而且與特定的某些人頻繁見面”等不當行徑。為維護香港政局的穩定作出了重要的貢獻。今後似可以把這個問題納入中美構建新型大國關係更高的層面進行思考。當然，民間的力量也是一個重要的方面。例如，斯諾登揭露美國情報機關長期密集地入侵香港網絡，盜取香港機構及個人資料，激起港人的無比憤怒。2013年7月9日，香港團體“愛港力量”數十人遊行到美駐港領事館遞交抗議信。但令人感到意外的是，美領事館卻派出發言人羅森接信，這是香港回歸16年來絕無僅有之事。“這實際上在證明美國當局正在迅速調整‘後斯諾登’時期的美港關係政策”。24註釋：1王叔文主編：《香港特別行政區基本法導論》，北京：中共中央黨校出版社，1990年，第175頁。2吳邦國：《深入實施香港特別特行政區基本法，把“一國兩制”偉大實踐推向前進——在紀念中華人民共和國香港特別行政區基本法實施十周年座談會上的講話》，載於《人民日報》，2007年6月7日。3莊金鋒：《澳門行政主導政制模式研究及完善建議》，載於《澳門研究》，第55期，2009年，第18-24頁。4郝建臻：《香港特別行政區行政與立法的關係》，北京：法律出版社，2011年，第7頁。5同上註，第33頁。6同上註，第39-41頁。7蕭蔚雲：《論香港基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第42-43頁。8徐顯明：《中外制度文明史上的創舉——對香港特區基本法所確立的行政主導政制的幾點認識》，載於《紀念香港基本法實施十週年文集》，北京：中國民主法制出版社，2007年，第94頁。9同註4，序言第2頁。10《立法會任期昨屆滿處理多條棘手議案，議員慨嘆行政立法關係沒改善》，載於《信報》，2012年7月18日，第A11版。11藍天主編：《“一國兩制”法律問題研究(總卷)》，北京：法律出版社，1997年，第853頁。12劉兆佳：《回歸十五年以來香港特區管治及新政權建設》，香港：商務印書館(香港)有限公司，2012年，第61頁。13同上註，第64頁。14郝鐵川：《香港基本法爭議問題述評》，香港：中華書局(香港)有限公司，2013年，第234頁。
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)15孟樓：《香港管治何以困難，劉兆佳言猶未盡》，載於《文滙報》，2012年11月7日，第A18版。16蕭蔚雲：《論澳門基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第297頁。17邵善波：《〈基本法〉下的行政與立法關係》，載於《港澳研究》，2007年夏季號，第105頁。18同註4，第89頁。19同註12，第20頁。20莊金鋒：《從“堅決反對”到“防範和遏制外部勢力干預港澳事務”》，載於《“一國兩制“研究》，2013年第2期(總第16期)，第32-46頁。21柳蘇：《挺梁就是支持中央》，載於《鏡報月刊》，2013年5月號。22《李慧琼倡組執政聯盟助施政》，載於《大公報》，2013年6月4日，第A15版。23劉兆佳：《回歸後的香港政治》，香港：商務印書館(香港)有限公司，2013年，第334頁。24清水河：《美領館破天荒接信說明甚麼》，載於《大公報》，2013年7月10日，第A13版。@FI@
法治視野下澳門特別行政區公共行政權力的建設問題李燕萍現代民主社會中，公共行政權力是基於社會共同體成員的同意或認可，有效管理公共事務，維護公共利益而形成的一種支配、影響和調控社會運行的特殊權威力量。1公共行政權力一方面能夠為社會成員帶來秩序和有效管理，為社會提供公共物品，實現對社會公共利益的追求。另一方面，公共行政權力也有可能凌駕於社會之上，成為損害公共利益的力量。這是因為，公共行政權力不過是一種抽象概念存在，代表國家和政府行使權力的都是具體的個人，人的私利性是潛藏於人類內心深處自足性欲望和佔有本能的體現，因此，任何對擁有公共權力者的私利性的忽視都是對人性的罔顧。正如休謨指出，政府官員是為了履行特殊的公共職能而被專門設立的，且公共職位應以如此方式設立，以使佔據這些職位的官員有理性動機自覺履行公共職能，但另一方面，如果沒有適當規則的約束，要完全使官員的理性動機和公共利益相吻合幾乎是不可能的。2就澳門而言，回歸之前，源自現代西方公共行政理論的公共行政權力體系已經開始建設，回歸後，根據《澳門基本法》“原有法律制度基本保留”的精神，澳門的公共行政體系得到保留，相關的法律制度也延續下來。2010年3月16日行政長官崔世安在施政報告中提出了“全方位地嚴格依法施政”，這意味着澳門行政法治建設進入了一個新的發展階段。政府嚴格依法施政是現代行政法治理論的基礎環節，如果沒有政府的嚴格依法施政，法治就將形同虛設。因此，依法行政成為近代法治國家普遍奉行的政府行為準則。隨着現代公共行政管理方式不斷發展變化，行政法治理論也形成了豐富的內涵。本文主要探討了澳門特別行政區公共行政權力的法治建設問題。一、澳門公共行政權力建設的主要法治理念理論上，行政法治原則主要有三項內容：依法行政、以法管理和權責統一。3也有學者提出行政法治包括六個要件和兩大精神支柱。六個要件是：法律規範的正當性；依法行政；正當程序原則；行政自由裁量禁止肆意原則；司法審查原則；責任行政原則。兩大精神支柱是：民主行政與法治行政。4由此，澳門行政法治建設理念可以從以下幾個方面來理解：第一，基本法至上理念。公共行政權力運行的首要條件在於有法可依。但是這裏的“法”不能是長官意志、個人意志、少數利益集團意志的體現，必須是體現人民整體意志的法。正如哲人亞里士多德指出，法治含有雙重意義：已成立的法律獲得普遍服從；而大家所服從的法律又應該是制定得良好的法律。一般情況下，在現代社會，具有廣泛代表性的立法代表對法律草案行使表決權而形成的法律，被視為有利於建立良好秩序的規則。其中，又以憲法具有最廣泛的代表性，具有最高法律位階，統攝着國家法律體系。回歸以來，澳門初步形成了以《澳門基本法》為首、有效法律(在澳門生效的全國性法律、立法機關制定的新法律、原有不抵觸《澳門基本法》的法律)、行政法規、規章、具有普遍性的批示等不同效力等級的法律規範體系。因此，《澳門基本法》應當成為澳門依法行政的首要規範依據。在澳門培育基本法至上觀念，有着特別重要的現實意義，因為澳門的一般法律規範，如刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法以及大量的行政規範性文件都是先於基本法而制定，儘管經過了回歸初期的法律當地語系化程序，但是這些法律是否完全符合基本法的要求，仍有待於時間的檢驗。因此，在澳門行政法治建設過程中，有必要牢固樹立基本法至上理念，適時推進法律適應化。澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@FJ@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)第二，尊重人權理念。傳統上，人權問題似乎總是英美為代表的西方國家的專利與創造。然而，有研究表明，中國傳統思想，包括儒學在內中國文化傳統充分肯定人與生俱來的內在價值，並主要依靠後天教育和感化促使人對其自身價值的覺悟，成為“以仁為己任”的“君子”。5這就意味着對人性中善良、高尚與積極方面充分承認，並以權利義務形態表現出來應該是東西方道德價值中共通之處。在主要由政府主導的公共行政治理過程中，將人權思想貫注其中，有利於行政主體與相對人之間形成一種服務與合作的信任關係。政府的服務是一種通過執行法律為公眾提供的服務，因而政府與公民之間不再是簡單化夜警式的高權管理關係，而是雙向合作關係。行政行為既然是一種服務，在相對人能自覺合作的情況下，也就是在公共利益能夠實現的情況下，也可以不運用強制性的行政行為，而運用一些非正式、非強制的行政行為來服務。這些行政行為形式中既包含了行政主體的意思表示，又體現了相對人的意志，既有行政權力的因素，又有市場自由的精神。它們所具有的應急性、簡便性、溫和性和實效性等特點，也正是現代市場經濟發展的要求。第三，行政誠信理念。誠信行政是對政府信用的要求，誠信是民主與法治政府必備的品質，法治政府必須是誠信政府。一個誠實守信的政府是社會信用體系的基石，沒有政府的誠信就沒有社會的誠信。誠信原則可以作為行政領域的一項普遍性原則，從政府的角度而言，信守諾言至少應該表現在：○1使行政行為得到實現。行政主體不僅要依法作出行政行為，而且還必須採取行動使行政行為的內容得到實現。○2言而有信。即使在行政主體沒有法定職責的情況下，一旦作出某種許諾或承諾，就應履行其許下的諾言，取信於民。隨着社會經濟的發展，政府財政逐年好轉，澳門特區政府給予市民提供的社會福利與社會承諾日益增多。在這個過程中，政府誠信理念顯得格外重要，從而維護法律秩序的安定性和保護行政相對人的正當權益和合理預期。6二、澳門公共行政權力建設的基本路徑行政法治是法治的核心和關鍵，目的在於對行政權予以合理配置，對行政權的運作進行有效規範，對公民權利的行使提供充分保障，並促進行政權與公民權良性互動，實現公平、正義、自由、秩序等價值目標。行政法治理念對於指導行政立法，提高制度建設的質量；指導行政執法，提高執法的能力和水平；指導人們的守法活動，增強人們對法治的信仰等具有重要作用。在上述理念的指導下，澳門的行政法治建設可以遵循以下基本路徑展開：第一，擴大施政透明度，以公開保證“陽光政府”建設。建設“陽光政府”在新一屆政府施政報告中佔有非常重要的位置，公開行政則是“陽光政府”建設的基礎工程。因為在行政管理過程中，政府與公民處於不同的地位，行政主體在信息資源方面擁有充分的優勢，雙方處於明顯不對稱狀態。行政公開能夠杜絕政府“暗箱操作”行為，是政府公正廉潔辦事的重要保障。行政公開包括行政的依據公開、過程公開、信息情報公開等。依據公開是指行政機關實施行政行為的各種規範性文件必須公開，方便當事人核查。此外，行政機關制定行政法規、規章、政策的活動應公開。廣泛徵求和充分聽取相對人的意見，允許相對人提出異議。過程公開是指行政執法行為公開。包括：行政執法的標準、條件公開；行政執法程序、手續公開。信息情報公開是指行政機關應當主動將有關的行政法規、行政命令、決定等內容公之於眾，允許新聞媒體依法對有關行政信息情報發佈報導。對於行政機關及其工作人員遵紀守法、廉政、勤政的情況，應允許新聞媒體在真實、準確的前提下予以公開報導。7第二，行政程序正當化，保證行政權有效行使。程序，從法律學的角度來看，主要體現為按照一定的順序、方式和步驟作出法律決定的過程。其普遍形態是按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人可以理解或認可的情況下作出決定。8一般而言，行政程序具有監督和控制行政權，保護相對人合法權益，提高行政效率的作用。法律的正義只有通過公正的程序才能得到真正的實現，公正的程序是現代行政民主化的必然要求。正當的行政程序一般遵循合法、合理、參與、順序、效率等原則設置，從而保證行政權力的有效運行，實現公共利益最大化。因此，如果要實現有節度的自由、有組織的民主、有保障的人權、有制約的權威、有進取的保守這樣一種社會狀態的話，那麼，程序可以作為其制度化的最重要的基石。回歸前澳門已經制定了《行政程序法典》，對於公共行政程序進行了原則性規定。但是，澳門行政程序冗長，效率低下現象嚴重，已經阻礙了澳門行政法治的順暢運行。有必要通過對法典的檢討，制定出符合澳門社會發展需求的行政程序規則，@FK@
法治視野下澳門特別行政區公共行政權力的建設問題促進行政法治的健康發展，第三，強化政府責任意識，推進民主政治發展。將行政活動置於責任行政的基礎之上是行政法治的內在要求。因為責任行政原則是全部行政法產生的基礎，是貫穿所有行政法規範的核心和基本精神。9政府作為公共服務的提供者，同樣應當承擔相應的行為責任，例如，行政機關及其工作人員行使行政職權如違反法律規定，失職、越權、濫用職權等，均應承擔相應的法律責任。可以說，沒有法律責任，就沒有行政法治。然而，行政只是政府－社會系統中的中間環節，如果沒有民主責任制，這個系統就失去了平衡。換言之，要保證政府官員如實的執行法律，承擔法律責任，就必須加強人民通過正當的渠道控制法律的能力，也就是增強民主政治的發展。因為，按照近代以來的國家觀念，民主政治是一種責任政治，民主行政也是一種責任行政，它需要對法律、對社會、對人民負責，行政權力的行使需要承擔相應的責任並在一定的義務限制範圍內行使權力。10就澳門社會而言，推進民主建設，強化政府責任是新時期具有互動性的兩大任務，惟其如此，才能實現澳門社會始終處於以公共利益最大化為法治追求的美好前景。三、澳門公共行政權力的監督保障機制現代公共行政以分權制衡為理論基礎建立了針對行政權力的監督保障體系。各國對行政權力監督的模式主要有：○1憲法監督方式。通過憲法法院或普通法院審查政府的法規、決定、命令是否違憲，受理憲法訴訟案件。○2委任立法方式。議會授權政府制定各種法規，同時議會兩院聯合委員會專門審查委任立法行為，政府制定的法規必須提交議會備案。○3司法審查制度。法院對政府行為進行全面監督，不僅包括政府制定法規的行為，而且對政府行為的程序違法、權力濫用、不履行法定義務和記錄中的法律錯誤等都進行審查和判決。○4議會監督專員方式。議會監督專員由代表機關選舉產生，通常由可勝任護法的法律專家組成。議會監督專家主要通過批評建議方式，監督法律的執行，保證政府當局公平合理的行使職權。專員的批評建議經議會年度報告公開，監督作用較大。回歸前澳門地區的公共行政理念基本上來源於葡萄牙王國，並隨之建立了有關制度。儘管19世紀末，葡萄牙主張海外省實行真正政治、立法和行政自治的殖民思想已經逐漸形成，但是1911年的《葡萄牙憲法》仍然強調中央集權。在1917年的《澳門組織章程》中，規定總督只能就地區行政劃分、公務員編制及其權利、貨幣和稅收制度等進行立法，涉及市民權利義務、司法組織、公共工程、舉債等領域的事項，則屬政務委員會的權限，而且，許多決議須先報中央政府批准後方可執行。政務委員會具有官方立法會的功能，開始與總督互相制衡，可以要求總督解釋有關政府管理問題。11可見，回歸前澳門地區的公共行政權力監督基本上是按照分權制衡的思路進行。但是，實踐中重大政治決策並不取決於居民，廣大華人居民也不期望澳葡政府施政能夠接受自己的監督。因而，回歸前澳門社會人口絕大多數的華人居民並沒有獲得監督公共行政權力的權力和途徑。回歸後，一方面，全國人民代表大會授權澳門特別行政區實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權(《澳門基本法》第2條)，為澳門提供了一種相對全新的治理環境；另一方面，澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同《澳門基本法》抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留。(第8條)。由此，形成了以基本法規範為基礎，保留下來的澳門原有法律和回歸後的新法律為主體的法律規範體系。按照監督主體的不同，可以分為立法監督、行政監督、司法監督和輿論監督等多種方式。具體有：(1)立法監督。立法監督是指由澳門立法會對公共行政權力的監督，具有民主性、權威性、全域性的特徵。根據《澳門基本法》，澳門特別行政區立法會享有以下監督職能：○1財政監督。審核、通過政府提出的財政預算案；審議政府提出的預算執行情況報告；根據政府提案決定稅收，批准由政府承擔的債務；○2質詢監督。聽取行政長官的施政報告並進行辯論，接受澳門居民申訴並作出處理；○3組織調查委員會並提出彈劾案。如果立法會全體議員1/3聯合動議，指控行政長官有嚴重違法或瀆職行為而不辭職，經立法會通過決議，可委託終審法院院長負責組成獨立的調查委員會進行調查。調查委員會如果認為有足夠證據證明上述指控成立，立法會以全體議員2/3多數通過，可提出彈劾案，報請中央人民政府決定。從目前實際情況來看，立法會對行政的監督力度不足是比較普遍的認識，有學者在分析了澳門的行政主導體制之後，指出“在加強行政機關的主導地位的同時，強化各種監督制約機制，尤其是強化立法機關對政府的監督制約，給行政機關以必要的法律約束”，12@FL@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)@GC@“強化行政主導體制的同時，需要同步加強立法機關對行政的監督與配合。”13(2)行政監督。行政監督是指在行政系統內部上下級行政機關之間，行政職能部門在職權範圍內對其他行政部門，專門行政監督機關對其有權管轄的其他行政機關依法實施的監督。具有監督範圍廣、直接、及時、靈活和迅速的特點。澳門特區的行政監督主要包括：○1廉政公署的監督。廉政公署是對政府內部包括公共部門和公務法人實行自我監察的反腐敗機構，其職責為：開展防止貪污或欺詐行為的行動；針對貪污行為及由公務員作出的欺詐行為，依法進行調查及偵查；針對在因澳門特別行政區機關選舉而進行的選民登記及有關選舉中作出的貪污行為及欺詐行為進行調查及偵查，以確保公共行政的公正、合法性及效率，促使權利、自由、保障及正當利益受到保護。○2審計署的監督。審計署對澳門特別行政區政府預算執行情況進行審計監督，對澳門特別行政區總賬目撰寫審計報告；對審計對象的預算執行情況和決算，以及預算外資金的管理和使用情況，諸如資產、負債、損益及其賬目，財政收支和財務收支，所有公帑是否均按照恰當權限發放及支付，作審計監督。審計署對審計對象進行“衡工量值式”的審計監督，即對其在履行職務時所達到的節省程度、效率和效益進行審查。行政長官為公眾利益得以書面授權審計長向任何被特許人進行審計監督。○3一般行政監督，是指具有層級隸屬關係的上下級行政機關之間的監督。根據第2/1999號法律《政府組織綱要法》第17條的規定，“主要官員行使所領導或監督的實體或部門的組織法規及其他法規所規定的職權。”這就意味着澳門的主要官員對於公共行政實體具有監督權。這種監督主要體現為依法要求行政實體滙報工作、審查批准、考核懲戒等。此外，按照《行政程序法典》的要求，行使監督權或監管權的機關可以依法接受當事人的上訴請求，處理有關的行為違法或失當行為。在行政監督中，值得思考的問題是，作為澳門特別行政區政府首長的行政長官能否隨意干預行政過程？相應的，行政機構能否純粹為了取悅行政長官而採取行政措施？根據現代公共行政理論強調的法治主義精神，儘管行政長官和行政官僚系統之間是上下級關係，也不能隨意干預制規或個案裁決過程，應當在必要與適當的範圍內行使監督職能，以保證制度的合法運行。(3)司法監督。司法監督是指法院或檢察院依據法律規定，對行政機關及其工作人員行使公共行政權力的行為進行的監督，以糾正行政違法，保障行政機關依法行使職權，保護公民、法人或組織的合法權益。司法監督具有法定性、強制性、權威性等特點。《澳門基本法》規定，澳門特別行政區設立管轄行政訴訟和稅務訴訟的行政法院，依法履行司法監督職能。《行政訴訟法典》詳細規定了澳門行政訴訟類型，包括一般司法上訴行為、規範之訴、選舉上的司法爭訟、訴等多種形式。其中，明確排除了對於違反根本法律規範的法律規範進行規範之訴的可能性。隨着而來的問題就是，如果澳門特別行政區的法律或行政法規違反了《澳門基本法》能否受到司法監督呢？回歸以來的實踐表明，澳門法院依法行使基本法解釋權，在具體個案中發揮了對法律規範的司法監督功能。但是，澳門特別行政區並沒有出現大陸法系國家在“違憲審查”領域常見的集中審查模式，相反，各級法院均在具體案例中起到了司法審查的作用。這一現象值得進一步深入研究。(4)民眾監督。民眾監督是指人民作為公共權力的最終所有者對行政機關的監督。澳門的民眾監督主要通過向議員或傳媒投訴行政違法或不當行為。前者經常是為議員對公共行政權力依法行使監督權的綫索，轉而納入立法監督過程。後者是澳門民眾表達民意、監督公共行政的重要途徑，通過新聞媒體特有的輿論力量，説明民眾瞭解政府事務、社會事務和一切涉及公共利益的事項，促使公共行政權力在公開透明的環境下運行。註釋：1楊冬艷：《論公共行政權力的基本特徵》，載於《鄭州大學學報》(哲學社會科學版)，2009年第6期，第29-33頁。2Hume,D.(1984).ATreatiseofHumanNature.London:Penguin.588.3許崇德、皮純協：《新中國行政法學研究綜述》，北京：法律出版社，1991年，第114-115頁。4王周戶、柯陽友：《行政法治與行政程序法》，載於《法治研究》，1997年第1期，第18、48-54頁。
法治視野下澳門特別行政區公共行政權力的建設問題5張千帆：《憲法學導論》，北京：法律出版社，2008年，第55頁。6楊解君、蕭澤晟：《行政法學》，北京：法律出版社，2000年，第66頁。7姜明安：《行政法基本原則新探》，載於《湖南社會科學》，2005年第2期，第48-56頁。8季衛東：《法律程序的意義──對中國法制建設的另一種思考》，載於《中國社會科學》，1993年第1期，第83-103頁。9張樹義：《行政法學新論》，北京：時事出版社，1991年，第52頁。10孫笑俠：《法律對行政的控制》，濟南：山東人民出版社，1999年，第53頁。11吳志良：《澳門政制》，澳門：澳門基金會，1995年，第50-51頁。12《麥瑞權冀行政立法良性互動》，載於《澳門日報》，2011年10月17日，第B06版。13劉德學：《關於行政主導與立法會監督若干問題的思考》，發表於“一國兩制”成功實踐的啟示學術研討會，澳門：澳門研究中心，2009年2月26-27日。@GD@
澳門立法會表決制度研究王禹《澳門基本法》第67條規定立法會是特別行政區的立法機關。立法機關，也就是合議機關，任何議員個人都不能單獨行使立法機關的職權。立法會在行使職權時，必須以開會的形式進行，並在少數服從多數的民主原則上進行表決。表決是立法機關工作中最具有決定意義的行為，本文簡要討論澳門立法會在議事規則運作中的表決制度。一、表決制度概說有關表決制度，主要包括表決方式、表決的比例和計算基準等制度。第一，表決方式。世界各國的表決方式大約有以下幾種：○1呼喊表決。會議主持人將法案宣付表決時，贊成者發出“贊成”聲，反對者發出“反對”聲，會議主持人依據贊成與反對雙方所發聲音的大小，決定其人數多寡，進而宣告法案通過與否。○2舉手表決。會議主持人將法案宣付表決時，贊成者以舉手表示，而計其總數；反對者亦舉手表示，也計其總數，而後比較雙方的數量，以決定法案通過與否。○3起立表決。先有表示贊成的議員離座並清點人數，再由表示反對的議員離座起立並清點人數，而後比較雙方的數量，決定法案是否通過。○4分組列隊表決。贊成者和反對者分組列隊，由兩門進場或由兩通道通過，專門人員分別清點人數，按人數多寡決定法案的可、否。○5點名表決。以議員名冊為準，依議員姓名字母之次序，宣告點名。議員被唱到姓名時，可表示贊成或表示反對；也可不答覆，表示棄權。○6投票表決。投票表決有記名和無記名投票之分。○7擲球或作記號表決。按照約定，用小球或某種符號作為議員對法案表示贊成、反對或棄權的標記，再根據標記的多寡來決定法案是否通過。○8使用電子表決器表決。○9鼓掌歡呼表決。表決時，雙方鼓掌歡呼，能壓倒對方者得勝，或一致鼓掌歡呼，以表示無異議通過。1第二，表決的比例。表決的比例是指表決在符合何種法定數額的情況下，視為表決通過。表決比例的大小，主要決定於法案的重要程度。例如對憲法的表決，許多國家都要求2/3的多數票才能通過，而對於一般法律的表決，過半數即可。《中國憲法》規定，“憲法的修改，由全國人民代表大會常務委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，並由全國人民代表大會以全體代表的三分之二的多數通過。法律和其他議案由全國人民代表大會以全體代表的過半數通過。”《澳門基本法》基本上也是按照此一精神安排有關表決制度的。在瞭解有關表決的比例時，還要掌握相對多數、簡單多數、絕對多數和特定多數等概念。所謂相對多數，通常是指獲得較優勢的票數即視為勝出的制度。如在選舉中，政黨或候選人獲得最多選票，而不論其是否過半數或達到一定比例，即視為佔有全部選票而勝出。2所謂簡單多數，通常是指在投票表決時有超過1/2的票數即可勝出。3所謂絕對多數，有三種理解。一種是指在投票表決時必須要求達到1/2的票數，這種理解與上述簡單多數的內涵一致。4一種理解是指在投票表決中必須獲得2/3的票數。5還有一種理解，是指凡要求在表澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@GE@
澳門立法會表決制度研究決票數必須達到1/2、2/3、3/4及4/5等多數，甚至是更高的比例及數字，都稱為絕對多數。6所謂特定多數，是指高於1/2要求的表決比例，如2/3、3/4及4/5等多數，甚至是更高的比例及數字。第三，表決的計算基準。在計算基準方面，世界各國大致上有以下三種做法：○1出席表決比例值制。即以出席而參加表決的人數為基準，出席而不參加表決的，如棄權或投白票，不計算在內。如全體成員180人，出席會議150人，投票時有30人棄權，120人參加正反兩方表決，若採用“過半數”的比例制，法案獲得61票或以上才能通過，若採用“達到三分之二”的比例制，法案獲得80票或以上才能通過。○2出席會議比例制。即以全體出席人數為計算比例的基準，而不問其參加表決與否，如在上例中，若採用“過半數”的比例制，則必須獲得76票或以上才能通過法案。○3全體成員比例制。即以全體議員為計算基準，而不問其是否出席或是否參加表決，如在上例中，若採用“過半數”的比例制，則必須獲得91票或以上才能通過法案。二、《澳門基本法》的有關規定在討論《澳門基本法》對立法會表決制度的安排前，可以先看看《澳門組織章程》的有關規定。雖然《澳門組織章程》有幾次修改，但有關表決制度的規定沒有太多的變化。《澳門組織章程》第36條規定：“一、立法會的決議係以簡單多數取決，但不影響下數款之規定。二、對於下列決議，係以在職議員三分之二的多數取決：a)對總督拒絕頒佈的法規之確認；b)第十五條第三款、第二十六第三款、第三十條第二款c項所指決議，以及關於第三十條第一款h項、第三十一條第一款第a及b項、第二款第a、g及h項以及第三款a、b、c及j項所涉及事宜的法律之通過。三、如票數相等時，主席投的票具有決定權。”7這就說明在通常情況下，回歸前的立法會決議以簡單多數進行表決，但在特定情況下，採用在職議員的2/3多數通過。《澳門基本法》第77條規定：“澳門特別行政區立法會舉行會議的法定人數為不少於全體議員的二分之一。除本法另有規定外，立法會的法案、議案由全體議員過半數通過。立法會議事規則由立法會自行制定，但不得同本法相抵觸。＂這裏明確規定了立法會舉行會議的法定人數和表決人數制度，以及有權自行制定議事規則的權力。關於表決制度，這裏有三個問題值得辨明：第一，如何理解全體議員的概念？根據這條規定，立法會舉行會議的法定人數為不少於全體議員的1/2。這裏的全體議員，應當理解為全體議席(seat)，即正常情況下的所有議員總額，而不應該理解為是指扣除議員死亡、辭去職務或喪失職務等空缺的議員總數。在制定《澳門特別行政區立法會議事規則》(以下簡稱《議事規則》)的過程中，當時立法會也已經討論到這個問題。原來的立法會議事規則草案第43條(法定人數)規定，“全體會議的法定人數為不少於全體議員的二分之一。為執行上款規定，因喪失或放棄議員資格而造成空缺不計入議員總數。”根據這個規定，當時第一屆立法會23名議員中，如果出現4個議員放棄或喪失資格，那麼就應以19個議員作為計算法定人數的基準，即10人以上出席，即構成法定有效的會議，而非23名議員的過半數出席方為法定會議。在立法會討論過程中，該草案第43條的規定被刪除了。在這種情況下，全體議員應當理解為是指全體議席。不僅在計算法定人數時應該這樣理解，而且在理解表決制度時也應如此。第二，甚麼是“本法另有規定”？第77條規定除本法另有規定外，立法會的法案、議案由全體議員過半數通過。這裏所說的“本法另有規定”是指：○1《澳門基本法》第51條規定當行政長官發回立法會法案重議後，立法會如以不少於全體議員2/3多數再次通過原案，行政長官必須在30日內簽署公佈或解散立法會；○2《澳門基本法》第54條因兩次拒絕簽署立法會通過的法案而解散立法會後，重選的立法會仍以全體議員2/3多數通過所爭議的原案，行政長官在30日內仍然拒絕簽署的，則必須辭職；○3《澳門基本法》第71條第(7)項規定立法會在彈劾行政長官時，必須以全體議員2/3多數通過彈劾案，報請中央人民政府決定；8○4《澳門基本法》第144條規定澳門特別行政區對基本法有修改提案權，其修改議案必須經澳門特別行政區全國人大代表2/3多數通過、立法會全體議員2/3多數通過和行政長官同意後，交由澳門特別行政區代表團向全國人大提出；○5《澳門基本法》附件一第7條規定，2009年及@GF@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)以後行政長官的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員2/3多數通過，行政長官同意，並報全國人大常委會批准；○6《澳門基本法》附件二第3條規定，2009年及以後立法會的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員2/3多數通過，行政長官同意，並報全國人大常委會備案。這些規定說明，立法會在以上六種特定情況下採用2/3比例通過，其餘在通過法案或議案時，則採用“過半數”的比例，但是，這兩種情況都是以全體議員作為計算基準。第三，何謂“過半數”？所謂過半數，是指必須獲得全體議員的半數以上的票數才能通過法案，而不包括半數本身在內。假設立法會全體議員34名，“過半數”則必須是18人，現在立法會全體議員33人，“過半數”是指17人。《澳門基本法》對立法會特定多數2/3的表決比例，沒有作此要求，第51條的表述是“不少於三分之二多數”，第54條和第71條第(7)項是“以三分之二多數”，第144條、附件一第7條和附件二第3條是“經三分之二多數”，沒有“過”的字眼。三、立法會現行議事規則對表決制度的安排《議事規則》是1999年12月20日通過的，即第1/1999號決議，後來又經第1/2004號決議、第2/2009號決議和第1/2013號決議修改，但是總體框架和基本內容沒有發生重大變化。立法會現行議事規則對表決制度的安排，主要包括表決方式、表決的計算基準與比例和其他相關問題。(一)表決方式關於表決方式，立法會議事規則規定可採用名單或黑白珠的不記名方式，也可以採用舉手表決或電子表決方式進行表決。不過，在通常的情況下採用電子方式進行表決。9出席會議的議員不得放棄投票，但在投票時可以投棄權票。議員一人一票，不得以授權書或函件的方式進行投票。如果採用舉手方式或電子表決方式，不作表示者，則視為棄權。10第3/2000號法律《立法會立法屆及議員章程》規定的議決採用不記名方式，對於其他事項，9名議員申請，經全體會議議決，可以採用不記名投票。11(二)表決的計算基準與比例《議事規則》第81條(大多數)規定，“為通過第56條b)、c)、d)、e)項所規定事宜而作出的議決，須有全體議員三分之二的特定多數同意。為通過第五十六條其餘各項的事宜而作出議決，須有全體議員半數以上同意，但r)項除外。”在原來的議事規則草案中，該條還包括以下第3款和第4款的內容：“前二款未規定的立法會所有決議的通過，須有出席會議議員的多數同意。為第1款及第2款規定的效力，因放棄或喪失資格而造成的空缺不計入議員的總數。”在討論過程中，第3款和第4款被刪去了。這就說明，議事規則對表決的計算基準與比例有以下三種安排：第一，全體議員2/3的特定多數；第二，全體議員過半數；第三，r)項條款事項另外處理。第一，關於全體議員2/3的特定多數。根據《議事規則》第81條和第56條的規定，第56條：“b)《基本法》第五十四條第(二)項所指的第二次通過，c)《基本法》第五十一條所指的再次通過，d)根據《基本法》附件二第三條規定，修改立法會選舉法的法案，e)為履行《基本法》附件一第7條規定所提出的法案，必須經立法會全體議員三分之二多數才能通過。”如果對比《澳門基本法》第77條所說的“本法另有規定”者，這裏就有兩個問題：第一，《議事規則》漏寫了《澳門基本法》第71條第(7)項所寫的彈劾行政長官所需要的2/3，以及第144條所規定的立法會在通過基本法修改議案時需要全體議員的2/3多數。第二，根據d)和e)項的文字表述，修改立法會選舉法和制定行政長官選舉法，必須由全體議員2/3以上多數通過，這與《澳門基本法》的規定不符。《澳門基本法》附件一第二條和附件二第3條要求附件一的修改和附件二的修改，需要立法會全體議員2/3多數通過，而不指行政長官選舉法和立法會選舉法在通過的時候需要2/3多數。《澳門基本法》對行政長官選舉法和立法會選舉法的制定和修改沒有特別要求，根據《澳門基本法》第77條，獲得全體議員過半數票數，就視為通過。《議事規則》第56條第d)項應當改為“《基本法》附件二第三條所指的對附件二修正案(草案)的通過”，e)項應當改為“《基本法》附件一第七條所指的對附件一修正案(草案)的通過”。第二，全體議員過半數。《議事規則》第81條規定，“為通過第五十六條其餘各項的事宜而作出議@GG@
澳門立法會表決制度研究決，須有全體議員半數以上同意，但r)項除外。”第56條其餘各項的內容是指，a)行政長官要求優先的法案、議案；f)財政預算案；g)《基本法》第四十條所規定事項的法案；h)《基本法》第三章規定的其他事項的法案；i)稅務制度的基本要素的法案；j)許可政府承擔債務的法案；l)其他有關公共收支事項的法案；m)政治體制和政府運作的法案；n)涉及澳門特別行政區政府政策的法案；o)其他事項的法案；p)替代或修改《議事規則》的議案；q)其他事項的議案。《澳門基本法》第77條規定除本法另有規定外，法案和議案必須由全體議員過半數通過。《議事規則》第56條對有關議案的列舉處理顯得比較混亂，缺乏明確的邏輯標準，不必作如此列舉亦可，在明確規定幾種例外表決的情況下，規定其餘的法案和議案由全體議員過半數通過，可能還清楚些。(三)r)項條款問題《議事規則》第81條規定，r)項條款的事宜不採用全體議員2/3或過半數的表決比例。這裏有兩個問題，一是r)項條款事宜包括哪些？二是這些r)項條款事項採用甚麼樣的表決比例及基準？《議事規則》恰恰缺乏這兩個問題的明確答案。第56條r)項僅是規定“全體會議的議決案”，但是議決案包括哪些，以及採用何種表決制度，沒有進一步說明。通過翻查當時的會議記錄，有關r)項條款的制定主要舉立法會主席的選舉為例。12《議事規則》第6條規定了立法會主席的產生方式：“主席由議員以不記名方式投票互選產生，獲得過半數有效票的議員當選。如無任何議員獲得該票數，則對得票最多的兩名議員進行第二次選舉，獲得多數有效票者當選。”這種選舉制度保留了回歸前的立法會主席的選舉制度，其特點在於第一次採用有效票過半數通過，如果第一次不能通過，第二次採用相對多數通過。13立法會副主席、第一秘書和第二秘書也都採用這種選舉制度。14另外，經執行委員會提出建議名單，章程及任期委員會由全體會議透過簡單決議確定的7名議員組成，常設委員會的設立、數目、名稱及組成由執行委員會提出建議，透過全體會議簡單議決在每一立法屆第二次全體會議中決定。對於上述兩種情況，如果執行委員會的建議不獲通過，則透過不記名投票選出委員會成員。15關於立法會運作方面，《議事規則》規定立法會正常運作期由10月16日始，至翌年8月15日止。但經立法會執行委員會或至少9名議員提出動議，得由全體會議以簡單議決決定提前或延長。16不過，《議事規則》沒有對簡單議決的內涵作出進一步界定。《議事規則》在有些地方還出現了“多數議決”的字眼。立法會一般在工作日運作，但主席緊急召集或全體會議以多數議決時，得在任何一日舉行全體會議。17全體會議進行時，委員會不得同時舉行會議，但經出席的全體會議議員以多數議決者除外。18這裏所說的“多數議決”，似乎是指不必過全體議員或出席議員的半數，而是相對多數即可。有關r)項條款的例外情況，實際上與《議事規則》對立法會全體會議行為的界定有關。《議事規則》把立法會全體行為的行為稱為議決。議決包括法律、決議和簡單議決。19法律和決議必須由全體議員過半數通過，這是沒有疑問的，關鍵是這裏的簡單議決。通過對以上有關條款的分析，《議事規則》對所謂的r)項條款沒有統一嚴密的規定，除了對立法會主席、副主席、第一秘書和第二秘書的選舉外，所謂的簡單議決散見於各處條文，對表決票數的要求既沒有明確規定，也沒有明確的表達。(四)立法會主席的投票權《澳門組織章程》規定，如票數相等時，主席投的票具有決定權。20但是，《澳門基本法》對立法會主席的投票問題沒有作出明確規定。這就說明，立法會主席可以普通議員的身份投下一票，也可以平時不投票，在表決的最後階段投下關鍵一票。《澳門基本法》沒有規定主席不能投票，那種認為立法會主席不能投票的觀點是不對的，是不符合《澳門基本法》的。四、結語《澳門基本法》規定了立法會表決制度的基本原則：除本法另有規定外，法案和議案由立法會全體議員過半數通過。“本法另有規定”，就是指《澳門基本法》第51條、第54條、第71條第(7)項、第144條、附件一第7條和附件三第3條所指的情況，這就是說，立法會以全體議員過半數通過為通例，2/3通過為例外。《澳門基本法》規定立法會自行制定議事規則，但不得同基本法相抵觸。經第1/2004號決議、第2/2009號決議和第1/2013號決議修改的第1/1999號決議《議事規則》對表決制度作出了一系列明確規@GH@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)@GI@定，但也還存着以下幾個缺陷：第一，有關2/3的特定表決要求漏寫了兩項，即第71條第(7)項的彈劾行政長官和第144條規定通過基本法修改草案，須經立法會全體議員2/3多數通過，應當予以增加。第二，要求行政長官選舉法和立法會選舉法的制定和修改，必須獲得全體議員2/3多數的通過，是不符合《澳門基本法》的，應當予以修改。第三，所謂r)項條款的表決要求不甚清楚。r)項條款，其理據似乎在於援引《澳門基本法》第77條的規定並對此做這樣的狹義理解，即法案和議案必須過半數，如果不屬於法案和議案的範疇，則可以不作此要求。這種理據似乎還有討論空間。不能這樣簡單地理解《澳門基本法》第77條關於過半數的規定。立法會除通過法案和議案外，還要組成立法會本身的內部機構，以保證立法會職權的正常行使。立法會還要通過立法會主席、副主席、第一秘書和第二秘書的選舉，還要根據執行委員會的建議，通過常設委員會的組成，這些都是立法會內部重要的人事決定，其重要性和嚴肅性絕對不亞於立法會通過的一般法案和議案。而且，將這些重要的人事決定冠以“簡單議決案”，也是不嚴肅的。這些重要的人事決定應當採用與法案和議案同樣的表決標準。至於會議的運作程序方面，比如延長會議會期和決定在非工作日內舉行會議，可以採用適當寬鬆的做法，如出席會議的過半數或出席會議的相對多數。這裏可還進一步區分，對於這些重要的程序決定，可以採用出席會議的過半數，而一些不涉及到實質性內容的程序決定，也還可以採用出席議員的相對多數。註釋：1李步雲主編：《憲法比較研究》，北京：法律出版社，1998年，第832-833頁。還可參考[日]美濃部達吉：《議會制度論》，鄒敬芳譯，卞琳點校，北京：中國政法大學出版社，2005年，第413-416頁。2《北京大學法學百科全書》(憲法學行政法學卷)，北京：北京大學出版社，1999年，第521頁；曾慶敏主編：《精編法學辭典》，上海：上海辭書出版社，2000年，第809頁。3見百度百科“簡單多數”詞條及註2。4《北京大學法學百科全書》(憲法學行政法學卷)，北京：北京大學出版社，1999年，第521頁。5見百度百科“絕對多數”詞條。6見維基百科“多數制”詞條。7《澳門組織章程》(1996年修訂本)，載於王禹編：《澳門組織章程及有關憲制文件》，澳門：濠江法律學社，2010年，第70頁，還可參考第1/93/M號決議《立法會章程》第93條規定：“一、不妨礙以下各款規定下，立法會決議是以簡單多數票取決。二、下列情況取決於確實執行職務的議員的三分之二絕對多數的同意：a)對總督不予頒佈法律的確認；b)澳門組織章程第十五條第三款、第二十六第三款及第三十條第二款c)項所規定的決議；c)澳門組織章程第三十條第一款h)項、第三十一條第一款a)、b)、c)、p)及q)和第二款所處理事項的法律在通過時的決議。三、核算大多數時，不計棄權者。”8原文是：“如立法會全體議員三分之一聯合動議，指控行政長官有嚴重違法或瀆職行為而不辭職，經立法會通過決議，可委託終審法院院長負責組成獨立的調查委員會進行調查。調查委員會如認為有足夠證據構成上述指控，立法會以全體議員三分之二多數通過，可提出彈劾案，報請中央人民政府決定。”9第1/1999號決議《澳門特別行政區立法會議事規則》第83條。10同上註，第82條。11同上註，第84條。12《澳門特別行政區立法會議事規則》，載於《規範立法會的法例滙編》，澳門：澳門立法會，2001年，第183-186頁。13第1/93/M號決議《立法會章程》第17條。14《澳門特別行政區立法會議事規則》第14、20、21條。15同上註，第25、27條。
澳門立法會表決制度研究16同上註，第37條。17同上註，第41條。18同上註，第43條。19同上註，第85條。20同上註，第36條。@GJ@
“一國兩制”概念完整性的多維解析冷鐵勛“一國兩制”是中國政府處理港澳事務的基本方針，它不僅指導了我們解決香港問題和澳門問題的全過程，也為回歸後的香港和澳門實現長期繁榮穩定提供了堅實的可靠保障。然而，“一國兩制”作為一個嶄新事物，在實踐中難免會遇到一些矛盾。要正確分析和妥善處理出現的矛盾，關鍵是要堅持全面、準確地理解和貫徹“一國兩制”方針。1而要做到這一點，又離不開對“一國兩制”這一完整概念的把握。本文擬結合港澳兩部基本法的規定，以及香港和澳門兩個特別行政區貫徹“一國兩制”方針的實踐，就“一國兩制”這一概念的完整性，從科學理論的系統性、開創事業的共同性、實踐主體的全面性和根本宗旨的統一性等多維視角作一解析。一、“一國兩制”科學理論的系統性“一國兩制”自提出以來，關於其定位，有多種不同的理解。有時將其定位為偉大構想，有時將其定位為基本方針，有時將其定位為基本政策或基本國策，等等。應該說，這些不同理解是“一國兩制”不同形態的反映。眾所周知，“一國兩制”最早是針對台灣問題提出來的構想，而當解決歷史遺留的香港問題和澳門問題提上議程後，“一國兩制”首先運用到香港、澳門問題的處理，並成為中國政府處理港澳事務的基本方針，也是一項基本國策。當對香港和澳門實行的“一國兩制”方針、政策以法律的形式固定下來時，“一國兩制”又實現了法律化。今天，我們談的“一國兩制”，實際上表現為兩種不同的形態：一種是針對台灣而言，仍屬政策主張形態，是推進祖國統一的基本國策，也是國家三十多年來解決台灣問題的大政方針和追求的目標；另一種是針對港澳而言，屬法律制度形態，它已經跨越了構想和制度政策階段，通過港澳兩部基本法的制定，上升到國家對香港、澳門實施管理的法律制度。有着不同形態的“一國兩制”，作為中國特色社會主義理論體系的重要組成部分，其本身又是一個科學的理論體系。對此，有人不以為然，認為“一國兩制”在最初只是一種構想，後來也只是一個方針、政策，並不是甚麽理論，更談不上是一個理論體系。這種看法並不正確。首先，任何科學構想的提出，任何方針、政策的制定，其背後都是以科學理論為依據、為支撐的，“一國兩制”的提出同樣如此。沒有科學理論為依據和支撐的構想、方針、政策，只能是主觀幻想，最終在實際中也行不通。其次，構想提出以及方針、政策制定後，要人們理解和貫徹執行，必須從理論上加以闡述，加以宣傳。這樣，構想、方針和政策就轉化為理論，並在轉化過程中使構想、方針和政策日趨完善。最後，完善了的構想、方針、政策，仍需要理論進一步加以闡述和宣傳，於是構想、方針、政策與理論之間就形成了不斷地以實踐為基礎的認識鏈，形成不斷發展的良性循環體。可見，構想以及方針、政策同理論的關係，並不是對立、分割的關係，而是相互依存、相互促進、相互轉化的關係。那種以“一國兩制”僅是構想、方針或政策的理由來否定它同時是科學理論，顯然是站不住腳的，顯然是論者對理論的認識陷入了誤區。2所謂理論，通俗的理解就是“人們由實踐概括出來的關於自然界和社會的知識的有系統的結論。”3真正的理論是在社會實踐的基礎上產生並經過社會實踐的檢驗，並被證明是正確的。毛澤東曾經說過：“真正的理論在世界上只有一種，就是從客觀實際抽出來又在客觀實際中得到了證明的理論，沒有任何別澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@GK@
“一國兩制”概念完整性的多維解析的東西可以稱得起我們所講的理論。”4作為鄧小平理論重要組成部分的“一國兩制”理論，在最初提出之時，雖以一種構想的形態出現，但它並非憑空想像，其提出正是實事求是這一理論精髓的產物，是中國政府根據當時國際上的形勢、中國所處的發展歷史階段，以及台灣、香港、澳門的特殊情況所提出來的用於實現國家和平統一的一種構想。因此，“一國兩制”構想的理論依據是辯證唯物主義和歷史唯物主義的世界觀和方法論，是中國共產黨堅持解放思想、實事求是的思想路綫，把馬克思主義的普遍真理與解決台灣問題、香港問題、澳門問題的具體實踐相結合的產物。對此，鄧小平曾有過專門的說明，他說，“如果‘一國兩制’的構想是一個對國際上有意義的想法的話，那要歸功於馬克思主義的唯物辯證主義和歷史唯物主義，用毛澤東的話來講就是實事求是。”5“一國兩制”構想的提出不僅有理論依據，其逐步向方針、政策的轉化，以至後來實現法律化，也一直沒有離開實事求是這一理論精髓的指導。在這一過程中，“一國兩制”的理論也逐步形成並豐富。到後來港澳兩個特別行政區相繼成立，“一國兩制”便成為生動的實踐了。如今，香港和澳門兩個特別行政區在“一國兩制”理論指導下全面踐行“一國兩制”方針，這既深化了“一國兩制”的實踐，又進一步豐富和發展了“一國兩制”理論。“一國兩制”不僅屬於一種理論，而且屬於一種科學理論體系。評判一種理論是否屬於科學理論體系，主要標準有三條。一是看它是否有一個特定的研究對象，並且科學地揭示了所論對象的本質及其運動規律；二是看它提出的一系列論斷與觀點，彼此之間是否具有內在的邏輯聯繫；三是看它的主要論斷與觀點是否經得起實踐的檢驗，能夠成為人們有效地改造、保護和優化自然或社會的理論指導。6根據上述三條標準，“一國兩制”理論無疑是一種科學理論體系：首先，“一國兩制”理論正是以“一國兩制”這一嶄新事物作為研究對象，它要揭示的正是如何在國家主體實行社會主義制度的同時，按照“一個國家，兩種制度”的方針，把實行資本主義制度的特殊地區管理好、建設好、發展好，並保持這些特殊地區的長期繁榮穩定，進而一同促進國家的發展。其次，“一國兩制”理論的主要內容具有內在聯繫。作為鄧小平理論的有機組成部分，“一國兩制”理論本身的內容十分豐富，概括起來，通常主要包括“一個國家”、“兩制並存”、“高度自治”、“當地人管理”、“長期不變”五個方面。“一國兩制”理論上述五個方面的主要內容並不是簡單的並列，更不是彼此之間毫無關係的，而是相互之間有着內在的邏輯聯繫，進而構成一個有機整體。其中，“一個國家”是“一國兩制”理論的核心。“兩制並存”正是以“一個國家”為前提和基礎的，離開了“一個國家”這個前提和基礎，“兩制並存”也就不復存在。不僅如此，兩制之間也不是等量齊觀，內地的社會主義制度是主體，它的存在和發展，又是“一個國家”存在和發展的決定因素，可以說是核心中的核心。至於“高度自治”、“當地人管理”、“長期不變”，都首先是在保障國家的主權、統一和領土完整的前提下才得以存在的，離開了“一個國家”這一根本條件，它們都將同樣不復存在。可見，是“一個國家”這個“一國兩制”理論的核心把“一國兩制”理論的其他內容有機地統一在一起。這個核心的存在和發展，決定着其他內容的存在和發展。當然，其他內容的存在和發展，也影響着“一個國家”這一核心的存在和發展。因此，“一國兩制”理論的各個方面內容是相互依存的一個有機整體，既缺一不可，又相互聯繫。7最後，“一國兩制”理論有效地指導着“一國兩制”的實踐，並取得舉世公認的成功。正是在“一國兩制”理論的指導下，香港和澳門順利回歸到祖國的懷抱，實現了平穩過渡，並走上了同祖國內地優勢互補、共同發展的寬廣道路。回歸後的香港和澳門實現了社會穩定、經濟發展、民生改善、民主進步，各項社會事業都取得了長足進步。香港和澳門成功實踐“一國兩制”的成就和經驗，既證明了“一國兩制”理論行之有效，且有着強大的生命力，又進一步豐富和發展了“一國兩制”理論。“一國兩制”理論既然是一種科學理論體系，就意味着它是一種系統化了的理論。作為一種系統化了的理論，要求我們必須把“一國兩制”作為一個完整的概念來加以認識和把握，因為系統化的基本涵義就是指同類事物按一定的關係組成的整體。“一國兩制”科學理論的系統性，決定了作為“一國兩制”理論組成的各個部分，既不可或缺，又相互聯繫。這其中，“一國”既是前提和基礎，又和“兩制”緊密相連，密不可分，進而共同構成“一國兩制”這一概念的完整性。@GL@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)二、“一國兩制”開創事業的共同性“一國兩制”最初作為和平解決台灣問題的構想，由鄧小平創造性地提出。後來，“一國兩制”構想用於解決歷史遺留的香港問題和澳門問題時，鄧小平又親自領導制定對香港、澳門的一系列基本方針政策，這同樣具有開創性，它充分體現出“一國兩制”的鮮明中國特色性。對此，鄧小平有過精闢論述，他說：“我們的社會主義制度是有中國特色的社會主義制度，這個特色，很重要的一個內容就是對香港、澳門、台灣問題的處理，就是‘一國兩制’。這是個新事物。”8“一國兩制”作為一項開創性的事業，目前已在香港和澳門兩個特別行政區有序推進。然而，這決不意味着“一國兩制”事業僅僅是香港和澳門兩個特別行政區的事情。“一國兩制”事業應是香港特別行政區、澳門特別行政區和祖國內地共同發展繁榮的事業。早在慶祝澳門回歸祖國五週年大會上，時任國家主席胡錦濤便指出：“在國家主體實行社會主義制度的同時，按照‘一國兩制’方針把實行資本主義制度的香港、澳門兩個特別行政區管理好、建設好、發展好，保持香港、澳門長期繁榮穩定，是中央政府治國理政面臨的嶄新課題，同樣也是香港、澳門兩個特別行政區政府面臨的嶄新課題。因此，無論是中央政府還是兩個特別行政區政府，以及廣大香港同胞、澳門同胞，都需要在貫徹‘一國兩制’的實踐中積極探索，不斷前進。”9這段話清楚表明，“一國兩制”方針的貫徹落實絕不僅是香港和澳門兩個特別行政區的事情，中央政府同樣負有重大的歷史使命。“一國兩制”開創事業的共同性，意味着“一國兩制”方針政策的貫徹落實進程中，既包括了中央為體現國家主權而行使的憲制權力，以及應承擔的憲制責任，同時也包括了香港、澳門特別行政區為保持長期繁榮穩定而行使高度自治權，以及應承擔維護國家主權、安全和利益等憲制責任。中央享有的權力和承擔的憲制責任，以及特別行政區享有的高度自治權和承擔的憲制責任，都是作為“一國兩制”方針制度載體的特別行政區制度的有機組成部分，兩者互為依存，缺一不可。我們在論述“一國兩制”這一概念，涉及權力的行使時，就不能只講特別行政區的高度自治權，不講中央的權力。當然，也不能只講中央的權力，不講特別行政區的高度自治權。更不能將中央的權力和特別行政區的高度自治權對立起來。正確的做法應該是將中央的權力與特別行政區的高度自治權有機統一到“一國兩制”這一完整概念之中。不僅如此，由於中國單一制的國家結構形式，理解中央的權力和特別行政區的高度自治權的相互關係時，還必須注意到，特別行政區的高度自治權並不是其本身所固有的，而是來源於中央的授權，港澳兩部基本法對此作了明確的規定。中央授予特別行政區多少權，特別行政區就有多少權，沒有明確的，根據基本法的相關規定，中央還可以授予，不存在所謂“剩餘權力”問題。10明確這一點，對於準確把握“一國兩制”概念的完整性同樣至關重要。事實上，香港、澳門兩個特別行政區自成立以來所取得的發展成就，既是特別行政區行政長官和特區政府團結帶領香港、澳門社會各界共同努力的結果，也是與中央和祖國內地的大力支持分不開的。一方面，中央政府堅定不移地貫徹“一國兩制”、“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治的方針，嚴格按照基本法辦事，不干預特別行政區自治範圍內的事務，全力支持特別行政區行政長官和特區政府依法施政。另一方面，特別行政區依法行使高度自治權，正確處理中央與特別行政區的關係，堅決維護中央依法享有的權力，對中央負責管理的事務予以密切配合，嚴格依照基本法和法律規定的權限行使行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，充分保障香港、澳門居民依法享有的廣泛自由和權利，充分調動香港、澳門社會各界人士的積極性、主動性和創造性。中央和特別行政區在“一國兩制”實踐中的這種良性互動，正是“一國兩制”這一開創事業共同性的生動體現，也是“一國兩制”這一概念完整性的最好寫照。“一國兩制”開創事業的共同性，要求內地與特別行政區都要正確理解與處理中央與特別行政區的關係，這其中的核心又是正確理解與處理“一國”與“兩制”的關係，這也是保障港澳基本法得以順利實施的關鍵。在“一國兩制”的實踐中，要嚴格按照既有利於維護“一國”，又有利於實行“兩制”的要求辦事。為此，要把堅持“一國”原則與尊重“兩制”差異有機結合起來，並把“一國兩制”作為一個完整概念來理解，而不能把“一國”與“兩制”相互割裂甚至對立起來。總之，“一國兩制”開創事業的共同性，早已把香港和澳門特別行政區同偉大祖國結成不可分割的命運共同體、利益共同體和情感共同體。一個健康穩定的中央與特別行政區關係，不僅事關國家核心利益和特別行政區整體利益，也事關特別行政區居民福祉最大化，既要共同努力構建並維護，更要倍加珍惜和愛護，不容掉以輕心。11從中央來講，要繼@HC@
“一國兩制”概念完整性的多維解析續堅定不移地貫徹“一國兩制”、“港人治港”、“澳人治澳”和高度自治的方針，嚴格按基本法辦事，全力支持香港特別行政區和澳門特別行政區行政長官和特區政府依法施政。中央政府對香港和澳門採取的任何方針政策，都要以是否有利於維護國家主權、安全、發展利益，與保持特別行政區長期繁榮穩定，是否有利於增進香港和澳門全體市民福祉，是否有利於推進香港和澳門與國家共同發展作為基本原則和最高判斷標準。從特別行政區來講，則要充分尊重國家主體實行的社會主義制度，特別是尊重國家實行的政治體制，尊重內地的司法制度。特別行政區居民要深入瞭解國情，充分認識到中國共產黨在國家中的領導地位、中國特色社會主義制度的確立，是歷史和人民的選擇；充分認識到中國共產黨有能力領導人民逐步解決國家現存的各種突出問題。中共十八屆三中全會確立了全面深化改革的宏偉藍圖和目標，隨着改革的全面深化，國家的發展將會步入一個新的階段。屆時，香港和澳門特別行政區不僅將從祖國內地的快速發展中獲取源源不竭的發展動力和越來越多的發展機遇，並在國際上分享偉大祖國的尊榮和榮耀，也會為國家的發展作出自己獨特的重要貢獻。三、“一國兩制”實踐主體的全面性“一國兩制”這一開創事業的共同性，實際上也意味着“一國兩制”實踐主體的全面性。香港、澳門回歸之日起，“一國兩制”方針便全面付諸實踐。作為一項嶄新的共同事業，“一國兩制”既是為了有效解決歷史遺留的香港問題、澳門問題，以實現國家的統一，同時它也是中華民族偉大復興事業的重要組成部分。因而，“一國兩制”事業對於全體中華兒女來說，是一項具有全局性、長遠性的國家大事、民族大事。它不僅事關香港、澳門特別行政區的繁榮穩定、長治久安和居民福祉，也事關祖國和平統一大業和民族偉大復興事業。正確實踐“一國兩制”，不僅香港、澳門特別行政區首當其衝、責無旁貸，全國各族人民也都休戚與共、利益攸關，亦即同屬命運共同體和利益共同體的相關方。故此，實踐“一國兩制”，作為中華兒女，無論身處香港、澳門特別行政區，還是居於內地，大家都有份有責，都不是旁觀者，都是“一國兩制”事業的實踐主體。12“一國兩制”實踐主體的全面性，從體現“一國兩制”方針法律化的港澳兩部基本法的法律屬性上也可得到有力驗證。港澳兩部基本法是全國人大以憲法為依據，以“一國兩制”方針為指導，在港澳同胞廣泛參與下制定的全國性法律，體現了包括港澳同胞在內的全國各族人民的共同意志，是包括港澳同胞在內的全體中國人民集體智慧的結晶，是各方面都要一體遵循的行為規範。不僅香港、澳門特別行政區的人們要切實遵守，內地的人們同樣要嚴格遵守。對此，時任國家主席江澤民在澳門特別行政區成立一週年慶祝大會上的講話作了明確闡述：“中央政府各部門、各地方以及全國各族人民都要維護基本法，遵守基本法。基本法規定了在特別行政區實行的基本政治制度、經濟制度和社會制度，規定了中央與特別行政區的關係，規定了特別行政區居民的權利和自由，其法律地位高於特別行政區的其他所有法律。澳門各界人士應當自覺地以基本法作為自己的行為規範。”13上述講話雖是針對澳門的，但其精神同樣適用於香港。因此，無論是特別行政區的居民，還是內地的居民，都有義務和責任維護並遵守基本法，並嚴格按照基本法的規定來貫徹落實“一國兩制”方針，共同推進“一國兩制”事業。事實上，港澳兩部基本法不僅直接規定了特別行政區居民以及在特別行政區的其他人有遵守特別行政區實行的法律的義務，而且明確規定了中央政府所屬各部門、各省、自治區、直轄市均不得干預特別行政區依照基本法自行管理的事務，中央各部門、各省、自治區、直轄市在特別行政區設立的一切機構及其人員均須遵守特別行政區的法律。在這裏，遵守特別行政區實行的法律，首先就體現為要嚴格遵守基本法的規定，切實維護基本法的權威和尊嚴。在這一點上，對特別行政區的居民和對內地的居民是一視同仁的。這既體現出“一國兩制”實踐主體的全面性，也是“一國兩制”這一概念完整性的內在要求。無論是內地居民還是港澳地區的居民，在踐行“一國兩制”的偉大實踐中都有責任和義務尊重與維護基本法的權威。要切實尊重與維護基本法的權威，首先要信仰基本法。因為一個人只有信仰基本法，才會從內心自覺地認同、遵守並維護基本法，才能把基本法的規定內容落到實處，才能真正將維護國家主權、安全和發展利益，與保障特別行政區長期繁榮穩定有機統一起來。不論是特區的機關以及居民，還是內地的機關及居民，都要嚴格按照基本法辦事。任何人的言行都要有利於基本法的實施，並處處尊重與維護基本法的尊嚴，不說任何有損基本法權威的話，不做任何有損基@HD@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)本法尊嚴的事。特別是在理解基本法條文內容時，要尊重條文的字面涵義，不能隨便任意解讀，更不能故意歪曲基本法的條文內容。要在遵循文義解釋這一最基本的解釋方法基礎上，善於運用立法原意等解釋方法，準確理解與解釋基本法。在對基本法的條文運用多種解釋方法後，仍有多種解釋時，要善於將具體條文的內容與立法目的有機統一起來，特別是要善於將維護國家主權、安全和發展利益，與保持特別行政區長期繁榮穩定二者統一起來的這一最根本的立法目的來作為判斷標準。凡是有利於維護國家主權、安全和發展利益，保障特別行政區長期繁榮穩定的，便是要選擇的最佳解釋。要切實尊重與維護基本法的權威，關鍵在於嚴格執行基本法。基本法制定出來，就是要用來確保香港和澳門的順利回歸以及保持回歸後的香港和澳門實現長期繁榮穩定。在憲制的意義上，特別行政區發展的十多年歷程，就是基本法全面實施的歷程。基本法的全面實施，使得基本法的權威得到了尊重與維護，香港特別行政區和澳門特別行政區十多年的建設發展也獲得了極其重要、無可替代的制度保障。也由於這一保障，特別行政區建設發展過程中的種種困難，方得迎刃而解，或者得以大大紓緩。正是由於有了基本法這一堅強穩固的法治基石，“一國兩制”、“港人治港”、“澳人治澳”和高度自治的原則得以充分彰顯和落實。對於這樣有利促進和保障特別行政區健康發展的基本法，沒有任何理由不去嚴格執行，更沒有任何理由不去尊重與維護它的權威。無論是特別行政區還是內地的機關及居民，都要嚴格遵守基本法，處處維護基本法，自覺以基本法規範各自的行為，絕不能在基本法的規定之外去另搞一套。如果那樣的話，基本法的實施就會走樣，基本法的權威就會受到損害，特別行政區的建設發展最終也會遭遇波折，“一國兩制”事業也會受到影響。四、“一國兩制”根本宗旨的統一性中共十八大報告在總結“一國兩制”實踐經驗的基礎上，明確指出：“中央政府對香港、澳門實行的各項方針政策，根本宗旨是維護國家主權、安全、發展利益，保持香港、澳門長期繁榮穩定。”時任國家主席胡錦濤出席慶祝香港回歸祖國十五週年大會發表的講話，把“維護國家主權、安全、發展利益，保持香港長期繁榮穩定”表述為“一國兩制”方針的核心要求和基本目標，意旨與此相同。14上述論斷充分表明，作為“一國兩制”根本宗旨的兩個方面——維護國家主權、安全、發展利益與保持香港、澳門長期繁榮穩定是有機統一的，它們實際上正是“一國兩制”概念完整性的真實反映。從根本上來說，國家的利益和特別行政區的利益是一致的。國家好，特別行政區好，特別行政區好，國家更好。如果國家的主權、安全、發展利益得不到保障，甚至受到損害，那香港、澳門的長期繁榮穩定也會告吹，根本無從談起。對此，鄧小平的見解是：“試想，中國要是改變了社會主義制度，改變了中國共產黨領導下的具有中國特色的社會主義制度，香港會是怎樣？香港的繁榮和穩定也會吹的。”15鄧小平的上述見解當然也適用於澳門。從“一國兩制”方針孕育、成熟並用於指導香港問題解決的全過程來看，中國政府堅持的原則立場始終包含兩個方面：一是香港的主權問題不容討論，1997年中國政府必須對香港恢復行使主權；二是中國政府會考慮到香港的歷史和現實情況，實行特殊的政策，以保持香港的平穩過渡和長期繁榮穩定。中國政府處理澳門問題的基本立場與處理香港問題的基本立場是一致的，有關的方針政策也是大同小異。中國政府對香港問題和澳門問題所持原則立場的上述兩個方面的內容，不僅體現了中國政府處理港澳問題的一貫立場和原則，而且正好說明中央政府對香港、澳門實行的各項方針政策的根本宗旨，就是要將維護國家主權、安全、發展利益，與保持香港、澳門的長期繁榮穩定完整地結合起來。我們在“一國兩制”實踐過程中遇到的問題複雜多樣，處理問題的思路和方式也不盡相同，但萬變不離其宗，從根本上說，都是為了這兩個方面。也只有兼顧了這兩個方面，才能準確把握“一國兩制”方針的核心要求和基本目標，才能正確理解“一國兩制”概念的完整性。需要強調的是，維護國家主權、安全、發展利益，保持特別行政區長期繁榮穩定這個根本宗旨，歸根結底是由特別行政區是中央下轄的地方行政區域的法律地位所決定的，也是由特別行政區的發展是國家發展重要組成部分的性質所決定了的。中國政府對香港和澳門恢復行使主權，其實質就是恢復行使管治香港和澳門的權力。這裏的管治，就是國家主權在對內方面的表現，它不僅僅是管轄的權力，而且還包括以何種方式進行管轄的權力。與中國政府恢復對香港和澳門恢復行使主權相適應，香港和澳門作為國家的特別行政區，當然負有維護國家主權、安全、發展利益的@HE@
“一國兩制”概念完整性的多維解析@HF@憲制性義務，這是不言而喻、理所當然的。在這一點上，香港和澳門特別行政區同內地一樣，沒有任何特別的不同之處。《中華人民共和國憲法》第52條明確規定中華人民共和國公民有維護國家統一和全國各民族團結的義務。香港和澳門特別行政區作為中華人民共和國不可分離的部分，當然適用憲法的上述規定內容，當然負有不可推卸的維護國家統一和領土完整的責任。實際上，港澳兩部基本法對此也有明確的規定。一方面，港澳兩部基本法的序言第二段一開始就指出，國家對香港和澳門實行“一個國家，兩種制度”的方針，其目的之一就是為了維護國家的統一和領土完整；另一方面，兩部基本法的第一條都開宗明義地指出，香港和澳門特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。這些規定內容充分表明，香港和澳門特別行政區負有維護國家統一和領土完整的憲制性義務。至於維護國家安全同樣是香港和澳門特別行政區的憲制性義務，這也是維護國家統一和領土完整這一憲制性義務的應有之義。對此，港澳兩部基本法各自的第23條都明確規定，特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府以及竊取國家機密的行為，禁止任何外國的政治性組織或團體在特別行政區進行政治活動，禁止特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。維護國家發展利益也是捍衛國家主權的必然要求，一個國家如果不能發展，積貧積弱的話，必然會引致他國的干涉甚至侵略，最終主權也得不到保障，對此，新中國之前的歷朝歷代中國政府深有體會。因此，回歸後的香港和澳門作為中央人民政府下轄的地方行政區域，既要通過自身的發展謀求自己的長遠利益和整體利益，也要維護國家的發展利益。事實上，香港和澳門回歸後，其發展便融入了國家發展戰略的宏圖規劃中。國家在制定“十二五規劃”時，將港澳的發展納入國家發展的規劃中，進一步明確了港澳在國家發展全局中的地位和作用，並把粵港澳區域合作作為一項重要內容，這既體現了中央對特別行政區的關心和支持，也為特別行政區的發展創造了新的機遇和條件。總之，香港和澳門回歸後，廣大港澳同胞與中國其他地方的人民群眾一樣，都是國家的主人，都是國家的建設者。保持港澳的長期繁榮穩定，是港澳同胞的根本利益所在，也是國家的根本利益所在；維護國家主權、安全、發展利益，是國家根本利益所在，也是港澳同胞的根本利益所在。在維護國家主權和領土完整的基礎上，港澳特別行政區通過運用基本法賦予的高度自治權，制定符合港澳地區的發展戰略，並將港澳的發展戰略置於國家的發展戰略之中，且成為國家發展戰略的一部分，既謀求港澳自身的長遠發展，又為國家的總體發展作出自己獨特的貢獻。回顧港澳回歸祖國十多年的不平凡歷程，給我們的一個重要啟示就是必須深刻領會中央對港澳基本政策的根本宗旨。新中國成立以來，雖然不同時期中央對港澳工作的重點有所不同，具體的一些措施也會有所不同，但有關基本立場、方針政策在出發點和落腳點上都是一樣的，那就是，中央政府制定的涉及港澳的一系列政策，採取的涉及港澳的各項重大舉措，無論是政治法律、經濟民生還是社會生活方面的，都是旨在維護國家的主權、安全、發展利益，保持港澳的長期繁榮穩定。這一點，過去如此，現在如此，將來還是如此。正如時任國家主席胡錦濤在慶祝澳門回歸祖國十週年大會暨澳門特別行政區第三屆政府就職典禮上的講話中所說的那樣：“中央政府對香港、澳門採取的任何方針政策措施，都會始終堅持有利於促進香港、澳門長期繁榮穩定，有利於增進香港、澳門全體市民福祉，有利於推進香港、澳門和國家共同發展的原則。”其中的意旨也就在於香港、澳門的發展與國家的發展的有機統一，這實際上也正是“一國兩制”根本宗旨的兩個方面內容相統一的典型體現。五、結語“一國兩制”作為一個完整的概念，應把它作為一個整體來看，這是全面準確理解和貫徹“一國兩制”方針的關鍵。這其中，最為核心的是要正確處理好“一國”與“兩制”的相互關係，把堅持“一國”原則與尊重“兩制”差異、維護中央權力和保障特別行政區高度自治權、發揮祖國內地堅強後盾作用和提高港澳自身競爭力有機地結合起來，任何時候都不能偏廢。無論是中央政府和內地民眾，還是香港、澳門兩個特別行政區政府和社會各界人士，都是“一國兩制”事業的實踐主體，都要維護國家主權、安全、發展利益，不能做有損於國家主權、安全、發展利益的事情，都要相互尊重對方所實行的社會制度，包括意識形態方面的某些差異。通過求“一國”之大同，存“兩制”之大異，將特區的發展與國家的發展緊密結合起來，促進中央與特區關係的健康發展，進而實現國家主權、安全、發展利益的維護與特別行政區長期繁榮穩定的保持這兩者之間的有機統一。
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)註釋：1胡錦濤：《在慶祝澳門回歸祖國五週年大會暨澳門特別行政區第二屆政府就職典禮上的講話》，載於楊允中主編：《中華人民共和國澳門特別行政區憲政法律文獻滙編》(增訂版)，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2010年，第226頁。2榮開明、劉寶三：《鄧小平“一國兩制”理論新探》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2011年，第8-9頁。3見《現代漢語詞典》(第五版)，北京：商務印書館，2005年，第835-836頁。4見《毛澤東選集》(合訂本)，北京：人民出版社，1964年，第775頁。5見《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1993年，第101頁。6李鴻烈：《對待科學體系應有科學的評判標準》，載於《中國特色社會主義研究》，1996年第5期。7同註2，第181頁。8同註5，第218頁。9同註1。10吳邦國：《深入實施香港特別行政區基本法，把“一國兩制”偉大實踐推向前進──在紀念中華人民只和國香港特別行政區基本法實施十週年座談會上的講話》，載於楊允中主編：《中華人民共和國澳門特別行政區憲政法律文獻滙編》(增訂版)，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2010年，第235頁。11楊允中：《中央與特區關係的協調發展是正確實踐“一國兩制”的核心課題》，載於《紀念澳門基本法實施十週年文集》，北京：中國民主法制出版社，2010年，第86頁。12楊允中：《我的“一國兩制”觀》(增訂版)，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2012年，第23頁。13江澤民：《在中華人民共和國澳門特別行政區成立一週年慶祝大會上的講話》，載於楊允中主編：《中華人民共和國澳門特別行政區憲政法律文獻滙編》(增訂版)，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2010年，第221頁。14《十八大報告輔導讀本》，北京：人民出版社，2012年，第339頁。15同註5，第218頁。@HG@
澳門特別行政區政府十四年施政述評姬朝遠澳門特區成立以來，在中央的大力支持下，澳門特區政府結合澳門經濟社會實際情況，開拓性地實踐“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治，使澳門特區面貌發生了天翻地覆的變化。這裏，謹通過對澳門特區回歸以來施政報告的回顧，試圖在對施政報告的回顧和對比中，以現代政府職能理論為基本視角，圍繞經濟建設、民生及社會建設、政府行政質素提升三個方面對澳門特別行政區政府十餘年來的工作予以簡要評析。一、現代政府職能理論考察政府工作報告，一個最基本的標準，政府應該承擔甚麼樣的職責。現代行政權力的職能受到三個方面的限定，首先要體現近代啟蒙運動以來，各種民主學說的限定。也就是說，現代政府權力的運作必須體現當代政治文明的最新取向；其次要體現憲政的基本要求，也就是各國憲法對捍衛人權的聲明、公民基本權利的確認和基本價值的追求；第三，要體現公共行政的基本方向。也就是說政府行政職能的確認和發揮必須體現出時代的特徵。(一)近代啟蒙思想關於政府職責的闡釋英國唯物主義哲學家和政治思想家霍布斯認為，在國家成立以前，人類生活在一種自然狀態中。在自然狀態下，人們具有同等的自然權利，不僅是平等的，而且每個人又都是自由的，但人們趨利避害的利己本性，這種自由又平等的狀態就充滿了戰爭。因此，人們通過自然法的規誡作為行動指南，走出戰爭狀態，成立國家。也就是說，為了擺脫自然狀態的紛爭，人們成立了政府，獻出了自然權利。此外，近代資產階級啟蒙思想家們關於天賦人權理論、人權理論、人民主權理論、三權分立理論等的論述都概括揭示了當代政府的時代使命，公權力的產生就是人類追求自由和秩序的產物，政府的使命就是為民眾服務。當代民主政治要求任何公權力的運作必須以民生保障和公民福祉的不斷提升為依歸。美國的《獨立宣言》提出，人民是主權者，政府的一切權力來自人民，政府應服從人民意志，為人民幸福和保障人民權利而存在。如果一旦政府不履行職責，侵犯人民的權利，人民就有權起來革命改變或推翻它。通過給付行政改善民生、保障居民基本權利的實現是當代政府的主要使命，也是社會和政府得以和諧相處、社會穩定的重要前提，更是政府合法性來源之一。(二)基本權利理論對政府運作的概括限定憲法典或者憲法性文件關於居民基本權利的確認是政府工作的根本出發點。當然這種基本權利的確認、捍衛人權的聲明不僅是針對行政權的，同時也是對立法權和司法權的行使的限定。《澳門基本法》確認了澳門居民廣泛的權利。第一，平等權：法律面前人人平等，不因國籍、血統、種族、性別、語言、宗教、政治或思想信仰、文化程度、經濟狀況或社會條件而受到歧視。第二，政治權利：永久性居民依法享有選舉權和被選舉權；居民享有言論、新聞、出版的自由，結社，集會、遊行、示威的自由，組織和參加工會、罷工的權利和自由；澳門居民有權對行政部門和行政人員的行為向法院提起訴訟。第三，人身權利：人身自由不受侵犯；澳門居民不受任意或非法的逮捕、拘留、監禁；對任意或非法的拘留、監禁，居民有權向法院申請頒發人身保護令；禁止非法搜查居民的身體、剝奪或者限制居民的人身自由；禁止對居民施行酷刑或予以非人道的對待；人格尊嚴不受侵澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@HH@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)犯；禁止用任何方法對居民進行侮辱、誹謗和誣告陷害；澳門居民享有個人的名譽權、私人生活和家庭生活的隱私權；住宅和其他房屋不受侵犯；禁止任意或非法搜查、侵入居民的住宅和其他房屋；通訊自由和通訊秘密受法律保護；除因公共安全和追查刑事犯罪的需要，由有關機關依照法律規定對通訊進行檢查外，任何部門或個人不得以任何理由侵犯居民的通訊自由和通訊秘密；澳門居民有在澳門特別行政區境內遷徙的自由，有移居其他國家和地區的自由；澳門居民有旅行和出入境的自由，有依照法律取得各種旅行證件的權利；有效旅行證件持有人，除非受到法律制止，可自由離開澳門特別行政區，無需特別批准。第四，社會權利：澳門居民有宗教信仰的自由，有公開傳教和舉行、參加宗教活動的自由；澳門居民有選擇職業和工作的自由；澳門居民有從事教育、學術研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由；澳門居民的婚姻自由、成立家庭和自願生育的權利受法律保護。第五，獲得救濟權：澳門居民有依法享受社會福利的權利；勞工的福利待遇和退休保障受法律保護。第六，罪刑法定：澳門居民在被指控犯罪時，享有盡早接受法院審判的權利，在法院判罪之前均假定無罪；澳門居民有權訴諸法律，向法院提起訴訟，得到律師的幫助以保護自己的合法權益，以及獲得司法補救。等等。澳門居民權利體系為澳門特區公權力的運作確立了基本的目標和界限：公權力的運作不僅不能構成對居民基本權利的侵犯，而且要為居民權利的實現提供充分保障。(三)公共行政理論對行政職能的釐定根據國內外行政法學者的研究成果，我們可以把世界各國行政疆域的歷史變遷形象地分為四個階段：絕對國家階段(17-18世紀)、自由國家階段(19世紀)、全能國家階段(20世紀)、有限國家階段(20世紀中期以後)。二次大戰後，國家職能發生重大轉變，積極主動提供人民最大的服務和照顧，以滿足人民各項生活所需，成為國家責無旁貸的任務。現代法治國家，給付行政的地位大大提升，且種類繁多。包括社會救助、社會保險(如全民保健、勞保、學生保險、失業保險等)；公用事業(如水電交通事業等)；公共設施(如道路、橋樑、公園等)；文化建設(如圖書館、美術館、文化藝術中心等)；環境保護(如道路清理、垃圾清運、污染防治等)、經濟輔助(如中小企業的貸款等)、行政指導(如進出口的指導、對外投資指導)。1例如在英國，社會救濟的範圍非常廣泛，主要解決的是人的基本生存問題，即所有與人的基本生存有關的領域，只要是英國公民，即享有法律上的生存權利，並可以由此要求政府給予必要的生存所需要的一切，具體包括：住房、醫療、教育、公正、飲食等。2關於當代公共行政的具體職能，北京大學教授、著名法學家姜明安在其主編的《行政法與行政訴訟法》中認為：現代行政不僅要履行其傳統的社會管理職能，而且又增加了新的領域：○1干預經濟，對經濟活動進行規制；○2調控國內國際貿易、管理國內國際金融；○3舉辦社會福利和社會保險；○4管理教育、文化和醫療衛生；○5保護知識產權；○6保護、開發和利用資源；○7控制環境污染和改善人類生活、生態環境；○8監控產品質量和保護消費者權益；○9管理城市規劃和鄉鎮建設；○10直接組織大型工程建設和經營、管理國有企業；等等。上述三種理論不僅是當代世界各國政府行政的基本理論，也為我們考察澳門特區成立以來的政府工作提供了基本的評判標準。二、對特區政府十四年施政的階段回顧根據澳門特區成立以來的十四份行政長官施政報告，可以把特區政府施政歷程分為三個時期，固本培元時期(2000-2002年)、探索發展時期(2003-2009年)、融合發展時期(2010年至今)。(一)固本培元時期(2000-2002年)2000年行政長官首份施政報告確定了“固本培元，穩健發展”的政府政策。經濟方面，總體上還未完全走出調整期，工商企業的經營存在着多方面的困難，失業現象未見改善，內部消費仍然疲弱；社會方面，歷經回歸祖國這一重大事件，澳門社會需要時間積累能量，恢復元氣，重新確定前進的起點；政制方面，新型政制體制的確立，人們的心態、政治思維和管治理念等方面，需要調整和適應。圍繞“固本培元，穩健發展”政策目標，2000、2001及2002年，連續三年政府推出了一系列涉及經濟、社會、政府運作等方面的措施，主要包括：1.改善投資環境，發展傳統產業回歸前，澳門的治安狀況較為嚴峻，相當部分的外來投資者和旅客對澳門裹足不前，既影響了經濟的發展，亦打擊了市民對前途的信心。新成立的特區政府必須通過市場環境的整治和優化來推動經濟復甦。@HI@
澳門特別行政區政府十四年施政述評第一，全面改善營商環境，提升投資吸引力。在硬環境方面，透過基建工程，推動環境保護、改善投資硬環境。例如，着手興建第三條澳氹大橋和重整關閘邊檢站的可行性研究、啟動舊區規劃、增強澳門國際機場的競爭力、推動本地區資訊與電訊服務之發展、推廣電子商貿等舉措。在軟環境方面，積極完善各種制度，循法治路徑營造公平有序的商業環境。例如，檢討和完善預算制度和徵稅制度，加強金融監管，防範金融風險；對稅務、外貿、金融、勞工及社會保障等方面的法律法規，修改完善；支持技術創新，推動產業轉型和升級；此外，透過組織架構的適當重整，逐步建立更有效率的治安管理系統，確保良好的社會投資治安環境。第二，採取多種舉措，發展傳統產業。例如，澳門博彩業正式引入競爭機制的同時，通過促進高質素的服務和旅遊產品的多元化、開展針對性的推廣、建立夥伴合作關係等措施，推動旅遊業的發展；對中小企業的經營、創業和再創業，提供用以提高技術和管理水平的培訓和跟進支援。推廣或協助實施國際標準的認可制度或基準，如國際標準組織(ISO)認證、國際認可的資訊科技專業資格考試中心、旅遊酒店業的職業技能認可基準等，促進中小企業和僱員競爭力的提升。第三，圍繞經貿往來，推動區域合作。除了加強傳統的對外經貿合作外，加強與鄰近地區，尤其是廣東西部地區、珠海和香港在旅遊、經貿以至出口加工等方面的合作，同時，逐步加強與內地其他省市的協作關係。截止2001年10月，已有32個國家、地區給予澳門特區護照免簽證的待遇。2001年7月“內地與澳門商貿聯委會”成立，正式啟動了中央政府與澳門特區之間的商貿聯絡機制。2.圍繞民生改善，提升社會質素這一階段民生保障和社會建設主要的政策包括：(1)減輕市民生活的負擔。例如，自2002年開始，因應經濟結構調整，特區政府每年採取一系列紓解民困的短期措施，2002年的措施包括：第一，減輕稅收負擔。第二，救濟弱勢群體。第三，促進就業。(2)創建社會保障體系。建立和完善以責任感為基礎的、高度專業化和合理化的現代醫療衛生體制；籌設疾病預防控制中心；透過培訓、交流和加強管理，造就一支優秀的醫療隊伍；加快檢討醫療投訴和監管機制。同時，政府與民間社團積極合作，充分利用福利資源，開展社會服務。(3)改善人居環境。主要是改善交通，處理各類城市環境問題。解決市民比較關注的噪音、城市清潔、食物檢疫問題。(4)推進社會建設。貫徹“一國兩制”方針，弘揚中華文化，培養市民愛國愛澳的情懷。同時保留和發揚多元文化，提升市民的文化素質。透過培訓教職人員、審訂及評核教學大綱、完善教育設施、發展特殊教育和終身教育等發展措施的加強，改進原有非高等教育制度。此外，積極作出相應配合，使內地的居民赴澳定居後，盡快融入澳門社會。3.完善政府機制，提升行政效率第一，完善政府架構。○1架構完善方面，組建海關、澳門基金會與澳門發展與合作基金會合並等。○2行政精簡架構。自2002年開始，全面展開政府架構的重大改革，落實各部門的架構重組。例如，全面實現“電子政府”，推行政府“一站式”服務。○3運作機制方面，優化水警稽查局組織架構；加強澳門監獄的管理，完善保安系統。加強與鄰近地區治安部門的聯繫和溝通，強化警民合作的機制。加速保安部隊人力和物質資源的優化。第二，完善行政監督機制。政府採取的舉措主要有：○1強化行政申訴機制。○2透過審計署制度的落實，促使各行政機關加強節約、提高效率和效益。○3制定和完善必須的法律提案和法規，跟進現行法例的執行，完善法律體系。○4注重提高施政的透明度，加強與傳媒的溝通及對話，認真聽取社會對政府的意見和建議。第三，加強公務人員的培訓，完善相關的管理制度。澳門社會歷經兩年多“一國兩制”實踐，不僅結束了回歸前的混亂局面，而且呈現出欣欣向榮的歷史新局面。至此，特區政府順利實現了回歸初期確立的“固本培元”工作目標。(二)探索發展時期(2003-2009年)2002年博彩業開放、競爭機制的引入，2003年CEPA的簽署，特別是自由行政策的實施，使澳門特區經濟飛速的發展，與此同時，澳門特區政府在完成“固本培元”的既定目標後，步入改革探索階段。這一時期的主要施政方針就是在澳門特區政治、經濟、社會發展的各個領域，全面實施基本法，落實“一國兩制”。以2009年《維護國家安全法》的出台為主要標誌，澳門特別行政區回歸後的發展探索期結束。這一時期，除了繼續前階段的各項中國之外，施政報告主要涉及如下幾項工作：1.圍繞發展定位，促進經濟多元澳門特區的經濟發展定位：以博彩旅遊業為龍頭@HJ@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)的適度多元經濟。在完善博彩業法規，促進博彩業健康發展的同時，經濟適度多元的任務顯得非常重要。這對與澳門社會的產業結構、社會就業以至於社會的健康發展都具有重要意義。圍繞經濟多元化問題，除了繼續實施改善營商的軟硬環境、大力扶持中小企業等傳統措施外，在產業結構的優化、區域合作方面推出了一系列政策。在產業優化方面，主要措施包括：促進旅遊業向客源多元化、產品多元化和服務優質化方向發展；促進具潛質的服務業和新興產業的成長。大力支持會展業、文化產業，挖掘世界遺產的文化內涵。鼓勵中醫藥產業、環保產業、物流業等其他較新興的服務業的開拓；促進技術含量和附加值相對較高的工業發展，協助傳統產業的轉型升級；推進珠澳跨境工業區發展規劃，繼續引進有利於澳門工業升級和多元化的項目。在區域合作方面，政府的思路是：遠交近融、互補合作、共同發展。2003年，“澳珠跨境工業區”方案的批准、《內地與澳門關於更緊密的經貿關係安排》(CEPA)正式簽署，為澳門參與區域合作創造了良好的政策條件。為此，政府提出，要利用傳統優勢和政策支持，將澳門打造成“粵西地區商貿服務平台”、“國際華商聯絡與合作服務平台”、“中國與葡語國家的經貿合作服務平台”三大服務平台。2006年，CEPA補充協議二的簽署，所有澳門原產貨品的零關稅、服務貿易領域開放度的加強，為澳門企業、專業人才在內地這個寬廣的、充滿機遇的市場取得更大的發展空間，為產業多元化政策的落實提供了有力的支持，為區域合作的深化提供了有利條件。經過幾年來的努力，澳門城市品牌逐步建立、整體經濟實力明顯改善。與泛珠區域合作，粵澳、閩澳、渝澳等合作初見成效；與葡語國家、歐盟地區、東盟國家的交流合作和經貿往來得到發展。2.注重民生改善，培育公民社會回歸祖國和特別行政區的設立開啟了澳門結束過去、面向未來的歷史新紀元，澳門社會的發展需要在新的時代背景下，在歷史和現實面前做出新的發展定位。特區政府在這一發展的歷史時期進行了有益的探索。2000年施政報告指出：特區在促進經濟發展的同時，致力於個人和社會文化素質的提升。2001年施政報告提出要“建設一個不但在人與人、人與大自然和諧共處的社會”。2004年的施政報告第一次提出了“公平社會”的概念。2005年施政報告提出了“優質社會”的概念。2006年施政報告提出了“民本社會”，並指出，真正以民為本的社會，是一個以全體市民的自覺、自主、自強為根本，藉由公平的遊戲規則、科學的處事態度，在忍辱負重中拼搏不懈，在百尺竿頭中更進一步的社會，一個兼融本土居民和外來建設者的福祉，兼融當代人和下一代的福祉的社會。2007年施政報告專門提出了“和諧社會”的設想。2008年施政報告提出了“公民社會”目標，並指出：成熟的公民社會，意味着活躍的民間組織，更意味着理性開放、多元包容、共同價值、崇尚法治、民主參與、自尊自強、合作信任、相互監督、責任承擔等基本理念，已經得到廣泛認同。施政報告指出了澳門社會建設的三大基本價值：公平、共富、和諧。如何達致社會目標的實現？以民生的持續改善作為社會建設的切入點，是特區政府的基本做法。主要舉措包括完善教育體系、完善公共服務體系、加大財政救濟和輔助力度、強化人文建設，通過這些措施的實施，促進社會物質生活和精神生活同步提升。例如，在物質輔助方面，2002年的舉措包括：減收2003年全體就業市民25%的職業稅；減收每一工商、住戶2003年房屋稅500元，如本身應繳的房屋稅未達500元者則不需繳納；免納商戶招牌稅；免收所有營業稅；各酒樓、餐廳於2003年免納旅遊稅；額外增撥1,000萬元，對三類困難較大的弱勢家庭，即單親家庭、傷殘人士和長期病患者所屬家庭予以特別援助；在學生文教用品津貼方面，增加1,000萬元預算，以加大對貧困學生的援助力度；政府動用4億元，向沒有完成中學學業的失業人士、服務行業的失業人士、尚在待業的高等院校畢業生，額外提供4,000個較規範和較具針對性的培訓課程名額。等等。再如，在精神生活方面。政府十分注重基本法價值觀的培養和普及。通過普及基本法，在全社會樹立“愛國愛澳”的價值理念；通過社會保障制度的建立、對弱勢群體的關愛，大力弘揚傳統道德，提升社會的多元融合質素；通過教育改革，完善從基礎教育到高等教育、成人教育到持續教育的教育體系，不斷提升社會文化質素。3.全面推進改革，提升行政質素第一，啟動全方位深層次公共行政改革。這一時期，行政改革的特徵為：分散、不連貫的改革開始走向有系統的規範性改革邁進；例如，2007-2009年度公共行政改革路綫圖，提出跨年度的，落實改革項目的路綫圖和時間表。單一部門、單一範疇各自為政的改革開始走向跨部門、跨範疇的改革。如，2003年組成跨部門、跨範疇的專責小組來處理市民投訴事項，@HK@
