“一國兩制”研究（14） - 在線閱讀

“一國兩制”研究2012年第4期(總第14期)澳門理工學院一國兩制研究中心出版2012年10月

《“一國兩制”研究》編委會名譽主任委員：何厚鏵名譽副主任委員：曹其真主任委員：李成俊、李向玉委員：米健、殷磊、郝雨凡、唐曉晴、郭華成、陳永浩、陳慶雲、許昌、楊允中、趙向陽、趙國強、駱偉建、懷效鋒(按姓氏筆劃排序)《“一國兩制”研究》編輯部主編：楊允中學術編輯：梁淑雯、陳慧丹、何曼盈、謝四德、庄真真許昌、王禹、冷鐵勛、姬朝遠、李燕萍

目錄“一國兩制”與國家主權“一國兩制”與中國特色社會主義憲法的成熟化..........................................................................楊允中D“一國兩制”：亞洲立憲主義的一個新發展..................................................................................王禹K論特別行政區對國家的憲制性義務..................................................................................................冷鐵勛DI中國憲政軟實力的“一國兩制”因素..............................................................................................姬朝遠EG論選舉制度對行政立法關係的影響..................................................................................................駱偉建FG“一國兩制”與法理研究基本法確立的人格尊嚴和民法典的人格權......................................................................................劉怡GC關於違反基本法審查問題的若干思考..............................................................................................庄真真GH澳門刑事強制措施於大陸之借鑒與反思..........................................................................................楊宗輝HF論特別行政區刑事司法管轄權的獨立性..........................................................................................李樂鵬IF粵港澳區域合作的法理分析..............................................................................................................李燕萍JC略析澳門法學理論發展方向..............................................................................................................陳轅JH“一國兩制”及其實踐模式香港的國民教育與“一國兩制”遇到的新挑戰..............................................................................莊金鋒KD有關內地與澳門法院相互認可與執行民商事判決..........................................................................宋錫祥KK中國大陸與台灣地區行政組織法基本原則之比較..........................................................................譚波LH內地與澳門行政強制立法比較研究..................................................................................................謝小弓DCC“一國兩制”下中國區際法律衝突解決路徑辨析..........................................................................劉京蓮DCL論南部台灣在兩岸交往中的地位與作用..........................................................................................許川DDG台灣《個人資料保護法》簡評..........................................................................................................李飛DED“一國兩制”與長治久安澳門博彩業的多元龍頭角色..............................................................................................................王五一DFD對澳門社會階級特徵的基本認知......................................................................................................何曼盈DFH破解澳門產業結構單一等問題──基於定量與實證分析..............................................................謝四德DGF

澳門社會語言學研究三十年(1980-2009)..........................................................................................閻喜DHG人民幣在澳門流通情況的實證研究..................................................................................................邱嵐DIF廣濶視角新時期對美國對華人權策略之應對..................................................................................................左權DIL19世紀晚期英俄在西藏的爭奪........................................................................................................黃鴻釗DJH衛禮賢、愛默生與美國人眼中的孔子..............................................................................................張東寶DKG學術動態.........................................................................................................................................................DLC

CONTENTS“OneCountry,TwoSystems”andNationalSovereignty“OneCountry,TwoSystems”andtheMaturityoftheConstitutionoftheSocialismwithChineseCharacteristics..........................................................IEONGWanChongD“OneCountry,TwoSystems”:ANewDevelopmentofAsianConstitutionalism..........................WANGYuKOntheConstitutionalObligationsoftheSARstotheNation...................................................LENGTiexunDIOnthe“OneCountry,TwoSystems”FactorintheConstitutionalSoftPowerofChina................................................................................................................................JIChaoyuanEGTheInfluencesoftheElectoralSystemtowardstheRelationshipbetweentheExecutiveAuthoritiesandtheLegislature.....................................................LOKWaiKinFG“OneCountry,TwoSystems”andJurisprudenceStudyOntheHumanDignityestablishedbytheBasicLawandthePersonalityRightsintheCivilCode.......................................................................................LIUYiGCSomeThoughtsuponJudicialReviewonLocalLegislationContraveningtheBasicLaw....................................................................................CHONGChanChanGHTheImplicationandReflectionofMacaoCriminalCoerciveMeasuresupontheMainland..........................................................................................................YANGZonghuiHFOntheIndependenceoftheCriminalJurisdictionofMacao..........................................................LILepengIFAJurisprudenceStudyoftheRegionalCooperationbetweenGuangdong,HongKongandMacao...........................................................................................................LIYanpingJCABriefAnalysisofLegalTheoryDevelopmentDirectionofMacao............................................CHANUnJH“OneCountry,TwoSystems”andItsImplementationPatternsTheNationalEducationIssueinHongKongandtheNewChallengesofthe“OneCountry,TwoSystems”Policy....................................................................ZHUANGJinfengKDOntheCurrentSituationandthePerfectionoftheInter-regionalRecognitionandEnforcementoftheJudgmentsonCivilandCommercialJudgementsbetweentheMainlandandMacao...................................................................................SONGXixiangKKAComparisonontheBasicPrinciplesofAdministrativeOrganizationLawbetweentheChineseMainlandandtheTaiwanRegion...........................................................................TANBoLH

OntheComparisonofAdministrativeCoercionLegislationbetweentheMainlandandMacao.........................................................................................................................XIEXiaogongDCCAnAnalysisonChina’sRegionalConflictofLawsunderthe“OneCountry,TwoSystems”Policy.............................................................................LIUJinglianDCLAnAnalysisoftheStatusandRoleofSouthernTaiwaninCross-straitExchanges.......................XUChuanDDGABriefReviewofTaiwan’sPersonalDataProtectionAct...................................................................LIFeiDED“OneCountry,TwoSystems”andLastingPoliticalStabilityGaming’sMultipleRolesasa“Dragon-head”............................................................................WANGWuyiDFDBasicRecognitionsontheClassStructureoftheMacaoSociety..............................................HOManIengDFHCrackingtheProblemoftheUnitaryIndustrialStructureinMacao:BasedonQuantitativeandEmpiricalAnalysis...................................................................CHESeiTakDGFMacaoSociolinguisticStudiesinthePastThreeDecades(1980-2009).............................................YANXiDHGAnEmpiricalStudyonCirculationofRMBinMacao......................................................................QIULanDIFAWideAngleCopingwiththeHumanRightStrategyoftheUStowardsChina.................................................ZUOQuanDILTheBritishandRussianAggressionsinTibetinthelate19thCentury.............................HUANGHongzhaoDJHTheConfuciusintheeyesofWilhelm,EmersonandtheAmericans.................................ZHANGDongbaoDKGAcademicActivities.........................................................................................................................................DLC

“一國兩制”與中國特色社會主義憲法的成熟化楊允中∗一、前言1982年12月4日五屆全國人大五次會議正式通過《中華人民共和國憲法》，這是中國憲政史上繼開國之際制定的代憲法《中國人民政治協商會議共同綱領》後的第四部憲法，這是一部“總結了中國社會主義發展的歷史經驗，反映了全國各族人民的共同意志和根本利益，是合乎中國國情、適應社會主義現代化建設需要的憲法。它的誕生標誌着中國社會主義民主和法制建設進入了新階段。”1本來1954年9月20日第一屆全國人民代表大會制定的我國首部憲法，便體現了原則性和靈活性相結合、中國經驗和國際經驗相結合的特點，是一部比較完善的好憲法。但後來受到“文化大革命”的干擾未能正常實施。1975年、1978年兩部憲法因不同程度地受左傾思潮影響基本上都不能認為是成功的例證。正反不同方向的經驗，令國人變得更加聰明，更加進取也更加理性。1982年憲法十分強調“今後國家的根本任務是集中力量進行社會主義現代化建設”(序言)，“逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，把我國建設成為高度文明、高度民主的社會主義國家”(序言)，即強調建設社會主義物質文明和精神文明的同時，對發揚社會主義民主、健全社會主義法制以及維護國家統一、加強民族團結、發展統一戰線、堅持獨立自主外交政策等方面均做出了明確而嚴謹的規範指引。這中間就包括第31條關於建立特別行政區的預見性規範。新憲法業經1988、1993、1998、2004年四次正式修改，共引進31項原則性修改，包括把“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”寫進第5條，把“國家尊重和保障人權”寫進第33條，當然也包括第59條把特別行政區選出的代表補進全國人民代表大會組成人員之列。三十年改革開放的豐富實踐充分證明︰“我們搞的現代化，是中國式的現代化。我們建設的社會主義，是有中國特色的社會主義。”2人們也越來越清晰地感受到：“作為國家根本大法，作為調整國家最基本的社會關係，即國家在行使權力活動中與公民間所形成的社會關係，國家機關的相互之間在分工協作執行國家任務時所發生的權利義務關係的憲法規範，中國現行憲法是一部有中國特色的社會主義憲法，它是有中國特色社會主義制度不斷完善的保障，它也將伴隨有中國特色社會主義制度的不斷完善而自我完善。”32011年3月，十一屆全國人大吳邦國委員長在兩會報告中莊嚴宣佈：“一個立足中國國情和實際、適應改革開放和社會主義現代化建設需要、集中體現黨和人民意志的，以憲法為統帥，以憲法相關法、民商法等多個法律部門的法律為主幹，由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規範構成的中國特色社會主義法律體系已經形成，國家經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設以及生態文明建設的各個方面實現有法可依。”4認定當代中國業已進入現代法治社會，認定“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”總體上已成為中國社會生活的主流現象，是適當而必要的，儘管中國距高標準法治社會還有很長距離。法律體系的形成意味着中國特色社會主義法治文明進入了歷史發展新階段，中國特色社會主義憲政進入了更加成熟的現代化新階段。中國特色絶不是抽象的概念，“從中國國情出發，鄭重表明我們不搞多黨輪流執政，不搞指導思想多元化，不搞‘三權鼎立’和兩院制，不搞聯邦制，不搞私有化。”5一句話，現行憲法確定人民當家做主的國家性質、政權性質不容動搖，必須堅持並加以完善。這顯然也是中國∗澳門理工學院一國兩制研究中心教授級研究員@D@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)政治發展的一項必然要求，既是特殊歷史條件所使然，又是適應特殊社會環境的客觀需要。當然，這“五不搞”絕不意味中國憲政體制的僵化和一成不變，而是及時傳遞出在中國要堅持走出一條符合自身國情、展示中國優勢的憲政發展之路的強烈信息。對自己國家、自己民族選定的健康發展之路充滿信心，並為之做些力所能及之舉，這也是現代法治社會展示公民意識的需要。二、“一國兩制”成為1982年新憲法的創新標誌憲法作為國家的根本大法，在整體法律體系中具有最高法律效力，既是制定其他法律法規的法理依據，又是國家法律制度和法制統一的基礎，既是憲政進步的理論指導，又是公民社會建設的動力來源。這也表明政治昌明、社會公正不僅是歷代先哲先賢所追求所憧憬，而且也是億萬人民大眾的基本權益基本福祉所繫。人們承認中國是全球唯一文化傳統未曾中斷的文明國度，中華民族也是為人類文明進步曾經做出最多貢獻的族群之一。儘管鴉片戰爭之後由於制度建設的滯後和國人創新思維的欠缺，國勢一度下沉，也付出了一筆沉重的代價，但中國畢竟是中國，世界上沒有任何一個國家國情如此複雜，世界上也沒有任何一個國家發展潛力如此巨大。過去有些西方人士說中國是東方“睡獅”，不管願意不願意，他們不敢低估中國的存在。痛定思痛，窮者思變。近百年來，以加速覺醒、救亡圖存為己任的幾代中國人逐步改寫了國家發展軌跡。六十多年前經已正式站立起來的中國人民，全面加大探索改革的力度，經過正反經驗的總結終於在中共十一屆三中全會後成功地走上建設中國特色社會主義的改革開放新道路。這三十多年的發展變化不僅全面改變了祖國山河面貌和億萬人民的命運，而且也極大地改變了當今世界政治格局。正如胡錦濤2011年7月1日講話裏指出：“中國社會發生的變革，中國人民命運發生的變化，其廣度和深度，其政治影響和社會意義，在人類發展史上都是十分罕見的。”6如今，中國特色社會主義憲法和憲政已經形成並在國家社會生活中發揮不容低估、不可取代的積極引導作用。驗證法律制度和法律體系的完善，驗證憲法和憲政的完善，同樣存在兩個最基本的綜合性要求︰一是經濟發展與社會發展指標的持續穩定上升，及與之有直接正相關的政權與社會的和諧穩定，二是廣大居民物質與文化生活的有效改善，及與之相適應的公民意識強勢增長。總體觀察，上述兩條都已經出現令人可喜可賀的發展與進步。當然，作出這樣評估與認定絶不意味着中國憲政發展不存在令人憂慮擔心的另一面，絶不表明在憲政建設上沒有進一步完善的明顯空間。憲法第31條規定︰“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”這是中國特色社會主義憲法自身完善的一個突出標誌，最集中不過地體現了改革開放與制度創新。所謂特別行政區，就是實行單一制的社會主義國家原有省、自治區、直轄市之外可以在必要時增設實行另樣不同制度的地方性行政單位。這是中國憲政的歷史性創新，它既標誌着國家領導人在特定歷史時刻高瞻遠矚、高屋建瓴的政治遠見和決斷能力，同時亦反映出解放思想、實事求是、與時俱進的務實理性思維，既滿足了促進國家和平統一的夙願，同時也回應了港澳台等相關地區廣大民眾的意願。這也是鄧小平為首的中國領導人推出的“一國兩制”基本國策的正式法制化，不僅是中國憲政的一大創新，同時也是國際憲政發展史上的一項新發展。這項本來針對台灣與大陸實現和平統一的宏偉構思，在適用於解決歷史遺留的香港問題、澳門問題上取得了全面成功。這條極具創新價值與意義的重要規範，一下子便把傳統憲政理論和憲法文化提高到令人目不睱接的全新境界。憲法第63條規定︰“決定特別行政區的設立及其制度”屬全國人民代表大會即最高國家權力機關直接行使的職權，可見特別行政區的設立直接涉及到實行人民民主專政的社會主義制度的國體，實行人民代表大會制度作為國家根本制度的政體和單一制中央集權性質的國家管理體制的調整與完善。設立特別行政區及規範特別行政區制度都是空前的制度創新。在《中英聯合聲明》和《中葡聯合聲明》發表後國家即啓動落實憲法第31條及第62條規範要求的相應舉措，即分別由全國人大常委會主導進行空前發動、空前規模的《香港特別行政區基本法》和《澳門特別行政區基本法》的起草事宜。這兩項大型系統工程持續時間之久(分別為4年6個月左右)、發動面之廣泛、諮詢調研之深入、設定規範之嚴謹、創新內容之豐富、正式生效提前量之大，均堪稱名符其實的“史無前例”、前所未有，不僅中國法制史、憲政史上絶無僅有，而且國際法制史、憲政史上也無出其右。@E@