澳門特別行政區政府十四年施政述評推動更多部門實現ISO品質管理體系。冷冰冰的、公事公辦的改革開始走向更加細緻入微，更加人性化的改革；某些工作範疇的改革，已經需要從被動等待市民上門的方式，提升到主動深入民間的方式。由工作執行層面深入到決策過程層面。例如，全面優化政策制訂和執行過程的跨部門合作。由對外服務層面，深入到內部管理層面。例如，加強各級官員履行職務的問責性。各司長辦公室設置專責的官員，負責協調現有建制內的諮詢機構。第二，完善公務員管理體制。強化公務員培訓，特別是注意到工作倫理培訓，全面培養公務員的服務人格。完善公務員制度，修訂公職法律制度、公務人員評核制度，完成一系列有關問責機制的法律法規。逐步建立健全公務員問責制度，同時注重對公務員的人性關懷。第三，完善社會服務機制。例如，推動“一站式”服務和“服務承諾”。籌建一站式民政綜合服務中心。把分區“市民服務中心”和進一步發展而成的“政府綜合服務大樓”，加速跨部門合作的優化進程，實現政府服務質量新的突破。(三)融合發展時期(2010年至今)《珠三角發展規劃綱要(2008-2020年)》(2009年1月)、《橫琴總體發展規劃》(2009年8月)、《十二五規劃(2011-2015年)》(2011年3月)、《粵澳合作框架協議》(2011年3月)一系列文件的出台標誌着澳門特區的經濟社會發展步入了與祖國內地，特別是珠三角融合發展的新階段。這一時期，澳門特區政府的主要工作內容包括：1.深化區域合作，促進產業優化升級關於區域合作，澳門特區政府主要政策包括：○1進與廣東特別是珠海的區域合作。在粵澳合作方面，促進粵澳的產業經貿合作、重點規劃協調、大型基建對接、社會民生互惠。推進會展等服務業的合作；完善並逐步落實共建優質生活圈等專項規劃；推進港珠澳大橋、軌道交通、機場等交通基建的區域對接；深化教育、文化、醫療衛生等社會民生領域的合作；在珠澳合作方面，提出了“珠澳同城化”發展目標，實現兩地基建對接、通關便利、產業合作、服務一體。完成橫琴島澳門大學新校區建設、促進“跨境工業區”向“跨境合作區”轉型升級。積極與粵方在橫琴共建獨具特色的合作產業園區。全力籌建橫琴粵澳合作中醫藥科技產業園。○2推進澳台合作。在澳台關係健康發展的基礎上，特區將充分利用澳門的優勢，推動兩地在經貿、旅遊、文化等領域取得新的合作成果，為台灣中小企和民眾，以及在台的澳門居民，提供服務。特區政府將繼續支持澳門高等教育機構在台取得學歷認可。進一步發揮民間的積極性，鼓勵澳台兩地企業、社團和民眾之間的交流互訪，增進兩地溝通瞭解，創造新的合作機遇。○3拓展與葡語系國家、東盟、歐盟的合作，促進區域的共同發展，並提升澳門的國際形象和競爭力。繼續深化中國與葡語國家經貿服務平台的角色，促進中國內地及澳門與葡語國家的經貿合作，為各方中小企的市場拓展、相互投資、聯合經營，提供優質中介服務。關於產業結構優化升級。政府採取的主要措施是：一方面要提升各個產業的市場競爭力，同時又協調各個產業之間的穩定和協調發展。在產業競爭力的提升方面：第一，在博彩旅遊業發展方面：大力防治病態賭博和問題賭博，致力推動負責任博彩；調整博彩委員會架構，由行政長官擔任主席；健全博彩業相關的法律法規，有效發揮博彩業帶動其他產業發展的主導作用。完善旅遊行業的法律法規、實現旅遊客源市場的多元化、增加多種綜合旅遊項目、爭取延長遊客留澳時間和增加消費；鞏固“誠信店”的品牌形象，執行消費者權益保障的相關法規，保障消費者的權益；加強口岸建設，便利通關；深化與國際郵政組織的合作與聯繫，提供更快、更便捷的郵政服務及拓展多元化業務。第二，培育新興產業方面：重點推動會展業、文化創意產業、中醫藥產業、商貿服務等產業發展。成立“文化產業委員會”，加強對文化創意產業的人才培養，打造文化創意產業基地。成立“會展業發展委員會”，推進澳門會展業的專業化和國際化。積極推進橫琴“中醫藥科技產業園”項目發展，建設符合國際巿場標準的中醫藥產業發展基地。第三，在中小企業輔助方面：堅持扶助和培育相結合的原則，在資金、人力、技術和資訊等方面加強援助中小企業，提升中小企業的競爭力。主要舉措包括：透過《中小企業援助計劃》、《中小企業信用保證計劃》、《中小企業專項信用保證計劃》、《企業融資貸款利息補貼》和“工商業發展基金”協助紓緩中小企業的營運壓力，提升企業的競爭力；此外，將設立的“環保與節能基金”會對中小型食肆排煙改善作出資助。繼續透過澳門高等院校、政府部門和相關團體開展的課程，針對不同行業的發展需要，對中小企業的人力資源作適切的培訓。協助本地企業的商品和產品拓展到內地巿場。第四，鼓勵不同行業逐步完善專業認證制度，持續提升各類職業培@HL@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)訓課程的質量。在各產業的協調發展方面：第一，繼續監察和調控博彩業發展速度，推動博彩業健康發展。與此同時，重點推動會展業、文化創意產業、中醫藥產業、商貿服務業的成長，持續扶助傳統工業的轉型和升級，努力形成符合本地實際的適度多元化的經濟結構。全力支持和鼓勵各產業創新技術和提升管理水平，以增強競爭力。第二，支持綜合旅遊以及相關產業的發展，尤其鼓勵業界強化非博彩元素。促進綜合旅遊關聯產業的成長和升級換代，帶動經濟適度多元。鞏固現有的客源，拓展國際客源市場；鼓勵興建經濟型的酒店，積極推廣優質旅遊、會議展覽活動與綜合性旅遊；透過區域合作，發展“一程多站＂旅遊綫路，推動旅遊產品的多元化。持續完善旅遊行業的法律法規，加強旅遊從業員的培訓。2.建立民生長效機制，全面推進社會建設第一，繼續關注民生改善。例如，2010年施政報告關於民生採取的措施就包括：興建新的離島綜合醫院、完善社區醫療服務網絡等等；在民政總署轄下設立食品安全中心，負責食品的綜合監督和組織協調工作。調整房屋稅和豁免2009年有關表演、展覽及任何性質娛樂項目入場券或觀眾票的印花稅。繼續實行現金分享計劃以及實施新一期的醫療券發放計劃。繼續發放敬老金。繼續對住宅單位的電費補貼；對低收入受僱人士作出經濟補貼；研究加大力度支持向符合資格的社屋輪候家團發放臨時住屋補貼的計劃；透過社會工作局，向有困難家庭發放經濟援助金，向三類弱勢家庭發放特別補助和特別生活津貼。等等。第二，建構教育、社保、醫療、住屋四大民生長效機制。例如，在人居環境的改善方面，2011年提出《澳門新城區總體規劃研究》草案、《舊區重整法律制度》進入立法程序、啟動《城市規劃法》及其配套法規的草擬工作、推進《土地法》的修法工作、開展《澳門陸路整體交通運輸政策構想(2010-2020)》的制定工作。在社會保障長效機制方面，2013年政府在頒佈的法律《社會保障制度》和《公積金個人賬戶》、行政法規《向公積金個人賬戶擁有人發放款項的程序》基礎上，起草法律《中央公積金制度》和行政法規《中央公積金制度供款的繳納及款項的投放及監管》。第三，提升社會文化品位。例如，2010年的施政舉措主要包括：加大對教育的投放；強調培養青少年愛國愛澳的核心價值觀和社會責任感，確保“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的偉大事業的薪火相傳。2012年施政報告提出了“加強人文建設”，並提出了具體措施：持續加強對高等教育的資源投入。與社會團體舉辦高校學生的義工活動，增進人文關懷；組織大學生到內地高校進行國情研習和語言學習，加強對中國歷史文化的認識，培養學生愛國愛澳的情懷。繼續推動澳門非物質文化遺產的保護和傳承。積極籌設“文化創意產業基金＂，加大力度打造本地文創產業。發揚多元包容精神，建設澳門和諧社會。3.深化行政改革，打造陽光政府2010年施政報告中，新一屆特區政府提出了“陽光政府”的建設目標，並進行了科學和大膽的嘗試。第一，提升隊伍質素。在廉政建設方面，政府將展開全方位的宣傳教育工作，加深市民對相關法律的認識。廉政公署將加強對公務人員廉潔操守的監察。完善“廉政公署人員紀律監察委員會”的職能。強化廉政公署行政申訴職能，全力協助提高公共部門運作的透明度、並鼓勵全體公務人員建立廉潔誠信的行政文化。審計署有責任對審計對象是否按照恰當的權限發放及支付所有公帑，作出審計監督。各部門接受審計監督。在問責制度方面，實行公務員中央招聘及晉升機制和晉級培訓，加快公職法律制度改革的進程，宣傳《澳門特別行政區政府主要官員通則》及相關守則、《領導及主管人員行為準則——義務及違反義務時的責任》等規範性文件，《政府組織綱要法》、《就職宣誓法》、《財產申報法律制度》、《關於訂定內部規範的法律制度》、《對行政長官和政府主要官員離任的限制規定》、《領導及主管人員通則的基本規定》等法律和《領導及主管人員通則的補充規定》行政法規，增強官員的責任意識。與此同時，構建公務人員和政府的溝通平台，暢通公務人員的申訴渠道，增設公務人員因在工作過程中涉及案件訴訟的司法援助制度，保障公務人員的合法權益。第二，政府架構優化方面，將社會保障基金劃入社會文化範疇，退休基金會劃入行政法務範疇。合併法律改革辦公室與國際法事務辦公室。建立由行政長官領導的危機處理統籌機制。配合民政總署職能的轉移，修改文化局和體育發展局的組織和運作的法規。進一步調整民政總署的其他相關職能；優化工作流程，簡化行政手續；完善發言人制度；通過績效管理、領導官員評審和官員問責三個不同層面的評價制度，促進政府接受監督、自我監督和自我完善。第二，堅持行政公開，確保施政透明度。建立政府發言人機制，加強政策解說力度，與公眾保持良好的溝通。維護新聞自由原則，使施政獲得有力的公眾監督和輿論監督。檢討諮詢組織，使諮@IC@
澳門特別行政區政府十四年施政述評詢組織的運作更加規範和透明。推進公眾諮詢的制度化，提升公眾諮詢的成效。第三，堅持科學決策。組建向行政長官負責的政策研究室，作為諮詢、輔助決策的機構，協助行政長官瞭解民意和科學決策，協調特區政府各部門政策的制定。從跨學科、多領域、全方位的綜合視角，為政府提出政策建議和方案，提升政府決策的全域性和前瞻性。建立與政府各部門、各諮詢機構、高校研究機構及民間社團定期的聯絡機制，加強體制內外研究機構的信息交流。同時，充分發揮自身的協調功能，組織相關部門和機構進行研究，對比並優化各種方案，以供科學決策。三、對十四年來澳門特區政府施政的基本評價與分析總的看來，澳門回歸十餘年來，民主政治得到發展，“澳人治澳”使廣大澳門居民當家作主；民生保障、經濟建設、社會建設等方面，有所作為且卓有成效，澳門居民基本法權利得到有效保障。依據現代政府職能的基本理論，澳門特區政府按照基本法辦事，以民意為依歸，勇於擔綱，創造性地開展工作，成就有目共睹。(一)以民主政治為依歸，政制穩步發展按照前面所講的啟蒙思想，現代政府必須是民本政府，也就是以民眾需要為導向的、回應性政府。回歸以來的政制實踐說明，澳門特區政府的架構組織、機制運作、政制發展很好地貫徹了這一要求。這裏的政制建設包括政府建設和政制發展兩個方面的內容。在行政改革方面。從第一階段的完善政府架構到第二階段的行政改革，再到第三階段的陽光政府建設。每一階段都有其具體的工作內容和明確的努力方向。第一階段主要解決的問題是特別行政區的成立導致的行政架構需要盡快完善的問題。第二階段，主要解決的是行政機制的良性運作問題，這個問題既涉及到機構重整和職能重新配置，又涉及到人員的調配，更涉及到艱巨的經濟社會建設職能的履行。可以說，任何一項行政改革的實施，都是牽一髮而動全身，再加上“一國兩制”實踐是一項全新的事業，沒有成熟的經驗可以遵循，因此，需要經歷較長時間的探索。第三階段，在特區行政架構基本穩定的前提下，特區政府提出了陽光政府建設，既體現出了澳門行政體制的社會期待，又符合當代政治文明對政府施政的基本要求。從2000年的完善架構到2007年啟動的公共行政改革綫路圖，以及2013年提出的施政長效機制，特區政府十分注重行政質素的提升。回歸以來的每年施政報告，提升行政質素就是其中重要內容。以精簡、效能的原則推動公共行政架構的重組，以鞏固公務人員的職業精神和職業道德，強化公務員的培訓、推行問責制度，強化廉政公署和審計署的職能發揮；以行政承諾積極解決社會密切關注的問題，以建立陽光政府為契機，推動全民參與，確保科學決策，從而提升行政決策的透明度和執行力，樹立政府形象，等等。這些舉措的實施，不僅有效推動了澳門特區政府部門架構的完善，提升了公務人員的業務與道德質素，而且，為澳門特區行政效能的整體提升奠定了良好的基礎。在政制發展方面，澳門特區順利完成了行政長官和立法會產生辦法的修改。《中華人民共和國澳門特別行政區基本法附件二澳門特別行政區立法會的產生辦法修正案》於2012年6月30日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十七次會議予以備案。2013年9月，澳門立法會選舉，按照修正後的產生辦法，產生了第五屆澳門立法會。直選議員和間接選舉的議員各增加2名，是立法會民主性有所提升。2012年6月30日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十七次會議批准《中華人民共和國澳門特別行政區基本法附件一澳門特別行政區行政長官的產生辦法修正案》。2014年選舉第四任行政長官人選的選舉委員會共400人，擴大了行政長官選舉委員會的社會基礎。立法會和行政長官產生辦法的修改，充分體現了民主政治對澳門特區政制發展的要求。(二)民生持續改善，社會建設有條不紊《澳門基本法》中規定的居民基本權利得到全面實施，確保了社會民生的安全，與此同時，特區政府注重法治建設，保障了起碼的社會公平。使澳門特區社會面貌發生了巨大變化。1.圍繞民生改善促進社會和諧穩定1999年澳門回歸祖國，經過近兩年的工作，特區社會治安實現了根本好轉，固本培元成功。2000年後半年，澳門經濟走出低谷、出現好轉：旅客人數和博彩收益均有較明顯的增長，貨物出口和空運客貨量的增長亦較可喜。本地區生產總值已初步止住下滑之勢，在四年來將首次出現4%的增長。2001年施政報告就把“紓解民困，促進就業”和“提升社會質素，@ID@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)促進均衡發展”作為主要內容予以安排。2003年至今，專門的民生保障成為施政報告的主要內容。例如，2003年的施政報告指出：實施稅項減免一項，政府2003年的稅收將減少約2.5億元；與此同時，提出了支持中小企業發展和促進就業、支援弱勢社群等方面的具體政策。推出《中小企業信用保證計劃》、《中小企業專項信用保證計劃》、《中小企業改善經營貸款計劃》等等。此外，為了配合社會的整體發展，政府將落實《職業稅規章》的修訂。免稅額擬由85,000元調至95,000元，稅率亦由10-15%調低至7-12%。同時把以往免納職業稅的公務員和其他人士納入稅網，以體現社會的公平義務原則。回歸以來，隨着特區財力的不斷增強，民生扶持力度亦不斷加大。2012年，實施經濟補貼和成果分享，特區政府將支出約85.7億元。實施各項稅收減免措施，特區政府將少收稅費約14.7億元；2013年實施經濟補貼和成果分享，特區政府支出約97.73億元。實施各項稅費減免，以及新推出的退稅措施，特區政府將少收稅費約16.12億元；2014年，貫徹經濟補貼和成果分享，特區政府將支出約113.13億元。貫徹各項稅收減免和退稅措施，特區政府將少收稅費約19.8億元。到2013年，教育、社保、醫療、住屋特區政府四大民生長效機制初步得以建立。2.圍繞法治社會建設實現社會公平正義2008年，特區政府的施政報告提出了培育公民社會的目標，對公民社會進行了闡述：成熟的公民社會，意味着活躍的民間組織，更意味着理性開放、多元包容、共同價值、崇尚法治、民主參與、自尊自強、合作信任、相互監督、責任承擔等基本理念，已經得到廣泛認同。並提出了澳門社會公平、共富、和諧這三大價值。這三個價值的實現，均離不開法治，正如施政報告對公平價值的闡釋：“公平的本質，在於以法治為基礎，沒有一個人受到忽視，每個人都能根據自身的情況，獲得合理、妥善的對待，並以同樣的原則和態度對待他人。”如何建設公民社會？人類社會的理想治理路徑，存在着很多經典的著述和豐富多彩的制度實踐。歷經數千年的社會治理經驗的積累，對於人類社會治理形態的基本分類就是“人治”與“法治”。“人治”導致的“專橫”往往與巨大的人權災難相伴。近代以來的資產階級革命成功，“法治”進入了人們的社會生活，並在不斷完善中，日益彰顯出了不可替代的優勢。關於社會建設的目標，因應每年出現的具體情勢，可以有很多提法，這是回應社會的需要。例如，針對社會貧富懸殊，有待強調的是公平的問題；針對社會利益分化，矛盾多的情勢可以提出和諧社會建設；針對居民改變落後現實，追求高質素的生活，我們可以提出優質社會的目標。但無論如何，根本的目標不能偏離，這就是法治社會建設。任何社會目標的實現，必須在現行的法律架構下運作。回歸以來，澳門特區社會穩定，《澳門基本法》得到全面貫徹，這與特區政府信守法治、堅持依法治理有着密切的關係。2000年澳門特區政府第一份施政報告就提出：政府將制定必須的法律提案和法規，跟進現行法例的執行，推廣法律知識，尤其是積極開展基本法的推廣活動，從而達到鞏固澳門特別行政區法律體系，確保“一國兩制”實施的目標。2001年，特區政府將法治建設作為澳門市場軟環境的必要組成部分和重要保障：加強修訂和制訂符合社會發展需要的商業法律和法例，檢討有關稅制，修訂部分不合時宜的稅務法規。2002年施政報告指出：特區政府將加強對相關法律法規進行更新完善和宣傳推廣，從法制上配合經濟的振興。2007施政報告針對法律改革指出：施政報告的行政法務領域內，已明確列出一部分初步涉及重大行政和法律改革的項目和舉措。要將行政改革和法律改革，更加明確、有機地結合起來，用行政改革提供法律改革的素材，用法律改革提供行政改革的依據。政府將全面採用高度組織性、責任性的專業工作團隊，主攻特定法規的草擬工作，務求以較高的質量和效率，贏得更多決定性的戰果。同時，讓法規的草擬得到社會的全程參與，在生效之後具備廣泛、真實的權威，獲得市民自覺的遵守。面對歷史延續下來的，有需要修訂而暫未修訂的部分法律，應在合法的前提下，輔以適當的行政措施，讓這些法律的執行效果，盡量貼近社會實況。2010年施政報告指出：在法務領域，特區政府會加大力度回應社會的訴求，統籌法規草擬，加強法律人才的培訓。與此同時，按照《澳門基本法》和《回歸法》的規定，法務部門將對回歸後仍然生效的原有法規進行適應化的研究、分析和清理，清楚釐定本澳法律體系的組成內容。2013年提出的建構施政長效機制，就是在特區政府工作的各個方面，注重制度建設，是各項工作步入常態化階段。例如，在落實公共房屋政策方面出台、修訂的規範性文件有：《經濟房屋法》、《延長社會房屋輪候家團住屋臨時補助發放計劃的實施期間》、《市區房屋稅規章》、《印花稅規章》、《房地產中介業務法》、《承諾轉讓在建樓宇的法律制度》、《土地法》、《城市規劃法》。2013年施政報告指出：澳門回歸前於1976@IE@
澳門特別行政區政府十四年施政述評年至1999年12月頒佈的法律和法令共2,123項，經過清理後，明確其中712項仍然有效。在此基礎上，繼續對一些與社會脫節的法規予以修訂和廢止。繼續完善立法統籌機制。隨着一系列施政長效機制的建構，以《澳門基本法》為最高法的澳門特區法律體系日益完善，正在澳門特區的經濟社會生活中發揮着重要的作用。根據澳門特區政府入口網站公佈的數據，1999-2013年，包括全國性法律在內的、在澳門特區生效的規範性文件就達15,230件。法治不僅為澳門特區的治理提供了最為可取的路徑，同時，也為澳門特區走向世界，特別是與歐美發達國家的經濟社會往來建構了共同的價值基礎。3.弘揚愛國愛澳精神，培育社會價值體系澳門特區直轄於中央政府，是國家的一個特別行政區。澳門的發展離不開中央政府和內地的持續支持。經濟社會的發展，離開內地廣濶的資源和空間，澳門的發展就是無源之水無本之木。因此，除了增加教育投入、擴大受教育機會、注重道德教育外，澳門政府和社會各界一道，一直把愛國愛澳作為澳門社會基本價值取向予以普及。2005年施政報告指出“未來澳門社會的整體發展素質，將由青少年的一代來體現。要大力培養青少年的愛國愛澳情操，加強‘一國兩制’和基本法，以及中國歷史文化的教育，增進他們的國家民族身份認同，讓他們建立起應有的人文關懷和普世關懷，立足澳門，胸懷祖國，放眼世界。”正是澳門特區政府卓有成效的人文關注政策，使得澳門特區社會不僅內部和諧穩定，而且與祖國內地、中央政府始終保持良好的互動關係，促進了澳門特區“一國兩制”的順利實踐。(三)政策與時俱進，經濟成就顯著特區政府回歸以來的經濟成就有目共睹。根據澳門統計暨普查局網站公佈的數據，1982年澳門的人均本地生產總值為澳門幣26,811元，2000年澳門的人均本地生產總值為澳門幣119,911元。2012年人均國民生產總值為澳門幣611,930元。人均收入穩步增長的同時，政府財政持續向好，根據2014年施政報告，截止2013年9月，特區財政儲蓄中的基本儲蓄結餘為澳門幣1,119.21億元，超額儲備結餘為澳門幣554.14億元。外滙儲備總值達澳門幣1,302.81億元。至2013年11月底，財政儲備資產總值已上升至約澳門幣1,682億元。3經濟建設成功的經驗主要有三條：1.持續改善營商環境回歸以來，除了每一年投入大量的財力改善澳門特區的交通、環境等硬件設施外，十分注重不斷完善法制、提升政府質素等投資軟環境的建構，使澳門的營商環境不斷改善。尤其是博彩業的開放，使博彩業的經營很快引入歐美先進的經營理念，在內地“自由行”政策的配合下，短期內迅速得到發展，不僅彌補了因內地改革開放，製造業北上、本地傳統中小企業不景氣造成的經濟蕭條現象，而且使人均國民經濟深入急劇增長。2.因地制宜確立產業路向經過回歸初期的“固本培元”，特區各方面事業基本走上了穩步發展的軌道。在內外經濟形勢發生劇變的情勢下，特別是製造業很快在競爭中淘汰後，特區政府很快明確了以博彩旅遊為龍頭產業，相關產業協調發展，促進經濟適度多元化的經濟發展路徑。這一路徑的確定既契合澳門自身的實際，又顧及未來的發展；既配合了國家的整體發展規劃，又符合中央關於澳門的一系列政策需要。因而，在短期內，取得了矚目的成就。如今，澳門特區境內富麗堂皇的賭場、豪華舒適的旅店、星羅棋布的人文景點，正吸引越來越多的遊客在澳門休閑消費。1999年11月入境旅客為655,874人次，2013年11月入境旅客為2,432,975人次。15年，同比旅客人次增長將近4倍。3.積極拓展發展空間。澳門的未來發展空間在內地，尤其在珠三角地區早已成為澳門的一項社會共識。《珠三角規劃綱要》、《橫琴發展總體規劃》、《粵澳合作框架協議》為澳門與內地經濟的融合發展提供了歷史契機。豐富的內地資源、廣濶的內地市場，為澳門中小企業的發展提供了很大的空間。一部分中小企業已經在珠海、中山、廣州、深圳捷足先登，取得了不錯的業績。橫琴發展將為澳門中小企業的發展提供更為便利的條件。勢必會激發更多的澳門中小企業投資創業。四、澳門特區發展的局限與進路澳門回歸祖國以來，雖然呈現出繁榮穩定的景象，但是存在的問題也不少。當然，這種現象的存在是符合發展規律的。在葡人絕對行政主導下，產生的政治必定是專制的政治，絕對結不出民主政治的果實。在佔據社會九成以上人口的華人社會延續傳統自@IF@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)治模式的情勢下，澳門社會的法治意識和法治秩序不可能得到有效建構。在葡人推行的資本主義制度下，華人的經濟利益不可能得到保障，民生不可能出現根本改變。正是在這樣的歷史背景下，澳門回歸到祖國的懷抱。可以說，澳門特區的建設，是從零起步的，在取得成就的同時，各種問題的存在是合情合理的，這種情勢正中了西方的一句諺語“古羅馬不可能一天建成。”在政制、經濟和社會建設方面，澳門特區現在存在的較為突出的問題是：(一)權力模式尚需要進一步的探索現代政府面臨的宏觀公共政策主要集中在以下幾個領域：第一，生存和發展問題以及，持續發展的能力問題。包括公民生產總值、國民經濟年均增長速度、國民經濟構成、經濟增長方式、進出口總量及其構成、科學技術政策和自主開發能力等等；第二，國民生活質量和均衡發展問題，包括人均國民收入、住房制度、教育普及。公共交通、生態環境、醫療保健、社會保險、社會安全等等問題；第三，社會公平和公正的問題，包括社會穩定、貧富差距、宗教、民族、種族、政黨制度、選舉制度、立法制度、行政制度、司法制度等問題；第四，國際政治和國際關係問題，包括國際政治的原則、國際關係的準則、外交戰略和政策、軍備政策、地區政策等等問題。4與此相對應，現代國家政府能力的評判標準可以分為：第一，經濟管理能力，具體包括推動本國經濟發展的能力、維持稅收和保持公共財政收支平衡能力、有效參與國際競爭的能力；第二，社會管理能力，具體包括維持社會基本秩序的能力、達成社會諒解和實現社會整合的能力、實現和維護基本社會公正的能力、促進社會均衡發展的能力；第三，組織管理能力，具體包括有效的反應和應變能力、適應環境創新發展的能力、改革和自我更新的能力。如何提升政府能力，保障政府履行好繁重的時代職能？目前，上個世紀以來，世界各國的政府改革此起彼伏，提法也各種各樣。從權力模式的設計到對政府行政效能的期待，各種探索始終沒有停下來。其中，一個最為重要的問題就是如何設計權力運作模式是政府質素提升的關鍵。行政權力模式設計包括兩個層次，一是與立法權和司法權的關係；二是行政權力內部的架構設計和運作問題。對於澳門特區政府而言，十餘年來，較為成功的地方就是行政主導的設計使行政權始終保持優越地位，政府正是利用這樣的憲制條件，有所作為，從博彩業的開放到一系列政策措施的出台，都體現了澳門特區行政權較少遇到立法權掣肘的一面。與此同時，立法會職能發揮不能盡如人意，特別是對政府監督不足，辯論風氣不彰，是一個十分突出的現象。一個重要原因就是議員結構未能體現權力制約理念，間接選舉的議員和委任議員人數超過了議員總數的半數，可能是導致立法會功能未能充分發揮的原因之一。需要根據基本法的精神，逐漸改變這種局面。在行政權力內部改革方面，從架構的重組、運作機制的建構、公務員的培訓和考核制度完善、領導人員的問責、廉政公署和審計署監督職能的發揮，回歸以來，歷屆政府都對行政機制進行了較多的關注，取得了一定成效。但是，距離市民的期待還是有一定的距離。如果回歸至今，行政架構和運作機制的相對穩定，是確保澳門社會整體平穩過渡的話，今後的行政內部改革則需要政府更大的力度予以推進：原有的行政機制形成了為數眾多的利益群體，如何在機構科學重組的過程中盡快瘦身，恐怕需要慎重對待。如何在“一國兩制”精神、基本法的指引下，在排除西方“三權分立”的政治模式的情勢下，建構與澳門特區經濟社會發展相適應的、與國家行政模式接軌、世界認可的行政管理體制，期待新的政治智慧予以回答。回歸以來澳門立法會產生辦法的修改已經獲得全國人大常委會的備案，並於2013年選舉產生了第五屆立法會，新一屆的立法會能否滿足社會的期待，尚需要進一步的觀察。2014年，澳門特區將按照新的行政長官產生辦法，選舉產生新一屆行政長官，如何確保選舉的順利開展，選出社會滿意的行政長官，將是對澳門特區政制運作的一次新考驗。(二)給付行政的負效應值得警惕回歸以來，民生一直是特區政府施政的着力點。例如，2003年的施政報告，關於給付行政有着很具體的規劃：在稅務減免方面，繼續減收全體就業市民25%的職業稅；繼續免收所有營業稅；繼續減收每一工商、住戶房屋稅500元，如本身應繳的房屋稅未達500元者則不需繳納；各商戶繼續免納招牌稅；各酒樓、餐廳繼續免納旅遊稅；作出稅項減免後，政府2003年的稅收將減少約2.5億元。此外，在支持中小企業發展和促進就業方面、在支援弱勢社群方面、在優化人力資源方面、在加大基建刺激內需方面，都作了相應的規定。自此以後，各項政府輔助政策成了歷年政府施政報告的必有內容。近幾年來，特區政府從涉及居民切身利益的社會保障、醫療、住屋入手，通過加@IG@
澳門特別行政區政府十四年施政述評強制度建設，加大資源投放，有效擴大了社會保障覆蓋面，務實拓寬了免費初級保健和專科醫療。實施十五年免費教育，增加獎助學金和持續教育補貼、落實萬九公屋的興建和規劃。2014年施政報告顯示，政府輔助弱勢群體、往個人公積金賬戶注資、推行現金分享計劃和持續進修計劃等民生措施，將支出約澳門幣113.13億元。儘管給付行政是當代政府履行職責的重要手段，但絕對不是萬能的。尤其要強調的是，這是一把雙刃劍，使用不當會給政府和社會帶來難以估量的後果：給付行政的正面效應在於證實政府的基本職責和存在的合法性。政府的基本職責就是人權的捍衛和公民基本權利的保障。與此同時，給付行政的負面效果顯而易見：第一，經濟和社會發展出現的經濟停滯不前、通脹持續上升、失業率居高不下的現象。經濟發展動力不足是造成滯漲的重要原因，投資萎縮是經濟發展動力不足的原因。投資萎縮與高稅收、高成本密切相關。高稅收、高成本與高福利政策密切相關；第二，公共財政狀況惡化。為了維持福利國家政策，政府開徵了高額稅收，擴大了公共財政開支；第三，國民懶惰情緒滋生。普惠式的福利政策導致了一個巨大、周到、覆蓋全社會公民基本生活需求的社會保障網絡。使得勞動者所得同不勞動者從社會保障中獲得各種津貼之間差距大大縮小，因而助長了福利依賴情緒，影響了人們的工作積極性，在一定程度使國民喪失了勤奮精神，削弱了國民素質和國家競爭力；第四，行政質素不斷下滑。官僚機構是全民社會保障制度的壟斷性的組織載體和操作主體。由此形成了“行政國家”現象，與此相聯繫，官僚體制的弊端顯露無疑。(三)法治建設亟待政策配合如前所述，澳門特區的社會建設取得的成就與法治的不斷進入密切相關。與此同時，法治社會建設是一項長期的任務，需要持續不斷予以關注。澳門特區的法治社會尚需要很長的路要走。首先，法治理念未能很好地統一和普及，具體表現在：一是部分人員依舊守着葡萄牙已經丟棄不用的、推廣至澳門適用的過時的葡萄牙法律制度，無視當代世界法制建設新成就，因循守舊，排斥改革；二是社會整體的法治意識淡薄，尚沒有養成崇尚法治的風尚，傳統的鄉土勢力、門閥勢力、財團勢力構成很大一部分人的生存依賴；三是法治教育在大學處於缺位現象。如今，在內地的大學，法律基礎教程是公修課，是每一個大學生必須瞭解的基本知識。而在澳門的各個高校，基本法普及教育、法律基礎教育尚處於缺位狀態。其次，法律改革未能盡如人意。具有“一國兩制”特色的澳門特區法律體系尚需要盡快完善。從立法技術上，區別規範性文件與非規範性文件的關係；從法律整理方面，需要在專業界達成基本認識，盡快系統地、分門別類地公佈有效的規範；從經濟社會發展的需要方面，主要社會領域的立法與祖國內地的立法之間，尚存在較多的不協調環節，特別是圍繞經濟社會融合發展需要方面的法律改革還沒有予以足夠的關注；從法制現代化的方面看，法制與社會嚴重脫節。此外，在執行法律和適用法律方面，也存在諸多問題。特別是在司法環節，文本的採用尚不能完全中文化，很難實現司法公正和公平。(四)經濟建設需要全方位關注澳門特區的產業結構特徵，除了博彩旅遊業獨大之外，其他產業九成以上是中小企業。而且傳統產業在十餘年的國際和區域經濟競爭中，已經失去優勢。在新的經濟結構面前，經濟建設面臨的問題依舊不少：1.中小企業輔助政策需要檢討2003年至今，每年的施政報告都推出了一系列扶持中小企業的措施。例如2003年推出《中小企業信用保證計劃》。透過中小企信用保證基金擔保中小企業向銀行貸款，貸款額上限為澳門幣300萬元，擔保比率為50%，資金用途不限，貸款總額上限為澳門幣4億元，但金融及娛樂業不包括於本計劃內；推出《中小企業專項信用保證計劃》。透過中小企信用保證基金擔保中小企業向銀行貸款，貸款額上限為澳門幣100萬元，擔保比率為100%，資金用途只限於企業的升級、轉型、創新，貸款總額上限為澳門幣1億元；推出《中小企業改善經營貸款計劃》。透過工商業發展基金無息貸款予中小企業，貸款額上限為澳門幣10萬元，資金用途只限於購置設備和裝修，貸款總額上限為澳門幣1億元；資助市民創業。實施《創業資金計劃》，特別鼓勵年青人創業以及創造就業機會，資助總額為澳門幣1億元；然而，澳門的中小企業發展仍然不理想，除了博彩旅遊業外，仍然缺乏具有市場競爭力的拳頭企業。2.博彩業副作用不斷外延亟待密切關注2014年的最新統計資料，博彩業獲利又創新高。眾所周知，博彩業的發展與自由行政策具有密切關係，而且貴賓廳的大戶生意構成博彩業重要的盈利來@IH@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)@II@源。博彩業不僅給澳門社會帶來難以避免的副作用，隨着客源的內地化，對內地特別是周邊地區造成的負面影響也不容忽視。當前有一定數量的人員或明或暗地從事內地富豪到澳門賭博的推介、放貸等服務，賭輸的高概率往往造成很多人傾家蕩產。長期下去，勢必會迫使中央政府對自由行政策進行檢討，博彩業有可能在未來某個時間受到自由行政策調整的重創。3.融合發展需要有突破性的成果政府通過提供基本的法律服務、民生服務，確保社會安全和公平，整個經濟體系通過市場優勝劣汰規則逐步建立和運行，這是資本主義經濟的基本特徵。伴隨着2003年博彩業開放，正式引入競爭機制，內地同時實施自由行政策，澳門特區的經濟才步入穩步增長軌道。大量中小企業倒閉，傳統產業退出歷史舞台這一基本的事實被博彩旅遊業帶來的巨大收入掩蓋。在珠三角的新一輪發展中培育本澳中小企業無疑是澳門特區政府的主要任務。目前，內地和澳門都出台有相關的政策，但是效果並不理想。在這方面，澳門特區應該像發達的資本主義國家一樣，利用開放的思維培育市場，在企業註册登記、僱傭員工、技術培訓等方面，應該放棄對本地企業過分的照顧，通過宏觀的政策導向政策，營造開放的市場，製造寬鬆的企業門檻，在公平的體制下，迎接企業前來投資營商。與此同時，建立和健全企業監管制度，加快過時企業的淘汰和促進陽光產業的形成。五、結語澳門回歸祖國進入第十五個年頭。在十餘年的“一國兩制”實踐中，政府職能的發揮起着重要的作用。在中央政府對澳門特區一系列政策的支持下，澳門特區政府和社會順利應對了產業結構調整、“非典型肺炎”、亞洲金融風暴、世界經濟危機等等突發性事件帶來的挑戰，成就有目共睹。當然，在接下來的經濟社會發展中，澳門特區政府面臨的問題亦不少，而且深層次問題會不斷增多，可以說“一國兩制”實踐已經進入“深水區”。澳門特區政府如何以更為務實和科學的作風，通過與時俱進地改革，作出更大的成就，人們拭目以待。註釋：1翁岳生編：《行政法》，北京：中國法制出版社，2002年，第29頁。2張越編著：《英國行政法》，北京：中國政法大學出版社，2004年，第584頁。3《譚伯源稱至去年底財政儲備逾一千六百億元，超額儲備用途徵社會意見》，載於《華僑報》，2014年1月7日，第11版。4張國慶主編：《公共行政學》(第三版)，北京：北京大學出版社，2007年，第504-505頁。
“對《2014年財政年度施政報告》的評議”學術座談會紀要《“一國兩制”研究》編輯部主辦：澳門理工學院一國兩制研究中心時間：2013年11月22日下午3時至5時30分地點：澳門理工學院滙智樓六樓一號會議室主持人：王禹(澳門理工學院一國兩制研究中心副教授)與會者：楊允中(澳門理工學院一國兩制研究中心教授)駱偉建(澳門大學法學院教授)王志石(澳門大學科技學院教授)李嘉曾(澳門城市大學社會經濟發展研究中心執行主任)許昌(澳門理工學院一國兩制研究中心教授)朱顯龍(澳門理工學院社會經濟與公共政策研究所教授)婁勝華(澳門理工學院公共行政高等學校教授)楊秀玲(澳門大學校長辦公室主任、澳門大學教育學院副教授)冷鐵勛(澳門理工學院一國兩制研究中心副教授)姬朝遠(澳門理工學院一國兩制研究中心副教授)李燕萍(澳門理工學院一國兩制研究中心副教授)鄞益奮(澳門理工學院社會經濟與公共政策研究所副教授)王凌光(澳門科技大學法學院助理教授)殷旭東(澳門城市大學社會經濟發展研究中心研究人員)謝四德(澳門理工學院一國兩制研究中心講師)于曉(澳門科技大學法學院博士生)記錄整理：陳慧丹、何曼盈、庄真真、謝四德編者按：2013年11月12日行政長官崔世安發佈了《2014年度財政年度施政報告》，科學規劃特區政府未來一年的施政安排，廣受到社會各界關注。2014年施政報告提出“增強綜合實力，促進持續發展”的目標，具體體現在加大資源投入強化人才培養機制、加快建設四大民生長效機制、持續推進經濟適度多元化、打造澳門成為宜居宜遊城市、提高公共行政績效和優化公共服務質量、繼續推進法律改革工作等等。為了及時回應施政報告的熱點問題，澳門理工學院一國兩制研究中心於2013年11月22日下午3時至5時半舉行了“對《2014年度財政年度施政報告》的評議”學術座談會，邀請到澳門高等院校、專業社團的專家學者對施政報告發表高見。現將發言要點整錄刊登與廣大讀者分享，期望透過理性交流，引起各界對2014年即澳門特區進入成立第15個年頭新一輪施政重點的深入思考。(學者發言屬個人見解，不代表本刊和澳門理工學院一國兩制研究中心觀點。)重視人才培養和落實民生長效機制王禹：每年施政報告發佈後，澳門理工學院一國兩制研究中心都會舉辦座談會，邀請社會各界人士從不同角度對施政報告的內容進行解讀，歡迎各位踴躍發言。楊允中：應該說2014年施政報告是一份比較有份量的報告。明年是特區成立15週年，也是本屆政府要換屆的一年，所以2014年無論在政治、經濟、文化各領域，有待關注的熱點課題都比較多。我想講的第一個問題是，應該如何看待這份施政報告。行政長官宣佈施政報告已經有10天了，各界都已召開了@IJ@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)不同層次、不同規模的座談會，我個人認為應從總體上肯定2014年施政報告。主要有以下幾個原因：第一，政府施政重點之一是關注民生，這個施政目標還是十分與時俱進的，在歷年的施政措施基礎上又有新的設想，包括作為長者、弱勢家庭、學生、僱員、中產收入人士以至工商界等澳門各界居民都受益。在六類民生舉措中，由上一年度的26項增加到本年度的28項，2014年新增項目包括：全職低收入人士補貼每月增至4,700元，家庭經濟困難的學生的膳食津貼和文具用品津貼也調升至5,000元到5,500元等。還有其他措施的金額也上調了，例如現金分享計劃由2013年的8,000元增加為9,000元。這些民生扶助措施使政府的財政預算支出由上年度的97.73億元擴充到113.13億元，佔財政預算總額的7%，這是一個很不容易的事。第二，政府對長效機制作了調整。長效機制提出兩年來受到社會的肯定，2013年提到住房保障、社會保障、優化醫療和教育發展四項長效機制，2014年改為5項，將教育由第4位改為第2位，在教育前加了“人才培養”。政府在社會轉型時期作了這樣的調整，絶對是用心良苦，抓住了發展的核心，反映了政府是經過論證後才作出的這般大決心，同時社會反應也是十分正面的。第三，“齊享優質生活”是2013年度的施政要點，2014年改為“建設宜居城市”，這是因為政府提出了“一個中心、一個平台”。“一個中心”是指建設世界旅遊休閑中心，旅遊休閑就包括本地居民和外來遊客的休閑。根據政府早前的提法，有82%澳門居民擁有自己的物業，表面看居者有其屋的比例較高，但現實上，除少數較富有人士外，絶大多數人都是生活在一個非常擁擠的居住環境，所以與建設旅遊休閑中心的目標還差很遠，這需要政府在施政上適時作出重大調整。另外，行政長官已對城軌興建明確地表態，原新口岸的行車路綫計劃已更改為行走外圍，應該說是從善如流，以民為本。第四，強調公共行政績效。陳麗敏司長在立法會施政辯論中就這個問題作了闡述，但事實上回歸後，澳門的公職人員隊伍不斷擴充，政府機構疊床架屋，逐漸形成了不協調、不均衡的態勢，很多人都呼籲政府要瘦身。從行政文化角度來說，有一句經典口號“不做不錯，做少錯少，做多錯多”，這個行政文化在回歸以前作為消極抵制澳葡政府的管治，有其一定的意義所在，但現在已經是特區的新時代，是否還要延續這種思維？可以說，這是與時代發展背道而馳的。第五，政府正式公佈了已完成原來法律清理和適應化工作，根據政府公佈的數據，1976年到1999年12月19日期間，政府頒佈的法律和法令一共有2,123項，包括政府逐條分析的4萬個條文到目前已經清理完畢。現時繼續生效的有668項，包括108項法律、560項法令，比上一年度提及的712項有效法律又減少了44項。現行澳門特別行政區法律體系大體上由880件有效法律所組成，具體來說，包括《澳門基本法》、在澳門特區實施的全國性法律11件、特區立法機關制定的法律200件，以及不抵觸基本法的原有法律668件，這樣就有數可查了，應該說是一個很大的進步。當然，現在政府保留的認定為有效的法律恐怕還有一些需要完善的空間，例如1983年政府發行一款紀念幣，已經過去30年了，這個法令為何還要保留下來？所以對現有的清理清單還有一定的討論空間。第二個問題，我認為施政報告還有一些明顯的不足，有以下4點：第一，對澳門發展的前瞻性論證力度不夠，例如甚麼是世界旅遊休閑中心，政府雖已提出幾年，但依然還沒給出清晰的指引。第二，澳門在發達社會的各項指標發展已經達到世界一流水準，在朝向發達社會提升的過程中，澳門社會結構的優化未能得到足夠的重視，例如兩年前政府提出要加大對中產階層的論證，現在卻不提了，這個完全沒有必要。從社會結構來說，中產階層是一個發達社會的突出標誌，這個階層需要得到政府政策的支持和指引。第三，缺乏社會運行的公平正義，有關法制的完善、官員施政理念進一步提升等等明顯還有提升的空間，力度顯得偏弱。第四，政府對開源節流、精兵簡政、居安思危這樣一個基本理念的強調還不到位，與民間社會的期望和要求還存在比較大的落差。第三個問題，2014年是非常重要的一年，特區政府要換屆，行政長官選舉要舉行，新政府的組成，都會在2014年年中或下半年完成，因此有待關注的問題很多。另外，今年也是特區成立的第15年，全面認真思考和總結澳門特區第一個15年正確實踐“一國兩制”的基本規律、基本經驗應該是一項意義重大的課題，需要政府和社會各界的高度關注。李嘉曾：我想結合施政報告的內容談談澳門人才培養的需求和方針。施政報告中對特區政府的施政理念有三個提法：最初開門見山地提出“以人為本”的理念，接着具體地有兩個提法，人才建澳以及教育興澳，我認為這三個提法是一脈相承的，反映或體現了特區政府真正關注民生問題，重視人才培養並作為澳門發展的動力，通過教育培養人才，我是很贊同這個@IK@
“對《2014年財政年度施政報告》的評議”學術座談會紀要方向的。特區政府為甚麼要在當下提出人才培養問題，這跟以往的施政報告相比是一個亮點，專家也好，市民也好，反應都比較強烈，把人才培養作為施政重點一般受到認同。我認為人才培養的方向是符合澳門實際需要的。現時澳門廣大居民的基本素質與整個澳門發展形勢還是有差距的。我看到行政長官在施政報告中公佈了一個有趣的數據，2009年澳門勞動力受過高等教育的比例為22.9%，到2012年已增加到27%，3年間增加了約4%。這個指標在國際上有通用性，指25周歲到64周歲的勞動者中受過高等教育的比例，是一個重要指標。後來我對比國際以及中國內地的情況，發現澳門在這個指標上還是落後了。OECD在2000年和2001年發表了報告，詳列了1999年西方主要國家和亞洲較先進國家的勞動力教育程度的數據，例如英國達到了29%，澳大利亞30%，日本33%，美國39%，加拿大43%，這是十幾年前的情況，可澳門今天才到27%，因此從國際比較來看，澳門已經落後了。如跟內地比較的話，從《國家20年中長期教育改革發展規劃綱要(2010-2020年)》，其中提到2020年要使整個中國勞動力中受過高等教育的比例達到20%，可見目前在中國內地這個指標遠遠未達到20%，這樣比較的話澳門當然較為先進，不過必須知道內地情況與澳門有很大差異，內地整體勞動力數量太大，跟澳門沒有可比性，我們可以比較的可以是北京和上海等大城市。2011年北京也做了一個教育改革和發展的規劃，指出到2020年北京市地區要發展到48%，比起歐洲國家來說已不算落後了。但比較起來就一目了然，澳門望塵莫及，不可能在7年之內從27%發展到48%。我認為特區政府能夠把人才培養作為一個重點施政理念是從澳門實際情況出發的。那麼，究竟怎樣實現人才培養？我認為施政報告中已作出了一些考慮，例如在制度建設和資源投入方面着墨很多，有些內容是第一次提出的，如成立人才發展委員會、人才培養規劃統籌制度、專業認證及職業技能測試、公平公正公開的人才選拔制度、精英培養計劃、專才激勵計劃以及人才促進計劃等等，這些措施無疑對人才培養有一定作用。但人才培養的最根本途徑應該是教育，施政報告也提到要全面落實教育的發展作為人才培養的途徑，不僅指學校教育，還包括技術教育、家庭教育、社團教育以至整個社會的教育，這種大教育觀應是正確的。接下來我還想談談一些個人不成熟的看法。我認為學校教育特別是高等教育是人才培養的主要陣地，應該予以大力支持。只有高水平高質量的教育才能夯實人才培養的基礎，報告中對整體高等教育發展有一個比較原則性提法，即以澳大新校區落成作為一個新動力，我認為是可以接受的。澳門大學既是公立學校，也是龍頭學校，應該可以放在一個舉足輕重的位置來支持。我的看法是，按照投資者和所有者的劃分，目前澳門的高校分為公立和私立兩類，公立的有澳門大學、澳門理工學院、旅遊學院、澳門保安部隊高等學校，它們得到政府的全力支持是理所當然的，這些院校的經費是得到保障的。至於6所私立院校的投資主體不是政府，這些院校主要經費不可能全由政府支持，是自負盈虧的。在這點上我是有不同看法的，從宏觀層面來考察，高等教育賴以培養人才的教育資源不管由誰出資都用於為社會培養人才，而不只是為學校自己培養人才，應當屬於能夠產生社會效益的資源，所以私立院校也應當得到政府的大力支持。換一個角度講，私立院校沒有利用政府投資辦起了為社會培養人才的機制，不是比依靠公費辦學的高等院校更加劃算嗎？私立院校的存在對政府而言不就是低投入甚至無投入而高效益的現象嗎？這是我的一個思考，因此我認為遵照教育資源社會化的原則建立合適機制，探索私立院校經費扶持的適當政策，逐漸加大對私立院校的力度，將使澳門特區政府加快人才培養速度，提高人才培養效益，實為一個明智的選擇。最後一個看法是多渠道培養人才。與近幾年施政報告一樣，關注民生是重點和亮點，2014年施政報告中也表明了特區政府的想法，要推動經濟和社會協調發展，增進民生福祉，堅持立足當下，謀劃長遠，同舟共濟，共同建設美好的家園。這是政府一貫的立場，當然首先為澳門居民利益考慮。我發現在人才培養上也是貫徹這樣的立場，例如施政報告中多次提到將優先考慮培養經濟社會進步所需的本地人才，適度提高人才培養的公共開支佔本地生產總值的比例，保障本地人才培養長效機制的實現，幫助和促進本地精英人才的歷練成長以及吸收人才回流的政策等等，這些都有必要。但我的看法是，同效益一樣，人才也是一個社會化的概念，人才的培養要依託社會資源，是全人類創造的、傳承的所有物質財富和精神財富，同時也要憑藉社會力量，包括政府、學校、企業、事業單位、社會團體和家庭等等，所以人才的選拔培養和使用也應遵循社會化的原則，要放在全社會的大視野中統籌安排。如果從逆向思維來考慮，人才的培養和使用不能為單位、行業、地區所局限，更不能為狹隘的民族主義或者地方保護主義而閉門造車、盲目排外，對於澳門這個微型社會而言，絶對地靠自己是不@IL@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)科學的、不合理的，在實踐中也是行不通的，所以在人才培養的方針上，應當堅持本土人才與外地人才相結合，就地培養和積極引入相結合，立足澳門和放眼世界相結合，這樣才有利於導入一切積極因素，團結一切可以團結的力量，建設好我們共同的美好家園。朱顯龍：這份施政報告主要三個大方面：民生、經濟和社會服務，比過去更加集中市民關注的議題，當然還有很大的進步空間。如果我是一個候選人的話，我會集中討論最廣受關注的議題，就如西方領導人的報告，不會講得那麼全面的。當然5年的施政報告就不同了，年度施政報告的議題應該相對集中，澳門市民現在最關心甚麼問題，例如公平問題，特別是分配公平。今天澳門經濟發展已經名列亞洲前列，在世界排名應該也不低，但是人均GDP或者人均收入是如何分配呢？這就需要比較。香港的人均GDP比我們低，但是收入比我們高，這就涉及分配問題。澳門博彩業賺那麼多錢，是誰拿走了？是不是老百姓受益了？是不是按照經濟增長比例受益的？這才是老百姓關心的問題，事實上澳門經濟發展好了，但老百姓沒有受益。第二個問題是關於在經濟發展中出現的社會問題。例如過去住房不是問題，然而隨着經濟發展導致了住房問題越來越嚴重，而更主要的是改善居住環境的問題。澳門今天主要的問題是隨着經濟和社會發展，市民希望自己的生活也可以得到改善，而住房更是核心問題。剛才提到82%市民有自置房屋，但是能不能統計出40歲以下人士中多少人能買得起房子，因為今天購房主要是年輕人的問題，這才有針對性，這才能讓市民真真切切地感受到特區政府解決社會問題的決心。注重人才培養問題，我是肯定的，人才培養的重點是高等教育。但我個人認為還看不到具體措施，如何培養人才，每年都可以如是說。人才培養第一個應關注的問題是教育法，過去曾提到將高等教育法排入議程，但是看了明年的施政議程中沒有這一項，連高等教育法都沒有列入議程，還談甚麼人才培養？首先做任何事情都要法治，我看2014年要落實人才培養長效機制是沒有希望了。剛才李嘉曾教授提到的公立學校接受政府的教育資源問題，私立學校沒有享受到，各有說法。現時政府撥款的方式是按照行政預算和行政編制訂定的，但很多國家的學校撥款還會根據學校的規模以及按收生人數為撥款標準，是不是可以考慮設立一種這樣的撥款機制。關於經濟發展問題，施政報告中提到積極建設世界旅遊休閑中心，堅定推進經濟發展多元化，務實調控博彩業發展速度。如何務實調控？在我看來，調控不是那麼簡單的問題，因為博彩業同時受澳門本地和外圍因素的影響。當然我認為確確實實要調控，首先博彩業發展規模太大會造成經濟發展的排擠效應，經濟單一化，其次是會引起澳門周邊地區如香港、廣東省甚至珠三角地區的一些看法，也會引起中央的注意，如何落實經濟多元化？實際上仍然在推動博彩業的單一化，我認為着實需要調控規模，起碼控制不要發展得太快，以免引起內地其他省份以至中央對澳門的一些負面印象。社會服務有兩個特點，一是講得很細緻，二是內容相對前兩個問題少，有虎頭蛇尾的感覺。經濟發展引起了市民關注社會服務的問題，澳門不是沒有社會服務，而是服務質量還未能跟上。怎樣才能提升服務質量？應該引入問責制，再來就是要強調公平競爭，盡可能使公共服務量化。王凌光：澳門以“世界旅遊休閑中心”定位，交通問題十分重要。現時，澳門的公共交通服務仍有需要完善的地方。巴士方面，綫路問題是解決公交服務的核心問題，目前巴士綫路的設計太繞，太費時，需要進一步改進。的士方面，目前澳門的士分佈不均，且挑選客人，導致“打車難”。這次的施政報告對部分問題作出了回應，比如施政報告提到2014年將新增200個的士牌以滿足社會需求，但是這一數據是如何計算出來的，是否能滿足社會的需求，以及新增的的士如何分佈等等沒有做進一步解釋。另外，澳門某些特別的士僅是以招喚的方式才可運營，我認為，這個方法某種程度上反倒可能增加的士的空駛率。鄰近的香港地區，它的出租車分為紅綠藍三種顏色，紅色只在市區運營，綠色只在新界運營，藍色只在大嶼山地區運營，相對來說每個地方的士的分佈是均勻的，這種方式能比較好的解決的士分佈問題，可以參考借鑒。評估要保持客觀理性駱偉建：大家的發言對我有很大的啟發，確實打開了我的思路，我主要的想法有以下四點。第一，談論政府施政報告的時候，着重點應該在甚麼地方？這是值得考慮的問題。這幾天在立法會中的施政方針辯論，包括媒體比如報紙、電台節目的評論中，我發現@JC@
“對《2014年財政年度施政報告》的評議”學術座談會紀要一個問題，大家沒有思考，政府施政報告公佈以後，我們作為澳門居民要做些甚麼？內地的情況是，談論政府工作報告，重點是怎麼落實政策，領會報告的內容和目標，是整體社會以至每一個個人的責任所在，這是內地的做法，當然也有不足之處，比如可能分析得不足夠。澳門的情況則是，施政報告出來以後，各界紛紛批評，但不去研究政府所提出明年的工作目標，自己作為個人要怎麼配合，只是在報告裏面找自己關心的，批評報告裏面這個沒有提，那個也沒有提，這就是澳門民眾的反應。如果要將內地和澳門的模式相比較的話，我個人認為還是內地的模式比較好，人們會去探尋它背後的意義。對施政報告批評得一無是處，會導致一些輿論導向的失衡，這是近幾年來存在的問題。我們應該有比較平衡的做法，既要去領會政府施政的重點，又要指出它需要改進的地方，兩方面平衡才是對的。寫進施政報告的內容就是政府確定明年要做的工作，再批評也不能影響既定的施政方針，當然，如果政府是謙虛聽取意見的話，今年提出的意見在明年的施政上可能也會有微調，不排除有這種可能。所以，批評施政報告的不足也有着一定的意義，但不能主次顛倒，而主是要理解要做甚麼、怎麼監督，已經承諾的施政內容怎麼把它落實，我覺得這才是我們要下的功夫，現在顯然功夫下得不夠深，很快就導致一個後果，就是製造亮點、尋找亮點，但成效不彰。去年，我們談到施政報告的中看到了兩個亮點，第一是建立長效機制，第二是績效機制，但是在看到亮點之餘，大家的關心足夠嗎？政策提出來了，應該怎麼做呢？我們應該怎麼關心如何落實執行呢？沒下文了。施政報告出來以後，大家好像覺得只是講一講而已，沒有下文，沒有下文的原因是甚麼？政府有沒有不作為？還有我們整個社會的氛圍不夠重視，只是在辯論的時候批評一下，平時卻不重視督促政府切實履行。所以我覺得從這個角度看，政府講完以後，怎麼落實，有值得改善的地方。比如剛才講的績效機制，甚麼績效，如何考評？既然是去年提出的概念，那麼在一年來的政府工作的成績能列出一兩條也好，但不管是今年還是去年，對績效機制都並沒有提出實際措施。所以司長在立法會裏就顯得相當被動，既然是長效機制，不是臨時的，但連一條的具體工作、工作目標和方向都提不出來，就不好了。這就說明政府過去不太重視展望將來的工作方針，這點不同於內地，內地的情況是，沒有講的不一定做，但是講了還真是去做的，這就是效率，現在澳門就是缺乏效率。所以我覺得以後澳門整個社會，包括學術界，應該帶一個頭，要做好平衡，分清主次。第二，現在社會上很多人對施政報告的評價標準就是找亮點，亮點不夠，報告就不好，我覺得這種判斷標準有其片面性。如果一個政府在一年之中不斷出現亮點，這個政府是有問題的，怎麼可能有那麼多的亮點呢？亮點多了說明：一是以前的政府政策是有問題的，這個不行就換一個亮點；二是今年作為亮點寫進了施政報告，明年再寫好像就重複了，我不認為是這樣。既然是長效，就是長期、堅持不懈的要去做的東西，不要怕別人說沒亮點，關鍵是政府是不是做到了自己的承諾，而不是不斷地去提新的口號。光提新的口號是沒用的，講起來很好聽，但不一定有效果。所以我覺得要改變對政府施政報告的評價標準，不要老是要求亮點，在這種期待之下寫報告的時候就要寫亮點了，結果就影響了它實際的運作。既然我們已經認為有些政策制度必須要長期堅持，那麼我們就不僅要關注亮點，而且要關注政策的落實，只有落實了才有效果，不斷地變化的提法是沒用的、不解決問題的。第三，一份施政報告的落實，很大部分的責任在政府，另外一部分責任就在我們市民，雙方要配合，剛才大家的發言實際上給了我啟發。比如說，講人才培養，人才培養是政府要投資的，但是市民要不要做甚麼呢？不能僅僅依靠政府出台政策，就培養人才了。舉一個例子政府推出的持續進修基金為每人提供5,000元的資助，大家撫心自問，用5,000元做了甚麼了？政府希望鼓勵市民多進修，政策沒有問題，但市民不盡責任，沒有積極利用政府提供的資助。持續進修基金所花的開支，很大部分根本沒有達到效果，是浪費了政府的資源，但是政府要不要形成輿論壓力呢？社團有沒有責任？辦課程的有沒有責任？報讀的人有沒有責任呢？所以這個需要整體社會的配合。社會在討論施政報告的時候，一方面要理解政府的政策，同時也要提升自己的社會責任，兩者要結合，每一年的施政報告才能有成效。第四，還有一點不成熟的想法，就是越是深層次的問題，難度越高，越難解決，下決心越難，這是肯定的。在生活上的事情也是這樣，一個得了重病的人，考慮要不要動手術的時候，是很難決定的，相比起來小病小痛的人吃幾顆藥就能了事了，輕鬆得多，重病者必須要很慎重，在決定過程中會出現很多想法。所以這是很正常的，只要我們換位思考，很多事情就很好理解。比如最近不斷討論的官員問責制度，大家都認為官員要問責，幾乎沒有反對意見，官員要不要問責已經是不需要討論的了。現在的重點是，政@JD@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)府、民間包括立法會議員要深入討論問責的標準，不探討出標準的話，永遠不可能落實問責。甚麼情況下要問責？有沒有標準？比如說，交通管不好，相關官員要接受問責，官員就會覺得很委屈了，即便是他盡心盡力的做了，但道路不增加，車輛不限制，誰有本事把交通搞好？太難了。所以需要釐清怎麼去問責，哪些東西可以做的先定下來，複雜的、暫時還不能解決的問題就得慢慢來。在操作的層面上不去認真研究、不去互相協商，一味空洞的講問責，即使再講十年，問責制度也不能建立起來。所以我認為，任何一個問題的解決，都要積極的去想、去建議，國內也有一個說法：今天的中國不缺批評者，批評者在網絡上特別多，甚麼都批評，但缺乏建設者，所謂建設者就是能提出建議的人，這實際上也是在培養一種健康的社會氛圍，一種社會責任。所以我覺得應該要引導大家盡量往這個方向去走，政府要努力，立法議員、學者也要努力，從這個角度去思考問題，才能夠提出一些改善的建議，以供選擇。交通問題就以我們現在的思路，是不可能解決的，繼續讓車輛無限地增加，交通問題就不可能解決，神仙都解決不了。解決深層次的問題，需要下很大的決心，下了決心以後，大家就要準備好忍受和犧牲了。國內北京、上海、廣州這些大城市解決堵車，暫時只有一個辦法：單雙號行車，減少車輛在道路上的運行，當然這個辦法也有漏洞，但總的方向是要從這裏突破。楊秀玲：對於2014年的施政報告，我認為特區政府能夠拿出這麼一份重點突出、全面兼顧、詳盡務實的施政報告十分不易，是動員了政府各個部門從上而下、從下而上反覆思考、討論和修正的，差不多一年前就開始準備了，是集思廣益、共同努力的成果，我認為對報告應予肯定。澳門雖小，但因其歷史性和國際性，施政頗複雜。我特別同意大家剛才講到的，澳門人力資源問題，人資不僅短缺，更嚴重的是水平素質不高。我最近看了一份有關澳門公共行政改革的報告，澳門的人力資源是一個歷史問題，是基因問題。我留意到今天在這裏發言的全是講普通話的，在座即便不是100%，也有90%的朋友都不是澳門土生土長的，這個本身就說明了澳門人力資源歷史和基因上的狀況。澳門的人力資源由上到下，由下到上，沒達到高質素高效率，這個大家可能都知道。要改變這種人力資源狀況，便要培養人才，2014年施政報告特別強調培養人才的長效機制。澳門城市在發展、社會在發展，不能自我封閉，一個小小的“澳門街”發展到今天要成為世界旅遊休閑中心，肯定需要任用大量的人才，要秉持開放的態度，這樣才能改變傳統的基因。在人才的培養方面，不光是要增加數量，如今世界，絕非“人多好辦事”。因此更重要的是要提高公共行政水平和人才的質素，但想提高人才的質素我覺得比甚麼都難，不光是大中小學教育就能解決的，從學校畢業出來，還要經過歷練、成長和發展才成為有用的人才。鄞益奮：關於人才培養問題，我認為把報告中“人才培養長效機制”，換成“人才發展長效機制”可能更合適。因為人才工作不僅是培養的問題，還包括選拔和評價等內容。正如輿論認為，澳門目前不是人才培養出問題，而是人才選拔機制出了問題，所以公開公平的選拔人才等內容才更受公眾關注。因此換成人才發展長效機制可能更恰當些。此外，如何統籌規劃、選拔人才等這些制度之間的關係，使其互相促進需要進一步釐清。尤其是在人才分類方面，報告中提到的三個人才培養計劃都挺好，但是從人才分類角度，三者之間邊界如何界定，比如一個人才，可能同時屬於應用人才、專業人才或精英，究竟要把他歸入哪類？需要進一步探討清晰分類的標準和依據。關於現金分享問題，最近有網絡評論其為“懶政”。現金分享計劃實施多年，我認為值得肯定的地方很多，比如現時市民普遍關注分享經濟發展成果，計劃較好地體現了我們是回應型政府。另外，計劃讓每個居民受益，具有“普惠”價值。需要指出的是，在公共支出方面，政府在科學化的建構中，應與外界、公眾保持良好的溝通，應將決策背後的理據告訴大家，比如政府每年派多少錢，其後面是否有數據根據？政府應該向公眾說清楚，讓公眾知悉，以說明這個決定是政府結合市民的需求及公共財政的供給能力通過數據科學得出的科學化施政，避免政府做了很多事情，但還是被忽視，被外界誤解為“懶政”。謝四德：本人建議停止現金分享派發。理由是：第一，現金分享計劃這種一刀切的派錢方式是嚴重偏離公共財政的理財原則，不管你有沒有錢，不管你有沒有納稅，只要有澳門身份證，一律照發，這種做法實在有違“用得其所”的基本理財原則；第二，現金分享為特區管治開了極壞的先例，“凡事可以用錢解決的問題就不是問題”，開創政治問題金錢化處理先河；第三，現金分享計劃持續推行已產生邊際效應遞減，意思指政府每增加一次派錢，它對政治、經濟、@JE@
“對《2014年財政年度施政報告》的評議”學術座談會紀要社會都產生負效應，如政治上將降低政府管治能力和改革動力、經濟上將增加通貨膨脹、社會上增加社會非理性的功利訴求和物質追求；第四，環看世界各國，都沒有發現像澳門這種以一刀切處理公共財的做法，理論上也沒有相關依據；第五，增加機會成本，隨着年復一年地派錢，這筆公共開支越滾越大，至2014年現金分享的7年總支出將接近300億元。機會成本日增，犧牲了更迫切、更重要更必要發展機會代價，容易錯失發展機遇。例如，多年來的現金分享，足可以用來支持國家產業結構升級、城鎮化建設等，這些國家都急需用錢，為何不考慮將錢用於國家建設，所謂取之於國，用之於國；用來發展發展純電動單、中醫藥(生物技術研究)、3D打印技術等；或用來加建本地公屋、增加本地就業培訓、完善本地公共設施，如醫院、學校等等。在產業結構優化、升級方面，雖然這是每年施政報告老生常談的話題，但時至今日，這話題仍需談下去，因為澳門真的需要產業結構優化、升級，否則，澳門將落後於世界發展大潮。隨着世界政治、經濟格局的深度調整，全球正由資本秩序向政治秩序過渡，未來10年將迎來新一輪科技大爆破時代。純電動車、3D打印技術、中醫藥(生物技術)、4G產業、頁岩氣等產業升級將引領全球技術創新。澳門應該跳出本土思維站在全球發展的趨勢看澳門產業結構優化、升級。在目前特區政府推動的新興產業中，本人看好中醫藥產業、純電動車產業。但可惜今年的施政報告卻對中醫藥產業沒有作出重點的發展規劃，予人被動的感覺。2013年9月4日，中國國家智慧財產權局正式授予徐榮祥“潛能再生細胞”培養技術獲中國國家發明專利權；美國總統奧巴馬最近在諮文中也將2013年以後美國的生命科學發展國策確定為“損傷器官再生”的這一路綫。而潛能再生細胞的原理正是出自中醫文化的“再生哲理”。2014年，在拉斯維加斯舉行的國際消費電子展(ConsumerElectronicsShow)日本豐田汽車展出充滿未來感的概念電動車，以氫電池為動力，充電只需3分鐘，充滿電後可跑500公里，該車的電池在緊急時還可用來供應房屋1周所需電力。希望特區政府可以站在全球視野和國家利益看待中醫藥、純電動單的發展問題，不要錯失發展良機。于曉：澳門的一個基本情況是，地寡人眾，29.9平方公里土地上，住有58萬居民，體現的就是就業方面，僧多粥少引起的就業困難，就業困難如何與人才培養相結，我認為有文章可做。我看了一下施政報告，關於人才培養，說了兩個方面：一是培養本地人才留用，二是吸引人才回流，歸根結底，如何把人才留住、吸引人才。澳門現在問題恰恰是僧多粥少問題，具體這麼多僧，但粥這麼一些，那怎麼辦，可不可以反向思考，讓人才走出去。人才培養，一般可分理論性人才和實踐性人才兩個部分，澳門特區政府可以組織內陸人才引入調查機構，這個機構應該是一個具有長效意義的機構，定期或臨時向特區政府教育部門滙報有關內陸人才緊缺領域的信息，澳門高等教育機構及職業機構應被資助、被倡導，專門開設以面向大陸人才培養的專業課程，以內陸人才領域調查的報告為方針、確定課程的具體內容，政府作為公權力機構應負責聯繫大陸的人才緊缺部門，向這些部門輸送人才，得到效果是，第一解決澳門就業困難，第二解決內地人才緊缺。澳門就業困難，內地人才緊缺，通過人才培養計劃，形成一個互補的良性發展迴圈。有關報告的部分措辭，應真正根據基本法的規定，真正體現以人為本的施政理念，真正符合人權保障精神，這份施政報告提到注重食品安全，注重治安安全，報告中用的字眼是“保障人民的生命和財產安全”。保障人民的生命和財產安全這種說法在1983年大陸嚴打鬥爭中就用了這種說法，1995年的城鄉滙報不是這個說法而是人身和財產安全。《中國憲法》第33條保障人權，第38條尊重人格尊嚴，《澳門基本法》第30條人格尊嚴不受侵犯，其他相關刑法都有，包括保護住居安寧、保護人格尊嚴等法律，基本法早就保證人格尊嚴受到保護，像施政報告關於保障人民的生命和財產安全，作為導向性的施政報告，它的措辭應該謹慎又謹慎，目前符合現狀，那種措辭應為人身和財產安全。着力解決深層次問題婁勝華：我對施政報告稍為有點不同的看法。我想討論如何看待施政報告的問題，是好的還是不好的？我認為學術有學術的標準，但是今天我想用一個市民的標準來判斷。有三個標準：第一，能不能回應市民的訴求；第二，能不能紓解民怨；第三，能不能為市民提供願景。從這三方面來說，施政報告當然有回應到市民訴求，而且有的方面回應得很具體，例如市民看電視難的問題、水電費用、輕軌路綫爭議等民生問題。但是對於深層次的實質性問題，我認為這份施政報告回應得不夠。我們曾經做過一個調研，市民@JF@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)希望施政報告應該關注的問題主要有：首先是安居樂業的問題，特別是房屋問題一直排在首位，但是施政報告對房屋的回應是不足夠的，因為沒有提出新措施。事實上去年施政報告提出的四大長效機制就包括房屋保障機制，過往公屋政策一直強調以社屋為主、經屋為輔的方針，當初制定這樣的發展方向是對的，因為當時樓市情況還沒有很嚴峻，但今天已經發生很大的變化，一般市民在私人房屋市場已經無法置業了，如果仍然維持過往的公屋政策方針，是否還能夠回應並滿足市民對房屋的需求和保障呢？這是一個很大的疑問。第二，照理說在澳門應該沒有就業問題，但為甚麼仍然成為社會上的焦點問題？例如有些行業要不要開放外勞。我認為這個問題不是有沒有工作的問題，事實上它反映了兩方面問題：第一，對政府的信心問題。即便行政長官已多次解釋但市民仍然沒有信心，這是因為過去大家有種直觀的經驗，例如兩三年前樓價開始上漲時，有政府官員曾對市民說不需要急着買房子，很多市民就相信了這句話，結果現在買不起了，影響了今天市民對政府的說話的信任程度。所以我認為在施政報告中，對於人力資源問題，房屋和安居樂業問題是回應了，但還是跟市民的期望存在一定的落差。第二點我想談的是，施政報告有沒有提供願景呢？我認為是有的，例如“一個中心，一個平台”、宜居宜遊城市等，但是有多少市民關心這些問題？我認為還是需要回到最核心之處，就如我們常說的結構性深層次問題是甚麼？我認為這個問題關乎澳門社會要建立一個正常的社會流動保障機制。剛才李嘉曾教授提到人才培養機制，但是人才不單僅靠培養教育就能產生出來，我個人認為更重要的是人才的選拔和發現機制，接受了相當教育程度者最後能不能流動上升是社會所關心的問題。無論是房屋問題還是人力資源問題，說到底並不純粹只是房屋問題或人力資源問題，根本上是這個社會有沒有一個保障機制。正如剛才提到82%市民有自置住房，這個比例在世界上很高，但為甚麼市民還在焦慮？我認為市民不是連住的地方都沒有，而是很多家庭都擠在一個狹小空間，想改善自己的居住環境，想居住質素得到提高，所以不能讓房屋問題成為社會結構優化和社會中產化的一個障礙，但是現在已經成為了社會分化的一個標誌，一個人沒有房子就永遠無法買到了，只因為一個房子就阻礙了上升流動的機會了，這是一個相當嚴重的問題。人力資源問題也是這樣的，如果員工都能夠往上升的話，何必要上時間顛倒的班呢？政府認為上升不了就用更多資源扶持，但培訓後有效用嗎？結果是還是不能上升。因此，這些問題實際上反映了澳門社會結構問題，社會流動機制仍沒有建立起來，我認為這是澳門遇到的一個核心問題。施政報告只是局部性地回應了一些具體問題，但在這些結構性、深層次的問題上的回應度上還是有一定差距。但話說回來，這是2014年的施政報告，而2014年是這屆政府任期的最後一年，所以我認為如果這份施政報告在這樣一個背景下衡量的話，是可以理解的，因為換屆時總不希望提出太多政策使得社會出現很多的爭議，產生太大動盪，希望能夠平穩過度。王志石：我認同施政報告應該回應深層次、結構性的問題，因為這才是大政方針。在環保方面我也提到這個問題，我認為環保方面的深層次和結構性問題是很明顯的，實際上澳門的整個環境保護工作是粗放形的、資源浪費形的一種方式，例如焚化爐問題。垃圾焚化是由1992年開始，10年後應該要回顧，12年應該要淘汰，結果當時回顧時決定再買一套。那是甚麼原因？當然，垃圾本身量增多了，但這是不是一個最好的解決辦法？如果這是一個好辦法，那麼再10年後是否一樣照辦。這明顯地表明了本身垃圾處理沒有規範，管理沒有跟上，反正所有垃圾一倒進去燒光就行了，這是比較落後的一種垃圾處理方式。澳門位處南方，垃圾中廚餘的比重基本佔一半，而且含水量很高，其實是不適宜燒的，從物理值來說燃燒值很低，如果燃燒溫度不夠高燒不透，將會產生有毒的化學物質並轉移到空氣中，而且每年用於焚化爐的管理費用也是高昂的。另外，污水處理也是同樣情況，就算有管網收集也不能確保百分之百沒有污染，造成周邊水域仍然有污染。澳門的污水處理技術還是較為先進的，但在處理污水收集方面仍未能跟上，我認為是與整個環境保護的管理水平不夠有關。這麼多年了，澳門的環境保護工作是不斷完善的，但是賭權開放以後，大量遊客湧入，澳門的經濟發展和城市擴張非常迅速，過去那種粗放式、缺乏管理的方式已經不合時宜。如果垃圾在進入焚化爐之前已經做好分類工作的話，就可以先處理相當一部分，如再加上脫水、有機物穩定等技術，那垃圾焚化的量應該可以減少，所以沒有必要10年後再添加設備。但是這部分內容在施政報告仍然相當不足，缺乏回顧和檢討這些深層次問題，當然更沒有長遠的安排了。關於環保問題只提到了一些具體事項，例如再生水廠在哪裏建，甚麼時候建好。其實更需要的是制定環保工作的大政方針，具@JG@
“對《2014年財政年度施政報告》的評議”學術座談會紀要體操作由下屬部門處理，所以我認為施政報告應在環境問題方面要有更深入的檢討和回應。這可能不像市民對房屋問題的期望那麼直接，但無論如何，以民為本，以市民健康為本的話，環保始終不能迴避而且必須要做，因此應該改變目前粗放式的管理方式。正因為如此，我認為環保立法應該越快越好，1995年的《環境綱要法》只是把環境保護和城市發展與經濟發展的地位並列起來，即環境保護與經濟發展、城市擴張同樣重要，是符合當時潮流的，因為1972、1982、1992年在斯德哥爾摩、約漢內斯堡舉辦的地球高峰會都提出過可持續發展策略，關注環境污染和資源浪費，警告人類地球已承受不了。當時澳門頒佈這個綱要法還不算太晚，但是環境保護還是需要具體法規，要設定標準，要進行監管，還要有目標規劃和具體措施，澳門還是缺乏這部分內容，造成了現在的粗放式的低效管理，甚至可能有時候不做不管。我呼籲特區政府應該重視環境立法，不過澳門的環境立法並不容易，因為環保法跟刑法、商法、民法不一樣，刑法、商法、民法都是規範經濟活動、社會活動，環境保護則是自然界，標準為何這樣定，是要看整體產生污染以及擴散情況，這都是物理、生物過程，甚至最後到了人體。當然不是說澳門的所有標準都自己定，事實上很多標準美國和歐洲都已經有了，需要結合澳門實際情況自行釐定，畢竟澳們是亞洲地區，環境基礎數據只有我們才最清楚，可是在澳門這樣小的土地上，連環境基礎數據都缺乏，例如到底有沒有受污染的土壤，成分是甚麼，土壤顆粒中的重金屬屬於甚麼水準以及有機物是甚麼情況等等，那麼如何處理？所以需要具體法規才能夠進一步提升澳門環保工作的水平，否則我是比較擔心的，澳門本身先天不足，環境保護本身比較困難，最大的問題就是土地，不僅是經濟發展的瓶頸，對環境保護也是挑戰，為甚麼澳門要進行垃圾焚化，香港的經濟發展當然不比澳門差，經濟總量也比澳門大得多，但很多時候香港選擇便宜的填埋方式，澳門為甚麼不參考呢？歸根結底就是沒有土地。另外污水處理廠方面，北京的可以說從造價和管理比澳門便宜一半，由於澳門土地太少污水處理廠需要建在社區內，所以造成污水處理工廠化，這對民居的影響減至最少，但工廠化是封閉的，需要真空、通風、負壓，這些系統都要增加很多成本。從這個角度來看，澳門真的減少垃圾量，節約用水，對政府的污染管理和污染控制應能減輕一些負擔。殷旭東：2014年的施政報告讀來讓我感覺特區政府做的工作十分細緻。我有一個體會，感覺政府對很多事情着眼處比較細，在細處的功夫做得很紮實，但在宏觀議題上，我個人覺得政府的關注略嫌不夠。前一段時間澳門城市大學社會經濟發展研究中心也做了一個社會與經濟調查，總結調查的結果，我們認為澳門的社會經濟現在實際上已經處在一個高位了，各行各業，包括做生意的、做股市的、做官的，在高位運行都面臨着很大的風險。澳門的社會經濟首先要考慮長遠發展，政府在施政的過程中，對於很多宏觀性的問題，就應更多的加以關注。比如橫琴，根據很多專家的看法，橫琴的未來發展就代表着澳門未來的發展，因為澳門總共只有不到30平方公里的土地，不管是住房還是企業的發展等各個方面，土地都面臨着瓶頸，澳門本土能繼續擴大的土地已經是非常少了，最大的着眼點應該是在橫琴。近日上海自貿區宣佈成立，面積跟澳門一樣是30平方公里，這個意味着甚麼？意味着中國新一輪的體制改革，特別是在經濟體制方面來講，要掀起新一輪的發展熱點，熱點在哪裏呢？第一，顯然就是上海，下一個是在哪裏？廣東，現在把橫琴、前海、南沙捆在一起，也在申請一個自貿區。澳門能不能夠把着眼點放在橫琴上，南沙和前海當然和我們也有關係，但是畢竟沒有橫琴那麼密切。我在施政報告看到在橫琴這一部分內容，雖然有着眼點，但還是比較細，至今為止也沒有看到澳門的政府或學者對澳門在橫琴的地位能夠說得清楚，這個我覺得政府要多花點力氣，可能在政策研究之餘，在實際的操作方面多給一些支持。最關鍵的就是政府要把眼界再提高一點，不僅看到微觀的層次，要把眼光放在宏觀層面，從澳門與粵港澳、泛珠三角，以至上海自貿區，與台灣，與葡語國家的紐帶這個層面，再着力在橫琴的開發上面，再做一些大政方針的工作。姬朝遠：我認為政府施政要有三個正能量。剛才駱偉建教授提出了評價一個施政報告的好壞與其一些標準，我說有三條：第一，政府財政儲備充裕，它能幹甚麼；第二，過去一年沒做好的事，今天一律有沒有回應這些問題；第三，政府提出的政策措施與施政報告的大方向符不符合，例如，澳門要發展世界旅遊休閑中心、經濟適度多元化，這個大方向是否符合，如果符合，這個報告就是好報告。第一條，它基本做到，第二條，它有回應如人才培養長效機制，第三條新的政策措施基本沿續前施政報告，大方向一致，所以，本人認為這是一份好報告。以下談一下三個正能量。第一，善用中央的正能@JH@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)量。中央的支持有一定的時空限制，給你定位，給你CEPA，給你橫琴，其實都有一定的時空限制，關鍵是怎麼利用。澳門需要向中央提要求反映一下，另外，橫琴開發中，澳門有沒有資金發展高科技產業？澳門完全可以發揮融資優勢，根據橫琴方面，這些正能量是不夠的，如果中央的正能量不善用的話，很容易變負能量，自由行給了你、政策給了你，當政策扭轉時，澳門就會變成沒競爭力。第二，善用博彩業的正能量。博彩業帶給澳門正能量的是錢，錢的用途是甚麼？十幾年前至今一直是博彩財政，但一直沒有績效機制評估錢怎麼用，社會效用如何？博彩業的一業獨大存在一個巨大的風險，貴賓廳一直引起國家的高度關注，博彩業的繁榮與貴賓廳有關係，一旦國家採取任何措施，澳門將怎麼應對？這就是博彩業的正能量和負能量問題，正能量是給你錢，負能量給你風險。第三，利用社會的正能量。澳門的社會穩定度比香港高，如何推進澳門的社會建設？如果錯過建設時機，像香港一樣，回歸時相對平穩，完全有條件規範政治行為，規範政治社團，因為沒有做好社會建設，結果社會動蕩，所以，趁澳門社會經濟相對穩定，必須重視澳門社會建設，一是社團規範性問題，二是居民教育體系問題，並不存在人才培養機制問題，這個報告講的是國內叫國民教育體系，在澳門該叫居民教育體系，從小學到大學到可持續發展教育，這就是一個體系。最後想補充一個問題，關於現金分享，其實在基本法是沒有這樣規定的，其實這樣措施的成本也很高。如果作為社會保障去做，這還說得過去，但作為一次性措施，區別對待，有甚麼法律依據，正如香港也犯了一次錯誤，優先考慮本地勞工，這是個准入問題，當准入問題解決，公平就建立，符合國際做法。許昌：我同意駱偉建教授的一些觀點，一個施政報告的重點，不在於說甚麼，而在於做甚麼，轟轟烈烈做，但效果如何？澳門最與眾不同的是談得熱熱鬧鬧，但做不下去，為甚麼？很大程度與制度安排、制度措施非常不具體有關。婁勝華教授也提到，特區政府要回應居民的訴求提出對未來的展望必須有具體的制度安排。大家提到很多問題與不落實有關，舉一個例子，如李嘉曾教授提到的人才發展，鄞益奮副教授提到的人才發展空間，實際上，澳門目前人才發展出現瓶勁問題，是人才出路在哪?不是人才教育問題，簡單來說，教育水平沒有問題，光有文憑不行，有地方發揮你的本事才是重要。現在來看，整個社會處於某種程度的固化，例如博彩業固化澳門財政、社團政治固化某些政治參與、公務員隊伍，15年高官不變固化向上晉升機會，這樣的結果使人才問題走到了困境，所以，這不是一個簡單的人才問題，不是專才計劃、精英計劃、實用人才計劃，就能培養出人才。光說計劃而沒有計劃的具體內容，說這些東西也不能解決。制度建設，如績效評核，爭論半天，看來看去，搞不清楚概念，搞不清楚計劃內容，實際上，真正落實的是長效分錢機制，是實實在在的有效機制，這是施政報告讀起來很舒服的原因，其他制度建設基本上看不到，基本上停留在紙面上。具體我想講兩個老生常談的問題，去年我也提及，一是博彩業監管問題，既然博彩業是命脈產業，是澳門繁榮穩定的根本支柱，關係到澳門的財政，關係就業穩定，關係政治生態、關係社會生態的核心問題，雖然站在不同立場，有不同看法，剛才說到貴賓廳對內地的影響、各人有不同看法，究竟採取甚麼政策?施政報告只提到“持續加強博彩業的監管，確保博彩業健康發展，務實調控博彩業發展速度”，這兩句話怎麼去實現、怎麼去安排、怎麼落實，沒有答案。這是澳門核心的東西，但施政報告回應不了大家願望。二是財政善用問題。去年我也提到，現在已有3,700億的財政儲備和外滙儲備，怎麼保值、增值，怎麼有效利用，誰也不提，只從報紙上看它的收益率只有百分零點幾，還不到1%，不斷在貶值，究意怎麼辦？只是立了一個法──超額儲備、法定儲備，光說這些概念沒有用，關鍵是這些錢怎麼用，將來怎麼創造發展機會、怎麼在適度多元化做點實事，這個非常重要。推進法律改革和公共行政優化的整體部署冷鐵勛：從總體上來講，2014年財政年度施政報告突出了民生工程這個重點，抓住了人才培養這個關鍵，強調了長效機制這個根本。民生工程又突顯了教育、社會保障系統、醫療衛生和住屋保障四個方面；人才培養則提出了精英培養、專才激勵和應用人才促進三個計劃；長效機制主要圍繞人才培養和四大民生工作來構建。就法律範疇的工作來說，法律適應化工作曙光已現，政府已完成了相關的清理及適應化工作，下一步將與立法會溝通合作，推進立法的相應程序。此外，施政報告也提出將從制度、程序、部門相互配合等方@JI@
“對《2014年財政年度施政報告》的評議”學術座談會紀要面，檢討完善立法統籌機制，提高立法質量和效率。不過，施政報告沒有談及如何推進澳門法律改革的整體工作，以適應快速發展變化的經濟社會需要。對於如何有效完善立法統籌機制，以提高立法質量和效率方面，報告着墨也較少。對此，不少民眾有所失望。特別是廉政公署近期公佈“道路集體客運公共服務批給”投訴的調查及分析報告，並指出交通事務局存在錯用法例以致違法的情形後，社會更是議論紛紛。交通事務局表示經初步分析有關事件，存在對法律條文的不同理解。由此，人們都非常關注，到底澳門的法律在適用時效果如何？是澳門的法律人才缺乏或者素質問題導致不同政府部門在理解和適用法律時不同，還是澳門的法律本身在內容上不夠完善所致？或者是上述兩個方面的因素都有呢？澳門回歸後，有關法律改革的呼聲從來就沒有停止過，政府也一直將法律改革作為需要着力推進的一項工作，雖有一定的進展和成效，但似乎與社會各界的願望和廣大市民的期望仍有相當的距離。因此，認真分析個中原則，統籌規劃，採取有效的措施，將法律改革工作往前不斷推進，是特區政府和社會各界需要共同面對和解決的一個問題。這次不少市民對施政報告關於法改問題着墨較少有所失望，反映出法律改革工作的急迫性和重要性。鑒此，政府承諾的法律適應化工作要抓緊與立法會協商，妥善解決。當然，這不意味着法律改革工作的完成，這只是對原有法律清理後的適應化，接下來還要因應澳門經濟社會發展的需要，盡快制定一些新的法律，尤其是民生領域方面的法律。因為一個法治社會，一方面，政府要嚴格按照法律的規定來施政，民生工程也不例外；另一方面也要以法律的手段來保障施政的成果。此外，隨着社會發展變化，有些法律亦有修改的需要。為此，政府應從整體上對法律適用的效果進行評估，然後制訂5-10年甚至更長時間的中長期立法規劃，按照輕重緩急的順序，有序推進澳門的法律改革工作。這一工作既艱巨又複雜，涉及的專業性也很強。特區政府在構建人才培養計劃時，一定要將法律專業人才的培養和激勵使用包括在內。要捨得投放更多資源培養法律專業人才，尤其是懂中葡雙語的法律專業人才。對已有的有限法律專業人才，要探索並建立有效的選拔任用和激勵保障機制，以充分調動他們的積極性和創造性，為澳門的法律改革工作創造良好的條件。王凌光：首先，我十分認同楊允中教授提到的十分有份量的評價，施政報告說明政府在面向民眾的信息公開及政策解讀方面確實是有很大進步。就前面多位教授提到的原有法律適應化的問題，前兩天法務局剛發佈了《澳門原有法律生效狀況的分析結果》，分析報告總共耗時三年多，整理出至2013年4月1日仍然生效的法律、法令668條。為何報告這麼費時，我認為某種程度上是立法技術問題。在國外，此類問題不一定是按照這種方式解決的。在很多法治先進國家是採用“日落立法”予以解決，即在制定法律、規章時，同時規定其有效期，到期之後，如有需要繼續適用就續期，若無需延續，便自動喪失效力。因為我們每年都會制定很多的法律法規，用這個方法可能可以避免以後的法律適應化問題。另外，關於外僱的法律地位問題，在2013年的施政報告施政重點中曾經提到，政府致力保障居民的就業權益，同時，加強外僱的監管工作，推動企業優先晉升本地僱員。據我個人理解，各個國家及地區注重保障居民的就業權非常常見，但主要是從准入的角度切入，規定哪些行業可以准許招收多少外僱名額，不可能規定優先晉升本地僱員，這樣的做法違反了《澳門基本法》規定的平等原則。此外，《澳門勞動關係法》第6條明確寫到了平等原則“任何僱員或求職者均不得在沒有合理理由的情況下，尤其因國籍、社會出身、血統、種族、膚色、性別、性取向、年齡、婚姻狀況、語言、宗教、政治或思想信仰、所屬組織、文化程度或經濟狀況而得到優惠、受到損害、被剝奪任何權利或獲得豁免任何義務。”這表明與平等原則不符，但卻在2013年財政年度施政報告中列為施政重點，我覺得這可能是缺乏必要的法律常識所致。2013年聯合國人權委員會提到澳門外僱的權力保障問題，似乎政府沒有太意識到這個問題。鄞益奮：最近幾年公共行政中的績效政府引起了公眾的較多關注。有輿論認為，政府在這方面的工作推進較慢。我想，這是因為其中牽涉較大的利益調動，如果走得太快，會引起一些不穩定或不和諧的因素，比如一些評估標準，如評估指標設置發生變化，可能會引起一些官員之間關係的緊張等諸如此類將影響政府內部團結的問題。因此，我個人認為政府在推進績效政府建設方面應採取穩步推進的方式，是必要且值得肯定的。施政報告提到要引入中立評審機構，但目前未明確公眾是否可以參與到政府績效的評價，在領導官員這部分，從公職文件中已明確是不會引入公眾評價。但是在部分項目評估、政策評估、部門評估上，國內外的經驗和趨勢是逐步引入公眾評@JJ@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)@JK@價。當然，並非意味着就是公眾評價說了算，還需要評價主體的多元化，包括上級對下級的評價或中介機構評價，相信公眾參與評價仍是未來發展的方向。此外，公眾評價還要根據各個部門跟公眾的關係來調整不同的比例，不能一刀切。如印務局與公眾接觸機會少，公眾參與公共評價的比例就應該少些，而交通事務局公眾參與公共評價的比例就應多些，但總體上未來還是應該往公眾參與評價的導向上走，並最終建立一個公眾導向的績效評價體系。此外，關於評價的組織體系，報告中提到了在適當時候，考慮成立一個專門的績效委員會。由於評估效果的公信度和效力非常重要，必須引入專業化、權威化的評估機構，評估結果才會有公信力，反之，如果評估的結果不受認可，反而可能會引起騷亂，因此我認為這是一個好的方向，成立專業的績效評估機構應得到認可。謝四德：我認為澳門需要推行政治改革。全球正由資本秩序向政治秩序過渡，政治改革將是未來發展所趨。中共十八屆三中全會後，中國率先向全球發出政治改革的強烈信號──以反腐、反壟斷、政治清明為改革目標，通過法制建設，將權力關在制度籠子裏的舉措，世界矚目。中國在變，澳門也必須跟着變，推行政治改革已是具有迫切性，如果澳門政治不革新，它不但影響社會和諧構建，而且高樓價、經濟適度多元化等問題也難以得到切入解決。由於澳門容易受到香港傳媒影響，很多時將普選視為真正的政治改革，我認為這是對政治改革的誤解，真正的政治改革是打破權力尋租和權力壟斷，而普選只是一種手段，但並非惟一。我認為澳門當下應該仿效國內做法，加大反腐反壟斷和優化行政改革，以實現政治清明。當時機成熟之時，澳門也可以通過選舉改革來破舊立新。儘管今年施政報告中亦重點提及反貪問題，但要老百姓相信特區政府，在反貪上就要仿效中央政府烏蠅老虎一起打。王禹：今天發言的內容，用八個字來形容：“重點突出、樸素務實”。“重點突出”指人才培養，“樸素”指亮點不多，“務實”指現金分享、免稅、福利制度建設，想市民所想，急市民所急。施政報告分三方面：第一，長效機制建設，大家是肯定的，尤其肯定人才培養長效機制的建設，當中有兩個問題，第一高教法要盡快出台，第二培養人才的關鍵是使用人才，不能把人才培養僅僅理解為讀幾個學位，人才培養與使用應並駕齊驅，在培養中使用，在使用中培養，像伯樂與千里馬的道理一樣。第二，建設世界旅遊休閑中心。大家也是肯定的，要持續推動。大家也講了一些意見，關於世界旅遊休閑中心，遊客要休閑，居民也要休閑，在施政報告中也提了很多，如城市規劃、改造舊區、提高交通服務，建設宜居城市、優化生活空間，今天與會者也提到，要細化建設世界旅遊休閑中心長遠目標和近期目標，中心在甚麼樣情況下，有沒有標準，是不是人多就是標準，收入多就是標準，我們都需要研究一下。第三，促進法律改革和優化公共行政，這是澳門關注的焦點，施政報告提出了兩個不足，立法統籌機制、行政架構優化，今天講法律的不多，也講到法律改革的一些問題，本人認為有必要進一步總結，法律改革已十多年，有沒有經驗教訓？有哪些做了？有哪些沒做？有沒有一個總體計劃和總體方向。剛才駱偉建教授提到官員問責問題，比如說，關於新巴士服務模式，有人向交通局局長問責，但局長說這個新服務模式是報行政長官指示，叫誰負責？司長也說是行政長官批的，這反映行政架構需要研究，尤其公共行政理論方面要研究，理論基礎要建設。以我看來，澳門回歸前是總督制，現在是行政長官制，這個東西沒有扭過來，所以動不動報行政長官批，他不一定要這麼大的職權，這個沒有理解好。
港澳特區行政與立法、司法關係之比較與改進宋錫祥行政主導體制是《香港基本法》和《澳門基本法》為兩個特別行政區所確立的政治體制，行政與立法的關係則是政治體制的重要組成部分。該體制形成於兩地長期的政治實踐。港澳特區行政、立法、司法機構的具體設置和組織原則以及特區政治、經濟和文化制度是由兩部基本法作出規定，特區政府均以基本法為準則行使相應的職責和權限。港澳回歸十多年來，既要肯定這種以行政主導的政治體制是符合港澳現實狀況的、行之有效的政治架構，又要在新形勢下不斷改進和完善兩地的政治體制，防止行政主導出現弱化或過於強勢的傾向。一、港澳特區行政主導下的行政與立法、司法關係的基本框架所謂政治體制通常是指國家政府的組織結構和管理體制及其相關法律和行政、立法和司法制度等。香港、澳門特別行政區政權的組織結構，包括了兩個重要方面：第一，特別行政區政權在中華人民共和國政權體系中當屬“地方政權”。《香港基本法》和《澳門基本法》第1條和第12條都規定：特別行政區是中華人民共和國不可分離的一部分；特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治的地方行政區域，直轄於中央人民政府。第二，特別行政區政權的組織結構，正如鄧小平所說：“香港的制度不能完全西化，不能照搬西方的一套”，既非原港督、澳督集權式的政體模式，也非西方國家“三權分立”的體制，更非中國人民代表大會形式，而是一種適合特別行政區特點的新型民主政體：行政主導；行政與立法相互配合、相互制約；司法獨立。(一)行政主導下的政治體制體現立法與行政的關係行政主導是相對於立法主導，是指以行政長官為首的行政機關負責特區的管理。按照基本法，兩個特區的行政首長，都具有相同的雙重法律地位，既是特別行政區的首長，最高地方行政長官；又是特別行政區政府的首腦，領導特別行政區政府。行政長官的這一雙重身份，表明行政長官在政權機構的設置和運作中處於核心地位，並在很大程度上體現在行政長官的法律地位上。具體來說，基本法為特別行政區創設了具有中國特色的嶄新制度和體制，首先是明確了港澳特別行政區的法律地位，特別行政區政權在中華人民共和國政權體系中當屬“地方政權”。《香港基本法》和《澳門基本法》第1條和第12條都規定：特別行政區是中華人民共和國不可分離的一部分；特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治的地方行政區域，直轄於中央人民政府。這既表明港澳特別行政區處於國家的完全主權之下，又賦予其高度的自治權，包括行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。 行政長官在港澳具有特殊的重要地位，不同於原來的港澳總督，歷史上的總督制偏重於解決中央與地方的權力關係，輕視行政、立法和司法權力的關係。這是由殖民管治的本質和殖民國家的利益所決定的。主要表現為：首先，權力來源不同。香港總督是英國女皇委派的，屬於英國的全權代表，由皇室授權，是英國女皇統治香港的象徵性代表。其權力來源《英皇制誥》和《皇室訓令》等對香港具有憲法性文件。澳門總督是葡萄牙的代表，也是澳門的最高統治者，其權力同樣來源於1783年頒佈的《王室制誥》、1974年以前的《海外組織章程》和1976年的《澳門組織章程》等憲制上海對外經貿大學法學院教授@JL@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)性文件。港澳回歸後，行政長官在港澳特區通過選舉產生，由中央人民政府任命。行政長官不是中央人民政府在港澳特區的代表，其權力來源於兩部基本法。中央人民政府任命行政長官，意味着要經過中央人民政府認可、授權，行政長官才能就職行使主權。其次，權力大小和寬窄不一。香港總督有很大的權力，總攬行政、立法大權，是行政局和立法局的當然主席，主持兩局會議。同時，又是香港陸、海、空三軍總司令。港督的全稱應該為：“香港總督兼總司令”。只是在1983年中英開始恢復關於香港問題的談判，1984年9月26日中英兩國政府正式簽署《中英聯合聲明》，並於1985年5月27日在北京交換批准書，聯合聲明正式生效。至此，香港回歸祖國進入過渡期，為了保護撤離後的利益並牽制中國行使主權，港英當局引入立法局的民選議員，逐步增加立法局的權力。同樣，葡萄牙派駐澳門的總督權力也頗大，集立法、行政、軍事權和治安於一身，只是協助其執行職務的是政務司和保安部隊司令。澳督領導澳門政府，簽署澳門的法律及法令(由立法會通過，經澳督簽署頒行的法例叫做法律，澳督制定與其專有職權有關的法例叫做法令)，並以命令頒佈施行。總督還擔負起澳門地區治安責任，他通過保安最高委員會，制定及協調澳門地區治安的指導方針。澳督在執行其立法及實施任務時，附屬於澳督的諮詢會發揮諮詢和協助作用。政務會議或立法會議是澳督的諮詢機構，由總督主持。在非殖民化後出台的《澳門組織章程》才給立法會部分立法權。相比之下，港澳特區的行政長官不可能擁有這麼大的權力，他們不是駐港和駐澳部隊的負責人。根據基本法有關規定，港澳特區的駐軍由中央人民政府派出，負責管理港澳特區的防務。澳門特區的行政長官享有有限的行政立法權力。儘管如此，行政長官確實也享有不少權力。但無法與過去的港澳總督相比。再次，立法機關是否有權提出彈劾案不同。無論香港歷史上的“立法局”還是澳門歷史上的“政務委員會”或“立法委員會”在一個相當長的時期內均是總督的諮詢機構，無權對港澳總督提出彈劾；而按照基本法，行政長官如有嚴重違法或瀆職行為，港澳特區的立法會可依法定程序對其提出彈劾案，但《香港基本法》規定對於行政長官的彈劾要求立法會全體議員的1/4的聯合動議，而澳門是滿足1/3即可，比較而言，澳門特區對於行政長官提出彈劾動議的人數要求比香港多，要求更嚴格，難度比香港更大。這勢必有利於行政主導的穩定性。1(二)行政和立法相互配合、相互制約行政和立法相互配合、相互制約。《香港基本法》和《澳門基本法》第四章“政治體制”，都對這種制衡機制作了規定。主要體現在：第一，行政對立法的制約，行政長官在立法程序上可以拒絕簽署，以及解散立法會。第二，立法對行政的制約，行政長官對立法會負責並報告工作，立法會有權提出對行政長官的彈劾案，行政長官如與立法會不協調，依法必須辭職。但是，兩部基本法都規定，為了保證特區的政治穩定，行政長官在其一任期(5年)，只能行使一次解散立法會權力；重選立法會仍以全體議員2/3多數通過所爭議的原案，行政長官仍拒簽的，必須辭職。 1.澳門行政與立法是相互制約、相互配合，重在配合《澳門基本法》規定的行政和立法雙方都有配合對方的責任，又有制衡對方的權力。然而，配合為主，制衡為輔，兩者具有不同的地位。具體來說，既相互制約，又相互配合，且重在配合。其中，配合是目的，制衡是手段，以防止被制衡者出現不必要的差錯和失誤。強調配合並不意味着忽視或放任監督，而是把監督融入到配合中去，並融為一體。實際上，二者是辯證的統一關係，均為保障和促進澳門的繁榮與穩定，彼此相得益彰、殊途同歸。 澳門立法會及其議員對政府的政策通過批評的方式進行監督，對政府權力進行制衡是非常必要的，它有助於政府依法合理施政，確保澳門居民依法享有的權利得到保障，而不至於公權力被無端濫用。其實，立法會對政府的制約，也屬於配合的一種手段，通過制衡的方式給政府施加壓力，迫使其在法律的框架內和制度範圍內實行善治。實際上，配合和制約是一機兩翼，立法與行政既要相互配合，以利於澳門特區的穩定與繁榮，同時行政要受到立法的制約，防止和限制行政越權行為。而對政府工作的監督本身既是制約，也是配合。從法理上講，相互監督和相互配合之間是相輔相成的，兩者並不存在着不可逾越的鴻溝，而是一個有機的整體。強調配合是為了避免行政與立法之間陷入不必要的內耗之中，強調制衡是為了防止行政權力的過度擴張。制約與配合是利益共同體，目標是一致的，都是為了提高特區政府的執政能力和管治水平，關注和改善民生，推動經濟發展，促進社會和諧。也就是說，行政立法的制約與配合關係是一機兩翼，通過制約，@KC@
港澳特區行政與立法、司法關係之比較與改進在新的、更高的層面上達到配合的目的。當然，行政對立法的制約主要體現在兩個方面：一是行政長官有權簽署法案、公佈法律等，一旦特區法律與特區政府的施政理念不一致，行政長官有權拒絕簽署立法會通過的法案，並提出書面理由，發回重議；立法會可根據行政長官的理據，對法案進行修正或完善。二是行政長官在一定條件下有權解散立法會。為了確保澳門特區政治體制的穩定，行政長官在一任任期內對立法會的解散只能行使一次權限，而且事先必須徵詢行政會的意見，並向公眾說明理由。在立法對行政的制約上，也反映在以下兩個方面：第一，三種情形下使行政長官辭職。除了由於行政長官本身無力繼續履行職務外，其餘兩種都與立法會的權力相關，體現了立法會對行政機關的制約。第二，按照一定程序立法會在某些情形下有權彈劾行政長官。為了確保行政權不能過大，立法會享有彈劾行政長官的權力，也體現了對行政長官的制約。2.香港行政與立法相互制約、相互配合的關係根據《香港基本法》的設計，香港的政治體制是以行政長官為首的行政主導制度。在處理行政與立法關係時必須遵循行政與立法分開負責，互相制約、互相配合的原則。由香港行政長官領導下的特區政府和立法會，是互相獨立的兩個部門，彼此之間擁有和行使《香港基本法》賦予的不同權力，兩者的關係是一種互相制衡、互相配合的關係。一方面強調行政與立法的相互配合，提高特區政府的管治效率；另一方面強調行政與立法相互制衡，以制約行政權力的不合法、不合理、不按行政程序列使，使制約寓於合作之中。2實際上，這種制衡和配合是辯證的統一關係，“制衡中有配合，配合中有制衡”。行政與立法互相制衡或制約，有利於行政與立法在分工負責，互相配合的前提下，能夠互相監督，防止行政過度強勢或專橫。行政與立法互相配合和協調，就是要解決立法會對特區政府“制衡有餘而配合不足”的問題。只有這樣，大家才能齊心協力，心往一處想，勁往一處使，提高行政辦事效率，促進特區的持續穩定和發展。這種長效機制的建立，有利於行政與立法機關共同行使中央授予特區的高度自治權，也有助於香港特區的長治久安。 雖然香港屬普通法系，澳門屬大陸法系，但司法獨立原則是相同的。從組織系統來看，特別行政區司法機關不隸屬於立法會，也不隸屬於行政長官，不必對立法機關和行政機關負責；也不隸屬於內地司法機關，享有獨立司法權和終審權。從司法活動上看，特別行政區法院獨立進行審判，不受任何干擾。為保護司法人員，《香港基本法》還規定司法人員履行審判職責的行為不受法律追究。香港回歸已有16年了，整體上講，行政與立法的關係還算順利，行政機關尚能得到立法會的支持，由行政機關提出的絕大部分條例草案和預算案都獲得立法會的通過。但是，香港立法會與行政的不和諧聲音仍然存在，行政長官面臨嚴峻的挑戰，如何化解社會的政治對立，促進香港的政治民主，形成政治民主的主流民意是擺在特區政府的一項重要課題。毋容置疑，香港的政治制度要循序漸進地向前發展，就必須貫徹“一國兩制”和落實行政主導的體制不動搖，在基本法的框架下，有必要進一步改善行政與立法的關係，凝聚共識，改變對立抗衡的政治生態，逐步形成合力，減少不必要的摩擦和紛爭，在落實政治體制發展的同時，創造有利條件，最終達到2017年行政長官普選的目標。二、港澳特區行政主導下的行政與立法、司法之間相異之處評析《澳門基本法》比《香港基本法》制定稍晚，起草時既參考了《香港基本法》，又注意反映澳門某些不同於香港的具體情況。《澳門基本法》的起草工作是在《香港基本法》起草工作開始三年多以後才起步的，故而能充分吸取《香港基本法》起草的經驗，作了不少內容、文字上的調整、改變。這就導致了兩部基本法在行政主導及其運作方面存在某些差異，這恰恰從一個側面體現了兩個特別行政區各自不同的特色。(一)特區行政長官制定行政法規的權限範圍不同《澳門基本法》第50條第(5)項規定，澳門特區行政長官有“制定行政法規並頒佈執行”的權力。《香港基本法》也有類似的規定，即第62條第(5)項規定，香港特別行政區政府享有“擬定並提出法案、議案、附屬法規”的職權。儘管兩部基本法賦予行政長官制定澳門特區的行政法規與香港特區的附屬法規的權限，但是共同之處在於，其法律價位往往低於立法會制定的法律。所不同的是，澳門特區政府制定的行政法規的空間範圍要大於香港，除了制定與澳門@KD@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)立法會制定的法律相配套的行政法規之外，還可以單獨制定行政法規，以彌補這方面的法律空白，使之有法可依、有章可循。 相比之下，香港特區的附屬立法是為了配合實施香港立法會通過的法律而制定，往往以規則、規例、附例等方式出現，雖然名稱各異，其法律性質相同和地位相同，具有一定的從屬性，香港立法會沒有制定法律，行政長官和特區政府就不能制定附屬法規。可見，澳門特區行政長官的行政法規的立法權限與立法會制定的法律權限既有分工，又有所側重，彼此相得益彰，在各自的領域發揮應有的作用。(二)行政主導下的澳門“三權”配置有別於香港“三權”配置下的行政主導行政主導就是行政長官的主導，這是基本法權威學者蕭蔚雲的觀點，有其相當的合理性和科學性。兩部基本法賦予港澳特別行政區行政長官以雙重的地位(雙重身份)。《香港基本法》和《澳門基本法》規定，行政長官是港澳特別行政區的首長，代表特別行政區。同時又規定，港澳特別行政區的首長，又是兩個特別行政區行政機關(即特區政府)的首腦，具有雙重身份。對外作為特別行政區首長，行政長官代表港澳特區與中央人民政府發生聯繫；對內作為特別行政區行政機關的首腦，行政長官領導港澳特區政府。可見，行政長官在港澳特別行政區佔有特殊的重要地位，尤其是對特區政府重要人事方面的權限，包括行政長官享有主要官員的任命建議權、立法會解散權、法官的任免權。澳門特區行政長官崔世安於2011/2012司法年度依照法定程序任命助理檢察長宋敏莉出任終審法院法官就是一例。具體做法是，由7名澳門當地人士組成的推薦法官獨立委員會根據第10/1990號法律《司法官通則》第12、14條規定的條件，慎重考慮司法官的年資、學歷及工作經歷等因素後，鄭重地向行政長官推薦，原助理檢察長宋敏莉擔任終審法院法官一職。稍後在行政長官崔世安和法官獨立委員會主席劉焯華見證下，宋敏莉在終審法院院長岑浩輝監誓下宣誓就任終審法院法官，參加就職儀式的還有特區政府主要官員及司法界人士的代表等。3此外，在澳門特區，行政長官還享有檢察官的任免權和檢察長的任免建議權。如果脫離了行政長官的上述權限，香港的所謂行政、立法和司法“三權”和澳門的行政、立法和司法“三權”均無法配置和運作。 需要專門指出的是，無論香港特區的“三權”配置和澳門特區的“三權”配置都來自於港澳兩部基本法，來自於中央的授權，屬於特別行政區自治範圍的事宜。在區分兩個特別行政區在權力配置上的細微差別的同時，又不能將香港“三權”配置和澳門“三權”配置下的行政主導與西方三權分立或議會至上體制下的行政主導現象相提並論或者劃等號，而是屬於一種適合特別行政區特點的新型民主政體。由於兩部基本法均明確中央與港澳特別行政區的關係是中央與地方政權的關係，港澳兩個特區都是中華人民共和國的地方行政區域，直轄於中央人民政府(《香港基本法》和《澳門基本法》第12條)。而香港的立法和司法機關、澳門的立法、審判和檢察機關具有相對的獨立性，不像行政長官和政府主要官員直轄於中央人民政府，因為後者是由地方政權機關的性質和設置所決定的。筆者並不贊成將特別行政區的政治體制分為縱向和橫向兩個方面，而行政長官是港澳特區縱向和橫向的政治體制的結合點的提法。4(三)港澳特區行政長官對於終審法院法官的任免程序和限制不同《香港基本法》和《澳門基本法》第88條和87條均規定，由行政長官根據當地法官、律師和知名人士組成的獨立委員會的推薦，任免特區各級法院的法官。法官在無力履行職責或行為與其所任職務不相稱的情況下，行政長官可依照法定程序予以免職。《香港基本法》對擔任終審法院的法官和高等法院首席法官的任免，除依照上述程序之外，還須由行政長官徵得立法會同意(《香港基本法》第90條)。5這表明，無論是任命還是免職，得到香港立法會的同意是法定必經程序；而澳門的做法是終審法院法官的免職根據澳門特別行政區立法會議員組成的審議委員會的建議決定(《澳門基本法》第87條第3項)。這裏僅包括對法官的免職權，並不涵蓋對法官的任命權，範圍相對較窄。但在一定程度上更加凸顯澳門行政長官在這問題上的決定權。 (四)對終審法院院長等法官的任命資格和條件寬嚴有別根據《澳門基本法》規定，法官的選用以其專業資格為標準，符合專業資格的外籍法官也可聘用(第87條)。但終審法院院長由澳門特別行政區永久性居民中的中國公民擔任(第88條)，至於在外國有無居留權在所不問。據統計，截止2013年10月，澳門三級法院共有46名法官，其中，澳門本地法官有38名，@KE@
港澳特區行政與立法、司法關係之比較與改進佔法官人數的83%；葡籍法官有8名，佔法官總人數的17%。具體來說，葡籍法官分佈如下：初級法院有5名(共計34名司法官)；中級法院有2名(共計9名司法官)；終審法院有1名(共計3名司法官，包括終審法院院長在內)，外籍法官採取2年的聘用合同方式，合同期限屆滿，可以續聘，續聘次數沒有限制。6這種做法完全符合澳門的實際情況，也與《澳門基本法》的有關規定的精神相吻合。 而《香港基本法》對擔任終審法院和高等法院首席法官有兩方面的限制性條件，除了必須是永久性居民中的中國公民之外，還要滿足在外國無居留權的要求(第90條)，這就意味着香港終審法院院長和高等法院院長相對任職資格更加苛嚴，他們必須同時符合兩項條件。而香港特區終審法院、高等法院、區域法院、裁判署法庭和其他專門法庭是否可以由外籍法官擔任，《香港基本法》並沒有作出限制，僅規定香港特區的法官和其他司法人員，應根據其本人的司法和專業才能選用，並可從其他普通法適用地區聘用(第92條)。(五)法官的來源和途徑不盡相同目前，澳門新進的法官和司法輔助人員等除了聘用少量的葡籍法官之外，主要是從大學法學院專業畢業的本科生和研究生中進行招聘和培養；實踐中，對於較高級法官從法官和檢察官隊伍中進行選拔和任用。其來源渠道相對比較單一。《香港基本法》第92條規定，香港法官和其他司法人員，應根據本人的司法和專業才能選用，並可從其他普通法適用地區聘用。在實踐運作中，法官必須具有在香港或其他普通法適用地區取得的專業法律資格及相關經驗。較高級的法官一般從香港傑出大律師中聘用，或者從司法機構內部或律政司高級人員中提升。7如時任香港特區行政長官曾蔭權於2010年4月8日任命3名經驗豐富的傑出律師為終審法院非常任香港法官，使非常任香港法官由3名增加至6名。根據《香港終審法院條例》(第484章)規定，設有一份非常任香港法官名單及一份其他普通法適用地區法官名單。至此，香港特區終審法院現共有6名非常任香港法官(如包致金法官於2012年10月25日退休後出任終審法院非常任香港法官)及11名其他普通法適用地區非常任法官(包括英國最高法院院長范理申勳爵為終審法院其他普通法適用地區非常任法官)。8二者合計17名，根據實際需要，還可增加非常任法官的人數的名額為13名(上限為30名)。按照合議庭組成的要求，按照終審法院審判庭的要求，合議庭是由5位法官組成，包括終審法院首席法官、3名常任法官及1名非常任香港法官或1名其他普通法適用地區非常任法官。增加非常任香港法官有助於在聆訊及裁決上訴案件時，處理案件時，法官人員的調配上可以更為靈活。9這就意味着在香港的法官來源呈多元化趨勢，除了招聘法學專業畢業生、聘請外籍法官之外，還可以從香港律師界和退休的法官中選拔非常任法官。 (六)司法輔助人員及行政人員配備比例不同澳門特區的司法官人數少而精，這是不爭的事實。目前三級法院共有46名法官，除了中級和終審法院名額已滿之外，初級法院的法官在原有34人的基礎上還可增加8個人員編制，若干年後澳門基層法院的法官人數有望達到42人，加上中級和終審法院的12個法官，二者合計的總數為54名法官。儘管如此，但澳門各級法院的司法輔助人員的數量卻很多，達到240人，加上220個行政人員，平均每個法官配備5個司法輔助人員和5個行政人員。由於《澳門基本法》對於法院配備司法輔助人員和警務人員有相應的規定(第98條)，均屬於公務員編制，其人數多少沒有限制，主要根據澳門特區的實際需要進行設置。 相比之下，雖然《香港基本法》也有其他司法人員的選用和聘用的規定(第92條)，但實際法官人數比澳門要多，不存在受理案件排期長的積壓現象，加上人員編制所限，配備少量的司法人員來輔助香港法官的日常工作，足以滿足實際需要。即使是香港的常任法官因退休等原因導致法官人數不足，也可隨時將其充實到非常任法官隊伍中去。香港法官在設置上，既有常任法官，也有非常任法官的配置，確實具有相當的合理性和科學性，這樣做一方面可以保持法官隊伍的穩定性，讓經驗豐富的律師擔任非常任法官和退休法官擔任非常任法官而繼續留用，進一步發揮他們的聰明才智，為香港的繁榮與穩定服務，又可以起到對年輕法官進行傳、幫、帶的作用。在這方面值得澳門參考和借鑒，按照澳門現有人口比例(58.2萬人)10和編制所限，未來常任法官人數的增加在個位數以內，不可能有大幅度的增加，目前，採取大量增加司法輔助人員和行政人員方式來解決法官人數少的矛盾也並非明智之舉。因此，從退休法官和資深律師中選聘擔任三級法院的非常任法官既可突破法官編制不足的難題，又可減少司法輔助人員的基數過於龐大的現象，從而在一定程度上有助於解決法官人手不夠、案件排期長的矛盾。@KF@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)三、港澳行政主導運作中存在的問題及其完善思考自港澳回歸以來，在基本法的框架下，兩地在行政主導模式上取得了顯著的成績是有目共睹的，但在具體運作中存在的問題也是客觀存在，且不容忽視。(一)澳門行政與立法、司法關係的改進相對而言，澳門確立的以行政為主導的政治體制模式運作良好，配合順暢，行政與立法、司法關係達到了制約與配合的有機結合。然而，這並不意味着在行政與立法和司法關係互動中就十全十美，無懈可擊了。仔細審視實踐中出現問題，除了適當吸取經驗教訓之外，仍有改進餘地。歸結起來主要有： 1.由被動立法向主動立法轉變制定澳門特區中、長期立法規劃是特區政府施政的一項重要方面，是衡量行政主導效果好壞的關鍵因素。澳門要打造世界旅遊休閑中心和建設中葡經貿合作服務平台，必須法制先行，審時度勢，積極引導經濟的發展。 雖然《澳門基本法》第67條規定立法會是澳門特區的立法機關，第71條第(1)項還明確，立法會具有依照本法規定和法定程序制定、修改、暫停實施和廢除法律的職責，但立法會大多數都不是法律專家，也未必是各種複雜的社會經濟事務的行家。因此，在澳門立法會往往處於立法的被動狀態，這與立法會成員組成不無關係。2004年澳門回歸五週年，澳門立法會先後制定了76部法律。其中，既有創立特區必備的基礎性法律法規，也有關係經濟民生的重要法律，在一定程度上填補了法律的空白，而且對特區的長遠發展奠定了堅實的基礎。這與特區政府的積極推動密不可分。既然政府出於主動地位，就應當一如既往地將立法規劃工作放在重要的位置來對待。問題是，2010年度政府立法安排不周，沒有計劃，導致立法資源不能有效利用。11澳門要打造中國與葡語國家經貿合作服務平台，促進經濟適當多元化，今後面臨的立法任務還是相當繁重的，這就要求特區政府統籌規劃，根據輕重緩急，有計劃地出台相關法律，並建立立法統籌部門，完善立法專案的程序和規則，促進立法工作有條不紊地展開，通過立法和法律的實施，確保政府的施政力度。2.通過適當立法限制的方法進一步完善行政主導機制《澳門基本法》所設計的行政主導在某種程度上保留了1976年葡萄牙頒佈的《澳門組織章程》的立法理念及所確立的組織框架，但是它和殖民統治時期的總督有着天壤之別的。《澳門基本法》賦予行政長官制定行政法規並頒佈執行，無需經過立法會審議通過。現實情況表明，行政法規過多過雜是不爭的事實。僅博彩業就有近30個行政法規，顯得有些隨意。隨着行政法規的不斷制定和付諸實施，行政機關依法作出的行政行為直接關係到社會的公平發展和市民的切身利益與應有權利，行政權力的過於膨脹，與行政法規的大量出台不無關係。因此，對於行政長官制定行政法規作出適當的限制勢在必行。筆者建議，似乎可分二步走，第一，如能否將行政長官制定的行政法規需經立法會審議通過後再頒佈執行。這樣做既可適當控制行政法規的制定數量，又有利於行政與立法關係的協調與改善，避免行政過於強勢。第二，未來待時機成熟、條件具備時，有必要修改《澳門基本法》，將所有的立法權限包括行政法規的制定統一歸於立法會，從而進一步理順立法與行政的關係。 3.司法功能的保障作用有待進一步改善司法機關的工作狀況在澳門特區行政主導政制模式運作中的作用不可小覷，隨着“一國兩制”的落實和進一步發展，作為政權重要組成部分的各級法院，其本身體制和運作模式的改革和完善始終沒有停止過。設立專門法庭，改變以往民、刑不分的混合審判體制，法官和司法人員走專門化的道路，使得刑事、民事和輕微民事案件的審判效率明顯提高，庭審排期已縮短至半年以內，中級法院設立兩個分庭，民事和行政案件分庭審理，結案率2011-2012年度比2009-2010大幅度增長33%，未審結案件減少28%。12法官人數由2007年年底的29位增至2013年10月的46位。法官人手不足的矛盾有所緩解。由於初級法院的法官人數在不斷增加，這無疑加快了一審案件的審判速度。而上訴到中級法院的上訴案件逐年增多，法官人數不夠的問題日益凸顯。目前，中級法院刑事分庭三位法官每年要應付新受理的約500件上訴案件，這些法官處於超負荷運作狀態，身心壓力大，身體狀況不容樂觀。因此，有必要突破原有9人編制的限制，適當擴充編制或增加中級法院的法官人數迫在眉睫。 除此之外，裁判文書的雙語化程度有待進一步加快，這與澳門人才培養和儲備不足有很大關係。就三級法院的情況看，初級法院法官製作輕微民事案件的中文裁判文書比例最高，達到97.50%；未成年司法管轄案件中文判決書達到87.08%；在刑事案件中，以中文及中葡雙語製作的判決書比例亦有76.13%。@KG@
港澳特區行政與立法、司法關係之比較與改進相對而言，在民事案件中，以中文及中葡雙語製作的判決書比例較低，僅為55.43%，但比2009-2010年度的44.58%上升了10.85%。刑事審判法庭使用中文的比例仍維持在90%左右。13需要改進的是中級法院，在2011-2012司法年度中，中級法院製作及通過的合議庭裁判共有1,122件。其中，以葡語製作的裁判文書有874宗，佔77.90%；中文製作的有248宗，佔22.10%。在刑事分庭製作的413個合議庭裁判中，以葡文製作的裁判文書281份，佔68.04%；中文製作的裁判文書有132份，佔31.96%。而受理民事及勞動訴訟的案件有529宗，合議庭以葡文製作的裁判文書多達457份，佔86.39%；中文製作的裁判文書僅有132份，佔13.61%。這說明，中級法院在司法裁判文書製作採用葡語裁判書的形式仍然偏高，中文的製作的裁判比例明顯偏低，裁判文書的雙語化邁出的步子還不夠大，約70%仍以葡語為主，這種局面沒有得到根本的改觀。造成這種現狀的主要原因主要有二：一是中級法院審理案件組成兩個合議庭，每個合議庭均有一位來自葡萄牙的法官參加審理；二是受制於一審判決所使用的語言，初級法院原審卷宗和裁判大部分以葡語作成，而訴訟當事人的代理律師主要以葡語撰寫訴訟文書，上訴至中級法院後，合議庭難以普遍改採以中文的方式審理上訴案件。14但關鍵因素還是缺乏既精通法律又熟諳葡語的高端翻譯人才。澳門終審法院的情況令人鼓舞，通過各方堅持不懈的努力，在不影響法院運作、案件審理期限和裁決品質的前提下，確保了所有裁判及決定均以當事人所熟悉的語言作出。其中，在審結的93宗案件中，以中葡雙語製作的合議庭裁判65宗，佔合議庭裁判的87.84%，佔審結案件總數的86.02%；而僅有13宗裁判或決定是由於雙方當事人不熟悉或無法掌握中文而以葡語製作15，這樣做收到了很好的效果，基本上解決了中文在終審法院使用的問題。當前，澳門三級法院正着手積極推進裁判文書中葡雙語的工作的進程，逐步提高司法文書雙語化的比例是各級法院奮鬥的目標，即使短期內達不到所有的法院都採用雙語裁判文書要求，也可以退而求其次，尤其是澳門中級法院，至少也可以考慮將案情、裁判理由和結果做成雙語摘要，既可為廣大民眾理解提供方便，也為專業研究提供基本的檢索依據。 (二)香港特區行政與立法、司法關係的改進香港在行政主導下行政與立法的關係運作中所暴露出來的問題相對較多，需要改善行政與立法和司法關係的力度更大。 1.行政與立法互相配合需要進一步加強就政治體制而言，《香港基本法》在制度設計上實行行政主導下的行政與立法的關係，即“既互相制約又相互配合”。《香港基本法》實施16年來，總體情況尚可，但是立法條款本身的不足和缺陷日益顯現出來，尤其是互相制約條文不夠清晰，而互相配合條文並沒有凸顯重在配合上，條文先天不足，配合方面欠明確。正如知名學者邵善波所言：行政與立法“相互配合恐怕不過是一種願望而已”，“制度內並沒有鼓勵合法的機制，如果有雙方合作的情況出現，多數只是基於共同的利益，或受到公眾輿論的壓力，而並非某種有效的體制內機制使然。”16當務之急是要改進行政與立法互相配合的法律機制，待時機成熟或條件具備時，有必要修改、充實和完善行政與立法互相配合的條款，增加有關行政與立法如何進行協調(配合)的條文，並突出在互相制約的同時又重在配合上，從而在法律制度上確保重在配合機制的有效實現。 另外，《香港基本法》第73條第5項規定立法會有權質詢政府工作。從積極方面着眼，立法會議員質詢的內容往往是與當下的民生議題有關，質詢政府並不是要挑戰或削弱政府的權力和威信，而是通過表態和溝通，使政府能夠聽到來自不同的聲音，便於瞭解社情民意，制定政策時更加謹慎、合理和科學。作為立法會監督政府的方便手段、下情上達的有效渠道，應當用足用好，使政府在推行政策時更加深思熟慮，更有效兼顧各方利益，從而提高市民對政府的認同感。但現實情況表明，在香港，這種質詢權已經變味，成為反對派議員濫用的手段，使得香港行政長官應接不暇，疲於應付，既分散了精力，又影響了特區政府施政的效率。因此，如何在發揮質詢權的積極功能上下功夫的同時，對質詢權的次數和程序上應有所限制，如設置議員提出質詢權事先需經立法會主席批准的程序，將質詢權的消極因素降低至最低限度。2.強化特區政府的行政管治能力，不斷提高執政團隊在民眾中的威信行政主導需要行政權居於主導和中心地位，除了逐步建立起行政長官的個人威望之外，還必須充分發揮整個行政團隊的集體智慧，提高他們在管治香港的能力和水平。這兩方面均非常重要，缺一不可。 首先，行政長官在香港特區具有雙重身份，在全面貫徹“一國兩制”方針和制定適合香港需要的相關政策及管理各項事務中，身負重任，影響頗大。目@KH@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)前，香港特區立法會對政府“制衡有餘而配合不足”是有多方原因造成的。一是選舉制度本身存在先天不足，行政長官是由1,200人組成的選舉委員會間接產生，通過該程序所選出的行政長官是完全符合條件的高素質的精英，這是毫無疑問的。但這並不意味着他在民眾中的“認受度”就很高，執政基礎就強。在立法會審議政府提出的議案時內遭到反對派的質疑、阻擾甚至抵制在所難免。如何破解這一難題，關鍵在於行政長官要具有較強的政治手腕，敢於擔當，知難而進，在錯綜複雜的形勢下，迅速作出準確的判斷和回應。在處理突發事件中要順勢而上，作出果斷的決策，讓老百姓的心目中逐步樹立起良好的形象和“強勢”地位，從而提高行政長官的執政基礎、民意基礎和依法施政的能力。二是充分發揮執政團隊的力量和作用，既要分工明確，各司其責，又要實行嚴格的“問責制”，各行政部門的司長、各署署長要嚴於律己，在各自的崗位上施展才華，積極協助和配合行政長官的工作，並向其負責。只有在行政長官的帶領下，依靠集體的力量和個人的聰明才智，依法施政才是大有可為的。其次，行政長官要善於與不同的黨派、政治團體和各界人士打交道，包括反對派在內，結成廣泛的政治同盟。鑒於香港特區行政長官在立法會中缺乏強有力的政治同盟，政府提出的議案在立法會審議時屢屢遭到反對派的抵制，而缺乏有效的支持力量。這與香港行政長官不能有政黨背景、未取得較多的政治聯盟支持不無關係。行政長官要想擴大執政基礎，爭取更多社會團體的力量和民意支持，必須建立起廣泛的政治同盟，惟有如此，才能逐步改變在立法會審議政府議案中的被動局面。實際上，立法會的反對派議員也不是鐵板一塊，有的也應該作為積極爭取的對象，化消極因素為積極因素。3.對香港司法權擴張的現象應引起足夠的重視，並採取相應的限制措施《香港基本法》規定，終審法院有權解釋《香港基本法》高度自治範圍內條款。終審法院對此採取能動理解，積極干預行政事務，逐漸形成了類似於“違憲審查”的模式。17如1999年的吳嘉玲等訴入境事務處等案件，終審法院裁決特區立法違反《香港基本法》並宣稱特區司法機構可以審查全國人大常委會立法之後，特區政府向中央政府報告，再由國務院向全國人大常委會提出釋法要求。通過全國人大常委會釋法，澄清了全國人大常委會與特區司法機關的關係，從而避免了特區司法機構過度擴權的結果。18雖然終審法院作出的裁決沒有被全國人大常委會所推翻，但是以後它的審判必須以國家最高權威對《香港基本法》的解釋為依歸。 最新的案例首推2008年剛果(金)案，香港高等法院原訟法庭作出對剛果(金)案無司法管轄權的判決。原告不服一審判決，向香港高等法院上訴法庭提起上訴。2010年，上訴庭以2：1的多數票判決撤銷原訟庭的判決。上訴庭的兩位法官認為，香港在回歸前奉行英國的限制豁免制度，因英國1978年頒佈的《國家豁免法》(StateImmunityAct，簡稱“SIA”)延伸適用於香港，回歸後因沒有關於國家豁免的全國性法律在香港適用，且限制豁免制度已經成為國際習慣並構成普通法的一部分，該普通法規則於SIA在香港停止適用後恢復效力，故限制豁免制度繼續在香港適用。剛果(金)和中鐵公司向香港特區終審法院上訴，2011年6月8日，香港終審法院以3：2的多數票作出臨時判決19，判令就涉及的國家豁免規則或政策是否屬於“外交事務”等有關問題，提請全國人大常委會進行釋法，並判決在不與全國人大常委會釋法相抵觸的情況下，香港特區法院對剛果(金)案無司法管轄權。香港終審法院認為在作出終局判決前有必要按照《香港基本法》第158條第3款的規定，就《香港基本法》第13條第1款和第19條第3款涉及的與“外交事務”有關的4個問題提請全國人大常委會作出解釋。這是香港回歸以來，終審法院首次根據《香港基本法》第158條主動提請人大釋法(過去全國人大常委會三次釋法都是根據行政部門要求進行的)。2011年8月26日，爭論多時的“國家豁免”定義終於有了最權威的解釋。十一屆全國人大常委會第22次會議於全票表決通過了《全國人大常委會香港特別行政區基本法第13條第1款和第19條的解釋》，該解釋針對香港終審法院提出的問題主要作了四點說明，其最核心的內容是香港特區必須執行中央人民政府決定的國家豁免規則或政策。這是香港回歸後全國人大常委會第四次釋法，也是特區法院首次主動提請釋法的結果，為特區法院對剛果(金)案作出終審判決確立了最權威的法理依據。 可見，香港三審法院在審理這起剛果(金)案件中一波三折，最終通過全國人大常委會的釋法平息了紛爭，使得該案塵埃落定，但是香港法院的司法擴張的隱患仍然存在，終審法院也僅僅以3：2的微弱多數票勝出，這說明香港法院的法官對某些案件適用法律和兩地對國家豁免權問題的認識與理解上存在分歧，這是不爭的事實。強調司法獨立，即司法與行政、@KI@
港澳特區行政與立法、司法關係之比較與改進@KJ@立法三權分立，不受任何勢力影響。其基本精神在於追求法治、自由和平等。這是香港社會得以發展的重要基石。但不容忽視的是，行政主導的特點在於行政權居於立法權和司法權之上。而香港司法機關所扮演的角色，在一定程度上干預了行政主導體制的實行。特區法院在行使司法覆核權時，有些案件明顯超出了自治的範圍事宜，屬於中央管理的事權範疇。為避免或減少這些衝突，正確理解司法獨立是至關重要的，尤其是涉及中央與特區政府的事權，特區政府和終審法院應多與中央人民政府請示與溝通，彼此相互尊重，建立中央與特區的互信機制，有助於中央與特區的關係發展。同時，香港司法機關應嚴格按照《香港基本法》設定的制度來行使，既不能越權，也不可超然於行政權和立法權之外。對於超越行政主導權的司法行為，應從具體制度上進行必要的限制，以平衡司法與行政權的關係。總之，無論是香港法院還是特區立法會，在各自行使權力時，都必須尊重行政權的主導地位，行政與立法和司法都應主動、積極配合和支持，使制約與合作並行制度的有效性得到充分的發揮。這樣做才符合“一國兩制”和《香港基本法》的要求，才能確保和更好地實現香港的繁榮與穩定。註釋：1楊允中、黃來紀、李志強主編：《特別行政區制度與我國基本政治制度研究》，北京：中國民主法制出版社，2012年，第389頁。2宋小莊、何曼盈：《“一國兩制”澳門模式下的行政立法關係》，載於《“一國兩制”研究》，第7期，2011年，第73-74頁。3見《澳門特別行政區法院司法年報》(2011-2012)，澳門：澳門終審法院院長辦公室，2013年，第23、58頁。4同註2，第66頁。5同註1，第388-389頁。6這是本人與上海社會科學院法學所一行6人於2013年10月24日赴澳門終審法院調研所獲得的材料。7《香港司法制度中的法院與法官》，載於中顧法律網：http://www.docin.com/p-433595010.html，2013年11月16日。8《曾蔭權任命鄧楨為香港終審法院常任法官》，載於中國日報網：http://www.chinadaily.com.cn/hqgj/jryw/2012-03-29/content_5558681.html，2013年11月15日。9《曾蔭權任命3位香港特區終審法院非常任香港法官》，載於網易：http://news.163.com/10/0409/09/63QN5KOM000146BC.html，2013年11月16日。10按照葡萄牙人口比例配備法官人數，截至2012年12月底，澳門的總人口約為58.2萬人，按年增加4.4%。見《澳門人口超過58萬》，載於新民網：http://news.xinmin.cn/domestic/2013/03/05/19024270.html，2013年11月16日。11《劉焯華昌建中央立法機制》，載於《澳門日報》，2010年8月26日，第A03版。12同註3，第12頁。13同上註，第40頁。14同上註，第32頁。15同上註，第23頁。16邵善波：《〈基本法〉下的行政與立法關係》，載於《港澳研究》，2007年夏季號，第105頁。17同註1，第315頁。18程潔：《香港政制與行政主導體制》，載於饒戈平、王振民主編：《港澳基本法論叢》(第一輯)，第95頁。19DemocraticRepublicoftheCongoandOthersv.FGHemisphereAssociatesLLC,FACV5,6&7/2010.
港澳特區政治宣誓制度研究周挺在中國的兩個特別行政區，都存在着政治宣誓制度，即所謂的“宣誓效忠”：在澳門特區，該制度是由《澳門基本法》第101條及第102條來創設，並由《就職宣誓法》(第4/1999號法律)來具體規範的；而在香港特區，該制度則是由《香港基本法》第104條來創設，並由《宣誓及聲明條例》來規定具體的誓詞。然而，上述這些法律條文本身其實並沒有把港澳特區的政治宣誓制度規定清楚，它們留下了許多法律上的問題，比如不同法定誓詞間關鍵區別點的法律意涵是甚麼？宣誓人能否在法定誓詞中增添自擬內容？宣誓人能否在宣誓前後做禱告、喊口號？以及宣誓人能否穿古怪服飾、拿古怪道具、用古怪聲調去宣讀就職誓詞等等。實際上，這些問題中的一部分已經在港澳，特別是在香港引發了激烈的爭論。鑒於這個情況，本文將嘗試着從“宣誓效忠”的自身規定性以及“一國兩制”的自身邏輯中去找尋能夠澄清上述法律問題的解釋。一、宣誓效忠的來源及其自身規定性(一)甚麼是宣誓所謂宣誓效忠，也即憲法上的政治宣誓。無疑，這個概念是從“宣誓”概念發展出來的。因此，本文從“宣誓”這個概念出發。在所有原始人類社會，由於人們對自然現象知之甚少，大家普遍相信世間存在着主宰，它能決定世上萬象的出現與消亡，因此敬畏主宰是必須的。誠如美國人類學教授霍貝爾所云：“每一個原始社會的公理中都毫無例外地存在着神和超自然的權力，他們都把人的智慧歸於神靈的存在，並相信神靈會對人們的特殊行為作贊成或不贊成作為回報。他們認為人的生命必須與神靈的意願、命令相一致。”1正是在這種普遍崇拜神明的社會氛圍之下，“儀式”這個概念產生了。因為在最原初，儀式就是宗教的儀式。2它是在特定時刻、在被特別營造的場景中，由特定的人按照特定的方式與程序所演繹的形式化體態活動。3而人們之所以要進行這種超常態的行為活動，就是因為它能讓人們最為滿足地去向神明表達自己對其的信仰。正如羅馬尼亞宗教史家伊利亞德所云：“正是在這種讓人捉摸不透的地方，兩個世界得以溝通；也正是這個地方，是世俗世界得以過渡到神聖世界的通道。”4這個通道拔高了人們的靈魂，使得人們想面對面地向神明表達信仰的夙願成為了“可能”。早期的宣誓就是一種宗教儀式，即宣誓者借助莊嚴的宣誓平台向自己內心真誠信仰的神明作出許諾，並願意在違背承諾的情形下接受神明懲罰。但是漸漸地，人們發現宣誓這種儀式往往能夠作用到宣誓人的靈魂，在事實上約束到宣誓人的言行，使誠信與忠誠的價值得以實現。而對於法律來說，它既“需要宗教所宣導的這種直覺的觀念和奉獻的激情來使法律在社會中得到普遍的信仰”5，又渴望誠信、忠誠等價值的實現。於是，宣誓這種宗教儀式被引入到了法律制度之中。縱觀人類各大早期文明，在其法律中幾乎都能找到宣誓制度，只是各國宣誓制度的外延範圍有大有小：有的國家只有就職宣誓、效忠宣誓，而有的國家還有證人宣誓、訂約宣誓等等制度。對此，相關論述已有很多，故不在此贅述。總而言之，近代以前，在東西方的法律中或多或少都能見到以宗教信仰為前提和基礎的宣誓制度。而這些制度存在的意義就在於它們能在單靠法律制裁無法解決誠信危機、忠誠危機的情形下，強制宣誓人去關注到他所信仰的神明，從澳門大學法學院博士研究生@KK@
港澳特區政治宣誓制度研究而通過信仰的力量來保證宣誓人的誠信與忠誠。(二)現代政治宣誓何以可能然而，隨着人類對這個世界認識的逐步加深，宗教信仰的日趨衰落是無法避免的。而這種趨勢無疑使得所有古老的宣誓制度都遭遇到了基礎危機。當然，探尋有效的新基礎去替代宗教信仰無疑又是解決這種危機的最佳方法。於是，在這樣的探索過程中，現代政治宣誓制度誕生了。所謂政治宣誓制度，是指國家公職人員在就任職務時，宣誓忠於憲法、忠於國家、將致力於為民服務的制度。在形式上，它和古代的就職宣誓、效忠宣誓都很像。比如在中國古代，歷代帝王登基時也都會舉行儀式承諾天子之職；西周時的分封諸侯在被冊命時也都要宣誓效忠大周。但實際上，現代政治宣誓制度與這些古代制度是有着本質上的區別：前者建基於人們對於憲法的信仰，而後者的基礎則都是人類對於上天神明的信奉。那麼，憲法何以就能取代神明？它何以能如神明一般被信仰？它何以能如神明一般將人類的情感與精神拔高？其原因可能是以下兩項：第一，歷史傳統的巧妙傳承使得人們感到面對憲法宣誓效忠是一件極為神聖和嚴肅的事情，使得憲法也具有了拔高人類精神與情感的能力。具體來說：1215年，《自由大憲章》在英國誕生。《自由大憲章》是現代成文憲法的雛形，它以憲制性法律的形式確立了“王在法下”、“王在憲章下”的傳統。在《自由大憲章》的最後，英王約翰作出了宣誓：“余等與諸男爵俱宣誓，將以忠信與善意遵守上述各條款。”如此簡單的一句宣誓卻為現代政治宣誓勾勒了雛形──向憲章宣誓效忠。當然，這裏面對憲章宣誓效忠是帶有同時向上帝承諾的內涵的。但無論如何，國王面對憲章作出了效忠宣誓，而且從英王的這次宣誓之後，有學者指出在英國，“不管政治風雲如何變幻，法治最終都能化險為夷，一往無前。”6這樣的歷史發展無疑會在英國形成這樣一種觀念：面對憲法宣誓效忠應當是神聖的、嚴肅的、有效的。1789年，世界上第一部成文憲法──《美國憲法》正式生效。這部憲法首次確立了現代意義上的政治宣誓制度，即一種純粹的效忠憲法制度，它無需宣誓人向上帝一併宣誓。7當然，《美國憲法》並不反對宣誓人一併向自己信仰的神明起誓，因為這樣更有利於宣誓人恪守誓言。比起《自由大憲章》，《美國憲法》走出了甩掉“上帝”，讓憲法“獨行”的一步。不過，美國人並非隨隨便便地走出了這一步，而是出色地完成了新舊傳統的銜接與過渡工作。就美國政治宣誓而言，除了沒有了上帝以外，政治宣誓的場景佈置及步驟安排其實皆還是在仿效過往的宗教宣誓模式。這就使得宗教宣誓的神聖氣場被新制度很好地承襲了。這種熟悉的氣氛很容易會喚醒人們久違的神聖感。事實也證明了這點，憲法的神聖性、面對憲法宣誓效忠的嚴肅性已然獲得了美國人民的認同。在筆者看來，新舊傳統的巧妙傳承不僅對於政治宣誓制度在美國的成功紮根起到了關鍵性的作用，而且對於政治宣誓制度最終為世界各國所普遍仿效，在世界範圍內紮根也起到了重大作用。當下世界各國的政治宣誓無一不是以一種劇場化儀式的形式來進行的。第二，深入人心的憲政觀念使得人們認為自己有使命去捍衛憲法的權威。如果說上一個原因是在回答究竟是甚麼樣的客觀情況使得憲法具有了拔高人類靈魂的能力，那麼此處這個原因就是要回答究竟是怎樣的主觀因素使得人類有意願被憲法拔高自己的精神與感情。這個主觀因素其實就是憲政觀念。根據伯爾曼的研究，“‘Constitutionalism(憲政)’一詞創始於18世紀後期和19世紀初期，主要用來指美國的成文憲法高於制定法的原理。”8之後，它才一步步地有了今天的這個意思。在今天，所謂憲政，就是依據一個公認的最高規則、基本原則(憲法)的社會治理。在啟蒙運動以後，一些後來給憲政理論奠基的思想，例如自然權利、分權制衡、社會契約等為人們所普遍地推崇，至少在西方社會是這樣的。這就使得憲政這種社會治理模式一被提出，便很快就被大家所公認為人類政治文明的最高形式。因為憲政意味着有一種叫憲法的“政治法”使得風雲變幻的政治終於為法律所調整，而這種狀態無疑是最為契合人類千百年來所一直憧憬的理想社會狀態。當憲政真的降臨到現實的政治生活時，人們自然會產生一種心態：這樣的治理模式是自己祖祖輩輩探索了幾千年、爭取了幾千年才得來的。這種心態的結果就是人類的一種使命感、責任感被喚醒：人們要捍衛憲法的權威、捍衛這來之不易的憲政。而這樣的使命感、責任感無疑又意味着當人們在面對憲法宣誓時，其主觀上就會有一種想被憲法拔高靈魂的意願。@KL@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)(三)政治宣誓的自身規定性綜上所述，現代政治宣誓就是要通過宣誓的形式來表達一個“效忠”，“效忠”一詞無疑是其中的核心概念，它的基本內涵即是對憲法的效忠。至於政治宣誓為何得以最終被認同，得以最終存在下來，筆者認為這是歷史傳統的巧妙傳承與憲政觀念的深入人心這兩大原因所共同鑄就的。政治宣誓制度的核心概念以及其得以存在的根本原因釐清後，順着這個邏輯，政治宣誓之為政治宣誓，其自身規定性，其實就已經很清楚了：第一，宣誓人的整個宣誓活動必須體現誠意，其宣誓態度必須是嚴肅認真的。這是“效忠”這一核心概念的必然要求。如前所述，現代宣誓效忠制度源自西方。在西方，自古就有“效忠(loyalty)”這個概念。現代政治宣誓裏的“效忠”淵源於西方宗教宣誓中對上帝的效忠。有學者研究發現，在宗教的語境中，對上帝的“忠”其實是愛的一個變種，它要求一種完全的奉獻，一種意志的承擔，一種自我的獻身。9它是“通過一種意志的順從，反抗欲的放棄，表現出對權威的完全、自願和非理性地信任”10。現代“宣誓效忠”裏的“效忠”已不再表現出對權威的完全、自願和非理性地信任。在政治宣誓的語境中，宣誓人是有自己理性的判斷的。但無論如何，宗教式效忠裏的完全奉獻精神還是被“宣誓效忠”所承襲了，主要表現為一種不為己利，盡心竭力利他的精神。那麼，既然效忠意味着要完全奉獻、意味着盡心竭力利他，這就在主觀上要求宣誓人必須是誠心誠意的，否則他不可能做到全心全意、盡心盡力。而這種對主觀心態的要求具體到宣誓活動中無疑就得要求宣誓人的宣誓態度必須是嚴肅認真的。第二，整個宣誓流程必須符合並體現法治精神。如上所述，要讓政治宣誓這種制度能夠具有繼續存在下去的正當性，第一要務即要保證宣誓儀式是神聖的、嚴肅的。那麼，用甚麼方式來保證宣誓儀式的神聖性、莊嚴性最為可靠呢？答案無疑就是法治，即用嚴格的法律程序來營造一個神聖、莊嚴的宣誓氛圍。在此須要特別說明的是，成文法不可能事無鉅細面面俱到，有些成文法未關涉到的問題其實並非無法可依，而其實是受着不成文法的規範。具體到政治宣誓領域，很多有關儀式流程中的規矩、禁忌其實就是由不成文法所確立的。這些不成文法源於歷史傳統，源於約定俗成。上面談到，為了保證宣誓的神聖性、嚴肅性，政治宣誓承襲了宗教宣誓的劇場化儀式，毫無疑問，政治宣誓自然也就應當把教堂宣誓中的合理禁忌納入為自己的不成文法，比如禁止穿拖鞋、短褲；禁止衣着不整；禁止在禮堂內抽煙、飲食、來回走動、大聲喧嘩、交頭接耳、東張西望、打情罵俏等等。11事實上，這些教堂禁忌也並非成文教會法所規定的，亦是約定俗成。第三，政治宣誓制度所存在於的社會，其治理模式必須是憲政的。這一點亦是這種制度能夠具有繼續存在下去之正當性所必備的。而憲政就意味着在每一個憲政國家，在它們的政治生活領域，憲法具有最高權威性，由憲法所確立的政治責任永遠高於其他任何責任、任何使命。明確這一點對於我們理解許多允許宗教式政治宣誓的國家或者地區之政治宣誓制度的意義是很大的。所謂宗教式政治宣誓，是指法律允許負有宣誓效忠義務的宣誓人在宣誓效忠憲法的同時，向其所信仰的神明一併承諾恪守誓言。比如在香港特區，由於受英國法的影響，其法律亦允許宣誓人選擇宗教式的政治宣誓。這主要體現在《宣誓及聲明條例》第5條以及《香港特區立法會議事規則》第1條。允許宗教式宣誓往往會產生這樣一個問題：選擇宗教式宣誓的宣誓人能否以神明的旨意為理由來逃避自己的憲法責任？對此，“憲政”給出了明確的答案：在政治生活中，宗教只能起到在心裏上加深宣誓人虔誠度的作用，絕不能取代憲法，憲法責任永遠高於宗教使命。具體到香港特區的政治生活領域，基本法上的責任永遠高於宗教使命。二、“一國兩制”對宣誓效忠的必然要求如前所述，目前，《香港基本法》與《澳門基本法》均確立了特區的政治宣誓制度。在特別行政區，當“宣誓效忠”遭遇“一國兩制”，其自身規定性的內容會否有所增加？在“一國兩制”語境下，政治宣誓的自身規定性除了上一部分總結出來的三項以外，還應該包括一項由“一國兩制”邏輯所決定的內容，即港澳中國公民的政治宣誓在本質上必須具有雙重性：既要向基本法宣誓效忠，也要向中華人民共和國宣誓效忠。當然就宣誓效忠中國而言，在程度上，對不同人的要求可以不同，這點在下文會具體談到。為甚麼說港澳中國公民的政治宣誓就必須是雙@LC@
港澳特區政治宣誓制度研究重性的，其理由如下：第一，必須宣誓效忠基本法，這是毫無疑問的。特別行政區實行的制度是由基本法這部憲制性法律來規定的。從某種意義上來說，港澳特區的“憲政”就是基本法之政。因此，“基本法之政”語境下的政治宣誓之為政治宣誓，當然要向基本法效忠，否則無的放矢，毫無意義。第二，港澳中國公民必須宣誓效忠中華人民共和國。港澳同胞之所以可以生活在基本法之政中，是有着一個前提的，即代表全中國人民的中國基於對港澳同胞的信任，依據《中華人民共和國憲法》授權香港居民、澳門居民分別在中國香港、中國澳門享受高度自治。很顯然，信任感的存在是基本法之政存在的前提。換句話說，要想基本法之政存在下去，維繫住這份“信任感”是必須的。要想讓中央對特區始終保有這份信任感，特區無疑是須要做很多的工作。不過，具體到宣誓效忠這件事上，這就須要中國籍宣誓人宣誓效忠中華人民共和國。之所以這麼說，是因為目前在港澳，《中華人民共和國憲法》其實是被基本法懸隔起來的，它並不直接適用於此，其中一部分體現“一國”的內容(不包括納稅、當兵、推廣普通話等內容)也是採用規定於或落實於基本法的方式適用於港澳，其他部分的內容，主要即體現社會主義制度的內容並不適用於此。根據《香港基本法》和《澳門基本法》第5條的規定，港澳特區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。在這種情形之下，假使允許進行政治宣誓的中國籍宣誓人可以不宣誓效忠國家，這無疑會讓中央產生一種擔心：這些中國籍宣誓人都是在港澳極具影響力的人物，如果他們反對內地的社會主義制度，把高度自治的港澳變成反對內地政治制度的基地，那將會對國家的主權、安全、發展利益造成極壞的影響。而這種擔心的存在對於上述信任感的保有顯然構成了極大的威脅。因此，有必要讓中國籍宣誓人宣誓效忠國家來消除中央的這份擔心。當然，上述的“中國”概念並不能按個人的主觀意思去理解，它是由《中華人民共和國憲法》規定了其整套制度的中華人民共和國。換句話說，宣誓效忠中國在本質上就是宣誓擁護《中華人民共和國憲法》。不過，既然國家在港澳已經實施了“一國兩制”方針，再去要求所有的中國籍宣誓人都必須積極擁護中國內地實行的社會主義制度也是不合適的，其實完全可以在宣誓效忠中國的程度上對不同主體作不同要求，即要求特區三權機關的“舵手”必須在積極擁護《中華人民共和國憲法》的程度上宣誓效忠中國，這些“舵手”都是中國公民，包括了香港特區的行政長官、主要官員、立法會主席、終審法院首席法官、高等法院首席法官以及澳門特區的行政長官、主要官員、立法會主席、終審法院院長、檢察長；至於其他中國籍宣誓人，例如中國籍立法會議員、行政會委員(行政會議成員)、中國籍檢察官、中國籍法官以及其他中國籍司法人員等，只要求他們在承諾不反對《中華人民共和國憲法》、不危害國家安全的意義上宣誓效忠國家其實就可以了。三、港澳當下的政治宣誓制度本部分將介紹現存於港澳特區的政治宣誓制度，當中主要會從宣誓的主體、宣誓的對象、宣誓的時間及地點、宣誓的語言、誓詞的內容、以及未依法宣誓的法律後果等六個方面來分別展開說明：(一)宣誓的主體在香港特區，根據《香港基本法》第104條、《宣誓及聲明條例》第16A、16B、17、18及19條的規定，在就職時須進行政治宣誓的宣誓人包括行政長官、特區政府主要官員、行政會議成員、立法會議員、特區各級法院法官以及其他司法人員。在澳門特區，根據《澳門基本法》第101條以及《就職宣誓法》第2條第2款的規定，在就職時須要進行政治宣誓的宣誓人包括行政長官、特區政府主要官員、行政會委員、立法會議員、法官和檢察官。(二)宣誓的對象所謂宣誓的對象，即宣誓人對着宣誓的那個人，也就是監誓人。在香港特區，根據《全國人大香港特區籌備委員會關於香港特區有關人員就職宣誓事宜的決定》第2條的規定：“香港特別行政區行政長官和主要官員在宣誓時，由國務院總理或其委託的代表監誓；行政會議成員、臨時立法會議員和法官宣誓時，由行政長官監誓。”當然，這一條文的效力僅及於香港特區成立時的那次宣誓效忠。那麼，根據回歸後香港《宣誓及聲明條例》第16A、16B、18、19條以及附表3的規定：香港特區行政長官與主要官員的宣誓是由中央人民政府的代表或中央人民政府授權的人監誓；行政會議成員的宣誓由行政長官或者主持會議的其他成員監誓；立法會@LD@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)議員如在選舉立法會主席前宣誓則由立法會秘書監誓，若在其他時候則由立法會主席或任何代其行事的議員監誓；終審法院法官、高等法院首席法官、上訴法庭法官、原訴法庭法官(特委法官及暫委法官除外)的宣誓由行政長官監誓；其他法官及司法人員由原訟法庭法官監誓。再看澳門特區，根據適用於回歸時的《全國人大澳門特區籌備委員會關於澳門特區有關人員就職宣誓事宜的決定》第2條的規定：“行政長官宣誓時，由國務院總理監誓；主要官員、立法會主席、終審法院院長和檢察長宣誓時，由國務院總理委託行政長官監誓；行政會委員、立法會議員、法官和檢察官宣誓時，由行政長官監誓。”然後，根據回歸後生效的《就職宣誓法》第8條的規定：有關行政長官、主要官員及檢察長宣誓的監誓事宜由中央人民政府決定；立法會主席、終審法院院長、行政會委員以及立法會議員的宣誓由行政長官主持及監誓；於立法屆中補選或委任的議員宣誓時，由立法會主席主持及監誓；如主席缺席，由副主席主持及監誓；法官及檢察官宣誓時，分別由終審法院院長或其代表及檢察長或其代表主持及監誓。(三)宣誓的時間及地點在香港特區，根據《宣誓及聲明條例》第16A、16B、17、18、19條的規定：行政長官的宣誓時間是“履行其任何職責前”；立法會議員的宣誓時間是“於其任期開始後盡快作出”；主要官員、司法人員、行政會議成員的宣誓時間則是“獲委任後盡快作出”。香港《宣誓及聲明條例》並沒有對宣誓人的宣誓地點給出明確規定。但是從實際政治運作中所產生的基本法慣例來看，宣誓人一般都須在香港特區內完成宣誓效忠，只是在中央政府另有決定時，行政長官及主要官員的宣誓可以在北京舉行。比如2005年6月24日，前香港行政長官曾蔭權就是在北京人民大會堂宣誓就任香港特區行政長官的。在澳門特區，《就職宣誓法》第3條對政治宣誓的時間與地點作出了規定。首先就時間而言，原則上，宣誓人須於就職時親自公開宣誓。具體而言：行政長官的宣誓時間由中央人民政府訂定；主要官員、檢察長、行政會委員、終審法院院長、立法會主席的宣誓時間由行政長官訂定；法官及檢察官的宣誓時間分別由終審法院院長及檢察長訂定；立法會議員於立法會首次會議前就職宣誓，“倘為填補空缺的情況，則由主席決定日期，在新議員獲委任或選任的文件公佈後十個工作日內進行就職宣誓。”然後，就宣誓地點來說，“宣誓須於澳門特別行政區內舉行，但中央人民政府另有決定者除外。”(四)宣誓的語言在香港，根據《宣誓及聲明條例》第23條的規定，宣誓可以按照宣誓人的選擇以中文或者英文作出。而在澳門，《就職宣誓法》第4條給出了明確的規定：“宣誓人得選擇以中文或葡文宣誓。”很顯然，上述條文並未區分“宣誓人”，這也就意味着在港澳，所有須進行政治宣誓的宣誓人，其在宣誓語言方面都有兩種選擇。另外，這裏的“中文”也不區分是中文的普通話，還是中文的廣東話。(五)宣誓的內容對於誓詞，我們先來看澳門特區。《就職宣誓法》附件規定了澳門特區行政長官及有關人員的就職宣誓誓詞。歸納起來，所有宣誓人共有的誓詞內容如下：“必當擁護並執行《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》，效忠中華人民共和國澳門特別行政區，盡忠職守，遵守法律，廉潔奉公，竭誠為澳門特別行政區服務。”至於特定宣誓人的特別誓詞內容主要有三處，即第一，在行政長官、主要官員、立法會主席、終審法院院長以及檢察長的誓詞中存在着“效忠中華人民共和國”的內容；第二，行政長官的誓詞裏最後還有“致力於維護澳門的穩定和發展，對中央人民政府和澳門特別行政區負責”的表述；第三，在法官、檢察官的誓詞中存在着“公正廉潔，維護法制”的內容。在香港特區，《宣誓及聲明條例》附表2第1-5部亦規定了香港特區行政長官及有關人員的就職宣誓誓詞。經過總結，宣誓人共有的誓詞內容如下：“定當擁護《中華人民共和國香港特別行政區基本法》，效忠中華人民共和國香港特別行政區，盡忠職守，遵守法律，廉潔奉公，為香港特別行政區服務。”那麼，這裏也有兩處特別宣誓人的特別誓詞，即第一，行政長官的誓詞裏最後還有“對中華人民共和國中央人民政府和香港特別行政區負責”的表述；第二，司法人員的誓詞裏還有“公正廉潔，以無懼、無偏、無私、無欺之精神，維護法制，主持正義”的內容。最後，比較港澳兩地政治宣誓的誓詞，會發現它@LE@
港澳特區政治宣誓制度研究們之間存在着一個非常明顯的區別，即香港行政長官、主要官員、立法會主席、終審法院首席法官和高等法院首席法官在宣誓時均未被要求誓言效忠中華人民共和國。(六)未依法宣誓的法律後果香港《宣誓及聲明條例》與澳門《就職宣誓法》均規定了未依法宣誓的法律後果。前者第21條規定：“如任何人獲妥為邀請作出本部規定其須作出的某項誓言後，拒絕或忽略作出該項誓言──(a)該人若已就任，則必須離任，及(b)該人若未就任，則須被取消其就任資格；後者第5條規定：“應依本法宣誓而拒絕宣誓者，喪失就任資格。”四、現存法律問題之澄清以上述港澳的現行制度規定與前面歸納出來的特區政治宣誓四項自身規定性作結合分析，當下港澳的政治宣誓制度規定裏存在着兩大尚未被澄清的問題。(一)關鍵誓詞的法律意涵澄清這裏所謂關鍵誓詞，是指香港政治宣誓誓詞中的各種“效忠中華人民共和國香港特別行政區”、澳門政治宣誓誓詞中的“效忠中華人民共和國”以及“效忠中華人民共和國澳門特別行政區”。由於這些誓詞的法律涵意還未被很好地澄清，因此，目前在理解這些誓詞時，港澳社會存在着一些爭議。爭議主要表現為第一，《澳門基本法》有第102條的規定，即“澳門特別行政區行政長官、主要官員、立法會主席、終審法院院長、檢察長在就職時，除按本法第一百零一條的規定宣誓外，還必須宣誓效忠中華人民共和國。”而《香港基本法》沒有類似規定，法定誓詞並未要求香港行政長官、主要官員、立法會主席、終審法院首席法官以及高等法院首席法官宣誓效忠中華人民共和國，這是否意味着他們不必效忠國家？第二，根據《澳門基本法》第101條與第102條的區別，澳門特區行政會委員、立法會議員、法官、檢察官的法定誓詞中沒有“效忠中華人民共和國的內容”，這是否意味着他們不必效忠國家？對此，在“一國兩制”的邏輯中，這些爭議其實根本不是甚麼問題，它們的答案都潛藏在特區政治宣誓的第四項自身規定性──特區政治宣誓必須具有雙重性之中，具體而言：第一，對於香港行政長官、主要官員、立法會主席、終審法院首席法官以及高等法院首席法官的宣誓誓詞，其中的“效忠中華人民共和國香港特別行政區”應當具有兩層含義，即一是要效忠《香港基本法》，二是要積極擁護《中華人民共和國憲法》。其中的具體理由已在本文第二部分闡明，故不在此贅述。至於《香港基本法》為何沒有如《澳門基本法》第102條的類似規定，這完全是立法有先後，技術有高低的緣故。第二，對於澳門特區行政會委員、立法會議員、法官、檢察官以及香港特區行政會議成員、立法會議員、各級法院司法人員的宣誓誓詞，其中“效忠中華人民共和國澳門(香港)特別行政區”這段誓詞的內涵應當分兩種情形來討論：首先，在宣誓人是中國公民時，誓詞“效忠中華人民共和國澳門(香港)特別行政區”應包含兩層涵義，即一要效忠《澳門基本法》/《香港基本法》，二要承諾不反對《中華人民共和國憲法》、不危害國家安全；其次，在宣誓人不是中國公民時，筆者以為對於這些宣誓人而言，其誓言“效忠中華人民共和國澳門(香港)特別行政區”的內涵應當解釋為承諾在平時擁護基本法，不危害中國的國家安全。(二)宣誓人“添油加醋”真的無法可依嗎？所謂的宣誓人“添油加醋”，是指在港澳社會現實當中主要是在香港存在的某些宣誓人在宣誓儀式中身穿奇裝異服、攜帶奇怪道具，並於宣讀法定誓詞前後喊口號、喊禱告，卻未被要求承擔任何法律上不利後果的現象。以下便是幾樁真實的案例：2004年香港特區立法會議員正式宣誓就職前夕，社民連梁國雄提出要在議員法定誓詞中增加內容，隨即便遭到立法會拒絕。於是，梁國雄向香港高等法院提請司法覆核。最終，香港高院以增刪誓詞內容違反《香港基本法》及《宣誓及聲明條例》為由拒絕受理梁國雄的申請。2004年10月6日，只得按法定誓詞進行宣誓的梁國雄在莊嚴的宣誓儀式上，身穿T恤，並於宣誓前和宣誓後兩度高呼口號，還於宣誓後拒絕簽署誓詞。但由於香港法例沒有規定此種行為不可以，梁國雄最終還是順利當選立法會議員。2012年10月10日，在香港特區立法會議員宣誓就職儀式上，社民連、人民力量及其他部分泛民議員均以出位的言行宣讀誓詞：他們或在宣誓台上放置示威標語，或在宣誓前後高呼口號，或在儀式中身穿奇@LF@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)@LG@裝異服、手持奇異道具，還都以不同聲調、快慢宣讀誓詞，明示或暗示擔任議員是效忠“中華人民”，而非“中華人民共和國”。其中，行徑最為出格的是人民力量的黃毓民，他直接以咳嗽聲跳過了法定誓詞中的“共和國”和“特別行政區”等字句。然而，由於香港法例沒有相關規定，除了黃毓民一人被要求重新宣誓以外，其他出格人士均順利當選立法會議員。2012年10月17日，黃毓民在當天舉行的首次立法會大會上重新宣誓。但他依舊態度輕佻，在宣讀法定誓詞前先高喊一句“我謹向我相信的上帝禱告，請你寬恕。”在之後宣讀法定誓詞過程中，他還採用把誓詞重要部分斷開的方式進行斷斷續續的宣誓。但是依然是由於香港法例沒有規定，黃毓民最終還是當選為立法議員。其實，雖然澳門特區的政治現實中尚未出現類似上述案例的事件，但是從成文法的意義上來說，它和香港特區一樣，其《就職宣誓法》在涉及非依法宣誓法律後果問題時，也只規定了拒絕宣誓的情況，未列其他具體的不法言行。因此，有相當多的人就認為對於宣誓人的“添油加醋”行為，港澳特區存在很大的立法疏漏，就目前來看，這些行為無法可依，應是合法的。對此，筆者不以為然。從政治宣誓制度的第一項及第二項自身規定性的角度，無論從成文法的意義上來說，還是從不成文法的意義上來說，宣誓人“添油加醋”的行為其實都是公然地對法治的僭越，具體來說：首先，從成文法的意義上來說，如前所述，按照港澳特區的現行法律，拒絕依法進行宣誓效忠的宣誓人須被取消就職資格。那麼，甚麼構成這裏的“拒絕宣誓”呢？是不是除了宣誓義務人明確講出“我拒絕”之外，前述的“添油加醋”也屬於“拒絕宣誓”的範疇呢？對此，筆者認為前述“添油加醋”的行為，其實質就是拒絕宣誓。因為根據政治宣誓的第一項自身規定性──宣誓人宣誓態度的嚴肅認真是成立一個有效政治宣誓的前提，而又根據常識，前述“添油加醋”行為已足以表明宣誓人的態度是想以不嚴肅的方式表明其不接受法定誓詞的內心意願，所以，“添油加醋”的宣誓就不應該成立一個有效的宣誓，其實質就是拒絕宣誓。作出這類宣誓的主體絕對應該被取消就職資格。其實，對於作出這種常識性判斷的能力，每一個成年人都具備。因為換個場景，比如在教堂或者法庭，誰都清楚如果有人以這種態度進行宣誓，其誓言是絕不可能被接受的。其次，從不成文法的意義上來說，如前所述，政治宣誓的第二項自身規定性表明整個宣誓流程必須符合並體現法治精神，且很多儀式流程中的禁忌是由約定俗成的不成文法所確立的。根據前文對這些禁忌的列舉，很顯然，這裏的“添油加醋”就是在勇闖禁忌、違反不成文法。那麼，既然這些挑釁行為已經僭越了法治，僭越了政治宣誓的第二項自身規定性，作出這種宣誓的主體其實也就是沒有履行基本法要求其在就職前必須履行的義務，其當然也就無權就職。五、結語本文最主要的工作就是找到了特別行政區政治宣誓的四項自身規定性。它是特區政治宣誓制度的正當性來源與邏輯歸宿。這四項規定性可以幫助解決一切有關特區政治宣誓的法律爭議、澄清一切有關特區政治宣誓的法律概念、填補一切有關特區政治宣誓的法律漏洞。反過來，只有當特區立法把這四項規定性實現好了，這些立法本身才能夠長期存在下去，才能夠真正發揮其拔高宣誓人靈魂、增強中央對特區信任以及加深港澳居民對國家認同、對港澳基本法信仰的作用。註釋：1[美]E‧霍貝爾：《原始人的法》，嚴存生等譯，貴陽：貴州人民出版社，1992年，第230頁。2孫長永、紀虎：《宗教化的法律儀式──證人宣誓本源意義初探》，載於《學術研究》，2004年第6期，第72頁。3Grimes,R.L.(1982).BeginninginRitualStudies.Washington,D.C.:UniversityPressofAmerica.55.4[羅馬尼亞]米爾亞‧伊利亞德：《神聖與世俗》，王建光譯，北京：華夏出版社，2002年，第4頁。5同註2，第75頁。6程漢大：《政治與法律的良性互動──英國法治道路成功的根本原因》，載於《史學月刊》，2008年第12期，第77頁。
港澳特區政治宣誓制度研究7《美國憲法》第2條及第6條規定：“總統在就職前應作如下宣誓或鄭重聲明：我謹莊嚴宣誓，我一定忠實執行合眾國總統的職務，竭盡全力，恪守和捍衛合眾國憲法。”“參議員和眾議員、各州議會議員以及合眾國和各州一切行政和司法官員均應宣誓或鄭重聲明擁護本憲法。”“不得以宗教信仰作為擔任合眾國任何官職或公職的必要資格。”8[美]哈樂德‧J‧伯爾曼：《法律與革命──西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第479頁。9華燕：《論“忠”之法律義務及其限度》，載於《法律科學》(西北政法大學學報)，2011年第6期，第30頁。10[美]歐文‧辛格：《超越的愛》，沈彬等譯，北京：中國社會科學出版社，1992年，第265-266頁。11劉柏年：《天主教的禁忌》，載於《中國宗教》，2001年第2期，第36頁。@LH@
論“一國兩制”與澳門原有行政法規的延續性基礎張強一、前言澳門問題的由來可以追溯至1553年葡萄牙人假冒他國請求通商，用賄賂官員的方式獲得暫住澳門的資格，隨後三百年來的歷史演變中，葡萄牙逐漸對澳門進行侵略，最終形成了殖民管治的局面。1974年4月25日，葡萄牙發生軍事政變，推翻了專制獨裁政府，建立了民主代議制政權，隨後順應世界“非殖民化”潮流，承認了海外屬地的民族自決和獨立的權利。澳門也不被看作是葡萄牙的殖民地，而是一個特殊的地區。1葡萄牙又在1976年通過新憲法，承認澳門是葡萄牙管理下的中國領土，由一個適合其特殊情況的章程所管理。因此，1976年葡萄牙通過了《澳門組織章程》，成為澳門的憲制性法律，澳門也逐漸形成了一套有本地特色的法律規範。1999年12月20日，中華人民共和國中央人民政府恢復對澳門行使主權，澳門成為中國第二個特別行政區，並且根據《中華人民共和國憲法》，實施了《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》(以下簡稱《澳門基本法》)。《澳門基本法》是澳門特區的憲制性法律，體現了“一國兩制”的偉大理論。所謂“一國兩制”，是“一個國家，兩種制度”的簡稱，是實現“澳人治澳”、高度自治的戰略構想。而如何實現“澳人治澳”、高度自治，最基本的則是治理澳門的規範，最重要的體現就是法律法規。除了《澳門基本法》作為憲制規範外，社會的治理還需要許多具體執行的規範，而數量眾多的行政法規也是其中之一。由於回歸，涉及兩國的交接問題，更關係到社會治理的法律適用問題。因此，《澳門基本法》第8條規定：“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留。”這就從法律形式上做到了法律規範的平穩過渡，保證了澳門社會的穩定和發展。之前的學術研究多集中於法律、法令，而在澳門作為新名詞的行政法規如何理解，需要進一步探討。更重要的問題是《澳門基本法》第8條所謂的原有行政法規予以保留如何理解。換句話說，澳門原有的行政法規在從澳葡政府向特區政府的轉化中的連續性的效力來源是甚麼。有觀點認為，《澳門基本法》是承認了《澳門組織章程》的效力，因為原有的行政法規的效力來源是《澳門組織章程》，《澳門基本法》的規定因此保持了行政法規的有效性。這種觀點顯然是站不住腳的，因為《澳門組織章程》在澳門回歸中國時就已廢止，承認已經廢止的法律本身就是矛盾的，更甚的是不符合“一國兩制”的原則。那麼究竟是甚麼，就需要從行政法規的概念以及“一國兩制”的原則入手。二、澳門行政法規的概念辨析在原先澳門的法律體系中，是沒有行政法規這一概念的。相似的只有原先的《澳門組織章程》第16條C項的，總督為實施在當地生效但欠缺規章的法律及其他法規而制定規章。這一條文所規定的是行政規章的概念。而《澳門基本法》在第8、50條等，都提到了行政法規這一概念。而這一概念本身是源於中國法。在中國大陸，所謂行政法規是指國務院依準立法程序制定規章的活動，所依據的可為憲法和法律或者全國人大常委會的授權，所欲達到的目的是進行行政管理。2前後二者可謂是在不同法律體系下的產物。《葡萄牙共和國憲法》第115條規定了立法行為的類型與層級關係，並對立法者的草擬行為進行了憲法性的約束。將規範性行為分為立法行為與立規行澳門大學法學院碩士研究生@LI@
論“一國兩制”與澳門原有行政法規的延續性基礎為，前者包含了共和國議會的法律、政府的法令以及自治區議會立法命令，後者則包含了規章命令。在第2款中規定了法律及法令具有同等效力，政府法規不是法律也不從屬法律。3而澳門的一切又都是仿照葡萄牙憲政的模式。在澳門的歷史上，總督與立法會有着多次的權力的爭奪，諸如1783年，葡萄牙女王瑪麗亞一世頒佈的《王室制誥》，將一切必要的權利轉移於總督，體現了葡萄牙王室不斷加強中央集權的特徵，之後的《澳門組織章程》，也規定了行政主導的政治體制，給予總督大量的權力，尤其體現在立法方面，出現了總督與立法會雙軌制立法的局面，規定了總督的一般權限、競合權限、獲許可的權限和專屬權限，以及立法會的競合權限、相對保留權限和絕對保留權限。《澳門組織章程》中第16條的規定即是與葡萄牙憲政相類似。澳門回歸後，作為憲制性文件的《澳門基本法》，在第67條中規定，澳門特別行政區立法會是澳門特別行政區的立法機關。這就表明，澳門特區在回歸後已經改變了原有的政治體制，之前的雙軌制立法體制已經變為單軌制，即立法會是澳門特區的惟一立法機關，澳門特區行政長官沒有了原先總督的立法權。根據《澳門基本法》第50條第5項的規定，澳門特區行政長官可以制定行政法規並頒佈執行。這裏所謂的行政法規實際上是一種制定規範的權力。在行政主導為核心，行政與立法相互配合、制約，而司法獨立的政治體制下，行政長官既要對中央政府負責，又要對特區負責，因此《澳門基本法》第50條所賦予行政長官的權力，是為了行政長官更好的執行《澳門基本法》的精神，雙向負責，適應“一國兩制”的需要，又是澳門政治和社會穩定的需要。因此，可以看出《澳門基本法》第50條所規定的行政法規是行政長官制定規範性文件的一種專門法律形式。在司法實踐中，對行政法規的理解也有不同。澳門中級法院第280/2005號裁判與澳門終審法院第28/2006號裁判就產生了分歧。中級法院認為，《澳門基本法》中的立法體制與原先《澳門組織章程》的規定是不同的，澳門特區立法會是一個享有完全立法權的機構，行政長官不享有立法權。《澳門基本法》第50條第5項對行政長官賦予制定行政法規權，是僅旨在行政法規能以補充性法規之名義，充實原已載於澳門特區立法會所通過的一般原則，行政長官制定行政法規只能等同於原總督制定的“行政規章”。而終審法院則認為《中華人民共和國憲法》是《澳門基本法》的立法基礎，解釋行政法規一詞，需要從憲法的角度去考慮，是《澳門基本法》規定的行政法規所規範的事項範圍寬廣得多，而原先澳門法律制度中的行政規章類似於《中華人民共和國憲法》第90條所指的國務院各部、各委員會制定的規章。上述兩級法院對行政法規的理解不同，關鍵在於出發的背景不同，中級法院從葡萄牙的理論體系出發，而終審法院則根據制定法律的中國理論體系出發。對《澳門基本法》的解釋，應當根據解釋的內容選擇法律解釋的立法背景。4因此當《澳門基本法》所規定的行政法規是從中國法體系中來時，應當根據中國法的立法背景去解釋。因此，可以看出回歸後《澳門基本法》第50條第5項所規定的行政法規與回歸前《澳門組織章程》第16條C項所規定的行政規章的理解是不能等同的，行政法規的內涵是比行政規章寬廣的。而《澳門基本法》第8條所規定的“行政法規”，由於澳門之前並未有此概念，總督所做法令具有法律的性質，那麼“行政法規”應當理解為總督頒佈的訓令以及對外規範性的批示。由於行政法規一詞在《澳門基本法》中的含義不完全相同，有學者提出，採用行政性法規代替廣義的行政法規，通常所說的行政法規則是狹義的行政法規，是指《澳門基本法》第50條第5項、第58條和第64條第5項的概念。而《澳門基本法》第8條所說的“原有的行政法規”，是指原有的行政性法規，包含總督制定的訓令和批示。5筆者認為，理論上可以將其做如上的區分，從而更加明確行政法規一詞在《澳門基本法》中不同處的理解，避免同字不同義的結果所造成的誤會。在1999年澳門特區《回歸法》通過前的全體會議上，對此問題也有討論，最終認為澳葡政府沒有行政法規，《澳門基本法》取消了原澳葡政府訓令的法律形式，而是採用了行政法規，《回歸法》也應統一，可以把訓令理解為行政法規。6在學術界還存在對“行政法規”是集合名詞還是專有名詞的爭論。有學者認為行政法規是一個集合名詞，一方面是指回歸前總督頒佈的訓令以及對外規範性的批示，另一方面是指回歸後行政長官行使《澳門基本法》第50條第5項之職權制定的行政法規，現在將它作為一個特定名稱來使用是不合適的。7還有學者認為，《澳門基本法》中的行政法規概念是一個專有名詞，不是集合名詞，它不是指行政方面規範性文件的總稱，也不是由政府制定的規範性文件，而是特指由行政長官根據《澳門基本法》的規定制定的具有普遍約束力的規範性文件。8筆者認為，《澳門基本法》中，行政法規在不同處確實有不盡相同的含@LJ@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)義，在第8條中所指的原有行政法規是指總督頒佈的訓令和批示，而其他各處所指，尤其是第50條第5項所指的行政法規確實是行政長官依據《澳門基本法》規定制定的具有普遍約束力的規範性文件。而行政法規本身並不是一個規範性文件的總稱，理論上也符合中國大陸對行政法規一詞的解釋，實踐中也在不斷的運用，綜合考慮都應當是一個專有的規範性文件。澳門特區立法會2009年7月14日通過的第13/2009號法律，即《關於訂立內部規範的法律制度》中，明確規定了澳門的規範性檔案類型包括立法會的法律、行政長官的獨立行政法規和行政長官的補充性行政法規，這就更加能夠表明回歸後行政法規作為一個專有的規範性檔案類型，在澳門的法律體系中佔有重要的地位。三、“一國兩制”視角下行政法規延續邏輯(一)“一國兩制”的理論邏輯“一國兩制”是解決澳門問題的原則與精神，那麼在行政法規延續的合法邏輯問題上也應當從“一國兩制”原則的邏輯出發，以“一國兩制”的精髓去作為評判的標準。所謂“一國兩制”，是“一個國家，兩種制度”的簡稱，其中“一個國家”是前提，也是“兩種制度”的基礎，“兩制”是為“一國”而服務的。否則，如果“兩制”是前提與基礎，那麼“一國”就將遭到質疑，與所謂澳門回歸祖國就是矛盾的。因此，維護國家統一是最根本的，是不能動搖的，這是中華民族的共同心願，符合了中華民族悠久的歷史中大一統的思想，又是中華民族的根本利益所在，只有國家統一，才有利於國家的利益與澳門的利益取得共贏的局面。鄧小平曾指出：“如果不收回，就意味着中國政府是晚清政府，中國領導人就是李鴻章！人民沒有理由信任我們，任何中國政府都應該下野，沒有別的選擇。”9因此，堅持“一國”的原則是解決澳門一切問題的原則，只有保證國家主權的實現，才能談及“兩制”的發展，才能實現“一國兩制”的目的。那麼在行政法規延續的問題上，也必須肯定“一國”的原則，以維護國家主權為首要任務。而怎麼去實現“一國”，中國政府選擇了以和平的方式，這就兼顧了中國大陸與港澳居民的利益，實現回歸的目的而又不改變現狀，以最小的代價贏得最大的收穫。這在行政法規的問題上所引發的啟示就在於，通過最簡易的程序讓澳門的行政法規平穩過渡，穩定澳門的社會秩序，有利於澳門社會的發展。有了“一國”才有“兩制”。所謂“兩制”，是說原有的資本主制度、生活方式不變，實現“澳人治澳”、高度自治。具體的說原有的資本制度為何，難以有標準的答案。而在《澳門基本法》第11條中所涉及的“澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策”，應當是原有資本主義制度的描述。那麼實行“澳人治澳”、高度自治，就包含了以原有的法律制度作為社會規範的這一內涵，不必要以完全嶄新的法律制度去作為代替。這樣既保證了澳門高度自治，又保證了平穩過渡，一舉兩得。(二)“承認論”的謬誤回歸到澳門原有行政法規延續性的邏輯問題本身，本文在開始提到了一種錯誤的解釋方法，即所謂《澳門基本法》承認了《澳門組織章程》的效力，因此才保證了原有的行政法規在回歸夠繼續生效。以“一國兩制”作為評判標準來看，首先需要明確這個說法是否符合“一國”的原則。《澳門組織章程》不在《回歸法》附件中應當廢止的法律規範條列中，那麼它是否是《澳門基本法》第8條所說的“原有法律”，應當保持不變？顯然，澳門的“原有法律”是指由澳門當地立法機關或其他機關指定的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，不包括延伸適用到澳門的葡萄牙法律以及葡萄牙專門為澳門制定的法律10，因為後者的實質是葡萄牙主權的象徵，如果保持原有的葡萄牙法律和葡萄牙專門為澳門制定的法律，就是在承認葡萄牙在澳門的主權，極大的破壞了“一國”的原則。而《澳門組織章程》就是葡萄牙專門為澳門制定的憲制性規範，如若保持不變，那麼必然會損害中國在澳門行使主權，破壞了“一國兩制”的基礎，因此《澳門組織章程》本身就是被廢止的。而上述說法所認為的《澳門基本法》承認《澳門組織章程》，就是又間接的以全國人大制定的《澳門基本法》承認了葡萄牙在澳門的主權行為，否定了澳門回歸中國的事實，背離了“一國兩制”下，國家統一的首要任務是堅持中國國家的領土完整和行使主權。即使說，“一國兩制”中，兩種制度能夠保證澳門的社會穩定和經濟發展，但是兩種制度本身所蘊含的只能是在堅持一個中國的原則下進行的，具體的社會制度可以不同，但不能說根本的政治立場也可以不同。承認一個已經是被否定的法律本身也是應當被否@LK@
論“一國兩制”與澳門原有行政法規的延續性基礎定的，因此這套邏輯是環環錯誤的。(三)“一國兩制”下的邏輯展開“一國兩制”是澳門回歸中國以及成立特別行政區的總體思路和原則，那麼就理應以“一國兩制”的邏輯去思考行政法規的延續性問題，在此邏輯下展開的解釋方法才是行之有效的。以1999年12月20日為分界綫，這一天之前屬於澳葡政府，整個澳門社會的憲制性基礎是以《澳門組織章程》為規範的。根據《澳門組織章程》第16條的規定，澳門總督有指導澳門總政策以及領導整個公共行政等職能，並且可以為實施在當地生效但欠缺規章的法律及其他法規而制定規章。總督除了可以頒佈法令等法律性質的規範外，在行使行政權方面，還可以頒佈訓令、批示等規範性文件，即如上文所述，被後來理解為《澳門基本法》中所規定的原有的行政法規。在回歸前，這些行政性法規理應是被適用於整個澳門地區的，從法理上講沒有甚麼爭議。而1999年12月20日及之後，中國恢復對澳門行使主權，根據“一國兩制”的思路，澳門特別行政區不實行大陸的社會主義制度，基本不適用大陸的法律規範，而是實行“澳人治澳”、高度自治的方針，給予澳門行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，這樣澳門可以根據自身的情況，實行與大陸有別的法律規範。同時為了保證社會平穩過渡，防止澳門居民擔憂以及外來勢力的干擾，從效率的原則出發，澳門原有的法律適合當時澳門的發展情況，有利於澳門社會穩定和經濟發展，那麼適用這些規範就顯得很有必要。吳邦國委員長在談到把握基本法實質問題上強調，“實行資本主義制度，高度自治，是保持香港長期繁榮穩定的必然要求。保持繁榮穩定，是‘一國兩制’方針、貫徹實施基本法的目的，中央政府始終把保持香港長期繁榮穩定作為處理涉港事務的根本出發點和落腳點。在實踐‘一國兩制’的過程當中，凡是有利於香港繁榮穩定的事，就要堅決去辦；凡是不利於香港繁榮穩定的事，就絕不能辦。”11這段話同樣適用於澳門特區。既然使用原有的法律有利於澳門繁榮穩定，那麼就應使用。接下來的問題在於如果在使用原有法律的同時體現“一國兩制”，更重要的是要體現“一國”原則，不能簡單的承認原有法律本身的效力，這樣是否定了“一國”原則的，原有的、給予葡萄牙和澳葡政府權力的法律在回歸時就應當廢止失效。古往今來，國家創制法的方式有兩種，一是制定，二則是認可。前者是指有權限的國家機關根據相關程序創制成文法的活動，是一種從無到有的方式；後者則是指有權限的國家機關根據社會需要，賦予社會中已經存在的某些習慣、禮儀等規範以法律的效力，是一種從非法律規範到法律規範的方式。12這兩種方式雖然做法上有所不同，但是從本質上看都是國家立法機關對法律的一種創制，是國家主權行使的體現。因此，如若運用“採用”這種方式創制法律，既適應了當地的社會習慣，又體現了國家行使主權的要求。《澳門基本法》第8條規定的關於“除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留”的做法正是“採用”方式的體現，一方面保留了原有的大量法律規範，另一方面對法律規範進行審查，使得保留下來的法律規範都是符合《澳門基本法》規定的，這樣的做法即是符合了上述的兩個要求。是不是所有的原有法律都需要審查，都可以保留？上文也已指出，所謂的原有法律是指由澳門當地立法機關或其他機關指定的法律、法令、行政法規和其他規範性文件。如果是葡萄牙主權機關延伸適用於澳門，或專門為澳門制定的法律本身就不需要審查，應當直接予以廢止。原有的行政法規是總督做出的訓令、批示等規範，而總督是當時的澳門當地機關，其所做出的行政性法規，應當是可以被審查的，在符合了《澳門基本法》的要求下，是被通過“採用”的方式，創制成為澳門特區的法律規範的。也就是說，澳門原有的行政性法規，如訓令、批示等，在澳門回歸當日就已經結束了其作為澳葡時期權力的體現，而在回歸當日，那些符合《澳門基本法》規定的原有行政性規範被賦予了新的效力，可以被適用於澳門特區。換句話說，原有的行政性法規是一個“起死回生”的過程，在舊的政權下已然死亡，而那些符合《澳門基本法》或經過修改的規範被新的政權賦予了新的生命，從而具有普遍的社會約束性。因此，澳門原有的行政法規的延續性是一個符合“一國兩制”要求的：通過“採用”的方式，篩選那些符合《澳門基本法》或經修改後符合的行政法規，是中國國家行使主權的體現，符合了“一國”的要求，是一切法律規範得以保留的基礎；同時，保留的在這些規範，適應澳門特區的基本概況，有利於澳門特區的社會穩定和經濟發展，有力的佐證了“兩制”的差別，實現了“一國兩制”在法律規範下的追求。@LL@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)@DCC@四、小結綜上所述，回歸到文章一開始所提出的問題，如何理解澳門的行政法規與原有行政法規，如何理解原有行政法規的延續的效力。可知，澳門《澳門基本法》所賦予行政長官制定行政法規的權力中所講的行政法規是一種專有的規範形式，是行政長官形式權力的體現，但不具有法律的性質，與之前總督的行政規章或者法令都不同；而澳門之前沒有行政法規的概念，因此原有的行政法規實際上是指之前總督在為實施法律規章時制定的訓令、批示等文件。原有的行政法規得以延續，不是《澳門基本法》承認了《澳門組織章程》的效力，而是說《澳門基本法》通過採用的方式，使得原有的行政法規在舊政權結束的時候失效，而新政權又賦予其新的效力。這種方式既符合了“一國”的要求，又體現了“兩制”的優越性，相得益彰。因此，在理解澳門特區的相關問題時，應當秉持“一國兩制”思想，順承“一國兩制”的邏輯，做出有利於保證“一國兩制”實施的答案，否則其他邏輯下的結果必然是矛盾的，是不利於澳門社會穩定和經濟發展的。註釋：11974年9月13日的新聞發佈會上，時任葡萄牙外交部部長蘇亞雷斯指出，“準確的說，不應將澳門看成葡萄牙的殖民地”，“澳門問題自然地要與中國進行雙邊磋商，以確立新地位。”轉引自何志輝：《從殖民憲制到高度自治──澳門二百年來憲制演進述評》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2009年，第94頁。2姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2005年，第49頁。3何志遠：《論澳門特別行政區行政法規與法令的關係》，載於駱偉建、王禹主編：《澳門人文社會科學研究文選‧基本法卷》，北京：社會科學文獻出版社，2009年，第118-120頁。4駱偉建：《澳門特別行政區基本法新論》，北京：社會科學文獻出版社，2012年，第418頁。5王禹：《法律、法令和行政法規的爭議再思考》，載於中國憲政網：http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=7625，2013年9月30日。6《1999年12月16日全體會議摘錄》，載於澳門立法會網站：http://www.al.gov.mo/lei/col_lei-02/cn/01.htm，2014年1月15日。7趙向陽：《澳門特別行政區基本法》短期課程講義，第5頁；轉引自何志遠：《一國兩制下法律體系延續原則的挑戰》，載於《法學》，2011年第3期，第75-83頁。8同註4，第244頁。9鄧小平：《我們對香港問題的基本立場》，載於楊允中主編：《中華人民共和國澳門特別行政區憲政法律文獻滙編》(增訂版)，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2010年，第194-198頁。10楊允中：《澳門基本法釋要》(修訂版)，澳門：澳門法務局，2003年，第40頁。11吳邦國：《深入貫徹落實香港特別行政區基本法，把“一國兩制”偉大實踐推向前進──在紀念中華人民共和國香港特別行政區基本法實施十週年座談會上的講話》，載於楊允中主編：《中華人民共和國澳門特別行政區憲政法律文獻滙編》(增訂版)，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2010年，第232-239頁。12許昌：《澳門過渡期重要法律問題研究》，北京：北京大學出版社，1999年，第28頁。
CISG在澳門適用的假設以及適用順序研究范劍虹、陳科汝一、假設可能性及CISG的法律與實踐意義(一)假設抑或命題的可能性當我們提出假設(hypothesis)時，就會遇到命題(proposition)與假設的區分。命題是一個有關兩個以上多維的構念(construct)的表達，這種表達常會以關聯的形式將構念串連在一起，因此命題被視為說明兩個或兩個以上構念之間的關係。但是，這種包含關係形式(構念的連結)的命題，無法驗證。而假設是為了實證而設立的一種命題，如果將命題加以明確陳述，以供實證的各種方法的鑒定，那麼此一命題就可視為假設。雖然至2013年9月26日，有80個國家(包括中國)參加了《聯合國國際貨物銷售法公約》(以下簡稱CISG)1，但是澳門能否適用CISG，目前只能假設。中國於1988年1月1日加入了CISG。自1997年、1999年，香港、澳門相繼回歸祖國以後，似乎CISG也可適用於澳門。CISG的第93條第1款規定：“如果締約國具有兩個或兩個以上的領土單位，而依照該國憲法規定、各領土單位對本公約所規定的事項適用不同的法律制度，則該國得在簽字、批准、接受、核准或加入時聲明本公約適用於該國全部領土單位或僅適用於其中的一個或數個領土單位，並且可以隨時提出另一聲明來修改其所做的聲明。”2問題是中國政府在“簽字、批准、接受、核准或加入時”沒有做出任何關於“公約適用於本國全部領土單位或僅適用於其中的一個或數個領土單位”的聲明。那麼，如何確定CISG能否適用於澳門的問題呢？CISG第93條第4款規定與此有關：“如果締約國沒有按照本條第(1)款做出聲明，則本公約適用於該國所有領土單位。”3原則上，CISG適用於澳門似乎不應該是一種假設，而是有明確規定。問題是澳門政府公報並沒有公佈參加CISG，澳門回歸前的法源葡萄牙也沒有參加CISG4(英國也固守其貨物買賣法的規則)。僅就傳統的維繫，並不是澳門政府尚未公佈參加中國已參加的CISG的法律上的全部原因。《澳門基本法》第138條第1款規定：“中華人民共和國締結的國際協定，中央人民政府可根據情況和澳門特別行政區的需要，在徵詢澳門特別行政區政府的意見後，決定是否適用於澳門特別行政區。”5由於傳統的維繫，加上中國政府尊重澳門特區的意願，所以澳門政府並未作出聲明表示願意受CISG的拘束，並跟進此公約。而CISG第93條與《澳門基本法》第138條第1款的矛盾使得當事人以及法院在處理相關問題的時候產生一些問題：營業地在澳門的當事人與營業地在CISG締約國當事人之間的貨物銷售合同應當適用CISG的，除非當事人明確排除適用CISG第6條第2種情況；也有人認為澳門政府沒有公佈受CISG的拘束，所以不能適用。但是至少，CISG在澳門的適用的假設並無不可能，而這樣的一種假設的可能性往往與CISG在國際上的普遍適用規則的展示，以及理順CISG與澳門本地法律適用時的衝突關係極有關聯。(二)實踐與法律意義1.商業上的意義首先，增加了國際貨物買賣合同的可預測性和穩定性。國際貨物買賣本身是極為複雜的，這一複雜性體現在合同雙方當事人可能牽扯到的不同地域及不同法律體制，體現在所買賣貨物的紛繁多樣，更體現在由於國際貨物買賣大多會牽扯到長途運輸，在運輸過程中所出現的各種風險更是無法預測的。正是因為這種種原因，如何保持國際貨物買賣的安全性，穩定性和可預測性成為亟待解決的問題。而要解決這些問題，就是要有一部確定的能夠普遍適用的法律作為依據。而CISG顯然可以做到這一點。與ULIS和ULFIS前者為澳門大學法學院教授、德國弗賴堡大學法學博士，後者為鄭州大學西亞斯學院教師、澳門大學法學院國際經濟法碩士@DCD@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)不同的是，CISG完成了大範圍的普遍適用。CISG的誕生，是一部具有普遍適用性的國際買賣合同關係統一實體法。它增強了當事人對合同所可能會產生的法律後果的可預測性，並對合同的成立，違約責任提供了一個完整一致的規定，避免了因法律衝突而造成的合同的不可知性，增強了國際貨物買賣的穩定性。其次，減少了交易成本。在沒有一部統一法作為指引依據的場合，國際貨物買賣合同當事人想要和另一個國家或地區的當事人進行交易，就必須對其所在國家或地區的法律，以及其他可能涉及到的相關法律進行瞭解，進而判斷合同的可行性和可能產生的法律後果。而這一瞭解過程的實現並非易事，如果由當事人自己進行顯然是基本不可能的，因為極少有國際商事的當事人是專門的法律人才，而儘管具備一定的法律知識也具有局限性。這就需要借由對當事人雙方所在國的法律都具備相關瞭解的專業人來進行諮詢和代理，給出意見，這些專業人士往往是律師。但又並非所有的律師都能夠勝任這一工作，所以當事人可行的做法就是在本地區尋求專業律師或者去另一當事人的所在國尋求專業律師幫助。而這種律師費用往往是高昂的，並且在特殊情況下還會出現被欺詐的現象。而在CISG生效之後，透過適用CISG，當事人可以更加容易的查找法律依據，對合同的法律後果有所預測，甚至可以自己研讀CISG而獲得初步瞭解。畢竟CISG僅有101條，且可以為大多數人所理解。另外，在尋求代理人或諮詢人方面，大部分律師業都可以勝任，從而大大降低了律師費用，減少了交易成本。最後，CISG的應用在實踐中也會產生一些問題。基於避免過於莽撞和過於強制性的法律條文6，顯然在合同法中實施強制性也是違背合同法一般規則的。CISG在其規定中賦予了很大的迴旋餘地，諸如“合理”(reasonable)等措辭的含義就需要法官在具體案件中做出認定。7另外，CISG還考慮到對靈活性和依據實際情況做出修改的需求。8但是，這一考慮雖然賦予了在具體情況下當事人雙方更多的可以透過協商一致而決定的範圍，充分尊重了合同當事人意思自治的原則，但也存在其缺陷。因為它同時意味着CISG存在極大的不可預知性和合同的不確定性，這也導致了在實踐中當事人會對公約的適用持猶豫和懷疑的態度。但這並不能否認CISG，因為這些“留有餘地”的規則及其帶來的方便靈活性和可能帶來的負面效果，如不同法院判決結果的分歧是國際法律統一化所不可避免的。如果對國際貨物買賣的複雜性不予考慮，而硬性的賦予規範劃一的規定，甚麼是商品甚麼是合同、甚麼樣的合同就一定不適用或者當事人必須選擇怎樣的賠償方式，而不管地區、文化、經濟或社會條件的差異，這部統一法必然不能被廣泛接受。另外，存在判決分歧也並非是一個重大問題。法院間對相互吸取經驗越來越重視，這種相互參照並非僅局限於一國之內，而是具有跨地域性的。這對於調和判決分歧矛盾極為有利。2.法律上的意義首先，是國際統一私法制定的一大突破。CISG是一個折中選擇的範本。9一般情況下，貨物買賣法被歸納於民法中進行規制，這一做法會導致在國際貨物買賣中存在很多潛在的法律衝突，進而需要尋找衝突法來進行解決。這一傳統的民法衝突模式(domesticconflictmodel)10使得國際貨物銷售行為需要由民事法院透過民事衝突法律來確定是否由本國法管轄。這種落後的法律模式導致了貨物銷售的高成本並且阻礙了跨國銷售行為的發展。尤其是在20世紀50年代以後，這一舊的法律模式和新的貿易發展情況不相適應的矛盾更加激化，不能再適應新情況的發展。要解決這一情況就要制定一部統一的法律，但是，如果讓各國放棄本國法去接受一部國際性的統一立法來替代國內法又是不可能的。CISG作為一種折中主義的新模式(intermediatemodel)11出現並為許多成員國所接受。CISG並非是想要建立一個在國際貨物買賣方面的“壟斷性”法律，而是一部試圖尋求透過限制國內法的管轄外延以解決法律衝突的法律。如何解決統一與差異之間的矛盾並為廣泛所接受是公約所面臨的一個重要問題。最終，CISG成為了一個折中主義的產物，這一結論在CISG第7條第2款得到證實：“凡本公約未決定的屬於本公約管轄範圍的問題，應按照本公約所依據的一般原則來解決，在沒有一般原則的情況下，則應按照國際私法法規定適用的法律來解決。”即，CISG如果有規定，無論是具體的還是原則的，都應依照CISG。在CISG沒有規定的前提下，方可透過國際私法規則去尋求其他法律來進行解決。也就是說，公約所提供的解決國際貨物買賣問題的法律是由公約本身，國際私法衝突法以及國內法三部分組成的。其次，改變了法律衝突的現狀，為國際貨物買賣提供了一個統一的法律依據。無論法律和經濟的發展如何，在任何國家，貨物銷售合同都是國際貿易的基石。CISG為國際貨物銷售提供了統一的，現代的且具有普遍適用性的法律。避免了按照國際私法規則去@DCE@