“一國兩制”與中國特色社會主義憲法的成熟化憲法第59條規定︰“全國人民代表大會由省、自治區、直轄市、特別行政區和軍隊選出的代表組成。”這是就憲法有關特別行政區的第三項重要規範，因為實行“一國兩制”的特別行政區本身不實行人民代表大會制度，但特區的中國公民卻可依法選舉產生參加最高國家權力機關的代表團。這項規定，既充分體現中國特色社會主義的制度優勢，又有助於建立正確的中央與特區關係；既照到國家根本政治制度的權威，又滿足了特區中國公民的愛國熱情。國家的相關規定對於澳門特別行政區尤其意味深長，擁有50多萬居民的澳門特區，參加全國人大工作的代表團由12名代表組成，這比預期於2013年3月啓動的第十二屆全國人民代表大會，其代表比例平均由67萬人中產生一名的安排要超出10倍以上，比起內地少數民族地區的優惠程度還要優惠。香港特別行政區已跨出實踐“一國兩制”的第一個15年，澳門特別行政區也亦完成約13年“一國兩制”實踐期。兩個特區儘管分別面對過一些重大挑戰，但總體觀察，穩定、和諧、繁榮、發展是其主流大方向，從而有力而可靠地驗證了“一國兩制”的科學性、生命力、優越性，不能不說這是中國特色社會主義憲政的巨大進步和成功創新。“一國兩制”作為中國憲政的成功首創，也作為中華文明和東方智慧的集中展示，由於涵蓋的理論廣度和深度前所未有，由於體現的求同存異、兼容並蓄、優勢互補、合作共贏理念有百利無一害，由於香港、澳門兩個特別行政區的正確實踐正展現出令人信服的創新示範價值，故可以預期的前景是必將有越來越多的人認同這是一項基礎理論的前沿，是當今科學認識論的制高點，是解決和防範各類型矛盾、爭端、衝突、對抗的最佳模式。三、有關優化憲法規範的一些思考與建議(一)憲政建設與法制建設呈動態性完善過程根據科學認識論，實踐永無止境，對實踐的認識也永無止境。現代法治是人類文明的一大核心成果和進步，但現代法治充其量也只有二三百年的歷史演變過程，因此，要求任何一部法律盡美盡善、萬無一失是不現實不可能的。也因此，憲政與法制的完善就必然成為一項有待逐步優化的實現過程，一方面，不管衡量別國憲法還是評估本國憲法，都不宜有不切實際的過苛要求；另一方面，人們又要保持一種關注憲法憲政、維護憲法憲政的社會主人自覺心態和學習憲法憲政、研究憲法憲政並為之進一步優化完善而獻計獻策的科學理性認知。對於擁有五千年文明史的東方大國公民，這也應該成為一項不可或缺的文化自覺性表現。(二)現行憲法從內容到形式、從規範到體例都具很高成熟度經過四次修訂完善的1982年憲法是中國百年憲政發展的必然產物，尤其是中華人民共和國憲政長達一甲子經驗積累的可喜結果。它不僅總結了自身正反面發展的寶貴經驗，又及時借鑒了當今國際上憲政發展與進步的種種積極成果。只要不存政治偏見，對其做出比較客觀的合理定位是不難的，也是必須的。其實，三十多年來國家改革開放的巨大成就無不同憲法規範的科學、適度、可行有關。這也是當今國內外一切有良知人士的普遍共識。正像一個正常發育的人一樣，進入成熟期仍然要積極面對形勢，仍然要認真學習進取，仍然要設法走好人生旅程的每一步。包括憲法在內的法律法規的更新完善也是一篇永遠做不完的大文章，其自身完善和自我優化也要設法同時啓動領導人、專家隊伍的聰明才智和全體民眾的民智民慧。新憲法1988年修訂2條、1993年修訂9條、1999年修訂6條、2004年修訂14條，經過四次共修訂31條，在保持其相對穩定性前提下，循序漸進、穩中求變、探索創新令其規範體系更趨成熟。(三)幾點不成熟建議1.鑒於有效維護國家領土和主權完整應成為憲法的保障功能之一，故建議在下次修憲時在第一章總綱中增設一條︰“中華人民共和國的領土與主權完整不容侵犯，全體公民有權利也有義務以一切必要手段和形式對其加以維護。”2.憲法第30條第1款建議改為︰“(一)全國分為省、自治區、直轄市、特別行政區。”即增加“特別行政區”，因為香港、澳門特別行政區是直屬中央人民政府的國家一級行政單位，早在1990年4月4日和1993年3月31日最高國家權力機關全國人民代表大會正式通過《香港基本法》和《澳門基本法》的同時便分別作出設立香港特別行政區和澳門特別行政區的決定。1997年7月1日和1999年12月20日，作為最高國家權力機關的執行機關，作為最高國家行政機關的國務院即中央人民政府便已開始對港澳兩個特別行政區實行了有效管理。特別行政區的存在與@F@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)發展已成為中國特色社會主義國家政治社會生活的常態現象。同時建議在本條最後增加一句說明性文字︰“特別行政區係實行‘一國兩制’的地方行政區域。”3.憲法第67條關於全國人大常委會的職權中建議在第(八)款之後增加一款︰“履行對特別行政區立法機關制定的法律的監督權”，“對特別行政區基本法附件一行政長官產生辦法和附件二立法會產生辦法修改的決定權。”4.憲法第89條關於國務院行使的職權中建議在第(十五)款之後增加一款︰“行使對特別行政區行政長官候任人的委任權”，並將本條第(十六)款改為︰“依照法律規定決定省、自治區、直轄市、特別行政區的範圍內部分地區或全部地區進入緊急狀態”，即並列增加“特別行政區”一詞。四、正確實踐“一國兩制”任重而道遠三十年來中國特色社會主義憲政在自我完善、自我優化道路上已取得令人矚目的發展與進步，這中間“一國兩制”形成和完善及正確實踐也走出了既有中國特色又有香港和澳門特色的一條新路。然而，在全新形勢下繼續提升“一國兩制”基本認知，繼續提升特區居民的國家認同、民族認同與內地人民的“一國兩制”認同，似乎依然具有必要性、迫切性。“經過90年的奮鬥、創造、積累，黨和人民必須倍加珍惜、長期堅持、不斷發展的成就是：開闢了中國特色社會主義道路，形成了中國特色社會主義理論體系，確立了中國特色社會主義制度。”7在上述中國特色社會主義內涵中“一國兩制”的定位定性和意義價值，顯然是不容忽略、也不容低估的。(一)“一國兩制”是全體中華民族的共同事業“一國兩制”由偉大構想到基本國策，由理論到實踐業已經歷了不下30年發展過程，並順利跨越了兩個世紀，以香港、澳門兩部基本法成功起草為標誌，“一國兩制”法制化、具體化的完成業已分別有22年和19年以上；以國家對香港、澳門恢復行使主權並正式成立實行“一國兩制”的特別行政區及基本法正式生效實施為標誌，港澳兩個新生的特別行政區已分別走完第一個15年和第一個12年以上的時間跨度。這新生的政權、新生的事業絕不僅僅屬於兩個特區的政府和居民。它首先是兩個特區政府與居民的神聖歷史使命，但同時也是祖國和平統一大業和民族偉大復興事業不可分割的內容和要求，正如胡錦濤三年前在澳門所指出：“‘一國兩制’事業是香港特別行政區、澳門特別行政區和祖國內地共同發展繁榮的事業，也是中華民族偉大復興事業的重要組成部份，在已經取得成功經驗的基礎上，把這一偉大事業繼續推向前進，需要中央政府和香港特別行政區政府、澳門特別行政區政府以及社會各界人士共同努力。”8(二)特別行政區制度是國家基本政治制度之一人所共知，香港、澳門的順利回歸是祖國日益強大的結果，是國家制定正確的基本國策的結果；在國家依法分別對香港、澳門行使主權後成立實行“一國兩制”的特別行政區，是中央代表全國人民的意願、要求作出的決策，這中間當然包括最大限度地滿足了港澳廣大居民的願望、要求，而不是港澳居民自己想成立什麼樣特區就成立什麼樣特區。正因為成立實行“一國兩制”的特別行政區符合全國人民的共同願望和共同要求，代表着全國人民的根本利益和長遠利益，正因為特別行政區制度具有憲法規範(第31、62、59條)、基本法的保護和指引以及包括《立法法》(第8條)在內的國家基本法律的指引，“講國家管理，必然包括特別行政區的管理，講國家管理制度，必然包括特別行政區管理制度。特別行政區制度的本源就是憲法。特別行政區制度是國家管理制度的組成部分，我國的國家管理制度是由憲法規定的；國家在必要時可以設立特別行政區，實行特殊的制度，也是憲法規定的。”9故此，把特別行政區制度定位成國家的基本政治制度之一不僅符合港澳特別行政區建立後的現實，而且也充分體現了中國特色社會主義憲政創新的意義和價值。這項最能體現中國特色的新型政治制度本質上絕對不能被認定為非社會主義政治制度或資本主義政治制度，即它不應被認定姓“資”而應認定姓“社”；它在法理上有憲法規範的指引，在現實中有利於國家和平統一大業和民族偉大復興；它不是消極的、有待否定的、令人心存懷疑的落後制度，而是積極的、生命力很強、優勢很集中、充滿希望並令人鼓舞的先進制度，儘管它在具體實施過程中依然存在自我優化、自我完善的必要性。故此，在國家政治發展定位中及早作出公平合理判斷，給出一個既不超越又不落後實際生活的科學定位勢在必行，積極、公正而有建設性。@G@

“一國兩制”與中國特色社會主義憲法的成熟化(三)“五十年不變”不宜機械性理解任何包括制度在內的事物都要經歷實踐檢驗，都要經得起實踐檢驗。“五十年不變”是中國政府的莊嚴承諾，是寫入中英、中葡兩份聯合聲明的“一國兩制”基本內涵之一。這中間一是五十年如何不變的問題，二是五十年後變不變的問題。前者似乎爭議不大，後者卻存在不同判斷，其實早在20世紀80年代初鄧小平就對不同談話對象做出了明確承諾：“如果開放政策在下一世紀前五十年不變，那麼到了後五十年，我們同國際上的經濟交往更加頻繁，更加相互依賴，更不可分，開放政策就更不會變了。”10“說五十年不變，就是五十年不變。我們這一代不會變，下一代也不會變。到了五十年以後，大陸發展起來了，那時還會小里小氣地處理這些問題嗎？所以不要擔心變，變不了。”11“按照‘一國兩制’的方針解決統一問題後，對香港、澳門、台灣的政策五十年不變，五十年後還不會變”，“香港在一九九七年回歸祖國以後，五十年政策不變，包括我們寫的基本法，至少要管五十年。我還要說，五十年以後更沒有變的必要。”12“實際上，五十年只是一個形象的講法，五十年後也不會變。前五十年是不能變，後五十年是不需要變。”13正因為如此，香港、澳門兩個特別行政區現已分別走過“五十年不變”征程的近1/3和1/4，“五十年不變”的中程、後程怎麼走，“五十年不變”之後的征程又怎麼走，這是國家領導層以及學術理論界不能不認真思考、不能不積極回應的大題目。(四)認真做好應對深層次矛盾的防範“一國兩制”實踐已有13-15年的寶貴經驗積累。進入新時代，在新事業面前，每個人都存在調整再調整、適應再適應過程。堅持以人為本、依法施政，堅持繁榮穩定、政通人和，堅持愛國愛港、愛國愛澳，堅持發展經濟、改善民主，堅持推進民主、循序漸進，總之，兼顧國家核心利益和特區整體利益，兼顧長遠利益和當前利益，走出一條真正體現“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治的成功之路，還要作長期難苦奮進的準備。為政者要善於擺正自己位置，主動接受監督，廣納民智民慧，尊重居民基本權益，而且要力求做到尊重民權、關注民生、吸納民智常態化；為民者要積極參與，主動關注，告別依賴思維，把社會主人翁心態實實在在發揮出來。應該說，有長期愛國傳統的特別行政區居民絕對有條件有潛能維護好正確實踐“一國兩制”的大方向。同樣，人們不能不關注的另一面是，在特區仍然存在着不少值得高度重視的課題：產業結構和社會結構的合理化不到位，自然資源和人力資源的雙制約，核心價值與基本判斷的不時缺位，來自內部的合理訴求與可能來自外部的干預引誘有增多甚至激化可能，等等，均不能掉以輕心。凡事豫則立不豫則廢，正確的選擇是認真對待，及時開展深入論證，及時做好有效防範。多元化的社會要有多元化的思維，政府對形勢判斷的準確與及時，是掌握主動權的一個關鍵因素。五、“一國兩制”理論研究的力度有待進一步加大“實踐發展永無止境，認識真理永無止境，理論創新永無止境。黨和人民的實踐是不斷前進的，指導這種實踐的理論也要不斷前進。中國特色社會主義道路必將在黨和人民的創造性實踐中不斷拓展，中國特色社會主義制度必將在深化改革、擴大開放中不斷完善。”14時至今日，中國學術界對“一國兩制”的科學定位已有越來越清晰的共識。首先，應該圍繞“一國兩制”的科學內涵和學科歸屬提升基本認知。“一國兩制”作為真正具中國特色的全新理論體系，應該盡快發展成為一個嶄新的綜合性交叉型學科。正如長期主持全國人大常委會香港、澳門基本法委員會工作的全國人大常委會喬曉陽副秘書長所指出：“‘一國兩制’是中華民族對世界和人類文明的眾多貢獻中的又一項偉大貢獻，為世界解決這類問題提供了新的思維和典型範例。”15香港、澳門兩個特別行政區各有特色的實踐，已為國人和世人進一步思考、判斷提供了生動而形象的觀察平台。“‘一國兩制’是解放思想、實事求是的典範，是原則性與靈活性高度統一的典範，充分體現了求同存異、開放包容精神，充分體現了和平和諧、合作共嬴的思想。因此，‘一國兩制’不僅是一個極其豐富的政治學、法學理論寶庫，也是一個極其豐富的經濟學、哲學、文化等理論寶庫，值得我們認真挖掘。”16開發這一理論寶庫的多重效應，中國學術界應該當仁不讓、捷足先登。其次，要設法加大“一國兩制”理論研究的力度，力求逐步實現全方位突破。要通過中央同地方相結合、內地同港澳台相結合，通過全方位多層次發動，把一切有條件有熱情參與的專家學者統統調動起來，從機構建制到成果推出，從傳統思維到創新理@H@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)念，從學科定位到人才培養，爭取在不久將來使中國的憲政研究和“一國兩制”研究出現新的突破，不僅完全必要，而且也完全可能。“一國兩制”理論產生於當代中國，“一國兩制”又實踐在當代中國。“一國兩制”作為中國特色社會主義憲法、憲政多重創新的積極成果，現已逐步進入其全面收獲期，它在政治上、經濟上、文化上所展現的巨大生命力和優越性，將逐漸改寫現有政治學、法學以及政府管理和公民社會建設等領域的一系列傳統定勢與價值判斷。這中間，涉及對憲政理論、憲政傳統的新認識，涉及對特別行政區制度作為基本政治制度的科學定位，涉及對“一國兩制”歷史與文化淵源的考證，也涉及對“一國兩制”理論創新與制度創新的科學認定，對“一國兩制”優勢的合理開發利用，對“一國兩制”實踐模式(如香港、澳門兩個特別行政區應該也可以在堅持共同性發展目標的前提下逐步探索、總結有其自身特色的實踐“一國兩制”之路徑)的探索等十分突出重要而敏感課題。“一國兩制”是中國對人類文明一大貢獻。作為“一國兩制”理論策源地的中國包括兩個特別行政區相關領域的當代專家學者，在這一系列事關國家核心利益也事關對新學科建立、新學術活動陣地認定的大方向大原則上，不容掉以輕心，不容觀望等待，不容無動於衷，而要有所作為、積極作為、有大作為。六、結語30年前制定的1982年憲法，縱向上及時實現了中國社會主義憲法的自我完善，橫向上開創了國際憲政史上從未有過的兼容兩種制度的新發展模式。這是跨越歷史的思想解放標誌，這是極富創意而了不起的成功探索成果。30年來，1982年憲法指引中國大地上發生了真正意義上的翻天覆地變化，也在香港、澳門啟動了制度創新、文明跨越的嶄新時代。一年之前在上海舉行的一次有關特別行政區制度專題研討會上，本人曾提及，加強特別行政區制度深入研究有四大好處：○1既最大限度地體現憲政創新、體現國體與政體日趨完善、體現深度改革開放新思維，同時也最大限度地反映特別行政區現實及其居民的迫切期望。○2及時補充現階段中國特色社會主義制度的基本內涵，令國家基本政治制度增添嶄新內容。○3推動人文社會科學認知體系的全面提升，擴大“一國兩制”和中國理論創新的國際影響力。○4促進“雙認同”：特區居民的國家認同和全國人民的“一國兩制”認同。這事關特區居民和全國人民綜合素質的持續改善，事關法治與公民社會建設的成功。17當前，“一國兩制”事業方興未艾，“一國兩制”理論份屬中華文明與東方智慧的有效展示，當然也份屬中國知識產權。作為中國特色社會主義憲政的一項創新，它的意義價值正逐漸被越來越多中外有識人士所認同，它的影響作用將因港澳兩個特別行政區積極面對形勢挑戰的正確實踐得以有效發揮，它的理論科學性與內在生命力必將經得起當前與今後社會實踐的考驗。立足於特別行政區快速發展的現實，人們既要不斷增強認真實踐“一國兩制”的信心，同時也不應陷入盲目樂觀，忘乎所以。當前，進一步深入宣傳、學習憲法、憲政相關原則，進一步提升對“一國兩制”的基本認知，依然具有不容低估的現實意義。看清形勢，認準定位，正確總結歷史經驗，積極把握自身命運，做一個肯於積極參與並理性思考的特區合格建設者，是“澳人治澳”時代的要求，也是落實中國特色社會主義憲政的要求。註釋：1見《中國大百科全書‧法學》(修訂版)，北京：中國大百科全書出版社，2006年，第703頁。2見《鄧小平文選》(第三卷)，北京：人民出版社，1993年，第29頁。3楊允中︰《“一國兩制”與現代憲法學》，澳門：澳門大學出版中心，1996年，第1、2頁。4《人大會議舉行第二次全會》，載於《人民日報》(海外版)，2011年3月11日，第01版。5同上註。6胡錦濤︰《在慶祝中國共產黨成立90週年大會上的講話》，載於《人民日報》(海外版)，2011年7月2日，第02版。7同註2。@I@

“一國兩制”與中國特色社會主義憲法的成熟化8胡錦濤：《在慶祝澳門回歸祖國十週年大會暨澳門特別行政區第三屆政府就職典禮上的講話》，載於《中華人民共和國澳門特別行政區憲政法律文獻滙編》(增訂版)，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2010年，第228-231頁。9喬曉陽：《在澳門特區政府和中聯辦舉辦的形勢報告會上的報告》，載於《澳門日報》，2012年4月21日，第A1版。10同註2，第103頁。11同上註，第73頁。12同上註，第217、215頁。13同上註，第267頁。14同註615喬曉陽：《深刻理解“一國兩制”的偉大意義》，載於許崇德主編：《“一國兩制”知識叢書》之序，北京：中國民主法制出版社，2009年。16同上註。17楊允中：《特別行政區制度的正確實施與自我完善》，載於《特別行政區制度與我國基本政治制度研究》，北京：中國民主法制出版社，2012年3月，第38頁。@J@

“一國兩制”：亞洲立憲主義的一個新發展王禹∗亞洲立憲主義是指亞洲以自己的政治哲學解決亞洲的憲法問題。亞洲立憲主義可以從三個角度加以考察：即站在亞洲外部看亞洲、站在亞洲內部看亞洲、站在具體國別看亞洲，對我們中國而言，還必須站住中國看亞洲立憲主義。“一國兩制”可以是視為亞洲立憲主義的一個具體例子。“一國兩制”不是從西方傳統的憲法學概念出發解決問題的，而是基於中國的現實情況和歷史傳統出發解決國家統一問題。“一國兩制”的實踐是成功的，其出現的一些問題恰恰說明了亞洲立憲主義的機遇和挑戰。一、憲法、立憲主義與亞洲立憲主義亞洲立憲主義作為一個專門的概念，還是最近十幾年的事情。1976年在美國召開的“亞洲立憲主義問題國際學術研討會”初步提出了這個命題，1989年在日本召開的第一屆亞洲憲法論壇上比較系統地論證了這個概念。這是指按照亞洲的政治哲學，以亞洲人的憲法觀解決亞洲社會裏存在的憲法現象的原理與規則。1這反映出亞洲社會在追求憲政的道路上摒棄西方中心主義的憲法價值觀念，尋找適合自己道路的國家治理模式的一種自我覺醒。憲法的概念是我們研究立憲主義的起點和基礎。然而，我們不能否認，憲法這個概念正是西方傳來的，是西方文化的產物，我們現在的整個憲法學體系正是深深紮根於西方中心主義的憲法概念基礎上的。我們現在所說的“憲法”(constitution)一詞，就是本源於拉丁文constitutio，是指按一定規則組織、確立及結構、命令的意思。古希臘亞里斯多德最早闡述了憲法問題，指出：“政體(憲法)為城邦一切政治組織的依據，其中尤其着重於政治所由以決定的最高治權的組織”，“法律實際上、也應該是根據政體(憲法)來制訂的，當然不能叫政體來適應法律”等等。2我們現在所說的“建設公民社會”，其公民(citizen)的概念就是來源於古希臘，是指居住在城邦裏享有政治權利的市民。我們現在所說的“政治”(politic，法語politique、德語Politik)一詞，就是本源於古希臘，最初的含義是圍城或衛城，“政治”就是指“圍城”內部城邦公民參與統治、管理、參與、鬥爭的總和，政治是一種公共生活。3古希臘文化是西方文化的源頭。恩格斯說：“在希臘哲學的多種多樣的形式中，差不多可以找到以後各種觀點的胚胎、萌芽。”4正是在這些概念的基礎上，經過漫長的中世紀，文藝復興和宗教改革以後，歐洲啟蒙運動的思想家重新思考社會秩序的理論基礎，他們提出了“自然社會”、自然法和社會契約論的學說。這些學說為近代憲法的產生奠定了理論基礎。英國的霍布斯和洛克、法國的孟德斯鳩和盧梭等思想家，進一步提出了“天賦人權”、“人民主權”、“有限政府”、“三權分立”和“法治”，奠定了歐洲近代憲法的基本原則。英國1215年大憲章開啟了近代憲法的發展趨勢，然而，歐美各國在18世紀末和19世紀初制定的憲法，卻是近代資產階級革命的結果，有着深刻的社會經濟與政治條件。英國1689年的權利法案、美國1777年的獨立宣言、1787年憲法及其後來的人權法案，法國1789年的人權宣言及其後來的一系列憲法，都明確規定和確認了私有財產的不可侵犯性，以及建立在人身自由基礎上的貿易、契約和經濟的自由競爭。西方的立憲主義是與西方在亞洲等地的殖民擴張同時進行的。亞洲憲法的產生，不僅比歐洲晚，而∗澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@K@

“一國兩制”：亞洲立憲主義的一個新發展且是在追求民族解放和國家獨立，擺脫西方殖民主義的進程中產生的，政治因素壓過了經濟條件。在亞洲立憲主義的初期，制定憲法不僅是國家獨立的重要標誌，也是追求國家富強的重要手段。5亞洲的憲法問題和立憲主義至少比西方社會整整晚了一百年。1890年日本制定了亞洲第一部憲法明治憲法，即大日本帝國憲法，1912年中國建立了亞洲第一個民主共和國，頒佈了臨時約法，其後，直至第二次世界大戰結束，西方殖民體系瓦解，亞洲國家紛紛獲得獨立，這才獲得了制定自己憲法的機會，如韓國和朝鮮在1948年各自獨立制定了憲法，印度1950年獨立制定了自己的憲法，等等。而且，當亞洲在制定自己憲法的時候，西方在立憲主義上已經積累了長足的經驗，“可抄的憲法文本”太多了。這裏首先涉及到要選擇西方甚麼樣的憲政制度問題，如日本在制定明治憲法時，就需要討論是選擇英美法等國的憲政制度，還是選擇歐洲相對落後的普魯士憲法，中國1912年在急急忙忙制定臨時憲法時，就討論過美國的總統制和英國的議會內閣制問題。美國的卡爾‧羅文斯坦曾經將憲法分為獨創憲法和模仿憲法，他認為獨創憲法只有五種：即英國議會主義的憲政體制、美國憲法、1793年法國國民公會制，1918年蘇聯憲法和孫中山的五權憲法。這種分類法主要是根據政治體制而對憲法所做的分類，根據這種分類，除了1947年的中華民國憲法外，亞洲其餘國家的憲法都屬於模仿憲法，是從其他國家抄過來的。6其次，亞洲立憲主義在制定憲法以後，面臨的最大問題就是西方傳來的憲法體制與這個古來國家的傳統治理模式的內在衝突問題。這就是我們通常所說的制憲容易而行憲難的問題。中國在1911-1949年期間，就制定過5部正式憲法7，在1949年到現在，制定過5部憲法。8泰國在1932年1月27日到1959年1月29日間，就曾制定過多達7部憲法，其中兩部被確認是暫行憲法(1932年、1947年)，一部是臨時憲法(1950年)，所以，有一種意見就認為，在泰國有“兩部憲法，一是短暫的成文憲法；二是仍作為政府賴以建立的基礎的、更持久的實質性的法律和風俗。”91789年法國人權宣言指出：“凡人權未確立和三權未分立的社會，就沒有憲法。”根據這個論斷，光制定憲法是沒有用的，真正的問題在於人權保障與權利制約。人權宣言的這個著名論斷，還在於指出，書面憲法與現實憲法的不同。這就說明，“立憲主義的要求比憲法豐富得多，立憲主義要求一種使持久的體制賴以穩固建立的法律和政治文化”。10我在這裏將其形象地說，立憲主義就是把憲法“立”起來，“動”起來，從書上走入現實，起到制約權力與保障人權的作用。亞洲立憲主義，就是亞洲以自己的方式將憲法“立”起來，“動”起來。二、亞洲立憲主義的三個考察角度亞洲立憲主義可以從以下三個方面加以考察：第一個考察角度，是亞洲的外部角度，即站在歐洲看亞洲。我們站在這個角度，就必須看到，從古希臘的希羅多德和亞里斯多德開始，直至後來的孟德斯鳩、黑格爾、馬克思和魏夫特，西方一直就有研究東方政體的歷史傳統。11亞里斯多德認為，希臘世界以自由精神作支柱，而亞細亞人則擅於心機，精神卑弱，從而屈從為臣民，甚至淪為奴隸，東方世界以奴役制度為特徵。1220世紀的魏夫特認為，東方社會的形成和發展與治水密不可分，大規模的水利工程的建設和管理必須建立一個遍及全國的組織，君主專制由此形成。這種歷史傳統將東方的政體稱為東方專制主義，與這種政體相對應，是東方令人側目、羡慕和垂涎的巨大富饒。所謂東方專制主義的觀念，反映出西方的優越感和西方中心論：專制是東方的，自由是西方的。13正如馬克思所指出：“統一體或是由部落中的一個家庭的首領來代表，或是由各個家長彼此間發生聯繫。與此相應，這種共同體的形式就或是較為專制的，或是較為民主的。”14這就是說，歐洲大陸國家的形成主要是社會的階級分化，亞洲的早期國家都是絕對君主專制，擁有強大的官僚機器，其經濟基礎是土地的國有制度，私有制則只具有次要意義。15西方人心目中的東方專制主義是人類文明的另一種發展道路造成的，東西方的歷史不可能沿着相同的道路發展，由於沿着不同的道路發展，就必然體現出迥然相異的歷史圖景。16西方立憲主義是建立在基督教文化的基礎上。美國總統就職宣誓把一手放在聖經上，另一手放在憲法上，這就說明西方立憲主義是與基督教不可分的。17然而，亞洲卻有着悠久的古老文明和自己宗教，不可能將基督教全部移植過來。正如亨廷頓指出：“哲學假定、基本價值、社會關係、習俗以及全面的生活觀在各文明之間有重大的差異”，“東亞經濟的成功有@L@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)其東亞文化的根源，正如在取得穩定的民主政治制度方面東亞社會所遇到的困難有其文化根源一樣”。18因此，在“立憲主義思想的移植過程中，西方與非西方社會首先在文化領域發生了尖銳的衝突”，“這一衝突迄今沒有得到完全結束，它以不同形式影響今後(亞洲)立憲主義的發展”。19這也就是亞洲立憲主義必須建立在自己的文化和宗教、意識形態等基礎上，才能獲得深厚的滋養土壤。第二個考察角度，是亞洲的內部角度，即站在亞洲看亞洲。這就必須看到，亞洲是世界上第一大洲，幅員遼闊，東起白令海峽，西至地中海和黑海，世界四大文明古國中，有三個在亞洲，即黃河流域(中國)、印度河－恆河流域(今巴基斯坦和印度)、幼發拉底河與底格里斯河的兩河流域(古巴比倫，今伊拉克境內)，直到18-19世紀的歐洲工業革命以前，亞洲的經濟、社會和科學文化都處於世界上的領先地位。亞洲的宗教有佛教、伊斯蘭教和印度教，即使是西方的基督教，也是起源在亞洲境內，即今天西亞巴勒斯坦的伯利恆。這就是，在亞洲內部，民族眾多，文化的多樣性很強，表現出異常的不同，幾乎沒有統一的亞洲文化。憲法必須以國家為單位。亞洲現在有48個獨立的政區單位(國家)，並可以分為7個地理區，即東亞、東南亞、南亞、西亞、中亞、外高加索和北亞。20這七個地域和48個國家，不僅其經歷的歷史發展道路不同，而且存在着多個文化，社會經濟條件發展不平衡。國家多，憲法的穩定性又比歐洲差，制定憲法頻繁，因此亞洲憲法的種類很多。憲法的傳統分類，如成文憲法和不成文憲法、剛性憲法和柔性憲法、君定憲法、協定憲法和民定憲法，在亞洲這些國家裏，都能找到典型的例子。亞洲的憲法在國家結構形式上，可以分為單一制憲法和聯邦制憲法，在國體和政體的角度上，有君主制憲法和共和制憲法，有總統制憲法與議會內閣制憲法，有議會君主制憲法和議會共和制憲法。從意識形態來看，亞洲有社會主義憲法和資本主義憲法。社會主義憲法，如中國、朝鮮和越南實行共產黨領導，並探索經濟體制的改革。這麼複雜而形式多樣的文化，這麼遼闊而歷史悠久的地域，這麼繁多而有着自己獨特歷史的國家，這些精細而複雜的憲法分類，迫使我們進一步思考：有沒有一個統一的亞洲文化？有沒有一個統一的亞洲東方政體？有沒有一個統一的亞洲國家治理模式？不管怎樣，我們都必須承認，在亞洲內部，至少還存在着中國文化(儒家文化)、印度文化和伊斯蘭文化，在這些不同文化基礎上建立起來的立憲主義，不可能出現統一的模式，而與西方立憲主義的文化基礎相比，更是不可能完全相同。第三，亞洲立憲主義，對我們中國而言，還必須站在中國的角度看亞洲。對於其他國家而言，還必須站在具體國家的角度上進行考察。亞洲的許多國家在學習西方立憲主義的過程中，充分認識到西方的經驗不能全部照搬的原則。如日本明治維新以後，日本應採取甚麼樣的憲政模式，如何把歐美的立憲主義同日本的傳統文化結合是當時不同政治勢力爭論的主要問題，並最終形成以日本天皇為“機軸”的立憲政體。21在印度，“印度歷來的領袖，如甘地，都反復強調印度絕對不能走歐洲模式，也不能走所謂東亞模式，必須照顧到社會的弱勢群體”。22中國很早在這方面進行了探索，孫中山先生提出試圖超越歐洲模式的“三民主義”模式，即民族、民權和民生，並提出五權憲法的思想，就是在西方三權分立的基礎上，加上中國傳統的考試權和監察權，1947年中華民國憲法基本上是根據這一思想進行了政治體制的設置，在總統下面設置立法院、行政院、司法院、考試院和監察院，總統協調五院的工作。毛澤東對中國近代以來社會的性質和特點提出了系統的觀點，在馬克思和列寧的思想基礎上，形成了自己的思想體系，然而，毛澤東領導下的中國共產黨所進行的社會主義革命，在很大程度上帶有中國古代農民戰爭的痕跡，1949年建立的中華人民共和國在很長時間內帶有中國古代個人集權的色彩。1976年以後，鄧小平領導下的中國共產黨提出了建設有中國特色社會主義的理論，後來在提法上改為中國特色社會主義理論，這個理論後來明確寫進了中國現行憲法。所謂中國特色，是指必須充分注意到中國本身的特點、國情、經濟發展階段和歷史傳統，等等。“一國兩制”就是這個中國特色社會主義理論的重要組成部分，也是亞洲立憲主義的具體體現。三、“一國兩制”：亞洲立憲主義的產物現在我就以上面所說的三個角度考察中國政府在20世紀80年代提出並最先運用於解決香港問題和澳門問題的“一國兩制”概念。所謂“一國兩制”，是“一個國家，兩種制度”@DC@