CISG在澳門適用的假設以及適用順序研究選擇適用合同法，以及法律適用衝突的矛盾，提高了國際間貨物銷售合同的確定性和可預測性。其普遍性主要體現在，在公約締約國有營業地的當事人之間所訂立的貨物買賣合同可以當然適用公約，對於營業地在非締約國的當事人訂立的貨物買賣合同，當合同當事方作出選擇時，也可以適用公約。如果想要確保合同的穩定性，當事人只需要熟悉CISG的相關規定，並對其選擇適用，即可以預測合同出現問題時所可能造成的法律後果。而無需對各國國內立法都有瞭解，這對當事人來說是不可能完成的負擔。而實踐中，也可以透過對合同適用CISG的選擇，排除國內法變動所造成的合同結果的不可確定性。最後，促進了各國國內法的改革，各國立法以其為範本，增進了世界法律一體化。二、CISG在國際上的適用英國法學家、社會活動家施米托夫(Schmitthoff)認為：“我們正在開始重新發現商法的國際性。國際法－國內法－國際法這個發展圈子已經自行完成。各國商法的總趨勢是擺脫國內法的限制，朝着普遍性和國際性概念的國際貿易法的方向發展。”12當然，這些新的商人法往往以執行措施為限，涉及國內的執行措施，將會由國內法來決定。歐洲學者比較贊同以執行措施為限的國際商人法13，而美國有些學者贊同“跨國法”，這種跨國法所引用的“普遍原則”及尋找一種介於國內法與國際公法的東西，不能令人信服，但這不是我們討論的範圍。同樣，CISG並不願意成為世界統一法，它並不能適用於一切問題。在聯合國國際貨物銷售法與澳門法律制度平行適用時，由於兩者規範格局的不同，互相會不協調的。假如被請求受理糾紛以及享有管轄權的澳門法院要解決這些問題，還必須在CISG調整的法律問題之外通過有關載於澳門民法典中的澳門國際私法的規定，來找到適用的實體規範。在發生糾紛時，由於國際合同不同的情況、受理法院或仲裁機構的不同規則，在實現請求權時會產生實際的衝突。CISG第一部分的第一章規定了公約的適用範圍，主要集中在第1-6條，包括兩個部分的內容：CISG的第1、2、3、6條規定了哪些買賣合同可以適用公約，第4條和第5條規定合同中的哪些問題可以由CISG進行調整。第6條補充規定了雙方當事人約定優先的原則，即雙方當事人可以透過約定選擇不適用公約或減損公約之任何規定或效力。14CISG分別規定了其適用的地域要求和實質要求，地域要求是指必須是營業地位於不同締約國的當事人訂立的合同，實質要求是必須不是其規定排除適用的合同類型的合同。另外第100條補充規定了公約適用的時間要件。從其發展歷史來看，在HagueSalesLaw時期，有關該法律的適用範圍之規定經常受到兩方面的批判：一是該法律的適用範圍過大，只考慮合同是否是銷售合同而不論該合同與締約國是否有關；二是混淆了主旨與目的。因此，很多締約國在實踐中都以聲明保留的方式對該法律的適用進行限制，從而導致了該法並未達到一個統一的適用。正因如此，在CISG制定之前，UNCITRAL就已經做出了要修改適用條件及範圍的決定，尤其是在簡化適用範圍及背離普遍適用的問題上。CISG的出現是為了實現國際貨物買賣法的高度統一化，但同時CISG只是一定範圍內實現了其統一性，即只在這一定範圍內的買賣合同及其所涉及到的法律法規方可被納入CISG可以適用的範圍之內。因此，對CISG適用前提及範圍的界定就十分重要。在公約有關適用條件與範圍的規定中：一方面當事人營業地成為了合同“國際性”的惟一評判標準；另一方面將適用合同的範圍限制在營業地在締約國的當事人訂立之銷售合同。而對於“普遍適用原則”(universalityprinciple)，CISG仍舊保留但允許締約國對此聲明保留。既然公約已經對其適用範圍和前提做出了規定，那麼該規定就應當被各締約國所尊重和遵守，肆意的放棄適用是不合理的。適用CISG必須在買賣中具備以下條件：一是有一個合同，二是該合同是有關貨物買賣的，三是要有貨物，四是當事人。其中當事人又要具備兩個條件：營業地要在不同締約國，或者國際私法規則導致適用某一締約國的法律。具備以上條件後，CISG方能在訴訟實踐中得以適用。一個買賣合同能否適用CISG，涉及到兩個重要因素，一是貨物銷售合同，二是營業地。(一)貨物銷售合同與營業地1.貨物銷售合同貨物銷售合同是指旨在轉移貨物所有權的合同。CISG作為一部規制“國籍貨物銷售合同”的統一法公約，其適用的範圍只針對貨物銷售，而不約束其他合同關係。所以，區分貨物銷售與其他與貨物銷售相類似但不屬於貨物銷售合同的合同關係十分重要。要做出這一區分，首先就要界定貨物銷售合同的定義。@DCF@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)英國1979年《貨物買賣法》(SaleofGoodsActs1979)在其第2條對銷售合同(contractofsale)做了以下界定：雙方當事人約定賣方將貨物所有權轉移給買方，而買方支付價金的合同。當然這一價金是雙方當事人約定好的。15CISG中對於貨物銷售合同並未作出明確定義，但透過其第37條，及第53條對買賣雙方權利義務的規定來看，其所指之貨物銷售合同內容主要包括賣方交付貨物，轉移貨物所有權及相關單據以及買方支付貨物價款。因此CISG所指之貨物銷售合同也是“物款交換”合同。由此可見貨物銷售合同有兩個特徵：貨物所有權的轉移和價金的支付。貨物銷售合同首先應當是對於貨物的買賣，所以合同之中必然存在“貨物”，之後，是圍繞“貨物”而發生的一方價金的支付，另一方對“貨物”所有權的轉移。這是貨物銷售合同的三個要素，其中一項不符合就可能不構成貨物銷售合同。(1)貨物對貨物銷售合同的界定首先就是對“貨物”的界定。有關貨物的主要問題是電腦軟體“software”是否可以被認定為是貨物，即貨物是否必須是有型的實體物。電腦晶片的買賣已被認定為是貨物買賣。16何為貨物？CISG同樣沒有對這一問題作出回答。但透過公約第2、3條之規定，可以看出其對貨物範圍做出了排除規定的方法，對以下貨物的銷售不屬於可以適用CISG之“貨物”，由此產生的貨物銷售合同也不適用於CISG。不屬於CISG認可貨物之範疇包括17：a.私人、家人或家庭適用的貨物。這一規定是為了避免與締約國國內法的衝突。18但此等用途之貨物並不必然被排除在CISG所認可之貨物之外，例外情況是從訂立合同之前到訂立合同時為止的時間段中，賣方並不知道且沒有理由知道其所出賣給買受方的貨物是供作私人或家庭用途。因為在此情況之下，出賣方由於不知情而產生對合同可適用法律的認識錯誤，賣方的權利應當得到保障。但此時賣方應當對其不知負有舉證責任。b.拍賣的貨物(byauction)c.法律的執行狀或其他令狀。即具有法律效力的對某一或某批貨物進行有權處分的執行命令(onexecution)，或者其他的透過法律授權可以進行有權處分的法律文件(otherwisebyauthorityoflaw)。d.有價證券及貨幣、公債(stocks)、股票(shares)、投資證券(investmentsecurities)、流通票據(negotiableinstruments)及貨幣(money)不屬於CISG所適用之貨物範疇。對此進行排除主要是考慮到國際上有關證券及外滙的交易通常有單獨的統一規定，且這一規定往往是強制性的。e.船舶、船隻、氣墊船和飛機，該等貨物買賣被排除主要是由於歷史原因及界定問題。f.電力：CISG針對電力的這一規定明確的將“無形物”排除在貨物之外，但卻未將貨物應當是動產還是不動產進行明確。《國際貨物銷售統一法公約》明確在其第1條1款6項規定了貨物僅包括動產。CISG未在條文中規定將貨物僅限於動產範疇，但透過其有關“交付”(delivery)、“風險轉移”(passingofrisk)、“運輸”(carriage)等條款的規定，可以推定其所針對的物件都是動產。g.勞務和服務：貨物的重點在於“物”，服務並不被界定為屬於“物”的範疇，因此以提供服務和勞務為目的的買賣合同不可適用公約。此處要尤其注意供應尚待製造或生產的貨物，是可以適用公約的，但不能絕對適用。例外情況就是買方供應了製造或生產所需的主要材料，在這種情況下供貨方的義務遠遠超過了交付並轉移貨物所有權。主要原材料來自於買方，賣方出賣的主要是為加工原材料所提供的服務而非貨物本身，所以不可以適用CISG。但如果買方所提供的僅僅為生產貨物所必須之設計圖、商業秘密等，則不構成阻礙合同適用公約之事由。(2)銷售合同無論是“合同”或“銷售”，其定義在CISG中都沒有明確規定。儘管如此，合同的基本要素，要約和承諾，在當今立法中都有相似的規定，並且在公約第二部分也對此進行了界定。19買賣合同，作為適用公約的先決條件，並沒有引起巨大的困難。銷售的定義更加難以確定。銷售的含義在CISG中並沒有明確規定。而它很明確應當包含將貨物從賣方轉移給買方，而作為標的物的貨物必須是賣方具有絕對權利的。20更具爭議的問題是賣方在分期付款中的所有權保留，以及在買方收到貨物後如果其存在違約如何對賣方進行違約救濟的問題。21在一個貨物切換式通訊協定是否就可以被認定為買賣方面也存在着不同意見，因為CISG並沒有對買賣是否必須存在對價進行規定。22這裏，是否可以允許法院在實際審判中透過類比分析的方式確定CISG的適用值得進一步考慮。財產分配以及特許經營協議也是導致混亂的因素之一。銷售合同還涉及兩個問題：所有權轉移(transfertheproperty)和支付對價(moneyconsideration)也即價金(theprice)。銷售合同的實質是以貨物換取價金的合同，而以其他方式體現貨物價值的買賣合同是否是貨@DCG@
CISG在澳門適用的假設以及適用順序研究物銷售合同，答案是否定的。以此為依據，不能夠適用於CISG的，應當與銷售合同相近且需要進行區分的合同行為主要有三種：a.以物易物(barter)易物合同簡單來說就是一種以物易物的買賣方式，原始社會尤其普遍。原始社會的人們不存在“貨幣”這樣一種交換的媒介，當出現剩餘產品之後，產品的所有權人就會以此剩餘產品去交換別人的剩餘產品，而使得交換雙方各取所需。這也是一種買賣合同，對價的產生是以雙方當事人都認為對方當事人的物品能夠體現自己所有物之價值為前提。交換雙方的貨物是買賣合同之貨物同時也是價金。這種交換方式在“貨幣”出現之後一度消失，易物合同也隨之很少出現，但在目前又有興起之勢。這尤其體現在二手市場交易及互聯網交易之中。在以物易物的合同中，從權利義務的角度分析，十分類似於以金錢為對價的貨物銷售合同。許多國家國內法的慣常做法也是依據與一般貨物銷售合同相同的法律制度進行規制。23然而CISG卻否定了這一做法。CISG僅將金錢(money)支付作為貨物買賣中支付對價的惟一方式，缺少了“價金”的要素，雖然透過相同價值貨物的交換也可認定為是一種支付對價的行為。以物易物的合同被排除在可適用公約之合同以外。b.框架合同(frameworkcontracts)框架協議不被納入適用CISG的貨物銷售合同的範疇，但經銷商、代理商、加盟商與供應商之間的買賣合同並不必然不適用公約。區分其是否適用的關鍵就要看對供應商和購買商之間合同權利義務的規定。在供應商的義務僅限於提貨和付款時，且就其義務不做也不能做其他另行規定時，該合同就屬於一個銷售合同。c.有特殊還款協定的合同(contractwithspecialfinancingagreements)此類合同主要是指補償性貿易。根據德國主流觀點此類合同被認定為應當不被納入CISG進行規制。補償性貿易是指在交易方，也就是賣方提供信用的基礎上，買方首先購買技術設備，之後以該技術設備所生產出的產品作為價金，分期抵付進口的技術設備之價款及其他費用。在此種合同中也是缺乏了嚴格意義上的“價金”要素，所以不能適用CISG。與國內貨物銷售合同相比，國際貨物銷售合同的特徵在於：一是在貨物的銷售過程中往往存在一個或多個承運人，銷售的貨物多由專門負責運輸的承運人轉交，而極少由雙方當事人直接交接；二是與貨物有關的單據處分十分重要，有時對單據的處分就構成對貨物的處分；三是多由銀行承擔收款或付款責任；四是法律適用複雜，合同當事人涉及到適用外國法的問題，法律選擇十分重要。另外，CISG並不適用於國際貨物買賣合同中的所有事項。CISG就有關其適用事項規定的第4條和第5條，如大多數公約一樣，CISG也有其規範的特定領域，並非國際貨物買賣合同所涉及到的所有問題都在此領域之內。為了能夠實現CISG的普遍適用性，為大多數國家所接受，堅持折衷原則的CISG對於存在較大爭議的問題持迴避態度，而僅將自己所能夠管轄的範疇縮小在不存在過多爭議的問題上。與規定所適用的合同類型的規定相似，在此方面CISG也採用了排除規定的方法。公約將本身可以規制的範圍限定在買賣合同的訂立以及由此產生的當事人權利義務上。並且明確規定了三個不適用，即：○1合同的效力，包括其任何條款的效力或慣例的效力；○2合同對所買賣的貨物的所有權可能產生的影響；24○3賣方對於貨物對任何人所造成的死亡或傷害的責任。25(3)當事人CISG同樣沒有對當事人進行定義，但其第1條(3)項明確規定“當事人的國籍和當事人的民事或商業性質，應不予考慮”。那麼，這是否就意味着，一個由政府代理機構和外國銷售者訂立的貨物買賣合同應當適用CISG，雖然政府合同應當適用本國法的特殊法律。CISG第11條隱含了將此類合同劃歸入CISG的管轄範疇。公約並不區分商人與非商人的賣家。CISG中所指之當事人雖然不考慮其商業性質，但其基本都可以被認定為是德國法意義上商人(Kaufleute)，因為他們大都會進行購供私人用途的貨物買賣行為。對當事人國籍的淡化可以簡化CISG的適用條件，使得法人之“國籍”與公約不再具有關聯性。262.營業地當事人的營業地在CISG中被反覆提及。營業地位於不同國家的當事人間訂立的貨物買賣合同適用CISG，除非該等事實從合同或合同訂立前任何時候或訂立合同時，當事人間的任何交易或其交易訊息中均無法看出。27第10條明確了如果當事人存在一個以上營業地時，應當選取那個營業地，即與合同的訂立及履行具有“最密切關係”的營業地。另外，該條還明確了在當事人不具有營業地時，則以其慣常居住地作為“營業地”。但這些規定並未能解決所有問題，尤其是在複雜的公司結構中，如果一個公司的數個分支機構或公司在同一個合同中出現，那麼營業地應當@DCH@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)如何確定？舉例而言，如果總部設在美國公司的在華分公司與中方公司簽訂了一個買賣合同，而分公司是基於代理身份為總公司之利益而簽訂，但最後合同的實際履行和與合同簽訂最密切聯繫的還會是在華分公司的營業地。如果此時將總公司營業地認定為最密切聯繫地，則該合同就適用CISG，反之如果將在華分公司的營業地認定為最密切聯繫地，則合同不適用。有關“代理”的營業地是否可以作為營業地的爭議由來已久，但明確的答案是代理的營業地與合同“不相關”(irrelevant)，即使“代理”(agent)參與了合同的訂立或可能會最終實現合同的履行，除非代理是具有完全自主授權自己簽訂合同。28這一區分所圍繞的是“代理”僅僅是充當一個橋樑式的連接服務作用，並無權利去約束委託人，也無法單獨作為商業行為的主要部分存在。儘管如此，如果“代理”有權自主決定合同中的最主要部分，則其營業地在此時就應當考慮。(1)營業地是判定銷售合同“國際性”的惟一標準在確定貨物買賣合同能否適用CISG的問題上，其適用前提就是該貨物買賣合同的“國際性”。CISG的前身ULIS試圖給國際貨物買賣下一個標準，而這一標準是透過對跨境交易的界定來判斷的。中國原《中華人民共和國涉外經濟合同法》29以當事人具有不同的國籍作為判斷國際性的標準。30但公約拋棄了“國籍”而選擇以“營業地”位於不同國家作為判定買賣合同是否具有“國際性”，也即能夠適用公約的前提條件，即營業地位於不同國家之間的貨物買賣交易才是公約所適用的。這樣的界定更具有包容性。兩個意大利公司之間的貨物買賣，如果是在意大利被製造之後从意大利出口到其他國家，這一貨物買賣合同也不適用CISG。相反的，如果一個美國公司和一個意大利公司訂立了一個貨物買賣合同，合同規定買賣一批皮鞋，這批皮鞋要在意大利的西西里島進行加工製造，之後在佛羅倫斯進行銷售，這一合同也適用CISG，雖然該批貨物並未離開意大利邊境去往他國。CISG適用的判斷標準可能會因此而更具任意性，但實踐證明公約的做法是正確的，這體現在它可以在實踐中被更多的國家和合同當事人選擇上。也正因為如此，判斷CISG是否能夠適用並不僅僅依靠“領土範圍”的跨越這樣一個標準而使得其無法適用於大多數的國際貨物買賣合同。它還進一步認為，將一部分傳統意義上具有國際性的貨物買賣合同排除在CISG的適用之外並不是否定公約的國際性，而是為實現統一的小小讓步。將部分貨物買賣合同排除在CISG的適用範圍之外，這一做法從公約起草時就存在，所做出的讓步也更加反應了CISG想要成為一部能夠被廣泛接受的國際貨物銷售合同統一法的野心。在實踐中，貨物買賣合同的國際性大都是容易確定的。以營業地作為判定貨物買賣合同能否適用CISG的惟一標準的實現也不是一蹴而就的。在ULIS中，對於適用的判定標準不僅僅包括當事人營業地，還加入了貨物應當發生跨國運輸以及要約和承諾要從不同國家發出兩個因素。只有當三點要素全都符合時，該貨物買賣合同方能適用ULIS。CISG的出現原因及目的都是為了實現一個在國際貨物貿易方面統一的，解決國際間貨物買賣合同因其所具有的國際性而產生法律衝突的，可被廣泛應用的法律。避免和化解法律衝突是其首要目的。在無法透過統一性的規定來解決的法律衝突問題上，CISG則選擇避過而採用可以被統一的標準，以營業地作為確定一個貨物買賣合同能否被適用於CISG的惟一標準也是由此得來。判斷一個國際貨物買賣能否適用CISG的原則性規定在公約第1條，即CISG國際性的判斷是基於合同當事人的營業地是否位於不同的國家，這一規定對於CISG而言是有利的。因為本國公司和在本國有辦公室的國外公司之間訂立的買賣合同，傳統而言是被劃歸為本國法律來進行約束。然而，問題是，這一做法有混淆外國公司的分支機構和營業場所的嫌疑。CISG利用其第10條的規定解決了這一問題。從這一規定的視角出發，聯絡處或代表處也被視為是公約所規定的“營業地”的範疇，但第10條的補充作用是用作認定這一聯絡處或代表處是否能夠作為憑藉公約第1條所認定的“營業地”，而這一標準就是看其與合同或者合同履行是否具有“最密切關係”，且要考慮到合同當事人訂立合同前任何時候及合同訂立時所知道的和設想的狀況的一致性。國籍，無論是自然人國籍還是法人國籍，其認定在不同國家具有不同標準。自然人的國籍取得主要有出生取得，也就是出生地主義和血統主義；以及後來取得，也就是根據後來發生的如結婚、領土變更、收養及達到其他標準而取得國籍。自然人的國籍還會涉及到雙重國籍的問題。法人的國籍取得主要有4種：一是資本控制主義，即法人國籍與其主要設立人的國際相同；二是登記地主義，即法人的設立地屬於哪個國家，就具有哪個國家的國籍；三是住所地主義，即以其住所地所在國家為其國籍國；四是準據法主義，即法人依據哪國法律成立，就應具有該國國籍。對於國籍認定所採用的學說不同，各國的法律規定也就不@DCI@
CISG在澳門適用的假設以及適用順序研究同，法律衝突的情況極易出現，且還有可能會出現雙重國籍的複雜情況。營業地是用於一般商業交易的永久性的慣常居住地。臨時場所不是營業地。貨物買賣合同當事人的營業地位於不同國家這一事實，應當“從合同或從訂立合同前任何時候或訂立合同時”就已經為合同當事人所明知，或者透過“當事人透露的情報”可以推定當事人知道或應該知道為前提。如果合同當事人在合同訂立之前至合同訂立當時為止不知道，也不能推定其知道所訂立之合同是一個營業地處於不同國家當事人間的合同，則該合同的“國際性”即被阻卻。CISG第1條第2款規定了當事人對貨物買賣合同具有“國際性”的認知應當在合同訂立時為止之前的任何時間，故而合同訂立之後對於該情況的知曉並不影響其“國際性”已被阻卻的事實，其結果即為在適用公約時“不予考慮”，也就是該貨物買賣合同將無法適用CISG。另外，基於上述條件適用CISG還需具備額外的前提，即如果管轄法院應當位於締約國，CISG則屬於管轄法院所即將適用的法律體系的組成部分。(2)有關營業地的特殊問題在實踐中，有關當事人營業地可能出現以下三種情形：一是雙方當事人都只有一個營業地的；二是雙方當事人一方或雙方存在多個營業地的；三是當事人一方或雙方沒有營業地的。由於對營業地的確立是決定雙方當事人的貨物買賣合同能否適用CISG的關鍵條件，因此對於該等可能出現的狀況必須予以解決。在第一種情況下，如果雙方當事人都只有一個營業地，則該營業地即為確定能否適用公約之營業地；在第二種情況下，如果雙方當事人一方或雙方有多個營業地的，CISG第10條(a)款規定：“如果當事人有一個以上的營業地，則以與合同及合同的履行關係最密切的營業地為其營業地。”對最密切營業地的選擇和認定的權利就留給了法院來行使，當然法院在行使這一權利的同時也受到約束，即“要考慮到雙方當事人在訂立合同前任何時候或訂立合同時所知道或所設想的情況。”31然而法院對最密切聯繫營業地的認定會對案件產生決定性的影響。這裏給出一個案子來說明：在美國發生的實際的案例：營業地位於美國加利福尼亞(California)的賣方從營業地同樣位於加州的貿易代理商手中購買一批電子開關電路。賣方在美國德拉瓦州(Delaware)成立，在加州有營業場所，管理部門大部分位於加拿大那比(Burnaby)。買方的訂單是發往賣方位於加拿大的營業場所的，且賣方所提供之貨物是源自於加拿大，但相應的帳單由加州貿易代理商開出。32具有最密切關係的營業地的判定就成為CISG在本案中能否被適用的關鍵點。美國地區法院認為，對買賣合同具有最主要聯繫的營業地是加拿大，因為合同的主要履行都是由加拿大營業地來完成的，加州營業地對合同產生的影響微不足道。所以合同雙方當事人的營業地分別位於美國和加拿大，本案所涉及之合同適用CISG。在第三種情況下，如果雙方當事人一方或雙方沒有營業地的，CISG第10條(b)項對此情形亦做出了補充規定，即“如果當事人沒有營業地的，以其慣常居住地為準。”(3)營業地作為CISG惟一適用前提的合理性分析誠然，將營業地作為惟一的適用判定標準可以減少公約適用中的不確定性，但過度的簡單化也會造成公約適用的不合理。主要體現在會在不同的狀況下擴大或縮小CISG所能調整的範圍，使得應當被適用的貨物買賣合同被排除在公約之外，本不應當被適用的貨物買賣合同被強行適用公約。3.CISG適用的其他條件CISG第1條一方面確定了CISG的適用前提，並且以單邊衝突規範(unilateralconflictoflawrules)的方式指明了將“營業地”作為判定一個貨物買賣合同能否適用公約的惟一標準，滿足這一標準即屬於公約的適用範圍33；另一方面，區分了作為統一法的公約與締約國的國內合同法，或者說是“非統一的”(non-unified)國內法關於適用條件方面的不同。營業地在不同國家是CISG適用的條件也即前提，但是，並不是僅滿足適用條件便可適用CISG，還需滿足其適用範圍條款之規定，即具備以下所列情況之一：(1)締約國CISG第1條1款(a)項指明，銷售合同的當事人必須是營業地位於締約國的。締約國是指根據第91條第2款、第3款接受、批准或核准加入CISG且滿足第91條4款批准書、接受書、核准書和加入書已送交給聯合國秘書長存放且達到第99條2款規定之時間，即文書交存之日起12個月後的第一個月第一天起，該國方可是締約國。另外，如果締約國根據第92及93條聲明對公約第二部分和第三部分的保留，則在其保留範圍內不視為締約國。(2)衝突規範導致適用締約國內國法CISG第1條1款(b)項是一項規定“普遍適用原則”的條款。這是指即使銷售合同當事人一方或雙方在締約國沒有營業地，仍然可能適用公約。一個國家@DCJ@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)一經成為CISG之締約國，條約就成為了內國法的組成部分。34此時，在以下二種情況出現時，CISG可以適用：一是管轄地法院位於締約國。此時管轄地法院可以依據衝突法規則指引適用本國法律，而CISG是本國法律的組成部分且具有優先效力。35二是管轄地法院雖然不是締約國，但依據衝突法規範指向適用於某一締約國的法律。借助法院地的國際私法規則，如果指向了某一國家的國內法，而該國家又是CISG的締約國，則應當適用CISG而非所指向締約國的國內法。36這種依據國際私法規則而導致的公約的適用屬於間接適用。(3)當事人對合同“國際性”的認知另外，在具備了以上條件之後，還需具備合同當事人對合同“國際性”的認知。即在合同訂立之前的任何時間至合同訂立時為止，當事人必須能夠清楚認知其所訂立之合同是一份當事人營業地位於不同國家之間的貨物銷售合同，如果當事人不知且無法根據情況推定其知曉這一狀況，則CISG不適用於該合同。(4)CISG所適用的合同問題一個適用CISG的合同並非就其合同所有事項均由公約進行規範。如大多數公約一樣，CISG也有其規範的特定領域，並非國際貨物買賣合同所涉及到的所有問題都在此領域之內。為了能夠實現CISG的普遍適用性，為大多數國家所接受，堅持折衷原則的CISG對於存在較大爭議的問題持迴避態度，而僅將自己所能夠管轄的範疇縮小在不存在過多爭議的問題上。與規定所適用的合同類型的規定相似，在此方面CISG也採用了排除規定的方法。CISG就有關其適用事項規定的第4條和第5條，將本身可以規制的範圍限定在買賣合同的訂立以及由此產生的當事人權利義務上。並且明確規定了三個不適用，即：○1合同的效力，包括其任何條款的效力或慣例的效力；○2合同對所買賣的貨物的所有權可能產生的影響；37○3賣方對於貨物對任何人所造成的死亡或傷害的責任。38CISG第4條第1句規定了公約廣泛適用的合同的兩個主要領域，即“合同的訂立”和買賣雙方的“權利和義務”。但這一規定被批判其過於狹隘，因為它並未對諸如CISG第8條的意思解釋，以及第29條合同的變更進行提及。39與此同時，有關合同訂立問題的司法管轄問題，CISG也沒有進行規定。CISG不適用的合同事項規定在第4條第2句及下屬的(a)(b)兩項，包括合同及其任何條款，或者任何慣例的效力，以及合同對所售貨物所有權可能產生的影響。另外，公約第5條規定，CISG同樣不適用於貨物對任何人所造成的死亡或傷害責任。CISG第100條規定了其時間效力的問題。只有合同是在公約於締約國生效之後訂立的，該合同才能適用公約。(二)意思自治與衝突法的適用“當事人意思自治”是合同法的基本原則，無論在國內的合同法或是規定國籍貨物買賣合同的CISG中這一原則都不能被違背。當事人意思自治原則也是國際合同衝突法適用的基本原則，也就是當事人可以自主選擇合同所適用的法律。法定的衝突法是當事人沒有選擇衝突法的補充，如果當事人已經在合同中選擇了法律，則法定的衝突法的效力在當事人約定效力之後。意思自治原則的適用可以分為當事人透過意思自治選擇適用CISG，和當事人透過意思自治排除適用CISG，取消CISG中某條款之適用或改變CISG中某條款之適用三種。CISG作為締約國法律體系的組成部分，可以透過國際私法中的衝突法規則予以指引適用。即使在買賣合同當事人一方或者雙方在締約國都沒有營業地的情況下，CISG仍有可能依據國際私法規則而被援引適用。1.透過意思自治選擇適用公約CISG對於因營業地原因本不屬於其調整的貨物銷售合同，如甲乙雙方的營業地雖位於不同國家，但這兩個國家都不是公約締約國，此時甲乙雙方當事人是否可以透過在銷售合同中約定的方式而使得公約可以適用於該合同？等諸如此類問題並沒有做出明確規定。當事人選擇CISG作為其合同準據法的方式有兩種：“參加”(opting-inCISG)和“併入”(incorporatedincontract)。“參加”是指當事人透過約定之方式使得本不應當適用CISG之合同可以適用CISG，也就是講“合同”作為一個單獨的個體參加到公約中來而不管其營業國所在地不是公約締約國之現實。“併入”是指將CISG中的全部或部分條款納入合同之中，成為合同中的一部分，也就是成為合同條款。所納入之CISG條款之效力與合同效力相同。ULIS第4條規定：“不論當事人之營業地、慣常居住地是否在不同國家，也不論該等國家是否為本公約之締約國，在當事人選擇本法作為合同準據法時，本法亦適用。”但“這種適用不影響任何強制性法律條款的適用”，且這些“強制性條款”須是在當事人不選擇ULIS適用時“本該適用”的。@DCK@
CISG在澳門適用的假設以及適用順序研究當銷售合同當事人在公約締約國沒有營業地時，可以透過合同自由原則選擇將CISG適用於該合同。但此時需要注意的是，公約是作為合同中包含的一套術語和條件起作用，公約此時的效力不優先於國內法，不能代替國內法中的強制性規定。另外，當雙方當事人在締約國都沒有營業地也沒有透過意思自治原則選擇適用公約時，並不必然排除公約之適用。有些情況下，仲裁機構可以裁定適用公約。在國際仲裁的背景下，仲裁員不受特定國內法之約束，而可以選擇其準據法。402.透過意思自治排除適用公約CISG有關當事人意思自治的規定在第6條：“雙方當事人可以不適用本公約，或在第12條的條件下，減損本公約的任何規定或改變其效力。”該條規定是以ULIS第3條為範本演化而來。ULIS第3條規定：“銷售合同的當事人可以自由地、整體或部分地排除本法適用，此項排除可以明示或默示。”在UNCITRAL之前的工作中，要求在各締約國明示保留的範圍之外，不得再對CISG的適用進行減損。所以在1980年的CISG中，禁止當事人排除公約適用。這一規定顯然違背了貨物買賣合同最至高無上的原則——意思自治。因此，這一規定後來被合同自由原則應當被置於更高地位的合理性所取代。公約本身禁止性的規定也受到了修改。但ULIS明確表示當事人可以自由的透過“明示或默示”的方式整體或部分的排除其適用。但在CISG中有關當事人排除公約適用的第6條，是應當完全效仿同時准許明示和默示，還是有所摒棄，成為後來討論修改案時討論的爭議點。在當時討論這一修改案的維也納會議上，多數代表反對排除公約適用必須以明示的方式做出的主張。但在後來的具體規定的第6條中，並沒有就排除適用所必須採納的方式做出明確規定。法無明文規定即允許，公約沒有明確規定其可以被默示排除是為了防止在實踐中法院過分輕易地推定公約已經被默示排除而否定其適用，而非是對合同當事人採取默示排除方式的阻止。但默示排除的推定必須有相應的依據而非僅靠推測得出。(1)當事人透過意思自治的明示排除當事人透過意思自治對CISG適用的明示排除是指其在合同當中明確指出，該合同不受CISG規定之調整。合同當事人對公約適用的明示排除有兩種情況：一是僅在合同中表明，該合同及其爭議不受公約之調整；二是不僅在合同中表明合同及爭議不受公約調整，且指明了其所選擇的法律。前一種情況是一種消極選擇的行為。當事人僅僅排除了CISG的適用而未指明所希望適用於本合同之法律。依據國際私法衝突解決的一般規範，此時應當由受理爭議機構所在地之私法衝突規範所指向之法律作為適用。而此時如果其所指向之衝突規範是CISG，則不能適用，應當適用所指向國法律的國內法。後一種情況是一種積極選擇的行為。當事人所選擇的法律本身並不必然有效。41而就買賣合同中法律適用的條款本身的效力問題，應當依據被選擇的法律，或者依據解決爭議所在國之實體法或衝突規則所指向之法律決定其效力。對合同中法律適用條款本身之效力不能依據CISG判定。這一規定體現在《國際貨物銷售合同法律適用公約》之中：“任何時候，依據當事人的行為或合同條款明示或默示的清楚顯示，當事人已經就合同適用之法律達成了協定，該法律使用協定的存在和有效性應由被選擇之法律決定。”42如果合同中的選擇法律適用之條款有效，則合同之爭議依據所選擇的法律；如果合同中選擇法律適用之條款無效，則依據解決爭議之機構所在地的國際私法衝突規範所指向之法律作為準據法適用於該合同。(2)當事人透過意思自治的默示排除合同當事人對公約適用的默示排除也分兩種情況：一是當事人在合同中選擇了其想要適用的法律；二是當事人採用了標準合同條款，且該標準合同條款可以表明其受另一法律的調整。前一種情況是默示排除CISG適用的典型方式。當事人在合同中表達了其選擇及願意就該合同適用某種其他法律的意願，則就以其選擇的法律作為解決之後合同問題之依據，訴至法院以後，法院可以根據當事人的選擇直接適用所選之法律。但當事人選擇適用之法律並不在任何情況之下都是清楚明確的，舉例而言，如果A國當事人與B國當事人訂立了一個國際貨物買賣合同43，雙方當事人約定，就合同糾紛所引發的爭議適用B國法，除此並沒有再作出其他規定。此時如果B國是CISG締約國的話，是否可以排除公約之適用？此處的回答是否定的。B國作為公約之締約國，公約本身也就成為B國法律的組成部分，當事人僅就合同爭議約定適用B國法，雖然可能抱着排除CISG適用於本合同之主觀意願，但該約定並不能排除公約之適用。44因此，實踐中，買賣合同當事人對願意就其約束之法律之約定應當盡量清楚明確。在上述例子中，若雙方當事人約定就本合同之爭議適用B國國內法，則可以實現排除公約適用之意願。或者，當事人可以指明適用某一法律，如，當事人可以約定，@DCL@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)就本合同中所發生之任何爭議適用《中華人民共和國合同法》，則在之後合同爭議發生時，CISG的適用就被排除，而依據合同自由原則當然的適用《中華人民共和國合同法》。後一種情況是當事人採用了標準合同條款。但當事人並不必然在合同中明示了其所希望適用的法律，如果明示了則屬於上述前一種情況。當事人採用標準合同條款的方式是指當事人雖未明確表示希望適用的法律，但從其選擇的標準合同條款的內容、概念、術語中可以推定當事人希望透過與該等標準合同條款密切相關的法律來規制本合同，因為該等條款是與其他某一法律緊密相連的。且對這一法律的適用會排除CISG的適用。需要注意的是，合同中對INCOTERMS45的適用不構成對公約適用的默示排除，而被認定為是將相關規則併入合同之中，並不是將此作為準據法。46除以上兩種情況以外，銷售合同當事人對訴訟地的選擇可以推斷其排除CISG適用的意圖時，也可能構成對CISG的默示排除。另外，還會出現一種狀況，就是買賣合同雙方當事人在合同中選擇了適用某一締約國的法律，此時則需判斷CISG能否適用的問題。如果當事人是選擇了締約國法律的全部，則公約作為締約國法律體系的組成部分就可以適用；而如果當事人只選擇了締約國的買賣法，則是否可以理解為其是暗示的將公約排除在可適用法律之外。但是從主流學說和聯邦法院的判決來看，如果選擇了德國法就等同於選擇了作為德國法一部分的EKG47，除非當事人明示表示其只選擇《德國民法典》或《德國商法典》之意願。48這種觀點在美國亦是主流觀點。493.透過意思自治改變適用公約當事人透過意思自治改變適用CISG是指當事人對公約的部分條款進行排除或修改適用，而非全部排除。該情況分為兩種：一是排除CISG中個別條款對合同之適用；二是改變CISG中某一條款之內容，使得更改後的公約條款適用於合同。4.基於衝突規範的適用CISG第1條(1)款(b)項規定：如果國際私法規則導致適用某一締約國的法律，則公約適用。也就是說，即使買賣合同的雙方當事人在締約國均沒有營業地，CISG也可能被例外的適用於這一買賣合同。當管轄法院位於非締約國，而根據國際私法衝突規範的指引，將法院適用援引至某一締約國法律，則此時公約就可以適用，只要所指引之該締約國未通過第100條對第1條(1)款(b)項提出保留。此時，CISG被認定為是締約國法律體系的組成部分，並且與國內法相比具有優先適用性。此時，基於甚麼原因導致國際私法規則將所適用之準據法指引至締約國的法律，還是合同雙方當事人透過約定在合同中選擇了對CISG予以適用都不重要。認為依據當事人營業地在締約國的規定適用CISG的，透過國際私法衝突規則指向的締約國法律應當將CISG排除在外。其理由是否則衝突規則就失去存在的意義了。50這一觀點誇大了CISG的外延。公約僅為貨物買賣法部分內容的統一，公約之外的許多問題仍需透過內國法律進行調整，也就是藉由當事人約定或者衝突規範所確定之法律來尋求依據，如合同效力。所以即便在上述觀點所述之情形下，法律選擇條款的存在仍有其意義。CISG第1條(1)款(b)項常常會被做錯誤的解讀，認為其本身即為國際私法規範，這是錯誤的。該條款是以管轄地衝突規範的適用作為前提條件的。(三)CISG與本國法與其他條約的關係1.公約與本國法之關係CISG優先於內國法，但締約國可以聲明保留。與ULF、ULIS的地位有所不同，CISG作為一個國際統一實體法，並不是作為國際公約的附件，而是作為公約本身而存在的。ULF以及ULIS都是作為國際公約的附件存在。在實踐中的區別是，CISG可以不需要經過締約國將其轉化為國內法就可以直接適用，而ULF和ULIS都需要經過締約國將其轉化為國內法之後方可適用。CISG第1條(a)款的主要作用之一，就是以單邊衝突規範的形式表明了公約的直接適用，而無需再透過國內衝突法規範另選準據法。根據《貿易法委員會關於聯合國國際貨物貿易銷售合同公約判例法摘要滙編》51第1條第2段，“根據判例法，締約國的法院在訴諸於法院地的國際私法規則之前，具有審查本公約是否適用之義務，即本公約應優先於法院地的國際私法規則適用。”第1條第18段又指出“如果合同當事人營業地所在的兩個國家都是締約國，即使法院地的國際私法規則指向第三國的法律，只要對該第三國法律的適用不是基於雙方當事人旨在排除本公約適用之約定，則本公約就適用。”2.公約與其他條約之關係與其他條約的關係在第90條中有說明：“本公約不優先於已經締結或可以締結的，並且載有與屬於本公約範圍內事項有關的條款的任何國際協定，但前提是雙方當事人的營業地均在該協定的締約國。”在@DDC@
CISG在澳門適用的假設以及適用順序研究CISG與其他條約對合同同一事項之規定產生積極衝突，且貨物銷售合同雙方當事人的營業地也同時都是條約締約國，則此情況下CISG並不具有優先權。但是這一規定並不適用於歐共體(EuropeanCommunities)。歐盟立法是指在歐共體框架內根據《歐共體條約》的規定制定的法律規範。依據《歐共體條約》第249條(原189條)之規定，歐盟機構制定的具有約束力的法律措施包括條例(regulation)、指令(directive)、和決定(decision)三種。歐盟決定基本上是一種行政法規，在此不予討論。歐盟條例具有直接適用性(directapplicability)、普遍適用性(generalapplication)和整體約束力(bindinginitsentirety)。條例的直接適用性決定了其可以直接被適用於成員國國內，而無需在經過成員國將其轉化為國內法這一過程。歐盟指令不具有直接適用性，《歐共體條約》對成員國實施指令的方式與方法也沒有作出具體要求，但實施指令是成員國的一項義務。成員國須在法定期限，通常是1-3年內，將指令轉化為國內法。52歐共體法優先於成員國法，這一優先原則確定於1964年的“科斯塔(Costa)案”53。這是歐共體法與成員國法之間的關係，即歐共體法優先於成員國法。但歐共體法與CISG之間的效力關係如何界定？歐共體條例具有直接適用性，其適用的性質並非作為國內法，而是歐盟制定的法律，是基於一個共同締結的共同條約基礎之上的權利制定的，其制定來自於成員國的共同同意和授權，可以視為是一個默示同意的成員國共同參與行為，具有條約的性質。所以根據CISG第90條之規定，公約如果與歐共體條例就同一事項之規定產生積極衝突，公約並不具有優先權。歐共體指令雖然也具有條約的性質，但其是須經成員國轉化為國內法方能適用的法律，轉化之後指令就成為成員國的國內法。根據CISG第1條1款(b)項，此時如果公約之規定與指令之規定發生積極衝突，則公約優先適用。(四)公約漏洞的補充與解釋對於此等CISG適用範圍之外的問題，由管轄地衝突法規則指向的準據法(即其他國內法)進行規範。1.漏洞的存在與ULIS和ULFIS的規定相同，CISG並不對買賣交易中的所有問題都適用。CISG將其實質適用範圍的界定規定在第4條，即公約只適用於銷售合同的訂立和買賣雙方因此種合同而產生的權利義務問題，也就是CISG只適用於與銷售合同密切相關的事項。對於合同、合同條款或慣例之效力問題，以及合同對所售貨物的所有權可能產生的影響問題，該等問題不僅僅存在於貨物銷售合同之中，在其他類型的合同中也可能出現，對此公約明確該等事項除非另有規定與之無關。就合同的訂立而言，公約僅規範銷售合同成立的客觀要件，包括目的的明確，合同要件等，而不解決判定合同是否有效所涉及到的實質問題。但事實上，公約所規範的事項又遠不止這些。判斷一個事項是否是公約規定之範疇，如果該事項已經明確表達在了CISG第4條之中，如合同之訂立，則很容易確定。難以確定的是那些沒有明確表明之事項的適用認定。如何處理這一問題就成為實踐中之難題。另外，第4條也規定了CISG不涉及的法律問題，包括銷售合同之有效性，貨物所有權問題等。條文中“特別是”(inparticular)表明這一列舉也是一個非盡數列舉，而只是規定了一些主要問題。公約不涉及的事項並不僅限於列舉。事實上，諸如代理、貨幣支付定金與違約金等問題，公約也不對其進行規範。2.漏洞存在的解決CISG第7條(2)款是對其是一個奉行妥協與折衷主義的統一買賣法公約的另一個證實。是對國內法適用的認同，一定程度上需要國內法作為其補充，在這個意義上，國內法是其組成的一部分。在第7條的適用範圍中，公約未明確規定由其所調整的事項，以及公約明確規定其不適用的範圍，如合同有效性的問題，產權法律問題，產品責任問題等，這些都將由國內法進行調整。這裏包含了兩方面的意思：一是屬於CISG適用範圍的問題，在公約沒有明確規定的前提下，應當適用公約的原則性規定。二是在此種情況之下公約的效力優先於國內法的效力，因為只有在一般原則也沒有規定的情況下，方可適用國內法。在解決這一問題時需要分兩個步驟，首先，需要判斷待解決之事項是否屬於CISG之範圍，其次，是否存在可以作為依據的CISG的原則性規定來解決這一問題。兩個要素看似簡單，但在實際操作中卻存在一定的困難。案例：2005年1月28日由荷蘭最高法院作出判決的大加那利島蕃茄貿易案。54荷蘭的一家蕃茄種植商將蕃茄賣給了比利時的買方。這批蕃茄苗是由荷蘭公司從西班牙的大加那利島進口而來，而且證據表明這批蕃茄苗已經被病菌污染，但賣方對此並未進行說明。荷蘭的買方依賴的是普通保險條款中的免責條款。法院決定，依據CISG，有一個協議存在於當事人之間，即普通保險條款(generalconditions)，荷蘭賣方@DDD@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)可以據此免責。故而比利時的賣方試圖規避適用CISG而轉而適用《羅馬公約》第8條2項對於合同義務的規定，從而避免賣方的義務的免除。荷蘭最高法院認為該案應當適用CISG，因為涉及到貨物買賣合同中的合同形式的內容是適用CISG的。對於公約中有關其適用標準的漏洞，在審理法院的觀點裏，合同形式問題就應該是受公約管轄的內容，因此，有關賣方義務中的普通保險條款的內容就應當單獨適用CISG，CISG具有先於適用性。大加那利島蕃茄貿易案表明CISG的第7條2款並不僅僅是使得公約先於國內法適用，並且是一個具有保護性的衝突規則。(1)可適用範圍判定之彌補CISG第4條1款並沒有盡數列舉其適用範圍，而只是給出了一個籠統規定。對於一個合同事項是否屬於其所規定的銷售合同訂立的範疇，或買賣雙方因銷售合同而產生的權利義務的範疇，就需要結合CISG第7條有關公約解釋之規定進行處理。在判斷一個明確規定在CISG第4條的事項，如舉證責任的承擔，是否適用公約時，該問題是一個實體性的問題還是一個程序性的問題曾經作為評判的標準被應用。當該問題是一個實體問題時，就是公約所適用的範疇，而程序問題否之。這種傳統的一刀切的方式在今天已經不再適用。這一區分的觀點會削弱到不同法律體系的國家就CISG達成統一共識的可能。替代的方式就是透過分析CISG的條款之規定來判斷合同事項是否是公約意圖管轄之範疇，也就是透過對公約條款及目的之解釋來判斷。在對CISG第4條有關實質性適用範圍進行解釋時，必須考慮到公約的目的是為了促進法律適用的統一，考慮到公約的國際性，考慮到公約被法律體系不同的國家的可接納性，以及考慮到國際貿易上的遵守誠信的需要。這是對於公約解釋、適用及補充的一般性原則規定。在只是概括性規定的前提下，如何對該規定進行解釋尤為重要，解釋的效果會最終導致判定公約之適用。如果僅就字面意思來進行解釋，CISG只能適用於合同的訂立，以及當事人的權利義務，對於合同的變更、修改等事宜並不適應，這顯然是不合理的。這就需要透過更為合理的解釋來將此等事項也歸為可以適用的範疇。但解釋亦不能隨心所欲，必須有其依據。能夠幫助補充公約規定之漏洞的依據就是對於公約解釋的規定，在解釋公約時，得考慮到公約的性質——“國際性”，公約之目的——實現一個可以在不同法律體系的國家普遍適用的統一法，以及國際貿易中必須遵循的誠信原則。依據第7條之解釋原則，公約應當不僅規範合同的訂立，還規範其他事項，如合同之變更，這也在公約第29條得到證實。(2)未規定事項之法律適用對於未規定之事項，CISG第7條2款規定，凡公約未明確解決的屬於本公約範圍之事項，依照公約一般原則解決，沒有一般原則的情況下，依照國際私法規則指向的準據法解決。即該等事項之解決需遵循兩個步驟，一是先依據公約一般原則進行解決欠款要求考慮公約“國際性”的規定，蘊含了公約“自治”的基本原則。這一基本原則也就決定了要先依據公約原則對其未規定之事項進行考慮。如果透過公約“自治”仍不能實現彌補漏洞之目的，則方可到達第二步，即由國際私法規則指向的準據法為依據來解決。一般原則：○1誠信原則；○2意思自治原則；○3當事人對有利自己之事實負有舉證義務之原則；○4其他。《國際商事合同通則》(2004)對公約未涵蓋之問題進行了補充規定，如代理權、協力廠商權利、抵消、權利轉讓和合同轉讓、時限問題。該通則並在內容中指出，通則可以用來解釋和補充國際統一法律文件。但是，問題仍然存在。CISG的條文中廣泛使用不確定性的法律概念，如“合理的”55。這完全可以被視為是CISG的立法漏洞之一，這會增加法律的不確定性，以及法官在具體實踐中應用CISG作出判決時所擁有的自由裁量權。相較之下，誠然，CISG中所涵蓋的的不確定的法律概念遠遠超過兩個海牙公約，甚至有些時候CISG的概念會被做擴大解釋。例如，第39條規定，買方對貨物不符合同的說明必須在一段合理時間內通知賣方，否則就喪失聲明貨物不符合同的權利。在這裏，“合理的”(reasonable)取代了“迅速的”(promptly)56，賦予了買方更長的做出說明的時間。而這一改變並不容易小覷，買賣的順利完成，時間十分重要，各方有義務按照約定時間履行自己的義務。不在約定時間的履行合同行為可能會造成延遲履行，這極有可能會導致買賣對另一方失去意義，如時令性商品的買賣。儘管如此，那些被賦予給法官進行主觀解釋的概念並非是沒有限制的，而是要在具體案件的分析中從問題的本質出發進行解釋。這是鑒於在國際貨物買賣中可能出現的各種負責情況和貨物的多變性，規範一個用於對貨物不符合合同的情況進行說明的確定時間顯然是不合理的。57雖然如此，但有時CISG對法律概念的不確定規定會因當事人間為避免其“不作為”(failure)帶來的負面後果而成為不可調和的利益爭議點。58此外，CISG的規定和語言同@DDE@
CISG在澳門適用的假設以及適用順序研究時缺乏高度精煉性，如在ULIS第19條規定的“交付”(delivery)的規定，在CISG中被“要求合同履行的資格”(requirementsforperformance)的規定，風險轉移以及“違約賠償”(timeforcounter-performance)所取代59。在涉及到此類概念時，CISG的法律原則就是提供了解釋的依據，起到引導和限制的作用。三、可能適用的澳門法領域雖然1980年的CISG是至今為止國際貿易統一實體法中，影響最為深遠、意義最為重大的公約，但是為了使公約最大限度地獲得多數國家的認可，CISG並沒有對許多問題加以規範。比如CISG對行為能力、締約過失、代理、因意思瑕疵(錯誤)而撤銷、惡意欺詐、合同效力、所有權轉移、侵權行為與產品責任、消滅時效與訴訟法都沒有加以調整。問題是，我們如何在澳門解決這些遺留問題。如果按照具體的案情，澳門的國際私法規定可適用澳門的實體法，那麼澳門實體法中又有哪些規範可以適用呢？(一)行為能力合同生效的條件，在一定的條件下，除了要約(Angebot)、承諾(Annahme)、代理(Vertretung)、意思表示的到達(Zugang)、無撤銷情形(keineAnfechtung)、無因違反形式(Form)、法律之禁止(gesetzlichesVerbot)、善良風俗(Sittenwidrigkeit)和無法履行(Unmoeglichkeit)之外，行為能力(這裏是：Geschaeftsfaehigkeit，而非權利能力：Rechtsfaehigkei)是合同生效的要件之一。CISG沒有調整行為能力以及欠缺行為能力的後果。從國際私法角度，《澳門民法典》第30、31條規定了自然人的屬人法，也即以常居住地為原則，以國籍法為補充。更為具體地說，對於自然人行為能力的適用，《澳門民法典》第24條規定適用當事人的行為能力，但這個適用受到《澳門民法典》第27條第1款和第49條第1款的限制。60《澳門民法典》第11條規定：“未滿18歲為未成年人”，並在《澳門民法典》第112條規定：“未成年人無行為能力，但另有規定者除外”。而《德國民法典》第104條規定：“無行能力人為：1、未滿七周歲者；2、因精神錯亂不能自由決定其意志者，但按其性質此種狀態僅為暫時性的除外。”另在第105條規定：“(1)無行為能力人的意思表示無效。(2)在無意識或者暫時性精神錯亂狀態時作出的意思表示無效。”第106條規定：“根據第107條至第113條的規定，已滿七周歲的未成年人，其行為能力為限制行為能力。”在其他大陸法系的民法典中，一般都區分無限制的行為能力和限制行為能力以及無行為能力，區分的標準首先是相關人的年齡，其次是其精神狀態。對行為能力的限制或宣告無行為能力主要是為了保護沒有完全行為能力的人的利益。《澳門民法典》將未滿18歲之青少年置於無行為能力之下，並沒有在年齡上明確區分出限制行為能力的界限，只在第116條包含了限制行為能力人所能行使的行為，一定程度上彌補了對未成年人的正當利益的限制，但是由於限制行為能力法益不能一一列舉，所以可能會有遺漏。立法上，限制行為能力人可以作為代理人，已被德國等國家，包括台灣立法明示所接受。在這個問題上，《澳門民法典》第256條類似規定也是類似的立法規定，只是規定不夠明確，需要解釋。(二)締約過錯《澳門民法典》第219條規定了締約過失：“一、一人為訂立合同而與他人磋商，應在合同之準備及形成階段內按善意規則行事，否則須對因其過錯而使他人遭受之損害負責。二、上述責任按第四百九十一條61規定完成時效。”它是指在契約未成立時，一方當事人在締約過程中違反了從特別的義務關係(besonderesPflichtverhaelt-nis)中產生的行為義務，致使他方蒙受損失，依法應承擔的民事的損害賠償責任。是對傳統民法理論和制度留下一個缺口的補充。無代理權的代理人責任的條款，以及事先的客觀給付不能條款等是締約過失責任立法形式中的特別規定，而《澳門民法典》第219條是締約過失責任的一般規定，並已發展出一些案例群。62締約過失主要涉及信賴責任，它之所以作為法定之債的一種，是因為它在適用上有別於《澳門民法典》第477條侵權責任條款。在締約過錯請求權方面，澳門法與CISG並不衝突。由於締約過失是合同前的信賴責任，而CISG是在合同簽訂之後才適用，兩者不衝突。雖然有專家試圖在CISG中設定一般的締約過錯原則，但沒有成功。澳門的衝突法在規定了合同之債(《澳門民法典》第40-41條)和法定之債(包括《澳門民法典》第43條規定的不當得利、《澳門民法典》第42條規定的無因管理與《澳門民法典》第44條規定的侵權責任)，沒有明示規定對於締約過錯應適用甚麼法。筆者贊同國際上司法實踐的適用習慣，即：大多數情形是由合同準據法來決定應適用的國內實體法(《澳門民法典》@DDF@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)第40-41條》)，諸如：因沒有進行合同前的說明而負的責任，因對方的信賴而合同簽訂不成、合同無效或合同條款無效而受到辜負所負的責任等。當然從締約過失規定為法定之債，似乎可直接或者類推適用非合同之債的條款。(三)代理上述已提到代理也是構成合同效力的前提之一。在國際交往中，代理法要比行為能力法重要得多。《澳門民法典》規定了代理以及代理衝突法的規範(《澳門民法典》第251-262條及第36-38條)。大陸法系與澳門一般將代理分為法定代理63與法律行為代理(類似意定代理64)。除了法定代理之外，《澳門民法典》所稱之意定代理包括：○1代理是指民事法律行為的代理。關於這一特點，香港法律對代理沒有作出概念性規定。香港的法律所規定的代理不僅僅指一般的民事活動的代理，而是一個廣泛的範疇，它包括諸如合夥人、律師、行紀人、證券仲介人、保險代理人、房產代理人等廣泛的商事代理活動。○2代理是以被代理人的名義進行的活動。這就是所謂的“公開原則”(在大陸法國家稱之為“Offenkundigkeitsprinzip”)。而行紀是行紀人以自己的名義為委託人進行購銷、寄存等法律行為，是委託人及第三人形成的民事商事關係。在行紀關係中，行紀人與第三人訂立合同產生的權利、義務由行紀人自己承受，委託人與第三人之間不直接發生法律上的權利義務關係。澳門及大陸法系的民法，將代理人以被代理人的名義進行的代理理解為“直接代理”，而把行紀、承攬運送理解為“間接代理”。但香港代理法不僅承認“直接代理”，也承認“間接代理”為代理關係。並廣泛地規定了商事代理：保險代理、運輸代理、代理商、保付代理、居間和行紀等代理行為。顯然其代理及代理人的概念受到英美法的全部顯明代理、部分顯明代理、隱名代理、明示與默示授權、客觀必需代理的影響。65CISG也沒有對代理加以調整，那麼澳門國際私法中關於代理的法律規範就有可能得到適用。《澳門民法典》第36-38條規定了法定代理、組織代表代理及一定代理的衝突法規範：《澳門民法典》第36條規定：“法定代理受規範產生代理權之法律關係之法律約束。”據此，自然人法定代理人的準據法不以代理人可資選擇的合同準據法為準，而是取決於被代理的法律關係，也即：被代理的法律關係由甚麼法律來調整的法律為代理準據法。這裏產生該代理權的法律具有決定性的意義。《澳門民法典》第37條規定“法人機關代表法人，受法人之屬人法規範”；《澳門商法典》為商業企業規定了兩種特殊的代理權：即商業代理權(《澳門商法典》第64條以下)和代辦權(《澳門商法典》第76條66)。《澳門商法典》第65條第2款僅作了規定：“獲委任經營企業之經理，得代表其委任人對於因經營企業而作出之一切行為在法庭起訴及被起訴。”但是，假定準據法是澳門商法，那麼就公司而言，是誰有權代表公司以及在多大的範圍代表公司，按照不同的公司形式，代表人有不同的規定。由於每個公司登記後都是一個法律的主體(《澳門商法典》第176條)，公司往往由公司行政機關去管理與代表(《澳門商法典》第235條第1款)。比如股份公司的代表權一般由董事共同行使代表權(《澳門商法典》第468條)，其他法人由法律、章程或設立法人之文件所指定之人代理。如被訴之法人無代理人，或被告與其代理人之間有利益衝突，則審理有關案件之法官須為其指定特別代理人，但法律就有關在法院之代理方式另有規定者除外。依據法律規定應為代理人之人一旦擔任代理人職務，上款所指特別代理人之職務立即終止(《澳門民事訴訟法》第53條)；有限公司由一名或多名行政管理機關成員管理及代表，該等成員得為股東或非為股東(《澳門商法典》第383條第1款，第386條，《澳門民訴法》第53條第1款)，不能代表時由股東代表(《澳門商法典》第385條)。民法合夥的代理權按照無限公司的規則，但制度中與合夥之非商業性質目的有抵觸的部分或制度中以商業企業主資格之存在作為適用前提的部分除外(《澳門民法典》第185條第2款)。第38條規定“一、意定代理之代理權，其設立、範圍、變更、效果及終止，受代理權行使地之法律規範。二、然而，如代理人在某一非為被代理人所指定之國家或地區行使代理權，而與代理人訂立合同之第三人知悉此事者，則適用被代理人常居地法。三、如代理人以行使代理權作為其職業，而訂立合同之第三人知悉此事者，則適用職業住所地法。四、代理涉及不動產之處分或管理時，適用不動產所在地之法律。”需要補充的是，在通常情況下，意思表示只對發生或受領該意思表示的人產生權利和義務。而法律行為代理，就是指不是由表意人，而是由另外一人來承擔意思表示的效果。因此，通常準據法的實體民法典應該明示：意思表示(Willenserklaerung)即要約或承諾只能以被代理人的名義，並且在代理權的範圍內發@DDG@
CISG在澳門適用的假設以及適用順序研究出。由於代理人應獨立進行意思表示，因而代理人似乎是具有完全行為能力的，但筆者認為，這裏代理人所為的或者所接受的意思表示的效力，不因代理人為限制行為能力人而受影響。澳門(包括內地和香港)法律規定，作為代理人必須具有完全的民事行為能力。但在實際中，澳門67(包括內地與香港)的限制民事行為能力人的民事行為已徵得其法定代理人同意，或者與其行為能力相適應的是有例外的。而台灣民法延續德國法，在其第I04條明文規定：“代理人所為或所受意思表示之效力，不因其為限制行為能力人而受影響。”即限制行為能力人也可充當代理人。此外，中國大陸、港澳台地區民法學家一般都主張侵權行為不成立代理。(四)因意思表示錯誤而撤銷《澳門民法典》第240條第1款規定：“一、法律行為之意思表示得因表意人之重要錯誤而撤銷，只要該錯誤為受意人可認知之錯誤、或係因其所提供之資訊而產生。”而撤銷的效果至少在法理上是法律行為被視作自始無效。明知或者可知法律行為是可撤銷的，在撤銷時，它按照其已知或者可知該法律行為無效來處理。法律行為的撤銷在向撤銷相對人68表示後生效。可撤銷的法律行為，經撤銷權人確認後，不得再撤銷。確認無需具備對法律行為所規定的形式。撤銷的理由除惡意詐欺(《澳門民法典》第246-247條)和非法脅迫(《澳門民法典》第248-249)外，也可以是表意人的重大錯誤。《澳門民法典》規定了可使表意人有權撤銷意思表示的意思表示瑕疵的表現有：○1內容錯誤：表意人賦予其表示以不同於法律的另一種意義，法律所期望的與表意人實際所表示的內容不符，也即在内容上發生錯誤。如：投資方聲明投入3,000萬法郎並認為應投入的是法國法郎，而接受投資方認為是瑞士法郎，大家對法郎這個詞並沒有發生誤寫的錯誤，而是對法郎在交易中的內容發生了不同的理解，而這個卻具有不同的法律意義，這裏需要與表達錯誤(如：誤寫與誤算)進行區分。《澳門民法典》第240條第1-2款基本屬於內容錯誤。當然，第240條第1款a)的前半句的“動機”的加入，易引發誤解。實際上，從上下文看，尤其與《澳門民法典》第241條(非客觀上重要之錯誤)相比較，《澳門民法典》第240條涉及的是法律所期望的與表意人實際或者客觀所表示的內容不符。上邊的“法郎”舉例就是解釋內容錯誤的範例。○2聲明錯誤：表意人表示了某種他本來不願意表示的東西，比如他說錯了或寫錯了或者算錯了。如在起草合同時將100萬美元誤寫或列印為1,000萬美元。《澳門民法典》第243-244條，這裏的243應不完全包括傳達上的錯誤，因為傳達可以是6歲的未成年人，而6歲孩子的口頭傳達錯誤的發生往往並不是被傳達的表意人的聲明瑕疵造成的。應該另行規定：因傳達不實而撤銷的條款，比如：意思表示由傳達人或者傳達機構傳達不即時，可以在第240條下關於因錯誤而作的意思表示所規定的同樣條件下撤銷。69○3性質錯誤：表意人對其發生的意思表示所指向的物的性質發生了錯誤。如：認為買了此技術能克隆，但此技術卻不能克隆。又如買了一個洗衣機，結果這個洗衣機，因購買人的家居較小，需要在水泥上固定，以防轉速太大，因此他在意思表示的時候，已經隱含了錯誤，即：他認為洗衣機只要放在地上就可以了。這個也適用《澳門民法典》第240-241條。但是性質錯誤與前面的內容錯誤有區別：內容錯誤所認知的標的物“法郎”，從客觀角度並沒有錯誤，只是其內心將其單方面理解為法國法郎，發生了對其內容進一步解讀上的錯誤，從而在法律上賦予了另一個意思。而這個內容錯誤也與聲明錯誤不一樣，聲明錯誤是發生在聲明的行動中(inderErklaerungshandlung)，比如說錯了，但是心裏對聲明的內容的解讀並沒有錯。性質錯誤是表意人認為此技術可克隆，但是此技術客觀上始終不是克隆的技術，洗衣機不需要固定。當然，其條件是：一、性質錯誤不適用於物的瑕疵與權力瑕疵的情形；二、錯誤的物件是人、物(Sachen)、權利(Recht)、債的請求權(Forderung)或者其他有財產價值的項目(vermoegenswertePosition)；三、這個錯誤涉及與意思表示有關的人或者物件(如：物)的性質，其中涉及所有的人的性質，對於物，涉及直接的所有的價值構成的因素(alleunmittelbarenwertbildenenFaktoren)。這裏的“直接的”(unmittelbar)被德國法視為主流觀點。需要注意的是：價值或者價格的本身不予顧及。四、這種性質錯誤按交易習慣對於產生一個有問題的法律行為是具有重要意義。如果有明示或者推定的對於性質的合意(ausdruecklicheundkonkludenteVereinbarungderEigenschaft)，那麼這個“重要性質”的認定就自然成立了；《澳門民法典》第241條a因為使用了“動機”，使性質與動機有時會發生疑問，需要適用時的解釋；五、這個錯誤必須是無意識的錯誤；六、此性質錯誤僅為單方的錯誤，雙方的錯誤可適用如情勢變遷；七、錯誤是嚴重的(Erheblichkeit)。@DDH@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)在這裏，由於民法典常常提到動機，有些動機錯誤可以被認為是性質錯誤，所以需要排除一些不應該被列入可撤銷的意思表示錯誤的情況：○1次要的法律後果的誤解(IrrtumueberrechtlicheNebenfolgen)不予顧及：這樣的誤解屬於動機錯誤，也即：想像(Vorstellung)與現實之間的錯誤，因為意思表示與意願是一致的，而這個錯誤觸發意思表示的提交，並沒有涉及其內容，所以不能撤銷。當然，對主要的法律後果的誤解(IrrtumueberrechtlicheHauptfolgen)可以考慮撤銷。○2估計或者預測錯誤(Kalkulationsirrtum)不予顧及：這也是一種動機錯誤。與《澳門民法典》第244條的誤算與誤寫完全不同。比如：某人以為股票會高升，結果是大跌，這類動機不會被顧及。因為只要這類估計與預測是在撤銷人的風險範圍之中，就不予顧及。當然，上述提到的洗衣機買賣的情況，只是動機錯誤的例外，與這裏提及的估計或者預測錯誤是有區別的。這裏提到的估計或者預測錯誤是否能類推適用《澳門民法典》第240條的意思表示瑕疵，至少在德國法的類似問題中是有爭議的。○3雙方的動機錯誤(Doppelirrtum)也不予顧及：比如雙方均對交易的基礎發生誤解，因而沒有將此考慮到意思表示之中。德國法通說認為可適用民法中情勢變遷的條款(《澳門民法典》第431條)，也有觀點認為可適用或者類推適用意思表示錯誤的條款。原則上動機錯誤(Motivirrtum)是不被立法者考慮的。估算的風險(RisikoderFehleinschätzung)原則上必須由意思表示人自己承擔。如果讓意思表示的接受人來承擔的話，那麼從保護正常的交易安全角度，是不可忍受的。此外，在CISG方面，應作些區分。如果表意人對貨物的性質發生了錯誤，則不得撤銷，因為《公約》對這種後果進行了調整。CISG第16條規定：“(2)但在下列情況下，發價不得撤銷：(a)發價寫明接受發價的期限或以其他方式表示發價是不可撤銷的；或(b)被發價人有理由信賴該項發價是不可撤銷的，而且被發價人已本着對該項發價的信賴行事。”70但如表意人發生《澳門民法典》第240條中的非性質錯誤的意思表示錯誤，則仍可以撤銷合同。至於對《公約》沒有加以調整的意思表示錯誤，如適用澳門法，該如何處置呢？按照國際私法，直接由合同準據法來確定(《澳門民法典》第40-41條)，但是《澳門民法典》第34條第1款第2分句特別規定了意思表示瑕疵適用法律行為地法。(五)惡意詐欺買受人因被出賣人惡意詐欺，其權利可以按照其本人的選擇受到CISG與國內法的保護。比如：合同的準據法是澳門法，那麼買受人即可根據《澳門民法典》第246-247條規定撤銷買賣合同。如果買受人選擇不行使其撤銷權，而請求損害賠償，則適用CISG。買受人可根據CISG第45條第1款(b)項以及第74條至第77條請求損害賠償。反之，出賣人如受買受人惡意詐欺，也有同等的權利，除了上述的《澳門民法典》第246-247條之外，也可選擇CISG。比如：可根據《公約》第61條第1款(b)項以及第74條至第77條，向買受人請求損害賠償。(六)合同的效力CISG第4條認為：“本公約只適用於銷售合同的訂立和賣方和買方因此種合同而產生的權利和義務。特別是，本公約除非另有明文規定，與以下事項無關：(a)合同的效力，或其任何條款的效力，或任何慣例的效力……”71顯然，CISG沒有涉及到合同的效力。這樣，根據澳門的國際私法規則，這些問題應按可供選擇的連結點來確定合同準據法，即按確定的合同效力的實體法規定來解決。72《澳門民法典》有明確規定法律行為無效的條款，比如：《澳門民法典》第232條“(一)如因表意人與受意人意圖欺騙第三人之協議而使法律行為之意思表示與表意人之真正意思不一致，則該法律行為是虛偽行為。(二)虛偽行為無效。”《澳門民法典》第274條：“如法律行為單純在目的上違反法律或公共秩序，又或侵犯善良風俗，則僅雙方當事人之目的相同時，該法律行為方為無效。”這條違反善良風俗的法律行為無效，是一條內容極不確定的條款，需要比較司法的實踐包括與法理的互動才能更好地發展。73此外，如果企業違反了卡特爾法的禁止規定，並產生了後果，那麼就有可能產生合同無效的後果，比如《澳門商法典》第153條第2款規定：“二、禁止一切目的或效果為阻止競爭、違背競爭規則或限制競爭之協定及做法，但不影響特別規定之適用。”第154條第1款規定：“一、限制企業主之間的競爭之協議，應遵守上條所指限制並以書面作出，否則無效。”74(七)侵權行為和特殊的侵權：產品責任CISG主要規範銷售合同的請求權，因此，當違約行為還導致侵權行為時，公約就無法適用，而需適@DDI@
CISG在澳門適用的假設以及適用順序研究用相關的國家與地區的法律。CISG不會以國內法為合同的準據法，而當以CISG為依據的合同請求權與國內的侵權法請求權並行的時候，就必須獨立地確定侵權行為的準據法。在產品責任的方面，CISG第5條還明確規定：“ThisConventiondoesnotapplytotheliabilityofthesellerfordeathorpersonalinjurycausedbythegoodstoanyperson”，也即CISG不適用於出賣人對於貨物對任何人造成的死亡或傷害的責任。澳門法與許多國家的法律都贊成受害人同時享有合同上的請求權和侵權行為法上的請求權(侵權實體法見《澳門民法典》第477條)。澳門的侵權行為的衝突規範規定在《澳門民法典》第44條之中，該規定規定：“一、基於不法行為、風險或任何合規範之行為而產生之非合同責任，受引致損失之主要行為發生地之法律規範；因不作為而產生責任時，適用責任人應為行為地法。二、損害結果發生地之法律認為行為人應負責，而行為地之法律不如此認為時，適用損害結果發生地之法律，只要行為人應能預見其作為或不作為會在受該法律約束之地造成損害。三、然而，如行為人及受害人有同一常居地而偶然身處外地，則適用共同常居地法，但不影響上兩款所指定之法律體系中應對任何人一律適用之規定之適用。”75雖然絕大多數國家都贊成侵權行為應適用侵權行為地法(lexlocidelicti)。但是，假如侵權的行為與這種行為的後果分屬適用不同法律國家或者地區的法律，即行為地與結果地不一致，那麼確定侵權行為地就比較難了。在這種情況下，筆者比較傾向於行為地與效果地都是侵權行為地的觀點，因為：一是受害人可主張適用對他更有利的法律。二是還可能適用涉及產品責任的銷售地的法律。如上所述，在實體法方面，《澳門民法典》第477條及其相繼條款明確地規定了侵權行為的構成要件。侵權行為的法律後果是損害賠償，在某些情況下受害人還可以請求獲得非財產之損害賠償(《澳門民法典》第489條)。這個課題需要關注歐美國家放棄了侵權行為地法的原則的現實，並參考最密切聯繫原則以允許原告選擇適用對其有利的法律，其中也考慮適用多項連接點、靈活選擇法律適用。《澳門商法典》第八編“商業企業主之民事責任”第85-94條中的內容與形式，與歐洲理事會(CouncilofEurope)在1985年7月25日通過的《關於對有缺陷的產品責任的指令》(共22條)(85/374/EEC)和德國1989年的《產品瑕疵責任法》(共19條)基本相同。《澳門商法典》第八編這10個條款對生產廠商的產品責任等一系列問題作了具體規定，體現了較為先進的立法理念。同時，為了更好地保護消費者的利益，澳門也頒佈了其他相關規定：比如有關消費者委員會的重組76，有關對欺騙性的宣傳、競爭的限制及作出不忠實的行為等違犯行為的規範，並在相關條文中要求消費者能獲得適當的資訊，包括對產品的性質、成分、分量、有效期、保存及使用條件等方面的資訊。77此外還對產品包裝作了對消費者有利的規定。78最後，澳門為了有利於消費者爭議的解決，還設立了澳門消費爭議仲裁中心，而前澳葡政府社會暨經濟政務司在1998年3月11日還以批示的形式確認了《澳門消費者爭議仲裁中心規章》。雖然產品責任與消費者保護、反不正當競爭及智慧財產權法79有關，但是就澳門產品責任法本身而言，主要是指《澳門商法典》第八編“商業企業主之民事責任”第85-94條中的規定。澳門的產品責任法與歐盟的產品責任法的規定基本接軌，與美國的產品責任法相比較各有不同的方法，但是仍可從美國的產品法中接受相關合理的部分。80至於涉外產品責任應適用的準據法問題，沒有特定的衝突規範81，也即需要適用《澳門民法典》第44條的非合同責任的侵權衝突規範去解決。在CISG的具體實踐中，如果出賣人過失地違反義務而致買受人或第三人的其他權益遭到損害或滅失，例如，由於機器的保險系統有暇疵，因此發生大火，使買受人和第三人的物燒毀。那麼在適用澳門法時，買受人可根據《澳門民法典》第477條及相繼條款享有一項損害賠償請求權。但是如果涉及的僅僅是有暇疵的機器本身的損害，那麼CISG就優先適用。據此，產品製造人因其暇疵產品而違法地和有過錯地侵害最終消費者的生命、健康、身體或所有權的，必須負賠償責任。(八)所有權移轉CISG第4條(b)項明示規定，CISG與銷售合同對所售貨物所有權產生的影響無關。82根據《公約》第41條83，貨物出賣人交付的物，必須是第三人不能提出權利的物。如果出賣人不能使買受人取得所有權，即如他出賣的是他人的物，則適用CISG第41條第1句的規定。至於出賣人能否使移轉所售貨物的所有權與支付價款聯繫起來，對此，CISG未作調整。貨物買賣合同有別於其他如供用電合同、借款合同、租賃合同、承攬合同與保管合同等，它是以移轉合同目標物的所有權為特徵。由於聯合國國際貿易法委員會在起草CISG的過程中，未能消除不同法律制度在這方面的@DDJ@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)差異，因此公約第30條規定：“賣方必須按照合同和本公約的規定，交付貨物，移交一切與貨物有關的單據並轉移貨物所有權。”84這條只籠統地規定賣方有義務將貨物所有權移轉給買方，對所有權如何轉移的問題則排除於公約規定之外。85各國的民商法或買賣法對所有權移轉的問題都有一些具體規定，但差異較大。如果與貨物風險的轉移相聯繫，那麼德國、美國與國際公約的規定較為相似。86各國的規定如下：1.法國法和相關國家與地區對所有權移轉的規定的原則是，所有權轉移是以買賣雙方當事人的合意為基礎，不受任何形式條件約束，故該法典第1583條規定第1583條規定：“Elleestparfaiteentrelesparties,etlapropriétéestacquisededroitàl'acheteuràl'égardduvendeur,dèsqu'onestconvenudelachoseetduprix,quoiquelachosen'aitpasencoreétélivréenileprixpayé(當事人一經對買賣物與價金協議一致，買賣即告完全成立，買受人對出賣人從法律上取得目標物的所有權，即使該物尚未交付，價金尚未支付)”。從這一規定可看出，法國法對所有權的移轉，基本上採取諾成主義，判例學說謂為“債權合意主義”或“意思主義”。受到法國法影響的地區也包括澳門。《澳門民法典》第865條規定：“買賣係將一物之所有權或將其他權利移轉以收取價金之合同”，根據這條文的規定，買賣合同的客體是賣方移轉物的所有或其他權利，而買方支付價金；然而，第869條亦規定：“買賣之基本效力如下：a)將物之所有權或將權利之擁有權移轉；b)物之交付義務；c)價金之支付義務。”2.德國法和其他相關國家與地區對所有權轉移的規定的原則為：《德國民法典》第929條規定：“ZurÜbertragungdesEigentumsnaeinerbeweglichenSacheisterforderlich,daßderEigentümerdieSachedemErwerberübergibtundbeidedarübereinigsind,daßdasEigentumübergehensoll.IstderErwerberimBesitzederSache,sogenügtdieEinigungüberdenÜbergangdesEigentums.(為轉讓動產的所有權，所有人必須將該物交付給取得人，並且所有人和取得人必須達成關於所有權應轉移的合意。取得人正在佔有該物的，只需要關於所有權轉移的合意即足夠。)”87對於動產上所有權的移轉，適用物所處的地方的法律(物之所在地法lexreisitae)。物之所在地法調整物權的全部內容，包括它的形成、內容、變更、移轉和消滅。物之所在地法也決定某種物權處分是不要因的，抑或是要因的。88通過法律行為取得所有權具有幾個要點：首先，原所有人和未來的所有人必須就所有權移轉達成合意；其次，必須將物交付給取得人；最後，讓與人必須享有讓與的權利。儘管所有權移轉合同在功能上是為了履行銷售合同，但它在法律上與銷售合同無關(不要因原則)。89不過，《德國民法典》第929-931條規定了幾種替代形式。通常，物的所有人才享有讓與其物的權利，但是經所有權人授權的其他人也有權移轉物上的所有權。取得人一般無法從不享有讓與許可權的讓與人那裏取得所有權，但取得人是善意的除外。所謂善意，是指取得人不知讓與人不享有讓與權，或不應知之(《德國民法典》第932條至第934條，《德國商法典》第366條)。除澳門之外，中國大陸與台灣的相關規定接受了德國的物權合意的理論。3.英國法中有關貨物銷售制度，具有代表性的要算1893年的《貨物買賣法》(SaleofGoodsAct1893)。貨物所有權的轉移約定在SGA中的分量很重，因為按照該法第17條規定，推定風險的轉移與所有權的轉移同步。在破產法中意義更是非凡：如果買方支付了貨款，但是在賣方貨物的所有權還沒有轉移時，賣方破產了，那麼買方僅視為無擔保債權人，那麼只能從破產債權人那兒獲取一點點賠償；反之，如果賣方貨物的所有權已轉移，那麼此財產當然不屬賣方的財產，同時優於賣方財產抵押權人的權益。該法對所有權的轉移區分為特定物、非特定物、賣方保留所有權等不同情況，分別作了規定。4.美國早在1906年第一次《統一商法典》把所有權移轉同風險移轉及救濟方法等問題分離開來，分別作出具體規定90，對貨物買賣中所有移轉規定的基本原則是：按照《統一商法典》第2-401條的規定，即使賣方通過保留貨物所有權的憑證(如提單)來保留其對貨物的權益，這一般只起到擔保權益(securityinterest)的作用，它並不影響貨物的所有權按照當事人協議的時間移轉於買方。除另有協議，貨物所有權在賣方完成實際交貨的時間和地點轉移給買方。當契約要求賣方將貨物送給買方，但並未要求賣方將貨物送至目的地時，所有權在交付發運的時間和地點轉移至買方。若契約規定在目的地交貨，所有權在賣方於目的地提示交貨時轉移至買方。特別是，用提單保留擔保物權時也是如此，如果：(a)合同要求或授權賣方送貨，但不要求賣方在目的地交貨，所有權在裝運的時間和地點轉移給買方；但是，(b)如果合同要求在目的地交貨，所有權就在該地交貨時轉移。91除非另有協議，當不需移動貨物即可交付時，如果賣方應交付所@DDK@
CISG在澳門適用的假設以及適用順序研究有權憑證，所有權在交付憑證的時間和地點轉移，如果不要求賣方交付所有權憑證，在訂約時就把貨物確定在契約項下，則貨物所有權在訂約的時間和地點移轉給買方。5.其他國際公約也有相關的規定：對於如何轉移所有權，根據1932年的《華沙－牛津規則》第6條的規定，在CIF合同條件下貨物所有權轉移問題作了明確規定，即貨物所有權由賣方轉移於買方的時間，應當是賣方將裝運單據(提單)交給買方的時刻。《國際貿易術語解釋通則》(InternationalRulesfortheInterpretationofTradeTerms)是國際商會為統一解釋貿易術語而邀請各方面的專家和學者制定的一套國際規定92，該《通則》並未對所有權轉移問題作明確直接的規定，這就需要根據銷售合同所適用的其他法律予以解決。93簡言之，在法國，只要買賣雙方意思達成一致，貨物的所有權即發生轉移，而無需其他外部行為。在德國，買賣契約本身並不能產生轉移所有權的效力。其分歧產生的原因主要源於對待物權行為理論的態度上，有些反對，有的贊成，有的試圖加以改良。物權行為理論是指以區分原則、抽象性原則和形式主義原則為內容的物權變動模式。就英美法系而言，在英國，貨物在特定化之後，依當事人的意願轉移。在美國，貨物所有權在貨物特定化後，在交貨時發生轉移。國際條約和慣例則傾向於對貨物所有權轉移的問題採取迴避的態度，CISG和INCOTERMS中均未對此予以規定。究其原因，主要在於對所有權轉移問題由於各國立法差異過大而無法統一。由於貨物所有權與貨物風險的轉移極為相關，在此，英國與法國是堅持採用物主承擔風險原則的典型國家，美國、德國以及諸如CISG、INCOTERMS等國際條約和慣例則採納交付主義原則。與其他國家幾乎一致的是，澳門的物權衝突法適用“物之所在地法”(《澳門民法典》第45-46條)。當然“物之所在地法”的適用例外有：運送中的物以及運輸工具(CISG排除船舶、船隻、氣墊船或飛機的銷售)。94(九)消滅時效與訴訟法CISG第39條(2)規定：“無論如何，如果買方不在實際收到貨物之日起兩年內將貨物不符合同情形通知賣方，他就喪失聲稱貨物不符合同的權利，除非這一時限與合同規定的保證期限不符。”95CISG第39條第2款只規定了幾個除斥期間，也即CISG沒有對消滅時效加以調整，所以對於請求權的消滅時效(包括CISG第45條和第61條所生的請求權的消滅時效)適用國內法。消滅實效指的是請求權因一定期間不行使而消滅或效力減損的時效制度。《澳門民法典》中的國際私法衝突規則第39條和第44條沒有明確規定消滅實效的衝突法規範。從第44條第1款以及法理角度，消滅時效準據法應以合同準據法為準。大陸法系在將特徵履行作為具體適用最密切聯繫原則的方法。96合同準據法通常是適用於出賣人的法律，因為出賣人是提供特徵履行的當事人，消滅時效準據法以合同準據法為準。合同準據法通常是適用於出賣人的法律，因為出賣人是提供特徵履行的當事人。如果出賣人的營業地設在澳門，則買受人相對於出賣人的請求權依《澳門民法典》第291條及293條以下規定的期限適用時效規則。消滅實效分為“一般時效期間”與“特別時效期間”，一般時效期間為15年(《澳門民法典》第302條)，特別時效期間則以法律規定之(《澳門民法典》第303、309、310條)，不得以命令訂定之，也即：“時效期間”，不得以法律行為加長或縮短之。消滅實效的客體雖為請求權，但並非所有請求權皆得為消滅實效的客體。身份上請求權(純粹身份關係)的請求權，因與公共秩序、善良風俗等不可切割，不作為消滅實效的客體，也即不因時效經過而消滅；債權原則上有消滅實效的適用，物權，比如所有權、用益權、使用權、居住權、地上權及地役權均不受時效約束，但在法律特別規定之情況下該等權利得因不行使而消滅；在後一情況下，適用時效之規則，但另有規定者除外(《澳門民法典》第291條第3款)。如果更具體地去分辨，從判例上應該將未登記的不動產及動產之物權請求權也視為消滅時效的客體。97對於買受人因貨物違約所享有的請求權的消滅時效，也應適用澳門《澳門民法典》的相應實效規定。當然，在CISG條件下的國際貨物買賣中，消滅時效不是始於貨物交付之日，而是依照CISG第39條始於聲稱貨物不符合同之時。98。而就訴訟法而言，CISG中沒有規定國際民事訴訟法方面的問題，也即沒有涉及指定應由哪個法院來管轄的規則，也即不涉及所適用的實體法。顯然CISG不希望過多地介入各國的國內法，這也是CISG比較明智的地方。@DDL@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)@DEC@註釋：1SeethewebsiteofCISG:http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries.html.2Article93CISG(1)IfaContractingStatehastwoormoreterritorialunitsinwhich,accordingtoitsconstitution,differentsystemsoflawareapplicableinrelationtothemattersdealtwithinthisConvention,itmay,atthetimeofsignature,ratification,acceptance,approvaloraccession,declarethatthisConventionistoextendtoallitsterritorialunitsoronlytooneormoreofthem,andmayamenditsdeclarationbysubmittinganotherdeclarationatanytime.3Article93CISG(4)IfaContractingStatemakesnodeclarationunderparagraph(1)ofthisarticle,theConventionistoextendtoallterritorialunitsofthatState.4SeethewebsiteofBunk-alliance:http://www.deutsch.bunk-alliance.com/rechtsinformationen/49-un-kaufrecht-cisg.html.5《香港基本法》第153條第1款也有相應的內容：“中華人民共和國締結的國際協定，中央人民政府可根據香港特別行政區的情況和需要，在徵詢香港特別行政區政府的意見後，決定是否使用於香港特別行政區。”6Huber,U(1979).DerUNCITRAL-EntwurfeinesÜbereinkommensüberinternationaleWarenkaufverträge.RabelsZeitschriftfürausländischesundinternationalesPrivatrecht.-Tübingen:Mohr43.417.7見CISG第46、49、63、65、72、73、75、77、79、85、86、87、88條。8見CISG第39、44條。9CISG尋求能夠被普遍接受的努力體現在第7、90、92、94條。10DeLy,F.(2005).SourcesofInternationalSalesLaw:anEclecticModel.JournalofLawandCommerce.Volume25,Issue1.28-38.11Ibid.12Schmitthoff,C.M.(1957).ModernTrendsinEnglishCommercialLaw.TidskirftUtgiveavJuridiskaFöreningenFinland.354.13UweBlaurock(1991).QuellendesinternationalenHandelsrechts.JahrbuchdesDeutschen-ChinesischenInsitutsfuerWirtschaftsrecht.91.14Schlechtriem,P.(2010).CommentaryontheUNConventionontheInternationalSaleofGoods(CISG).NewYork.IntrotoArts1-6,para3.ConferwithalsoFerrari(2010).CommentaryontheUNConventionontheInternationalSaleofGoods(CISG)(5thGermanEdition).NewYork.VorArtt1-6,para3.15Acontractofsaleofgoodsisacontractbywhichthesellertransfersoragreestotransferthepropertyingoodstothebuyerforamoneyconsideration,calledtheprice.16CaseLawonUNCITRALTexts,CaseNo.131[LandgerichtMünchen,Germany,8Feb.1995].InthewebsiteofPaceLawSchool:http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950208g4.html.17CISG第2條規定了公約不應予以適用的銷售範圍：一是購買供私人、家人或家庭使用的貨物銷售，除非賣方在訂立合同之前或訂立合同時並不知道，且沒有理由知道該等貨物是購買並用於此種用途；二是由拍賣方式進行的銷售；三是根據法律執行令狀或其他令狀所進行之銷售；四是股票、投資證券、流通票據或貨幣的銷售；五是船舶、氣墊船或飛機的銷售；六是電力的銷售。另外第3條補充規定了服務亦不適用。18此處可能造成CISG與成員國國內的消費者權益保護法之衝突。19見CISG第14-24條。20見CISG第41-42條。21Ziegel,J.(1998).CommentonRoderZelt-undHallenskonstruktionenGmbHv.RosedownParkPty.Ltd..ReviewoftheCISG.53.22Ferrari,F.(1998).TheUnificationofInternationalCommercialLaw.NomosVerlag-Ges.19-20.23採用這一做法的國家有澳大利亞、比利時、哥倫比亞、法國、俄羅斯等等。中國大陸及中國台灣的合同法也是如此。24見CISG第4條。25見CISG第5條。26UNCITRAL-yearbookVIII.1977.26.
CISG在澳門適用的假設以及適用順序研究27UnitedStates22November2002FederalDistrictCourt[Florida](Impulsv.Psion-Teklogix).InthewebsiteofPaceLawSchool:http://cisgw3.law.pace.edu/cases/021122ul.html.28Germany13November2000AppellateCourtKöln(Plug-couplingscase).InthewebsiteofPaceLawSchool:http://cisgw3.law.pace.edu/cases/001113gl.html.29《中華人民共和國涉外經濟合同法》：1985年3月21日頒佈，1985年7月1日實施，1999年10月1日失效。由《中華人民共和國合同法》所替代。見《中華人民共和國合同法》第428條：“本法自1999年10月1日施行，《中華人民共和國經濟合同法》、《中華人民共和國涉外經濟合同法》，《中華人民共和國技術合同法》同時廢止。”30見《中華人民共和國涉外經濟合同法》第2條：本法的適用範圍是中華人民共和國的企業或者其他經濟組織同外國的企業和其他經濟組織或者個人之見訂立的經濟合同。31見CISG第10條(a)款之規定。32UnitedStates27July2001FederalDistrictCourt[California](AsanteTechnologiesv.PMC-Sierra).InthewebsiteofPaceLawSchool:http://cisgw3.law.pace.edu/cases/010727ul.html.33Schlechtriem,P.(2010).CommentaryontheUNConventionontheInternationalSaleofGoods(CISG).Oxford:OxfordUniversityPress.IntrotoArts1-6,para4.Schroeter,UN-Kaufrecht,S5,prar120.34這一問題在下文中有論述。35前提是該締約國未對CISG第1款1項(b)聲明保留。36見CISG第1條(b)款。37同註24。38同註25。39Ferrari,F.(1999).TheUnificationofInternationalCommercialLaw.Baden-Baden:NomosVerlag-Ges.19-20.40見《國際商事合同通則》2004前言第2段、第4段及其註釋。41如，如果當事人所選擇的法律存在故意的法律規避現象，則該選擇可能造成無效。42《國際貨物買賣合同法律適用公約》(ConventionintheLawApplicabletoContractsfortheInternationalSaleofGoods)，通過於1986年12月22日海牙國際司法會議，是一項解決各國貨物買賣法律衝突的統一衝突法公約。見其第10條。43當然這一買賣合同並不在CISG所規定的不受其調整的範圍之內。44當當事人僅在合同中約定適用某國法而沒有做出其他詳細規定時，CISG能否適用的狀況，有代表在1980年的維也納會議上提出過這樣的意見：如果銷售合同中規定本合同適用某一締約國的法律時，就應當認定其已經排除了公約的適用，即使公約也是締約國的國內法。但該建議並沒有被採納。Bianca,C.M.andM.J.Bonell(1987).CommentaryontheInternationalSaleLaw:The1980ViennaSaleConvention.Milan:Giuffre.56.45INCOTERMS，即InternationalRulesfortheInterpretationofTradeTerms，國際貿易術語解釋通則，最新版本為2010年版。46同註40。47EinheitlichesGesetzuberdeninternationalenKaufbeweglicherSachenvom17.7.1973,BGB1.I,S.856.48Germany25November1998SupremeCourt(Surfaceprotectivefilmcase).InthewebsiteofPaceLawSchool:http://cisgw3.law.pace.edu/cases/981125g1.html49UnitedStates27July2001FederalDistrictCourt[California](AsanteTechnologiesv.PMC-Sierra).InthewebsiteofPaceLawSchool:http://cisgw3.law.pace.edu/cases/010727u1.html50Neumayer,K.H.andC.Ming(1993).ConventiondeViennesurlesContratsdeVenteInternationaledeMarchandises.Lausanne.174.51見《貿易法委員會關於公約判例法摘要滙編》2008版。52曾令良：《歐洲聯盟法總論──以〈歐洲憲法條約〉為新視角》，武漢：武漢大學出版社，2007年，第139-144頁。53科斯塔案：該案原告是一個名叫科斯塔的自然人，被告為意大利一家國有電力公司。當電力公司向科斯塔收取電費時遭其拒付，並以該電力公司之建立違反歐共體法為由向米蘭法院起訴。該電力公司是依據意大利國內立法而設，且該法在時間上後於《歐共體條約》即意大利有關轉化《歐共體條約》為國內法的立法。米蘭法院請求歐洲法院初步裁決@DED@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)@DEE@的問題之一就是上訴法律何者優先的問題。歐洲法院認為，根源於《歐共體條約》的法律不應被國內法律規定所推翻。“每一國內法院必須在其管轄範圍內完全適用歐共體法和該法賦予個人的各項權利，並且必須將任何與該法相抵觸的國內法規定置之不理，而不論此等規定是優先於還是後於歐共體規則。”Case106/77SimmenthalCase[1978]ECR629.54GranCanariaTomatoesCase,HogeRoad,Netherlands,28Jan2005,CaseC03/290.InthewebsiteofUNILEX:http://www.unilex.info/case.cfm?pid+1&do=case&id=1012&step=Abstract.55如“在一段合理的時間內”(reasonabletime)，見CISG第18條2款，只籠統給出該規定卻未對合理時間具體是指多長一段時間進行規定，這會增加實際操作中的困難。56Patterson(1986).UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods:UnificationandtheTensionBetweenCompromiseandDomination.StanfordJournalofInternationalLaw.Volume22.288.57Schwenzer(2007).NationalProeconceptionsthatEndangerUniformity.PaceInternationalLawReview.Spring2007/1.103-124.58如CISG第44條規定，買方如果具備未發出所需通知的合理理由仍可獲得損害賠償。59Hellner,J.(1988).DasInternationaleKaufrechtimBlickwinkelderGesetzgebungstechnik.ZeitschriftFürGesetzgebung.259.60涂廣建：《澳門國際私法》，北京：社會科學文獻出版社，2013年，第195-202頁。各國為了保護本國人的利益，均對屬人法加以限制，也可見：Luederitz,InternationalesPrivatrecht,JuristischenLehrbuecherBd29,Frankfurta.M.1987,S.114,RN232(Geschaeftsfaehigkeit);StephanSchlosshauer-selbach,InternationesPrivatrecht,Heidelberg1989,53ff.；范劍虹、田青編著：《跨國公司國際投資法》，澳門：澳門大學法學院法律叢書，2003年，第214頁。61與《葡萄牙民法典》第498相同。62范劍虹：《德國締約過失的界定、案例群及其構成要件》，載於范劍虹、李翀：《德國法研究導論》，北京：中國法制出版社，2013年，第45-59頁。63在法定代理方面，是在彌補本人能力的不足，像民法上無行為能力人、限制行為能力人，都不能單獨為法律行為，必須要有法定代理人的介入，補充這些人的能力，才能完成法律行為。其功能在於補充私法自治，使未成年人或受監護、輔助宣告之人得參與社會活動。法定代理原則須為完全行為能力人方得作為法定代理，但大陸法系也有地區與國家認為，於未成年人已結婚亦得擔任法定代理。64見《澳門民法典》第255-262條。65同註60，第222-223頁。66相應的也可見《德國商法典》第54條以下。67《澳門民法典》雖然沒有限制行為的立法概念，但是在《澳門民法典》第116條包含了限制行為能力人所能行使的行為，彌補了對未成年人的正當利益的限制。《澳門民法典》第256條類似規定也是一種對未成年人的保護(《澳門民法典》第251-262條中的授權者是否就是代理人，在中文法中表達不一致，似乎不太妥當)。68合同另一方當事人以及因合同而直接取得權利的人，為撤銷相對人。在應對另一方採取單方法律行為時，另一方為撤銷相對人。在應對另一方或者行政機關採取法律行為時，即使已經對行政機關採取法律行為的，亦同。在其他單方法律行為的情況下，任何因法律行為而直接取得利益的人均為撤銷相對人。如果法律行為是向行政機關作出的，撤銷也可以向行政機關表示；行政機關應將撤銷通知與法律行為有直接利害關係的人。與法律行為有直接利害關係的人。69可見《德國民法典》第120條。70中國內地的合同法借鑒了CISG的條款，見范劍虹、田青編著：《跨國公司國際投資法》，澳門：澳門大學法學院法律叢書，2003年，第220頁。71Article4ofCISG：“ThisConventiongovernsonlytheformationofthecontractofsaleandtherightsandobligationsofthesellerandthebuyerarisingfromsuchacontract.Inparticular,exceptasotherwiseexpresslyprovidedinthisConvention,itisnotconcernedwith:(a)thevalidityofthecontractorofanyofitsprovisionsorofanyusage…”72同註60，第230-236頁。73《台灣民法典》第1條說：民事法律所沒規定者，依習慣，沒有習慣者，依法理。這一條是從《瑞士民法典》移植過來的。大法官王澤鑒教授在中國政法大學的報告中透露：“台灣的最高法院說：比較法就有法理的地位。這也就是給了比較法在判決時的一個法律解釋的地位。我們在討論重大案件時，就會讓助理發一個傳真給德國聯邦憲法法院，要
CISG在澳門適用的假設以及適用順序研究@DEF@求提供相關的資料”，見《台灣大學著名法學家王澤監教授法大之行》，載於中國政法大學新聞網：http://news.cupl.edu.cn/news/5211_20060921101117.htm；及高仰光、顏晶晶：《台灣大學著名法學家王澤鑒教授法大之行》，載於《比較法研究》，2006年5期。在大陸法系各國就有許多判例評論，這就是學說繼受與法院判例繼受的互動，它是推動法律發展的重要環節，見范劍虹、李翀：《德國法研究導論》，北京：中國法制出版社，2013年，第41-44頁。74當然澳門的卡特爾法(反壟斷法)尚需立法，目前的僅有的三條款不利於市場經濟的正常與持續的發展。競爭法包括反不正當競爭法與反壟斷法(Kartellrecht,卡特爾法)。澳門的市場經濟的最為重要的主體法律框架尚需完善。此為題外專題，不在此論及。75同註60，第243-267頁。76是具有法律人格及行政和財政自治的公法人，見澳門第4/95/M號法律第1條。77見澳門第12/88/M號法律、澳門第4/95/M號法律、澳門第1/98/M號法律。78見澳門第50/92/M號法律、澳門第56/94/M號法律。79廣義的智慧財產權包括人類一切智力創作的成果，即根據《世界智慧財產權組織公約》的規定，其權利內容主要有以下各項：(1)文學、藝術和科學作品；(2)表演藝術家的表演以及唱片和廣播節目；(3)人類一切活動領域的發明；(4)科學發現；(5)工業品外觀設計；(6)商標、服務標記以及商業名稱和標誌；(7)制止不正當競爭，以及在工業、科學、文學或藝術領域內由於智力活動而產生的一切其他權利。狹義的智慧財產權，或稱傳統的智慧財產權，則包括工業產權和版權(即“著作權”)兩部分。80范劍虹、應堅：《澳門商法典中產品責任制度比較概論》，載於《法學論叢》，第6期，2007年，第1-34頁。81同註60，第263頁。82Article4CISG:“ThisConventiongovernsonlytheformationofthecontractofsaleandtherightsandobligationsofthesellerandthebuyerarisingfromsuchacontract.Inparticular,exceptasotherwiseexpresslyprovidedinthisConvention,itisnotconcernedwith:(a)thevalidityofthecontractorofanyofitsprovisionsorofanyusage;(b)theeffectwhichthecontractmayhaveonthepropertyinthegoodssold.”83Article41CISG:“Thesellermustdelivergoodswhicharefreefromanyrightorclaimofathirdparty,unlessthebuyeragreedtotakethegoodssubjecttothatrightorclaim.However,ifsuchrightorclaimisbasedonindustrialpropertyorotherintellectualproperty,theseller'sobligationisgovernedbyarticle42.”84“Thesellermustdeliverthegoods,handoveranydocumentsrelatingtothemandtransferthepropertyinthegoods,asrequiredbythecontractandthisConvention”.85范劍虹、陳科汝、劉耀強：《國際貨物買賣所有權與風險轉移的比較研究》，載於《“一國兩制”研究》，第10期，2011年，第70-87頁。86同上註。87陳偉佐譯註：《德國民法典》，北京：法律出版社，2004年，第293頁。88邵建東：《論德國民法典中的不要因原則》，載於《中德經濟法研究所年刊》，第1期，1990年，第124頁下。89Heck,P.(1937).DasabstraktedinglicheRechtsgeschaeft.VerlagJ.C.BMohr；孫憲忠譯，K‧茨威格特、H‧克茨：《“抽象物權契約”理論——德意志法系的特徵》，載於《外國法譯評》，1995年第2期，第2頁；孫憲忠：《再談物權行為理論》，載於《中國社會科學》，2001年第5期，第126頁；米健：《物權抽象原則的法理探源與現實斟酌》，載於《比較法研究》，2001年第2期，第49-51頁。90沈達明、馮大同編：《國際貿易法》，北京：北京大學出版社，1983年，第110頁。91沈木珠：《國際貿法研究》，北京：法律出版社，2002年，第78頁。92同上註，第29頁。93吳益民：《〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉與INCOTERMS2000比較探析》，載於高永富、陳晶瑩主編：《國際貿易法論叢》，北京：北京大學出版社，2007年，第67頁。94同註60，第271-272頁。
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)@DEG@95Article39CISG:“…(2)Inanyevent,thebuyerlosestherighttorelyonalackofconformityofthegoodsifhedoesnotgivethesellernoticethereofatthelatestwithinaperiodoftwoyearsfromthedateonwhichthegoodswereactuallyhandedovertothebuyer,unlessthistime-limitisinconsistentwithacontractualperiodofguarantee.”96同註60，第243-244頁。97見台灣司法院大法官釋字第107號、第164號解釋。98Art.39CISG:“(1)Thebuyerlosestherighttorelyonalackofconformityofthegoodsifhedoesnotgivenoticetothesellerspecifyingthenatureofthelackofconformitywithinareasonabletimeafterhehasdiscovereditoroughttohavediscoveredit.”對於買受人已知的或可知的違約行為，消滅時效並不起作用。見Art.40CISG:“Thesellerisnotentitledtorelyontheprovisionsofarticles38and39ifthelackofconformityrelatestofactsofwhichhekneworcouldnothavebeenunawareandwhichhedidnotdisclosetothebuyer.”
論自由裁量權和不確定概念的定義和異同鄭錦耀一、概述在行政法學裏，自由裁量權和不確定概念是十分重要的基礎理論，在法學界中對這兩者的關係眾說紛紜，有認為兩者性質和作用截然不同，也有認為兩者根本沒有分別。本文現從學理的角度分析，並根據澳門的司法判例去論證澳門的法律界認為自由裁量權和不確定概念的定義是甚麼，以及探討在澳門的行政法制度內，兩者之間到底有沒有區別。二、自由裁量權的定義和相關概念自由裁量，亦有文獻稱為行政裁量。要瞭解自由裁量權的理論，先要瞭解甚麼是裁量。在行政法裏，裁量係指行政經法律之授權，於法律之構成要件實現時，得決定是否使有關之法律效果發生，或選擇發生何種法律效果。如無法律之授權規定，即無裁量化可言。行政在裁量餘地中所為之各種行為，如未有其他違法情事，皆為合法。澳門本地的行政法學理論認為，自由裁量權是指立法者賦予行政機關在法定限度內自己做主的空間。1在澳門的司法實踐上，澳門法院藉着在司法見解中將自由裁量權表述為：“自由裁量權是法律賦予行政機關作決定的自由，其目的為讓行政機關在各種可能的決定中，選擇一種認為對實現謀求公共利益最為恰當的決定”。2自由裁量權有兩種類型，一種是創設性裁量，亦即在法定幅度內，透過行政行為或行政合同在具體個案中自主地創設法律效果的空間和餘地，另一是選擇性裁量──在立法者給定的若干方案中，行政機關做出自由選擇的空間。在其他大陸法系法區的行政法則尚有一種區分：“決定裁量＂及“選擇裁量＂──行政法學理論認為，依法律授權的不同，裁量可以區分為“決定裁量＂及“選擇裁量＂。在“決定裁量＂，行政機關得自行決定究竟是否採取措施；在“選擇裁量”，行政機關得在數個皆為法律所許可之措施中，決定採用何一措施，或由行政機關在多數之相對人中，決定對何人採取措施。無論決定裁量或選擇裁量，皆為“行為裁量＂，係就法律規定之法律效果部分所為之者。就構成要件部分，法治國家之行政法並不許可有裁量權。在法律之構成要件中使用不確定法律概念時，雖然法律之拘束亦因之而放鬆，但並未容許行政有如同裁量之選擇自由。3綜合以上所述，可得知在澳門的行政法裏“自由裁量權”可作以下定義：自由裁量權是行政主體在法規所規定的幅度和範圍內，根據法規所規定的職權和條件，選擇作為或者不作為，或在各種可能採取的措施中進行選擇的權力。不可迴避的相關概念是“比例原則”、“裁量縮減至零”和“行政自我拘束原則”。“比例原則”，在澳門被《行政程序法典》稱為適度原則，此原則是行政機關行使自由裁量權時必需遵守的行政法原則，此原則包括了適當性、必要性和衡量性三個子原則：適當性指行為應適合於目的之達成；必要性是行為不超越實現目的之必要程度，亦即達成目的需採取影響最輕微之手段；衡量性是指手段應按目的加以衡判，任何干涉措施所造成之損害應輕於達成目的所獲致之利益，始具有合法性。“裁量縮減至零”，具體而言，自由裁量權在某些情況下不一定有裁量空間，裁量空間有可能會出現縮減至零的情況，這是因為有時在某一事件中因為該事件的特殊狀況，法律授與行政機關的裁量範圍會因為該特殊狀況而縮小，以致在一般情形下原屬可能之各種行為方式中事實上僅有一種為合義務裁量的結果，其餘都罹有瑕疵。因此行澳門大學法學院博士研究生@DEH@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)政機關有義務選擇該惟一之無瑕疵決定，這情況稱為“裁量縮減至零”。另外，行政法的平等原則要求對相同之事件為相同之處理，所以行政機關在行使裁量時，不得違反其長期一貫之行政實務，然而平等只包括法律上的平等，亦即是只有合法的平等而無違法的平等，任何人都沒有要求公權力重覆錯誤的請求權。以上稱為“行政自我拘束原則”4。三、不確定概念的定義和相關概念不確定概念，亦有稱為模糊概念(法院有時會譯為“未確定概念”)，是立法者在法律規範中使用的含義不精確的概念，可分為狀態判斷不確定概念與預測判斷不確定概念(預測判斷即把規範預設的概念適用於個案中，與抽象地解釋該概念無關5)，諸如公共利益、善意、緊密合作等，皆是不確定概念。由於人類認識能力及定義能力之不足，法律以不確定法律概念規定無法精確預見或定義之事實，使行政保有彈性，而能配合個案狀況而行動。此外，採用不確定法律概念，亦係以有意之立法空泛或不完備，授權法律適用者從事法律之解釋及具體化，使法律明白完備。法律採用不確定法律概念時，不但有行政機關如何解釋及適用之問題，更產生行政法院對行政機關之解釋適用，得否在如何之程度予以審查之問題。後者關係行政與司法二者間之“功能分配＂及法院之“審查密度＂。此亦即行政法所以較其他法律領域重視不確定法律概念之原因。在其他法律領域，由一般法院適用不確定法律概念審理案件時，原則上不涉及此一功能分配之問題。對個別事件適用不確定法律概念時，須從事評價，並且經常須對未來作預測，因此又必須對各種分歧不一之觀點，予以考慮、評估及權衡，而難以獲得一致的結果。6澳門的司法見解認為，不確定概念是意指那些具有一定程序不明確的概念。與之相反的是已確定概念，那些涉及計量(米、升、小時)或幣值(澳門幣、美元)的很確定的概念。7此外，澳門行政法裏還被認為存在着一種稱為“真正的不確定概念”或“純不確定概念”的概念，所指是“顯示其用意是為賦予行政機關自由審議空間的未確定概念”。8澳門終審法院在援引學理後在判例中將此概念作了以下詳解：“法學理論界很早就發現，在存在僅屬對法律解釋的未確定概念的同時，存在另一種未確定概念的情況，表現出立法意圖本身是希望讓行政機關在已為模糊或未確定概念訂定的前提條件中作出選擇，這種概念被稱為真正的未確定概念或純未確定概念……真正的未確定概念具有較大的不確定程度，以致解釋及適用者只能通過價值判斷來劃定其界限及明確其含義……要解決真正的未確定概念的待確定性，需對具體情況進行以預測為基礎的審查或評估。所謂預測是指對一個人將來的行為(以衡量其現有的特性為根據)、某一物件未來的用處或一社會現象未來的發展所作的估計判斷。此類型概念的具體化，是在法律允許的寬廣的自由決定範圍內，對特定的具體情況作主觀性及評價性的審查。事實上，這已進入行為的實質範圍，亦即是行政部門可自由決定的領域，原則上是不受法院司法監察的。誠然，法律規定行政訴訟裏的司法上訴只審查行政行為的合法性，而不能審查其實質層面的問題。所以，在司法上訴裏法院不能審查行政當局的行政行為中限定性判斷以外的部分，除非是例外地透過自由決定機制的內在約束因素來進行審查，這些因素本身就是基本的法律原則，它們既是決策的標準，同時也是司法監督的標準”。9對不確定概念，不可避免必需瞭解另一個法律概念：“判斷餘地”。判斷餘地，法院亦嘗另譯為“自由審議空間”或“自由決定空間”，是德國學者Bachof(巴赫夫)在1955年所提出，這個理論認為法律條文中使用不確定概念時，已使行政機關可以在向種不同的具體案件中，依專業知識作最恰當的解釋與法律適用，因此法院應該尊重行政機關這種權限。易言之，同一個法律內的不確定概念條款，可以在不同的機關、不周的地點以及不同的時間內，有不同的認定標準，有權限之行政機關可以享有憑一己判斷的餘地。而且，這種判斷餘地多適用在行政機關對不確定概念作價值判斷時，例如“重大公益”、“公共安寧之重大危害”等等。然而現代法治國家的理念要求司法權力能伸延到審查一切行政行為有無達到實質合法的程度。假如行政行為真能符合法律的要求，即不應以不確定概念、裁量制度以及諸如判斷餘地等理論來規避法院的審查，易言之，對於不確定概念，行政機關並無“最後發言權”。後來德國聯邦法院在“Sasbach案”(BVerfGE61,82/111)創立，後再經學者史密特－阿斯曼(Schmidt-Assmann)提倡，產生了一套行政法理論，認為法院可以對所有的不確定概念都行使審查權，惟有在極例外之5種情形，法院為了尊重行政機關的專業判斷，才本於“司法自制”的原則，放棄審查權：○1對於教育方面的認定，如留級、各種考試成績的評定；○2對於公務員法中有關職務成@DEI@
論自由裁量權和不確定概念的定義和異同績的考核，實習公務員的成績評定；○3由獨立運作委員會所作之決議，因為透過公正、獨立委員會的組成，可避免行政濫權的風險；○4屬於高度專業、學術、科技的判斷；○5風險決定、評估判斷。例如對將來涉及國家或社會重大安全、福祉的判斷，以及社會安全專業機關的危險預測等。在此五種情形裏，法院只得審查行政行為的形式上程序上有無合法、例如認定事實有無錯誤？有無程序上的瑕疵？有無違反平等原則而對人民有差別待遇？以及是否有明顯的違反合理性。除此之外，對於實質內容的合法性，放棄行使審查權，而讓行政機關擁有自行判斷之權限。綜合而言，行政機關在法律構成要件中的“不確定概念”中的認定判斷，法院原則上擁有審查的權限，惟以法律有明白規定時除外。但是可以在若干特殊案件，基於“司法自制”的原則，由法院自行放棄其審查權限，於此方才有所謂“判斷餘地”的存在空間。這個理論就是有名的“規範授權理論”，現已成為德國以及大陸法系國家地區通說，且為行政訴訟實務採納。澳門司法見解也簡述了澳門行政法的“判斷餘地”(澳門法院譯為“自由審議空間”)：“從50年代起，德國法學理論界已經開始創立一種法學理論，以便界定出那些不受法院審查的情況，其中對未確定的概念的適用就關係到行政機構對本身審理能力的行使。Bachof就是這樣提出了自由審議空間的著名理論，並將其定義為可以賦予行政機關為其行為的前提提供自由審議空間的範圍。對於這位德國教授來說，並非所有未確定概念都賦予行政機關自由審議的空間，而是由立法者選擇將如此出現的這類情況”。1011四、有區別說和無區別說的爭論在瞭解甚麼是自由裁量權和不確定概念後，本文開始進入要探討的問題：這兩者其實有沒有區別？由於自由裁量權和不確定概念的司法審查密度和審查標準並不相同，所以這是十分重要的問題，此問題在大陸法系中一直都有爭議，以下本文將會簡述主張有區別和主張無區別的學理觀點，以及援引學理和司法見解去分析論述兩者為有區別還是無區別。質的區別說。主此說者認為兩者有本質上的不同，裁量限於法律效果的層次，主成要件事件則無所謂裁量可言；裁量乃承認行政機關在特定之構成要件事實下，有多數行為效果可供選擇，故其選擇不生違法問題，行政法院原則上應加以尊重，並免予審查。不確定概念則謂，法律所規定之構成要件事實，常使用不明確之概念，因此在涵攝事實關係時，可能發生多種不同意義，但員中只有一種符合立法本意，係屬正確，因為只有一種正確，教法院對於不確定概念，原則上可加審查；行政機關將抽象之不確定概況經由解釋，而具體化的適用於特定事實關係，應認為行政機關有相當之判斷餘地，並受法院之尊重。質的區別說目前仍屬德國及瑞士之通說。量的區別說。此說謂裁量與不確定概念，均屬立法者欲授權行政機關於適用法律時，有自行判斷之餘地。在依法行政原則之支配下，行政機關之判斷，均不可恣意行使，否則皆無法避免法院之審查；或許在適用不確定概念時，行政機關所受法院之監督，較依據授權裁量之規定時為嚴格，故二者並無本質上之差異，僅屬量的或程度上不同。奧地利學者多持此種見解。無區別說。此說根本否定裁量與不確定概念之區別，首先，所謂裁量存在於法律效果，而不確定概念之判斷餘地則出現於構成要件事實，不僅係人為之假設，邏輯上不能自圓其說：同屬不確定性之規定方式那可以單憑位置決定其屬性？含有不受羈束或具有彈性之用語，若於構成要件中表達屬於不確定概念，表現在法律效果時則為裁量，寧有此理？法律授權裁量時，行政機關固有判斷之自由，法律使用不確定概念即係授權行政機關自行判斷之意，並無區別之必要。所謂不確定概念之涵攝，只有一種係屬正確，教法院得加以審查；裁量之任何一種選擇，皆不生違法問題，法院原則上予以尊重，乃區別說最重要之論點。實則裁量既須合目的及適當，則各種選擇之，當中誠然只有一種是正確而符合立法之本旨，與不確定概念又有何差別？主張完全否定二者區別者為數不多，但仍有人在。12五、澳門的學理和司法見解立場在瞭解贊成和反對自由裁量權和不確定概念是否有區別的各方觀點後，現在來研究澳門的行政法在理論和實務兩方面是如何看待這問題。在行政訴訟中，自由裁量權和不確定概念的司法審查密度分別很大，審查標準也不相同，因此兩者是有區別還是無區別是十分重要的問題。在葡萄牙的行政法學界中確實有論者傾向無區別說，終審法院曾在第9/2000號案中引述論者J.M.@DEJ@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)SérvuloCorreia的觀點，該論者認為儘管兩者有結構性的區別，但自由裁量權和未確定概念在法律制度上可以統一。13但本文同時注意到，葡萄牙行政法學界亦有學說指出無區別說不但與葡萄牙的傳統學說不同，也與葡萄牙的司法見解相悖14，既然無區別說不為葡萄牙的法院認同，可知無區別說不論在葡萄牙的行政法學界還是行政訴訟實務上都未具通說地位，甚至是否屬於佔優勢的學說，亦誠非毫無疑問。至於澳門法制屬有區別說抑或是無區別說，本文認為是屬於質的區別說。理由是在澳門的行政法體系裏，具行政審判權的法院審查行政主體對不確定概念所作的判斷主要是對立法目的的認識、解釋使用的方法和個案涵攝15是否正確等方面進行審查。但是對自由裁量權的審查就截然不同，《行政訴訟法典》第21條第1款第d項規定了如果行政行為是以自由裁量權作出時，除非在行使自由裁量權時出現明顯錯誤或絕對不合理，不然法院不能對該行政行為進行實質內容方面的審查，而且自由裁量權是法律賦予行政機關在各種可能的決定中選擇一種認為最恰當決定的自由，而不確定概念在個案中只有一種正確的法律解釋(以上內容都有司法見解支持，本文稍後將會詳述)。以上種種都符合質的區別說的基本主張。其實，澳門的行政法學界曾有學者指出在澳門的行政法中自由裁量權和不確定概念在本質上的差異，兩者的差異主要在兩方面：一是在法律規範中的位置不同，表現為，不確定概念出現在法律規範的前提部分，自由裁量權出現於法律規範的後果部分；二是司法控制的程度不同，簡言之，行政機關對不確定概念的解釋其實是受羈束活動，司法機關有控制權，司法機關可審查行政機關對不確定概念的解釋是否正確。但應當注意的是：行政機關在解釋具高度技術性和高度預測性的價值概念時享有“判斷餘地”，法院應尊重行政當局的判斷。16從上述可見該學者的主張是傾向認為自由裁量權和不確定概念存在着質的區別。不只是學理，即連澳門的司法實務亦認為自由裁量權和不確定概念存在着區別。終審法院在司法見解中明確地指出兩者存在着甚麼區別：“自由裁量權和未確定概念的主要區別在於：在前者，針對特定情況，行政機關享有一定的行動自由；在後者，我們面對一種受限制活動，一種以法律意識為手段去解釋法律。在此，在未確定概念中，沒有自由，一旦知道哪種才是對法規正確的解決──和在法律中，針對個案，僅有一種正確的法律解釋──適用法律者必須遵從這種解釋“未確定概念的解釋和適用就是尋求它在法律上正確的含義，而不是法律上可能的含義。它不等於給予行政當局自由選擇法律允許的解決辦法的自由裁量權。解釋未確定概念含義的過程是被法律限定的，其合法性可受法院司法審查……自由決定空間與自由裁量很相似，但兩者並不混淆。自由裁量權就是在多個合法途徑中作出選擇的可能性，這種選擇是通過衡量各種相關利益而達成的。與此相反，將一未確定概念具體化只須單獨進行評價，無須作出比較，基本上就是看能否將法律規範適用到某一具體情況的創造性解釋過程。真正的未確定概念具有較大的未確定程度，以致解釋及適用者只能通過價值判斷來劃定其界限及明確其含義。”17後來終審法院在第14/2002號判決書中再度重申自由裁量權和不確定概念是存在區別的立場，從此等司法見解可以清晰看到澳門司法界是認為自由裁量權和不確定概念是有性質層面上的區別，若要界定屬質的區別說還是量的區別說，本文較傾向相信澳門的司法見解屬質的區別說。六、本文對無區別說的疑慮本文同時認為，澳門如果採納無區別說，缺憾是顯而易見的：1.不確定概念是因法律概念用語抽象不明而產生解釋的空間，行政機關對之進行解釋需受司法審查，惟有判斷餘地是例外，判斷餘地不受司法審查拘束；而自由裁量權只有在出現裁量瑕疵時才受司法審查，除此之外原則上不受司法審查。正因為不確定概念和自由裁量權受司法審查的標準並不相同，如果不確定概念和自由裁量權兩者無區別，會造成司法審查標準的適用困難：原本司法不予審查的自由裁量情況可能會變得需受司法審查，或者應予司法審查的不確定概念卻可能變得不需受司法審查。原屬不確定概念和自由裁量權的案件情節屆時到底應受到哪種標準進行司法審查出現混淆對行政訴訟而言是十分致命的問題。而且如何界分哪個才是司法權不宜介入的情況(例如原本屬判斷餘地的案件事實)會顯得十分困難，令司法機關審查行政案件時容易誤犯“過度干涉行政機關行使行政權”的政治禁忌。2.自由裁量權是容許選擇合法、合乎比例範圍內的選項(例如罰款要考慮符合比例地行政處罰與違法行為相稱)，不確定概念卻不同，不確定概念不容選@DEK@
論自由裁量權和不確定概念的定義和異同@DEL@擇，在行政時對法律概念只容許一個正確的解釋，不可以在一個合乎比例的多個解釋中選一個來適用。而且自由裁量權是行政權的核心內容，而對不確定概念進行最終判斷卻是司法權傳統的職務，兩者性質不同，將兩者視為無區別無異於將兩者固有的性質上的差別予以無視。無區別其實是從它們在公共行政中發揮出的作用，亦即是從它們的功能性角度出發去考慮，忽視了行政裁量和不確定概念各自性質不同的現實，以及因為性質不同而造成司法審查準則不同的現實問題18，如果用自由裁量權的衡量標準(即衡量各種相關利益)而不是用不確定概念的衡量標準(價值判斷)去審查不確定概念，執法時的法律概念解讀會成為各利益平衡的產物，審查結果很難達到公平正義。澳門的行政法對自由裁量權和不確定概念的觀念如果採納無區別說，在可行性上實在令人疑慮，本文也相信正是因為性質上確實迥然不同，所以終審法院沒有採納量的區別說和無區別說，而採納了質的區別說。七、結語在此可以得出一個比較肯定而清晰的結論。在葡萄牙，不論是學理或者實務上，在看待自由裁量權和不確定概念是否存在區別的問題上，無區別說都未獲普遍認同，而在澳門，兩者實存在本質上的區別，在行政法學界裏更早有學者指出澳門的自由裁量權和不確定概念存在區別，而澳門法院更是不止一次在司法見解中申明在澳門行政法制度裏自由裁量權和不確定概念是存在區別，而且是性質層面上的區別。在澳門的行政法中，自由裁量權和不確定概念屬質的區別，應無疑問。註釋：1陳新民：《中國行政法學原理》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第147頁；劉高龍、趙國強主編：《澳門法律新論》(中冊)，澳門：澳門基金會，2005年，第307頁；JoséEduardoFigueiredoDias：《澳門行政法培訓教程》，關冠雄譯，澳門：法律及司法培訓中心，2008年，第88頁。2見2000年5月3日終審法院第9/2000號上訴案，第24頁。3劉高龍、趙國強主編：《澳門法律新論》(中冊)，澳門：澳門基金會，2005年，第308頁；陳敏：《行政法總論》，台北：新學林，2004年，第178-179頁。4陳敏：《行政法總論》，台北：新學林，2004年，第188-189、191頁；吳庚：《行政法之理論與實用》(增訂八版)，北京：中國人民大學出版社，2005年，第39-40頁。5同註2，第26頁。6劉高龍、趙國強主編：《澳門法律新論》(中冊)，澳門：澳門基金會，2005年，第309頁；陳敏：《行政法總論》，台北：新學林，2004年，第195頁。7同註2。8同上註，第31頁。9見2000年4月27日終審法院第6/2000號上訴案，第10-11頁；2000年5月3日終審法院第9/2000號上訴案，第25頁。10陳新民：《中國行政法學原理》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第149-151頁。11見終審法院第9/2000號上訴案，第25-26頁12吳庚：《行政法之理論與實用》(增訂八版)，北京：中國人民大學出版社，2005年，第81-82頁。13見該案判詞第27頁。14JoséEduardoFigueiredoDias：《澳門行政法培訓教程》，關冠雄譯，澳門：法律及司法培訓中心，2008年，第94頁。15“涵攝”本來是一個邏輯概念，指的是將外延較窄的概念劃歸到外延較寬的概念之下。在行政法學中，行政機關將已認定之事實判斷為是否符合某項已由行政機關解釋之法規，稱為“涵攝”。16劉高龍、趙國強主編：《澳門法律新論》(中冊)，澳門：澳門基金會，2005年，第308頁。
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)17見2000年4月27日終審法院第6/2000號上訴案，第8、10頁；2000年5月3日終審法院第9/2000號上訴案，第24-25頁。18自由裁量是衡量各種相關利益，不確定概念則是靠價值判斷，這都已為上註所提及的終審法院判例中有所闡明。@DFC@
內地與澳門刑事訴訟證人出庭作證制度比較研究陳石、趙璇一、引言2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《全國人民代表大會關於修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，對《刑事訴訟法》進行了全面的修改，修改比例佔總條文的一半以上。修改後的《刑事訴訟法》更加符合中國的國情和司法實際，這對中國刑事訴訟制度的發展和完善乃至法治建設無疑都具有里程碑式的意義。而在2012年4月澳門法律改革及國際法事務局、法律改革諮詢委員會也做出了修改《刑事訴訟法典》諮詢總結報告。本文借此契機，欲針對內地與澳門刑事案件證人出庭作證制度進行比較研究，探討現階段內地及澳門的法律已經對哪些事項進行了改進，且可以相互借鑒，但是否仍有進一步完善的必要。目前，證人出庭作證難的問題仍困擾着司法界。據瞭解，深圳中院證人的出庭率維持在2-5%左右；煙台中院審理的刑事案件中，證人出庭率通常不到1%；長春市二道區檢察院1997年出庭率4.3%，1998年出庭率5%；上海黃浦區法院統計表明，今年來該法院審理的刑事案件中證人出庭率只有5%。1證人不出庭作證不利於法院、檢察院及公安機關正確查明和認定案件事實，容易導致證人庭審前的陳述在庭審中直接使用，不僅使立法者欲通過證人出庭的方式增強法庭抗辯性的目的無法實現，也使得法官難以通過證人出庭作證的方式來判斷證人證言的有效性和證明力，不利於打擊犯罪。不過這裏應注意一點，應該區分對待“必要證人”，其是指當事人對證人證言有疑問，從而要對其在法庭上進行交叉詢問的證人。2大部分案件中，由於被告人並未提出爭議，因此概況地以證人出庭率低來判斷中國刑事司法實踐並不合理，應該以必要證人的出庭率為判斷標準。二、證人出庭作證的必要性及其困境(一)證人出庭作證的必要性1.證人出庭作證是被告人行使質證權的前提必要證人的證詞往往對被告人此罪還是彼罪、量刑的判斷起着關鍵的作用，因此證人的言詞需要與被告人進行對質，以此來確定證詞的真偽，同時也保障了在公訴案件中處於弱勢地位的被告人為自己辯訴的權利。根據聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第3款(戊)項的規定，“三、在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：……(戊)訊問或業已訊問對他不利的證人，並使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問”。可知，質證權為公正審判權的一項重要內容。中國作為該公約的締約國家之一，應該積極保障這項權利的實現。2.證人出庭作證是刑事訴訟直接原則的要求在刑事訴訟中，證人出庭作證是刑事證據制度的重要組成部分，是法庭審判中查明案件真實情況的關鍵環節。作為審判主體的法官，需要去判斷證人證言的真偽，由於受到法官職責權限被動性和中立性的制約，其無法走出法庭，親自進行調查。因此，刑事訴訟直接原則要求法官、陪審人員必須親自接觸案件的所有材料，在庭審上直接審查證據，聽取當事人、證人、鑒定人在庭審上的口頭陳述及法庭辯論，然後據此對案件的實質問題做出判斷。若證人證詞自相矛盾或與其他證人的證詞產生矛盾，法官可以要求其作出解釋，甚至可以在各個證人陳述完畢後，傳喚他們入庭就證詞相互對質。至中國古代西周起，司法官吏在審理案件時就開始採用“五聽”的作法，即在庭審上通過辭聽、色聽、氣聽、耳聽及目聽來觀察當事人的心理活動，由此來判斷當事人言詞的真偽。證人若不前者為澳門大學法學院博士研究生，後者為澳門大學法學院碩士研究生@DFD@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)出庭作證，法官僅能面對案卷和書面證言，而無法在庭審上親自感受證人作證的真實動機，從而無法判斷證詞內容的真偽。3.證人出庭作證是實現實體公正和程序公正的雙重要求就程序公正而言，法官往往需要通過證人在庭上的言行舉止及其與被告人的對質來判斷證人證詞的真偽，而不能以證人的書面證詞作為判斷被告人是否有罪及量刑的證據，因為這樣的證據是不合法的。如果證人製作偽證，而沒有出庭對質，法官則無法判斷證人證詞的真偽，若仍堅持採納這一面之詞，一方面會剝奪被告人為自己申辯的權利，另一方面甚至可能導致冤假錯案的發生。就實體公正而言，沒有合法的證人證詞為基礎，且證人不出庭作證導致法庭上控辯雙方對抗力度減弱，法官則很難以此查明案件事實真相，這會影響到他們作出公正的判決。(二)證人出庭作證的困境2012年內地《刑事訴訟法》及澳門《刑事訴訟法典》修改之前，長期以來，在中國的刑事審判中，證人不出庭成為一種常態，證人出庭率普遍較低，即便是出庭了也有許多是敷衍了事，而沒有認真履行作證的義務。證人不出庭現象之所以如此普遍，是由多方面原因共同造成的。1.認知束縛趨利避害是人的天性，出庭作證行為的決定過程同時也是利益的選擇過程。第一，公民法律意識相對淡薄，很多人從觀念上都不願意介入訴訟。近年來，中國公民的法律意識雖然有很大提高，但仍不能達到法治社會對公民的要求。而西方國家公民的法律意識較強，普遍將出庭作證作為一項公民的基本義務看待。第二，“怕麻煩”、“怕報復”和“怕損失”的心理，導致公民“多一事不如少一事”、“事不關己高高掛起”、“各掃門前雪”等消極態度的產生，使其成為阻礙證人出庭的關鍵原因。曾有學者對證人拒絕作證的心理進行了分析，認為“證人害怕受到威脅或人身報復，為安全考慮而不願作證”的佔到了78.3%。3第三，有的證人基於被告人是自己的親屬，或是受到工作性質的要求，負有對被告人信息保密的義務，例如律師、醫生等，從而拒絕出庭作證。第四，不願意當面作證的傳統心理仍有市場，很多人證礙於情面而不出庭作證。2.制度規定不完善(1)證人出庭作證的規則設計存在邏輯漏洞由於此前法律規定書面證言同樣有效，從而未使證人出庭成為審判制度的實際需要。內地修改前的《刑事訴訟法》第157條規定，對未到庭證人的證言可以當庭宣讀。最高法院司法解釋第58條規定，“證據必須經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，否則不能作為定案的根據。對於出庭作證的證人，必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人等雙方詢問、質證，其證言經過審查確定的，才能作為定案的根據；未出庭證人的證言宣讀後經當庭查證屬實的可以作為定案的根據。”可知，法律既要求了證人證言只有經過庭審上的詢問、質證，才能成為定案的根據，卻又規定了未到庭證人的證言可以當庭宣讀後查證屬實就可以成為判案證據。這種書面審判的規定給證人是否出庭作證提供了選擇權，為證人不出庭打開了方便之門。(2)證人保護制度有待完善儘管內地《刑事訴訟法》明文規定了公檢法機關要保障證人的安全，但如何保障，則沒有具體規定，導致在實踐中，證人被威脅、打擊乃至殺害的情況時有發生。往往被告人或是被害者一方會感性地將自己在訴訟中不利的處境或是定罪判刑的後果遷怒於證人，從而使打擊報復證人的事件隨之發生。有學者認為，如果說證人的社會安全經常因為利害關係人的加害而面臨威脅的話，那麼，對證人法律安全的威脅則主要來自公安、檢察機關的任意追訴問題。4由此可見，除了違法、犯罪行為可能會破壞證人的社會安全，公安機關、檢察機關也可能濫用刑事追訴權力使證人失去基本的法律安全。這使得很多證人由於人身財產安全得不到保障、害怕被打擊報復而不敢出庭作證。如果證人的安全不能得到應有的保護，則會影響到證人作證的主動性與積極性以及證言的客觀性與真實性。因此，應該完善證人保護制度，這樣才能使其無後顧之憂地出庭作證。證人保護可分為庭審前、庭審時和庭審後三個階段，其不僅要對源自當事人的打擊報復予以保護，還要對公安、檢察機關的侵害予以保護。保護的對象應該是證人及其近親屬，保護的內容應是人身及財產權的侵害。(3)缺乏證人經濟補償制度內地此前的法律並沒有對證人的經濟補償予以規定，更沒有確定證人的損失由誰來承擔；而澳門《刑事訴訟法典》僅是籠統地規定了按訓令所核准的收費表給證人予以補償，但未明確收費表的內容。對於證@DFE@
內地與澳門刑事訴訟證人出庭作證制度比較研究人作證而支付的交通費、住宿費以及所造成的誤工費等合理費用，證人都應有權向國家申請並予以補償。因為國家既然賦予證人出庭作證的義務，就應明確證人因此而享有的補償權利，否則會使證人的權利義務失衡，將嚴重影響證人出庭的決定。(4)缺乏強制證人出庭的制度此前內地和澳門對證人拒不出庭的強制和懲罰措施都沒有進行規定。由於沒有相關的強制和懲罰措施，使得不出庭作證的證人不會因此承擔不利的法律後果，這就使得證人應當出庭作證的法律規定形同虛設。3.司法機關對於證人出庭缺乏積極性和主動性有的司法人員沒有詳細記明證人的身份、住址、通訊方式等聯繫信息，因此造成部分案件無法通知證人出庭作證。一些公訴機關為了避免出現有利於被告人的證人出庭作證推翻被告人的有罪認定，而從中對其出庭作證予以阻礙。此外，由於中國刑事案件的高開庭率制約了證人出庭率的提高，法院基於人手和精力的有限，面對高額的工作量，更傾於書面證言的簡便，而不願選擇複雜繁瑣的證人出庭作證的審理方式，甚至有意無意地暗示證人不需出庭作證。基於以上種種原因，共同導致了中國證人出庭率低的現狀。不論是甚麼原因，總有優先考慮順位之別。經過上述分析及常理推測，證人更多是害怕自己或家人可能會因為出庭作證而遭受打擊報復而拒絕出庭作證；或考慮到自己的親屬為被告人、因自己的職業負有對被告人的保密義務，而不能出庭作證；其次考慮到交通費、誤工費等補償問題。因為這些顧慮引發了證人怕麻煩等心理而導致證人不願意出庭作證。而對於法律明確規定證人出庭的義務及其不出庭將遭受的強制和懲罰制度，應該是建立在完善的證人保護、補償等保障制度的基礎之上的。即便是法律上有強制證人出庭的規定，也不能期待公民在其及親屬都無法保障自身安全的情況下，挺身為他人的人身及財產權出庭作證，這樣往往會致使證人否認自己曾目睹或參與某些活動的經歷，以此來規避法律的強制出庭義務。若國家無法保障證人及其親屬的人身、財產安全，則也不能要求證人以自己的性命換取他人的性命，因為生命健康權是公民的基本權利，是不能交換和取代的，法律不能強人所難。因此，中國刑事案件證人出庭制度，首要完善的應是證人保護制度及豁免出庭制度，其次到證人補償制度，最後才是強制證人出庭制度。只有將對證人的基礎保障措施完善好，才能要求證人克服心理障礙，走進法庭作證。三、內地與澳門刑事訴訟證人出庭制度比較內地新修改的《刑事訴訟法》與澳門的《刑事訴訟法典》在證人出庭制度方面，既存在着異曲同工之妙，但又有部分差異。在中國這個大的社會環境下，通過比較內地和澳門這兩部法律，可以相互借鑒，從而取長補短，不斷完善刑事訴訟證人出庭制度。(一)拒絕作證權證人出庭作證是法律規定的一般情況，但為了維護各權益之間的平衡，拒絕作證權是法律規定證人出庭作證的例外情況。內地修改後的《刑事訴訟法》中首次新增了關於拒絕作證權的規定，第188條規定，“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”可見，被告人的配偶、父母和子女被排除在強制出庭作證的範圍之外，享有拒絕作證權。澳門《刑事訴訟法典》第121條(血親及姻親之拒絕)規定，“一、下列之人得拒絕以證人身分作證言：a)嫌犯之直系血親卑親屬、直系血親尊親屬、兄弟姊妹、二親等內之姻親、收養人、嫌犯所收養之人及嫌犯之配偶，以及與嫌犯在類似配偶狀況下共同生活之人；b)曾為嫌犯之配偶或曾與嫌犯在類似配偶狀況下共同生活之人，就婚姻或同居續存期間所發生之事實。二、有權限接收該證言之實體，須提醒上款所指之人有權能拒絕作證言，否則所作證言無效。”第122條(職業秘密)規定，“一、律師、醫生、新聞工作者、信用機構之成員、宗教司祭及法律容許或規定須保守職業秘密之其他人，得推辭就屬職業秘密之事實作證言。二、如果有理由懷疑推辭之正當性，處理該附隨事項之司法當局須進行必需之調查；如在調查後結論係該推辭屬不正當，則該司法當局須命令作證言或聲請法院命令作證言。三、處理該附隨事項之法院之上級法院，或如該附隨事項係向高等法院提出者，則高等法院之全會，得決定無需保守職業秘密而作證言，只要顯示出按照刑法之適用規定及原則此為合理者。四、上款所指之介入，須由法官依職權或應聲請提出，而介入前得先聽取涉及該職業秘密之有關職業之代表機構意見。五、第三款及第四款之規定，不適用於宗教秘密。”第124條(澳門特別行政區機密)規定，“一、關於構成澳門特別行政區機密之事實之證言，由特別法規範之。二、澳門特別行政區機密尤其包括即使透露並不構成犯罪，但一旦透露仍可能對澳門特別行政區內部或對外安全又或對澳門特@DFF@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)別行政區基本原則之維護造成損害之事實。三、如證人提出有關事實係構成澳門特別行政區機密，則此機密應在三十日期間內透過有權限之當局確認；如經過三十日而未獲確認，則應作證。”澳門《刑事訴訟法典》沿襲了葡萄牙佔領時期的規定，相對比較全面及詳細。其除了規定被告人的血親享有拒絕作證權外，連姻親也享有此權利，同時還規定了具有保密義務的職業者及知曉本地區機密者享有限制性的拒絕作證權，即需要由有關機構對其拒絕作證的合理性進行確認。澳門相對於內地的規定而言，拒絕作證權的主體範圍更寬、更詳細，且符合世界各國的普遍趨勢。近現代法律上的拒絕作證權是由傳統法律文化中“親親相隱”5制度演化而來，是國家對個人權利的必要讓步，它對基於人性而生的對家庭親情、人倫的維護以及“法律不強人所難”、“期待可能性”等理念和精神方面有其合理性。國家在設計法律制度時須衡量：當整個社會公義與秩序高於親情與家庭穩定時，應當要求親屬間舉報犯罪或出庭作證；然而舉報親屬，雖實現了一時之公正，但泯滅了人類最美好的親情，從久遠的示範效應來看，損害了人類自身，所產生的實際效果也並非為法律所要達到的目的，則應允許親屬間的相隱行為。6國家的長久利益就在於民眾淳厚、社會和諧、百姓親法，如此才能長治久安。要達到這一目的，法律必須立於人情，必不能逆眾情眾心，必不能強人所難。7法律必須照顧到人性的一般弱點。大凡“凡夫俗子”無不有“護短”的心理，因而要求人們在自己親屬犯罪後主動告發，不隱匿、不幫助毀滅、偽造證據，顯然是勉為其難。8立法者在制定法律或制度設計之時，不得不考慮其現實可行性。法律只要求也只應要求人們為其可為之事而不能期待人們去完成“不可能的任務”，即“法律不強人所難”。借用刑法學上的術語，也就是無“期待可能性”。如果法律無視有無期待可能性問題，強制人們為不可為之事，必然導致法律規定的虛置現象。9據武漢市公安局1997年對連續3年所抓獲的越獄逃犯的調查結果顯示：81.5%的逃犯都被窩藏過。10由此可見，親屬的拒絕作證權完全有法律規定的必要性。此前拒絕作證權在內地《刑事訴訟法》中的缺失主要是基於其歷史原因和社會根源：第一，堅持馬克思實事求是的指導思想和刑法面前人人平等的法制原則。第二，基於對馬克思主義階級觀的簡單認識，認為保留此制即保留封建宗法殘餘，是向封建主義妥協。第三，奉行國家利益至上的觀念，國家利益高於公民個人利益和私人感情，因此一直宣傳大公無私，鼓勵公民大義滅親。第四，重實體輕程序，即查清案情真相比保護人倫更重要。如今拒絕作證權在內地《刑事訴訟法》中的確立無疑避免了“必犯之法”的出現及國家刑罰權與人類親情的直接、正面的衝突，是對人類最基本的愛護親屬之情感的正視和寬容，有利於家庭的和睦與穩定，則有利於社會的和平與有序，更有利於國家統治的穩固與安全。內地修改後的《刑事訴訟法》仍尚未對保密義務的職業者及知曉本地區機密者享有拒絕作證權予以規定。對於具有保密義務的職業者而言，由於其職務上或業務上的保密義務，需要法律對特定職務上的社會關係進行保護，且為了保護律師、醫生、新聞工作者等從業人員的行業發展，應該予以其一定的拒絕作證權。就律師而言，其只有在取得當事人的信任之下，才能打開當事人的心扉，瞭解當事人案發時所處的情況，以便為當事人做無罪或減刑辯護。即便是罪惡深重的犯人，也應享有程序上的正義。若規定律師有強制出庭作證的義務，則當事人向律師透露的行為就相當於是自認，那麼一方面當事人會因此對自己的行為守口如瓶，拒絕接受律師的幫助，這樣會損害當事人維護自身合法性的權益，另一方面，不會再有當事人尋求律師的幫助，以至於律師行業的沒落，律師集體失業。但誰會為了自己失業而出庭作證？要求律師強制出庭作證只可能讓其陷入幫當事人做偽證或受到法律懲罰的惡性循環。對從事公務的人員在職業活動中獲取的秘密予以特殊保護，是為了保護國家及地區的機密不外洩和維護特定的公共利益，故應該賦予知曉機密的人享有拒絕作證權。強制出庭作證主要是為了保障被告人的質證權、證據的合法性及法官能更好的查明案情，從而作出正確的裁判，但這些與維護國家或地區的安全相比是微不足道的。強制出庭作證是維護國家或地區司法秩序穩定的手段，而當用自己規定的強制“手段”來要求知曉國家或地區機密者洩露機密以此可能會危害到國家或地區的安全，這種本末倒置的作法則相當於“自殘”。綜上所述，免除具有保密義務的職業者及知曉國家或地區機密者出庭作證的義務才是正確的選擇。(二)證人保護措施內地修改前的《刑事訴訟法》對保護證人的規定僅有第61條，“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治@DFG@
內地與澳門刑事訴訟證人出庭作證制度比較研究安管理處罰。”此條第1款只是規定了人民法院、人民檢察院和公安機關有保護證人及其近親屬的義務，但對如何保護沒有相關規定。第2款對已經進行了威脅、侮辱、毆打或者打擊報復的加害人用《刑法》或《治安管理處罰法》予以規範。《刑法》第308條規定，“對證人進行打擊報復的，處三年以下有期徒刑；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”第307條規定，“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”《治安管理處罰條例》第17條規定，“對檢舉人、證人打擊報復而違反治安管理處罰條例的，可以從重處罰。”修改後的《刑事訴訟法》新增了第62條的規定，“對於危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑑定人、被害人因在訴訟中作證，本人或其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當採取以下一項或者多項保護措施：(一)不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；(二)採取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；(三)禁止特定的人員接觸證人、鑑定人被害人及其近親屬；(四)對人身和住宅採取專門性保護措施；(五)其他的保護措施。證人、鑑定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。人民法院、人民檢察院、公安機關依法採取保護措施，有關單位和個人應當配合。”此條規定了對於危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等這類高危險性、高報復性的案件中的證人具體的保護措施。相對於第61條而言，第62條相當於是證人規定的特別條款，以此可以將證人保護制度分為證人一般保護制度及證人特殊保護制度。證人一般保護制度適用於所有案件中的證人，證人特殊保護制度僅針對國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件的證人予以特殊的保護。以上條款基本是中國證人保護制度的內容，雖然相比《刑事訴訟法》修改之前，完善了許多，但是仍存在一些問題值得思考：在對證人一般保護中，只立足於對已實施的報復進行事後懲罰，缺乏預防性保護；僅對證人的人身和名譽進行保護，而忽略了對證人財產權利的保護；《刑法》關於“打擊報復證人罪”和“妨害證人作證罪”的規定，其保護對象僅限於證人，而對證人近親屬的保護沒進行規定等等。在澳門《刑事訴訟法典》中，並未找到關於證人保護的相關規定。即便是澳門的證人都從未因出庭作證而遭受打擊報復，法律也應該對存在的危害作出相關的規定，以便防範於未然及避免發生此類事情時因法律空白導致的措手不及。隨着犯罪的國際化、有組織化、智能化和暴力化的發展，指控犯罪團夥的證人面臨的危險和威脅越來越大，逃避作證的情況逐日增多。因此許多國家都開始建立符合自己國情的旨在更徹底保護證人權利的特殊保護辦法。關於特殊證人保護制度的建立，內地還處在起步階段，而澳門對此沒有相關的規定，因此，可以參考一下特殊證人保護制度成熟的國家或地區的作法。美國1970年制定的《有組織犯罪控制法》就授予司法部長保護證人避免危險的權力及特別費用開支，並設了一個遍佈美國的組織。1971年出台了《證人安全方案》，由美國司法部警察署負責實施，並成立了專門的證人保護局。由160位受過專門訓練的人證安全督察官組成一個工作網，分佈在全美國。他們惟一的任務是保護並協助遇到危險的證人及其家屬。香港1995年成立了由助理警務處長直接領導的中央保護證人組(簡稱WPU)，專門負責保護證人工作。WPU向證人提供的保護程度依不同人和不同案件有所不同。通常有：24小時貼身保護，替證人更換名字、身份、整容，案件審判完畢後的繼續保護及對證人家屬的保護等。在必要的時候，還會協助證人移居其他國家或地區。11在庭審時，對於特殊保護的證人，經陪審團許可，可以在特殊屏幕之後，指認罪犯，提供證言，接受質證，還可以應證人的要求通過特殊的儀器改變聲音回答問題。(三)經濟補償制度內地修改後的《刑事訴訟法》新增了證人的經濟補償制度，其第63條規定，“證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業務經費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得剋扣或者變相剋扣其工資、獎金及其他福利。”此條保障了證人在出庭作證期間，所支出的交通費、住宿費及就餐費和誤工費，前三類費用均由國家承擔，而誤工費則規定證人所在單位不能因其出庭作證期間耽誤工作而剋扣工資、獎金及其他福利。根據澳門《刑事訴訟法典》第299條(對證人及鑑定人之通知及補償)規定，“一、如證人及鑑定人被指定，而指定之人未承諾在聽證時帶同證人及鑑定人到場者，則須通知該等證人及鑑定人到場。二、應出席聽證之上款所指之人或其代位人之聲請，法官得@DFH@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)對該等人裁定給予一定金額，該金額係按訓令所核准之收費表計得，作為補償該等人已作之開支；裁定給予之金額算入訴訟費用內。三、對於裁定給予上款所指金額及就其金額之數目而作之裁判，不得提起上訴。”可知，第一，在澳門對證人的經濟補償是包含在敗訴一方應繳納的訴訟費用中，即由敗訴方支付證人的經濟補償。第二，補償的金額按訓令所核准的收費表計算，但在法典中並未將此收費表列出，即並未明確規定證人經濟補償的範圍。雖然證人出庭作證前首要考慮的是自己和親屬的人身安危問題，但是也會基於經濟上的損失得不到賠償，而不出庭作證。將賠償義務負於敗訴方，證人需自己承擔因為敗訴方經濟能力不足難以支付補償金的風險，使證人因出庭作證而導致的經濟上的損失無法得到穩定的保障。證人出庭作證主要是為了維護國家或地區司法上的正義，因此由國家或地區來承擔補償證人經濟損失的義務比較合理。(四)出庭義務及其懲罰措施內地修改後的《刑事訴訟法》第60條第1款規定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”第188條規定，“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當理由拒絕出庭或是出庭後拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批准，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請複議。複議期間不停止執行。”內地在修改後的《刑事訴訟法》中新增了證人無正當理由不出庭作證的懲罰措施。其一，該條第1款首先規定，證人沒有正當理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強制其到庭。這是該條的核心內容，該規定賦予了人民法院強制證人出庭作證的權力，如果證人不履行其出庭作證的義務，人民法院可以強制其履行。強制手段的存在使得出庭作證的義務不再是形同虛設，而是由具體制度作為保障。該條第2款首先規定，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭後拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批准，處以10日以下的拘留。該規定確立了對證人不依法履行出庭作證義務的懲罰措施，並具體規定了採取懲罰措施的程序和尺度。該規定必將產生一定的威懾力，使得一些不願出庭作證的證人出於法律的威懾，而依法履行出庭作證的義務。該條第2款還規定，被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請複議。複議期間不停止執行。該規定為因不履行出庭作證義務而受到處罰的證人提供了救濟途徑，向上一級人民法院申請複議，也體現了該制度設計的科學性和合理性。同時，複議期間不停止執行也符合法律程序的一般規則。而澳門《刑事訴訟法典》僅規定了證人的一般義務，第119條規定：“一、證人負有下列義務，但法律另有規定者除外：a)在所定之時間及地方向已對其作出正當傳召或通知之當局報到，並聽後其安排，直至該當局解除其義務為止；b)宣誓，如屬向司法當局作證言；c)遵守向其正當指出、與作證言之方式有關之指示；d)據實回答向其提出之問題。二、如證人提出回答有關問題將導致其須負刑事責任，則無需回答該等問題。”此條主要是明確了證人的一般義務包括：按時報到、宣誓、遵守作證指示和據實以答，並沒有規定證人若是違反義務應該受到甚麼懲罰措施。法律上沒有規定後果的義務，一般對公民都難以有威懾力，因為公民都知道，即便是違反了義務也不會遭受甚麼懲罰和損害。因此，在法律上除了應規定證人具有出庭作證的義務，還應該規定違反此義務將遭受的後果。四、完善證人出庭作證制度的建議雖然內地新修改的《刑事訴訟法》已經在很大的程度上對證人出庭制度進行了較全面的規定，但仍有些細節需要補充和改進。而就澳門《刑事訴訟法典》中證人出庭制度部分規定詳細，部分又處於空白的立法狀況而言，更有不斷完善的空間。本文參考中國內地、澳門及各國的作法構建了證人出庭制度，旨在為內地及澳門對該制度的完善提供些許建議。一個完備的證人出庭作證制度應該包括三個部分：證人出庭作證的範圍、證人出庭作證的保障措施及證人出庭作證程序。而證人出庭作證的保障措施主要是包括：證人保護措施、證人經濟補償措施及強制證人出庭措施。(一)證人出庭作證的範圍1.證人可以不出庭作證參照最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第141條的規定，“證人應當出庭作證。符合下列情形，經人民法院准許的，證人可以不出庭作證：(一)未成年人；(二)庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；(三)其證言對案件的審判不起直接決定作用的；(四)有其他原因@DFI@
內地與澳門刑事訴訟證人出庭作證制度比較研究的。”證人在符合以下情況時，可以不用出庭作證，即沒有強制出庭義務。○1證人是未成年人。○2庭審期間身患嚴重疾病或者行動極其不便的，或者不在境內導致證人，或其他不可抗力原因導致證人客觀上無法出庭作證的。○3同一案件有多名證人，經控辯雙方同意不必要全部出庭的。○4其證言對案件的審判不起直接決定作用的。○5控辯雙方對證人證言的真實性沒有異議。2.證人主張拒絕作證權不出庭作證即便證人是必要證人，且不符合法定可以不出庭作證的情況，仍可主張拒絕作證權而不出庭作證。若證人是被告人的近親屬，或是具有保密義務的職業者及知曉國家或地區機密者應當享有拒絕作證權。近親屬參考內地修改後的《刑事訴訟法》第106條第6款規定，“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。”具有保密義務的職業者，例如：律師、醫生、記者、牧師等及知曉國家或地區機密者需要由有關機構對其拒絕作證的合理性進行確認，對於保密義務的職業者還應聽取涉及該職業秘密之有關職業代表機構意見。雖然法律出於考慮社會其他方面的利益從而規定了拒絕作證權，但是必須有一定的限制。第一，近親屬的拒絕作證權在對於親屬的犯罪中不能適用。規定近親屬的拒絕作證權目的是為了維護特定親屬之間的基本人倫關係，若是針對親屬的犯罪，其本身就破壞了親情，違背了近親屬拒絕作證權的立法意義。第二，近親屬和有保密義務的職業者對於危害國家安全的犯罪不能適用拒絕作證權。因為國家安全涉及到國家主權、領土完整等重大因素，關係着國家、民族的命運，社會危害性極大。對於知曉國家或地區的機密者就危害國家安全罪而言，應該由涉及機密的相關機構與法官共同衡量國家或地區的機密及出庭作證對打擊危害國家安全罪的效果，從而確定知曉國家或地區的機密者是否應該出庭作證。從出於保護證人及其親屬人身安全的角度出發，應當允許存在嚴重安全隱患的證人不直接出庭作證，而是利用遠程視頻、變聲設備、單向玻璃製成的作證室等高科技幫助證人在不暴露自己的真實面貌的情況下進行作證。(二)證人出庭作證的保障措施1.證人保護制度丹寧勳爵曾言：“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發現證人作證受到侵害時又拒絕予以救濟。採用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責。否則，整個法律訴訟就會一錢不值。”12因此，對證人應該進行全面、徹底的保護，不僅要保護證人的人身不受侵犯，而且要保護證人的人格權利以及相關的財產權利不受侵犯。在證人保護的整個階段，為了不斷完善證人的特殊保護制度，需要設立一個證人保護中心，從而對危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等高報復、高風險案件中的證人及其近親屬予以特殊的保護13，當然對於存在嚴重人身危險的普通證人也可進入證人保護中心的保護對象範圍內。其主要任務是負責證人安全的總體協調，安排專門的保護人員對具體案件中的證人予以保護，公安、司法機關應該積極配合證人保護中心的工作。證人保護制度可以從事前保護和事後保護兩個階段予以規定。事前保護，即預防性保護，是在證人及其親屬沒有受到打擊報復之前應採取的保護措施，可以從庭審前、庭審中和庭審後訴訟的三個階段及證人一般保護和證人特殊保護兩個方面進行規制。○1庭審前的保護。一般保護：需設立證人保護熱綫；應證人的實際需要，可以向證人保護中心申請保護，經批准後就危害存在的風險予以相應的保護。特殊保護：在必要的範圍內為證人身份保密；主動為證人提供安全隱蔽的住所；在偵查和起訴期間派專人對證人及其親屬進行貼身保護；禁止可能對證人進行打擊報復的人接近證人及其近親屬的住所等。○2庭審中的保護。一般保護：在法庭上詢問證人時，不得隨意指責證人人格，法官應及時制止對證人人格的討論，甚至剝奪濫用詢問權者的詢問權；證人有權拒絕回答含有侵害其人格性質的詢問，並可就對方惡意誹謗其人格的行為提出控告。特殊保護：不公開證人及其近親屬的真實姓名、住址和工作單位等個人信息；採取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施，例如在法庭上為證人設置由單向玻璃製成的作證室，裏面的證人可以看見外面的人，但是外面的人看不見裏面的證人；使用改變聲音的設備傳導證人的講話，使他人無法通過聲音識別證人的身份；對證人適用錄音、錄像或遠程視頻等作證方式。○3庭審後的保護。特殊保護：易容；為證人改名換姓；遷移到其他地區居住並安排合適的工作等。事後保護，即補救性保護，是在證人及其親屬受到打擊報復之後應採取的保護措施。出於保障證人的法律安全，需要設置證人申訴機制，當證人受到執法人員侵害後能有效地進行申訴，例如證人及其親屬可@DFJ@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)@DFK@就執法人員的非法行為向司法機關提出控訴；對於打擊報復證人及其近親屬和妨害證人作證的行為予以及時、嚴厲的處罰；對證人及其近親屬因受到打擊報復造成傷害而提起的訴訟，應當給予一定的法律援助，例如免去訴訟費用等。這裏應當注意一個問題，不能光一味地保護證人，而忽略了證人權利與被告人權利之間的平衡。為了保護證人而以其他方式取代出庭作證時，應盡量採取其他措施來彌補被告人的質證權，以被告人權利盡可能小的犧牲換來訴訟整體利益的提升。142.證人經濟補償措施證人履行的是對國家而非對當事人的義務15，因此應由國家或地區對證人的損失予以補償。證人補償的範圍應該包括：○1基於證人出庭作證而為此所支付的交通費、食宿費以及造成的誤工費等基本損失費用。○2基於證人出庭作證而遭受到打擊報復造成證人及其近親屬損失的，國家或地區因怠於保護證人及其近親屬，存在過失，故應為此支付一定的補償費用。對於證人經濟補償的具體標準，宜由最高司法機關會同各省、自治區、直轄市，根據各地的經濟情況自行制定，其中對誤工費的補償宜考慮略高於當地同類人員的收入水平。證人應當向司法機關申請補償費用，而司法機關所承擔的費用應由同級政府財政予以保障。163.強制證人出庭措施法律應當規定無正當理由拒絕出庭或是出庭後拒絕作證的證人承擔一定的懲罰。否則法律僅賦予證人出庭作證的義務，而不規定違反義務所需承擔的後果，則會使此義務沒有威懾力，喪失作用。強制證人出庭措施大體可以分為以下幾種：○1對拒絕出庭的證人適用傳喚、拘傳措施，強制其到庭。傳喚、拘傳措施在刑事訴訟中一般適用於被指控的犯罪嫌疑人和被告人，但許多國家如法國、德國、日本的法律均規定可以適用拒絕到庭的證人。○2對無正當理由而拒絕出庭作證的證人視為犯罪，對其判處罰金或拘禁。如對拒絕到庭的證人，英美法系處藐視法庭罪、法國則判處第五級違警罪、日本判處拒絕到場罪。17○3對沒有正當理由拒絕出庭或是出庭後拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重予以拘留。此為中國內地的作法。本文建議在符合出庭作證的前提下，法院可以發傳票的形式傳喚證人，如果證人無正當理由拒絕出庭，可以採取拘傳的強制措施，若證人被拘傳後，在法庭上仍拒絕作證，則可予以訓誡，情節嚴重的予以拘留。當涉及作偽證時，可用刑法上的偽證罪予以懲罰。(三)證人出庭作證程序○1傳喚程序。在一般情況下，法院應傳喚證人出庭作證。因此，傳喚是證人出庭作證的啟動程序。如果證人無正當理由拒絕出庭，可以採取拘傳的強制措施。○2宣誓程序。許多國家和地區都採用的宣誓的程序，例如美國、澳門等，其旨在讓證人感受到法庭的威嚴，法律的嚴肅，同時當證人作出宣誓時，則意味着自己應對在庭上所說的每一句話都負有法律責任。○3質證程序。控辯雙方針對有疑問的證人證言可以當庭交叉詢問證人。五、結束語內地此次對《刑事訴訟法》進行了大規模的修改，修改後的《刑事訴訟法》更加符合中國的國情和司法實際。其中新增了許多關於證人出庭作證的規定，雖然完善了中國證人出庭作證制度，但是仍存在改進的空間。對於拒絕作證權而言，應該將具有保密義務的職業者及知曉本地區機密者納入權利人範圍；對於證人保護措施，需要建立證人安全中心，依照法律規定的具體保護事項，負責證人安全的總體協調；在經濟補償方面，應增加當證人出庭作證而遭受到打擊報復造成證人及其近親屬損失的補償費用。澳門《刑事訴訟法典》的修改中，並沒有涉及證人出庭作證制度的內容，因此仍存在許多不合理的地方，有待完善。其中，缺乏證人保護制度的相關規定是《刑事訴訟法典》立法上的一大缺陷；由敗訴方承擔證人的經濟補償，及未明確規定證人經濟補償的範圍，不利於證人及時獲得穩定的補償金；法典僅規定了公民有出庭作證的義務，但沒有就不履行義務應承擔的法律後果予以規定，致使此義務只是形同虛設。證人參與到刑事訴訟中出庭作證，並不是因其與訴訟中的利益相關，而是為維護社會安全，從而協助法庭審判查明案件真實情況，便於法官作出正確的判決，以實現法律上的實體和程序公正。因此，每個國家或地區都應該注重證人出庭作證制度的建立，尤其應就證人出庭作證保障措施的三個方面，即證人保護措施、證人經濟補償措施和強制證人出庭措施，予以規定。只有履行國家或地區對證人的保障義務，防止證人因出庭作證而使其與親屬遭受損失，才能有效保障證人的合法權益，增強證人出庭作證的法律意識，促進證人自願為國家或地區的利益出庭作證的良性循環。
內地與澳門刑事訴訟證人出庭作證制度比較研究註釋：1陳衛東：《刑事訴訟法實施問題調研報告》，北京：中國方正出版社，2001年，第126頁。2易延友：《證人出庭與刑事被告人對質權的保障》，載於《中國社會科學》，2010年第2期，第165頁。3吳丹紅：《刑事訴訟證人拒證原因探析》，載於《證據學論壇》(第三卷)，2011年第10期，第449頁。4陳瑞華：《法治視野下的證人保護》，載於《法學》，2002年第3期，第30頁。5“親親相隱”是中國封建刑律的一項原則，親屬之間有罪應當相互隱瞞，不告發和不作證的不論罪，反之要論罪。6姜虹：《“親親得相首匿”原則之析》，載於《中國社會科學院院報》，2005年5月17日，第3版。7范忠信：《親親相為隱：中外法律的共同傳統──兼論其根源及其與法治的關係》，載於《比較法研究》，1997年第2期，第123頁。8錢葉六：《論親親相隱制度在中國刑事法律中之重構》，載於《法學評論》，2006年第5期，第28頁。9江學：《親親相隱及其現代化》，載於《法學評論》，2002年第5期，第68頁。10《法也容情──關於“現行法律可否‘親親相隱’”研討會》，載於《法律與生活》，2001年第10期。11唐風：《國外證人權利保障概況》，載於《人民檢察》，1999年第3期，第62頁。12[英]湯姆‧丹寧：《法律的正當程序》，李克強等譯，北京：法律出版社，1999年，第25頁。13由於國家的財政、經濟能力有限，而證人的數量龐大，不可能對每位證人的情況都一概而論，所以僅對危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等高報復、高風險案件中的證人及其近親屬予以特殊的保護(下文稱之為特殊證人)。此類證人與香港《刑事訴訟程序條例》所規定的“恐懼證人”類似。14何挺：《證人保護與被告人基本權利的衝突與權衡》，載於《中國刑事法雜誌》，2007年第3期，第85頁。15唐亮、朱利江：《美國證人保護制度及其啟示》，載於《人民檢察》，2001年第12期，第56頁。16周國均：《刑事案件證人出庭作證制度研究》，載於《中國刑事法雜誌》，2002年第2期，第23頁。17史立梅：《證人出庭作證制度研究》，載於《國家檢察官學院學報》，2002年第2期，第63頁。@DFL@
內地與澳門法定繼承制度比較研究李素雅自澳門回歸以來，在“一國兩制”的方針下，內地與澳門民眾往來日益頻繁，交流範圍也日益擴大，涉澳婚姻家庭關係不斷增多，隨之而來的繼承問題也日漸突出。繼承制度是財產法律制度中的一個重要組成部分，繼承問題涉及每一位公民的切身利益。法定繼承是繼承制度的主要形式，是相對於遺囑繼承而言的，指由法律指定可以繼承被繼承人財產的人和有關分配事項的一種法律制度。由於傳統風俗的影響，在中國內地特別是一些欠發達地區，人們很少用遺囑處理財產，法定繼承被普遍使用。而在澳門，由於對法定繼承的規定相當完備，這也大大縮小了遺囑繼承方式的適用範圍。因此，對兩地繼承制度的比較研究，對《中華人民共和國繼承法》(以下簡稱《繼承法》)的完善、妥善解決兩地繼承制度衝突和促進區域的私法統一有着重要的理論價值和實踐意義。一、具體內容的比較(一)法定繼承人的範圍《繼承法》規定繼承人範圍包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母、喪偶兒媳和喪偶女婿等六類人。1《澳門民法典》中規定的繼承人範圍包括配偶、血親、與死者有事實婚關係之人及澳門特別行政區。2從兩地繼承人範圍的規定可以看出，兩地均將配偶和有血親關係的人列入了繼承人範圍，這也是大多數國家立法的通例。然而，兩地繼承人範圍的差異也顯而易見：澳門繼承人的範圍相對較寬，澳門民法把與被繼承人有事實婚姻關係的人、兄弟姐妹及其直系血親卑親屬、四親等在內的其他旁系血親等列入了法定繼承人的範圍；內地這類人則不在此限。除此之外，兩地繼承制度具體規定仍存在較多差異：第一，配偶方面，雖然內地與澳門均規定合法婚姻關係中的男女雙方互為法定繼承人，但具體內容有所不同。內地對1994年2月1日前形成的符合規定條件的事實婚姻，承認其效力，雙方當事人相互之間有繼承權3；對1950年《婚姻法》頒佈前形成的一夫多妻問題，認為屬歷史遺留問題，如本人未提出解除關係，一般不予干涉4，仍享有繼承權。澳門雖然不承認妾的配偶身份，但其可通過其他途徑獲得遺產，例如遺囑或合同。另外在內地，夫妻雙方分居的或離婚判決未生效的，一方死亡均不影響另一方的繼承權；而在澳門，一方死亡時夫妻雙方已經分居或者正處於離婚訴訟中的，另一方不具有繼承權。5第二，子女方面，《繼承法》明確規定非婚生子女、養子女享有與婚生子女同等的繼承權，並且還承認形成扶養關係的繼子女有繼承權；澳門則把收養分為完全收養和不完全收養兩種情況並且分別作出相應的規定。對於繼子女，澳門不承認其繼承權。6第三，父母方面，除了生父母和養父母外，《繼承法》還包括了形成扶養關係的繼父母，而澳門地區則不把繼父母包括在內。第四，兄弟姐妹方面，《繼承法》既包括了全血緣的和半血緣的兄弟姐妹，也包括了養兄弟姐妹和有扶養關係的繼兄弟姐妹，澳門地區則均不包括繼兄弟姐妹。第五，關於祖父母、外祖父母方面，內地同樣包括親生的祖父母、外祖父母、養祖父母和形成扶養關係的繼祖父母、繼外祖父母等。第六，親等的範圍方面，內地有繼承權的人只限於二親等之間，而親等之外的人沒有繼承權或只有在代位繼承的情況下取得；而在澳門具有繼承權的範圍較為寬泛，四親等以內的均有繼承權，無需通過代位繼承取得。第七，《繼承法》還規定了一類特殊的法定繼承人，即喪偶的兒媳和女婿。《繼承法》規定在對公婆或岳父母盡了主要贍養義務澳門科技大學法學院博士研究生@DGC@