“一國兩制”：亞洲立憲主義的一個新發展的簡稱。這是指中國在1949年建立起來的中華人民共和國屬於社會主義國家，憲法就明確規定社會主義制度是中華人民共和國的根本制度，禁止任何組織和個人破壞社會主義制度，社會主義制度本身就以消滅資本主義制度為歷史使命，而在“一國兩制”的構想下，中國政府為了解決歷史上遺留下來的國家統一問題，允許被英國和葡萄牙長期佔領的中國領土香港和澳門在回歸中國以後，繼續保持其原有的資本主義制度和生活方式五十年不變。1984年12月19日，中國和英國簽署了《中英聯合聲明》，1987年4月13日中國和葡萄牙籤署了《中葡聯合聲明》，運用“一國兩制”的方針解決了歷史上遺留下來的香港問題和澳門問題。這個方針主要是指在香港和澳門回歸中國以後，設立香港特別行政區和澳門特別行政區，直轄於中央人民政府，實行高度自治與“港人治港”和“澳人治澳”，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，行政機關和立法機關由當地人組成，特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式不變，繼續保持自由港和獨立關稅地區的地位，可以“中國香港”和“中國澳門”的名義單獨地同各國、各地區及有關國際組織保持和發展經濟文化關係，香港和澳門繼續發行港幣和澳幣，保持財政獨立，中央人民政府不向特別行政區徵稅，特別行政區除使用中文外，還可使用英文或葡文，除懸掛中華人民共和國國旗和國徽外，還可使用自己的區旗和區徽，等等。這些內容在後來起草的《香港基本法》和《澳門基本法》得到了具體化和法律化。中國政府作為特別行政區的中央人民政府，其權力盡可能地減少，僅恢復行使主權必不可少和不可或缺的權力，以維護特別行政區內部高度自治的權力。如行使國防和外交的權力，並任命行政長官和政府主要官員，發回立法會的法律使其無效，解釋基本法和修改基本法，等等。中國政府多次提出不干預特別行政區內部高度自治的事務，甚至還說過“井水不犯河水，河水不犯井水”的形象比喻，這就是指特別行政區的高度自治以維護和發展原有的資本主義制度為目的。提出“一國兩制”構想的鄧小平指出：“一國兩制”是一個新的事物，“這個新事物不是美國提出來的，不是日本提出來的，不是歐洲提出來的，也不是蘇聯提出來的，而是中國提出來的，這就叫做中國特色。”23中國特色是指“一國兩制”是一個全新的概念，這不是從西方憲法的傳統主權概念出發來思考和解決問題的。“一國兩制”的構想是着眼於解決實際問題，着眼於解決中國面臨的台灣問題、香港問題和澳門問題進行設計的。這種的構想在中國歷史上亦有先例。“為了在我們這樣一個幅員遼闊、習俗各異，政治經濟發展不平衡的大國保持統一，在朝廷勢力所及的範圍內，在主要制度大體一致的情況下，一些局部地區，尤其是一些少數民族地區，在具體管理制度上往往實行特殊的辦法”。24“一國兩制”正是深深紮根於中國歷史和文化的土壤上的。中國古代的地方政治制度，從秦朝開始直至清末，就實施着這樣一種制度，即在全國大多數地區實施中央集權的地緣政治統治，在邊遠的少數民族聚居地區實施部落首領世襲的血緣政治統治，包括實行不同的地方行政區劃制度，不同的地方官制、軍制和法制。這些邊遠的行政地區，清代稱道、屬邦、臣邦，到漢代稱道和屬國，南朝時稱左州、左郡和左縣，唐宋時統一稱為羈縻府、羈縻州、羈縻縣，形成羈縻制度，到元明清代統稱土司制，稱土路、土府、土州、土縣、土峒或宣慰司、安撫司、長官司等。清代的邊疆特別行政體制在東北、蒙古、新疆、青海、西藏和西南又各自不同，既有傳統土司的政治制度，也有西藏那樣的政教合一的制度。25這些不同的行政區劃制度及在其區域實行不同的社會和政治制度，尊重和保持了各民族在歷史、社會、自然等方面天然形成的差異性，能夠使得少數民族地區能夠按照自身社會發展的自然規律向前發展。26所以，有一種意見認為，中國自古以來就是一個“一國多制”的國家，在少數民族中和少數民族地區實行特殊的社會和政治制度構成了中國漫長的封建時代各個王朝的共同特徵。27這種歷史傳統，是中國特殊的國情所造成的。更直接的例子是抗戰時期，在中華民國區域內實行的延安特區。中華人民共和國成立初期的西藏也是一個例子。中央人民政府與西藏地方政府簽訂的和平解放西藏的《十七條協議》，指出在統一的中華人民共和國內，對於西藏的現行政治制度，達賴喇嘛和班禪額爾德尼的固有地位及職權的，不予變更，各級官員照常供職。而且，高度自治、特別行政區和行政長官這些概念，在中國的法制史上都有先例，都不是首次出現在《香港基本法》和《澳門基本法》裏。因此，“一國兩制”可以是視為亞洲立憲主義的一個具體例子。“一國兩制”不是從西方傳統的憲法學概念出發解決問題的，香港和澳門作為特別行政@DD@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)區，有自己獨立的司法權和終審權，有自己一定的對外事務權，成立獨立的關稅地區，發行貨幣，財政獨立，中央人民政府不在特別行政區徵稅，這些設計與西方博丹以來的主權概念並不一致，甚至是背離的。“一國兩制”是基於中國的現實情況和歷史傳統出發，既維護了國家的主權和領土完整，也繼續保持香港和澳門原有的資本主義制度和生活方式不變，保持繁榮穩定和經濟發展。“一國兩制”構想的高度自治、“港人治港”與“澳人治澳”，五十年不變，愛國者治理，都帶有中國土特產的氣息，反映出亞洲立憲主義的特點。四、“一國兩制”的成功實踐及其問題判斷一個事物是否成功，首先要看成功的標準是甚麼。判斷“一國兩制”是否成功實踐，首先也要看判斷“一國兩制”成功實踐的標準是甚麼。而要判斷“一國兩制”成功實踐的標準，首先要辯明中國政府在香港和澳門實行“一國兩制”的目的是甚麼。如果中國政府通過“一國兩制”的實踐，達到了設立“一國兩制”的初衷和目的，那麼，“一國兩制”就是成功的，反之，就可以認為是不成功的。實行“一國兩制”的目的在《香港基本法》和《澳門基本法》的序言第二段裏就有交代。試以《香港基本法》序言第二段為例：“為了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定，並考慮到香港的歷史和現實情況，國家決定，在對香港恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第三十一條的規定，設立香港特別行政區，並按照‘一個國家，兩種制度’的方針，不在香港實行社會主義的制度和政策。”《澳門基本法》也有類似的規定，惟一不同的是《香港基本法》的表述是“為了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定：而《澳門基本法》的表述是“為了維護國家的統一和領土完整，有利於澳門的社會穩定和經濟發展”，這裏反映出香港和澳門在其回歸前的經濟狀況不同。因此，維護國家的統一和領土完整，及保持香港和澳門的社會發展和經濟繁榮，是實行“一國兩制”的初衷和目的，從實現這兩個目的來說，一國兩制在香港和澳門的實踐是成功的。首先是“一國”得到了落實，中國政府在香港和澳門順利恢復行使主權。外交部圓滿處理了涉及香港的各種外交事務，及時解決了眾多涉及港人的領事保護案件。中國人民解放軍駐港部隊順利進駐香港，擔負起香港防衛的重任，香港駐軍與特區人民結下了深厚感情。28全國人大常委會等中央有關部門通過有關決定和解釋，認真嚴格履行了憲法和基本法賦予的各項職責，妥善解決了特區發展中遇到的重大政治法律問題。其次是“兩制”得到了維護。香港1997年回歸後，繼續保持了國際金融中心、貿易中心和航運中心的地位。經濟平穩增長，失業率維持在較低水平；世界越來越多的金融機構看好香港，香港成為亞洲乃至世界最大的證券市場之一；香港的集裝箱裝卸量繼續居世界前列；香港新機場自1998年營運以來，航空貨運量屢居世界第一。香港已連續18年被評為全球最自由經濟體。29澳門回歸前，本地區生產總值由回歸前連續4年的負增長，澳門回歸後，迅速實現正增長，回歸後前6年的年均實質增速超過11%。2003年政府開放賭權，經濟進入了急劇發展的階段，一座座賭城和酒店拔地而起，城市景觀日新月異，處處流溢着生機和活力。澳門2011年全年本地生產總值為2921億澳門元，人均本地生產總值超過53萬澳門元(約66,311美元)，位居亞洲前茅，全球排名不斷攀升。30香港和澳門回歸後的法治和人權保障方面亦有長足進步。基本法賦予的獨立的司法權和終審權在整個政治體制中發揮了重要作用，法治得到廣泛尊重，法律體系更加完備，法制建設和法律改革取得進展。有關人權保護的國際公約繼續在香港和澳門生效，香港和澳門的國際活動空間不斷擴大，以“中國香港”或“中國澳門”的名義，或以中華人民共和國代表團成員，或中央人民政府和有關組織所允許的身份參加了眾多不以國家為單位或者以國家為單位的國際組織，以“中國香港”或“中國澳門”的名義單獨地與世界各國、各地區及有關組織簽署了多項雙邊協定。然而，成功的背後總是存在着另一面，“一國兩制”的成功實踐，不等於“一國兩制”在實施過程中沒有任何問題和挑戰。香港回歸後，在經濟、社會和民生領域存在不少深層次問題，面臨着新的困難和挑戰，政治體制方面，行政與立法的關係體現出制約有餘而配合不足，政府施政受到立法會過多的掣肘，甚至是舉步維艱，以行政為主導的政治體制有待進一步建立和健全，外部勢力干預香港內部事務的情況亦比較明顯，香港還面臨着艱巨的人心回歸問題。澳門的情況可能恰好相反。澳門回歸後對國家認同感十分強烈和高度，在政治體制方面，行政與立法@DE@

“一國兩制”：亞洲立憲主義的一個新發展西方立憲主義的基礎在於國家是一個“必要的惡”，立憲主義就是防止這種必要的惡的濫用，並且通過以惡制惡，防止惡的擴大。而在東方，關於國家的概念與西方有很大的不同。在中國，“國”與“家”合用，“國”是指一個擴大的家，而“家”是一個縮小的國，因此，國家的觀念帶有很強的倫理色彩，這可能是西方立憲主義所沒有的，帶有倫理色彩的國家是被認為建立在善的基礎上。體現出配合有餘而制約不足的局面，民眾期待立法會進一步加強對政府的監督，澳門經濟的急劇發展依賴於博彩業和內地的自由行政策，其產業結構宜居安思危，需要適當多元發展作為補充。五、亞洲立憲主義的機遇和挑戰在這種政治倫理下，中國的儒家傳統強調包容與尊重差異。孔子曰：“君子和而不同，小人同而不和”。35西方許多國家的統一，如1990年的兩德統一，首先是意識形態的統一，是建立在意識形態統一基礎上的統一。“一國兩制”的統一首先是一種民族大義的統一，是建立在民族大義上的統一，所以，鄧小平說：“不管他們相信資本主義，還是相信封建主義，甚至相信奴隸主義”，只要愛祖國，愛香港，都是愛國者，都可以參與“港人治港”。36韓大元教授指出，立憲主義實質上是一種和平主義。31和平主義既包括國內的和平，也包括國際的和平，立憲主義的實現，除了一部制定嚴密的憲法文本外，還需要一個和平的國內環境和國際條件。二戰以後，亞洲國家擺脫了殖民主義的枷鎖，走上了國家獨立和民族發展的道路，這就為立憲主義在亞洲的發展提供了政治條件。亞洲經濟的迅速發展和對東方文明的重拾信心，為亞洲立憲主義的發展提供了社會基礎。立憲主義的原理與實踐的統一是保持社會協調發展與良性運行的重要前提。亞洲立憲主義面臨的最大挑戰是亞洲立憲主義的理想與現實的衝突，而且在一些國家，衝突的嚴重程度直接阻礙着社會的穩定和發展，現實制度的運行脫離立憲主義原理的指導，甚至背離立憲主義的方向。在許多國家，有些立憲主義的制度來自西方，但其具體運行則按照亞洲傳統的方式和原則。32“一國兩制”在解決國家統一的前提下，不僅在制度上體現出不同的法律體系與生活方式的不變，而且還包括在尊重意識形態、政治信仰與價值觀念的不同。這種和諧思想而且還體現在設立政治體制的指導思想上，要求行政與立法的互相配合又互相制約。這種強調行政與立法的互相配合，體現出超越傳統西方立憲主義裏三權分立原則的一種嘗試。日本的吉田善明教授認為，到現在為止，亞洲的立憲主義是一種“歐美型的立憲主義”，雖已進入“亞洲立憲主義時代”，但還沒有形成真正體現亞洲特點的體制，並把亞洲立憲體制概括為“行政指導型的立憲政治”。37然而，真正形成亞洲特點的立憲主義，不僅需要吸收西方立憲主義的精髓，而且還要堅守東方古老文明的智慧。“一國兩制”在這個意義上，為亞洲立憲主義提供了一個好的榜樣。亞洲社會普遍存在着義務本位和國家至上的思想，這可能與西方的立憲主義恰恰相反。施密特在研究18世紀以來西歐與北美的憲法時，指出其基本特徵在於對“對基本權利的承認、權力分立和通過公民大會實現立法過程的最低限度的民眾參與”。33這就是指，“在西方，立憲主義的要義便在於通過分權與制衡來保障公民的基本權利和自由”。34個人優於國家，權利先於義務，這是西方立憲主義的整個出發點。註釋：1韓大元：《亞洲立憲主義概念初探》，載於韓大元：《亞洲立憲主義研究》，北京：中國人民公安大學出版社，1996年，第24-25页。2亞里斯多德：《政治學》，吳壽彭譯，北京：商務印書館，1965年，第129、178頁。3希臘語πολις，這個詞可以考證出的最早文字記載是在《荷馬史詩》中。古希臘的雅典人將修建在山頂的衛城稱為“阿克羅波里”，簡稱為“波里”，城邦制形成後，“波里”就成為了具有政治意義的城邦的代名詞，後同土地、人民及其政治生活結合在一起而被賦予“邦”或“國”的意義。@DF@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)4見《馬克思恩格斯選集》(第三卷)，1972年，北京：人民出版社，第346頁。5如中國近代改革主義思想家鄭觀應曾指出：“有國者苟欲攘外，亟須自強；欲自強，必先致富；欲致富強，必首在振工商；欲振工商，必先講求學校、速立憲法、尊重道德、改良政治。”見鄭觀應：《盛世危言後編自序》，載於夏東元編：《鄭觀應文選》，澳門：澳門歷史文物關注協會、澳門歷史學會出版，2002年，第164頁。6這種分類法實際上還漏掉了瑞士的委員會制。7這5部正式憲法是指1912年《中華民國臨時憲法》、1914年《中華民國約法》、1924年《中華民國憲法》、1930年《中華民國訓政時期約法》、1946年《中華民國憲法》。8這5部憲法是指1949年《中國人民政治協商會議共同綱領》及1954年《中華人民共和國憲法》、1975年《中華人民共和國憲法》、1978年《中華人民共和國憲法》和1982年《中華人民共和國憲法》。也有一種意見指出，從1954年憲法開始，其後制定的憲法，不屬於制定憲法，而是屬於修改憲法的範疇，這是因為後一部憲法基本上是根據前一部憲法所規定的修改程序進行的。這種觀點在法律上是可以成立的，不過，這裏所說的修改，屬於對憲法的全面修改，從其形式上看，具有制定憲法的意涵。1982年憲法以後，中國又分別在1988年、1993年、1999年和2004年進行了修改，至今共有31條修正案。9[斯里蘭卡]尼蘭‧提魯切萬：《南亞立憲主義的轉機》，張文彬譯，載於許崇德主編：《憲法與民主政治》，北京：中國檢察出版社，1994年，第297-308頁。10同上註。11有着“西方歷史學之父”之稱的希羅多德認為，當時發生的希波戰爭之所以出現弱小的希臘打敗了強大的波斯，根本原因就是雅典奉行民主政治，而波斯則實行君主專制統治，雅典的勝利是民主政治對東方專制主義的勝利。12涂成林：《東方專制主義理論：馬克思與魏特夫的比較研究》，載於《哲學研究》，2004年4月。13常保國：《西方歷史語境中的“東方專制主義”》，載於《政治學研究》，2009年第5期。14見《馬克思恩格斯全集》(第46卷上冊)，1972年，北京：人民出版社，第474頁15[俄]拉紮列夫主編：《法與國家的一般理論》，王哲等譯，北京：法律出版社，1999年，第57頁。16同註12。17對這種立憲主義的洞察，以至出現一種奇怪的意見，為了建立憲政，而必須要求民眾改信基督教，改造整個亞洲社會的文化土壤。18[美]撒母耳‧亨廷頓：《文明的衝突與世界秩序的重建》，北京：新華出版社，2002年，第8頁。19徐秀義、韓大元：《憲法學原理》(上)，北京：中國人民公安大學出版社，1993年，第42頁。20這7個地區48個國家包括：○1東亞五國，包括中國、蒙古、朝鮮、韓國和日本；○2東南亞七國，包括越南、老撾、柬埔寨、泰國、緬甸、馬來西亞、新加波、汶萊、菲律賓、印尼和東帝汶11國；○3南亞，包括尼泊爾、不丹、孟加拉、印度、巴基斯坦、斯里蘭卡和馬爾代夫7國；○4西亞，包括阿富汗、伊朗、伊拉克、科威特、沙烏地阿拉伯、巴林、卡塔爾、阿拉伯聯合酋長國、阿曼、葉門、敘利亞、黎巴嫩、約旦、巴勒斯坦、以色列、賽普勒斯和土耳其17國；○5中亞，包括哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、烏茲別克斯坦、塔吉克斯坦、土庫曼斯坦5國；○6外高加索，包括亞美尼亞、格魯吉亞和阿塞拜疆3國；○7北亞，指俄羅斯的西伯利亞和遠東區。見《中國大百科全書辭典》(第25卷)，北京：中國大百科全書辭典，“亞洲”條。21伊藤博文認為：“在西歐各國，憲法政治出現已經千餘年，不僅人民熟悉制度，且有宗教為其機軸，人心皆歸於此。然而，在日本宗教力量微弱，無一可以作為國家機軸者。”他痛感在日本沒有歐洲各國基督教那種“人心歸一”的宗教，認為在日本“可以成為機軸者，惟有皇室”。參見信夫清三郎：《日本政治史》(第三卷)，第200頁。轉引自韓大元：《日本近代立憲主義產生的源流》，載於法學文獻與法律信息網：http://www.linklaw.com.cn/lunwen.asp?id=5502，2012年9月30日。22BinodSingh：《現代化的“印度特色”道路》，載於《南方都市報》，2012年7月15日，第AII14沙龍版。23鄧小平：《會見香港特別行政區基本法起草委員會委員時的講話》(1987年4月16日)，載於鄧小平：《鄧小平文選》(第三卷)，北京：人民出版社，1993年，第218頁。24劉海年：《一國兩制──從科學構想到光輝實踐》，載於PriscillaMFLeung、ZhuGuobin主編：TheBasicLawoftheHKSA：FromTheorytoPractice，Butterworths，1998年。@DG@

“一國兩制”：亞洲立憲主義的一個新發展25同上註；孫關龍、孫華：《關於中國古代兩種地方政制的初步研究》，載於《“一國兩制”研究》，第9期，2011年；等等。26陳雲生：《憲法人類學——基於民族、種族、文化集團的理論建構及實證分析》，北京：北京大學出版社，2005年，第194頁。27同上註，第192-194頁。28《“一國兩制”的成功實踐》，載於中國國情網，http://guoqing.china.com.cn/2012-06/29/content_25768441.htm，2012年9月30日。29金湘平：《一國兩制的成功實踐》，載於《經濟日報》，2012年6月25日。30《輝煌成就：“一國兩制”成功實踐，港澳花開更加繁盛》，新華社北京2007年9月27日電，及《澳門去年人均GDP超6.6萬美元》，中新社澳門2012年3月16日電。31韓大元：《亞洲立憲主義研究》，北京：中國人民公安大學出版社，第195頁。32同上註，第230、237頁。33轉引自《憲政與民主──理性與社會變遷研究》，潘勤、謝鵬程譯，北京：三聯書店，1997年。34王劍鷹：《立憲主義在亞洲》，載於《現代法學》，2002年2月，第24卷第1期。35見《論語‧子路》。36鄧小平：《一個國家，兩種制度》(1984年6月22日和23日)，載於鄧小平：《鄧小平文選》，北京：人民出版社，1993年，第58-61頁。37吉田善明：《亞洲憲法的特徵與狀況》，載於《法學家》，1990年第3期，轉引自註31，第229頁。@DH@

論特別行政區對國家的憲制性義務冷鐵勛∗香港和澳門兩個特別行政區是中國為解決歷史遺留的香港問題和澳門問題而依據《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第31條和第62條第(13)項的規定設立的地方行政區域。全國人大通過制定港澳兩部基本法授予香港特別行政區和澳門特別行政區高度自治權，並從制度和政策上作出適當安排，其最終目的在於保障香港和澳門的長期繁榮穩定和發展。港澳兩部基本法實施十多年以來，兩個特別行政區的行政長官和政府嚴格按照基本法辦事，運用高度自治權，依法施政。十多年來，“一國兩制”、“港人治港”、“澳人治澳”和高度自治方針的貫徹實施情況總體上是好的。這期間，有關保障特別行政區高度自治權的理論研究也比較多，這無疑是一種可喜的現象。不過，相比之下，有關特別行政區的義務，尤其是“一國兩制”下特別行政區對國家的憲制性義務問題，卻鮮有研究。從根本上來講，這並不利於對“一國兩制”的全面準確理解，也不利於特別行政區制度在香港和澳門的進一步實踐。本文擬就這一問題，結合港澳兩部基本法的實施作一探討。一、特別行政區對國家之憲制性義務的法理基礎特別行政區對國家的憲制性義務是指特別行政區在憲法和憲制性法律上所負有的對國家的義務。因此，從來源上說，特別行政區對國家的憲制性義務直接源於國家的憲法和憲制性法律的規定。其中，憲制性法律指的就是規定特別行政區制度這一核心內容的港澳兩部基本法。我們通常說香港基本法和澳門基本法分別是香港特別行政區和澳門特別行政區的憲制性法律，其中的“憲制性法律”這一表述意在表明，一方面，基於憲法的規定，基本法的任務就是規定特別行政區制度。對此，港澳兩部基本法序言部分第三段的內容便充分說明這一點。該段規定，根據憲法，全國人大制定基本法，規定特別行政區實行的制度，以保障國家基本方針政策的實施。另一方面，基本法在香港和澳門特別行政區都具有凌駕性地位，其效力高於香港特區和澳門特區法律，且是香港特區和澳門特區所有立法的依據和基礎。對此，港澳兩部基本法均在各自的第11條作了明確規定。特別行政區對國家之所以負有憲制性義務，其法理基礎就在於國家在對香港和澳門恢復行使主權時所設立的特別行政區處於國家的完全主權之下。特別行政區的這一法律地位狀況決定了特別行政區在享有高度自治權的同時，必然要承擔來自國家《憲法》和基本法所賦予的對國家的義務，這也是國家主權的必然要求和體現。對此，我們可從以下幾個方面來加以分析說明。(一)恢復行使主權的實質是恢復行使管治的權力中國政府在收回香港和澳門時，《中英聯合聲明》、《中葡聯合聲明》和港澳兩部基本法所使用的表述是“恢復行使主權”。“恢復行使主權”的提法，在法律上非常準確地表達出中國自始至終對香港和澳門擁有主權的內涵。“恢復行使主權”不是指主權本身的恢復，而是指“主權行使”的恢復，這裏的關鍵字在於“恢復行使”四個字。因為香港和澳門自古以來就是中國的固有領土，香港和澳門的主權自始至終屬於中國。後來中國政府不能對香港有效行使主權，是因為香港被英國殖民者使用戰爭手段強迫清朝政府簽訂三個不平等條約強行割讓和租借出去了，對澳門不能有效行使主權則是因為澳門被葡萄牙殖民∗澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@DI@

論特別行政區對國家的憲制性義務者逐步佔領了。中國政府不能對香港和澳門有效行使主權的直接表現和後果就是香港和澳門分別被英國和葡萄牙佔領並管治。不僅香港和澳門的政治制度由英國和葡萄牙決定，就是適用的法律也是英國和葡萄牙來決定，有的甚至將英國和葡萄牙的法律直接適用於香港和澳門。新中國成立初期，基於當時國際和國內形勢的需要，中國政府對香港和澳門問題採取了“長期打算、充分利用”的方針，主張維持港澳的現狀，在適當的時候通過外交談判的方式來解決歷史遺留下來的問題。正如當初所預設的那樣，中國政府在實行改革開放後不久，通過與英國政府、葡萄牙政府談判，和平解決了香港問題和澳門問題。中國政府在對香港和澳門恢復行使主權時設立特別行政區，並實行“一個國家，兩種制度”方針政策。因此，“恢復行使主權”指的就是中國政府恢復行使作為主權國家所行使的權力，其實質就是恢復行使管治香港和澳門的權力。1這裏所說的管治，就是國家主權在對內方面的表現，它不僅僅是指管轄的權力，而且還包括以何種方式進行管轄的權力。主權體現為國家內部的管轄與管治的權力時，不僅在國內是至高無上的，不受任何法律上的質疑與反對，而且在國際上，亦完全是獨立自主的，不受其他國家的干涉，甚至包括自衛的權力，即國家為維護其內部的最高和排他性的權力，包括政治獨立和領土完整，而對外來侵略和威脅進行防衛的權力。2與中國政府恢復對香港和澳門有效行使主權的形勢相適應，香港和澳門作為國家的一個特別行政區，當然會負有憲制性義務，這是不言而喻的。例如，香港和澳門回歸後，作為中華人民共和國不可分離的部分，當然有維護領土完整的憲制性義務等。(二)《憲法》在特別行政區的適用中國政府在對香港和澳門恢復行使主權時，首先必須明確的一個問題就是《憲法》在特別行政區是否適用。因為特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式不變。這樣一來，社會主義性質的《憲法》是否適用於香港和澳門特別行政區呢？對此，有人認為《憲法》不適用於特別行政區。也有人認為，由於特別行政區是根據《憲法》第31條(即“國家在必要時得設立特別行政區，在特別行政區內實行的制度由全國人民代表大會以法律規定。”)的規定設立的，因此，只有《憲法》第31條適用於特別行政區，其他都不適用。還有人認為，《憲法》部分條款的內容適用於特別行政區，但關於社會主義制度和政策的內容不適用於特別行政區。以上觀點應該說是不正確或不准確的。現代憲法與國家主權密不可分，它是國家主權在法律制度上的最高表現形式。憲法的最高性意味着憲法作為一種根本性的法律規範，在一個國家的法律規範體系中居於最高的地位。這種最高性不僅僅是一種價值理念，也是客觀的規則。世界各國的憲法，不論是單一制還是聯邦制的國家，也不論是社會主義還是資本主義的國家，其憲法都及於國土的所有領域，在全國範圍內統一適用。這是由主權的惟一性和不可分割性所決定的。可見，憲法具有最高法律效力，在全國範圍內適用，是世界各國憲法所公認並確認的一項規則，因為這是維護一個國家主權的重要標誌，也是建設法治國家的基本條件與標誌。3從這個意義上說，中國政府對香港和澳門行使主權時，作為國家主權體現的《憲法》必須要在全國範圍內適用，這其中當然就包括了香港和澳門兩個特別行政區。如果《憲法》不能在國家主權有效行使的範圍內統一適用，就限制了一個國家主權的行使範圍，否定了主權的最高性。因此，《憲法》作為國家的根本大法，從法律效力上來講，必須整體上適用於香港和澳門特別行政區。當然，由於香港和澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，《憲法》在香港和澳門特別行政區整體適用的同時，其具體適用時又有特殊性的一面。這主要集中體現在以下兩個方面：一是《憲法》中有關確認和體現國家主權、統一和領土完整的規定，即體現“一國”的規定，適用於香港和澳門特別行政區，與適用於內地各省、自治區、直轄市是一樣的。這是因為，中國是單一制國家，全國只有一個最高國家權力機關(全國人大)，只有一個最高國家行政機關(國務院)，只有一個最高國家軍事機關(中央軍委)，《憲法》關於全國人大及其常委會、國務院和中央軍委的規定，關於國防、外交的規定，關於國家標誌(國旗、國徽、首都)的規定，關於國籍的規定等，這些體現“一國”的規定，都是適用於香港和澳門特別行政區的。二是由於國家對香港和澳門實行“一個國家，兩種制度”的方針，香港和澳門特別行政區保持原有的資本主義制度不變，因此，《憲法》在香港和澳門的適用與在內地的適用又有所不同。其中，《憲法》有關社會主義制度和政策的規定內容(包括政治、經濟、文化制度等)不在香港和澳門適用。這些規定不在香港和澳門適用又正是《憲法》所允許的，這就是《憲法》第31條和第62條第(13)項的規定。如果說《憲法》從效力上來說不適用於香港和澳門特別行政區，那“兩制”就@DJ@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)不存在了，《憲法》正是“兩制”的法源所在。因此，那些認為《憲法》不適用於香港和澳門，或簡單地認為部分內容適用於香港和澳門的觀點，都是不妥當的。因應《憲法》在香港和澳門特別行政區的適用，香港和澳門特別行政區必然會承擔來自《憲法》所產生的有關義務，例如維護國家主權的憲制性義務等。(三)基本法的實施中國政府在對香港和澳門恢復行使主權後，香港和澳門兩個特別行政區內實行的制度由全國人大通過制定基本法來規定。隨着特別行政區的設立，基本法同時開始實施。由於基本法是以《憲法》為依據制定的，其核心內容在於規定特別行政區實行的制度，以保障國家對港澳的基本方針政策的實施，因此，基本法是一部憲制性法律，其效力僅次於《憲法》，在特別行政區具有憲制性地位。這主要體現在以下兩個方面：一是基本法規定的特別行政區的政制架構等內容，本來應當是由《憲法》規定的，不過，1982年修訂《憲法》時“一國兩制”方針雖已提出，但《憲法》還來不及對未來的特別行政區的政制架構作出具體規定，因此只能通過《憲法》第31條的規定留待基本法作出具體規定。二是基本法在特別行政區法律體系中具有最高法律地位，其效力高於特別行政區其他法律，而且是特別行政區所有立法的依據和基礎。港澳兩部基本法都明確規定，香港和澳門原有法律抵觸基本法的不予保留，只有不與基本法抵觸的原有法律才可依法採用為特別行政區法律。此外，港澳兩部基本法還明確規定，特別行政區的制度和政策均以基本法為依據，特別行政區的任何法律均不得同基本法相抵觸。作為特別行政區的憲制性法律，基本法的內容必然也會涉及特別行政區對國家的憲制性義務，如特別行政區負有維護國家安全的義務等。總之，香港和澳門回歸後，作為中華人民共和國不可分離的部分，置於國家的完全主權之下。作為中華人民共和國的一個地方行政區域，基於主權恢復行使的需要，以及因應《憲法》的適用和基本法的實施，香港和澳門特別行政區必然要對國家承擔相應的憲制性義務。二、特別行政區對國家之憲制性義務的基本內容根據《憲法》和港澳兩部基本法的規定，特別行政區對國家的憲制性義務主要有以下基本內容：(一)維護國家統一和領土完整任何國家首先都需要致力於維護自己的統一和領土完整，惟有這樣，才能保障國家的獨立和主權。一個國家如果四分五裂，或者領土被他國佔領，那這個國家的獨立性和主權的完整性必然受到侵害，國家的發展也必然會受到嚴重影響。正因為如此，許多國家將捍衛國家的獨立和主權，維護國家統一和領土完整作為憲法的重要內容加以明確規定。如俄羅斯聯邦憲法明確指出，要“維護歷史形成的國家統一”，第四條規定“俄羅斯聯邦保證自己的領土完整和不可侵犯。”中國《憲法》也不例外。《憲法》序言部分明確規定中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統一的多民族國家，台灣是中華人民共和國的神聖領土的一部分，完成統一祖國大業是包括台灣同胞在內的全中國人民的神聖職責；《憲法》第52條明確規定中華人民共和國公民有維護國家統一和全國各民族團結的義務。香港和澳門特別行政區作為中華人民共和國不可分離的部分，當然要適用《憲法》的這些規定內容，當然負有不可推卸的維護國家統一和領土完整的責任。實際上，港澳兩部基本法對此也有明確的規定。一方面，港澳兩部基本法的序言第二段一開始就指出國家對香港和澳門實行“一個國家，兩種制度”的方針，其目的之一就是為了維護國家的統一和領土完整。另一方面，兩部基本法的第一條都開宗明義地指出，香港和澳門特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。這些規定內容充分表明，香港和澳門特別行政區負有維護國家統一和領土完整的憲制性義務。例如，香港和澳門特別行政區在推進自身政制發展時，除要遵循符合當地實際情況、均衡參與和循序漸進的原則外，還必須嚴格按照基本法進行，尊重中央的決定權，切不可把自身作為一個獨立或半獨立的政治實體或國家般對待，這也是維護國家統一和領土完整這一憲制性義務的一個重要方面。(二)維護國家安全每一個國家都必須要致力於維護自身的安全，否則，一個國家如果處於危險的環境之中，便很難談得上促進經濟、改善民生、保障人權和發展民主。而且，維護國家安全也直接涉及到國家的獨立、主權、統一和領土完整。鑒此，許多國家在捍衛國家主權以及統一和領土完整的同時，將保衛國家安全也作為憲法的@DK@