內地與澳門法定繼承制度比較研究的情況下，他們可作為第一順序的繼承人。這是《繼承法》的一個突出特點，它符合內地的實際情況，有利於弘揚敬老愛老的社會精神7；而在澳門地區的立法中法定繼承人和繼承份額都非常明確，並無此類規定。(二)法定繼承人的順序在繼承的順序上，內地繼承人的順序為第一順序：配偶，子女，父母。第二順序：兄弟姐妹，祖父母，外祖父母。8《澳門民法典》中規定繼承人的順序依次為：配偶及直系血親卑親屬，配偶及直系血親尊親屬，與死者有事實婚關係的人，兄弟姐妹及其直系血親卑親屬，四親等內之其他旁系血親。9兩地繼承人的順序，原則上均都是按照婚姻關係和血緣關係的遠近來進行排序的，將配偶和子女作為第一順序繼承人。但兩地繼承人順序差異也顯然易見：第一，內地對繼承人的順序規定較為簡略，只有兩個順序等級，每一順序等級人較多；而澳門地區的規定非常詳細，有六個順位等級，每一個順位等級的人較少。第二，父母的繼承順序不同。內地將父母即直系血親尊親屬放在了第一位，而澳門地區卻放在第二位。第三，配偶所處的順序不同。內地將配偶固定為第一順序繼承人，體現了配偶在家庭中的地位和中國法律對配偶權益的保護；而澳門地區並沒有將配偶列入某一固定的繼承順序，其可與第一、第二順序的繼承人共同繼承遺產。(三)法定繼承人的份額《繼承法》規定同一順序繼承人繼承份額相等，繼承權男女平等。但又有特殊情況：第一，對生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人，分配遺產時，應給於照顧；第二，對被繼承人盡了主要扶養義務或與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產時，可以多分；第三，有扶養能力和扶養條件而不盡扶養義務的繼承人，應少分或不分；第四，代位繼承人缺乏勞動能力又沒有生活來源，或對被繼承人盡過主要贍養義務的，可以多分；第五，對繼承人以外的依靠被繼承人扶養的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養較多的人，可以分給他們適當的遺產；第六，經繼承人協商同意，可以不均等分配。澳門的規定則較為複雜：被繼承人僅有配偶時，配偶繼承全部遺產；繼承人為配偶和卑親屬時，按人數等分，但配偶不少於遺產的1/4；僅有配偶和尊親屬時，配偶的份額為遺產的2/3。同父同母和不同父同母的兄弟姐妹之間，前者的份額是後者的兩倍。結合兩地的規定可以看出，兩地在繼承份額方面的不同主要有：第一，《繼承法》對應繼份額的規定非常籠統。同一順序繼承人應繼份的均等，只是在一般情況下是相對的，實際確定每個繼承人的應繼份時，還要考慮其生活狀況、勞動能力、對死者所盡義務的多少、與死者共同生活關係等諸種因素。結果可能比平均數多，也可能比平均數少，甚至可能分文不得。10這種規定原則性強，雖然面面俱到，但具體到怎麼分卻沒有說清楚，在實踐中易造成爭議；而澳門的規定則更為合理，澳門民法對同一順序繼承人的應繼份額有詳細規定，避免了在實踐中引起不必要的爭端。第二，《繼承法》規定配偶與其同一順序繼承人份額相等；而在澳門民法中，配偶在與不同順序的繼承人共同繼承遺產時，依血緣關係的遠近其份額是不相同的。配偶獲得的份額大於等於其他人的份額，並有最低份額的限制。二、《繼承法》的特色與立法借鑒(一)《繼承法》特色通過對內地與澳門法定繼承制度的對比可以看出，《繼承法》具有以下特色：1.重視扶養關係在繼承活動中的作用首先，在《繼承法》中扶養關係和姻親關係結合可以成為獲得繼承權的根據。在前面的法定繼承中已經提到，一方面盡了主要贍養義務的喪偶兒媳或喪偶女婿可成為第一順位繼承人，另一方面形成撫養教育關係的繼子女對繼父母、繼兄弟姐妹之間享有繼承權。這一規定，體現了事實上形成的以權利義務關係作為取得繼承權的依據，打破了依血緣關係、婚姻關係確定繼承人的傳統做法。11其次，扶養義務的履行是享有繼承權的條件。在法定繼承中，同一順序繼承人的應繼份額，一般應當均等。對被繼承人盡了主要扶養義務者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產時，可以多分。有扶養能力和有扶養條件的繼承人，不盡扶養義務的，分配遺產時，應當不分或者少分。這一規定體現了權利義務相一致原則，有利於家庭長幼之間養老育幼，兄弟姐妹之間的相互扶養，充分發揮家庭對老弱病殘的扶養照顧職能，減輕社會負擔。@DGD@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)2.保障父母的繼承地位父母是子女最直接的長輩直系血親，也是子女最親近的尊親屬，彼此間擁有最親近的人身關係和財產關係。父母對子女承擔着重要的撫養教育義務，子女也對父母有贍養扶助的義務。《繼承法》將父母作為第一位法定繼承人，正是對中國尊老敬老的傳統美德的體現，符合中國傳統的孝道觀念。3.注重弘揚敬老愛老的社會精神《繼承法》中規定了許多遺產分割的特殊情況，這都與中國“尊老敬愛”的傳統觀念相關。例如“盡了主要贍養義務的喪偶兒媳或喪偶女婿可成為第一順位繼承”，又或“有扶養能力和扶養條件而不盡扶養義務的繼承人，應少分或不分”等的規定。(二)立法借鑒通過兩地法定繼承制度的比較可以看出，中國內地法定繼承制度雖然涉及面廣，但其內容多為原則性規定，操作起來具有一定的難度。澳門地區法定繼承制度較為完善，參考《澳門民法典》關於繼承制度的規定，建議對內地法定繼承制度作如下修改：1.法定繼承人範圍的修改第一，擴大可繼承遺產的親等範圍。從兩地法定繼承人的範圍可以看出，內地法定繼承的範圍較窄。現行《繼承法》設立於改革開放之初，當時的設計是以家庭結構和血緣關係為主要因素來構建繼承制度。如今，內地社會已發生了非常大的變化，原來的制度已出現許多與現實不適應的情況，應計生政策導致的家庭結構日趨簡單，大量“四二一”甚至“八四二一”式的獨生子女家庭湧現，其規模小，可繼承人少，“姑姑”、“舅舅”等稱謂也會逐漸淡出人們的視野。如果繼續堅持現行法定繼承制度的規定，其繼承人範圍會愈加窄小，勢必會造成許多遺產無人繼承的局面，不利於充分保護被繼承人的私有財產，應當進行修改。建議參照《澳門民法典》中的繼承制度規定，將四親等以內的直系血親被親屬納入到法定繼承人的範圍，並規定按現行法律有代位繼承權的繼續享有代位繼承權。當其享有代為繼承權時，通過代位繼承取得遺產；當其不具有代為繼承權時，作為法定繼承人取得遺產，這樣最大利益地保障被繼承人的直系親屬的利益。同時，將四親等以內的旁系血親列入法定繼承人的範圍。這些人與被繼承人的關係密切，在有的家庭中可能存在相互扶養相互照顧的情況，因此，本着對被繼承人的財產進行合理化配置的原則，參照《澳門民法典》中的繼承制度規定，將被繼承人的近親屬列入法定繼承人的範圍，符合中國的傳統文化觀念和現實國情，也有利於被繼承人財產的有效配置。第二，配偶在繼承權的修改。從前文分析可知，在內地夫妻分居或處於離婚訴訟中的，由於沒有結束婚姻關係，另一方仍享有繼承權，此規定明顯不符合被繼承人的意願。應當參照澳門的規定作出修改，規定在一方死亡時，夫妻已經分居的，另一方沒有繼承權；一方在離婚訴訟中死亡的，應當繼續訴訟，另一方的繼承權依判決是否離婚而確定。2.法定繼承人順序的修改第一，父母繼承規定的修改。澳門地區將父母放在第二順序繼承人，而內地是第一順序繼承人。對此學者們討論較為激烈：有的學者認為應效仿澳門地區規定，將父母放在第二順序繼承人；有的學者認為內地的規定符合了中國傳統的孝道觀念，老年人是弱勢群體，將父母放在第二位不利於對其利益的保護。筆者贊同第一種觀點，認為應將父母放在第二順序繼承人。原因如下：首先，父母的經濟生活與子女的直系血親卑親屬相比是較為有保障的。父母一般都有一定的經濟能力能夠獨立生活，就算沒有經濟能力，其子孫對其也有法定的扶養義務；其次，如果被繼承人的子女與父母同時繼承，在繼承死者遺產的父母死亡後會導致其遺產向旁系親屬擴散，這不利於對被繼承人私有財產的保護和對其直系血親卑親屬家庭撫養功能的實現。因此，被繼承人的父母與子女繼承遺產時，應當有一個順序差別。需要考慮的因素是：澳門地區經濟發達，有足夠的經濟實力建立起較為完善的養老制度和社會福利制度，老年人即使沒有經濟能力和遺產繼承的情況下其生活也能夠得到保障。而內地人口眾多、經濟發展不平衡，在短時間內不可能建立起完善的養老制度和社會福利制度，因此《澳門民法典》中的繼承制度規定有其雄厚的經濟實力作為依託，內地在借鑒時不能完全照搬澳門地區規定將養老責任推給政府。基於中國目前的現狀，以及家庭人倫理念的考慮和對父母養育之恩的報答，應當規定在父母完全沒有經濟能力的情況下，可以與直系血親卑親屬一起參加繼承。第二，配偶繼承順序的修改。基於對父母繼承順序的修改，也應當對配偶順序進行修改。因為父母順序修改後第一順序只有配偶和直系血親卑親屬，若被繼承人沒有直系血親卑親屬，則只有配偶繼承遺產，其父母卻一無所得，這有可能違背被繼承人自身的意願12，也與中國的傳統“百善孝為先”等觀念相違背。同時，配偶不列入固定順序更能體現配偶與直系@DGE@
內地與澳門法定繼承制度比較研究@DGF@血親卑親屬的密切關係。為此，建議中國內地配偶的順序應參考澳門規定，配偶為非固定順序繼承人，可與第一、第二順序繼承人共同繼承。3.法定繼承人份額的修改第一，法定繼承份額的分配。關於法定繼承份額的分配，需要考慮各繼承人與被繼承人的關係和在家庭中的地位和功能。“既要保障作為特殊身份的配偶的權益得以充分體現，又要恰當地處理配偶與其他血親繼承人之間的利益。”13配偶在一個家庭中處於主導地位且與另一半共同打拼創造財富價值，在遺產的繼承中應處於重要地位。內地對繼承人應繼份額的規定較為籠統，從維護家庭和諧和避免紛爭的立場來講，應參照《澳門民法典》中的繼承制度做法，規定具體的份額。建議具體如下：當配偶與直系血親卑親屬共同繼承遺產時，配偶的應繼份額應為遺產的一半；當配偶與直系血親尊親屬一起共同繼承遺產時，配偶的應繼份額應為遺產的2/3；當沒有配偶時，遺產按照法定繼承人數量等分。前一順序無人繼承遺產的，由後一順序繼承人繼承。第二，特殊情況下遺產份額的分配。在內地的法定繼承制度中，有一些特殊情況下法定繼承人份額的規定相當籠統，應明確其內容：首先，是《繼承法》規定喪偶兒媳和喪偶女婿盡了主要贍養義務的，作為第一順序繼承人。一方面盡了主要贍養義務應指對被繼承人提供了主要經濟來源或生活方面的扶助，使其能夠正常生活。另一方面若在被繼承人的配偶、父母、子女均已死亡或喪失繼承權，且無直系血親卑親屬代為繼承時，喪偶兒媳和喪偶女婿則成為惟一遺產繼承人。在這樣的情況下，喪偶兒媳或喪偶女婿再婚，則會造成被繼承人的遺產落入“外人”之手，而作為與被繼承人有血親關係的第二順序繼承人卻沒有絲毫的繼承權，這顯然難以符合被繼承人的意願，也不合常理。14針對這一情況，建議根據權利義務相一致原則，由喪偶兒媳或喪偶女婿與其他順序繼承人共同繼承遺產，並可酌情給予多分。其次，生活有特殊困難又缺乏勞動能力的繼承人，應給予照顧。在這裏“有特殊困難”應當指無法維持正常生活的情況，而“給予”照顧是在正常分割不能維持其基本生活的情況下給予多分遺產以滿足其基本的生活需求。最後，盡了主要扶養義務或共同生活的繼承人應酌情給予多分。這個規定也是權利義務相一致原則的體現。有扶養能力和扶養條件但不盡扶養義務的人，應該不分或少分。這裏的前提條件是，被繼承人有經濟或生活上的困難，需要被繼承人扶養；繼承人有扶養被繼承人的條件和能力，卻沒有履行扶養義務。這兩個條件應當同時具備。註釋：1《中華人民共和國繼承法》第9條，由第六次全國人民代表大會第三次會議通過，於1985年4月1日頒佈，同年10月1日起實施。21999年8月3日第39/99/M號法令《澳門民法典》，第1972條。3最高人民法院：《關於人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》，1989年11月21日。4中央人民政府司法部：《關於婚姻法實行前重婚處理原則》，1952年8月5日。5黃清薇：《澳門繼承法》，澳門：澳門基金會，1997年，第93頁。6侯放：《繼承法比較研究》，澳門：澳門基金會，1997年，第44頁。7翟桂範：《我國諸法域法定繼承制度之比較》，載於《河南大學學報》(社會科學版)，2005年第5期，第102-104頁。8同註1，第10條。9同註2，第1973條。10宋豫：《我國四法域法定繼承制度比較研究》，載於《河北法學》，2001第1期，第38-42頁。11陳葦、宋豫主編：《中國大陸與港、澳、台繼承法比較研究》，北京：群眾出版社，2007年，第276頁。12同上註，第279頁。13張劍芸：《論我國配偶繼承順序及應繼份制度——兼論女性配偶繼承權的保護》，載於《漳州師範學院學報》(哲學社會科學版)，2010年第4期，第11-16頁。14同註11，第296頁。
上市公司反收購中目標公司的利益相關者問題芻議姜哲一、引言所有權和經營權的分離所引發的代理問題如何解決歷來是公司法理論研究的重點。當內部控制失效時，公司控制權的轉移有利於保證公司資產能夠得到更有效率的利用，增加股東權益，監督管理層，這種公司控制權的爭奪市場被曼尼稱為公司控制權市場。1當投射在法律領域內中，在公司收購這一控制權爭奪市場的管制問題上，為了避免股東利益受到戕害，股東利益至上被看成是公司的重要原則。從股東利益最大化的角度規制公司，將股東置於利益群體中最為特殊的一方，是自由市場經濟的典型思想。美國公司法上所謂董事信義責任問題(fiduciaryduty)要求董事履行股東至上的準則正根據此種要求而生。2鼓勵收購本質原因在於公司收購的精神符合資本主義自由市場經濟的思想。3隨着時代的變換，現代市場經濟已經出現了不同於自由資本主義時期的特徵。伴隨着對於每一次經濟危機的研究4，不加干涉的公司的自我目標個體化嚴重差異造成的紛亂，被認為是導致經濟危機發生的重要原因之一。5公司控制權主流理論受到了強烈挑戰，公司社會責任理論開始興起，利益相關人問題開始受到重視。本文着眼於探討在上市公司反收購過程中的利益相關人問題，通過對美歐等多國的立法例進行比較研究，從中尋找對中國反收購中目標公司利益相關者問題立法的啟示。二、利益相關者問題的提出根據公司控制權市場理論，因為上市公司股權高度分散，所有權和經營權分離時導致信息的不對稱，管理層可能借其優勢損害股東權益而謀取私益，容易產生所謂的代理問題。當公司內部控制失效時，外部控制也就是資本市場的激勵可以對此起到約束作用，而其中最為典型的就是通過收購來進行外部監控。收購被視為對於管理人員盡職的外部監督方式，驅使管理層改善自己的經營管理，也是為股東實現更大收益的良方妙藥。伯利和米恩斯提出最大化公眾股票的價值也就是在最大化公司創造的總財富，並以此為基礎建立了公司控制權市場理論的基石。6公司被視為股東所有，股東至上被奉為圭臬。股東被看作代理關係中的弱勢方，為了加強其力量，所以在公司收購中多賦予股東更優保護地位。反收購的事前防禦措施被嚴格限制，事後防禦也被要求嚴密控制於股東權力之下。7然而隨着時代發展，單純追求企業利潤所導致的問題，引起人們重視，在1968年，70%的社會公眾認為美國企業還在努力追求利潤和公共利益之間的平衡；然而到了1976年，該比例驟然下降到15%，可見公眾逐步對企業的社會責任失去信心。8公司控制權的經典理論受到質疑。其中爭議的集中問題被放在三個方面：甚麼是公司？誰擁有公司以及是否應當實行股東至上。9主流觀點認為，股東擁有公司。由此收購和反收購的決定權當然應當歸於股東，管理層的反收購權力被嚴格限制。Jensen和Meckling認為，公司是一種一系列合同的紐帶，這裏涵蓋了和投資者，管理層、僱員、供應商以及顧客等多方面的合同，公司是擬制而成的法律實體。10然而公司既然面臨多層次的利益結構，那麼只考慮維護股東權益，忽視其他利益相關方則是不應當的。一旦發生公司收購，除了公司股東以外，公司的其他非股權利益相關者諸如債權人、僱員、供應商、社區環境等會受到不一而足的影響。並且單純考慮股東短期利益未必會帶來真正的股東和公司利益的最大化，公司的長遠發展如何也貴州大學法學院講師、澳門大學法學院商法與經濟法博士研究生@DGG@
上市公司反收購中目標公司的利益相關者問題芻議值得深思。反收購不能僅以保護股東利益為惟一準則，利益相關者也應當受到保護，據此，公司法需要突破原有僅考慮股東的股東至上主義。利益相關者屬於公司社會責任(corporatesocialresponsibility，簡稱CSR)理論關注的一個重要方面。11公司社會責任12本身意味着對傳統經濟理念的挑戰，從產生伊始就面臨大量質疑和爭論。其中最為典型的是1932年美國學者多德和伯利就此進行的大論戰。13多德在《哈佛法學評論》撰文探討了關於經理人對於社會所應承擔的責任問題。14他認為，公司的信義義務應當被擴展至保護整個社會的需求和利益，而不能僅限於股東們。即使獲利性受到一定損失，也應當注意僱員、顧客和更廣泛的社區與之有關的利益。15反對者則不以為然。伯利認為，公司就是純粹的投資工具，只能以為股東利益至上為其目標。16此後爭論一直不斷，贊同與反對者眾說紛紜。Friedman指出公司存在的惟一使命就是在法律許可的範圍內追求利潤的最大化。17R.Smith也認同公司的目標僅應當是關注股東收益，僅向股東承擔責任。18大致上反對者認為公司社會責任概念的出現導致公司的根本意義受到動搖，原本以追求股東利益最大化為目標的公司使命將不復存在，企業在搖擺中經營會大大降低其經營的自由度，傳統的公司代理理論和公司控制權理論都將極大地被挑戰其存在意義。肯定者們則認為，公司存在的目標不應當僅僅限於利潤最大化，公司應同樣關注受到其經濟活動影響的社區、僱員、環境等利益相關者，公司的關注不僅應及於股東，同樣應當擴展到非股東的利益相關者身上。三、上市公司反收購中的利益相關者問題(一)何謂利益相關者Freeman指出可以影響到一個組織目標實現的或受其實現的影響的人都可以被稱之為相關利益者。19從這一概念的外延來看，它所包含的範圍極廣。根據經濟管理領域對此的研究，這一概念被認為涉及到社區、教育、僱員、人權、道德、慈善等相關領域，目前大家討論的受到影響最為明顯的除了僱員問題就是環保領域。20不同學者也紛紛闡述了自己的理解，例如Becchetti等認為社區、僱員、環境、多樣性、人權、產品質量，以及有爭議的商業領域等多方面都應屬於相關利益者。21Barnea和Rubin則認為所謂的公司社會責任指的是公司承擔了超過法律要求公司承擔的對於僱員，社區和環境等的責任。22從大多學者的觀念看，股東以外的僱員、顧客、環境、所在社區以及社區公益等基本被認為屬於其他利益相關者的範疇之內。(二)上市公司反收購中的利益相關者問題所謂上市公司反收購是指在針對上市公司控制權的轉移鬥爭中，目標公司為了擊敗收購方的收購企圖所採取各種反擊手段的行為。23收購活動可以根據目標公司管理層和收購方合作與否，分為善意收購和敵意收購。前者是指目標公司管理層願意和收購方互相配合，進行收購。後者則是收購方不為目標公司管理層所歡迎，不能達成收購一致意見的類型。反收購正是針對敵意收購進行的相應行動。如前所述，由於公司控制權在自由市場的開放狀態，導致其面臨被市場中的其他主體收購的風險。根據傳統的公司控制權理論，這是督促管理層改善經營的外部控制治理的重要形式。原本的股東至上原則導致各國或者選擇由股東大會來決定反收購是否實施，或者即使允許實施反收購措施，但是要求其必須是秉持股東利益最大化來考慮，否則很可能被視為非法。主張股東利益至上者例如Fama等認為應當只考慮股東權益的最大化，因為其他的利益相關人已經以公司與之的合同等形式加以保護了。24也有的認為，利益相關人理論不僅不會增加社會福利，相反還將導致其減少，在反收購領域實踐這一理論只是會起到幫助經理層打破了原來限制他們權力的資本市場規則的作用。25反收購活動的利弊不論是在理論還是實證研究中都存在爭議。Kacperczyk通過對1991-2002年878家美國公司的案例進行研究發現，反收購措施未必直接有利於其僱員或顧客，但會給社區公共福利帶來明顯增長。26麥肯錫公司在對超過160個兼併案例進行研究後發現，只有12%的案例可以明顯提高企業生產競爭力，然而40%的兼併案不能實現預期的減少成本的目的。27反收購措施的採用可能影響股東的短期收益，但對公司的長期發展以及利益相關人都有促進作用。傳統公司控制權理論認為公司為滿足股東權益而存在，收購則是實現對公司外部監控的重要手段。28但是實證研究表明，有利於收購的法律未必對於所有公司都有利，而採用了反收購措施的公司未必會損害股東們的利益，尤其是需要吸引重要的利益相關者來建立彼此長期穩定關係以求發展的公司更是如此。29既然除股東以外的其他相關人也都向企業投入了資源，那麼在反收購領域，就要求公司不但應考慮股東因收@DGH@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)購可能產生的利益影響，還要考慮其他利益相關人的利益問題。隨着實踐中反收購涉及到的僱員、債權人、消費者、相關社區利益等受到的影響一次次被納入視野中，原本僅考慮股東利益的反收購合法性審查制度也出現了重要變遷。美國對於反收購措施合法性審查首先考察的是該董事會採取反收購措施所要達到的目的是否正當。30這裏所謂的正當是判斷董事採取反收購措施是否為的是公司利益，而不僅是個人私利。31我們不難發現，這裏對於董事應當維護的利益不再局限於股東，而是用了整體性的公司利益。從現代公司法發展看，學者們提出的公司利益相關者早已突破了傳統公司法理論中股東的範圍，而可延伸至其員工、債權人、客戶等非股權利益相關者。32Freeman認為公司應當把所有的利益相關者納入考慮中，不僅是因為財務關係而連接的，而是任何會受到影響的個人或團體都應當納入其中。33Sacconi認為運行一個公司的企業家、董事、經理人有責任將他們原來只向股東所履行的信義義務擴展到該公司的所有利益相關者。34還有學者認為關注利益相關者將會帶來長期的效益，例如聲望、合法性、社會信任等增加公司競爭力的因素。35但是如果管理層面臨敵意收購的風險，他們就很難以公司的長期利益為優先了。36故此，股東與利益相關人、短期利益與長期利益的協調需要對原有的反收購中目標公司責任做出全新的安排。四、美歐針對反收購中利益相關人問題的立法實例由於在公司歷史傳統文化上的差異，導致在此方面的規定美歐存在較大差別。美國長期以來上市股權的分散化和市場的自由化，導致兼併活動盛行，其中敵意收購也絕不稀少。伴隨着其各州為保護本州產業在一次次收購浪潮中受到的影響，美國在利益相關人的問題上較早做出了規定。德國則因為歷史傳統，認為公司利益並不僅只涵蓋股東一方，而應做全局考慮，立法也有對應的安排。英國受到傳統自由主義的深刻影響，本來一直恪守股東至上，嚴格控制反收購，但是隨着時代的發展也不得不隨之做出修改。歐盟的收購指令則因為各成員國在此方面的利益和觀念上的強烈衝突而做出了籠統的關於利益相關人的規定，但在施行中，因為過於籠統寬泛爭議較大，而受到詬病。可以說，各國在經濟和歷史發展的多樣性，決定了各國和地區在利益相關者規定走向的不同，但是隨着經濟的全球化發展，公司法傳統理論被強烈衝擊，加之在幾次兼併狂潮和金融危機的教訓，又使各國意識到需要注重利益相關方的保護，各國又在此方面不約而同的走向一致。(一)美國在最早的公司社會責任理論發源地美國，此方面的立法最為典型。從Dodgev.FordMotorCO.案37開始，以股東利益為優先就被其樹立為公司法的經典原則。在收購與反收購領域，股東利益至上一直被視為最基礎的判斷規則之一。38進入20世紀60年代，美國各州受到保護當地公司在收購浪潮中的利益的觀念衝擊，一波強烈的法律改革要求出現。利益相關者理論雖然仍存在大量爭論，但是實踐中卻加速發展，進入了通過立法和判例被美國各州廣泛承認的階段。39由於在敵意收購中經常涉及關閉工廠裁減僱員等問題，公眾對此存在強烈不滿。立法者意識到公司管理層不僅需要考慮股東權益，還需要顧及其他利益相關人的利益。美國各州開始通過法律正式規定公司管理層可考慮到其他利益相關者在這些商業決定中所受到的影響。40將其他利益相關人的利益納入到保護範疇中來，成為反收購活動中考慮的重要方面。41這一理論在美國法院和立法在限制敵意收購方面展現了巨大的作用，對於毒丸防禦等反收購措施的運用等都有重大影響。421983年賓夕法尼亞州率先通過了法律，要求公司管理層將其信義義務要擴展到僱員，顧客和社區上，緊接着又有28個州相繼通過了此類法律。43發展到現在已經有超過40個州通過立法或判例授權目標公司董事會將股東以外的利益相關人利益考慮在內。44這時期對於利益相關人的問題，美國各州法律規定採用的模式大致有二。模式一為用任意性規則肯定基於非股東利益相關者利益考慮的合法性。這一模式為絕大多數州所採用，其授權董事會在給出對收購意見前可以根據股東和其他利益相關者利益做出決定，但是一旦目標公司董事會決策認為公司控制權當轉移的時候，這個時候又要重新回到Revlon案規則，最大化公司股東利益而不考慮其他利益方。45以賓夕法尼亞州的做法為例。1990年3月，賓夕法尼亞州通過了《賓夕法尼亞州1310法案》，作為該州1983年公司法的修正案，其中最為代表性的是信託責任條款：該條款規定，董事會決策只要是從公@DGI@
上市公司反收購中目標公司的利益相關者問題芻議司的最大利益出發，就無需考慮公司任何起支配作用或佔控股地位的特殊團體的利益。46該法案擴大了管理層的信義義務範圍，根據其規定，董事會在作出決策時不僅只關心公司股東的權益，還要注意到對於公司利益相關人的短期和長期影響，此處的利益相關人涵蓋了公司的僱員、客戶、供應商、債權人乃至有權益影響的社區成員。47該州的規定對於敵意收購中利益相關者的地位給出了極高的位置，對於傳統的公司控制權理論產生了極大的影響，支持了原有的利益相關者或者說公司社會責任的有關理論論點內容。48再如《佐治亞州商業公司法》也允許在公司章程中規定，董事會得考慮其他利益相關者的利益，同時該法還規定：“任何此類條文，應被視為僅是賦予公司董事此項裁量權而已，不應該被認為是賦予任何其他利益相關者有權讓董事考慮其利益。49大多此類法律都是採用了在反收購合法性審查中，將考慮其他利益相關方作出的決定視為合法，但是並沒有當然性地強制做出此種考慮。模式二是康涅狄格州模式，其將對其他利益相關人的關注設置為強制性義務，要求管理層將公司的僱員、顧客、債權人、供應商和社區等社會性利益納入其考慮範圍內。50並且不必然將股東利益優先置於其他利益相關人之上。這樣的規定比起賓夕法尼亞州的法律規定，無疑是向着全面的考察公司所有利益相關者而走了更進一步，但是由於傳統公司法觀念的影響，更多的州在面臨股東利益和其他相關人利益優先選擇時更加側重前者。除了成文法外，美國判例法中同樣體現了重視利益相關者態度。51例如特拉華州在反收購活動方面最具標誌性的案例──ParamountCommunicationsv.Time一案，肯定了董事將股東以外的其他利益人的因素考慮在內。52該案中，Time的董事們沒有接受Paramount的收購要約，而是選擇了要約價格較低的Warner進行合併，單從短期來看，接受Paramount的要約無疑將使得Time股東的金錢收益最大化，但是其董事會認為和Warner合併將更有助於公司的長期發展。根據後者間的要約，Time合併後將極大提高資產結構中債務所佔比例。法院認為根據Time的觀念，Paramount的要約將會對Time產生控制權和對Time的傳統新聞正義的理念產生威脅和衝擊。法院支持了董事會的決議，認為在股東以外的其他利益相關人受到影響時，董事會有權進行反收購的防禦。53從以上法律和判例可以看出，美國反收購中目標公司社會責任的有關規定主要是受到了相關利益者理論的影響而在20世紀80年代飛速發展，並通過相應案例得以確認，實踐中起到了很大作用。當然也有持相反意見的，認為從20世紀80年代開始的這一波利益相關者的法律的改革狂潮，更多地出於美國各州的政治傳統影響，各州為了保護當地企業而相繼通過了此類法律。54整體來說，利益相關者問題不論是理論還是實踐在20世紀60年代後在美國得到了長足發展。時至今日，它的一些核心觀點被大多數州所認同，利益相關者的認定也在不斷的擴展之中。(二)歐洲1.歐盟歐盟在2001年已經認可，公司社會責任有助於其在世界經濟一體化和可持續發展中成為最有競爭力和活力的經濟體。55在2002年又頒佈了關於公司社會責任的規定，其中提到公司社會責任是公司的基本問題，涉及所有利益相關者，尤其是公司僱員、消費者、投資人等，可以更佳的激勵公司來適應社會責任實踐的各種需求。56針對反收購中的其他利益相關人問題，歐盟在2004年出台的《公開要約收購指令》(EUTakeoverDirective)(以下簡稱為《收購指令》)中做出了規定。57《收購指令》3(1)(c)規定，目標公司董事會應該將公司涉及的利益視為一個整體進行考量，並且不得否定股東對於要約的決定權。58指令的3(1)(b)、9(5)和14又進一步強調了關注目標公司僱員和當地利益的問題。593(1)(c)的規定很明顯針對的是股東以外的利益相關人，但是對於甚麼是利益相關人，指令沒有明確的定義。從指令全文來看，應當涉及僱員、債權人、合同方和當地社區以及環境的利益。根據歐盟的統一數據，超過30個歐盟成員國此後採納了利益相關者的有關條款，允許董事會在面臨收購時考慮除了股東以外的其他相關方，如僱員、供應商、債權人、顧客以及當地社區的利益。602.英國英國長期被視為典型的公司控制權自由市場，奉行絕對的股東至上主義。更傾向於保護股東權益不鼓勵採用反收購措施，將反收購的決定性權力賦予股東行使。61然而吉百利卡夫案使英國態度發生了明顯的轉變，該案使得英國意識到有必要重新審視自己在收購問題上的策略，重視利益相關者的定位問題。62在吉百利卡夫收購案中，吉百利公司素來在英國以優良的履行社會責任而聞名，尤其是在2005年收購@DGJ@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)了Green&Blacks公司後，更是以良好延續對後者的公司社會責任形象出現在公眾面前。63該公司被認為一直努力和弱勢交易對手維持公正的交易價。在與眾多發展中國家例如加納、印度、印尼等眾多可可農場的交易中努力實現對經濟社會和環境各方面持續發展的推動作用，進行公平交易。64然而在2009年，美國的跨國公司卡夫對吉百利發起收購後，英國社會對該公司一旦被收購後，對涉及的其他利益方，例如僱工、客戶、慈善等方面能否維持原有策略非常質疑。由於法律規定缺乏要求收購方繼續維持吉百利在勞工、研究發展和各方面社會責任的義務，所以引起了公眾的廣泛擔憂。一旦收購成功，很可能卡夫將只在意吉百利的商業價值而不在乎其社會責任問題。65收購成功後，卡夫被認為由於受到媒體、工會和英國下議院的壓力而維持了一些對原有公司社會責任的承擔。66但更多地為大家關注的是，一些利益相關者開始受到嚴重影響。例如吉百利Somerdale工廠問題。原來卡夫聲稱雖然吉百利將關閉它，但一旦收購成功該公司將不會被關閉。然而收購成功後，卡夫違背了該承諾，從而引發了人們對於收購和有關的社會問題的整體擔憂。卡夫的信譽在英國驟然下降和吉百利僱員的關係也嚴重受損。67英國收購合併委員會68認定卡夫違反了《倫敦城合併與收購守則》19.1的規定，沒有實現其在收購要約中應當盡到的注意義務。692011年9月修改了的《倫敦城收購與合併守則》(以下簡稱《收購守則》)生效70，現在基本原則第3條規定，“收購中，要將公司的整體利益加以考慮”，這意味着將更多的利益相關者納入考慮範圍其中。71新守則規定要注意保護股東以外其他受到收購影響的利害關係人的利益，例如僱員們。72《收購守則》基本原則第9條規定，“要約公司和目標公司的董事在向股東發出建議時，都應該把股東與僱員、債權人作為一個整體來考慮”。733.德國Sjåfjell認為英國和德國可以算作這個問題兩端，英國幾乎是實行的純粹的股東利益至上的公司理念，而德國則不然。德國的公司理念長期以來被看成超越僅着眼於股東利益的全局型模式，公司利益包括了公司自己、股東、僱員還有公共福利等問題。74德國公司法從1920年以來的傳統來看，將公司視為一個不僅需要關注股東利益，還要考慮多種利益群體的法律實體。75根據2002年實施的《證券取得與收購法》76規定，德國立法者不贊同只考慮目標公司股東的利益，董事會和監事會被要求根據德國公司法的規定要以整個目標公司的利益為目標來進行相應決策。77在收購中，允許股東授權董事可以事先進行針對敵意收購的反收購行為。78總體來說德國法律視野的公司利益是一個開放性的概念，不僅包含了股東還涵蓋僱員公眾等利益79，並且是要求在整個收購過程都要把公司、股東、僱員和公眾利益綜合加以考慮。80德國被認為從更廣泛的全局，將利益關係者和長期發展角度來定位其法律。814.北歐國家還要注意北歐國家的範例，北歐國家同英德不同，他們採納的更類似於二者的中庸體，從北歐的歷史傳統文化來看，他們選擇了自己的規定方式。瑞典和其他北歐國家不同，他們的公司合併市場比其他北歐國家活躍，在證券市場有類似英國收購合併委員會的機構，價值傾向也更加類似英國的選擇。丹麥和挪威對於債權人和僱員等的保護要比瑞典更加嚴格。825.瑞士瑞士法律規定，目標公司董事會不僅要考慮股東的利益，還要把所有的其他關聯方，例如債權人、僱員、大眾的利益都考慮在內。83五、對中國的啟示(一)中國法律的現有規定由於中國至今缺乏系統的對於上市公司反收購的規定，所以只能從相關角度在中國現行法律規定中尋找。例如，2005年《公司法》第5條第1款規定了“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。”84此條可以看成對於涉及公司社會責任的原則性規定。但是在具體關於利益相關者利益保障問題缺乏明確規定。除此以外，還有相關規定的有：1.2002年頒佈的《上市公司治理準則》中，更加明確地設立了專章第六章針對利益相關者做出了規定，其中第81條規定：“上市公司應尊重銀行及其他債權人、職工、消費者、供應商、社區等利益相關者的合法權利。”2.2006年深圳證券交易所頒佈了《上市公司社會責任指引》，其中第2條規定上市公司社會責任是指上市公司對國家和社會的全面發展、自然環境和資源，以及股東、債權人、職工、客戶、消費者、供應商、社區等利益相關方所應承擔的責任。第3條又規@DGK@
上市公司反收購中目標公司的利益相關者問題芻議定上市公司應在追求經濟效益、保護股東利益的同時，積極保護債權人和職工的合法權益，誠信對待供應商、客戶和消費者，積極從事環境保護、社區建設等公益事業，從而促進公司本身與全社會的協調、和諧發展。3.在《關於外國投資者併購境內企業的規定》85中，第13條第3款提到，外國投資者、被併購境內企業、債權人及其他當事人可以對被並購境內企業的債權債務的處置另行達成協議，但是該協議不得損害第三人利益和社會公共利益。4.2010年的《國務院關於促進企業兼併重組的意見》中，基本原則提到，妥善解決企業兼併重組中資產債務處置、職工安置等問題，依法維護債權人、債務人以及企業職工等利益主體的合法權益，促進企業、社會的和諧穩定。並在加強對企業兼併重組的引導和政策扶持中第(7)項規定，妥善解決債權債務和職工安置問題。兼併重組要嚴格依照有關法律規定和政策妥善分類處置債權債務關係，落實清償責任，確保債權人、債務人的合法利益。5.2012年修訂的《上市公司收購管理辦法》在第29條中規定了，要約收購報告書中應當載有未來12月內對上市公司資產、業務、人員、組織結構、公司章程等進行調整的後續計劃。從以上規定可以看出，從《公司法》開始，中國立法中已經受到了公司社會責任和利益相關者問題的影響，並在原則規定中確定了其地位。同時《關於外國投資者併購境內企業的規定》中，比較典型關注了債權人和第三人利益的相關問題。《上市公司治理準則》中更是較為突出的關注了利益相關者問題。但是針對反收購中的利益相關人問題缺乏真正的實質性規定。(二)存在的問題從現有規定來看，無論是《公司法》還是其他的行政法規以及文件，對反收購中目標公司的相關利益人僅有原則規定，缺乏具體關注。1.過於抽象雖然從以上立法可以看出，公司社會責任和利益相關者問題的熱議在中國立法中已經得到了一定認同，並且出現了法律層面的原則規定，但是《公司法》第5條仍然顯得較為抽象，缺乏具體的針對反收購中目標公司利益相關人的保護制度措施，因此欠缺實用性。《證券法》也無關於上市公司反收購利益相關人的相關安排。在《上市公司收購管理辦法》中86，看似規定了管理層應維護公司權益，並要對於公司盡到誠信義務，但是中國法律中並無明確概念規定公司為股東以及其他利益相關人的集合體，所以很難從中直接得到推定為公司利益即包含了和公司有關係的其他利益相關人的利益。2.位階較低，範圍較窄，且缺乏強制意義上的關於利益相關人的規定如前所述，雖然在《公司法》的第5條中有公司社會責任的原則性規定，但是涉及反收購中其他利益相關人的規定則很難找到。《上市公司收購管理辦法》第29條的規定，其中提到人員問題，雖可間接視為要求對於公司僱員利益重視的一種表現，但因為整體欠缺對反收購的規範，所以也難以確定為保護利益相關人的直接依據。《關於外國投資者併購境內企業的規定》雖然涉及了債權人和第三人以及公共利益保護，但是本身規範法律位階較低，只針對外資收購問題，且無針對反收購利益保護的規定。《上市公司治理準則》和《上市公司社會責任指引》既不能認定為強制意義上的法律，也沒有專門針對目標公司在反收購中的利益相關人保護的具體制度安排。綜上，中國雖然在近年的立法中，關注了公司社會責任和利益相關者的問題。但是落實到反收購中缺乏具體細則規定，針對其中的目標公司利益相關者在反收購中的保護缺位。(三)利益相關者在國外立法對中國的啟示1.對於反收購中利益相關者的保護各國已經達成共識，並且見諸於各國立法和判例中從近幾十年的公司法發展來看，公司本身早已突破傳統公司理論中股東所有，股東至上的觀念。伴隨着全球一場場興起的購併狂潮，各國對於由此針對僱員、供應商、債權人、環境保護和當地社區利益等問題越發重視。公司已經不再被視為僅代表股東權益的法律擬制實體。公司有着自身相對獨立的權益，並且關係着大量相關利益人的利益。2007年以來的次貸危機等的出現更進一步昭示着，公司的經營活動如果單純以自身營利最大化為目標，不集合考慮社會公眾利益，不考慮經濟實體受影響的可能，不考慮公司單獨追求自身利益而導致的道德風險衝突，勢必會給社會帶來負面連鎖效應，導致非股東的其他利益相關人受到巨大影響，進而折射回公司股東自身，使其利益受損。因此公司存在目標和價值的多元化必須受到重視，公司承擔社會責任的義務應受到正視。上市公司作為市場上的重要組織體，在公司控制權轉移的過程@DGL@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)中，受到影響的也不僅僅是股東而已。長期以來，由於代理問題的觀念深入人心，股東被視為處於弱勢地位需要額外保護的群體，但是在收購中，處於更相對弱勢地位的是目標公司僱員、當地社區環境等等其他利益相關人。正如合同法早期有嚴格的合同相對原則，但是隨着時代的發展，合同相對原則一次次被突破，與合同有關的第三人的權益保護被樹立，合同法的觀念受到了極大的衝擊並且得到了更新。公司法面對的是相似的問題。當前在中國出現了大量的購併案例，其中除了股東權益外，僱員利益如何保護，社區環境如何改善，供應商和顧客等隨後的利益如何保障都應當成為引起關注的問題。尤其是當前跨國公司併購日益興起的時代，經濟的脈絡已經不再只流與某一個國家和地區，而是遍佈全球。如何在公司控制權轉移的過程中，更好地對受到嚴重影響的目標公司其他利益相關方進行保護，也應該放在中國的立法視野之內。因此，有必要在收購規則中添加要求管理層關注其他利益相關人的條款。在這方面，筆者認為從法律和文化傳統看，將其他利益相關人視為公司利益的一部分更為恰當。根據法律經濟學的理論，公司收購中對於諸如僱員、顧客、環境等的負面影響是一種典型的負外部性活動。此類活動的成本不應當讓社會來負擔，而應該轉化到由公司內化承擔，這將更加有助於實現公司的長期可持續發展和實現更廣泛的利益保護。雖然也有反對者並不認同，例如Bainbridge認為由利益相關者引入了公司社會責任無疑是在為管理層施加更多的保護，他們借着有關法案的改革，號稱保護消費者、僱員和社區利益，而卻是藉以保護自己的權利，因此投機取巧，避免承擔責任。無論採取甚麼樣的行動，他們都可以說這是在保護相關權益。87對於公司是否應當重視利益相關人問題爭論的一大原因在於，究竟是把公司僅僅可能看作是一個經濟工具並且是處於獨立與其他隔絕的領域，還是把公司看作社會有機體的一個組成部分，如果是後者，毫無疑問他將承擔作為一個大型社會領域的一部分的責任和享受相應的權利。88隨着公司社會責任理論穩步發展，非股東利益相關者問題受到重視，折射在法學領域也需要相應革新。上市公司控制權轉移帶來的影響早就超過了股東，而廣泛及於其他非股東利益相關人。在目標公司反收購措施決定和採用上，也應考慮到利益相關者的保護問題。中國的公司法、證券法和收購管理辦法等應引入反收購的利益相關人保護的有關規定，而不再限於原來僅有的公司法規定的抽象原則。這符合當代公司社會責任發展，公司作為社區組成體的義務和要求。王保樹認為，公司承擔社會責任不僅是基於公司的社會成員和“公民”身份，還順應了法社會化的趨勢。89公司不僅需要實現自我在私法上設立的根本目的，同樣作為社會參與者的一部分，依據所謂的法律擬制人格，不可能完全摒棄作為社會主體之一天生存在的社會屬性。同樣在公司的維繫和經營中，不僅要實現其創立人，其股東的利益最大化，實現公司的營利性；同時還要時刻注意關注其社會屬性，參與社會活動，承擔社會責任，真正實現成為社會發展之一部之力量。2.從歐盟的《收購指令》等的立法實效來看，過於籠統的公司社會責任或相關利益者保護的條款保護力度嚴重不足歐盟《收購指令》起草歷盡波折，在利益相關者問題規定較為含糊，不少學者認為對利益相關人的保護不夠有力，《收購指令》受到了不少批評。90根據歐盟的調查，40%的受訪者認為在利益關係人問題上，指令過於模糊，認識不清。91其他人則認為這種問題的出現原因在於各國在將指令納入本國法律體現時出現了這一問題。92Tsagas指出2010年吉百利被美國的卡夫食品收購時，其中一個非常引人關注的問題就是英國的公司控制權的自由市場理論問題。認為收購活動涉及到利益相關人的利益、公司的長期發展問題等，公司的社會責任履行問題在所難免。因此要真正實現歐盟指令的目標，就需要在其中進一步重新明確諸如利益相關人的具體問題。93Lambooy和Oulp指出在2012年荷蘭的電信提供商KPN和拉美的移動電話集團AméricaMóvil的收購合併案中，二者都沒有在收購要約和建議書中涉及公司可持續發展的社會責任問題的闡述，不夠關注其他利益相關人的保護，這將導致人們對目標公司今後的可持續發展產生疑問。94Sjåfjell批評歐盟的指令無視除股東以外的其他利益相關人的利益，針對在公司證券法中對於整體利益的思考和發展可以說是缺乏建樹。95歐盟在2007年的金融危機後已經意識到有必要強化公司社會責任的理念，加之2010年受到英國吉百利卡夫案的影響，對於目標公司的僱員和其他利益相關人在收購中進行保護的緊迫性更加突顯了這一問題。如果歐盟的《收購指令》真要以利益相關人為重，提升公司的社會責任意識，那需要重新理清其中的相關概念，需要明確目標公司董事會有義務去考慮其他相@DHC@
上市公司反收購中目標公司的利益相關者問題芻議@DHD@關人的利益。96根據《收購指令》第20條的規定，歐盟將根據其實踐中的問題對之做出修改，由此引發了學者們熱議，而其中的一個熱點問題就是進一步明確利益相關人的保護問題。973.引入目標公司利益相關人的保護並不意味徹底排斥股東至上原則以美國大多數州在反收購問題上的規定為例，在允許董事會將信義義務擴張到利益相關人的同時，並不意味着拋棄對於股東權益的保護。如前所述，一旦做出相應反收購決策後，仍要回到只考慮以股東利益最大化的Revlon規則中。應該說，重視利益相關者為實現公司所帶來的社會效益最大化提供了一扇開放的視野之門。保護利益相關人不等於漠視股東權益，相反，它將更有利於公司的長期發展和股東長期效益的實現。因此，在中國進一步加強反收購的法律制度建設時，筆者認為：第一，應當在《公司法》、《證券法》以及《收購管理辦法》等法律文件對上市公司反收購做出系統規定，宜將考慮利益相關者列為董事信義義務的一部分，擴大對於董事信義義務的安排，強制性要求非股權利益相關者的利益得到考慮和保障，如此方可實現社會效益的更大化。要求對目標公司需要針對僱員、顧客、社區環境等利益相關人的利益做出考慮，明確基於其他利益相關人利益保護目標採取反收購措施的合法性。第二，明確認定在反收購活動中，董事會有權對於反收購措施的採取進行利益相關人的權益均衡，而後採取措施，不能簡單以股東權益最大化為惟一考慮目標。此方面的均衡可以考慮引入比例原則來加以認定。通過綜合考察上市公司收購涉及到的社會利益和個人利益；目標公司利益與股東的短期和長期利益；股東以及非股權利益相關人權益加以綜合平衡。摒棄造成過高成本消耗和綜合權益損害的措施和行動，優化反收購措施的採用。此外，尤其是在跨國兼併非常活躍的今天，運用好利益相關者這一概念，對於保護中國公司的整體利益，關注公司員工的發展，消費者利益的維護，債權人的權益的肯定以及社區等有利益相關主體的維護都將具有很大價值。六、結語在TrusteesofDartmouthCollegev.Woodward一案中美國最高法院首次提到“公司是法人，以法律之意擬制為法人。”98隨着經濟的發展，公司作為一擬制法律人格存在的實體，其經濟活動的影響早已經超過其產生伊始僅為股東利益服務的範圍。公司的概念勢必將隨着時代的發展而發展，不可能再凝滯於單一的以股東利益最大化為目標上，多元化的價值目標體系將越來越受到重視。隨着全球化的發展，公司所承擔的責任正在日漸超越傳統理論中對它的要求，這將導致在全方位上對公司的法人概念的革新，在上市公司反收購領域同樣如此，公司應承擔起對於其他利益相關者保護在內的更廣濶範疇的社會責任。(感謝澳門大學法學院范劍虹教授的指導意見，尤其是建議引入比例原則。)註釋：1曼尼：《兼併和公司控制權市場》，載於《政治經濟學刊》，1965年，第73卷，第112頁，轉引自沈藝峰：《公司控制權市場理論的現代演變──美國三十五個州反收購立法的理論意義》(上、下)，載於《中國經濟問題》，2000年第2、3期。2這一準則，在美國最早為Dodgev.FordMotorCompany一案所確立。見Dodgev.FordMotorCo.,170N.W.668(Mich.1919)。3沈藝峰：《公司控制權市場理論的現代演變──美國三十五個州反收購立法的理論意義(上、下)》，載於《中國經濟問題》，2000年第2、3期。4例如1929-1933年經濟危機，20世紀90年代的亞洲金融危機以及2007年以來的次貸危機等。5Winkler,A.(2004).CorporateLawortheLawofBusiness?StakeholdersandCorporateGovernanceattheEndofHistory.
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)JournalofLawandContemporaryProblems.Volume67.109-133.Witt,M.A.andG.Redding(2012).TheSpiritsofCorporateSocialResponsibility:SeniorExecutivePerceptionsoftheRoleoftheFirminSocietyinGermany,HongKong,Japan,SouthKorea,andtheUnitedStates.Socio-EconomicReview.Volume10,Issue1.109-134.6同註3。7英國長時間可謂是此類立法典型。8馬力、齊善鴻：《公司社會責任理論述評》，載於《河北法學》，2005年第2期。9TheTakeoverBidsDirectiveAssessmentReport.InthewebsiteofEuropeanCommission:http://ec.europa.eu/internal_market/company/takeoverbids/index_en.htm.2ndNovember2013.10Jensen,M.C.andW.H.Meckling(1976).TheoryoftheFirm:ManagerialBehavior,AgencyCostsandOwnershipStructure.JournalofFinancialEconomics.Volume3,Issue4.Jensen,M.C.(2000).ATheoryoftheFirm:Governance,ResidualClaimsandOrganizationalForms.Cambridge:HarvardUniversityPress.11劉海龍將公司社會責任理論(corporatesocialresponsibility)研究分為了三個流派，一為古典流派以Friedman為代表，一為利益相關者流派，代表人為Freeman；還有一為戰略流派，代表為Baron和Mcwilliams。見劉海龍：《企業社會責任理論研究的三個流派》，載於《中國非營利評論》，2010年第2期，第82-103頁。12對於何謂公司社會責任至今尚未達成共識，學者、政府、公司各自提出有自己的認識。但基本上都認同該責任應將公司的股東以外的其他利益相關人包括在內。例如中國深圳證券交易所發佈的《上市公司社會責任指引》其中第2條提到，“上市公司社會責任是指上市公司對國家和社會的全面發展、自然環境和資源，以及股東、債權人、職工、客戶、消費者、供應商、社區等利益相關方所應承擔的責任。”13Hansmann,H.andR.Kraakman(2000).TheEndofHistoryforCorporateLaw.YaleLawSchoolWorkingPaper,Number235;NYUWorkingPaper,Number013;HarvardLawSchoolDiscussionPaper,Number280;YaleSOMWorkingPaper,NumberICF-00-09.InthewebsiteofSSRN:http://ssrn.com/abstract=204528.12thJune2013.14Mahfuja,M.(2013).Value-enhancingCapabilitiesofCSR:aBriefReviewofContemporaryLiterature.InthewebsiteofSSRN:http://ssrn.com/abstract=2276803.9thOctober2013.15Dodd,E.M.(1932).ForWhomareCorporateManagersTrustees?HarvardLawReview.Volume45,Issue7.1145,1150.16Winkler,A.(2004).CorporateLawortheLawofBusiness?StakeholdersandCorporateGovernanceattheEndofHistory.JournalofLawandContemporaryProblems.Volume67.109-133.17同註8。18美國學者RutherfordSmith指出公司社會責任僅是一形式化詞滙，不具有實際意義在。Smith,R.(1988).SocialResponsibility:aTermWeCanDoWithout.BusinessandSocietyReview.Volume31.19沈洪濤、沈藝峰：《公司治理理論的現代演變──從股東利益最大化到相關利益者理論》，載於《經濟經緯》，2008年第6期，第108-111頁。20Mahfuja,M.(2013).Value-enhancingCapabilitiesofCSR:aBriefReviewofContemporaryLiterature.InthewebsiteofSSRN:http://ssrn.com/abstract=2276803.9thOctober2013.21Becchetti,L.,R.CicirettiandI.Hasan(2013).CorporateSocialResponsibility,StakeholderRisk,andIdiosyncraticVolatility.CEISWorkingPaper,Number285.InthewebsiteofSSRN:http://ssrn.com/abstract=2289720.12thOctober2013.22Rubin,A.andA.Barnea(2006).CorporateSocialResponsibilityasaConflictbetweenShareholders.InthewebsiteofSSRN:http://ssrn.com/abstract=686606.2ndSeptember2013.23姜哲、范劍虹：《適當性原則在反收購措施合法性審查中的適用研究──以美歐規則為視角》，載於《“一國兩制”研究》，2013年第2期(總第16期)，第60-70頁。24FamaE.F.andM.C.Jensen(1983).SeparationofOwnershipandControl.JournalofLawandEconomic.Volume26,Issue2.301-325.25Jensen,M.C.(2002).ValueMaximization,StakeholderTheory,andtheCorporateObjectiveFunction.InJ.Andriofandetal(Eds.).UnfoldingStakeholderThinking:Theory,ResponsibilityandEngagement.Austin:GreenleafPublishing.26Kacperczyk,A.(2007).WithGreaterPowerComesGreaterResponsibility?AntitakeoverProtectionandStakeholderWelfare.@DHE@
上市公司反收購中目標公司的利益相關者問題芻議@DHF@InthewebsiteofSSRN:http://ssrn.com/abstract=1016466.9thOctober2013.27MatthiasM.Bekier、AnnaJ.Bogardus、TimOldham：《為甚麼兼併會失敗？》，載於《麥肯錫報告》，2001年第4期。28根據傳統公司法理論，尤其是在內部監控不力時，收購這一外部控制措施越發顯得重要起來。Charreaux,G.andP.Desbrières(2001).CorporateGovernance:StakeholderValueversusShareholderValue.JournalofManagementandGovernance.Volume5.107-128.29Cen,L.,S.DasguptaandR.Sen(2013).DisciplineorDisruption?StakeholderRelationshipsandtheEffectofTakeoverThreat.InthewebsiteofSSRN:http://ssrn.com/abstract=1540346.12thOctober2013.30Unocalv.MesaPetroleumCo.,493A.2d946(Del.1985).31Ibid.32Kacperczyk,A.(2007).WithGreaterPowerComesGreaterResponsibility?AntitakeoverProtectionandStakeholderWelfare.InthewebsiteofSSRN:http://ssrn.com/abstract=1016466.9thOctober2013.33Ibid.34Sacconi,L.(2004).CorporateSocialResponsibility(CSR)asaModelof“Extended”CorporateGovernance:AnExplanationBasedontheEconomicTheoriesofSocialContract,ReputationandReciprocalConformism.LIUC,Ethics,LawandEconomicsPaper,Number142.InthewebsiteofSSRN:http://ssrn.com/abstract=514522.17thSeptember2013.35Barney,J.andM.Hansen(1994).TrustworthinessasaSourceofCompetitiveAdvantage.StrategicManagementJournal.WinterSpecialIssue15.175-190.Hillman,A.J.andG.D.Keim(2001).ShareholderValue,StakeholderManagement,andSocialIssues:What’stheBottomLine?StrategicManagementJournal.Volume22,Number2.125-139.36Kacperczyk,A.(2007).WithGreaterPowerComesGreaterResponsibility?AntitakeoverProtectionandStakeholderWelfare.InthewebsiteofSSRN:http://ssrn.com/abstract=1016466.9thOctober2013.37Dodgev.FordMotorCO.,170N.W.668(Mich.1919).38Winkler,A.(2004).CorporateLawortheLawofBusiness?StakeholdersandCorporateGovernanceattheEndofHistory.JournalofLawandContemporaryProblems.Volume67.109-133.39同註3。40Orts,E.W.(1992).BeyondShareholders:InterpretingCorporateConstituencyStatutes.GeorgeWashingtonLawReview.Volume61,Number1.14,24.41Winkler,A.(2004).CorporateLawortheLawofBusiness?StakeholdersandCorporateGovernanceattheEndofHistory.JournalofLawandContemporaryProblems.Volume67.109-133.42Jensen,M.C.(2002).ValueMaximization,StakeholderTheory,andtheCorporateObjectiveFunction.InJ.Andriofandetal(Eds.).UnfoldingStakeholderThinking:Theory,ResponsibilityandEngagement.Austin:GreenleafPublishing.43Winkler,A.(2004).CorporateLawortheLawofBusiness?StakeholdersandCorporateGovernanceattheEndofHistory.JournalofLawandContemporaryProblems.Volume67.109-133.44其中一些州，如特拉華州採取的是判例法的形式加以確認。Winkler,A.(2004).CorporateLawortheLawofBusiness?StakeholdersandCorporateGovernanceattheEndofHistory.JournalofLawandContemporaryProblems.Volume67.109-133.45TheTakeoverBidsDirectiveAssessmentReport.InthewebsiteofEuropeanCommission:http://ec.europa.eu/internal_market/company/takeoverbids/index_en.htm.2ndNovember2013.46同註19。47Winkler,A.(2004).CorporateLawortheLawofBusiness?StakeholdersandCorporateGovernanceattheEndofHistory.JournalofLawandContemporaryProblems.Volume67.109-133.48同註3。49劉連煜：《公司治理與公司社會責任》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第168頁。50Conn.Gen.Stat.Ann.§§33-313(E)(3)&(4).51例如美國《賓夕法尼州1310法案》中有關於信託責任條款的設定，董事會決策應出自對於公司最大化利益的關注，而
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)@DHG@非僅關注股東等的利益。管理層的決定不應當只考慮對股東的影響，還應考慮到公司僱員、客戶、債權人等諸多相關利益人的長期和短期利益。52ParamountCommunicationsV.Time,571A.2d1140(Del,1990).53Ibid.54Winkler,A.(2004).CorporateLawortheLawofBusiness?StakeholdersandCorporateGovernanceattheEndofHistory.JournalofLawandContemporaryProblems.Volume67.109-133.55TheCounciloftheEuropeanUnion,theCommission’sGreenPaper(1).56TheCounciloftheEuropeanUnion,CouncilResolutionontheFollow-uptotheGreenPaperonCorporateSocialResponsibility.InthewebsiteofGlobalLaw:http://policy.mofcom.gov.cn/english/flaw!fetch.action?libcode=flaw&id=af1d77be-ee24-47a2-90d8-8f2ccec3158b&classcode=170.23rdSeptember2013.57Taylor,C.(2012).TheEuropeanTakeoverDirective:aUSComparison.UniversityofOsloFacultyofLawResearchPaper,Number2012-20.InthewebsiteofSSRN:http://ssrn.com/abstract=2098909.19thSeptember2013.58Art.3(1)(c)oftheEUTakeoverDirective.59Art.3(1)(b),Art.9(5)oftheEUTakeoverDirective.60TheTakeoverBidsDirectiveAssessmentReport.InthewebsiteofEuropeanCommission:http://ec.europa.eu/internal_market/company/takeoverbids/index_en.htm.2ndNovember2013.61同註23。62Tsagas,G.(2012).ReflectingontheValueofSociallyResponsiblePracticesPosttheTakeoverofCadburyPLCbyKraftFoodsInc:ImplicationsfortheRevisionoftheEUTakeoverDirective.EuropeanCompanyLaw.Volume9,Issue2.70-80.63Muspratt,C.(2005).CadburyGobblesUpGreen&Black’s.InthewebsiteoftheTelegraph:http://www.telegraph.co.uk/finance/2915574/Cadbury-gobbles-up-Green-and-Blacks.html.13thMay2005.64Tsagas,G.(2012).ReflectingontheValueofSociallyResponsiblePracticesPosttheTakeoverofCadburyPLCbyKraftFoodsInc:ImplicationsfortheRevisionoftheEUTakeoverDirective.EuropeanCompanyLaw.Volume9,Issue2.70-80.65Wachman,R.(2009).KraftTakeoverCouldBeBitterExperienceforCadbury.InthewebsiteoftheGuardian:http://www.guardian.co.uk/business/2009/sep/20/kraft-cadburytakeover-fear.20thSeptember2009.HouseofCommons(2010).Business,InnovationandSkillsCommitteeMergers,AcquisitionsandTakeovers:TheTakeoverofCadburybyKraft,NinthReportofSession2009-2010,Reporttogetherwithformalminutes,oralandwrittenevidence.London:TheStationaryOfficeLimited.12-20.66HouseofCommons(2010).Business,InnovationandSkillsCommitteeMergers,AcquisitionsandTakeovers:TheTakeoverofCadburybyKraft,NinthReportofSession2009-2010,Reporttogetherwithformalminutes,oralandwrittenevidence.London:TheStationaryOfficeLimited.37,29-30.67CommunicationfromtheCommission:aRenewedEUStrategy2011-2014forCorporateSocialResponsibility(2011).InthewebsiteoftheEuropeanCommission:http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sustainable-business/corporate-social-responsibility/index_en.htm.68ThePanelonTakeoversandMergers是一家成立於1968年的獨立機構，負責收購合併守則的頒佈和監督執行。69KraftFoodsInc.OfferforCadburyPlc(ThePanelStatement2010/14).InthewebsiteoftheTakeoverPanel:http://www.thetakeoverpanel.org.uk/wp-content/uploads/2009/12/2010-14.pdf.12thOct,2013.70TheCityCodeonTakeoversandMergers(2011).TheTakeoverCode(10thEdition).InthewebsiteoftheTakeoverPanel:http://www.thetakeoverpanel.org.uk/wp-content/uploads/2009/01/Code_190911.pdf.16thOctober2013.71原使用的詞滙是“theshareholdersintereststakenasawhole,togetherwiththoseofemployeesandcreditors”。在7thEditionoftheTakeoverCode(2002)修改為“thecompanyasawhole”。72Fairfield,G.andH.Smith(2011).TheUKTakeoverRegime:SignificantChangestotheTakeoverCode.InthewebsiteofIFLR1000:http://www.iflr1000.com/LegislationGuide/662/The-UK-takeover-regime-significant-changes-to-the-Takeover-Code.html.18thOctober2013.
上市公司反收購中目標公司的利益相關者問題芻議@DHH@73TheCityCodeonTakeoversandMergers(2011).TheTakeoverCode(10thEdition).InthewebsiteoftheTakeoverPanel:http://www.thetakeoverpanel.org.uk/wp-content/uploads/2009/01/Code_190911.pdf.16thOctober2013.74Sjåfjell,B.(2009).TowardsaSustainableEuropeanCompanyLaw.AlphenAanDenRijn:KluwerLawInternational.50.75Schmidt,R.H.(2003).CorporateGovernanceinGermany:AnEconomicPerspective.CFSWorkingPaper,Number2003/36.InthewebsiteofSSRN:http://ssrn.com/abstract=477761.2ndNovember2013.76Deipenbrock,G.(2013).TheTakeoverDirectiveandGermanTakeoverLaw–SomeFundamentalsfromaMarketandSustainableDevelopmentPerspective.UniversityofOsloFacultyofLawResearchPaper,Number2013-06.InthewebsiteofSSRN:http://ssrn.com/abstract=2228649.29thOctober2013.77Ibid.78Kirchner,C.andR.W.Painter(2002).TakeoverDefensesunderDelawareLaw,theProposedThirteenthEUDirectiveandtheNewGermanTakeoverLaw:ComparisonandRecommendationsforReform.AmericanJournalofComparativeLaw.Volume50.451-476.79Deipenbrock,G.(2013).TheTakeoverDirectiveandGermanTakeoverLaw–SomeFundamentalsfromaMarketandSustainableDevelopmentPerspective.UniversityofOsloFacultyofLawResearchPaper,Number2013-06.InthewebsiteofSSRN:http://ssrn.com/abstract=2228649.29thOctober2013.80GesetzentwurfzurRegelungvonöffentlichenAngebotenzumErwerbvonWertpapierenundvonUnternehmensübernahmen(BT-Drucksache14/7034),58.81Deipenbrock,G.(2013).TheTakeoverDirectiveandGermanTakeoverLaw–SomeFundamentalsfromaMarketandSustainableDevelopmentPerspective.UniversityofOsloFacultyofLawResearchPaper,Number2013-06.InthewebsiteofSSRN:http://ssrn.com/abstract=2228649.29thOctober2013.82Sjåfjell,B.(2006).TheGoldenMeanOraDeadEnd?TheTakeoverDirectiveinaShareholdervsStakeholderPerspective.InS.M.Bartman(Ed.).EuropeanCompanyLawinAcceleratedProgress.AlphenaandenRijn:KluwerLawInternational.83TheTakeoverBidsDirectiveAssessmentReport.InthewebsiteofEuropeanCommission:http://ec.europa.eu/internal_market/company/takeoverbids/index_en.htm.2ndNovember2013.84《公司法》(2005年)第5條。85《關於外國投資者併購境內企業的規定》(2009年)。86《上市公司收購管理辦法》(2012年)第7條規定“被收購公司的控股股東或者實際控制人不得濫用股東權利損害被收購公司或者其他股東的合法權益。”第8條規定了“被收購公司的董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務，應當公平對待收購本公司的所有收購人。被收購公司董事會針對收購所做出的決策及採取的措施，應當有利於維護公司及其股東的利益，不得濫用職權對收購設置不適當的障礙，不得利用公司資源向收購人提供任何形式的財務資助，不得損害公司及其股東的合法權益。”87Bainbridge,S.M.(1993).InDefenseoftheShareholderWealthMaximizationNorm:AReplytoProfessorGreen.WashingtonandLeeLawReview.Volume50.1423,1432-1436.88Hagen,I.M.(2011).CSR–IncludedintheCompanyInterestandCompanyStrategies?SomeExamplesfromNorway.EuropeanCompanyLaw,Volume8,Issue2,3.100-108.89王保樹：《公司社會責任對公司法理論的影響》，載於《法學研究》，2010年第3期，第82-91頁。90Sjåfjell,B.(2006).TheGoldenMeanOraDeadEnd?TheTakeoverDirectiveinaShareholdervsStakeholderPerspective.InS.M.Bartman(Ed.).EuropeanCompanyLawinAcceleratedProgress.AlphenaandenRijn:KluwerLawInternational.Sjåfjell,B.(2012).ASustainableTakeoverRegime?ThePotentialReformoftheTakeoverDirectiveinaSustainableDevelopmentPerspective.EuropeanCompanyLaw.InthewebsiteofSSRN:http://ssrn.com/abstract=2098852.29thOctober2013.91TheTakeoverBidsDirectiveAssessmentReport.InthewebsiteofEuropeanCommission:http://ec.europa.eu/internal_market/company/takeoverbids/index_en.htm.2ndNovember2013.92Ibid.93Tsagas,G.(2012).ReflectingontheValueofSociallyResponsiblePracticesPosttheTakeoverofCadburyPLCbyKraftFoods
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)@DHI@Inc:ImplicationsfortheRevisionoftheEUTakeoverDirective.EuropeanCompanyLaw.Volume9,Issue2.70-80.94Lambooy,T.andL.Olup(2013).ADutchPerspectiveontheTakeoverBidDirectiveintheContextofCorporateSocialResponsibility.UniversityofOsloFacultyofLawResearchPaper,Number2013-21.InthewebsiteofSSRN:http://ssrn.com/abstract=2317205.28thSeptember2013.95Sjåfjell,B.(2006).TheGoldenMeanOraDeadEnd?TheTakeoverDirectiveinaShareholdervsStakeholderPerspective.InS.M.Bartman(Ed.).EuropeanCompanyLawinAcceleratedProgress.AlphenaandenRijn:KluwerLawInternational.96Tsagas,G.(2012).ReflectingontheValueofSociallyResponsiblePracticesPosttheTakeoverofCadburyPLCbyKraftFoodsInc:ImplicationsfortheRevisionoftheEUTakeoverDirective.EuropeanCompanyLaw.Volume9,Issue2.70-80.97Deipenbrock,G.(2012).SelectedLegalAspectsoftheTakeoverDirectiveandGermanTakeoverLawintheMarketandSustainableDevelopmentPerspective.UniversityofOsloFacultyofLawResearchPaper,Number2012-19.InthewebsiteofSSRN:http://ssrn.com/abstract=2098799.29thOctober2013.9817U.S.(4Wheat.)518(1819)(Story,J.).