論特別行政區對國家的憲制性義務重要內容加以規定。如《烏克蘭憲法》第17條規定，“捍衛烏克蘭的主權和領土完整，保證其經濟和資源安全是國家的重要職能，是全體烏克蘭人民的職責。”因此，叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆政府的行為歷來在任何國家都要受到法律的嚴厲打擊。4在維護國家安全方面，中國《憲法》和法律也例外。《憲法》第28條明確規定，國家鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動。此外，《憲法》第54條明確規定，“中華人民共和國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為。”《憲法》的上述規定表明，特別行政區以及特別行政區內的中國公民，都有維護國家安全的義務。鑒此，全國人大制定港澳兩部基本法，都在各自的第23條明確規定，特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府以及竊取國家機密的行為，禁止任何外國的政治性組織或團體在特別行政區進行政治活動，禁止特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。因此，無論是從憲法還是基本法的角度看，特別行政區都負有維護國家安全的憲制性義務和責任。基於中國政府對香港和澳門恢復行使主權的需要，有關國家安全的立法，從立法權限來講，通常都由國家立法機關即全國人大或全國人大常委會制定。為體現特別行政區的高度自治，基本法將此項立法權限賦予給了特別行政區。在近現代世界歷史上，將直接關涉國家安全利益的法律以授權立法的形式賦予某個特定行政區域去制定，可以說是鮮有其例，這明確體現了中央對香港和澳門特別行政區的高度信任與深切期待。按照港澳兩部基本法第23條的規定，香港和澳門特別行政區都“應自行立法”以維護國家安全。在這裏，“應”，在法律上意味着必須，意味着特別行政區負有國家法意義上的一種絕對義務；“自行”，意味着特別行政區獲得了授權，要自己實行；“立法”，意味着要實際進行具體的立法活動。5本來，有關基本法第23條的立法應該是特別行政區成立時就必備的法律，因為維護國家安全是特別行政區成立的那一刻起就應當肩負起的職責。由於種種原因，加之人們對“一國兩制”這一新生事物的認識有一個逐步的過程，實際上，香港和澳門兩個特別行政區在成立時及成立後的相當一段長時間，都沒有進行有關維護國家安全的立法活動。澳門特別行政區在成立九年多後完成了基本法第23條的立法。香港特別行政區在成立五年後曾作過基本法第23條立法的相關工作，因特區政府不能在立法會取得足夠票數支持，最終暫時收回條文終止立法程序，至今未再提交。從維護國家安全的角度看，這並不是一種正常的狀況，因為特別行政區作為國家的一個地方行政區域，不能出現保障國家安全方面的法律真空，落實基本法第23條的立法是特別行政區的憲制義務和責任。香港特別行政區政府、立法會和社會各界人士應有維護國家安全和利益的高度責任感，盡早完成基本法第23條的立法。(三)維護憲法和基本法的尊嚴，保障憲法和基本法的實施憲法作為一個國家的根本大法，是一個國家的人民能夠和平地共同生活在一起的最低限度的共識，是所有個人和組織的根本行為準則。憲法的生命力在於實施，“憲法必須實施，否則不如無憲。”憲法只有在實踐中才能得到切實有效的實施。6因此，任何人和組織都負有保障憲法實施的職責。不僅如此，憲法的根本法地位決定了在實施憲法過程中，必須始終維護其最高的權威和尊嚴。這既體現在憲法規則得到一切機關、組織和個人的一致遵守，憲法的具體內容得到充分實施；也體現在一切法律規範等規範性文件不得與憲法相抵觸。正是基於此，中國《憲法》在序言部分明確規定，全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，並且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。香港和澳門特別行政區作為中華人民共和國的地方行政區域，當然負有維護憲法尊嚴和保障憲法實施的義務。不過，如前所述，香港和澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，《憲法》有關社會主義制度和政策的規定不在香港和澳門特別行政區適用。根據《憲法》的規定，香港和澳門特別行政區實行的制度，由全國人大依據《憲法》制定出基本法加以具體規定，因此，香港和澳門特別行政區所負有的維護憲法尊嚴和保障憲法實施的義務，除表現為切實貫徹落實《憲法》中有關確認和體現國家主權、統一和領土完整的規定，即體現“一國”的規定外，還體現為維護基本法的尊嚴和保障基本法的實施。我們通常所說的依法治港和依法治澳，就是要求按基本法辦事，樹立基本法的權威。把基本法貫徹落實好了，也就表明把憲法貫徹落實好了，因為基本法本身就是根據憲法來制訂的，是符合憲法的。特別行政區的憲制@DL@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)並非僅僅以基本法為基礎，談論特別行政區的憲制離不開以國家的憲法為基礎和基本背景，憲法和基本法共同構成了特別行政區的憲制基礎。因此，維護憲法的尊嚴、保障憲法的實施與維護基本法的尊嚴、保障基本法的實施從根本上說是完全一致的。特別行政區負有的維護憲法和基本法的尊嚴，保障憲法和基本法實施的義務，要求香港和澳門在推進“一國兩制”的實踐中，要把“一國”與“兩制”緊密聯繫起來，正確處理中央與特別行政區的關係。既要維護香港和澳門原有的社會經濟制度、生活方式，又要尊重國家主體實行的社會主義制度；既要維護香港和澳門特別行政區依法享有的高度自治權，充分保障香港和澳門同胞當家作主的主人翁地位，又要尊重中央政府依法享有的權力，堅決反對任何外部勢力干預香港和澳門事務。(四)進行愛國主義教育目前，世界上民族和國家林立。但在每個國家，愛國主義大都會成為社會核心價值。之所以如此，是因為愛國主義有着其深刻的思想基礎，這個思想基礎就是民族的自尊心與自信心。中華民族的生存發展史，充分表明中華民族是富有愛國主義傳統的偉大民族，不論是在過去、現在還是將來，愛國主義始終是中華民族精神的核心。正因為如此，《憲法》第24條第2款明確規定，國家提倡愛祖國，在人民中進行愛國主義教育。香港和澳門特別行政區作為國家的組成部分，自然要分擔國家的這種憲法上的責任。而且，香港和澳門特別行政區實行“港人治港”、“澳人治澳”和高度自治的方針，是以愛國者為主體的，這也從根本上要求香港和澳門特別行政區義不容辭地負起進行愛國主義教育的重任。作為中華民族精神的核心，愛國主義不是抽象的。在社會生活中，愛國主義主要表現為：具有強烈的民族自尊心和自信心，維護祖國尊嚴和人民利益的高度責任感，對祖國前途懷有堅定的信念；對祖國的人民、文化和國土無限熱愛；把個人的前途和祖國的命運緊緊地聯繫在一起，反對外國入侵等。在香港和澳門特別行政區，愛國也並非一個泛泛的空洞概念，而是有其特定內涵的。在談到“港人治港”時，鄧小平曾明確指出：“愛國者的標準是，尊重自己的民族，誠心誠意擁護祖國恢復行使對香港的主權，不損害香港的繁榮和穩定。”這話同樣適用於澳門。鄧小平關於愛國者的上述論述，實際上已表明了愛國與愛港、愛澳密不可分，共同構成“愛國愛港”或“愛國愛澳”的完整整體。對此，國家主席胡錦濤在慶祝澳門回歸十週年大會的講話中直接提出，要把愛國與愛澳有機統一起來。全國人大常委會委員長吳邦國在紀念《澳門基本法》實施十週年座談會上的講話更是將“愛國愛澳”作為一個完整概念加以闡述：“愛國愛澳就是要尊重自己的民族，熱愛自己的祖國，誠心誠意地擁護中國政府對澳門恢復行使主權，一心一意地維護澳門的繁榮穩定。”國家領導人的上述講話雖在不同時間和地點針對不同的人而言，但都保持了高度一致性，這就是愛國與愛港、愛澳是一個完整的整體，任何將其分割甚至對立起來的觀點，都是有違“港人治港”、“澳人治澳”的基本要求，不符合“一國兩制”的方針政策。“愛國”就必然要求“愛港”、“愛澳”，因為香港和澳門屬祖國不可分離的部分，否則，就不是真正的“愛國”；“愛港”和“愛澳”也同樣要求愛香港和澳門所屬的國家，否則，也不是真正的“愛港”、“愛澳”，更不是“一國兩制”下的“愛港”、“愛澳”，而只能是自認為的所謂“愛港”、“愛澳”。近期，香港特區第四屆政府因推行德育及國民教育科政策而引發社會的爭議，以至有人採取絕食、“佔領”政府總部等方式來抵制開展國民教育。這不能不引起人們的深思。愛國在全世界都是核心價值，香港回歸後作為中華人民共和國的一個不可分離的部分，推行國民教育應該是天經地義的事情，再自然不過了。然而，香港在回歸十五年後，特區政府推行國民教育竟被貼上“洗腦”的標籤，這說明在香港進行愛國主義教育將任重而道遠。澳門特別行政區成立後，因基本法的宣傳推介工作做得比較扎實，“愛國愛澳”目前已成為澳門社會的核心價值觀。澳門今後在愛國主義教育方面面臨的問題是如何進一步培育和鞏固“愛國愛澳”的社會核心價值觀。當然，在香港和澳門特別行政區進行愛國主義教育，也要根據當地的實際情況因地制宜地進行。一方面，我們既然以“一國兩制”的方針和平解決歷史遺留的香港問題和澳門問題，那麼對於生活在不同制度下的港澳同胞便不能要求他們人人都贊成社會主義制度，但是港澳同胞不能破壞社會主義制度。對此，《憲法》第一條第二款明確規定，禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度。港澳地區保持原有的資本主義制度，正是以一個中國、國家主體實行社會主義制度為前提條件的，這是“一國兩制”方針的根本，也是基本法的根本。因此，港澳地區的任何組織和個人都不能破壞國家主體所實行的社會主義制度。另一方@EC@

論特別行政區對國家的憲制性義務面，在香港和澳門尤其是香港進行愛國主義教育，也要考慮到香港和澳門長期在他國殖民統治下所形成的與內地隔閡以及港澳部分居民對內地社會發展的不了解甚至種種誤解等情形。既然港澳實現了回歸，大家都團結在祖國的大家庭中，因此，凡是中國人，無論生活在內地還是港澳地區，都應該愛我們的大家庭，愛我們的祖國，這是不言而喻的。哪怕我們的國家還存在這樣或那樣的問題，但“子不嫌母醜”。可以說，愛國是“一國兩制”的政治基礎，離開了愛國這一基礎，就不可能全面準確理解並貫徹“一國兩制”方針。(五)保障有關全國性法律的實施國家恢復對香港和澳門行使主權後，一些體現國家統一和領土完整的全國性法律要在香港和澳門特別行政區實施，這是國家主體的必然要求和結果。為此，港澳兩部基本法將適用於特別行政區的全國性法律以附件的形式專門作出規定。同時，基本法明確規定，凡列於基本法附件三的全國性法律，由特別行政區在當地公佈或立法實施。從港澳兩部基本法所用的表述語句看，保障有關全國性法律的實施是特別行政區所負有的一項義務和責任。為了保障特別行政區的高度自治，港澳兩部基本法對在特別行政區適用的全國性法律也作了必要的限定，即只有列於基本法附件三的全國性法律才在特別行政區適用，沒有列入基本法附件三的全國性法律，不在特別行政區實施。根據基本法的規定，列入基本法附件三的法律限於有關國防、外交和其他依照基本法規定不屬於特別行政區自治範圍內的法律。當然，對於列入基本法附件三的全國性法律，全國人大常委會在徵詢其所屬的特別行政區基本法委員會和特別行政區政府的意見後作出增減。(六)基本法的修改議案不得抵觸國家對香港和澳門既定的基本方針和政策基本法是特別行政區的憲制性法律，規定了特別行政區的法律地位、中央和特別行政區的關係、特別行政區的政治體制、居民的基本權利和義務、有關的社會、經濟、文化制度等內容，在特別行政區法律體系中具有最高地位。我們要維護基本法的權威，首先就要保證基本法的穩定，對基本法的修改採取非常慎重的態度。為此，基本法就其修改不僅從程序上作出嚴格的限制，而且從內容上也作了明確的限制規定。其中，特別行政區提出修改議案的，除要符合基本法所規定的程序外，在內容上，任何有關基本法修改議案的內容，都不得與國家對香港和澳門既定的基本方針政策相抵觸。具體來說，特別行政區關於基本法的任何修改議案，都不得與“一國兩制”、“港人治港”、“澳人治澳”和高度自治的方針政策相抵觸。這也是特別行政區所負有的一種來自基本法直接規定的義務。除上述憲制性義務外，特別行政區政府所負有的維護特別行政區的社會治安、特別行政區行政長官所負有的執行中央人民政府就基本法規定的有關事務發出的指令等，從廣義上來講，也是特別行政區對國家的憲制性義務。特別行政區對國家的上述主要憲制性義務，既相互區別，又相互聯繫，共同構成一個完整的有機統一整體，共同服務於國家對香港和澳門特別行政區有效行使主權這一目標。三、明確特別行政區對國家之憲制性義務的現實意義特別行政區在行使中央授予的高度自治權的同時，承擔對國家的相關憲制性義務，這既是國家恢復對香港和澳門行使主權的必然要求，也是特別行政區謀求長治久安的內在要求。香港和澳門兩個特別行政區在踐行特別行政區制度的偉大實踐中，充分善用高度自治權的同時，應切實履行好自己對國家的憲制性義務，這對於全面準確理解和貫徹落實“一國兩制”方針具有重大的現實意義。(一)有利於逐步建立並增強國家認同國家認同又稱為國民認同，就個人而言，是指個體在主觀上認為自己屬於國家這樣的政治共同體，並表現出對自己祖國的歷史文化傳統、道德價值觀、理想信念、國家主權等的認同。國家認同是一種重要的國民意識，是維繫一國存在和發展的重要紐帶。人們只有確認了自己的國民身份，瞭解自己與國家存在的密切聯繫，將自我歸屬於國家，才會關心國家利益，在國家利益受到侵害時願意挺身而出，在國家文化受到歧視時個人的感情會受到傷害，才會對國家的發展自願地負起責任。香港和澳門長期以來處於外國的統治之下，在特定的歷史條件和環境下構建了“香港人”、“澳門人”的概念。香港和澳門的回歸，必然會涉及國家認同的問題，這在香港顯得更加突出。近年來，在香港@ED@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)社會的“民調”中，不斷重覆着“香港人”、“中國人”、“中國香港人”的概念框架，這實際上並不利於建立並增強國家認同。伴隨着國家對香港恢復行使主權，中國國籍法在香港開始實施，香港居民中的中國籍居民確實需要對自己的身份認同重新進行定位。尤其是全球化對各民族國家認同都提出了不同程度的挑戰的情形下，香港居民中的中國籍居民的國家認同問題就顯得更加重要。在這種情況下，強調特別行政區對國家的憲制性義務，尤其是維護國家主權、統一和領土完整、維護國家安全以及進行愛國主義教育等憲制性義務，無不有助於建立和增強國家認同。面對回歸祖國的現實，面對中國崛起的現實，香港居民中的中國籍居民都應該以務實精神，在“一國兩制”的框架下，從國家的角度看香港，從國家的角度定位香港，從而確立“中國香港”的觀念，以及“既是香港人更是中國人”的觀念。相比較而言，澳門回歸後的國家認同情況較為理想。據澳門理工學院一國兩制研究中心近三年所作的民調顯示，認為自己作為中國公民感到自豪的比例始終在85%以上。確實，澳門回歸後，在國家強有力的支持下，特區的發展也日新月異。尤其是2002年賭權開放後，澳門的GDP屢創新高，已成為連續多年超越拉斯維加斯等世界領先博彩旅遊城市。居民的生活水平也顯著提高，加上“一國兩制”有效保持原有資本主義制度和生活方式不變，人們的基本權利和自由得到有效保障，因而澳門居民中的中國籍居民對自己國民身份的認同及自豪感明顯逐步增強。(二)有利於把港澳的發展納入國家整體發展戰略港澳回歸後，其發展是與國家的整體發展緊密聯繫在一起的。中央政府對香港和澳門採取的任何方針政策，都會始終堅持有利於推進香港、澳門和國家共同發展的原則。事實上，香港和澳門特別行政區自成立以來，不僅從祖國內地快速發展中獲得了源源不竭的發展動力和越來越多的發展機遇，也為國家的發展作出了各自獨特的貢獻。隨着香港、澳門與內地經貿、文化等交流的進一步深入，內地與港澳的聯繫會越來越緊密。與此相適應，國家在編制“十一五”發展規劃綱要時首次將港澳的發展納入國家總體發展規劃。2011年，國家在編制“十二五”發展規則綱要時，再次將港澳的發展納入國家總體發展規劃。而且這一次將港澳台單列一章，並分兩章分別設計。港澳一章首次從國家規劃角度確定“鞏固和提升香港國際金融、貿易、航運中心的地位，增強金融中心的全球影響力。支持澳門建設世界旅遊休閒中心，加快建設中國與葡語國家商貿平台。”這是從國家整體戰略的高度給香港和澳門明確定位，為港澳繼續保持繁榮穩定，為港澳加速融入國家整體發展奠定了更加堅實的基礎。7適應港澳與國家共同發展的需要，特別行政區在充分利用高度自治的優勢時，明確並落實好自己對國家的憲制性義務，這對於把港澳的發展更好地納入國家整體發展戰略無疑是十分有益的。港澳在謀求自身發展的同時，要不忘記對國家的責任，對國家的發展也要積極發揮自己獨特的作用。港澳與內地是一個整體，港澳與國家是唇齒相依的關係，內地的繁榮發展和港澳繁榮發展是不可分割的，是互相促進的，支持港澳的繁榮穩定與國家的發展目標從根本上講是一致的。對此，香港前行政長官曾蔭權在2007年的“施政報告”中，提出香港面向世界的定位，首先就要變成面向國家發展的戰略定位。其實，早在1997年香港回歸後，第一任行政長官董建華便提出過“香港好，國家好。國家好，香港更好！”這充分表明，香港和澳門特別行政區在享有中央授予的高度自治權同時，也要履行自己對國家的憲制性義務，二者相輔相成，缺一不可。(三)有利於把特別行政區制度置於國家管理制度範疇加以落實和完善特別行政區制度是中國對特殊地方實施管理的重要制度。在這一制度下，在維護國家主權、統一和領土完整的前提下，國家在特殊地方設立特別行政區，中央除保留體現國家主權必不可少的權力外，授權特別行政區實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。作為“一國兩制”方針政策的制度載體，特別行政區制度實際上也是“一國兩制”方針政策的法律表現形式。正是通過特別行政區制度，“一國兩制”的方針政策實現了向法律的轉變。港澳兩部基本法的內容，包括序言、正文和附件，就是通過特別行政區制度而串連在一起的，從而形成一個完整的有機統一整體。基本法的核心內容也就是規定特別行政區制度。由於特別行政區是中國享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府，而不是獨立或半獨立的政治實體，因此，特別行政區制度與中國國家管理制度的其他部分，尤其是國家結構和國家體制存在着密切的聯繫，是中國國家管理制度的重要組成部@EE@

論特別行政區對國家的憲制性義務分。從構成上來講，《憲法》和基本法規定的特別行政區制度，不僅包括特別行政區內部的制度，例如社會經濟制度、法律制度等，還包括國家管理體制和管理制度。特別行政區享有的高度自治權是特別行政區制度的組成部分，中央對特別行政區的憲制權力也是特別行政區制度的組成部分。中央行使憲制權力的機制和特別行政區行使高度自治權的機制不是相互分離的，而是有內在的聯繫。我們在理解基本法的內容時，要把中央和特別行政區的權力統一到特別行政區制度之中，把特別行政區管理體制納入國家管理體制之中，惟有如此，才能全面準確地理解“一國兩制”，理解國家對特別行政區管理制度的具體要求，從而在貫徹“一國兩制”方針的實踐中，不斷豐富和完善特別行政區制度。而要達至這樣的目標，就不能只講特別行政區的高度自治權，還必須講特別行政區對國家的憲制性義務。實際上，特別行政區制度的前提條件是保障國家主權、統一和領土完整及安全，而這正是特別行政區所負有的憲制性義務的重要內容。因此，明確特別行政區對國家的憲制性義務，有利於把特別行政區制度看成一個有機整體，並自覺地把特別行政區置於國家管理制度之中加以落實和完善。這樣一來，我們看到的港澳兩部基本法，就是活生生的基本法，與我們今天的生活息息相關，指引着我們走向更加美好未來的基本法。8註釋：1王禹：《論“恢復行使主權”的內涵》，載於《“一國兩制”研究》，第4期，2010年，第25-26頁。2王禹：《主權的概念及其在中國政府收回香港和澳門過程中的運用》，載於《“一國兩制”研究》，2012年第2期(總第12期)，第13頁。3鄧偉平：《澳門特別行政區基本法論》，廣州：中山大學出版社，2007年，第81頁。4米健主編：《一國的保障，兩制的體現──〈維護國家安全法〉研討文集》，澳門：澳門科技大學，2009年，第13頁。5同上註，第2-3頁。6翟小波：《論我國憲法的實施制度》，北京：中國法制出版社，2009年，序言第1頁。7楊允中、饒戈平主編：《國家“十二五規劃”與澳門特區的發展──紀念〈澳門基本法〉頒佈18週年學術研討會論文集》，澳門：澳門基本法推廣協會，2011年，第175-177頁。8李飛：《深入研究特別行政區制度，推進“一國兩制”偉大實踐──2011年12月6日在“一國兩制”高級論壇上的講話》，載於《“一國兩制”研究》，2012年第1期，第1頁。@EF@

中國憲政軟實力的“一國兩制”因素姬朝遠∗自20世紀80年代後期以來，伴隨着東歐國家劇變、兩德統一、蘇聯解體、非洲茉莉花革命，威權政治漸次告別歷史。據此，一些西方媒體將注意力投向了中國，大膽預測所謂的中共“威權體制”將是下一個“茉莉花”革命的對象，並把中國內地發生的集會形象地稱為“中國的茉莉花革命”。其實，西方這樣的判斷為時尚早，伴隨着中國的改革開放，中國特色的社會主義道路將帶給中國長期的安全與穩定。其中，涵蓋香港、澳門、台灣因素的“一國兩制”實踐是中國特色社會主義建設的一個組成部分，構成中國國家憲政軟實力的重要動因，已經有力回應了茉莉花革命的挑戰。一、憲政質素是國家軟實力的核心要素 “軟實力”是美國學者約瑟夫‧奈在20世紀90年代初提出的概念，他把國家實力區分為硬實力與軟實力兩大方面。他認為，硬實力即“命令或收買其他國家按照其意志行動的能力”。軟實力是通過吸引而非強迫或收買的方式來達到自己目的的能力，它源自一個國家的文化、政治觀念和政策的吸引力。具體說來主要指國家文化對其他國家產生的吸引力；政治制度或政治觀念，尤其表現在一國其內政、外交中所實踐的價值觀；外交政策，在處理對外關係時的行為被普遍認為具有合法性和道德威信。1(一)對國家軟實力的不同解讀關於甚麼是“軟實力”，除約瑟夫‧奈對軟實力進行經典解讀外，還存在着對軟實力的各種不同理解：例如，2008年6月，美國芝加哥全球事務委員會發表的《亞洲軟實力，2008》報告認為，軟實力表現在五個領域：經濟、文化、人力資本(或者說教育，人力資本主要由教育決定)、外交和政治，其中任何一項都是一種軟實力。中國北京大學學者韓勃、江慶勇認為“國家軟實力的資源和載體，可以劃分為文化、政治價值觀、制度、外交政策以及國民素質和形象五類。”2 還有學者認為，軟實力是與硬實力相對而言的。硬實力是指一國的經濟、軍事等方面的能力，一般而言，它是可以通過有形的物質性指標來衡量的。與此相對，軟實力則是指一國不是由物質性的指標表示出來的力量，歸根到底是人的因素所體現出來的實力，即其社會體制和文化方面的實際力量，這也是一國綜合國力的重要體現。3(二)國家軟實力的時代意義約瑟夫‧奈在其《信息革命與美國軟實力》一書中指出：第一，經濟上的互相依賴使得使用武力變得越來越困難，因為它將危害到經濟的增長和金融利益。第二，跨國行為體──多國公司、非政府或多國政府聯合組織，甚至恐怖組織──將成為保護國家的重要力量。第三，重新抬頭的民族主義使使用軍事力量變得越來越艱難。第四，技術的發展，尤其是核武器和武器分佈的戰略失衡，使其自身也成為戰場的一部分。第五，變化中的政治使武力越來越不適合解決當今的困境，最強大的軍隊無法解決貧窮、污染和流行病。因此，對世界最強大的國家而言，希望像羅馬那樣憑藉自身實力實現最核心的國際目標已經不再可能，使得軟實力的地位及作用日益凸顯。以美國軍事行動為例，隨着阿富汗戰爭的深入，對巴基斯坦造成的一系列誤炸，美巴關係迅速冷卻，促使巴國內反美情緒趨於高漲。就美軍而言，其國際形象更是一降再降。在伊拉克未發現核生化武器，使人們對美軍出兵的合法性產生質疑；虐囚醜聞更使得美軍的形象一∗澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@EG@

中國憲政軟實力的“一國兩制”因素落千丈；誤傷、槍殺平民、士氣低落、國內反戰情緒高漲等負面因素更使得美軍處境維艱。4(三)憲政質素是國家軟實力的核心要素儘管對軟實力存在不同看法，但這些看法中有一個共同點：憲政因素是國家“軟實力”的核心要素。約瑟夫·奈認為，從軟實力領域來考察，美國文化的優越，崇尚自由和民主的理念，以及維護這些理念的社會和政治體制都是美國實力強大的原因。5學者陳先初指出：由制度構成的軟實力是一種更為重要的軟實力。一個國家的體制改革和制度建設往往取決於一個國家的憲政價值取向。鄧小平在總結中國十年“文革”經驗教訓時曾經指出：“制度問題更帶有根本性、全域性、穩定性和長期性。”6在闡述十一屆三中全會所制定的基本政策時又說：“就國內政策而言，最重大的有兩條，一條是政治上發展民主，一條是經濟上進行改革，同時相應地進行社會其他領域的改革。”7他還說：“重要的是政治體制不適應經濟體制的要求。我們提出改革時，就包括政治體制改革。現在經濟體制改革每前進一步，都深深感到政治體制改革的必要性。不改革政治體制，就不能保障經濟體制改革的成果，不能使經濟體制改革繼續前進，就會阻礙生產力的發展，阻礙四個現代化的實現。”82006年4月，胡錦濤在耶魯大學的演講中說：“沒有民主，就沒有現代化”；“我們將大力推動經濟社會發展，依法保障人民享有自由、民主和人權，實現社會公平和正義，使13億中國人民過上幸福生活。”2007年3月，溫家寶在全國人大答記者問時說：“民主、法制、自由、人權、平等、博愛，這不是資本主義所特有的，這是整個世界在漫長的歷史過程中共同形成的文明成果，也是人類共同追求的價值觀。”9由此可見，憲政質素是國家軟實力的一個核心組成部分。二、憲政軟實力的幾個決定因素從現代憲政理論看，憲政是一個國家軟實力根本保障的一個重要理由，就是它為一個國家的公權力組織和運作提供了理論的指導和價值的定位，進而為一個國家的經濟、文化、社會發展奠定根本性的制度基礎。如果一個國家的憲法在於維持一個威權的政府，那麼，這個國家的憲政軟實力就弱不禁風，進而危及一個國家的整體實力。那麼，一個國家憲政軟實力的強弱包括哪些基本要素？或者說，如何考察一個國家的憲政軟實力呢？考察世界各國的憲政規範，下列要素是不容迴避的。 (一)國家領土與主權的安全考察一個國家的憲政形態，首先要確認一個國家的主權統一和領土的安全。如果一個國家四分五裂或面臨着外來威脅，很難在憲政之路上邁開較大的步伐。很多學者在論述憲政這一問題是，忽略了這個基本的前提條件。中華民國建立之初的憲政亂象可見一斑：1912年1月1日，孫中山在南京宣誓就職臨時大總統。這個新生的國家在政治上仍然要面對尚未下台的滿清王朝，更重要的是它直接在袁世凱的北洋軍閥威脅之下。雖然有17個獨立省份的支持，然而在財政、軍事上均極為困難。據胡漢民回憶，一次，安徽前綫告急，餉械兩缺，急電索餉。大總統揮筆批曰：“撥20萬元濟之！”胡漢民持大總統手諭，令財政部撥款救急，才發現民國國庫中只積有銀元十枚。10為了維持剛剛建立的新國家，南京臨時政府不得不發行公債、軍用券，向私人借貸，向華俄道勝銀行借款，甚至出賣國產漢冶萍煤鐵礦、輪船招商局和江浙鐵路。這些措施多遭到抵制、抗議，不能實施而流產。袁世凱接任中華民國大總統職位後，財政狀況並未得到根本扭轉。據曾經擔任過袁世凱高級政治顧問的莫裏循往來日記中記載：“關於中國財政現狀惟一聽得到的消息是1913年前六個月的財政收入為五千一百萬元，而財政支出卻多達一億六千八百萬元，虧缺一億一千七百萬元。而且在五千一百萬元的收入當中有一千八百萬元是各省應當繳解中央的款項。可是實際收到的只有二百萬元。這種情況繼續下去只有破產。”11從武昌起義到各省獨立後，各省都被軍頭盤踞，應該繳納中央的各項稅收，皆被藉口扣留，無論孫中山還是袁世凱都毫無辦法。為了解決財政危機，唐紹儀內閣、國會與袁世凱總統之間圍繞着比利時銀行借款、善後大借款等問題又展開激烈鬥爭。 1923年10月，曹錕為了當選總統職位，大肆行賄，五百多名議員每人竟然分得5,000元到10,000元不等，兩院院長竟然受賄高達40萬元，人們憤怒地把國會、議員稱作“豬崽議會”和“豬崽議員”。另一個對中華民國影響至深的問題是外交問題，列國紛紛以各種條件要挾民國的承認問題。據曹汝霖回憶：“原因以孫中山先生主張廢除不平等條約，加以第三師兵變之時，日本在北京商店亦有遭損@EH@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)失，要求賠償”。“袁總統亦以國體變更，應重訂條約。各國堅持以承認前清條約及協定為承認民國之條件，故相持甚久。後俄國要求承認外蒙獨立，英國要求西藏自治，日本又要求增設東三省鐵路。”12在此內憂外患時刻，民初各政黨卻無不以獲取權力為目標，為了權力鬥爭的需要，金錢收買、威逼脅迫等更是各黨慣用的伎倆。袁世凱於1914年5月1日頒佈《中華民國約法》時，對政黨政治與國家強大之間的矛盾和關係說得非常明白：“……夫國家處開創之時，當多難之際，與其以挽救之責，委之於人民，委之於議會，其收效緩慢而艱難，不如得一強有力之政府以挽回之，其收效快速而容易，所謂易則易知，簡則易從也。況且人民政治知識尚在幼稚時代，想要他們運用議院政治，私下裏恐怕轉致混亂敗亡……以國勢至今，非由大總統以行政職權急起直追，無以救危亡也。”13孫中山先生提出的“軍政、訓政、憲政”三部曲，其目的就是要“以黨建國”，建立一個強大的國家，然後再來施行憲政和政黨政治。14清末以來的中國近代史，深刻地告訴中國人民，只有國家統一和安全，憲政才能得以實施，國家軟實力才能得到不斷提升。 (二)對普世價值觀的確認普世價值觀是憲政的基本內核，沒有明確的價值追求，憲政就沒有了靈魂。尤其是在全球化潮流湧動的今天，“普世價值觀，不僅是古往今來、五洲四海各種價值觀的共同交集或最大公約數，而且能正視當代社會面臨的環境、人口、貧困、恐怖、剝奪等一系列難題，從而體現出人類正面的、向上的、持續的終極訴求。”15任何國家的憲法或憲法性文件對普世價值觀的確認不僅代表了這個國家的憲政價值選擇，亦預示着這個國家以更加開放的心態融入國際社會，樹立正面形象的魄力。普世價值觀，是指世界各地的人們普遍贊成，社會各個階層、各個宗教、各個民族普遍贊成的價值觀。普遍贊成，就是多數人贊成，並不是人人贊成。承認普世價值，是因為人類除了各自的個性和特定群體的共性外，還存在着超越於一切差別的共同性，就是通常說的“人性”，也可以說是人的天性，是人類與生俱來的本性。東方的，西方的，只要是擁有着共同的身理和心理特徵的人，總有其共性的地方。這是人區別於其他動物同時也是人之所以為人的原因。儘管在東西方的思維習慣上有着不同的方式和傳承，但承認共通的人性則是闡明人道，孵化理性，建立文明以及進行繁衍和發展的人類的基石。人類普世價值的存在，不否定各民族在邁向文明未來時保有自己的特色文化，也不否認各民族根據自己的現實選擇前進的節奏和行動的策略。民族特色是會變化的，而人類文明的普世價值是永恆。16其實，憲法學中探求的普世價值觀源於人類對於建立甚麼樣的社會的數千年來的艱苦探索。古今中外，關於人類應該建立甚麼樣的社會，有着豐富多彩的設想和實踐，從西方啓蒙思想中的契約社會到古代東方的倫理社會，從古代的聖賢政治到今天的民主政治，儘管具體實踐的方式存在差異，但蘊含其中的社會理想仍然存在着很大的共同性。否認普世價值的存在是對人性關懷的有意迴避。在人性關懷的層面上，馬克思主義以實現人的自由發展為主軸展開理論探討，西方啓蒙思想更是以自由、平等、博愛等等這些人類的基本需求為出發點，探討民主法治問題，因此人性的共同性決定了普世價值觀的不可否認。正因為如此，西方憲政發達國家的憲法典或憲法性文件都體現了對人類普世價值觀的尊重。這也從另一個角度證實了普世價值觀的存在。 1215年《自由大憲章》根本精神在於王權有限和個人自由，按照大憲章的規定，國王要保障教會選舉教職人員的自由，保障貴族和騎士的封建繼承權，不得違例向封建主徵收高額捐稅，不得違例徵收領地繼承稅，未經由貴族、教士和騎士組成的“王國大會議”的同意不得向直屬附傭徵派補助金和盾牌錢，不得再干涉封建主法庭從事司法審判的權利，未經同級貴族的判決不得任意逮捕或監禁任何自由人或沒收他們的財產。其他內容還包括承認倫敦等城市的自治權、保護商業自由、統一度量衡等。1628年的《權利請願書》主要內容有四：一是未經國會同意國王不得徵稅，二是非依法不得拘捕人民，三是軍隊不得駐紮民房，四是和平時期不得行使戒嚴法。1679年的《人身保護法》、1689年的《權利法案》、1707年的《王位繼承法》等確立了最基本的資本主義的政治制度，其次又通過1911年和1949年的《議會法》，1918年和1928年的《國民參政法》，1931年的《威斯敏斯特條例》，1948年和1969年的《人民代表法》和1972年的《歐洲共同體法》等等一系列法律進一步完善了其資本主義憲法體系。這一系列憲法性法律中，規定了英國目前所實行的基本政治制度：君主立憲制、議會的兩院制、議會至上原則、內閣制、兩黨制和法治國家等等。其基本精神從“王權有限和個人自由”進@EI@