試論中國區際法院判決承認與執行的特點于志宏、于澤1998年1月15日，最高人民法院發佈了《關於人民法院認可台灣地區有關法院民事判決的規定》。2006年2月13日經最高人民法院審判委員會第1378次會議討論通過，於2006年2月28日在澳門特別行政區簽署了《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》(以下簡稱《澳門判決安排》)，2006年3月21日該安排文本在兩地同時公佈，並於2006年4月1日起生效。2006年6月12日，最高人民法院第1390次審判委員會討論通過，於2006年7月14日在香港特別行政區簽署了《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》(以下簡稱《香港判決安排》)，2008年8月1日起生效。從內地角度看，內地與台灣、澳門、香港先後都建立有相互認可和執行民商事判決的制度。這是在中國區際私法領域取得的重大成就。與世界其他多法域國家比較，中國在開展區際法院判決承認與執行活動上具有本國特色。本文試加以探討分析。一、各國區際(州際)法院判決承認與執行槪況在英美等普通法系國家通常將國內不同的法域也稱為“外國”，如英國國內三個法域之間的判決，相互之間稱為“外國判決”；美國衝突法上的“外國”不僅指國際公法意義上的其他國家，也指國際私法意義上的外國或外州，但還是可以看到無論在理論上還是在司法實踐中，這些國家的區際(州際)法院判決的承認與執行和國際法院判決的承認與執行還是明顯不同的。英國是世界上最早採用成文法解決區際法院判決承認與執行問題的國家。規範英國本土法域間判決登記執行制度的第一個成文法是1801年的《英國王室債務法》，該法准予互惠登記並執行的判決主要有英格蘭及北愛爾蘭高等法院作出的財務法庭命令和衡平法院的判決，該法未延伸至蘇格蘭。英國國會於1868年制定的《判決擴張法》則包括了英格蘭、北愛爾蘭及蘇格蘭三個法域的高級法院作出的給付一定金錢的判決。英國國會於1882年又制定了《下級法院判決擴張法》，該法參照上述1868年法，以相同的原則及登記制度規範各法域間下級法院判決的執行。11978年，英國簽署了1968年《布魯塞爾公約》，國會參照此公約的規定，制定了1982年《民事管轄與判決法》，該法第18條、第19條，表六和表七對英聯合王國本土法域的判決相互承認和執行制度作了重新規定。在英國，除普通法可以調整對外國法院判決的承認與執行外，成文法方面調整外國法院判決承認與執行問題的法規主要有1920年《司法行政法(英國與英聯邦國家判決互惠執行)》、1933年《外國判決(互惠執行)法》以及1982《民事管轄與判決法》。上述幾個法規與前面提到的調整英國本土法域之間的幾個法規在適用範圍、條件及程序上都有很大的不同。主要體現在：首先，針對外國法院判決，僅僅承認金錢判決，而針對本土法域不僅承認金錢判決，也承認非金錢判決，判決的含義是指“在英聯合王國的法院所作出的任何判決和命令。”2這表明“判決”的含義很廣泛，既包括了低級法院的判決，也包括對物訴訟的判決，而且它還包含了“法庭作出的任何裁決和命令”和“仲裁裁決”等。其次，英國本土法域判決的承認與執行條件較為寬鬆，1982年《民事管轄與判決法》第19條規定不得對英聯合王國的本土判決以管轄權不適為理由拒絕承認和執行對方判決，該法還排除了英聯合王國本土法域判決相互承認和執前者為廣東財經大學法學院教授；後者為廣東財經大學華商學院教師@DHJ@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)行時適用公共政策的抗辯。另外，對原判決是以欺詐獲得的，或原判決程序有未經通知和送達或違反自然正義事由的，依該法都不得作為拒絕承認或執行對方判決的理由。上述這些條件是不可能發生在英國對外國法院判決的承認與執行上的。最後，在程序上對本土法域間的判決只能由登記方式得到執行，債權人不得通過重新起訴方式申請執行。登記程序簡便、易行，有助於判決的及時執行，從而有利於保護本國公民利益。澳大利亞也是一個由多法域組成的普通法國家，在澳大利亞關於區際法院判決承認與執行的成文法主要有：一是憲法第118條的規定要求對整個澳聯邦內各州的司法程序給予充分信任。這一條款包括了一法院或司法官員作出的任何判決、裁決或命令。二是1901年的聯邦立法《州和地區法律與紀錄承認法》第18條擴大了聯邦憲法規定的義務(充分信任條款的適用範圍)。三是具體規範區域間判決承認與執行的1992年聯邦改革法《送達與執行程序法》。3根據這些法律，一州或地區法院對另一州或地區法院作出的判決必須予以承認和執行，而不要求是終局判決或實質性判決，或非懲罰性、稅務性判決，無需考慮管轄權要求規則，也不能根據公共政策拒絕予以承認與執行。美國有50個州，每一州即是一個法域。美國解決區際法院判決承認與執行問題較為獨特。各州在對待他州判決時，一方面基於憲法，必須對姊妹州的有效判決予以承認，聯邦憲法第4條第1款規定：各州對他州的公共法令、記錄及司法程序應給予完全信任和尊重；另一方面，聯邦法並未規定一套有效的州際判決執行制度，外州判決在本州執行的條件和程序，主要由各州根據本地法律決定。為達成判決在全國一致執行的目標，美國統一州法全國委員會經過多年努力，於1964年制定了《統一外州判決執行法》，供各州自由接受，目前已有45個州採納該法案。4另外，美國法學會於1971年出版的《衝突法重述(第二次)》對承認和執行外州判決問題進行了系統的歸納和總結，對美國司法實踐產生巨大影響。1962年由美國統一州法全國委員會和美國律師協會制定的《統一外國金錢判決承認法》未獲得多數州的採用。在各州司法實踐中起着主要影響的仍是最高法院1895年希爾頓案形成的國際禮讓理論及互惠原則，主要的做法仍是就原判決重新起訴。這兩個方面已從根本上決定了外國判決的承認與執行和外州判決的承認與執行在性質上是不同的。5承認與執行區際(州際)法院判決是一項強制性的國內法義務。國家之間開展相互承認與執行法院判決活動是各國的自由行為，國際法並未規定各國有承認和執行他國法院判決的義務，也未規定有關承認和執行外國判決的統一規則。6因而，在為甚麼以及依據甚麼開展國家之間相互承認與執行法院判決活動上則出現各種各樣的理論學說和立法依據。在人類歷史上，根據不同國家及同一國家的不同時期，國家之間判決承認與執行的依據主要有以下幾種：“國際禮讓說”、“既得權說”、“債務說”、“特別法說”、“一事不再理說”、“互惠說”等。7國家之間主權平等，國家之上不可能有一個立法機構來協調各國之間法院判決的承認與執行。這就決定了國家之間法院判決承認與執行是非義務性的和非強制性的，除非該國簽訂條約自願受其約束。而區(州)際法院判決的承認與執行區別於國家間法院判決承認與執行之原因就在於統一國家主權的存在，統一國家主權的存在決定了國內各法域的獨立性是由國家統一主權賦予或確認保留的。各法域的非主權性和國家的統一性和不可分性，決定了各法域間進行判決承認和執行方面的司法協助活動是義務性的和強制性的。在法律依據上更多地表現出是立法而不是學說，上述幾個多法域國家的立法情況充分說明了這一點。有關國家通過立法要求相互承認和執行區(州)際法院判決，有以下啟示：○1各法域之間彼間相互承認和執行法院判決是一國主權統一的要求。根據1787年《美國憲法》，美國是由擁有一定主權的州組成的聯邦國家，但各州絶非是完全獨立的。美國歷史上就批判過“主權內之主權”的政治怪論。《美國憲法》第4條要求每個州充分信任和尊重他州的法律、文件和司法程序，其目的就是要促成國家的統一，充分信任和尊重條款具有一種“國家統一力”的效力。英國存在三種不同的法律制度或者說存在三個法域，但它們這些不同的法律制度始終在一個政治聯盟之內共存。聯合王國的政體、立法、司法體制表明，英國作為一個國家而具有高度的統一性和權威性，本土之內各法域判決的自由流通也就是這種高度統一性和權威性的必然要求和體現。89○2各法域之間彼此相互承認和執行法院判決是維護一國司法權威和司法統一的要求。一國司法權威和司法統一的要求主要體現在兩個方面：一是設立最高法院，最高法院可以受理各項訴訟案件以作最後裁判，並在必要時修正各下級法院的錯誤判決；二是各級法院判決在全國範圍內是有效的，在各處均可得到@DHK@
試論中國區際法院判決承認與執行的特點自由流通。○3各法域之間彼此相互承認和執行法院判決是維護和實現公民基本權利的必須要求。判決書在美國人眼裏，就是權利的保證書。它們和立法一樣，是在自己的親自參與下和意志的運作下，而達成的與他人、與社會官員之間的權利分配方案，是一份份權利契約，應充分得到保護。以憲法和中央立法方式來確保人民從判決書上獲得的權利，這種保護力度是最大的、最有效的。10二、中國區際法院判決承認與執行的特點第一，經濟因素是產生和促進中國區際法院判決承認與執行活動的原動力。中國目前的四個法域，雖然實行不同的政治、經濟、法律制度，但有着密切的經貿關係。隨着全球經濟的發展，香港、澳門早已是WTO成員，兩岸分別以“中國”和“中國台澎金馬單獨關稅地區”的名義加入WTO後，在WTO內形成了“一國四席”的局面，為加強兩岸四地的區域經濟合作提供了新的機遇。內地與香港、澳門特區實施CEPA協議後，加速了地區經濟一體化進程，客觀上要求圓滿解決在貨物、人員、服務、資本流動中出現的各種爭議，特別是要求實現判決自由流動問題。法作為上層建築的重要組成部分，建立在一定的經濟基礎之上，並且是由經濟基礎決定的。法的產生、本質、特點和變化發展規律等，都直接取決於經濟基礎。11經濟基礎的“經濟”實包括了一切經濟現象，所謂經濟即物質生活也。12在四個法域如此緊密的經濟聯繫下，作為服務於四地的中國區際法院判決承認與執行的法律制度的產生和發展則是一個很自然和必要的事。第二，在立法形式上，中國解決區際法院判決承認與執行問題並沒有採取幾個法域統一立法的形式，而是採取一對一的分別解決方式。又分為兩種情形：內地與香港、澳門採取協商的安排模式；內地與台灣採取不協商的各自立法模式。安排模式是由最高人民法院與香港特區政府、澳門特區政府分別共同協商簽署有關文件，在內地由最高人民法院發佈司法解釋公佈生效；在香港則是由香港特區制定相關法律、法規予以落實；在澳門則是由澳門特區在《澳門特別行政區公報》上公告生效。各自立法模式是在不經協商的情況下，台灣地區和大陸地區各自根據本地區的實際，單獨立法。安排模式是中國解決區際法院判決承認與執行問題的一大創造，這個模式充分體現了《香港基本法》和《澳門基本法》的精神；而各自立法模式是一種無奈的選擇，是兩岸民事司法協助還無法進行協商的現實反映。第三，在具體問題上存在較大的不同。《澳門判決安排》和《香港判決安排》這兩個安排在認可和執行法院判決的範圍、條件和程序上是有很大不同的。前者範圍傾向於最大化，對認可和執行的民商事案件類型不作任何限制；後者範圍實行最小化，認可和執行的民商事案件僅限於具有書面管轄協議的須支付款項的具有執行力的終審判決。前者的認可和執行的條件趨於寬鬆，這更有利於雙方判決的自由流動；後者認可和執行的條件顯得嚴格，甚至苛刻。前者認可和執行的程序更加具體和完備，有利於維護當事人合法權益；後者這方面則顯得不夠完善。內地《關於人民法院認可台灣地區有關法院民事判決的規定》包括民事判決的範圍、申請的提出、受理的法院及其審查、對台灣地區法院判決不予認可的情形、向人民法院提起訴訟及其他規定，在範圍、條件和程序上與上述兩個安排有所不同，有自己的特點。第四，《澳門判決安排》和《香港判決安排》在尋求“藍本”方面有所不同。《澳門判決安排》的許多內容與澳門現行的《澳門民事訴訟法典》第十四編“對澳門以外地方之法院或仲裁員所作裁判之審查”和第二編第二節“執行事宜上之管轄權”等篇章的內容大致相同，該《安排》規定的認可程序基本上以澳門的現行法律為藍本。13應該說，《澳門判決安排》在適用範圍、條件和程序上是符合目前內地和澳門兩地實際情況的，對於推動兩地判決的自由流動，維護兩地經濟和人民交往可以發揮積極作用，因為澳門回歸後，實行的是完全本地化而生效的新的《澳門民法典》和《澳門民事訴訟法典》，新的法典考慮到澳門作為一個特別行政區的地位以及解決中國區際法律衝突的實際情況，對相關內容作了較全面和實際的規定。筆者對《香港判決安排》沒有這麼高的評價，原因在於該安排的藍本有問題。香港特別行政區律政司首席政府律師黃繼兒就認為：內地與香港的《判決安排》在拒絕執行判決方面的理由與普通法原則及《外地判決(交互強制執行)條例》所訂準則相若。14香港特別行政區律政司司長黃仁龍在2008年3月7日立法會動議二讀《內地判決(交互強制執行)條例草案》上也明確講到：我們與內地討論《安排》的內容時，已參考現行的《外地判決(交互強制執行)條例》(香港法例第319章)，草擬本條例草案時，亦@DHL@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)以該條例作為參照模式。15香港執行外地判決制度是英國相同制度的翻版，成文法方面與英國1933年《外國判決(互惠執行)法》如出一轍。現行的香港《外地判決(交互強制執行)條例》是依據1933年英國同名法例ForeignJudgments(ReciprocalEnforcement)Act而制定的香港本地條例，適用於承認和執行某些特定外地國家高級法院作出的最終及不可推翻的判決。不難看出，將適用於外地國家的第319章法例作為適用於內地的條例草案的參照物顯然是不合適的，會有水土不服的情況出現。另外，英國議會於1982年頒佈了《民事管轄及判決法》對以前的相關內容作了較大的修改。隨着香港該制度的主要來源地英國制度的變化，香港法例第319章關於執行外地法院判決制度已顯得落後於當今時代發展潮流。第五，中國是在各法域享有獨立的司法權情況下解決區際法院判決相互承認與執行的。這與世界上其他多法域國家情況不同，這些國家都有一個最終法院行使上訴管轄權，如英國的上議院、美國的聯邦最高法院、澳大利亞的高等法院。中國在四個法域之上沒有終審法院。第六，從《香港判決安排》本身看，它實際上是帶有過渡性質的一件“半成品”，而不是成熟條件下的“製成品”。這主要體現在該安排的適用範圍、相互認可和執行的條件和程序以及香港方面草擬條例草案時依據的參照模式等。三、改善中國區際法院判決承認與執行制度的思考必須看到，我們是在一國主權之內幾個具有完全不同的政治制度、經濟制度和法律制度的法域之間開展法院判決承認與執行活動的，這一現象在當今世界上是絕無僅有的，沒有完全可供借鑒的樣板，走中國自己的特色之路成為必然之勢。目前採取的安排模式就是內地與特區的一大創造，是在“一國兩制”下內地與特區司法運作的新模式。然而，要解決好中國的區際法院判決承認與執行問題，筆者認為有以下幾個方面應引起我們注意：第一，應以憲法方式，明確規定對各法域判決相互尊重和信任的憲法性條款。相互尊重和信任，也是“一國兩制”原則的應有之意。根據兩部基本法，內地與兩個特區實行不同的政治、經濟和法律制度，但彼此之間應尊重對方的各項制度。在“一國兩制”下，不同的政治、經濟制度共存於統一的國家中；不同的法律體系也共存於統一的國家之下，彼此為了“一國”這個大目標，互相參考、借鑒和吸收，互相促進、互相完善。對彼此的法律乃至判決，沒有理由不相互尊重、理解和信任。今後台灣統一後所訂的基本法亦應如此。第二，法律不應是一成不變的，各法域均應思考法律如何面對新的形勢？如何更好地為兩地經濟發展服務作出應有的貢獻？香港特別行政區高等法院首席法官陳兆愷指出：“香港的法律制度和傳統，隨着社會的發展，已逐漸有所改變……在香港回歸祖國後，基本法成為香港的憲法及法律的一部分，法庭應否同時參考成文法制度的若干原則及概念，亦逐漸成為一個具有爭議性的問題。由此可見，香港的普通法制度因為時代和主權的轉變，也作出了適當的改變。”16香港特別行政區律政司司長黃仁龍在2007年4月4日基本法實施10週年暨頒佈17週年研討會上致辭也講到：香港以普通法為本的法律和法制也不可能是一成不變的。因新憲法和人權法所影響，普通法也要與時並進。17深圳大學法學院教授、中國國際私法學會副會長董立坤的一段話引起了我們的深思。他說：“香港特別行政區成立後，在維持‘原有法律基本不變’的前提下，從結構到內容都有新的變化，尤其它割斷了與英國的法律聯繫。香港特別行政區有自己的立法機構，有終審法院，它將按怎樣的軌跡發展法律，以適應其作為我國特別行政區的法律地位，無疑是人們所關心的問題。但不管怎樣，有一點是可以肯定的，香港特別行政區法律將是發展變化中的法律，它將形成自己的特點，以嶄新的面目，為‘一國兩制’下的法制建設作出貢獻。”18第三，內地與香港、澳門和台灣開展區際法院判決承認與執行活動，不存在國際上的主權因素，不是國與國之間的司法互助問題。當前國際上有關承認和執行外國判決制度的基本特點和趨向是：○1簡化承認與執行外國判決的程序。○2擴大承認與執行外國判決的範圍。由開始對外國判決的承認與執行主要集中於金錢債務方面，現在幾乎擴展到民商事各個領域中的判決。○3放寬承認與執行外國判決的條件，取消嚴酷的限制和苛刻的條件。前文已講述到有關其他複合法域國家在開展區際(州際)法院判決承認與執行活動時，在適用範圍、條件和程序上普遍都要比國際間這類活動要更廣一些、更寬鬆一些、更簡便一些。其根本原因是：一國之內主權是統一的，經濟發展目標是19@DIC@
試論中國區際法院判決承認與執行的特點@DID@一致的，因而判決在一國內自由流動以適應一國政治、經濟需要則是非常自然的事。這就是所說的“區際特色”。我們相信，在共同利益和共同目標之下，本着一國的大局觀，經各方努力中國各法域之間法院判決承認與執行活動，將會逐步朝着區際特色方向發展。註釋：1[英]莫里斯主編：《戴西和莫里斯論衝突性》，李雙元等譯，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第1583-1586頁。2英國1982年《民事管轄與判決法》第18條。3董麗萍：《澳大利亞國際私法研究》，北京：法律出版社，1999年，第297-301頁。4孫勁：《美國的外國法院判決承認與執行制度研究》，北京：中國人民大學出版社，2003年，第143頁。5同上註，第325頁。6李浩培：《國際民事訴訟法概論》，北京：法律出版社，1996年，第115-116頁。7韓德培：《國際私法新論》，武漢：武漢大學出版社，1997年，第668-669頁。8[美]漢密爾頓等：《美國憲法原理》，嚴欣淇譯，北京：中國法制出版社，2005年，第27頁。9韓德培、韓健：《美國國際私法(衝突法)導論》，北京：法律出版社，1994年，第269頁。10湯維建：《美國民事司法制度與民事訴訟程序》，北京：中國法制出版社，2005年，第5頁。11王勇飛、王啟富主編：《中國法理縱橫》，北京：中國政法大學出版社，1996年，第52-53頁。12鄭玉波：《法學緒論》，台北：台灣三民書局股份有限公司，1981年，第12頁。13黃金龍：《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排的理解與適用》，載於《人民司法》，2006年第5期，第15頁。14黃繼兒：《香港特別行政區與內地相互執行法院民商事判決》，載於《香港律師》，2006年第10期，第32頁。15見黃仁龍2008年3月7日在香港特別行政區立法會《內地判決(交互強制執行)》條例草案二讀一文，載於香港律政司網站：http://www.doj.gov.hk/chi/public/pdf/sj20070307c.pdf，2008年4月23日。16陳兆愷：《中港法律制度發展的前景》，載於香港法律教育信託基金主編：《中國內地、香港法律制度研究與比較》，北京：北京大學出版社，2000年，第33頁。17見黃仁龍在2007年4月4日基本法實施10週年暨頒佈17週年研討會上致辭，載於香港律政司網站：http://www.doj.gov.hk/chi/public/pdf/sj20070404c.pdf，2007年5月23日。18董立坤：《香港法的理論與實踐》，北京：人民出版社，1999年，第159頁。19董立坤：《國際私法論》(修訂本)，北京：法律出版社，2000年，第447頁。
澳門中葡雙語立法的困境與對策陳德鋒一、引言澳門中葡雙語立法的演進同澳門整個法制的演進自然密不可分，尤其是與1987年澳門開始法律當地語系化而進入過渡時期以來的立法發展關係密切。在澳門，雙語立法是指一套法律同時以中、葡文草擬、通過、頒佈、實施、修訂及廢除，兩種文本具有同等法律效力。在具體操作上，雙語立法又有兩種模式。第一種模式是同時以兩種語言草擬、通過、頒佈、實施、修訂及廢除。在這些過程中應設法協調兩種文本在文字表述上的差異，盡量以中、葡雙語現有的用語表述同一事物，對於找不到相應的詞語，則採用另一種表述。撰寫法律文本時，葡文文本按葡文格式，中文文本按中文格式。第二種模式是以一種語言為準，輔以另一種語言的譯本。譯本可以在正本通過時一併通過。這種方法可能比較省力一些。1有人認為第二種模式不是雙語立法，而是法律翻譯。本文將第二種模式下的立法仍視為雙語立法。澳門中葡雙語立法從何而來？其困境何在？是否有前例可循？它與近鄰香港雙語立法又有怎樣的聯繫與差別？它的短暫的發展歷史對中國立法的新發展提出怎樣的挑戰和回應？圍繞上述問題，本文試圖通過分析澳門雙語立法出現的背景和發展進程中的困境，以及其他國家或地區雙語立法的理論與實踐，就澳門雙語立法的完善途徑與對策作一探討。二、澳門雙語立法的由來與原動力澳門雙語立法的演進及其特點，與其所處的社會環境息息相關。因此需要通過對澳門雙語立法的社會背景作出較為細緻的考察和梳理，繼而能夠描摹其演進之圖景和脈絡。具體言之，要介紹和分析其歷史與社會淵源，即通過對支配澳門雙語立法演進、促成立法現狀形成之真實力量的考察和反思，才能藉此以致預測澳門立法的可能走向。(一)澳門雙語立法的由來1987年中葡政府簽署的《中葡聯合聲明》規定“澳門特別行政區政府機關、立法機關和法院，除使用中文外，還可以使用葡文。”其意在提高中文的地位，促進中文在各部門的運用。《中葡聯合聲明》公佈以前，“葡人一直未能意識到應積極地讓澳門這個社會共同體的大多數居民──華人瞭解並主動利用其從葡萄牙移植過來的法律，以致他們在澳門設定的法律，對澳門民眾的絕對大多數來講始終是陌生的……它事實上造成了葡萄牙法律一直以來都沒有深入澳門社會，葡式法律在澳門社會的存在只不過是一種政治力量所維持的規範形式，是結構和體系上的存在。”2由此可見，在葡萄牙管治下的近數個世紀，這很長一段時間內所實行的法律規範即主角葡語規範只是簡單的文本的域外擴展，並沒有達成嚴格意義上所謂的法律移植，因為法律移植的一個很重要的面向便是當地文化與法律規範的協和。1989年12月10日，澳門總督頒佈了具法律效力第11/89/M號法令，首次確立中文正式語言的地位，“鑒於澳門地區大部分居民使用中文；又鑒於應在過渡期內逐漸提高中文的地位”，在立法中，必須致力提高中文的地位。在具體措施上，規定從此以後所有的法律、法令、訓令和批示，必須連同中文譯本頒佈；法律提案、法令草案和訓令草案均以中葡雙語文本提出，居民與公務員溝通，得使用葡文或中文；政府機關印製的所有印件，表格及同類文件，必須同時具有澳門大學法學院碩士研究生@DIE@
澳門中葡雙語立法的困境與對策中、葡文。澳門就這樣在法律的層面啟動了雙語立法的歷程。可是，很明顯，中文譯本的提法，本身就帶有限制。1991年12月31日葡萄牙政府頒佈第455/91號法令。該法令正式宣佈中文具有官方語言地位並與葡語具有同等法律效力。1993年3月31日，中華人民共和國頒佈《澳門基本法》，其中第9條規定：“澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用葡文，葡文也是正式語文。”簡略的比較一下葡萄牙政府第455/91號法令和《澳門基本法》上述規範的書寫表達方式，發現其語句主語和相次主語的序列是不同的。那麼，所引致的言外之意或者文本解讀也會不同，坦言之，可否有孰先孰後的問題。或者，同等法律效力的語詞，如何視之行之。1999年12月13日，澳葡政府頒佈了第101/99/M號法令《核准正式語文之地位》，明確規定中文及葡文均為澳門正式語文，以及這兩種正式語文具有同等尊嚴的原則，以此確立了一個在立法、行政及司法領域內，規定並確保這兩種語文完全平等地並存和使用的制度，同時明確保證在語言表達方面的個人自由。另外，值得注意的是，澳門特別行政區的立法權與葡澳政制體制下的澳門立法權在體質上有所不同。在後者，澳門實行雙層立法體制，即葡萄牙主權機關和澳門本地立法機關均可為澳門制定法律。而前者，在其自治範圍內享有更為完整廣泛而獨立的立法權。3換言之，政制體制的不同便會有立法組織的不同，以致立法權限和運作方式的一系列不同。當前，澳門特區的法律體系是中國政府在對澳門恢復行使主權之前通過本國立法針對澳門實際情況所作的特殊安排4，它包括了《澳門基本法》，保留適用的澳門原有法律和特區立法機關制定的法律，以及適用於澳門的全國性法律。澳門原有法律指的是原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件。原有法律的保留程序中的修改機關和程序為：澳門原有法律，除經澳門特別行政區的立法機關或者其他有關機關依照法定程序作出修改者外，則予以保留。因此，從澳門特區法律體系的構建中，可見其實已經為澳門回歸之後的立法模式提供了堅實的法律層面的明確基礎，具體來講，雙語立法有其法律源起和依據的。(二)澳門雙語立法的原動力在澳門雙語立法的歷史背景之下，理解澳門雙語立法的原動力，對掌握其發展目標、分析及減少實施障礙或者尋求補救和改正方案是很有幫助的。對於母語是中文的市民，語言權利和平等在殖民時代一直被剝奪，恢復權利必須先有中文的法律，這很明顯。對於決策者而言，雙語立法在實際操作上還是有顧慮的，其中包括了為聘請翻譯人才而形成的大量資源耗費，語言差異是否導致法律模糊以致造成誤導或者引起無根據的訴訟等等。對於澳門的立法者和法律界來說，保留葡式原有法律是雙語立法的最大的原動力。澳葡時期法律能否順利過渡1999年，關鍵在於中國政府和澳門市民能否瞭解和欣賞其優點，而同時多用中文文本這一步驟對此有決定性的幫助。鞏固一個完全由葡萄牙法律體系解放出來的法律體系，以及擴大中文在立法程序和法院的使用，反而可進一步確保在權力移交後的一個中長期間內，能保持源自葡萄牙的法律體系，以及葡文在未來澳門特區及法院內的本身地位。5前澳葡政府司法政務司蕭偉華在第三屆澳門法律體系當地語系化進程的研討會上強調，保留現行法律的根源、價值和文本，將有助於法律工作者在面對其所需要的學說和司法見解的基礎時，提供了很重要的保證。另一方面，為了促進澳門法律體系當地語系化而所做的變更措施，必須包括澳門法律體系法律文本雙語化。6此外，前法律翻譯辦公室主任也曾經表達過如此擔憂：“澳門社會主要使用的語言是中文，這一事實可能會構成該語言在公法法律關係中佔優勢的一種模式，尤其在上述共同官語地位的範疇內，因此，公權力須負責確保兩種語言受到同等的待遇和尊重。葡文是澳門原始法律體系的表達語言，也是澳門本身的法律體系的生存條件所在，它屬於中葡雙語法律體系。”7從中不難間接地看出，其意圖保留葡式法律的對雙語立法的推動作用。因此，雙語立法的出現和推進歷程從歷史層面上來講是不可避免的，而且對區域社會長治久安的制度構建意義重大。彼時澳門權力集中於總督，葡萄牙的官方司法權的實質擴張可以從兩個方面加以呈現(見表1)。可以看到，澳門在雙語立法之前的法律秩序與社會之間(主要意指司法受體一欄所示的3個社群)的關係，其問題就在於A和B兩個方面。A：將葡萄牙法律適用於中國人身上。其所呈現的是葡萄牙法制與中國人社群的關係。對葡萄牙官方司法主體而言，適用其熟悉的葡萄牙法律，是最為便宜的。但是，對司法受體的中國人社群而言，迫使其接受以其不懂的語言和法律方式來參與司法活動，並@DIF@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)受其法律約束，不僅不合適而且顯失公平。B：適用中國的法律，但視之為外國法或特別法。其所呈現的是葡萄牙人社群與中國法制的關係。對葡萄牙官方司法主體而言，他們可以便宜行事。因此，一個對中國語言和法律都不認識或者不甚熟悉的司法主體來適用中國法律，難免導致其對中國社群法律的誤解適用。表1葡萄牙官方司法權的實質擴張適用法律葡國官方司法主體○1葡國法律○2中國法律○1中國人AB○2混血兒司法受體○3葡萄牙人註：以上司法受體，只是簡單而純粹的分別，即以中國人定義為當時區域的中國人社群，其不熟悉或者根本不懂葡文法律規範，以此類推。不難發現，此種境況實際上說明了，澳門只不過是里斯本法州的一個法區而已，司法主動權在葡方，中國社群只有無條件接受的地位與義務。於是，它所帶來的啟示是，在澳門過渡時期和回歸之後，澳門法制的發展路徑不外乎如此：在澳門社群穩定，即司法受體如舊的狀態下，一方面扭轉官方司法權的主體組成結構，另一方面從適用的法律着眼，於是雙語立法順應而生。筆者認為，澳門雙語立法的真正歷史使命在於逐步兌現和鞏固澳門社會在過渡時期所形成的對未來的明確期待。惟有如此，美好的期待才能夠轉化成實際的公民福祉。三、澳門雙語立法面臨的困境澳門五大法典的頒佈，在形式上使得葡萄牙法律得以當地語系化，其涵蓋了民事、刑事、商事和訴訟等社會生活的基本事項，亦構成了現行澳門法律體系的基本框架。但是，因為這些法律脫胎於葡萄牙法制，又是葡澳政權移交前的一段時間裏匆匆忙忙地制定和通過的，沒有真正實現內容上的當地語系化。借用一句法律界人士簡單的概括描述澳門雙語立法現狀：“法律領域中雙語還是‘並重’但不‘並用’。”此言非常直白，雖法律地位平等，但不可避免中文文本在使用中處於弱勢情況。如前文所述，從澳門中葡雙語立法由來的歷史脈絡中亦可以管窺一斑。那麼，語言對於實際操作有何限制，我們不妨做一些簡單的認知和評析。(一)語言差異與葡文中譯之困難“在澳門的成文法中，儘管有不同文化和語言的趨同現象，但是，由於中葡語言的根本差異，在很多情況下仍存在着中葡法律文本分歧的情況。”8語言的差異所引起的，不乏中葡文語詞對應的困難，甚至即使有對照便宜之文字，也會有分歧的情況。那麼，當我們審視雙語立法的流程，看到既有的法律中文真確本不外乎是經過兩個路徑以達成：一個是從先前的原有葡文法律文本翻譯而來，一個是先由葡文草擬再同步翻譯為中文，使得兩種文本相互對照(類似於連續的共同草擬，而非同時的共同草擬)。因此，草擬和翻譯是不同職分的人承擔，以至於翻譯文本的可讀性和溝通功能受到影響。其次，經由葡文表達的法律概念與經由中文表達的法律概念是否可以做到一致，即中國法上的含義解釋能否與葡文文本的法律含義解釋步調一致，實際上並沒有那麼理想。而且，很難在一個純粹將一種語言翻譯成另一種語言的過程中確保立法資訊的一致性和品質9，更何況談其效力。如同葡澳時期官方司法權的運作情況，現時即使文本一致也難以達成法官適用法律上的雙語文本效果一致之理想。譬如法官等司法主體，在實際中對兩種文本的把握和運用並非秋色平分，因此他們會有差別和理解的不同。這或許需要考量法律工作者或者研習者對於中文語言能力和葡文語言能力的信心，進一步需要他們同時具備中文法律語文能力和葡文法律語文能力。總此言之，最為直接而舉足輕重的困境在於中葡雙語法律人才的不足。(二)中文文本的使用局限與雙語司法制度的欠缺在法律文本的適用上，會出現雙語立法條文的解釋問題，當中葡兩種文本在法律涵義上出現真實的矛盾的時候，也會涉及到專門法律術語的意涵的判斷。“在澳門的法律實務上，一些重要的法律及法典，其中文文本的行文明顯地只是一個未經實務驗證的譯本，其重要的法律用語尚未處於穩定和未經時間的考驗，跟葡語文本的所採用的法律術語，往往有着南轅北轍之別。……主要法典葡文文本的用語，都是自上世紀起，經過多次判例和適用檢討後不斷修訂的文本，一字一詞，往往都標誌着法制發展的成果，有@DIG@
澳門中葡雙語立法的困境與對策判例可鑒。一字不差，一字千里，具深厚的法律文化傳統。……而中文文本中所採用的術語，往往都只是當時草擬者，在未有充分時間作比較研究後，倉猝定稿，有受台灣法學不同流派影響的、也有受中國大陸又或香港法學不同流派影響的。很多術語仍有待進一步完善。”10不得不承認，歷史因素造成了長期以來，澳門以葡文為惟一的官方語言，所有法律均以葡文表述，司法機關審理案子，撰寫訴訟文書等均以葡文為準。譬如澳門司法界迄至1994年底仍然沒有華人出任法官、檢察官和公共公證員等專業職務，換言之，此等專業職務上據位人並非熟悉或者能夠掌握運用中文的。自1995年起，澳門法院內進行的審判聽證才開始設有即時傳譯，同時大部分法院使用的傳喚書和通知命令等都採用雙語11，中文撰寫的訴訟文書才逐漸增多。雖然起步很晚，但是所謂雙語法律的實踐生命才算開始。澳葡時期為確保葡人的特權，葡文基本不被推廣，葡文學校只為葡人和土生葡人的子女求學所設立，這使得佔人口總量96%的華人中的絕大部分都不懂葡文，更不用說去瞭解以葡文表述的葡萄牙模式的法律制度。1988年開始的法律課程教育完全是葡式法律教育，因此回歸前單語立法產生的一些重要的法規雖然能以雙語發佈，但是能夠深入影響民間的很少。很大的原因就在於“澳門法制是以葡萄牙法制為模式建立的，但又存在於與葡國文化完全不同的，以華人為主體的社會中。”12總而言之，雙語立法的又一困境在於法律工作實踐中，法律工作者尤其是司法公務員對於中葡文法律術語的運用和把握不夠嫻熟。澳門的雙語司法制度建設，必然要求判決書的中葡文本的品質，而此必須人才資源的大量投入。四、域外雙語立法的考察(一)雙語立法的目的與動力語言權利必須體現在具體法律制度裏面，而雙語法律制度也不例外，其背後亦具有語言權利的內涵。雙語法律制度的實施，首先離不開雙語法律文本。因此，雙語立法的取向和目的在於實現法律上語言的平等。那麼反過來講，語言權利13和語言平等的追求也是雙語立法的動力。語言權利是人權的一個重要組成部分，為基本的人權，其英文“linguistichumanrights”更為直觀和直白。在一些國家，語言權利(包括語言平等權利)是從憲法權利或者人權延伸出來的。14譬如必須具有個人懂得的文字寫成的法律，在刑事上被告有權以自己的語言接受審訊，在民事上當事人有權用自己的語言進行訴訟。15在普通法適用地區，有人認為加拿大是惟一訂立了完善雙語法律制度的地區，其最高法院亦曾作出過相類似的解釋。16在香港或者澳門，法律中文文本的問題仍未得到完全解決，這可以從下文的真確文本的討論和法律適用的問題闡述中得以展開理解。其中，法律語言的地位問題亦不容迴避。17而關於中、葡文法律文本分歧時應以哪一文本為準的問題，背後所涉及的就是根本的人權保障的問題。18關涉語言權利的法律術語需要稍加一些留意和辨析，譬如國語、正式語言/文與官方語言之間的關係。一般而言，“國語”相對比較容易區別於其他用詞。舉個簡單的例子，在新加坡，法律規定馬來語為國語19(nationallanguage)，英語、華語和泰米爾語為官方語言(officiallanguage)。雖然就人口來看，說馬來語的馬來人遠遠不及華人，但是考慮歷史傳統因素，新加坡從馬來西亞分出來以前，一直是馬來人佔主導地位。又譬如瑞士規定，德語、法語、意大利語和列托羅馬語為國語，其中前三者又為官方語言。聯合國教科文組織指出“國語”是指在統一國家的政治、社會經濟和文化領域內行使整體化和鞏固功能的語言，是本國的象徵之一。“官方語言”是國家管理、法律和訴訟程序的語言。20因此，“官方語言”和“國語”的一個區別在於，官方語言有可能在國家的政治、社會經濟和文化領域起着同“國語”一樣乃至更為重要的作用，但是它一般不具有國家象徵的意義，如同國旗國徽一樣。國語與民族國家的觀念也聯繫緊密，它關涉國家的凝聚力和民族自尊心，以及民族意識。在世界上的一些雙語國家，雙語立法是它們的雙語法律制度中最基本的政策。基於這些國家的文化背景、社會情況和政策、政治等因素不同，其建立雙語立法的動力和背景就會不同。但是，在它們的實踐中，可以歸納出一些可與澳門比較和值得研究的原則和理論特點，並為澳門的雙語立法提供一定的參考作用。然而，正式語文與官方語言的解釋意涵則莫衷一是。有學者圍繞澳門的官方或/及正式語言的地位，指@DIH@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)出官方語言與正式語言的差別大概在於程度和範圍的差別。“正式語言一詞，似乎具有憲法地位，即指官方或民間在一切正式場合應同樣尊重的書面或口頭用語，在法律效力上似乎包括必須正式接受、使用、推廣等效力和效果。”21“大概”、“似乎”這幾個模糊的語詞似乎有保留的意味。《澳門基本法》第9條22的中文文本和葡文文本，其分別表述為“正式語文”和“Línguaoficial”，即其中文本不是表述為“官方語言”，或者葡文本表述不是相應的為“Línguaformal”。因為，一般的語文習慣的一對一搭配是，正式語文對應Línguaformal，而Línguaoficial則對應官方語言，於是在如何看待中葡文的同等法律地位和效力便會有出入。換言之，在澳門語言效力的根本規定的表述中，本身似乎已出現了多種語言地位及效力的不確定問題。但是，對着一個顧慮和疑問，有學者指出了其主張，根據《澳門基本法》第9條的規定措辭上看，葡文作為澳門特別行政區的正式語文，在使用的順序上居於次要的位置23，然而，兩種語文的法律地位或者法律效力是沒有主次之分的，根據《澳門基本法》規定，既然都是正式語文，無論是中文還是葡文法律文件，都必須遵照執行。筆者暫且不對正式語文和官方語言做區別，本文的中文敘述對此不作區分，會有交叉使用。嚴格來講，語言上的相對性並不一定等於法律上的對應性24，而且很多時候為取得這種法律上的相對應，只有在兩個並不一致但又相互尊重的價值之間作出妥協。一致性只是為求表達正確的法律含義的途徑而非終點。25況且，根據本文前述的國語與官方語言的關係區別，亦可輔以旁鑒，以資理解。(二)雙語立法的主要規範與理論1.真確文本與翻譯文本的地位雙語立法國家都在法律或者法律解釋(釋義)規則中明文規定，根據法律制定的不同語言文本，享有平等的地位。換言之，雖然語言不同，但是在法律上各文本都具有同等的真確性，都是真確本(authenticatedtext)，其法律地位平等。此真確性乃針對法律效力而言。各國草擬方法不一，其中就包括，先以一種語言草擬，再翻譯成另一種語言。26但是較之原文而產生的對於翻譯水準及質量的質疑，是雙語立法者不得不苦惱的問題。儘管如此，翻譯本可以經由法律的明文規範而成為與原文等價的真確本。此處所謂草擬與翻譯，都存在於草擬過程中，討論的只是草擬方法而已。有學者指出，假如真的要賦予兩種語文版本同等地位及真確性，惟一合法的對策是廢除所有原本以單一語文制定的法例，並重新以雙語制定法例。27試圖借翻譯法例來實現雙語立法是很難全面成功的。當今雙語國家確定文本地位的機制，它的趨勢是兩種文本由立法機關採取一定的程序同時通過，成為真確本。瑞士便是在1974年作出如此規定的。2.雙語文本的立法原意與法律效果就翻譯而言，沒有兩種語言的表達會是絕對等同的，兩種語言之間並不能保證都有合適的對應。因此，在理論上法律界難以消除語言差異造成的文本差異。那麼，現實的做法是需要通過規定兩種真確本皆享有同等地位，再輔之以解釋規則“推定”各文本所涵攝的意義是一致的。然而這個“推定相同”的實際意義如何，有待商榷。另外一個可以回應“翻譯無法做到立法原意一致”的辦法是，要求各文本的法律效果一致。但是，語言差異可能造成解釋的歧義也是繞不開的難題。於是，有的國家把解釋權交由法官定奪28，有關歧義的具體爭議交由法官視具體情況具體處理。而筆者以為，讓只熟識其中一種語言的法官對不同語言的表達進行再解釋或者詮釋，效果也是不確定的。(三)香港雙語立法之經驗借鑒香港雙語立法的發展史相對較長，經驗更為豐富，參考資料也更為便捷，因此在“一國兩制”框架下進行比較，分析更為具體。1.澳門雙語立法與香港不同澳門當時中文在官方場合的運用並不普遍，葡文仍然是司法、法律和政府部門的主要語言。29這也是我們在立法背景中可以看到的現象。1999年12月13日澳葡政府頒佈的第101/99/M號法令《核准正式語文之地位》的序言，欲確立一個擁有法律明文規範的制度，使得中、葡文在立法、行政和司法領域完全平等的並存及適用。這只是一個萌芽而已，但不否認其有勝於無的功用。然而，正式語文的具體落實，在於能夠對正式語文的適用和解釋作出規範。香港在1966年就全面制定有關法例，1974年香港政府通過的《法定語文條例》確立在政府與公眾之間的事務往來上中、英文同為法定語文(officiallanguage)，而在1987年《現行中文條例》第一章“釋義及通則條例”也有明確規範。當然，不可否認1989年香港第一例雙語“制定”的法@DII@
澳門中葡雙語立法的困境與對策例出台之前，英文立法及英文司法仍是常態，期間普通法中文化的發展並沒有突破。直到1990年《香港基本法》頒佈才開啟了其雙語立法之路。香港司法官造法，有補充法律漏洞方面的權力，而澳門法官沒有創設法律的權力。正如有人所言，“要適當處理法律中譯這個又困難、又複雜的問題，亦必須有一個切實執行的雙語司法制度”。30因此，香港在雙語立法中明文規定，不要求中文文本反映立法原意，立法原意由法官解釋。同時，要求兩種文本效果一致，推定意義相同。解決解釋爭議的辦法是“凡條例的兩種真確本在比較之下，出現意義分歧，而引用通常適用的法例釋義規則亦不能解決，則須在考慮條例的目的和作用後，採用最能兼顧及協調兩文本的意義”(香港《釋義及通則條例》第10條B3)。就特定法律意義的語文對應詞而言，普通法與中葡所屬的大陸法系都有相同的苦惱。2.香港雙語立法對澳門的啟示自1989年澳督第11/89/M號法令及相繼的舉措開展以來，澳門雙語立法的歷程不斷拓展，但是這亦造成了其回歸以前，不少(廣義)法律，只有在1989年以後的修訂部分才具有中文法律文本的情況。31換言之，一些重要的法律文本至今仍未有中文文本，只可以適用葡文文本的規定和概念。於是所帶來的問題是，不曾以中文公佈的相當數量的法律和所公佈的翻譯水準參差不齊的法律中文本，導致了只有極為有限的法律規範能夠為居民所普遍瞭解的現象。而香港較為完善的地方就在於此，其法例無論是1997年前既有的或是以後制定的，都有中英兩種文本。32此外，香港法院和法律代表在審訊中，不論以中文或者英文或者部分中文部分英文進行，都有權參看和依賴法例的兩種文本。香港律政司法律草擬科在其《處理法例兩種語文本被指出現歧異的討論文件》中有段內容如右：“4.1法例第1章第10B(2)條推定法例的每種語文真確本所載條文，均具同等意義。兩種文本只是同一用意的兩個表達形式，而結合起來是組成體現單一涵義的一套法律……4.3法院進行雙語釋疑時，要重複這個過程，對法例兩個文本結合詮釋，從而找出統一的法律涵義，令兩個文本達致橫向等同。”33因此，在釋義趨同的目標推動過程中，雙語真確本達成求同除異之目的。這些內容對於澳門雙語立法的完善不無借鑒之價值。五、完善澳門雙語立法的對策對於澳門雙語立法的趨勢和對策，目標在於使得中葡雙語文本在某種程度上達成一致，以及有助於雙語司法制度的推進。雖然立法與司法相互獨立，但對於法律發展而言，司法解釋與成文的法律相輔相成，法律草擬和翻譯亦需要並行。一個雙語的立法程序，必須要求所有規範文件的形成、聲明、通過和公佈程序都必須完全以雙語進行。34不論法律翻譯或者雙語立法，這兩種模式或途徑都要求每一項規範性文件的雙語真確本在法律上均是精確和有效的。因此，需要審視的是雙語立法的發展和實踐中，一些具體技術問題必須受到關注和重視。在分析和探究對策時，不得不作些全面的考察和反思。譬如“從中國全國性規定和澳門所加入的國際公約來看，多語言的法律保障，是澳門必然的發展方向和重要基石。同時，語言的使用，亦跟文化、種族等權利有着密切的關連。”35“在澳門，雙語立法的效力問題，亦體現於立法最終的於行政當局(一切公共行政管理事務)和爭訟的具體的法律適用，屬於法律的具體適用問題。當然，現階段也很大程度上取決於在草擬階段正式語言法律向另一正式語言法律轉化和譯介過程。”36針對澳門雙語立法的發展趨勢而言，澳門法律中文文本應該既不從屬於其葡文對應本，也不僅為該葡文文本的翻譯本。雙語立法的效用應該達到“使得雙語法律條文的受文者，分別透過各自所掌握的語言，接收相同的法律資訊。”37有學者曾提出：“一位單懂翻譯的人並不能解決法例翻譯、雙語立法的問題，這個人必須懂法律及翻譯。如能做到這一點，澳門特別行政區才有足夠的條件解決立法的種種困境。”38那麼，澳門法律中葡雙語立法與雙語相互的翻譯，其願景不外乎“理想的法律‘翻譯’，又或理想的以雙語草擬的法律，最終達到其中、葡兩文本皆不像翻譯文本。同時，應完全反映出同一形式、內容和效果，這也就是效果對等學說所指的功能對等。”39因此，筆者提出如下兩條應對路徑：第一，推進並加大支持力度培養中葡雙語法律人才。顯然這不是一蹴而就的事業，也不會在短期之內可以見其成效，但必須有“千里之行始於足下”的決心和持久發展之耐力。若能在不久的將來培養出一批經過嚴格訓練的中葡雙語法律人才，不僅是當務之急，更是對雙語立法困境之適當對策。@DIJ@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)早期曾有學者指出，澳門培育法律人才的工作是十分複雜和艱巨的，要對現有法律工作者再培訓而使其掌握新知識，成為足以適應新情況的法律工作者；同時，造就一批稱職的法律工作者，這裏存在着雙重任務。40香港亦曾有類似主張，提到“雙語立法的一個首要條件是要同時起草及制定兩種語文版本。雙語立法起草人應該做的，是把一個立法意念轉化為兩種不同的語文，然後，把構思及寫成的兩種不同語文版本融合，其間須特別顧及每種語文特有的語境和細微含義，方能成就雙語法例。”41另外，有學者曾主張在實踐中的相容配合的方法(concordânciaprática)，是克服雙語法律文本歧義的最佳手段。44這不僅需要政府的決策和扶持，更需要教育部門和各級院校的積極規劃和實踐。42澳門毗鄰的香港曾就此有過不少嘗試和構建43，值得參鑒。第二，積極推動法律工作者和司法公務員的法律知識和雙語技能的完善。這這一對策有兩個面向：○1法律工作者和司法公務員需要加強對中文法律術語和知識的把握，對葡文亦然。法律的實踐，尤其文本的現實運作，容不得模糊界定和實質的不一致。誠然，當前有些中文和葡文的法律文本的分歧或者差異，或許是現時立法技術所無法逾越的。因此針對法律文本和法律術語的問題，提高立法術語取向和雙語立法技術的討論研究，將有助於雙語法律文本的完善，有利於現時的法律工作者正確理解各法典的涵義。換言之，構建中葡雙語法律術語的工具用書或者書冊的成文，以便參考。在這一方面，譬如立法會發行關涉澳門居民基本權利的法律滙編(包含多次會議討論和重要意見、建議書等部分)，以及當出現中葡文本的分歧，則盡力公佈其草擬及修改過程中的會議紀要和重要意見。至於雙語文本一致和雙語司法問題，必然引出法律草擬研究和雙語法律適用及解釋的研究並行。兩者是相互輔助作用的，前者是自覺和謹慎的預防，後者是不斷以實踐驗證並促進完善回饋，再迴圈以更佳的立法成功帶動法律適用。其中關鍵是，立法領域的抽象解釋和司法適用上的具體解釋，以確定法律文本的含義。(見圖1)圖1雙語文本與立法者、解釋者的關係中文法律文本立法者解釋者(具體解釋)葡文法律文本○2在具體的雙語法律適用方面，適法者需要積極的作出回應，完善運用中文法律術語及其技能，對葡文亦然。“雙語立法，在比較分析後，發現另一正式文本的表述不足後，在不損害當事人或第三人對缺欠某意思的法律文本的合理信賴和公平對待原則下，適法者應經配合採用《澳門民法典》第九條的法律漏洞之填補規則及/或作成解釋性的規定，並就表述不足的法律條文或概念向有關實體提出修改的建議。”45總此言之，以上為針對中葡雙語困境的對策，源於對實踐尤其是司法實踐的不足而引發的思路建設。六、結語雙語立法在澳門的發展，雖然可以與世界其他地區雙語立法的歷史與現狀相互參照借鑒，但是中葡的歷史關係和澳門中、葡語文的地位沿革背景，決定了澳門雙語立法的風雨進程。迄今為止，澳門的雙語立法中，尤其是對於雙語法律人才的培訓和資源的構建，澳門立法會已經有不少的努力和研究實踐。其實，大凡雙語或多語立法國家也正在積極尋求更理想的路徑，他們在草擬者與翻譯者之間進行了探索，企圖草擬與翻譯的融通和合併。除了避免原文與譯文等區別對待的闡述外，從角色的參與互動角度來考慮，他們試圖結合草擬者與翻譯者的作為，使得他們交叉運作。換一個說法，從文本實際的醞釀和成文過程來看，將嘗試“平行文本”(paralleltext)46的草擬方法，即盡量使草擬任務與翻譯任務結合，從而避開原文與譯文的理論問題。可是無論如何，當前法律翻譯一直是在澳門開展的法律及語言策略的重點47，也是雙語法律體系的存在以及在立法程序中完全平等地使用兩種官方語言的前提。而這就需要通過立法，制定關涉法規制定和頒佈程序的規範。雙語立法的基礎，離不開有關雙語立法程序和文本效力規則的法律。在過去的實踐中，常有對法律有不同理解的問題，那麼，在沿用現有的法律解釋規範的同時，應對完善法律的解釋機制，作出更多的思考。澳門雙語立法是應對“一國兩制”政策的題中之意，其對澳門特區的法治建設和社會穩定有至關重要的作用。這也是源於歐洲的法律文化在海外的地域@DIK@
澳門中葡雙語立法的困境與對策@DIL@或者文化背景下紮根的現象。實際上，應對雙語立法困難的一個很實際的考慮因素便是人力資源，進而能夠有一批人來從事法律的語言轉換。因此，筆者以為對身兼翻譯及法律專家者進行比較法的培訓也不失為有效的辦法。澳門雙語立法的獨特發展脈絡和演進軌跡以及歷史圖景沒有想像的簡單，本文對此所作的回顧思考和述評也沒有計劃中的輕鬆。即便如此，筆者期待本文所作的探討中葡雙語立法的發展完善能對澳門立法的研究提供些微的價值和意義，也希望這一些思考能為將來深造夯實基礎。註釋：1郭華成：《澳門法律導論》，澳門：澳門基金會，1997年，第53-55頁。2米健：《澳門法律》，澳門：澳門基金會，1994年，第76頁。3王富聰：《澳門特別行政區立法權研究──從比較法的角度》，載於米健、李麗如主編：《澳門論學》第1輯，北京：法律出版社，2001年，第64-65頁。4許昌：《澳門法律當地語系化問題再探究》，載於《澳門法律學刊》，第5卷第1期，1998年，第67-68頁。此處引文有所變更，原句為“當前，澳門特區的法律體系是中國政府在主權交接之前通過本國立法針對澳門實際情況所作的特殊安排”。對於其中用詞“主權交接”，筆者以為不準確，鑒於《澳門基本法》序言內容的解讀，主權從來都在中國，不存在交接，交接的是政權。因為中國政府一直對澳門擁有主權，只是被葡萄牙佔領而不能行使主權。5簡秉達：《澳門之法律翻譯──給予法律一把聲音之雙語法律》，載於《法域縱橫》，1997年，總第2期，第53頁。6祈東耀、安達禮：《第三屆澳門法律體系當地語系化進程──私法及相關問題研討會》，載於《法域縱橫》，1998年，總第4期，第309頁。7賈樂龍：《對官方語言雙語制的若干意見》，載於《法域縱橫》，1997年，總第3期，第64頁。作者其時為法律翻譯辦公室主任。其在1998年另一篇《澳門的法律翻譯及過渡》文章末尾，也直接表達了對葡文法律文本地位的憂慮和考量。8關冠雄：《論澳門雙語立法中的中葡法律文本的效力》，載於《澳門公共行政雜誌》，第19卷(總第71期)，2006年，第109頁。9李淑華：《語言與法學：從法律的制定到語言的轉換──疑問與困惑》，載於《法域縱橫》，1988年，總第5期，第60頁。10同註8。11同註7，第59頁。12同註3，第73-77頁。13關於“語言權利”，見Crowe,S.W.(2012).Note:ComparativelySpeaking:LanguageRightsintheUnitedStatesandCanada.Canada-UnitedStatesLawJournal.Volume37,Number1.207-230.14吳瑞萍：《談中國立法的新領域：香港雙語立法》，載於周旺生主編：《立法研究》第四卷，北京：法律出版社，2003年，第382頁。15同上註，第383頁。16張明達：《香港法律雙語化前景初探》，載於陸文慧主編：《法律翻譯：從實踐出發》，香港：中華書局(香港)有限公司，2003年，第345-350頁。17同註8，第99頁。18同上註，第107頁。19周慶生在其《國外語言立法概述》一文中，曾直觀地羅列了四個圖表，分析世界各國憲法對於語言地位和語言權利的規定，當然不包括其憲法中沒有設立語言條款的國家，其大致有一種或者數種國語和官方語言的規定。見周慶生等主編：《語言與法律研究的新視野》，北京：法律出版社，2003年，第39-49頁。
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)20何俊芳：《關於語言法基本理論的若干問題》，載於周慶生等主編：《語言與法律研究的新視野》，北京：法律出版社，2003年，第29頁。21同註8，第100-103頁。22《澳門基本法》第9條：“澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用葡文，葡文也是正式語文。”葡文本：Artigo9.º‒Alémdalínguachinesa,podeusar-setambémalínguaportuguesanosorgãosexecutivo,legistivoejudiciaisdaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau,sendotambémoportuguêslínguaoficial.23吳建璠：《為實施澳門基本法規定的語文政策做好準備》，載於《澳門法律問題》，北京：中國人民公安大學出版社，1997年，第40頁。24李淑華：《語言與法學：從法律的制定到語言的轉換──疑問與困惑》，載於《法域縱橫》，1988年，總第5期，第60頁。25嚴元浩：《在華人社會的雙語立法──香港的經驗》，載於《法域縱橫》，1997年，第1期(總第2期)，第86頁。26同註14，第383頁。27同註16，第356頁。28同註14，第385頁。29同註2，第4-5頁。30楊振權：《雙語司法與法律中譯》，載於陸文慧主編：《法律翻譯：從實踐出發》，香港：中華書局(香港)有限公司，2003年再版，第362-374頁。31同註8，第110頁。32同註14，第386頁。33《處理法例兩種語文本被指出現歧異的討論文件》，載於香港律政司網站：http://www.legislation.gov.hk/blis/chi/inpr.html。34同註6，第63頁。35同註8，第106頁。36同上註，第118頁。37同上註，第119頁。38陳智彪：《澳門雙語翻譯、立法的現狀及展望》，載於《行政》，第25卷(總第95期)，2012年，第37-47頁。39同註8，第116頁。40許崇德：《論澳門法律工作者的培育》，載於《澳門法律問題》，北京：中國人民公安大學出版社，1997年，第76-81頁。41同註16，第357頁。42唐曉晴：《法學、法學教育與澳門法律人才的養成》，載於湯德宗、鍾騏主編：《2010兩岸四地法律發展/法學教育與法制教育》(上冊)，台北：新學林出版股份有限公司，2011年，第287-319頁。張國華：《澳門高校法學專業教育的歷史、現狀與展望》，載於湯德宗、鍾騏主編：《2010兩岸四地法律發展/法學教育與法制教育》(上冊)，台北：新學林出版股份有限公司，2011年，第354-459頁，改革方案部分內容。43Kwan,Susan(2011).TheDilemmaofConductingCivilLitigationinChinese–ConversantEitherinChineseortheLawbutNotinBoth.HongKongLawJournal.4.44同註8，第122頁。“concordânciaprática”，是指葡萄牙憲法學家針對衝突的憲法原則所建議的做法，即Princípiodaconcordânciaprática(ouharmonização)，它試圖平衡或協調相互衝突的價值或利益，以達成實踐一致。45同上註。46同註14，第393頁。實質上，平行文本即涵攝着雙語立法之意，指在最初的草稿階段便開始平行地編寫兩個文本、使兩種語言在編寫時相互影響，目的是在尊重既定的立法政策的情況下，使兩個官方文本相互配合。47同註6。@DJC@
澳門法院審查、確認內地法院民商事判決所適用法律的效力層次分析尚珍如一、中國區際司法協助的模式選擇(一)中國區際司法協助的模式選擇“一國兩制”框架之下，香港、澳門、台灣與內地作為四個平等獨立的法域，分屬世界三大法系，彼此之間“無論是在認識層面的法制理念，還是實用層面的法律制度，相互間都存在較大差異”1，短期之內很難實現相互融合、直接合作。“一國兩制三法系四法域”下的區際司法協助，區別於國際司法協助和單一法域內的區際司法協助，缺乏統一的、上位的憲法調解機制，各區域分屬不同的社會制度、法律制度差異明顯，是一個單一制主權國家之下的不同法域之間的司法合作與交流，特點鮮明、極具個性。伴隨着兩岸四地經貿往來的日益頻繁和密切，區際民商事領域的法律糾紛也逐漸增多，四個法域之間的民商事司法協助範圍也在不斷擴大，彼此間的合作也日益精進。對於如何協調香港、澳門、台灣與內地之間的司法協助，不同的學者提出了不同的主張，具體包括：中央統一立法模式2、分別立法模式3、擴展式司法協助模式4、協商簽訂區際協議模式5等。基於中國區際司法協助的獨特性，現階段兩岸四地間的區際司法協助，採“協商簽訂區際協議模式”，多以“XX與XX關於XX的安排”的形式體現。(二)《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》槪況《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》(以下簡稱《內澳判決安排》)6由最高人民法院副院長黃松有與澳門特區行政法務司司長陳麗敏分別代表最高人民法院和澳門特別行政區於2006年2月28日在澳門簽署，雙方約定自2006年4月1日生效。基於內地與澳門不同的法律體制，《內澳判決安排》在兩地的生效方式也截然不同：在內地，《內澳判決安排》於2006年2月13日經由最高人民法院審判委員會第1378次會議通過，並於2006年3月21日由最高院以法釋[2006]2號文件公佈，以司法解釋的形式自約定之日起生效；在澳門，《內澳判決安排》於2006年3月14日以第12/2006號行政長官公告的方式予以公佈，根據澳門特別行政區第3/1999號法律第6條第1款及第5條(3)項的規定，自約定之日生效。《內澳判決安排》旨在建立內地與澳門之間相互認可、執行民商事判決的雙向機制，對於民商事案件的範圍、判決的含義、管轄權、財產的查封扣押及涷結、申請書事項、申請所需文件、申請書的語言、申請書的送達、法院的快速審查、審查條件、不服法院裁定的救濟、判決的部分認可與執行、財產保全、重複訴訟、不予認可時的另行起訴、訴訟費用承擔、法律適用、時間效力的範圍、協商解決機制等事項作了具體規定，共計24條。二、澳門法院認可、執行內地判決的司法實踐及趨勢分析(一)澳門法院認可、執行內地判決的司法實踐澳門法院審查、確認外地法院判決的法律制度主要依託《澳門民事訴訟法典》(以下簡稱《民訴法》)第十四編“對澳門以外地方之法院或仲裁員所作裁判之審查”，第1199-1205條，共計7個條文。《內澳判決安排》的簽訂本該意味着，內地與澳門的法院在認可、執行對方法院判決時，應優先適用該安排。然而澳門法院認可、執行內地法院判決的司法實踐，卻呈現出截然相反的趨勢：澳門法院認為在審查、確認澳門大學法學院碩士研究生@DJD@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)內地法院判決時，《民訴法》第1200條的適用順序應優於或等於《內澳判決安排》第11條。以下結合具體案例，對澳門法院審查、確認內地法院判決的司法實踐進行分析：澳門特別行政區中級法院所作的司法裁判，選擇“澳門以外的法院或仲裁員作出的裁判的再審及確認”的案件類別，檢索澳門中級法院認可、執行外地法院判決的相關案例，截至2013年5月27日，共檢索到澳門中級法院認可、執行內地法院判決的中文裁判文本21例。通過分析這21個判決，可以將澳門法院在認可、執行內地法院判決時適用法律依據的做法大體分為三類：兼顧適用《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條，僅適用《民訴法》第1200條，僅適用《民訴法》第1200條、提及《內澳判決安排》的其他條款但不適用第11條。(見表1)表1澳門法院在認可、執行內地法院判決時適用法律依據的三種類型類型案件編號兼顧適用《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條僅適用《民訴法》第1200條提及《內澳判決安排》但僅適用《民訴法》第1200條2010年7月15日第184/2009號案件√2010年7月29日第444/2010號案件√2010年9月16日第118/2010號案件√2010年9月16日第415/2009號案件√2010年9月30日第438/2010號案件√2010年12月2日第694/2010號案件√2011年2月17日第487/2010號案件√2011年2月24日第355/2010號案件√2011年10月13日第140/2011號案件√2011年10月13日第703/2010號案件√2011年10月13日第731/2010號案件√2011年12月1日第590/2011號案件√2012年1月19日第247/2011號案件√2012年1月19日第613/2011號案件√2012年4月19日第671/2011號案件√2012年6月21日第450/2010號案件√2012年6月21日第761/2011號案件√2012年10月25日第602/2012號案件√2012年11月29日第811/2011號案件√2013年2月7日第956/2012號案件√2013年3月14日第26/2013號案件√合計91021.兼顧適用《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條澳門法院在認可、執行內地法院判決時，選擇同時適用《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條的案例共有9例7，其中8例涉及離婚案件，1例涉及違約賠償案件。澳門法院以雙重標準審查、確認內地法院判決的司法裁判文書比較類似，在此不一一列舉，而只將9個案件的裁判書總結加以概述：在裁判文書的摘要部分，都會提及“在符合《民事訴訟法典》第1200條規定及不存有《內地與澳門特別行政區關於互相認可和執行民商事判決的安排》第11條所規定不予認可的情況下，中國內地法院所作之裁判應予以確認”。在裁判書的正式文本部分，首先闡明案件的基本事實，然後列明所適用的法律依據(《內澳判決安排》第11條與《民訴法》第1200條)、進行演繹推理，最後得出結論：申請人之請求“不存有《內地與澳門特別行政區關於互相認可和執行民商事判決的安排》第11條所規定不予認可的情節，同時也符合《民事訴訟法典》第1200條之規定”，故合議庭決定確認申請人提交之文書。澳門法院採此類做法審查、確認內地法院判決所作的裁判書，有以下兩點值得注意：第一，案件摘要與正式文本的結論部分，對於《內澳判決安排》第11條與《民訴法》第1200條的列舉順序不同：摘要部分，《民訴法》第1200條在前，《內澳判決安排》第11條在後；結論部分，《內澳判決安排》第11條在前，@DJE@
澳門法院審查、確認內地法院民商事判決所適用法律的效力層次分析《民訴法》第1200條在後。由此，筆者可以認為，在部分法官的觀點看來，《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條的效力同等，不分高下。第二，澳門在進行三段論式的演繹邏輯推理時，首先列明了大前提(《內澳判決安排》第11條與《民訴法》第1200條)；然後在小前提層面卻僅僅列明了與《民訴法》第1200條相適應的案件事實評價，而《內澳判決安排》第11條完全被拋之腦後；最後得出結論，申請人之請求可以得到澳門法院的確認。基於以上兩方面的分析，筆者認為，澳門法院的部分法官在認為《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條效力相等的同時，也隱約暗含《內澳判決安排》第11條的效力略低之意。2.僅適用《民訴法》第1200條澳門法院在認可、執行內地法院的判決時，選擇只適用《民訴法》第1200條的案例共有10例8，其中9例涉及內地法院的離婚判決，1例涉及內地法院的買賣合同糾紛判決。在僅以《民訴法》第1200條為依據，審查、確認內地法院判決的司法裁判書中，澳門法院的基本做法如下：首先依據《民訴法》第1199條審查之必要性，要求外地法院所作關於私權的裁判，須經審查及確認後方在澳門產生效力；然後，在具體的法律適用上，法官會指出“在審議卷宗時，未發現有任何不符合《民事訴訟法典》第1200條所指的各種法定要件的地方”，在某些案件中會指出“個案的具體訴訟情況並不適用第1202條第2款的規定時，得應申請人的要求，批准僅在形式上審查和確認”內地法院的判決。最終，在裁判書的結論部分，合議庭以《民訴法》第1200條為依據，作出確認的決定。由此表明，澳門法院的部分法官在審查、確認內地法院判決時，完全無視《內澳判決安排》的存在，使得內地與澳門為相互執行對方的民商事判決所作出的努力付諸東流。3.僅適用《民訴法》第1200條，提及《安排》的其他條款但不適用第11條在2010年9月16日第415/2009號案件中，澳門法院在審查及確認內地法院判決時，曾指出“根據卷宗內容，申請人提出請求狀的內容符合《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》的第六條及第七條，就申請內容及附同文件方面規定的要件”。9但在是否對內地判決進行認可的審查條件的法律適用方面，澳門法院則完全摒棄了《內澳判決安排》第11條的規定，僅以《民訴法》第1200條為適用的法律依據，對內地判決進行了確認。類似的情形也發生在2010年9月16日第118/2010號案件的判決中。10該案中，內地行政機關發出的離婚證能否作為澳門法院審查和確認的標的，成為爭議焦點。雖然《內澳判決安排》第2條所指的“判決”在內地的含義以及《民訴法》第1199條所指裁判的含義均未明示包括離婚證，但考慮兩地密切的婚姻關係往來以及內地行政機關所頒發的離婚證的普遍存在性，擴張解釋上述條文，離婚證亦可成為澳門法院審查、確認之標的。此外，與2010年9月16日第415/2009號案件一樣，本案在判決中也提及了申請人的請求狀符合《內澳判決安排》第6、7條之規定。但在確認離婚證法律效力的審查條件適用上，則依然只選擇了《民訴法》第1200條。結合以上兩個案件的判決，可以看出澳門法院在審查、確認內地法院判決時的矛盾或者不合邏輯的想法：一方面，澳門法院認識到澳門與內地簽訂了相互執行民事判決的雙方協議，且該協定已在澳門生效，因而在此類案件中《內澳判決安排》應該得到適用；另一方面，在審查內地判決是否符合條件、能否得到澳門法院的認可和執行的關鍵部分，澳門法院又摒棄了《內澳判決安排》第11條設定的條件，轉而完全適用《民訴法》第1200條之規定。(二)澳門法院法律適用的變化趨勢1.法律適用條款選擇在時間上的變化趨勢根據能搜集到的澳門中級法院的中文司法裁判文書，澳門法院認可、執行內地法院判決的案例，集中在2010年以後(判決書時間)。為方便統計，分析法律條款——《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條——的選擇適用在時間上的變化趨勢，特選取澳門法院2010-2012年的案例數據分析(表2、圖1)。表22010-2012年案例變化年份案例類型201020112012總計兼顧適用《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條043僅適用《民訴法》第1200條424僅適用《民訴法》第1200條，提及《安排》的其他條款但不適用第11條200合計66719@DJF@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)圖12010-2012年三種類型案例所佔的比例0102030405060708090100201020112012僅適用《民訴法》第1200條，提及《內澳判決安排》的其他條款但不適用第11條僅適用《民訴法》第1200條兼顧適用《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條由上述的圖表可知，自2011年起，澳門法院在認可、執行內地法院判決時，開始採用兼顧《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條、同時適用兩者的做法；截止2010年，澳門法院還時有採用僅適用《民訴法》第1200條、提及《安排》的其他條款但不適用第11條的做法，但自2011年開始，此種司法態度被拋棄；而僅適用《民訴法》第1200條的做法則被澳門法院一以貫之的加以採用。特別是兼顧適用《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條與僅適用《民訴法》第1200條這兩種做法，在2011年、2012年的司法裁判中各自被採納的次數各有高低。2.法官在法律適用條款上的態度變化根據《澳門基本法》第89條第1款規定，在司法審判活動中，澳門實行法官獨立原則。由此，在澳門法院認可、執行內地法院判決這一問題上，法官的態度選擇，尤其是對於《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條的立場選擇，就顯得尤為重要。通過綜合分析2010-2012年的19個案例中法官的立場選擇，筆者發現：一位法官在法律適用的選擇問題上兼具了本文列舉的上述3種做法，在2010年同時採用了僅適用《民訴法》第1200條和僅適用《民訴法》第1200條、提及《內澳判決安排》的其他條款但不適用第11條兩種做法；在2011年、2012年同時採用了兼顧適用《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條和僅適用《民訴法》第1200條兩種做法。另兩位法官2010年同時採用了僅適用《民訴法》第1200條和僅適用《民訴法》第1200條、提及《內澳判決安排》的其他條款但不適用第11條兩種做法。並且在上述提及的3位法官中，並無一人在司法裁判書中就法律適用的選擇問題作出聲明。在當下的澳門法官看來，本文所討論的“澳門法院在審查、確認內地法院判決時，應適用《民訴法》第1200條還是《內澳判決安排》第11條”這一問題並不足以成為一個討論的話題，在澳門法院認可、執行內地法院判決這一類案件的裁判過程中不存在法律適用的選擇問題，即澳門法官認為《民訴法》第1200條具有效力上的優先性。三、《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條的比較分析(一)條文列舉1.《民訴法》第1200條作出確認之必需要件：“一、為使澳門以外地方之法院所作之裁判獲確認，必須符合下列要件：a)對載有有關裁判之文件之真確性及對裁判之理解並無疑問；b)按作出裁判地之法律，裁判已確定；c)作出該裁判之法院並非在法律欺詐之情況下具有管轄權，且裁判不涉及屬澳門法院專屬管轄權之事宜；d)不能以案件已有澳門法院審理為由提出訴訟已繫屬之抗辯或案件已有確定裁判之抗辯，但澳門以外地方之法院首先行使審判權者除外；e)根據原審法院地之法律，已依規定傳喚被告，且有關之訴訟程序中已遵守辯論原則及當事人平等原則；f)在有關裁判中並無包含一旦獲確認將會導致產生明顯與公共秩序不相容之結果之決定。二、上款之規定可適用之部分，適用於仲裁裁決。”2.《內澳判決安排》第11條“被請求方法院經審查核實存在下列情況之一的，裁定不予認可：(一)根據被請求方的法律，判決所確認的事項屬被請求方法院專屬管轄；(二)在被請求方法院已存在相同訴訟，該訴訟先於待認可判決的訴訟提起，且被請求方法院具有管轄權；(三)被請求方法院已認可或者執行被請求方法院以外的法院或仲裁機構就相同訴訟作出的判決或仲裁裁決；(四)根據判決作出地的法律規定，敗訴的當事人未得到合法傳喚，或者無訴訟行為能力人未依法得到代理；(五)根據判決作出地的法律規定，申請認可和執行的判決尚未發生法律效力，或者因再審被裁定中止執行；(六)在內地認可和執行判決將違反內地法律的基本原則或者社會公共利益；在澳門特別行政區認可和執行判決將違反澳門特別行政區法律的基本原則或者公共@DJG@
澳門法院審查、確認內地法院民商事判決所適用法律的效力層次分析秩序。”(二)比較分析1.二者的相同點上述兩個條文都排除了審查地法院享有專屬管轄權的案件；都要求保障被告或敗訴當事人的權利，如是否得到合法傳喚；都要求以判決作出地法律規定，判決已確定生效；都要求不違反法律基本原則11、不違反社會公共利益或公共秩序；都對平行訴訟作出了規定。2.二者的不同點第一，條文表述的不同。《民訴法》第1200條採肯定性表述方式，外地判決須同時滿足a)項至f)項的條件，方能得到澳門法院的認可、執行；《內澳判決安排》第11條採否定性表述方式，規定了不予認可的具體條件。這兩種表述方式與美國1791年《權利法案》中關於剩餘權利原則的規定12類似，從本質上看就如同硬幣的正反兩面，殊途同歸。第二，條文內容的不同。在要求保障被告或敗訴當事人權利方面，《民訴法》第1200條e)項還要求了辯論原則；在平行訴訟的具體規定方面，《內澳判決安排》第11條(二)項以被請求地法院提起訴訟時間早為否定要件，而《民訴法》第1200條d)項則以法院行使審判權的時間為標準，判斷是否可以提出訴訟已繫屬之抗辯或案件已有確定裁判之抗辯13；《內澳判決安排》第11條(三)項規定，被請求方法院以“已認可、執行請求地法院以外的其他法院的判決”為由拒絕認可、執行請求地法院判決，而《民訴法》第1200條對此並無對應規定；《民訴法》第1200條a)項規定“對載有有關裁判之文件之真確性及對裁判之理解並無疑問”，而《內澳判決安排》對此並無對應條款。(三)小結以上對於《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條的比較分析可知，基於肯定性與否定性的立法選擇和具體的文字表述，二者存在着一定的差異。澳門法院當下認可、執行內地法院判決有兩種司法模式14：兼顧適用《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條，僅適用《民訴法》第1200條。在前面的條文差異分析中筆者已經指出，《民訴法》第1200條e)項要求符合辯論原則，而《內澳判決安排》第11條對此並未提及。內地法院的審判過程是否《民訴法》第1200條的要求則存在着不確定性，若澳門法院以內地法院判決不符合辯論原則為由拒絕認可，則在法律適用層面存在着兩個法律條文的效力衝突。同樣，在平行訴訟方面，也存在着《民訴法》第1200條法院行使審判權的時間與《內澳判決安排》第11條提起訴訟時間兩個判決標準的差異。儘管當下並無澳門法院拒絕認可、執行內地法院判決的案例，但法律條文層面的差異表明，若不明析《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條的適用順序，拒絕認可、執行的案例將有極大的可能出現。四、《內澳判決安排》的法律地位(一)內地與澳門之間的雙邊協議《內澳判決安排》在導言部分明確指出，依據《澳門基本法》第93條，最高人民法院及澳門特別行政區經過協商達成本安排。從廣義上說，司法協助包括判決的承認與執行。因此，《澳門基本法》第93條作為澳門與全國其他地區開展區際司法協助的基本條款，對於理清《內澳判決安排》的性質起着重要作用。中國目前在區際司法協助領域已取得不少成果，如《最高人民法院關於內地與香港特別行政區法院相互委託送達民商事司法文書的安排》、《最高人民法院關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調查取證的安排》、《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》、《內地與澳門特別行政區關於相互認可與執行民商事判決的安排》、《關於內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》、《關於內地與澳門特別行政區相互認可與執行仲裁裁決的安排》、《關於澳門特別行政區與香港特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》。這些區際司法協助方面的安排究竟性質為何？第一，整理澳門法院審查、確認內地法院判決，可以發現：部分法官認為《內澳判決安排》是內地與澳門互相承認對方民事判決的“雙邊協議”15或“雙邊協定”16；第二，從產生過程來看，《內澳判決安排》是最高人民法院與澳門特別行政區基於《澳門基本法》第93條進行充分協商簽訂的，充分體現了雙方的意志；第三，對於區際司法協助而言，採“安排”而棄“協議”，目的在於與國家間的條約、協定相區別，去除用詞上的國際色彩，但詞語上的選擇並不能湮沒這些“安排”本身的“協議”性質。因此，在“一國兩制三法系四法域”的區際司法協助方面，“安排”與“協議””可以在文義上互換。@DJH@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)@DJI@(二)《內澳判決安排》與《民訴法》的關係根據澳門特別行政區第3/1999號法律第6條第1款及第5條(3)項的規定，《內澳判決安排》於2006年3月14日以第12/2006號行政長官公告的方式予以公佈，成為澳門法律體系的一部分。本文不是討論《內澳判決安排》與整部《民訴法》在澳門法律體系中的地位高低，而是討論《內澳判決安排》與《民訴法》第十四編“對澳門以外地方之法院或仲裁員所作裁判之審查”的關係，特別是在澳門法院審查、確認內地法院判決的法律依據方面，《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條的適用順序問題。《民訴法》第1199條規定：澳門以外地方之法院或仲裁員所作關於私權之裁判，經審查及確認後方在澳門產生效力，但適用於澳門之國際條約、屬司法協助領域之協議或特別法另有規定者除外。由此可見《民訴法》第十四編總體架構了“對澳門以外地方之法院或仲裁員所作裁判之審查”的制度框架，而第1199條的但書條款，則預留了澳門法院審查外地判決的特別法適用空間。基於特別法優於一般法的基本法律理念，《內澳判決安排》作為“司法協助領域之協議或特別法”，應當在澳門法院審查、確認內地法院判決的司法實踐中得到優先順序的適用。五、結論在2006年7月20日第99/2005號案件17中，申請人甲提交了廣東省高院就基於股權轉讓產生的債權債務關係的民事判決書，申請澳門法院予以認可、執行。澳門法院在本案司法裁判文書中表述了以下觀點：法院認為，基於《澳門基本法》的規定18，回歸後澳門原有法律制度基本不變，因此澳門《民訴法》所確定的審查及確認外地法院判決的制度19並無實質改變；雖然澳門與內地簽訂的相互承認對方民事判決的雙邊協議(《內澳判決安排》)已在澳門生效，但依此安排的規定，內地法院的判決仍需經過法定的審查程序方能在澳門得到承認並且生效。在法理層面，《內澳判決安排》第11條優先於《民訴法》第1200條適用是不存在疑問的；而在司法實踐層面，澳門法院卻在判決中屢屢表露出《內澳判決安排》第11條的效力低於或等於《民訴法》第1200條的觀點。理論與實踐呈現出南轅北轍式的巨大差異，其中原因，也許可以從上述2006年7月20日第99/2005號案件判決中略窺一二：澳門法院片面強調“原有法律制度基本不變”這一觀點，混淆了“內地法院判決須經澳門法院審查確認方可在澳門生效”與“澳門法院審查內地安排所須適用的法律依據”這兩個問題。內地法院判決若想在澳門生效，必須經過澳門法院的審查、確認，這一點是毋庸置疑的。但是在《內澳判決安排》出台後，對於澳門法院在審查、確認內地法院判決時所適用的法律依據，則由《民訴法》第1200條變為了《內澳判決安排》第11條。《內澳判決安排》使得內地法院判決在澳門得到認可和執行的體制障礙基本消除，這一互惠機制的建立被認為是一個“成功的實踐”，是兩地依據《澳門基本法》協商進行司法協作的重要成果。20但一系列實踐中的累累碩果，不能隱藏澳門法院當下法律適用可能引發的問題。澳門法院在審查、確認內地法院判決時的法律適用問題，筆者認為應當優先適用《內澳判決安排》第11條，《民訴法》第1200條則作為一般條款起查漏補缺之效、彌補成文法之局限性。註釋：1宋錫祥、莊金鋒等主編：《“一國兩制”與中國區際民商事司法協助》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2012年，第6頁。2借鑒美國、澳大利亞模式，通過修訂憲法，在憲法中設立專門條款來規範中國區際司法協助的指導原則；或者由全國人大或全國人大常委會另行制定統一適用於內地與港澳台地區的單行《司法協助法》，以規範中國的區際司法協助。見上註，第33頁。3仿照英國解決其與海外屬地間相互承認與執行民事判決問題的做法，由香港、澳門、台灣與內地分別就解決區際司法協助問題進行立法，規定兩岸四地相互向對方提供司法協助的義務、條件和程序。見註1，第32頁。4蕭建華等學者主張採取“雙邊協商－局部區際司法協助協議－全國性區際司法協助立法”的三階段循序漸進路徑。見
澳門法院審查、確認內地法院民商事判決所適用法律的效力層次分析蕭建華主編：《中國區際民事司法協助研究》，北京：中國人民公安大學出版社，2006年，第42頁。5各法域之間分別由中國內地代表與香港、澳門、台灣地區代表簽訂區際司法協助的協議。見註1，第29頁。6根據《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》第2條規定，此處內地民商事判決包括：判決、裁定、決定、調解書、支付令。故本文所提及的內地判決均採此種理解。7這些案件包括：2011年10月13日第140/2011號案件，2011年10月13日第703/2010號案件，2011年10月13日第731/2010號案件，2011年12月1日第590/2011號案件，2012年1月19日第613/2011號案件，2012年10月25日第602/2012號案件，2012年11月29日第811/2011號案件，2013年2月7日第956/2012號案件，2013年3月14日第26/2013號案件。8這些案件包括：2010年7月15日第184/2009號案件，2010年7月29日第444/2010號案件，2010年9月30日第438/2010號案件，2010年12月2日第694/2010號案件，2011年2月17日第487/2010號案件，2011年2月24日第355/2010號案件，2012年1月19日第247/2011號案件，2012年4月19日第671/2011號案件，2012年6月21日第450/2010號案件，2012年6月21日第761/2011號案件。9案件詳情見澳門法院網站：http://www.court.gov.mo/pdf/TSI/TSI-A-415-2009-VC.pdf。10案件詳情見法院網站：http://www.court.gov.mo/pdf/TSI/TSI-A-118-2010-VC.pdf。11《民訴法》第1200條第1款f)項規定：在有關裁判中並無包含一旦獲確認將會導致產生明顯與公共秩序不相容之結果之決定。該條文雖無“不違反法律”的明示要求，但可以從“並無包含與公共秩序不相容之結果”中得以引伸。12該法案第9、10條分別規定：“憲法中列舉的某些權利，不得被解釋為否認或輕視人民所擁有的其他權利”，“凡憲法未授予合眾國政府行使，而又不禁止各州行使的各種權力，均保留給各州政府或人民行使之”。13《民訴法》第416條(訴訟已繫屬及案件已有確定裁判之概念)。“一、訴訟已繫屬及案件已有確定裁判之抗辯，其前提為就一案件重複提起訴訟；如重複提起訴訟時先前之訴訟仍在進行，則為訴訟已繫屬之抗辯；如重複提起訴訟係於首個訴訟已有判決後出現，而就該判決已不可提起平常上訴者，則為案件已有確定裁判之抗辯。二、不論屬訴訟已繫屬之抗辯或案件已有確定裁判之抗辯，其目的均為避免法院作出與先前之裁判相抵觸之裁判，或作出與先前之裁判相同之裁判。三、案件在澳門以外地方之法院正待決之情況無須予以考慮，但適用於澳門之國際協約或屬司法協助領域之協議另定解決方法者除外。”14僅適用《民訴法》第1200條、提及《內澳判決安排》的其他條款但不適用第11條的做法，自2011年開始，無相關案例。且從本質上看，此種做法可以歸類於“僅適用《民訴法》第1200條”。15具體表述見澳門特別行政區中級法院2006年7月20日第99/2005號案件判決，載於澳門法院網站：http://www.court.gov.mo/pdf/TSI/TSI-A-99-2005-VC.pdf。相同表述亦可見於2011年10月13日第140/2011號案件，2011年10月13日第703/2010號案件，2011年10月13日第731/2010號案件，2011年12月1日第590/2011號案件，2012年1月19日第613/2011號案件，2012年10月25日第602/2012號案件，2012年11月29日第811/2011號案件判決。16具體表述見澳門特別行政區中級法院2013年3月14日第26/2013號案件判決，載於澳門法院網站：http://www.court.gov.mo/pdf/TSI/TSI-A-26-2013-VC.pdf。相同表述亦可見於2013年2月7日第956/2012號案件判決。17本案雖未適用《內澳判決安排》，但相關涉及本安排的觀點值得思考。案件判決詳情見澳門特別行政區中級法院2006年7月20日第99/2005號案件判決，載於澳門法院網站：http://www.court.gov.mo/pdf/TSI/TSI-A-99-2005-VC.pdf。18《澳門基本法》第8條規定：“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留。”19澳門法院審查及確認外地判決的通常做法：中級法院只對外地判決作出審查和確認，而非負責審理就外地判決不服提起的上訴；被申請人沒有提出答辯，法院僅應對請求作形式的審查後確認之。20黃金龍：《〈內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排〉的理解與適用》，載於最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》，2006年第1集(總第25集)，北京：法律出版社，2006年，第12-27頁。轉引自張憲初：《澳門對中國民商事區際司法協助發展的貢獻及其特色》，載於《比較法研究》，2010年第3期。@DJJ@