中國憲政軟實力的“一國兩制”因素一步演化為“分權制衡和保障人權”。17美國的憲法性文獻、1776年7月4日通過的《獨立宣言》指出：我們認為下面這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人類才在他們之間建立政府，而政府之正當權力，是經被治理者的同意而產生的。法國的憲法性文獻、1789年的《人權和公民權宣言》指出：組成國民議會之法國人代表認為，無視、遺忘或蔑視人權是公眾不幸和政府腐敗的惟一原因。在權利方面，人們生來是而且始終是自由平等的。任何政治結合的目的都在於保存人的自然的和不可動搖的權利。這些權利就是自由、財產、安全和反抗壓迫。凡權利無保障和分權未確立的社會，就沒有憲法。總結當代世界各國的憲法性文獻和憲法典，我們不難總結歸納出普世價值觀的基本內容，這就是人權、自由、平等、民主和博愛。任何一個國家的憲法離開了這些基本價值，就背離了現代法治和民主政治的基本意蘊。(三)崇尚法的統治人類社會的治理模式按照不同的學術觀點，存在不同的分類。“人的統治”和“法的統治”是最簡單的分類之一。關於甚麼是法治，為甚麼“法治”比“人治”好，這個問題人類探討上千年了。在古希臘，柏拉圖選擇的“哲學王”式的人治之道屢遭挫折的現實使亞里士多德對人類理性的希望徹底破滅，被迫放棄人治，轉而推崇法治。然而亞里士多德並沒有受其老師的影響，他從政治現實出發，否認了“完人”存在的可能，鮮明地倡導法治，反對人治，認為“法治應當優於一人之治”。第一，人治不符合正義，法治符合正義。人是自然平等的，人人具有同等的價值就應當給予同等的權利。統治者並不比被統治者具有更正當的權利，治理權應當由大家分享，才是平等的、公正的、中庸的，大家輪流執政更加符合自然。這樣輪流執政的城邦，依據正義原則，以公民共同利益為着眼點，是正義的；而一人統治其他人的城邦，則會以統治者自己的利益為着眼點，是非正義的，也是不平等的。而大家輪流執政的輪番制度就是法治。第二，多數人比一個或少數人聰明。法治是依照法律治理，而法律是多數人制訂的，所以法治實為多數人之治，讓多數人持有更大權力是合乎公道的，在多數人中，儘管並非人人都是賢良之士，他們聚集在一起就可能優於少數人──當然不是就每一個人而論，而是就集合體而論，好比由眾人集資操辦的宴席較之於一人出資的宴席。多數人對音樂和詩歌的評價要強於少數人的評價。所以在一般意義上，多數人比一個或少數人更加聰明，由多數人執政勝過由少數最優秀的人執政，多數人之治自然有益於城邦，正如不精純的食物與精純的食物相混合，整體上就會比少量的精純食物更加有益於身體。第三，人有激情、有慾望；法律沒有激情，也沒有慾望，充滿理性。單單一個人必定容易為憤怒或其他這類激情所左右，以至破壞了自己的判斷。但是很難設想，所有的人會在同一時間發怒並且犯錯誤。而法律絕不會聽任激情支配，但一切人的靈魂或心靈難免會感受激情的影響。因此，他認為，崇尚法治的人可以說是惟獨崇尚神和理智的統治的人，而崇尚人治的人則在其中摻入了幾分獸性；因為慾望就帶有獸性，而生命激情自會扭曲統治者甚至包括最優秀之人的心靈。法律即是摒絕了慾望的理智。第四，法律具有穩定性，明確性。法律一經制訂不是隨便可以改變的，輕率的變法是一種極壞的習慣。而這正是人治往往難以避免的。在人治之下，如果統治者才德平平，就必然會危及城邦，而這樣的事情，歷史上比比皆是；如果統治者是個最優秀的人，如前所述，他有激情，有慾望，自然會扭曲他的心靈，他說的話前後不一定一致，且不如法律明確，也會不利於城邦。法律具有穩定性，明確性，實行法治，自然就不會發生這種事情。亞里士多德認為法治應包含兩重意義：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律”。法治的前提是制定良好的法律。亞里士多德認為法律善惡的衡量標準尺度是正義。惡法儘管也能導致法律的統治，但絕不可能達到法治。惟有良法是法治的前提。他提出良法的判斷標準：首先，良法必須能夠促進建立合乎於正義和善德的政體，並為保存、維持和鞏固這種政體服務；其次，良法不得剝奪和限制自由，在法律、自由的關係上，他提出應將自由限制在法律允許的範圍內；再次，良法是符合公眾利益而非只是謀求某一階級或個人利益的法。他認為，法律應有絕對的權威性和至上性，必須獲得普遍的服從。這是實現法治國的根本和核心。法律至上是亞里士多德理想國家的標誌和應有部分，要求任何公民、團體、執政人員都應遵從法律，不得有超越法律的特權。法治國家中的社會秩序是建立在法律的基礎之上，由法律來調節社會生活。法律惟有至上的權威性，才能在全社會得到實施。18為了捍衛正義，保障人權，建設自由、平等、民@EJ@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)主、博愛的社會，法治是人類迄今為止找到的惟一路徑。 (四)確保權力機制的制約與平衡權力的組織和運作形式是憲政理論關注的核心問題之一。三權分立理論成為現代憲政公認的理論指導。孟德斯鳩將國家的權力劃分為立法權、行政權和司法權三種。立法權是制定、修正或廢止法律的權力，這種權力應由全體人民集體享有，由人民選出的代表機關來行使。行政權是執行法律的權力。包括對外權，即指媾和和宣戰、派遣或接受使節、維護公共安全、防禦侵略的權力。司法權就是懲罰犯罪或裁決私人訴訟的權力，這種權力應有選自人民階層中的人員，在每年一定的時間內，依照法律規定的方式來行使，即由他們組成法院來行使，司法必須獨立。他認為，立法權、司法權和行政權必須分立，而且彼此相互制約，才能保障人民的自由、平等權利。如果三權不能彼此分立，就無法保障人民的自由、平等的權利。孟德斯鳩認為，如果立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關手中，自由便不復存在了；因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，並暴虐地執行這些法律。如果司法權不同立法權和行政權分離，自由也就不存在了。如果司法權同立法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合而為一，法官則將擁有壓迫者的力量。如果同一個人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個機關行使這三個權力，即制定法律權、執行公共決議權和裁判私人犯罪或爭訟權，則一切便都完了。孟德斯鳩的三權分立、權力制約的理論，不僅在歐洲大陸發揮了巨大的影響，而且還漂洋過海，對美國政治制度的建立產生了直接的影響，美國的政治家們正是按照孟德斯鳩的政治理論建立了聯邦制共和國。19孟德斯鳩的三權分立理論已經成為現代國家權力組織的基本理論指導。以西方憲政實踐為例，現代國家的公權力機制將權力之間的制約和平衡作為權力運作質素的組織保障。這裏的制約與平衡包含兩個基本層面：一是權力的橫向劃分與制衡，即立法權、行政權與司法權之間的制約和平衡，立法要體現民主訴求，行政要體現廉能要求，司法獨立與公正裁斷。一是中央和地方的權力劃分和制衡。英國、美國、法國、德國、日本等這些世界上憲政發達國家的公權力運作機制正是科學地處理了權力分立與制衡的關係，才使國家生活長期處於基本穩定狀態，確保了經濟社會的穩定發展。一個比較有說服力的現象就是：儘管總統或首相有“水門事件”、“桃色新聞”，乃至內閣下台、議會被解散，但國內社會生活依然如常，而不像威權國家，慣於鬧政治鬥爭，引致社會動湯不安。以權力制衡理論為指導，借鑒世界憲政實踐的經驗，立足具體國情，建構其制衡型的權力機制是現代國家憲政的基本要求。三、港澳回歸及其“一國兩制”實踐提升了中國憲政軟實力在實現祖國統一的理論建構和實踐探索中，“一國兩制”集半個多世紀以來各種統一主張之大成，並借助於香港特別行政區、澳門特別行政區長達十餘年的實踐、借助於中國中央人民政府以其為指導推動兩岸關係發展的實踐，不僅捍衛了國家主權和領土完整，促進了兩岸四地的共同發展和民間往來，更為中國的憲政發展增添了持續不斷的源動力。 (一)“一國兩制”確保了中國國家主權和領土完整目前，中共是中國的執政黨，在中共的領導下，在國際社會，解放軍有力地捍衛了中國的主權和領土完整，中國人已經站起來了；在國內，港澳已經回歸並通過高度自治，“一國兩制”，經濟社會發展狀況得到廣泛肯定，不僅如此，中共以“一國兩制、和平統一”為方針，積極改善與台灣方面的關係，實現了兩岸“三通”。中國對外的主權公認和捍衛，實現了主權範圍內社會的常態交流，可以說中國已經是一個統一的國家了。而且這種統一狀態下，兩種社會制度的和平共存，這就為中國的憲政進步提供了和平的環境和更加開闊的實踐視野。 (二)“一國兩制”是對普世價值觀的時代繼承從歷史的源頭講，人權、民主和自由、平等與博愛，並不是西方特有的東西。首先，從西方近代以來的發跡史看，西方世界的最初的繁榮並不是信守這些普世價值觀的產物，而是掠奪和戰爭的產物。可以說，對普世文化的確認和推崇僅僅是20世紀以來的事情，這一點可以參見下表。 @EK@

中國憲政軟實力的“一國兩制”因素表116-20世紀世界主要支配國及其權力資源分佈歷史時期主要支配國主要權力資源分配16世紀西班牙黃金、殖民地貿易、雇傭軍、王朝聯繫17世紀荷蘭貿易、資本市場、海軍18世紀法國人口、鄉村工業、公共管理、陸軍19世紀英國工業、政治凝聚力、財政與信貸、海軍、自由規範、島國位置20世紀美國經濟規模、科技領先地位、普世文化、軍事實力與聯盟、自由國際機制、跨國傳播中心資料來源：約瑟夫‧奈：《軟權力與硬權力》，北京：北京大學出版社，2005年，第119頁。其次，在中國五千年的歷史演進中，在諸子百家的著作中，在儒家、墨家、道家、法家等的哲學主張中不乏人性、自由、民主、平等、博愛的主張。一個不容忽視的現象是：儘管在王朝體制內存在着封建宗法的倫理等級關係，這與現代民主和平等的價值觀不能等同，但民主、自由、平等、博愛等價值觀在中國古代的對外關係中卻得到提倡，並因此產生了較大的吸引力，大大提升了王朝的軟實力：鴉片戰爭前相當長的時間，由於中國經濟繁榮，科技先進，其文化、政治制度等對周邊國家產生了強大的吸引力，使得中國的軟實力在近兩千年的發展過程中產生了巨大的影響力，不僅形成了“宗藩體系”，而且還形成了影響後世的儒家文化圈。漢代在經歷“文景之治”後出現了中國經濟發展的鼎盛時期，這一時期也是中國文化傳播的興盛期。華夏文明從東、南、西三個方向對外部世界特別是周邊地區產生了巨大的影響力和吸引力。這種影響力和吸引力不僅輻射到亞洲的日本和朝鮮，而且波及整個歐洲，對歐亞國家的社會變革產生了重要影響。唐代在經歷“貞觀之治”後出現中國歷史上著名的大唐盛世。唐代的中國文明是世界文明的制高點，長安是當時最大的世界文化中心。長安人穿着波斯的衣服，吃着阿拉伯的麵食，看着印度的雜技，享受着胡姬的服務，文化既多彩多姿，又和諧一致。同時，唐代是中華文化對外傳播範圍最廣、影響最深的時期。正是由於中國經濟的繁榮、文化的興盛，中國對周邊國家的吸引力越來越大，“藩屬國”日漸增多，朝貢的次數也越來越多。如在唐朝鼎盛時期，與中國建立宗藩關係的國家多達“七十餘番”，宋朝時有26個藩屬國，元朝時藩屬國達到34個；宋朝時藩屬國的朝貢次數達到302次20，元朝時達到200多次。21除了中國經濟文化繁榮的自然吸引力之外，中國政府還非常重視對外交往。一方面設立專門的主管機構，比如宋朝設立了鴻臚寺，專門管理藩屬國到中國的朝貢事宜。另一方面主動走出去傳播中華文明，唐朝主動派人到日本傳播文化，高僧鑒真就6次東渡日本；元世祖時期元朝朝廷積極推行外交政策，多次向海外派出外交使節，主動與周邊國家建立外交關係；明代的鄭和下西洋更是展現了天朝國威。這些政府的主動作為向亞歐諸國展示了中國的實力，傳播了中華民族自由、平等、民主、博愛的外交文化，在一定程度上促進了中國古代軟實力的發展。22在中國國家和平統一的問題上，中國共產黨提出了“一國兩制、和平統一”。保持香港、澳門的西方化的政治制度和生活方式，允諾兩岸統一後，台灣島內保持原有的三民主義社會制度和既有的生活方式不變等等，從根本上亦是處於確保台港澳社會的平穩發展和繁榮穩定，避免社會制度革命式的變革導致人權的極大傷害。從一定意義上說，“一國兩制”是中國實現和平統一大業中對普世價值觀的繼承和制度化創見。不僅如此，《香港基本法》、《澳門基本法》及香港、澳門兩個特別行政區法制中關於居民權力的確認、關於高度自治權的賦予，均體現出了“一國兩制”理論與實踐對普世價值觀的肯定。 (三)“一國兩制”實踐是信守對法的統治理念香港、澳門回歸前的多次外交談判、中國關於香港和澳門問題的各種主張最後都循法治路徑予以確認和實施。《中英關於香港問題的聯合聲明》、《中葡關於澳門問題的聯合聲明》、《香港基本法》、《澳門基本法》及國家最高權力機關、立法機關──全國人大及其常委會──關於香港、澳門問題的解釋、決議和決定等，為香港、澳門的回歸、香港特別行政區、澳門特別行政區的治理奠定可法制依據和法治基礎。港澳回歸後，港澳的治理、港澳與祖國大陸的交往、港澳之間及其與對外交往中，已經踐行了法的統治理念。首先，港澳回歸以來，歷經十餘年的高度自治實踐，已經形成了與國家特別行政區制度相一致的、以《中華人民共和國憲法》、《香港基本法》、《澳門基本法》為根本法的特區法律體系。司法獨立和立法民主得到了中央政府的有力保障。以香港特別行政區為例，在“一國兩制”的框架下和基本法基礎上的自治、法治、人權和自由都得到相當成功的實現。不單是港人本身，即使是國際上也普遍承認，中央政府十分尊重香港特別行政區的高度自治權，沒有干預特@EL@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)區政府的決策或施政。香港的行政執法、獨立司法和廉政制度健全，回歸前原有的法治傳統繼續發揮其活力。正如中英《聯合聲明》所承諾，回歸後港人的生活方式不變，香港的人權和自由繼續受到法律和法院的保障。232005年一項旨在調查確定香港的法治指數的研究報告指出，在及格分為50、滿分為100的情況下，香港的法治指數為75分。該分數表明，香港人的法治狀況總體上較為理想。這項法治指數調查包括法治的幾個主要方面：法律的基本要求、依法的政府、不許有任意權力、法律面前人人平等、公正地施行法律、司法公義人人可及、程序公義。該報告認為，雖然香港過去未做過相類似的法治評分，但75分是一個高的分數。理由是：第一，在給與評審者和比較組別的指示中，50分是及格而100分是滿分，那75分應屬高分的一面。第二，在評審者和比較組別給與的說明中，他們多有用“高度”來形容香港的法治狀況。這顯示對他們來說，75分應屬高的分數。24中國內地在和台港澳的交往亦循法治路徑發展。CEPA、ECFA及關於兩岸四地交往中的一系列規範性文件就是明證。為促進內地和香港特別行政區經濟的共同繁榮與發展，加強雙方與其他國家和地區的經貿聯繫，2003年6月29日，商務部副部長與香港特別行政區財政司司長在香港簽署《內地與香港關於建立更緊密經貿關係的安排》對香港與內地關於貨物貿易、原產地、服務貿易、貿易投資便利化等事宜進行了規範。《內地與香港關於建立更緊密經貿關係的安排》(簡稱“CEPA”)第一條(目標)規定，通過採取以下措施，加強內地與香港特別行政區(以下簡稱“香港”)之間的貿易和投資合作，促進雙方的共同發展：一、逐步減少或取消雙方之間實質上所有貨物貿易的關稅和非關稅壁壘；二、逐步實現服務貿易自由化，減少或取消雙方之間實質上所有歧視性措施；三、促進貿易投資便利化。第二條(原則)指出，《安排》的達成、實施以及修正應遵照以下原則：一、遵循“一國兩制”的方針；二、符合世界貿易組織的規則；三、順應雙方產業結構調整和升級的需要，促進穩定和可持續發展；四、實現互惠互利、優勢互補、共同繁榮；五、先易後難，逐步推進。為了健全兩地合作中的法制機制，2003年9月29日，雙方與香港簽署了《內地與香港關於建立更緊密經貿關係的安排》附件1：即《關於貨物貿易零關稅的實施》，附件2：《關於貨物貿易的原產地規則》，附件3：《關於原產地證書的簽發和核查程序》，附件4：《關於開放服務貿易領域的具體承諾》，附件5：《關於“服務提供者”定義及相關規定》，附件6：《關於貿易投資便利化》。為促進內地和澳門特別行政區經濟的共同繁榮與發展，加強雙方與其他國家和地區的經貿聯繫，商務部副部長和澳門財政司司長2003年10月17日簽署《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》，同時簽署了附件1：《關於貨物貿易零關稅的實施》、附件2：《關於貨物貿易的原產地規則》、附件3：《關於原產地證書的簽發和核查程序》、附件4：《關於開放服務貿易領域的具體承諾》、附件5：《關於“服務提供者”定義及相關規定》、附件6：《關於貿易投資便利化》。為落實《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020年)》、《橫琴總體發展規劃》、《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》(CEPA)及其補充協議，推進粵澳更緊密合作，推動廣東科學發展和澳門經濟適度多元發展，廣東省人民政府和澳門特別行政區政府經協商一致，於2011年3月6日在北京簽署《粵澳合作框架協議》。《粵澳合作框架協議》主要內容包括：總則、橫琴開發、產業協同發展、基礎設施與便利通關、社會公共服務、區域合作規劃、機制安排及有效期、協議落實、協議修訂、協議生效等。海峽兩岸關係發展中的法律機制的形成與建構。自兩岸對話機制“汪辜會談”模式建立以來，繼“九二共識”之後，兩岸關係循法治途徑不斷發展：據國務院台灣辦公室的網站公佈資料，迄今為止，國家已經制定包括《中華人民共和國憲法》、《反分裂國家法》、《中華人民共和國台灣同胞投資保護法》、《中華人民共和國台灣同胞投資保護法實施細則》、《對台灣地區貿易管理辦法》、《台灣海峽兩岸直航船舶監督管理暫行辦法》、《關於促進兩岸農業合作、惠及台灣農民的若干政策措施》、《中國公民往來台灣地區管理辦法》、《大陸居民與台灣居民婚姻登記管理暫行辦法》等規範在內的涉及憲法、經濟、行政、民商等領域的規範性文件31部，加上全國各地的涉台地方立法，已經形成了促進兩岸關係和諧發展的法制系統。此外，據國務院台灣辦公室的網站公佈資料，自1993年以來，兩岸簽署了一系列經濟文化交流的協議：如《海峽兩岸核電安全合作協議》、《海協會與海基會關於加強兩岸產業合作的共同意見》、《海協會與海基會關於推進兩岸投保協議協商的共同意見》、《海峽兩岸醫藥衛生合作協議》、《海峽兩岸知識產權保護合作協議》、《海峽兩岸經濟合作框架協議》、《海協會與海基@FC@

中國憲政軟實力的“一國兩制”因素會就兩岸共同防禦自然災害達成共識》、《海峽兩岸標準計量檢驗認證合作協議》、《海峽兩岸農產品檢疫檢驗合作協議》、《海峽兩岸漁船船員勞務合作協議》、《海協會與海基會就陸資赴台投資達成共識》、《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》、《海峽兩岸空運補充協議》、《海峽兩岸金融合作協議》、《海峽兩岸郵政協議》、《海峽兩岸空運協議》、《海峽兩岸食品安全協議》、《海峽兩岸海運協議》、《海峽兩岸關於大陸居民赴台灣旅遊協議》、《海峽兩岸包機會談紀要》、《兩岸掛號函件查詢、補償事宜協議》、《兩岸公證書使用查證協議》、《兩會聯繫與會談制度協議》、《汪辜會談共同協議》等24項。這些協議的達成，一方面標誌着兩岸互信的不斷累積過程，更是兩岸信守法治的必然結果。回顧香港、澳門回歸祖國的過程，回顧中央政府推動兩岸和平統一的努力，從這些事實中，我們不難發現，對法的統治的信守將貫穿於“一國兩制、和平統一”的整個歷史過程。 (四)“一國兩制”創造了權力分立與制衡的“中國模式”為了維護人權，實現自由、民主的憲政秩序，根據權力的性質，一個主權國家內的立法、行政和司法必須分立，並保持一定的制約以維持權力機制運作的平衡。除此之外，當代世界各國的公權力又體現出一定的層級關係，聯邦制國家中的整體與組成部分的關係，即聯邦和州的關係；單一制國家中，中央政府與地方政府的關係。二者之間的權力配置不