後ECFA時代兩岸產業協同化及未來對策殷旭東海峽兩岸的經濟互動一直以來都是兩岸關係中最為引人注目的內容之一。由於台灣方面擁有技術上的先發優勢，而大陸則擁有市場優勢，因此在合作過程中往往呈現出合作中的簡單的“技術換市場”模式。但隨着大陸經濟內容的不斷成長，經濟全球化的影響也逐步顯現，《海峽兩岸經濟合作架構協議》(Cross-StraitsEconomicCooperationFrameworkAgreement，簡稱ECFA)中涉及的服務業內容開始在雙方合作中越來越表現出其重要性，兩岸產業的協同性問題受到人們的關注而成為今後雙方必須正視的問題。與歷次台海兩岸的合作一樣，ECFA出台之初就蒙上了一層政治面紗，大陸方面通過政治經濟兩個維度的努力，希望能夠將海峽兩岸的關係納入和平統一的軌道。但台灣方面出於種種安全的考慮，對這次合作亦充滿了將信將疑的試探心理。雖然雙方的合作到目前為止尚未出現大的問題，但如果不能在雙方合作的內容中盡可能注意到已經漸漸收斂的產業協同性問題，並採取相應的積極對策，雙方的合作仍有可能在狐疑與信任缺失中迷失方向。這對於一心想通過建立經濟合作基礎進而走向政治合作道路的大陸，以及期望通過經濟互信活動緩和兩岸關係進而拓展國際活動空間的台灣而言，是共同面臨的、同等重要的問題。相比較而言，後ECFA時代的兩岸產業協同化發展是一個令人興奮而又忐忑不已的問題，當然，如果不考慮政治上的互信基礎不夠的問題，那麼它將真正引領着我們從此走上兩岸經濟發展的新階段。一、ECFA催生兩岸產業協同化2008-2009年世界金融危機以來，海峽兩岸關係由於經濟紐帶的關係出現了重大轉機。由於市場轉換的關係，長期以來佔據台灣經濟最大重心的美國在金融危機中受到重創，迫使台灣逐漸經市場目光轉向中國大陸。正是在這種情況下，為了進一步推進海峽兩岸經貿關係的發展，2010年6月29日，大陸海協會與台灣海基會經過五輪的陳、江會談，終於取得重大成果，在實現兩岸“三通”的基礎上，簽署了ECFA。ECFA的簽署，也表明海峽兩岸經貿關係制度化的開端，兩岸關係真正開始駛入“正常化的軌道”。海峽兩岸文化相同、生活習性相通，地理上只有一水之隔，且由於錯位發展的關係，相互之間經濟互補性的特徵極為突出，本是開展經貿合作的最佳區域，但出於政治因素影響，兩岸合作一直以來受到諸多限制，ECFA的簽署，亦是對兩岸經濟交往的一個規範性矯正。實施以來，已經取得極為豐碩的成果。具體到台灣方面，首先就是ECFA早收清單帶來的成果。據統計，ECFA實施後的2011年與2012年，台灣出口分別增長12.3%和9.6%，而實施前的2009年台灣出口減幅高達20.3%。列入早收清單的各產業受僱工人數及成長率，普遍高於整體製造業。第二是ECFA的實施為台灣產品進入大陸市場提供了方便，並促進台灣產業競爭力的提升。由於關稅的減免，台灣企業競爭力大增，得以較低的成本優勢佔領大陸市場，分享大陸經濟增長的成果；第三是幫助台灣實現了東亞貿易區的准入，避免了東亞經濟區整合中被“邊緣化”的悲慘結局；第四是改善了台灣的投資環境。由於兩岸經濟關係實現正常化，大大降低了投資台灣的政治經濟風險，而通過台灣進入大陸市場從此存在“捷徑”，對國際投資者的吸引力大大增加。對大陸方面，雖然總體上不如台灣受益良多，但也不是沒有收穫。首先，台灣對大陸投資增加。因為ECFA的實施，台灣資本進入大陸的障礙大大減少，澳門城市大學社會經濟發展研究中心研究人員、南京航空航天大學管理學博士@DJK@
後ECFA時代兩岸產業協同化及未來對策特別是中西部地區，通過台灣的資本進入更為順暢；第二，促進了大陸的產業升級。台灣的先進製造業通過ECFA的實施進入大陸，為大陸的產業升級帶來了機會；第三，促進了大陸貿易的發展。ECFA的實施直接開通了上海、北京、天津、深圳等14個城市與台北、高雄、台中等地的直航，使得兩岸貿易更加直接通暢，給大陸的貿易帶來更多機會。此外，ECFA的實施也使得大陸的多個省市為此專門設立新的經濟區，並產生一系列相應的優惠政策，帶來新的經濟增長區域的產生。經濟的密切聯繫給雙方帶來了更為深入合作的機會，而兩岸在經濟區位和經濟內容上的強互補性使得雙方經濟呈現極強的自組織特徵。台灣的產業經過多年的經營和發展，已經自成體系的形成了三大集聚板塊：農業、工業和服務業。在向大陸投資的過程中，也已基本形成了以江蘇、上海、浙江為核心的長三角地區，以廣東沿海為核心的珠三角地區，以福建沿海為核心的閩南地區以及以天津、北京為核心的環渤海地區等四個投資聚集區域。投資的內容也已從最初的按單生產的初級製造業逐漸轉移到以金融、零售等為代表的現代服務業和以電子信息、電力機械設備等為代表的先進製造業，兩岸在產業組織以及產業分工上逐漸由原來的針對美國與歐洲市場的組織和分工方式逐漸轉向針對兩岸特別是大陸內需市場的組織分工方式，產業協同化是最重要的原因之一，而這種結果的出現，研究顯示與ECFA的實施有着極大的關聯。二、兩岸產業協同化的軌跡與特徵產業協同的概念來自自組織理論，是指在開放的條件下，國民經濟的子系統之間，各產業和產業群相互協調合作形成宏觀有序的結構的過程。自1980年開始，兩岸經貿往來逐漸頻繁，主要模式是台商逐漸增加對大陸的投資，投資的內容則大部分集中在製造業，台灣接單－大陸生產－美國銷售的合作模式漸漸成為慣例，而在合作的過程中，兩岸產業體系也隨着雙方的合作深入不斷調整。雖然中間夾雜着“台獨”勢力高漲期間對台商投資的諸多限制，但總體上並沒有影響這種合作模式的延續和穩定發展。這種略顯單調而又執着的合作方式大約持續了近30年時間，合作的產業範圍也不斷擴大，特別是在最近的十多年間達到一個新的高度，為海峽兩岸的經濟繁榮做了出極大的貢獻。(見表1)表1近百年來台灣貿易出口市場地位變化(%)貿易出口第1位貿易出口第2位項目年份出口市場出口比例出口市場出口比例甲午戰爭前中國大陸80日本15.01953日本46.4歐洲10.91961日本28.4美國21.21966美國22.0日本20.01981美國36.1日本10.91986美國47.7日本11.11991美國29.3歐盟16.31996美國23.1中國大陸16.52002中國大陸23.3美國20.42010中國大陸28.0美國11.5資料來源：湯韻、王建民：《推進海峽兩岸經濟合作機制建構的經濟政治基礎初析》，載於《北京聯合大學學報》(人文社會科學版)，2011年第4期，第86-93頁。但在2008年世界金融危機發生之後，世界經濟格局產生了一些微妙的變化。中國大陸由於其強勁的增長勢頭迅速成為世界經濟中最重要元素之一。且發展到今日，大陸的經濟內涵及其增長方式都已出現重大的轉型，特別是經濟增長方式的調整要求越來越迫切。在這種背景下，海峽兩岸的合作方式和內容面臨重大調整。這種調整主要體現在產業的重新佈局和新舊產業的更替，以及雙方產業體系的協同化。 海峽兩岸產業協同化的內容包括產業佈局與技術分工。這個協同化的過程意味着兩個轉化的發生：其一是兩岸的經貿合作從單純的製造業市場合作向全面的市場合作轉化，其二是兩岸的經貿合作從實體合作向戰略合作轉化。產業佈局與技術分工則意味着產業協同與技術協同化兩個層次。這種轉化的實質就是在原來合作的基礎上，進行技術上和戰略上的升級。其中，兩岸科技交流合作實際上在20世紀90年代就已經開始，合作層次大致經歷了2000年與2010年兩次提升。其中的內容和特徵大致如表2所示。可見，雙方技術層面的協同化實際上在1990年代一直處於相互的瞭解上面，直到2000年前後才開始嘗試高技術領域和集成創新方面的合作，但由於民進黨的某些極端思維阻撓，區域治理能力無法得到整合和提高，技術協同化未能在系統層面展開。真正開始出現系統的、戰略層面的協作與整合，促進兩岸科技領域的協同化發展，是在2010年ECFA實施之後，頂層設計下的制度整合發揮了重要作用，兩岸的科技資源開始有意識的集聚和流動，通過分工協作，兩岸能夠攜起手來構建更有效的價值鏈，參與全球最頂尖、前沿、最具顛覆性的技術研發與競爭。@DJL@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)表21990年以來兩岸科技交流合作的內容與特徵領域1990年2000年2010年技術面加深彼此理解，促進科教文化全面交流提升科技整體水平整合科技資源，促進知識流動人力資源面促進科技人員流動推動技術人員技術合作提高人力資本對科技和產業創新的貢獻度創新面促進單項技術創新促進集成創新促進開放式、協同創新產業面在知識價值鏈上游，缺少下游產業目標開始瞄準一些高技術領域，側重於研發和中試階段瞄準新興產業共性技術創新，聚焦新興市場建設制度面開啟科教文化交流分散、地方化的制度支持頂層設計式的制度整合，常態化制度設計(ECFA)區域治理釋放友好信號，促進兩岸資源流動台灣對大陸技術封鎖，區域治理能力得不到提升東盟“10+1”後，促進東亞地區科技創新資源流動，提升兩岸科技產業的區域影響力全球視野從大陸向台灣單向維度流動，沒有全球意識開始關注全球科技發展變化兩岸科技創新更多瞄準全球頂尖、前沿、顛覆性技術變化，並與高技術、新興產業相關聯資料來源：李應博：《ECFA背景下兩岸科技合作──新區域主義視角下的研究》，載於《中國軟科學》，2013年第6期。 技術層面的協同化是兩岸產業協同化的基礎。在2010年ECFA之後，兩岸在產業佈局上更加清晰和合理化，主要體現在三個方面。第一是產業經過初期的無序佈局後開始實現有區域特徵的集聚。如長三角地區的電子信息、汽車、重化工業以及現代金融服務業集羣、珠三角的先進製造業集群以及內陸地區的勞動力密集型企業等，都是依託兩岸合作關係的進展逐漸形成的產業佈局特色；第二是兩岸產業協同不再僅僅表現在上下游的協作關係，而是有更多的平行分工的模式出現。在最新的產業分佈版圖中，台灣的服務產業開始大批進入大陸地區，特別是金融保險業發展迅猛，而一直以來充當台資企業島內母公司代工廠角色的大陸地區，已經有越來越多的研究中心、營銷中心甚至公司總部聚集，與台灣呈現出平行錯落佈局的態勢，這也表明雙方的產業協同進入了一個新的階段。第三，當然，大陸經濟地位的變化並沒有完全顛覆兩岸經貿合作的基本模式，雖然從科技合作與戰略合作角度可以看到兩岸的合作已經進入了一個相互推進的良性互補階段，但總體來說，傳統的台灣貢獻技術大陸提供勞動力和市場的局面仍是兩岸經貿合作的主要內容。ECFA簽署實施之後，鑒於兩岸經濟科技等方面的差距迅速縮小，市場有趨於一體化的遠景目標，海峽兩岸經貿合作的方式不能始終停留在低層次的“技術換市場”的層面，必然要向更寬的領域、更高的戰略層次發展。兩岸產業的協同化進程進入到了一個新的時期。三、後ECFA背景下兩岸產業協同方向的再探析海峽兩岸的經貿合作內容大約經歷了三個主要階段。20世紀90年代中期以前是第一階段，大陸經濟剛剛起步，技術水平較低，經濟合作處在較低層面。大陸出口台灣的主要是一些資源類產品以及動植物、紡織品和金屬製品等勞動密集型產品，台灣出口大陸的則是電子、機械和塑膠製品這些資本密集型產品；大約在1996年以後可以看作兩岸交流合作的第二階段，中國大陸經濟的成長逐漸提升了其產業高度，交流的產品技術含量明顯進步，電機產品和機械用具超過金屬製品，成為大陸出口台灣最多的產品。另外，化學及化工類產品、車輛、船隻、光學、攝影、鐘錶零件等產品的貿易額也逐年上升。兩岸經濟合作的領域從勞動力密集型明顯趨向資本密集型轉變；進入21世紀之後，隨着大陸技術水平的不斷升級，兩岸合作更加親密無間，而貿易的產品範圍則從資本密集型向技術密集型邁進。電子、機械設備的貿易額始終排在第一位，光學、攝影、鐘錶零件等電子類產品的份額也在逐年增加，機械用具及其零件這樣高資本密集型產品的貿易逐漸減少。ECFA實施後，電子信息、電子機械成套設備等技術密集型產品成為兩岸貿易的主流。(見表3)從表3可以看出，到2012年5月，電子組件製造業、電腦、電子產品及光學製品製造業、電力設備製造業分別佔據台商投資大陸地區的前三名，三項投資金額佔總投資金額的41.91%。表明在海峽兩岸的經濟合作過程中，隨着ECFA的簽署帶來了先進製造業領域的一個投資爆發期，以及台灣處於比較優勢地位的現代服務業特別是大陸基礎薄弱的金融保險服@DKC@
後ECFA時代兩岸產業協同化及未來對策@DKD@務業獲得了爆炸式增長的機會。根據2013年7月的月報(見表4)排在前三位的分別是金融及保險業(25.97%)、電腦、電子產品及光學製品製造業(13.12%)、電子零組件製造業(11.62%)，三個產業佔所有投資額總比重達到50.71%。特別是金融及保險業，從去年5月份的第十位(2.55%)躥升至第一位，份額增長超過900%，進步驚人，結合排在第四位的批發與零售業也從去年5月份的5.21%迅速上升到10.96%，可以發現ECFA之後的服務業蓄勢極高。從目前的情況看，兩岸經濟合作的重心已經從過去的製造業逐漸演變成製造業與服務業並重的局面，這也是符合雙方經濟結構實際的。若能借重大陸市場的廣度和深度，兩岸產業形成以現代服務業和先進製造業為龍頭的協同體系是完全可能而且具有國際競爭力的。表31991年至2012年5月台商投資大陸部分產業統計行業核準金額(億美元)佔總額比重(%)行業核準金額(億美元)佔總額比重(%)電子零組件製造業232.5320.14運輸及倉儲業7.10.62電腦、電子產品及光學製品製造業161.3113.97飲料製造業5.990.52電力設備製造業90.127.81住宿及餐飲業5.540.48批發及零售業60.175.21藝術、娛樂及休閒服務業5.280.46金屬製品製造業56.734.91傢具製造業4.660.4塑料製品製造業50.74.39營造業3.970.34非金屬礦物製品製造業48.264.18支援服務業3.950.34機械設備製造業47.474.11電力及燃氣供應業3.510.3化學材料製造業45.853.97木竹製品製造業3.290.29金融及保險業29.482.55醫療保健及社會工作服務業2.970.26基本金屬製造業29.142.52農、林、漁牧業2.840.25食品製造業27.12.35石油及煤製品製造業2.580.22不動產業22.921.99印刷及資料儲存媒體複製業2.220.19紡織業21.591.87礦業及土石採取業1.740.15汽車及其零件製造業20.751.8用水供應及污染整治業1.080.09資訊及通訊傳播業18.161.57金融控股業0.790.07紙漿、紙及紙製品製造業17.081.48公共行政及國防；強制性社會安全0.410.04化學製品製造業13.861.2教育服務業0.330.3皮革、毛皮及其製品製造業12.861.11煙草製造業0.140.01橡膠製品製造業11.821.02其他製造業23.822.07專業、科學及技術服務業11.71.01其他運輸工具製造業13.851.16成衣及服飾品製造業9.460.82其他服務業12.371.07藥品製造業7.380.64合計1,154.37100.00資料來源：台灣“經濟部投資審議委員會”：《對中國大陸投資統計月報》，2012年5月。世界經濟的發展越來越依賴於市場的容納能力，金融危機之後世界各大市場出現萎縮的同時，中國大陸市場的欣欣向榮成為國際資本青睞的避風港。台灣的高技術產品由於本身市場狹窄的緣故，對大陸市場更是極度依賴，此時的兩岸經貿合作領域，面臨進一步的調整並全面提升。從近年來兩岸合作的密切程度以及未來的前景分析，技術合作領域還將有進一步的分化，觀察ECFA對兩岸經貿合作關係的影響，兩岸都有必要從戰略的高度考慮，重新部署兩岸合作的領域與方式。結合兩岸的經濟、技術發展情況，未來兩岸新的經貿合作的主要領域包括以電子信息、機械、精密儀器、化學與化工等為代表的先進製造業，海洋與生命科學領域、生物醫藥、健康食品及新技術應用等為主的生物與生命科技領域，以中華民族傳統文化為底蘊的文化產業，金融保險領域等四大板塊，但四大板塊各自的發展情況又不盡相同，各自具有特點。
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)表42013年1-7月台商投資大陸部分產業統計行業核準金額(億美元)佔總額比重(%)行業核準金額(億美元)佔總額比重(%)金融及保險業14.6625.97礦業及土石採取業0.250.44電腦、電子產品及光學製品製造業7.4113.12木竹製品製造業0.160.29電子零組件製造業6.5611.62傢具製造業0.1540.27批發及零售業6.1910.96藥品製造業0.1520.27不動產業2.093.70運輸及倉儲業0.150.27電力設備製造業1.843.25化學製品製造業0.1320.23基本金屬製造業1.753.11印刷及資料儲存媒體複製業0.130.23化學材料製造業1.723.05藝術、娛樂及休閒服務業0.1080.19塑膠製品製造業1.382.45成衣及服飾品製造業0.0880.16非金屬礦物製品製造業1.222.16醫療保健及社會工作服務業0.05660.10機械設備製造業1.142.02農、林、漁、牧業0.0220.04飲料製造業1.122.00產業用機械設備維修及安裝業0.0210.04金屬製品製造業0.961.70紡織業0.0130.02專業、科學及技術服務業0.951.69教育服務業0.00410.01食品製造業0.841.49石油及煤製品製造業00.00支援服務業0.771.37公共行政及國防；強制性社會安全00.00汽車及其零件製造業0.741.31電力及燃氣供應業00.00紙漿、紙及紙製品製造業0.671.19用水供應及污染整治業00.00資訊及通訊傳播業0.631.11菸草製造業00.00皮革、毛皮及其製品製造業0.601.06其他製造業0.02980.53住宿及餐飲業0.571.02其他運輸工具製造業0.01270.23橡膠製品製造業0.380.67其他服務業0.01160.20營造業0.250.44合計56.442100.00資料來源：台灣“經濟部投資審議委員會”：《對中國大陸投資統計月報》，2013年7月。 電子信息、機械製造、化學與化工等行業的設計與製造，本就是海峽兩岸長期經貿合作最主要的領域，隨着兩岸經貿合作關係的深化，兩岸經濟活動受到的政治影響逐漸減弱而逐步回歸於經濟規律本身。台灣與中國大陸出於各自產業發展的需要，面臨着一個共同的重要問題是產業轉移與產業升級的問題，這也是以電子、機械製造、化學與化工等行業為代表的先進製造業面臨技術與市場轉換的同時必須正視和解決的問題。大陸市場腹地縱深而廣濶，台灣在先進製造業領域有着較明顯的技術優勢，在一個較長的時期內，這個優勢應該還將保持。在信息時代全球分工實現價值鏈化的今日，兩岸應充分利用自身優勢，結合中國大陸市場的戰略地位與台灣在全球價值鏈中足以承上啟下的技術能力，共同營造融入全球價價值鏈的統一產業鏈條，是符合兩岸共同利益以及實際的。與電子機械、化學與化工板塊類似，海洋生物與生命科技研究領域的兩岸合作也體現出發展梯度與資源要素之間的有機結合。台灣發展海洋生物與生命科技研究及生產已有多年，發展梯度相對較高，但由於整個台灣正處於產業結構調整期，缺乏市場及多種要素的支撐，產業面臨產品生命週期和“空洞化”的風險，因此迫切需要外部支持，起步階段，與台灣一水之隔的廈門正好能擔此重任。但此領域有着自身的特殊性，其一，兩岸產業梯度差異更大，產業對接需要的黏合度尚待激發；其二，兩岸合作路徑還未形成，需要從多方面研究高水平合作的可能性；其三，合作範圍目前仍侷限於台灣—廈門經濟圈，需要從更加廣濶的範圍內進行考察，特別是進行海洋生物與生命科學研究較早的上海、青島、大連、香港等城市，全面考慮、綜合佈局更有利於資源的有效利用。近年來，隨着大陸經濟結構調整的持續進行，文化產業在經濟總量中的分量也在迅速提高。由於兩岸文化同源，文化產業的合作看似順理成章且前景美@DKE@
後ECFA時代兩岸產業協同化及未來對策妙，但實際操作中還存在一些困難甚至障礙，主要體現在兩個方面：一個是產業發展方向的側重點有所不同。台灣的文化產業更注重創意內容，側重點包括影視、音樂、設計、創意生活等，而大陸則較為注重傳媒和數字內容。不過，隨着文化產業發展的深入，創意內容也逐漸走入了大陸市場的中心。近期由大陸浙江衛視推出的《中國好聲音》節目，一經推出立刻引起了市場的重點關注，甚至產生了“逆襲”台灣市場的效果。說明大陸也在不斷地調整自己的重心，兩岸的文化創意有機會發生更多的碰撞和交流；二是兩岸文化產業政策有差異。台灣由於市場相對較小、起步較早，市場的成熟度較高，因此文化產業政策的完整性較強，且政府往往奉行低度管理、高度輔導的原則。而大陸則由於市場起步晚、以省市為區劃單位的板塊特徵較為明顯，影響到產業政策帶有強烈的地域特徵，國家層面的文化產業政策往往相對滯後，且政府具有明確的主導性。兩岸文化產業政策的種種差異使得在雙方進行合作的過程中，仍充滿種種羈絆，需要積極破解才能做大、做活整個市場，迎來更好的發展機會。ECFA明確提出擴大和加強兩岸的金融合作，在《補充協議四》中規定了多項市場開放優惠措施，進一步打開了兩岸金融合作之門。兩岸在多年不斷快速發展的經合活動中，產生了大量的金融合作需求，從貨幣兌換到資本市場，從企業融資到保險業務，特別是台灣對大陸投資企業，產生的金融及衍生業務發展極快，ECFA的簽署為雙方加快並規範兩岸的金融合作提供了良好的條件。但是，由於兩岸的金融政策差異極大，加上諸多人為的政治桎梏，使得兩岸合作過程中金融機構出於相對不對等地位，面臨的金融監管和資本市場政策也大相徑庭，在很大程度上影響了雙方金融合作的效率和成效。不過，市場的期待以及近期金融保險市場增長的提速，讓兩岸的合作途徑和合作意願都大大上升，在未來可以預期的時期內，金融保險業將是兩岸產業協同的重點內容。此外，包括高等教育、觀光旅遊業、現代農業、現代漁業等領域亦充滿合作空間和機遇。實際上雙方在這些領域的合作也一直都在進行之中，一旦時機成熟，其打開的空間將又會是驚人的，甚至可能每一個領域都能將兩岸的合作關係提升一個層次，兩岸產業協同的方向不會停止，同時，隨着大陸產業向台灣的逆向擴散，兩岸的產業協同水平也將得到提升，向着更有利於雙方產業結構優化和升級的前路演進。四、結束語ECFA的實施雖然對兩岸經濟一體化和產業的協同化發展有很好的促進作用，但其實際上只是區域經濟一體化安排中比較低的合作層次，低於大陸與港澳地區簽訂的《關於建立更緊密經貿關係的安排》(CloserEconomicPartnershipArrangement，簡稱CEPA)，仍存在較大的侷限性。重要的是ECFA的初步成功勢必會增強兩岸特別是台灣方面進一步磋商更高層次合作制度的信心。但要注意的是後ECFA階段，雙方的互信制度如何延續，產業協同發展的共識如何達成等問題，還需要兩岸具有更多的耐心和積極性。但若能結合兩岸政治空氣逐漸緩和的有利條件，促使兩岸政府機構能夠踏出真誠磋商的一步，適時推進更高層級的如“關稅同盟”乃至包括大陸、港澳台在內的生產要素自由流動的“共同市場”，並構建兩岸四地企業家共同期盼的“大中華經濟圈”，那時兩岸產業協同化才是真正值得期待的。將來如果政治經濟條件成熟，完全可以初步建立起稅收、貨幣政策統一的“經濟共同體”，彼時經貿合作的內容就可能自由擴散到任意經濟領域，為海峽兩岸、四地的共同騰飛奠定基礎，也為中華民族的和平統一構建良好的經濟框架。(本文為澳門基金會資助項目編號CUM-8“橫琴開發背景下新區的協同治理與澳珠合作新模式問題研究”的階段性成果之一。)參考文獻：1.唐仙麗、宋宗宇：《海峽兩岸經濟合作框架協定(ECFA)述評》，載於《社會科學家》，2010年第8期。2.孫東方：《後ECFA時代兩岸經濟合作發展論析》，載於《理論月刊》，2012年第6期。@DKF@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)3.李應博：《ECFA背景下兩岸科技合作：新區域主義視角下的研究》，載於《中國軟科學》，2013年第6期。4.湯韻、王建民：《推進海峽兩岸經濟合作機制建構的經濟政治基礎初析》，載於《北京聯合大學學報》(人文社會科學版)，2011年第4期。5.熊澄宇：《發展兩岸文化產業的政策思考》，載於《福建論壇》(人文社會科學版)，2012年第2期。6.林俊國：《海峽兩岸金融合作發展的現狀與對策》，載於《生產力研究》，2012年第9期。7.劉凌斌：《兩岸經濟合作框架協議後續的成果、挑戰與前景》，載於《統一論壇》，2013年第3期。8.唐永紅：《兩岸經濟一體化發展的現實意義》，載於《兩岸關係》，2013年第6期。9.周肇光：《滬台兩地區域產業集群協同發展的路徑選擇研究》，載於《上海經濟研究》，2013年第2期。10.蔡雪雄、蔡承彬：《推進兩岸產業深化合作問題研究》，載於《經濟問題》，2012年第12期。11.林紓：《後ECFA時代台灣工業轉移與大陸承接對策》，載於《經濟地理》，2012年第7期。12.李樑堅：《兩岸經濟發展面對ECFA簽訂後之影響分析》，載於《華人經濟研究》，第9卷第1期，2011年。@DKG@
結與解：兩岸民主模式研究王貞威2012年12月在台灣舉行的台北論壇聚集了兩岸三黨的頂尖智囊，就兩岸之間的認同與互信問題進行溝通，其間達成眾多共識，但也不乏激烈交鋒。民進黨背景的學者與會使得論壇更具民意代表性和全面性，也使得會議更有看點。比較有趣的是當國民黨學者在與大陸學者交往的過程中談交流談合作的時候，民進黨學者還是抓住所謂民主、人權的議題不放，好像時不時要提醒大陸，台灣是民主社會，我們比你們優越。當不再擁有經濟領域的優越感時，民主人權成為台灣新的心理優越的來源。馬英九在2008就職演說中就驕傲地談到，“台灣是全球惟一在中華文化土壤中，順利完成二次政黨輪替的民主範例，是全球華人寄以厚望的政治實驗。”還提出“兩岸問題最終解決的關鍵不在主權爭議，而在生活方式與核心價值。”1這個所謂生活方式和核心價值很明顯主要就是指民主。當雙方已經有先入為見的價值判斷時，對一些政治詞滙的理解難免產生偏差。如果大家不在一個平台上討論問題，那討論的結果只能是誰也說服不了誰。在討論和爭辯中，盡可能的價值中立是應堅持的方法論原則，這樣才能獲得更為客觀的結論。毋庸置疑，民主非常重要，但對民主的價值內涵和實踐模式有必要進行深入的思考。一、民主的應然內涵與實然路徑托克維爾曾告誡說：“我們使用的‘民主’和‘民主統治’這些詞語的方式，導致了極大的混亂。除非提供這些詞語的明確定義，並對此取得一致，否則人們只能生活在無法擺脫的思想混亂之中，從而使那些煽動家和暴君大獲其利。”2既然談民主(democracy)，就要有清晰的所指。追本溯源，今天所講的民主一詞來源於希臘文，其原意是“統治歸於人民”或“人民主權”。更準確地說是由全體人民而不是他們選出的代表平等地、無差別地參與國家決策和進行國家管理，這是民主最原始、最簡單的含義。古希臘城邦如雅典就是這種民主的最好踐行者，當然這種民主參與只限於當時所謂“公民”，排斥了絕大多數人，尤其是奴隸。簡而言之，民主即人民當家作主，而好的民主形式就是能最大限度的保證“主權在民”的民主形式。分解來看，民主應該有兩個層次：一是價值層面，對民主價值及其精神的追求；二是制度層面，踐行民主精神的制度設計。前者是民主的可欲性(desirability)，後者是民主制度的可行性(feasibility)。民主價值是人類社會對良善制度追求過程中，逐漸積澱而成的。公民精神是民主價值的重要內容，“人天生是政治動物”，政治共同體成員要具有參與公共生活，承擔公共責任，維護公共利益的內在素養，這樣一個社會才可能有高品質的民主生活。一個好的民主制度首先在於合理的權力授予方式，使得人民主權得以有效保障；其次在於被人民授予的權力只能用於維護人民及政治共同體的利益，並有效地促進人民的福祉。“權為民所賦，利為民所謀”是民主價值的完整內涵。如果民主帶來的是混亂和政治衰朽，那這種民主就是壞的民主。在當今社會，人們的同意(consent)與認可，是某一政治秩序取得合法性的重要基礎性資源。只有自我認可的政治統治才能加之於主體自身之上，才能讓被統治的個體順從，才能使現有的政治體系獲得有效的合法性。同意行為提供政治合法性的哲學基礎就在於主體的意志自由，每個人都是自由的個體，擁有自由的不受干擾的權利。個體的同意是確立政治合法性的必要條件，而民主機制則是表達同意的根本途徑。所廈門大學台灣研究院博士研究生@DKH@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)以民主才逐漸成為普世性的價值，成為各國現代化進程中不斷追求的制度模式。一個好的民主制度，能夠提供國家和政治秩序賴以運行的合法性，獲得政治共同體成員的忠誠和發自內心的服從。但如果僅僅把民主制度看作所謂的普選或選舉式民主，那是對民主制度的狹隘化和片面化。英國政治學者赫爾德(DavidHeld)總結出四種古典民主模式和五種新出現的民主模式。古典模式主要有：古代雅典的古典民主(classicaldemocracy)、共和主義(republicanism)自治共同體、自由主義的民主(liberaldemocracy)以及馬克思主義的直接民主(directdemocracy)理論。新近出現的五種民主模式分別為：競爭性精英民主(competitiveelitistdemocracy)、多元主義民主(pluralism)、合法型民主(legaldemocracy)、參與型民主(participatorydemocracy)和協商民主(deliberativedemocracy)。粗略地劃分這些民主模式又可分為兩種：直接的或參與的民主(directdemocracyorparticipatorydemocracy)，一種公民可以直接參與公共事務決策的制度；另一種形式是自由的或代議的民主(liberalorrepresentativedemocracy)，一種在“法治”的框架之下通過選任的“官員”來“代表”公民的利益或觀點而實行統治的制度。3赫爾德在比較分析了九種民主模式的異同之後，提出一種超越現有各觀點而發展起來的戰略思考，一種更為合理的民主模式，他稱之為“自治民主”的民主模式。他認為，在今天，民主要想繁榮，就必須被重新設想為一個雙重現象：一方面，它牽涉到國家權力的改造；另一方面，它牽涉到公民社會的重新建構。只有認識到一個雙重民主化過程的必然性，自治原則才能得以確定。所謂雙重民主化過程(aprocessofdoubledemocratize-tion)，就是國家與公民社會互相依賴着實現轉型。這一過程的前提是必須接受以下原則和觀念：其一，國家和公民社會的劃分依然是民主生活的核心特徵；其二，決策權力必須不受資本和其他資源的私人流動所施加的不合法的限制。4至於他提供的這種規範化的民主制度設計是否具有可行性有待實踐檢驗，但提出的這兩個原則具有重大的理論和實踐意義。由此可見民主模式的多樣性，民主的實踐路徑決然不會只有一種。結合赫爾德對不同民主模式的比較及其有益的探索，筆者以為較為合理的民主體制應該是混合民主模式——即三層次的民主結構：首先，它要包括公民通過自治性組織進行自我管理的制度設計；其次，通過有效公正選舉出來的代表而被管理或統治，即代議制民主；最後，還應包括公民通過有效的參與渠道直接參與或影響政治運作及其決策過程，即所謂協商民主、參與式民主。當今世界佔主導地位的是發展程度參差不齊的自由主義民主制度，其次是處於不斷完善和發展中的社會主義民主制度，這兩種民主制度都是前述兩種民主類型的混合，但側重有所不同。三波大的民主化浪潮之後，自由主義民主制度在全世界範圍內廣泛地確立，逐漸佔據主導地位。20世紀80年代末至90年代初，東歐劇變、蘇聯解體對社會主義制度的發展帶來巨大的衝擊，一度使西方一些自由主義學者欣喜若狂。在這種背景下，美國政治學者福山提出“歷史的終結”這一論斷。他認為，西方實行的自由民主制度是“人類意識形態的終結”，是“人類最後一種統治形式”。然事實是否如此，在福山終結論提出二十多年後的今天，我們看到西方奠基於自由與民主之上的資本主義正面臨着空前的政治與經濟危機，其本身存在的缺陷愈加明顯，資本主義的發展模式受到人們的懷疑。所以不能籠統地說誰好誰壞，二者應互相借鑒。就此而言，台灣和大陸只是兩種不同的實踐良善制度的路徑而已，沒有孰優孰劣的問題。兩岸政治模式的差異化發展恰恰是中華民族之幸，問題是如何在差異化的基礎上彼此借鑒學習以及探討未來如何實現兩岸民主模式在差異化基礎上的融合發展。二、台灣民主體制的特點與問題台灣民主體制是基於西方自由民主制度的基本理念和制度設計發展而成，同時又保留孫中山創立的五權憲法體制，可以說是中西政治理念雜糅下的產物。所以，它既有自由民主制度本身存在的一些普遍性問題，同時也有台灣獨有的一些問題。一個畸形的民主制度導致台灣逐漸地沉淪，喪失了產生具有大格局觀的政治家的土壤，政治人物局限於政黨的私利和選民的短期利益，難以考慮整個社會長遠的發展。(一)台灣民主體制的主要特點首先是西方式的選舉民主的落實。台灣地區最高領導人和各級政府最高執政者，包括各級立法機構議員均由選民定期直接選舉。執政壓力和選舉壓力成為主要政黨及其領導者包括各政治人物的主要考量，從而使民意在決策中有重要分量。在形式上，落實了主權在民和普遍的同意行為的行使。就民間社會而言，@DKI@
結與解：兩岸民主模式研究民主已經成為一種文化內化到普通民眾的生活之中。其次是較為成熟的公民社會及公民文化。以各種利益集團的出現和成熟為主要標誌的民間社會不斷發展壯大，公民的自我管理能力有較高的水平。台灣人民積極的參與各種政治活動，表達自身的利益訴求。各類非政府組織有效彌補了政府在社會管理、對外交流等領域資源和能力的不足。佛教團體是突出代表，台灣的慈濟功德會和佛光山在全世界享譽盛名。慈濟功德會大力推行志工服務，足跡遍及海內外，事業涉及環保、醫療、教育、救災等各領域，在公權力薄弱和不能及的地方發揮了重要的作用。最後是較為完善的包括新聞出版等在內的言論表達自由。自由，是自由主義最為核心的追求。因此，言論、出版、結社、信仰四大自由和基本權利是自由主義民主的重要特徵。自1980年代起，台灣先後解除黨禁、報禁以來，逐步落實了四大自由，使得台灣人民享有充分的言論自由權利。台灣的新聞媒體成為監督各級政府官員的利器，成為名符其實的第四權。(二)台灣民主體制存在的主要問題1.選擇焦慮現有政治體系所能提供的被選擇項過少，不能有效滿足選舉人的利益訴求和選擇要求，導致“爛蘋果裏選一個最不爛的”。環顧全球恐怕，這種選擇焦慮也具有普遍性。鮮有哪個國家的領導人和執政當局能獲得超過50%的民意支持率。選民只能在無奈中選擇一個比較接近自己理念的人。2012年台灣大選中出現的分裂投票行為，就表明投票者同意行為表達的牽強性。選擇一個人並不代表認同他或支持他。2.權威流失這是選擇焦慮症的後遺症之一。被選舉出來的領導人和執政當局在選後由於執政績效低下，逐漸受到選民的冷落和不滿。尤其是自己投票選出的領導人並沒有完全代表自己的利益與當初的政治承諾也有差距，進而導致現有執政當局的政治號召能力下降，執政及推行政策的民意支持率和權威性受到質疑。馬英九第二任期才剛開始，就已進入政治跛腳狀態，多項政策難以推行，民意支持率徘徊在百分之十幾。當初支持馬英九的一些選民已後悔選擇馬英九。3.認同分裂沒有具有整合性的共同體認同，一個政治體系很難保持政治權威和內部聚合力。在相互排斥性認同的影響下，社會嚴重分裂，同時又沒有有效的整合不同利益及政治訴求的結構化途徑和制度安排，導致共同體成員無法就共同利益和社會發展方向等事關全局的根本性問題達成一致。台灣就是如此，被扭曲的族群認同和國家認同嚴重干擾台灣社會的發展和選民的自由的政治選擇。中國人認同和中華民族認同，本無可爭議，卻因李登輝及陳水扁二十餘年的操作被刻意撕裂成本無對立的中國人認同和台灣人認同，加之兩岸之間的長期隔絕和彼此敵對，造成台灣社會嚴重的認同分歧。這是其他民主體制中少見的又居於核心位置的問題。4.政府超載民主體制中一個普遍的問題就是執政者及其執政集團無法長期有效的推行其政策，定期的選舉一般為4年，造成執政集團決策的短視行為，出現採取短期效應討好選民固化選票的集體行為，而無法就國家長遠發展做出戰略規劃並付諸實踐。“為最大限度地獲取選票，政治家們過於經常地許諾超出自己能力的東西，有時還許諾滿足互相矛盾的、因而是不可能滿足的多重要求：政黨間的競爭造成了許諾越來越大的螺旋怪圈。”5過高的福利制度導致政府自身財力的困難，而削減相關開支必然又面臨重重困難，陷入惡性的循環中。馬英九近期推動的改革，從理論上講當然有很大的合理性，但由於溝通不足和決策過程的小圈子化，更由於改革涉及到的利益群體太多，導致民眾對馬英九普遍性的不滿。局部性的眾意和公意有時嚴重對立。超載理論家大體認為，對於經濟和社會事務的有效管理來說，民主制度的形式和運作基本上已失靈。5.體制混亂台灣的政治體制被稱為所謂的“半總統制”，總統在行政體制中佔主導地位。歷經7次修憲，台灣取消了立法院對總統任命行政院長的同意權和行政院長對總統頒佈法律、發佈行政命令的副署權。“就行政系統而言，總統有權無責，行政院長有責無權；就行政和立法系統的關係而言，總統的組閣權超過對政策的推動力，雙方可以憑藉過半民意互相對抗，影響政策實施。”“權力體制的不合理設計，有違責任政治、分權制衡等民主政治的基本要求，加大了執政者和反對者之間進行零和博弈的可能性。”6三、大陸民主體制的特點與問題中國大陸的民主體制是基於社會主義的基本政治理念建立起來的，可以稱之為具有中國特色的社會@DKJ@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)主義民主體制。新中國成立初期，大陸政治體制具有較大的包容性和開放性，但後來隨着社會主義改造和“以階級鬥爭為綱”思想的蔓延，政治運動成為國家治理的重要方式，大陸的政治體制由民主體制轉為個人崇拜為基礎的集權體制，國家制度的民主性被徹底拋棄。1978年十一屆三中全會以後，國家各項制度才逐步恢復，民主法治也逐漸成為中國政治體制改革的要求和發展方向。歷經三十餘年的改革，中國已經初步建立起程序化、規範化的領導集體權力交接制度，多黨政治協商制度，人民代表大會制度等一系列符合民主要求的民主體制。中國大陸政治體制的包容性、開放性和規範化取得了很大的進步，公民的政治參與空間和渠道大為擴展，尤其是以信息技術進步為基礎的網絡參政能力巨大，對政府決策和官員履職情況進行廣泛的監督，對重大公共事件積極討論，新型的官民互動結構初步形成。中國大陸民主體制最大特點是政治體制的相對穩定性與適應性的漸進改革取得相對的平衡。其特點具體表現為以下幾個方面：○1以發展民生為導向的善治理念的落實，以“人為本”的科學發展觀是大陸重要的執政理念和指導思想，改革發展的成果廣泛地惠及全體人民，不斷增進人民福祉；○2協商民主的有益補充，以各級政治協商會議為平台，實行一黨執政，多黨參政的政黨體制，使得國家的重大發展問題能夠得到更為廣泛的協商，也使得政府決策的信息來源和科學性得到促進；○3主權在民的機制保障，以各級人民代表大會為基礎的人民代表大會制度，從機制上保證了人民當家作主和主權在民的權力，各級權力機關的權力都來源於人民代表大會的授權；○4領導核心的意識形態凝聚功能和戰略規劃能力，中國共產黨是中國現代化事業和國家發展的領導核心也是根本保障，有八千多萬黨員的中國共產黨滙聚了中國各階層的精英，代表了中國先進文化的發展方向，代表了先進生產力的發展方向，也代表了最廣大人民的根本利益，在新時期中國共產黨已逐漸轉變為現代化的執政黨，凝聚人民實現“中國夢”的共識，並有效規劃國家發展方向；○5較強的國家能力(statecapability)，保證了決策體系的高效運行，這是中國民主體制的重要特點，即在民主基礎上的集中，在保證民主性和科學性的基礎上實現了決策的高效。毋庸置疑，大陸的民主體制依然存在很大的問題，主要體現為：政治包容性有待提升，民主體制的開放性不足，公民的個人自由和人權還無法受到有效的保障；公民社會勢單力薄，公民無法有效、便捷地通過自治性組織進行自我管理，並同政府公權力進行溝通談判；以權力制衡為原則的權力分立未能有效實現，執政黨與政府之間沒有明確清晰的界定，這是導致官員腐敗和個人集權的根本原因，官員腐敗行為也是人民最為厭惡的事關政權生死存亡的重大政治問題；現有機制可資利用的制度空間還很大，制度優越性有待進一步發掘，如人民代表選舉的開放性和普遍性還有很大的提升空間。現有民主體制所存在的諸多問題，都有待通過政治體制改革，不斷地進行改進，雖然改革越來越困難，但所幸改革還在不斷推進，改革是國人的共識，執政黨自身也有改革的動力與決心。四、兩岸民主體制在差異化發展基礎上互為鏡鑒通過前面論述可以發現兩岸的民主化發展路徑和現有民主體制存在着較大的差異，彼此又都存在諸多問題。雙方體制中合理的部分可以借鑒，不足的地方則需要借鑒古今中外的優秀政治文明進一步改進。在承認對方體制合理成分的基礎上，彼此欣賞，通過共同努力探索一個適合中國人並具有良善治理能力的民主體制。筆者初步提出以下兩個兩岸努力的方向：(一)公民社會可以成為兩岸民主體制溝通和對接的重要基礎民主體制的建立、民主思想的鞏固要有一定的社會基礎，公民社會就是孕育民主的重要土壤。“社會自治組織、公益組織將分散的公民個人組織起來，將分散的社會意志集中化，將個體的私人利益公共化，從而也使其訴求和活動政治化，使私人社會形成“公人”(公民)社會──政治社會，成為能通過同政府對話、協商、辯論、談判，進行政治參與，支持和監督、制約和推促政府依法行使權力的有組織的社會力量。”7公民社會的出現是一個社會自治化水平的體現，也是一個國家自身治理能力提升的表現。可以說，要想有好的民主，必先有好的公民。近些年，大陸的公民社會力量成長很快，很多民間的慈善性組織、環保組織及其他自助自救組織如雨後春筍般出現。尤其是網絡技術的發展，為公民社會的成長提供了更為自由化的平台和空間，一系列網絡反腐事件的出現使得“表叔”、“房叔”們無處藏身；不斷發起@DKK@
結與解：兩岸民主模式研究的網絡自助自救活動，為弱勢群體及相似命運群體提供了自我救濟的可能。總之，網絡技術的出現和發展深刻地改變和影響中國公民社會的發展以及中國社會的治理進程。這本身是大陸經濟社會發展到一定程度會必然出現的現象，另一方面，公民社會的發展也存在一些問題，如規模較小、內部規範不完善、自組織能力相對較弱等等。台灣社會與大陸社會基於相同的文化傳統、思維模式、行為方式，其公民社會的發展對大陸公民社會的發展有很好的示範效應，提供了借鑒。其實在威權統治時期，台灣公民社會就已經在孕育：首先有限的“地方自治”為公民的政治參與提供了途徑，訓練了政治參與者的民主素養和治國理政的能力，為公民社會及日後反對運動的發展儲備了人才；其次，在台灣經濟的持續發展下，社會階層分化明顯，中產階級逐漸壯大，參政議政的政治需求增加，主張改革現有政治體制，為政治民主化運動奠定了社會基礎。在政治民主化轉型過程中，公民社會同樣發揮了巨大的作用，配合了所謂“黨外”的反對運動，為“黨外”正式組黨提供了人才保障，成為國民黨改革派與反對黨相倚重的民意基礎。1988年“野百合學運”就是典型，“它促成政治權力重組，逼退國民黨元老勢力並讓李登輝真正取得國民黨的主導權，也讓學運世代成為民進黨的最新的青年生力軍。”8同樣，以紅衫軍“倒扁行動”為代表的公民運動，在“倒扁行動”中給予陳水扁當局相當大的民意壓力，對其執政的合法性構成巨大威脅。可以說，在台灣公民社會已成為制衡國家，連接個體的重要媒介。在大陸，公民社會的發展成長，或可成為政治民主化和政治文明進步的重要推動力量。(二)善治治理思維可補足兩岸民主體制的合法性缺陷兩岸政治系統的溝通與交流、學習與融合，是兩岸交往的另一個很重要的領域。兩岸是兩個有很大差異性的政治系統，彼此都有一套政治文化在運作，有相同之處，更多的是不同。溝通起來，有便利之處，因為這兩個體系都植根於中國傳統政治哲學與文化，同樣受數千年的官僚政治的薰染，但不同之處在於理解與處理現今人類核心價值，如“民主”、“人權”等方面認知有所不同，且落實這些價值的制度載體是社會主義與資本主義兩種具有不同意識形態的體制。所以，如何求同存異、聚同化異，是兩種不同政治文化必須面對的課題。建構一種新型的官僚治理體系當是兩岸共同的理論與實踐需求。必須承認，兩岸彼此在運行的這套民主體系和政治系統是存在問題的，需要改進的。也因此，建構一套共同的政治文化是兩岸共同政治利益的一部分，也是兩岸融合的制度需求。如何建構？首先，要回溯中國政治哲學的源頭，回歸道統的承續和王道的施行，兩岸政治文化都要追求“和”與“仁”，兩岸的民主制度建設不是純粹的西方式政治制度實踐，必須植根於中國自身的優秀的政治文化。其次，在“善政”上着力。一套廉潔公正、高效運行，而又實行民主的善政體系，是兩岸政治系統所追求的共同目標。大陸民主體制具有高效的決策體系，但廉潔性和透明度缺乏保證，台灣則同時缺乏高效決策又存在較為嚴重的腐敗問題。善治是政治合法性的另一個重要來源，因此，“善治”思維要融入兩岸業已經產生和即將產生的共同治理結構，同時，在統一前還必須以此來改革自身已在運行的政治及社會治理體系。“善治”社會的建立，可以跳脫出明顯的意識形態區隔，為運行的政治系統提供合法性支持，同時又不過於損及原有的政治秩序，可以成為兩岸政治文化融合的切入點和起始點。同時為兩岸的民主體制的有效運行以及未來兩岸不同民主體系的融合和對接提供更大的合法性支持和價值基礎。五、總結民主意味着民權的擴張和保障，意味着對統治者權力的限縮和約束，其追求的是個體的自由發展更是人的類本質的實現。人的個體性和社會性不是決然對立的，而應和諧發展求得平衡。民主制度，是具有差異性的個體進行溝通協調的平台，是社會利益的整合機制。在當代社會所謂統治者與被統治者的對立思維已不合理，二者只是出於不同社會需求的治理主體與客體而已。民主作為普世性的價值，是人類追求良善政治制度的必然要求，“民主，是個好東西”，必須實行。但在實行過程中，一定要考慮自身的現有發展階段和發展現狀，不能盲目推行，更不能期待一步到位，結合社會的政經情勢步步推進是可行路徑，同時要有科學合理的制度設計，來引導和擴大民眾民主參與意識和參與要求。盱衡世界政局，可以發現，對處於現代化進程中的發展中國家而言，民主制度往往只會導致混亂，而很難實現社會的穩定和國家的持續現代化。正如亨廷@DKL@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)@DLC@頓所言，“現代性意味着穩定，而現代化則意味着動亂。”政治權威和制度化對對於急需發展的國家更為重要。所以，民主制度的實行不能一刀切，要有成熟可行的社會經濟條件以及科學合理的制度設計。同時民主的實踐路徑和方式也是多樣化的、開放式的，不存在惟一的民主模式。可以說，人類民主仍在探索之中，兩岸亦如此。註釋：1馬英九：《2008年就職演說全文》，載於“中華民國總統府”：http://www.president.gov.tw/Default.aspx?tabid=131&itemid=13752。2薩托利：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，上海：上海人民出版社，2009年，第3頁。3赫爾德：《民主的模式》，燕繼榮等譯，北京：中央編譯出版社，1998年，第4、5頁。4同上註，第312頁。5同上註，第223頁。6林岡：《台灣政治轉型與兩岸關係的演變》，北京：九州出版社，2010年，第74、75頁。7郭道暉：《我所認識的憲政社會主義》，載於《南方週末》，2011年10月13日。8朱雲漢等：《台灣民主轉型的經驗與啟示》，北京：社會科學文獻出版社，2012年，第105頁。
橫琴新區商事登記的改革與完善鍾小凱商事登記，又稱為商業登記，台灣、香港、澳門均以商業登記稱謂1，一般是指商事籌辦人或商人為設立、變更、終止商人資格，而依商法典或商事登記法及其他特別法的規定，向商事登記主管機關核准登記公告的法律行為。簡言之，商事登記是指將與商人有關的法定事項記載於商業登記簿。2對商事登記，有學者從國家監管的視角出發將其稱為商事登記制度3，也有學者從登記行為效力的角度出發將其界定為一種商事登記的法律行為。4由於對商事主體、商事登記等認知上的差異，商事登記概念有着不同的界定，但一般都認為，商事登記是為了設立、變更和消滅商事主體資格，依據法律規定的內容和程序，由利害關係人將登記事項向營業所所在地登記機關提出申請，經登記機關審查核准，將登記事項記載於商事登記簿的法律行為。任何商事交易活動的實現都必須立足於一定的商業信譽，商事登記即是反映商事主體信用基礎和信用狀況的法律形式。商事登記係將商人及商業企業的法律狀況公開，一方面確立商人的商業信譽，一方面使公眾對經營者的情況知情，保障受法律保護的交易的安全。概言之，商事登記的意義主要在於兩個方面，一個是確認商事主體的法律地位，一個是保障交易安全。商事主體通過商事登記得以成立和存續，獲得法律人格；同時其經營能力、資訊狀況以及其他與經營密切相關的信息，也能在登記內容中得到反映，因此商事主體的合法權益通過商事登記受到保護。5商事登記使商事經營者的身份能夠在法律文件中記載下來，其經營狀況和法律關係可以得到具有法律效力的公示，從而使公眾可以周知其經營內容，在與其交易中有所取捨，保證交易安全。6當前，國內的商事登記存在商事登記不規範、不完善等問題，這些問題嚴重制約着商事主體的發展並對商業行為產生不利影響。這就要求我們在總結商事登記實踐經驗的基礎上，借鑒域外經驗，建立和完善商事登記法律制度。中央給予橫琴一個最開放最有利的制度安排，根據《橫琴總體發展規劃》的安排，橫琴開發最核心的問題是制度創新。橫琴新區在商事登記改革方面取得了一定的成效，作為一個國家級新區，完全可能在商事登記改革上借鑒國外及台港澳地區的先進經驗，率先進行商事登記改革，尋求商事登記改革的突破，引領國內商事登記改革的浪潮。一、橫琴新區商事改革的主要背景從2005年修訂的《中華人民共和國公司登記管理條例》、2007年修訂的《中華人民共和國合夥企業登記管理辦法》等相關商事登記的法律法規來看，國內商事登記主要側重於對商事活動的行政管理，納入經濟領域的宏觀管理的範圍，這與當前經濟社會發展的要求極不協調，主要表現有：一是未區分商事主體登記和營業登記，商事主體設立與經營項目審批許可界限不明，引發商事主體設立“門檻高”、企業登記機關與審批部門、行業主管部門的職責不清、市場監管執法混亂的問題。二是註冊資本、住所(經營場所)、經營範圍等具體登記事項的實體性規定與實際脫節，限制了商事主體的活力，沒有達到保障交易安全的目的，並衍生出虛假出資、虛報註冊資本、抽逃出資、無照經營等問題。三是商事主體及商行為的邊界、商事登記的性質和功能未釐清，造成商事登記不能統一，影響商事主體信用及商事交易成本。7橫琴新區周邊城市及所屬珠海市積極進行了商事登記改革實踐探索，出台了一系列的商事登記的地方規範性文件。2012年12月18日，廣州市制定《關於珠海市中級法院法官、中國人民大學法學院博士生@DLD@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)建立市商事登記制度改革工作聯席會議制度的通知》。2012年5月22日，深圳市制定《關於加快推進商事登記制度改革的意見》，提出改革現行以“營業執照”為中心的商事登記制度，明確商事登記制度改革的指導思想、主要目標和工作措施。2012年11月14日，深圳市制定經濟特區地方性法規《深圳經濟特區商事登記若干規定》，開啟了商事登記改革之路。2012年11月29日，珠海市制定經濟特區地方性法規《珠海經濟特區商事登記條例》。為貫徹實施《珠海經濟特區商事登記條例》，2013年5月27日，珠海市第八屆人民政府第21次常務會議審議通過《珠海經濟特區商事登記條例實施辦法》。2012年10月23日，東莞市制定《商事登記制度改革實施方案》，在東莞市全面鋪開商事登記改革，隨後制定《關於進一步深化商事登記制度改革完善市場監管體系的若干規定》、《東莞市商事登記制度改革後續市場監管工作方案》。2012年4月27日，順德區制定《順德區商事登記制度改革實施方案》，全面啟動商事登記改革，隨後制定《順德區商事登記制度改革實施辦法》，明確商事登記改革具體操作辦法。上述地方商事登記改革主要思路是：“寬入嚴管”，放寬商事主體登記准入，加強商事登記後的商事主體監管。主要內容包括：企業登記註冊與經營項目審批相分離；有限責任公司註冊資本認繳制；企業住所與經營場所登記相分離；改革年檢驗照制度；建立商事主體信息公示與信用信息監管平台；明確商事登記機關與有關行政許可審批部門的監管職責，創新監管體制等。主要目的在於：充分發揮市場作用，激發各類市場主體活力；降低商事主體准入門檻，減輕辦事成本、經濟成本，改善投資環境；提升監管效能，推進信用體系建設。上述地方商事登記改革實踐的探索，為橫琴新區商事登記改革積累了經驗，但同時也反映出來一些問題值得橫琴新區商事登記改革進一步完善，如部門許可審批和監管職責依然不夠明晰，配套制度和信息平台建設滯後，新型市場監管體系建設未建立和整體環境下的社會信用體系制約了改革效果的發揮等。二、橫琴新區商事改革的主要做法橫琴新區作為國家級開發區，並且是經濟特區中的特區，充分運用特區立法權，在國家級層面進行商事登記的改革探索。橫琴新區商事登記改革，不但為在橫琴新區進行商事登記的商事主體提供法律保障，更重要的是商事主體在橫琴新區登記獲得的主體資格，同樣能在其他地區獲得認可。2011年11月24日，珠海市制定經濟特區地方性法規《珠海經濟特區橫琴新區條例》，為橫琴新區開展商事登記改革提供法律依據。這是在國內第一個以地方性法規的形式明確商事登記改革的核心內容，明確橫琴新區在企業登記制度上進行改革創新，實行企業主體資格登記與經營項目許可相分離的登記制度、有限責任公司註冊資本認繳制度、企業主體資格登記與住所或者經營場所審批相分離的登記制度及其他有利於構建法治化、國際化營商環境的企業登記改革制度。同時提出了建立市場主體信息公示制度，對市場主體基本登記信息、備案信息、許可審批和監管信息、銀行信用信息進行公示，並構建市場主體信用評級系統。2012年5月24日，珠海市制定地方政府規章《珠海經濟特區橫琴新區商事登記管理辦法》，借鑒國外及香港地區的成熟經驗和先進理念，構建“寬進”的商事登記制度體系和“嚴管”的商事監管制度體系。“寬進”的登記制度體系包括四點內容：一是實行企業主體資格登記與經營項目許可相分離的登記制度。屬於一般經營項目的，由工商部門直接登記商事主體。屬於許可經營項目的，憑審批許可部門審批文件或許可證件經營。二是實行方便商事主體經營的住所與經營場所登記制度。商事主體的住所與經營場所可以不一致，可以“一照多址”，也可“一址多照”。三是實行有限責任公司註冊資本認繳制度。實收資本不作為登記事項，無需提交驗資證明。四是實行個體工商戶豁免登記制度。自然人從事經營活動的，無需辦理個體工商戶登記，直接辦理稅務登記。“嚴管”的監管制度體系則包括六點內容：一是實行商事主體年度報告制度，不再實行年檢驗照制度。二是實行商事登記簿的除名制度。三是實行“誰許可，誰監管”的監管制度。四是實行加強信息公示制度。五是實行“公司秘書”制度。六是實行對不按規定公開信息追究法律責任制度。對不按規定公開信息的商事主體，可處以人民幣3萬元以下罰款。橫琴新區商事改革舉措包括：一是改革現行以“營業執照”為中心的商事登記制度，建立商事主體資格與經營資格相分離，審批與監管高度統一的登記制度。二是改革現行有限責任公司註冊資本實繳登記制度，實行註冊資本認繳登記制度。三是實行住所和經營場所相分離的登記管理方式。四是改革企業退出機制，建立商事主體除名制度。五是改革現行企業年@DLE@
橫琴新區商事登記的改革與完善檢制度，建立商事主體年報備案制度。六是改革現行商事登記公示制度，構建統一的商事主體登記許可及信用信息平台。七是改革傳統的登記方式全面推行網上登記，建立電子營業執照制度。八是以電子營業執照為基礎，開展並聯審批，探索營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證“一表登記、三證合一”的登記制度。九是實行“寬進嚴管”，登記與管理並重，對提供虛假資料或者採取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得商事登記的，以及提供虛假年度報告等行為實行更嚴格的監管。十是商事主體進入市場後，經營行為發生重大變化的，由商事登記機關和相關行政許可審批部門依法在各自職責範圍內依法進行監管。橫琴新區商事改革主要做法包括：首先，先辦“照”後拿“證”。屬於一般經營項目的，由工商部門直接登記商事主體；屬於許可經營項目的，憑審批許可部門審批文件或許可證件經營。工商部門不再核定具體的經營項目。消防、環保、衛生等經營資格許可不再作為商事主體登記的前置條件。經營範圍如果涉及許可審批的，可以先辦照，改變了過去辦照要跑很多部門、蓋許多公章的現象，大大簡化登記程序，提高辦事效率。其次，住所與經營場所可不一致。一直以來，國內在工商登記時，必須要提供住所(經營場所)的所有權或使用權證明，因為沒有住所(也就是經營場所)，企業就失去了基本的寄託地，而且稅務部門也常常要到經營場所去看，確認是不是企業具備了經營的場所，而且住所和經營場所是不可以分離的。一個地方也只能是登記一個企業，不能多個企業在一個地方登記。橫琴新區商事登記改革突破了傳統的這些規定，商事主體申請住所和經營場所登記時，只需提交住所和經營場所享有使用權的證明，工商部門不審查住所和經營場所的法定用途及使用功能。而依法應當取得相關部門許可審批方可經營的經營場所，商事主體須憑許可審批文件經營。此外，一般經營項目登記允許“一址多照”和“一照多址”，意味着橫琴將降低住所證明審查條件，經營場所可以與登記住所一致，也可以不一致，民宅也可作為登記住所，這有利於幫助經營者降低場地成本，激發創業熱情。第三，註冊資本變實繳為認繳，把股東的義務交還給股東自己承擔。公司法規定股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。股東是以其認繳的出資額對公司負責，但公司登記需要提供驗資證明。橫琴新區商事改革確認有限責任公司註冊資本為全體股東認繳的出資額，股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任。商事登記機關不登記有限責任公司的實收資本，不收取驗資證明文件。在承擔責任時，股東按照自己認繳的出資承擔責任。第四，有限責任公司設公司秘書。這是借鑒香港的做法，有限責任公司設公司秘書，負責公司股東會議和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理，向社會公眾披露應當公開的公司信息，並接受政府行政部門查詢公司的相關情況。有限責任公司要有效治理公司，必須健全法律文件，實行規範的法律行為，才能有效防範公司治理的法律風險。第五，個體戶無須辦照。自然人從事經營活動，無需辦理個體工商戶登記，直接辦理稅務登記。如涉及許可經營項目的，經許可批准後憑許可審批文件經營。橫琴新區的個體工商戶可不用工商註冊，辦理相關稅務登記等相關手續即可營業，以支持其創業發展，同時為台港澳中小企業者進入橫琴新區提供便利。第六，統一商事登記，將市場安全的重點從行政監管轉向了信用體系，通過強化登記公示，提供更充分的交易決策信息，實現市場主體之間的監督，解決了以往政府監管缺乏激勵、缺乏能力的痼疾，有助於市場誠信體系和市場自律機制的生成。橫琴新區商事登記改革放寬了登記註冊門檻、降低了准入成本，還權於市場，凸顯了政府和市場歸位的理念，發揮了制度的規範和引導作用，強化了市場主體的自我約束意識，增強了企業信用度，有利於引導市場主體依法登記、守法經營。同時也促進了行政執法部門合理配置行政執法資源，有助於對無照經營行為的有效疏導，進而提升市場有效監管能力和水平。橫琴新區商事登記改革所確立的“誰審批、誰監管”及強化行業監管原則，使過往片面側重事前許可審批向加強事中和事後的監管轉變。橫琴新區商事登記改革使橫琴新區成為一個低交易成本的地區，商事主體將獲得更加充分的經營信息和更有效的債權保障，能夠順利開展各種市場交易活動。首先，通過簡化登記手續，廢止不必要的登記，改變不合理的登記，強化登記公示，回應了社會需求。比如實行個體工商戶豁免登記制度；推行網上申報、受理、審查、發照、存檔的登記模式，推行電子營業執照；可以不申請名稱預先核准；網上年檢制度，這些登記事項的簡化大大縮短了登記的手續和登記時間，特別是個體工商戶不需要登記就可以直接辦理稅務登記，憑稅務登記證進行營業，而網上登記在異地也可以很順利地進行企業登記；不需要驗資證明，不僅改變了原來驗資的虛假空，也避免了虛假註冊資金犯罪的風險。以政府的監管能力為限度，通過@DLF@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)有進有退、繁簡有度的改革，科學界定登記內容，合理分配行政管理資源，讓政府退出不該管、管不了、管不好的領域，專注於在力所能及的領域提供優質公共服務，從“萬能政府”的迷途回歸“有限政府”的正道，用合理立法的方法為將來嚴格執法創造條件。其次，商事登記制度降低或者消除了企業在設立、年檢過程中的登記成本，降低了企業獲取交易信息的成本，避免了政府監管的無效與浪費，同時將市場安全控制的重點從行政監管轉向了信用體系，通過強化登記公示，提供更充分的交易決策信息，實現市場主體之間的監督，有助於市場誠信體系和市場自律機制的生成。同時，橫琴新區商事登記改革用“服務本位”代替“監管本位”，重新定義了商事登記的價值取向。三、橫琴新區商事改革的不足橫琴新區商事改革取得了一定的成效，但依舊留下一些問題值得進一步探索和思考。首先，橫琴新區商事改革中的部分內容突破現行法律法規，這就使得改革缺乏法制保障，改革面臨一定的執法風險，特別是現行企業登記制度涵蓋一整套法規和制度體系，商事登記改革推進過程中必然牽涉到相關制度及市場監管體系的諸多環節，有關改革措施的法律效力問題也有待明確。其次，橫琴新區改革亟須配套建設。商事登記改革是對國內現行登記註冊、許可審批和監管制度的重構，包括商事登記制度改革、商事審批制度改革、商事監管制度改革多個方面。當前市場監管部門在實施日常監管的力度、能力和水平與“寬入嚴管”的要求存在不小差距，也缺少相應技術手段支撐，商事監管方面的法律法規相對滯後，在“寬入”的同時如何落實“嚴管”，是改革推進中需要認真解決的難點問題。第三，商事概念不清晰，商事主體範圍不明確，商事登記事項未能詳盡列舉，是商事登記改革急需解決的基礎性理論問題。台灣、香港、澳門對商事登記之規定，無不首先對商事概念作明確界定。如，台灣《商業登記法》開篇明確商事概念，即以營利為目的，以獨資或合夥方式經營的事業；商業及其分支機構，非經主管機關登記，不得開業，未經登記即行開業者，處以罰款並由主管機關命令停業；攤販、家庭農、林、漁、牧業者、家庭手工業者、其他小規模營業標準者豁免登記。澳門《商業登記法典》亦明確商業登記之目的，為公開商業企業主及企業之法律狀況，以保障受法律保護之交易之安全；不履行登記義務，不得對第三人主張由該身分產生之法律效力，但不得為避免承擔該身份固有之責任及義務而主張該身分未登記；審查採取合法性原則，根據適用之法律規定、所呈交之文件及過往之登記，評定登記請求之可行性，並特別審查利害關係人之正當性、憑證在形式上之合規範性及憑證所載行為之有效性；規定稅務之義務，在未繳稅或確保稅項之繳納前，均不得作確定登記；登記之公開性，任何人均得請求就登記行為及存盤文件發出證明，以及獲得以口頭或書面方式提供之有關該等行為及文件內容之信息。最先進的香港《商業登記條例》則特別規定一系列概念，商業指任何形式之行業、貿易、工藝、專業、職業或其他活動，為謀取利益而從事者，同時亦指一所會社，會社指任何法團或團體，設立之目的在於為其會員提供設施以便進行社交或康樂活動，該法團或團體並且為其會員提供服務(不論是否牟利)及擁有會址，專供其會員使用，但不適用於任何屬公共性質之慈善、宗教或教育機構；包括供銷售之果菜花卉種植、牲畜(包括乳牛的飼養)、家禽(包括雞蛋的生產)、蜜蜂(包括蜂蜜的出產)、或魚類(包括甲殼類動物及蠔)的繁殖或飼養、捕魚業等商業農業豁免登記。第四，全程電子化網上登記年檢、個體戶豁免登記等改革事項尚存在一定法律政策空白，在實際操作中，也有待相關部門認同和政策配套。長期以來不管是制度設計還是實際運作上，包括交易各方在內的社會公眾往往習慣於通過營業執照瞭解交易相對人信息，其短期內對改革某些具體措施能否適應也是需要面對的實際問題。個體戶豁免登記，但不進行商事登記，企業不能刻製公章，不能開設公司賬戶，不能辦理組織機構代碼證，不能收到單位轉來的業務款項等，這也是該項舉措不能在其他地方推廣的重要障礙。第五，商事監管面臨挑戰。由於不登記經營範圍，商事主體主要從事的行業信息只能通過其名稱中的“行業”獲取，但許多企業名稱中的“行業”與其實際經營的行業不一致，商事主體兼營的其他項目無法查詢統計。如消防產品、整治煙花爆竹、廢舊物資回收行業等重點行業的監管工作，由於提供不了經營項目信息，監管工作存在一定難題。第六，信用體系建設、公示平台建設等相對滯後。珠海市政府專門撥款人民幣1,100萬元建設商事登@DLG@
橫琴新區商事登記的改革與完善@DLH@記業務系統平台和商事主體登記許可及信用信息公示平台兩大信息化平台，以便登記機關及有關許可審批部門及時公示商事主體的登記事項、行政許可審批及監管等信用信息，商事主體也能及時公示其章程、經營範圍、註冊資本繳付等依法應當公開的公司信息，方便社會各界查詢。但是，實行改革後辦出來的牌照並不是立即就可以使用，後面還要辦理很多相關的許可證，若後面其他許可證辦理程序並未簡化，辦證依然要費很大勁、企業關聯辦證問題依然沒有解決。如商事登記機關是工商機關，商事主體登記後要進行經營還需要稅務機關的稅務登記，商事登記和稅務登記的銜接問題是一個迫切需要解決的問題。四、有關橫琴新區商事改革的建議橫琴新區商事登記改革符合經濟社會發展潮流，但商事登記改革是一項複雜的系統工程，涉及配套審批制度和監管體系的建構等諸方面的問題，面對橫琴新區商事改革的種種問題，建議從以下幾個方面深化改革：首先，建立更加完善的社會信用環境。商事登記改革是政府改善商業運作環境的一個典範，其實質反映出全社會應該培養信任體系，包括政府信用體系和企業信用體系。建立商事主體登記許可及信用信息公示平台是工商登記制度改革後續監管的基礎，也是實現“嚴管”的內核。不僅是政府職能部門信息要公開，企業自身也要公示，要實現共同、全方位、更嚴密的監管，社會必須有充分的知情權，才能保證充分的監管權。其次，建立商事登記制度理論研究會，為商事登記改革提供智力支持。在當前企業登記制度環境已發生較大變化、登記實踐諸多問題已產生累加效應的關鍵時期，中國的商事登記制度理論研究尚不系統充分，在不少重要問題上仍存在模糊或爭議。對此，有必要在總結和評估改革試點經驗的基礎上，尋求商事登記理論的深入和突破。要積極借鑒國(境)外商事登記經驗，重點研究解決商事登記性質、效力、範圍、責任等核心問題，在理論及實踐層面取得共識。第三，橫琴新區商事改革不能囿於一域，應站在國家層面的視野，推進國家層面的商事登記改革。如商事登記主管機關現在局限於在工商管理局系統推進，這就使得改革的空間非常局限。具體的如商事登記與稅務登記的銜接問題，如果站在更高的層面設計，由稅務機關作為商事登記的主管機關從而實現二者有效銜接，或許是商事登記改革的一種較有想像力的路徑。第四，細化商事登記改革事項，完善配套。在商事登記改革方面，應根據環境形勢變化調整登記事項，在註冊資本、住所、經營範圍等具體事項上細化實施。如果相關許可的審批通過率不高，或手續仍然複雜，就不可避免出現市場主體在沒有辦全所有審批許可手續的情況下開展經營活動的現象，造成監管缺失。第五，商事登記改革涉及對現行企業登記、審批和監管制度和體系的系統構建，必然會觸及相關部門原有利益，改革的協同性和整體性必須有力強化，進一步調整和明確部門監管職責，確保監管到位。(本文獲得橫琴高端法律服務論壇二等獎)註釋：1台灣稱《商業登記法》，香港有《商業登記條例》，澳門則謂《商業登記法典》。2張民安、龔賽紅：《商法總則》，廣州：中山大學出版社，2004年，第347頁。3任先行、周林彬：《比較商法導論》，北京：北京大學出版社，2000年，第236頁。4徐學鹿：《商法總論》，北京：人民法院出版社，1999年，第218頁。5朱磊：《商事登記法律制度研究》，山東大學碩士學位論文，濟南，2005年，第6頁。6范健：《德國商法》，北京：中國大百科全書出版社，1993年。7尚平、田芬、張偉：《廣東商事登記改革探索與實踐》，載於《中國工商管理研究》，2003年第1期，第25-30頁。
學術動態學者評議《2014年財政年度施政報告》2013年11月12日澳門特別行政區行政長官崔世安發表任內第五份施政報告，即2014年財政年度施政報告，為特區政府未來一年的施政安排制定了科學規劃。2014年財政年度施政報告的重點包括加快長效機制的建設及推進民生工程、實現社會發展藍圖繼續經濟適度多元發展、以及提高公共行政績效及優化公共服務質量。為了更詳細瞭解不同學者對是次施政報告的評價，澳門理工學院一國兩制研究中心於2013年11月22日下午3時至5時30分舉辦了“對《2014年財政年度施政報告》的評議”學術座談會，會議由澳門理工學院一國兩制研究中心王禹副教授主持，參與會議的專家學者包括：澳門大學法學院駱偉建教授，澳門大學科技學院王志石教授，澳門大學校長辦公室主任楊秀玲副教授，澳門理工學院社會經濟與公共政策研究所朱顯龍教授、鄞益奮副教授，澳門理工學院公共行政高等學校婁勝華教授，澳門科技大學法學院王凌光助理教授、于曉博士研究生，澳門城市大學社會經濟發展研究中心執行主任李嘉曾教授、研究人員殷旭東，以及澳門理工學院一國兩制研究中心楊允中教授、許昌教授、冷鐵勛副教授、姬朝遠副教授、李燕萍副教授、謝四德講師等十多位專家學者。座談會上，與會者對2014年財政年度施政報告基本上給予了較高的評價，並就施政報告的主要重點，如人才培養、落實民生長效機制、着力解決深層次問題、推進法律改革和公共行政優化的整體部署等進行了深入的探討。有關座談會的相關內容詳見本期第67-78頁《“對〈2014年財政年度施政報告〉的評議”學術座談會紀要》一文。澳門學者同盟舉辦“澳門世界旅遊休閑中心建設”學術座談會自2009年初頒佈的《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020年)》首次提出要“鞏固澳門作為世界旅遊休閑中心的地位”，這個話題繼而被正式提上議事日程。2011年3月簽署的《粵澳合作框架協議》鄭重指出，要“以澳門世界旅遊休閑中心為龍頭”，“建設世界著名旅遊休閑目的地”；國家《第十二個五年規劃綱要》更明確表示“支持澳門建設世界旅遊休閑中心”。“世界旅遊休閑中心建設”不僅是澳門特區政府與廣大市民肩負的歷史重任，而且已被提升到國家戰略的高度。為深入研討澳門世界旅遊休閑中心建設的理論與實踐問題，澳門學者同盟於2013年11月30日上午10時至12時舉辦“澳門世界旅遊休閑中心建設”學術座談會。會議由澳門學者同盟會長、澳門理工學院一國兩制研究中心楊允中教授主持，與會學者包括：澳門特區政府文化產業委員會邢榮發委員，澳門亞太拉美交流促進會魏美昌理事長，澳門大學博彩研究所馮家超教授，澳門理工學院社會經濟與公共政策研究所朱顯龍教授，澳門理工學院社會經濟與公共政策研究所呂開顏講師，澳門科技大學人文藝術學院譚志強助理教授，澳門旅遊學院趙偉兵副教授，澳門文化遺產導遊協會簡萬寧主席，澳門經濟學會柳智毅理事長，澳門博彩研究學會顧良智副理事長，澳門學者同盟執行會長、澳門大學法學院駱偉建教授，澳門學者同盟副會長、澳門大學校長辦公室主任楊秀玲副教授，澳門學者同盟鄭國強副會長，澳門學者同盟副會長、澳門特區政府文化局鄧思平顧問，澳門學者同盟副會長、澳門立法會麥瑞權議員，澳門學者同盟楊開荊副會長，澳門學者同盟副秘書長、澳門理工學院一國兩制研究中心冷鐵勛副教授，@DLI@
學術動態澳門學者同盟常務理事、澳門大學法學院范劍虹教授，澳門學者同盟常務理事、澳門理工學院一國兩制研究中心王禹副教授，中國社會科學院旅遊研究中心唐繼宗特約研究員，澳門學者同盟葉桂平理事、耿曉征監事，澳門科技大學酒店與旅遊管理學院馬爾丹講師，以及多位澳門學者同盟會員。與會學者就澳門建設世界旅遊休閑中心的基礎與優勢、澳門世界旅遊休閑中心建設的現狀與成效、世界旅遊休閑中心的目標與展望、澳門世界旅遊休閑中心建設的努力方向等議題展開深入探討。主辦單位將把座談會內容進行整理，之後將提交澳門特區政府相關部門參考以及透過相關渠道向公眾發表。“一國兩制”下的行政與立法關係──“一國兩制”高端論壇2013暨“‘一國兩制’下的行政與立法關係”學術研討會由澳門理工學院一國兩制研究中心主辦、上海社會科學院法學研究所及上海市法學會港澳台法律研究會合辦的“一國兩制”下的行政與立法關係──“一國兩制”高端論壇2013暨“‘一國兩制’下的行政與立法關係”學術研討會於2013年12月5日舉行。會議開幕式由中央人民政府駐澳門特別行政區聯絡辦公室研究室侯鴻副主任、澳門特別行政區政府行政公職局馮若儀代局長、澳門特別行政區政府法務局梁葆瑩副局長、澳門特別行政區政府法律改革及國際法事務局陳軒志副局長、澳門基金會行政委員會區榮智委員及澳門理工學院殷磊署理院長主持。殷磊署理院長在開幕儀式的歡迎辭中指出，回顧已經走過的歲月，“一國兩制”事業在澳門得到了蓬勃發展，澳門走上了與祖國內地優勢互補、共同發展的寬廣道路。在澳門特別行政區，行政立法間的基本關係準則已經在基本法中有了明確規定，然而隨着社會實踐的發展，行政立法關係的健康有序推進具有無可爭議的重要性。為此，希望通過此次研討會能夠集思廣益，探尋行政與立法關係的正確理解，為“一國兩制”在新形勢下的實踐，為“一國兩制”研究帶來新的理論觀點與實踐視角。在上午的高端論壇中，中國憲法學研究會會長、中國人民大學法學院院長韓大元教授，全國人大常委會香港基本法委員會委員、香港大學法學院陳弘毅教授和澳門理工學院一國兩制研究中心楊允中教授為大會做了內容豐富、見解獨到的主題報告。其中，韓大元教授作出“在基本法實施中豐富和發展國家意識”的判斷，陳弘毅教授關於行政主導不等於強勢政府的觀點，楊允中教授關於行政機關與立法機關要互相尊重、互相支持、互相監督、互相認同的定位，為聽眾帶來了新的研究視角，提高了理論高度。三份主題發言均刊登於本期“‘一國兩制’高端論壇2013”特稿之專欄內。為了進一步拓展對同一主題研討的深度與廣度，下午舉辦了“‘一國兩制’下的行政與立法關係”學術研討會，邀請了來自北京、廣州、上海及本澳的多位學者從對“一國兩制”下的行政與立法關係這一重要課題進行深入探討，發表各自的研究成果與見解。針對行政權如何正確行使，很多學者探討了行政權監督問題。例如，有學者以澳門特別行政區為例，分析了行政主導體制下的行政權控制與監督；有學者分析了澳門特別行政區行政長官的控權機制；有學者關注了“一國兩制”下行政與立法之間的適度制衡問題等。就立法會的建設與完善問題，有學者研究了澳門立法會的表決制度、辯論制度，也有學者對香港立法會的特權及其限制做了分析。學術研討會有關文章將分兩批，分別刊登於本刊本期及下一期“‘一國兩制’下的行政與立法關係”學術研討會特稿之專欄內。澳門學者同盟出訪湖南省經國務院港澳辦和澳門中聯辦盛情安排，澳門學者同盟一行16人於2013年12月15-20日訪問了湖南省。在省會長沙先後與湖南省社會科學院、湖南師範大學和中南大學舉行學術座談會，就如何加強澳湘學術交流、促進兩地合作與發展展開有益討論。訪問團成員由澳門大學、澳門理工學院、澳門科技大學和澳門城市大學等單位的學者組成。澳門中聯辦研究室李雪飛副主任、劉忠鋒副處長任顧問，學者同盟會長楊允中、副會長鄭國強任正副團長，國務院港澳辦夏豐處長以及湖南省港澳辦王麗文處長等亦全程參與訪問團的交流座談。湖南學者對訪問十分重視，為雙向交流作了認真準備。座談中，雙方的人員在各自介紹了自身所處地區的經濟社會發展情況後，着重就兩地的學者間開展交流合作的意義、前景、形式以及內容等充分交換了意見。雙方一致認為，澳門回歸後，“一國兩制”事@DLJ@
《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)業得到成功實踐，社會保持繁榮穩定，各項事業也取得長足進步，但經濟適度多元發展和社會結構優化的任務仍很艱巨，適時展開與內地的合作仍很必要；隨着國家“中部崛起”戰略方針的大力實施，湖南省近年來步入了發展的快車道，尤其是文化創意和旅遊管理等方面具有較好的產業基礎和競爭優勢，與澳門開展相關合作的空間非常大；湖南省可有效利用澳門這個平台，拓展葡語系國家和地區的相關市場。通過座談，雙方都認為要實現澳湘的雙赢合作，兩地的學術界必須加強交流，共同探討澳湘合作中的相關問題，並提出一些可行的建議，供兩地的政府部門決策時參考。澳門學者同盟這次成功訪問湖南，有利於促進兩地學術界的交流合作。訪問團還考察了湖南的部分風景區，大家對湖南旅遊資源的深度開發和科學管理水平留下了頗深印象。《澳門公共行政改革的方向與策略(專題研究報告)》暨“澳門學者文庫”新書發行澳門學者同盟作為專業學術社團，秉承“思考澳門、研究澳門、發展澳門”的宗旨，對澳門特區驗證“一國兩制”的歷史進程一向高度關注並力求以自身有限的專業知識服務於特區“一國兩制”實踐。2013年，該社團在澳門特區政府的大力支持下組成了專題研究項目組，完成了《澳門公共行政改革的方向與策略》大型專題研究報告。這份報告對“一國兩制”下澳門特區公共行政作了一次較為全面而系統的評估，參照世界各國和內地改革經驗，對現時澳門公權力機關自身建設的方向與策略選擇提出了若干建議，包括政府架構適當減肥、對“不做不錯”保守文化的批判、公共政策的優化、公共財政的有效管理、科學問責制度的建立、博彩業正效應的合理開發、對回歸價值的再認識等。研究報告同政府政策不可劃等號，但一份有價值的報告對科學施政的影響也不能低估。為向社會各界發佈此項研究的成果，澳門學者同盟於2013年12月30日下午4時30分舉行了《澳門公共行政改革的方向與策略(專題研究報告)》暨“澳門學者文庫”三部新書發行儀式，並邀請了澳門特別行政區政府行政公職局朱偉幹局長、澳門特別行政區行政會梁維特委員、澳門特別行政區政府政策研究室劉本立主任、澳門特別行政區檢察院何超明檢察長代表趙奕顧問、澳門特別行政區政府法務局梁葆瑩副局長、澳門基金會行政委員會鍾怡委員及澳門學者同盟駱偉建執行會長出席儀式並為儀式主禮。同日一併發行學術新著包括楊允中主編的《“基本法與2013澳門立法會選舉”學術研討會論文集》，王禹的《特別行政區及其制度研究》，及龔剛的《中外敍事藝術說略》。三部新著各有特點，但其共同點是試圖拓深對澳門社會現實的觀察，提升對澳門特區正確實踐“一國兩制”的認知，力求為確保澳門長期繁榮穩定的大局作些必要配合，這是澳門學者的特殊使命和社會責任。“一國兩制”文庫新書出版出版“一國兩制”文庫系列學術專著是澳門理工學院一國兩制研究中心一項常規工作，宗旨是為“一國兩制”研究成果進行系統整合，透過對“一國兩制”理論進行多視角、多學科的跟進研究，增強對“一國兩制”理論體系、對新型特別行政區制度、對依據基本法依法施政的認知與理解。2013年，該中心分別出版了“一國兩制”文庫系列之34、35、36、37、38共五部新作。“一國兩制”文庫系列之34是劉耀強、朱新力、何志遠等的《澳門博彩業監管體制的法治化出路》，此書係一份以較新視角觀察、針對澳門博彩業監管體制如何走向法治化出路作出分析的專題研究報告。作者指出，傳統的博彩業法律規制方式無法適應新的管制形勢的需要，而博彩監管體制暴露出來的諸多問題，成為制約澳門博彩業健康發展並實現澳門經濟多元化目標的阻礙，作為監管主體的博彩監察協調局更由於獨立性和權威性不足，未能充分發揮應有的監管職能。通過較深入分析，最後，作者提出澳門博彩監管體制的法治化思路，以及建議澳門特區政府可以通過對博彩監管體制的整體設置和調適，從而實現治理的合法化和最佳性。面對目前澳門博彩業發展迅速，該報告對澳門特區政府如何更好地監管博彩業具有一定現實意義。“一國兩制”文庫系列之35是麥瑞權、丘海雄等的《澳門社團參政問題研究》，此書通過對新制度主義、法團主義、善治主義、團體衝突理論，以及香港的社團參政經驗和澳門社團參政情況等的系統梳理，探究在社會、經濟、政治和文化等環境條件變化下為何沒有導致制度安排發生實質性改變；結合定性和定@DLK@
學術動態@DLL@量調查，描述制度需求、制度現狀和存在問題，探討其成因以及對策。與此同時，報告較為全面地闡述了《澳門基本法》規定的政治體制格局、澳門的社團參政現狀、澳門精英及澳門民眾對社團參政情況的認知等實際情況，分析了澳門社團參政在轉型階段所發生的變化，並就如何改善澳門社團參政能力和制度環境展開了較為深入的思考與研究，並提出了具體的改善建議。“一國兩制”文庫系列之36是楊允中主編的《“一國兩制”與澳門法律體系完善(學術研討會論文集)》，這是一部關於主題為“一國兩制”與澳門法律體系完善學術研討會的論文集，同名學術研討會於2013年6月由澳門理工學院一國兩制研究中心主辦。約20篇選登論文反映多位知名專家學者對澳門特區“一國兩制”新型法律體系的理論價值與實踐價及其與中國特色社會主義法律體系的直接相關性的若干共識。第一部分為“一國兩制”與法律體系完善；第二部分為法律改革與法治建設。所收論文不乏獨到創新判斷，對澳門特區完善“一國兩制”法律體系及如何優化依法治澳提供了一些可行思路。“一國兩制”文庫系列之37是史彤彪等的《“一國兩制”下內地與澳門法律文化比較研究》，此書旨在對法律文化建設提出一些初步構想和判斷，藉以推動“一國兩制”在澳門特區的正確實踐。本研究首先對法律文化作出界定，並以《澳門基本法》、法律本地化、民商法、刑事法、經濟法、行政法、區際司法協助等七個主題闡述內地與澳門法律文化交流現狀，對雙方在新形勢下法律文化進一步交流與融合提出展望。“一國兩制”文庫系列之38是王禹等的《“一國兩制”理論與實踐研究》，此書共分九章，從理論和實踐兩個方面探討“一國兩制”的相關問題，具體涉及“一國兩制”與立憲主義的關係、特別行政區制度的邏輯建構、中央與特別行政區的關係、基本法解釋機制、國家話語體系、以中文為主的正式語文制度、社會保障制度、中產階級以及“一國兩制”理論的學科定位等問題。其中既涉及法學和政治學專業領域，也涉及社會學、語言學、政治經濟學和哲學等專業領域。參與課題研究的成員從自己的專業領域出發，從各個角度對“一國兩制”的理論和實踐作出了分析和論證。《“一國兩制”研究》(葡文版、英文版)第3期新書發行《“一國兩制”研究》(中文版)是澳門理工學院一國兩制研究中心於2009年7月創辦的新型學術理論刊物。作為海峽兩岸首份以研究“一國兩制”為主題的學術理論刊物，它具有主題鮮明、包容量大、學術民主、成果集中等特點。自發行以來，每三個月出版一期，為澳門以及海內外相關專家學者提供了一個學術交流的平台，同時也為對“一國兩制”的深入系統研究提供一個成果展示的窗口。《“一國兩制”研究》(葡文版、英文版)為年刊，分別於2011年底及2012年底出版了第1及2期。2013年12月份，《“一國兩制”研究》(葡文版、英文版)第3期正式出版，分別收錄了由原中文版2012年第3期(總第13期)至2013年第2期(總第16期)中選出的18篇論文。澳門是中國實行“一國兩制”的第二個特別行政區，澳門特別行政區是“一國兩制”的有效載體。包括專家學者在內的澳門居民是“一國兩制”這項基本國策的實踐參與者和直接受益人，對“一國兩制”的理解最實際、感受最直接，因而，對“一國兩制”也最有發言權。推動對“一國兩制”和基本法的正確而全面的理解，推動對憲政發展與進步、對特別行政區制度的理性認識與貫徹，是當代澳門學者尤其是同法制建設相關的專家學者的一項義不容辭的歷史使命和社會責任。澳門特色“一國兩制”實踐模式將成為未來澳門特別行政區的一個重要品牌，因此，出版《“一國兩制”研究》(葡文版、英文版)有利向海外讀者推廣對“一國兩制”的認知。《“一國兩制”研究》(葡文版、英文版)尊重學術民主、學術自由，期望相關學術研究繼續百花齊放、百家爭鳴，並以自主創新、自強不息作為刊物的立足和成長風向標。
《“一國兩制”研究》稿約一、本刊為澳門理工學院一國兩制研究中心所主辦的定期學術刊物，定為季刊，逢1、4、7及10月出版。歡迎本澳及海內外專家學者賜稿。二、本刊以“研究‘一國兩制’，落實‘一國兩制’”，即“推動社會各界對‘一國兩制’的深入認識，確保‘一國兩制’在澳門特別行政區的正確實踐；加強對依法施政直接相關的課題研究，以維護特區憲制發展的正確方向”為宗旨，期以全方位的視野探討相關議題，理論與實務並重，建立關於落實“一國兩制”原則的策略性資料庫。三、本刊內容包括：專題論文、重大題材研討、案例分析、調研報告、書評、學術動態等各種形式，篇幅以5,000-10,000字為宜。四、本刊堅持學術自由原則，來稿可以中文、葡文或英文撰寫，文責自負，必須為未經其他刊物或在網絡上發表或出版者，同時請勿一稿兩投或多投。五、中文來稿請以中英文(英、葡文來稿請以中英或中葡文)標明文章名稱和作者姓名，並提供30字以內之作者簡介(最高學歷、主要職務等)及通信地址、電話、傳真和電郵。六、文稿請以word文字檔存儲，本刊只接受通過電子郵件以“附件”方式傳來(或以軟盤方式郵寄)稿件，手寫稿件恕不接受。七、本刊採用匿名審稿制，在組稿、審稿等各環節力圖做到規範透明、公平公正。文稿一經發表，即致薄酬，並贈送該期刊物2本。八、本刊尊重作者的原創精神，但對屬於文字表述與體例方面的相關事項保留必要的調整權。倘作者有所保留，請在來稿中註明，無法刊出之稿件將於收件後6個月內盡速通知作者，恕不退稿。九、文稿的著作權由澳門理工學院一國兩制研究中心和作者共同享有，著作者享有著作人格權，澳門理工學院一國兩制研究中心享有著作財產權。日後除作者本人將其個人著作結集出版，凡任何人任何目的之翻印、轉載、翻譯等皆須事先徵得澳門理工學院一國兩制研究中心同意後，始得為之。十、作者投稿於本刊，經本刊發表後，意即授權予本刊資料庫或經本刊授權其他相關單位資料庫可以進行重製、透過網絡提供服務，並准予用戶進行下載、列印、瀏覽等行為。作者著作權使用費在本刊稿酬中一次性給付，本刊不再另行支付。如作者不同意文章被收錄，請在來稿時聲明，本刊將作妥善處理。附：本刊採用體例1.文字編排採横書格式，章節標題依：一、(一)、1.、(1)……等順序表示。2.中文文稿採用新細明體，英、葡文文稿字型用TimesNewRoman。3.文稿內數字一律用阿拉伯數字。4.文稿採用現代漢語規範標點符號(全型)，即引號用“”(不用直引號「」)；逗號用，(置於中位)；書名號用《》等。5.引述之原文(直接引用)需加引號，並註明引文出處；間接引用可不加引號，但仍須標明出處。6.以中文完成之文章中，引文出處採用規範中文註釋方式表述，不採用西方引文習慣，即不採用“(祝建華，2004)”之表述方式。以英、葡文完成之文章可採用西方引文習慣。7.註釋文字及參考書目均放置文後，以1、2、3……等阿拉伯數字作為編號標示。8.引文出處要求規範表述。8.1中文文章專著作者姓名：《書名》，出版地：出版社，出版年，頁碼。期刊作者姓名：《文章題目》，載於《期刊名稱》，期號，年份，頁碼。論文集文章作者姓名：《文章題目》，載於編者姓名：《論文集名稱》，出版地：出版社，出版年，頁碼。報章作者姓名：《文章題目》，載於《報章名稱》，出版日期，版面。網絡資源作者姓名：《文章題目》，載於網站名稱：網址，查詢日期。8.2英葡文文章專著Author(Year).TitleoftheBook.PlaceofPublication:Publisher.Page.期刊Author(Year).TitleoftheArticle.TitleoftheJournal.Volume.Issue.Page.論文集文章Author(Year).TitleoftheArticle.InEditor(Ed.).TitleoftheCollection.Place:Publisher.Page.報章Author(Year).TitleoftheArticle.NameoftheNewspaper.Date.Page.網絡資源Author(Year).TitleoftheArticle.AvailableatWebsiteName:URL.Date.本刊電子郵箱為：RUPDS@ipm.edu.mo聯繫地址：澳門宋玉生廣場335-341號獲多利中心19樓M室，澳門理工學院一國兩制研究中心電話：853-83998702、853-83998703圖文傳真：853-28575761
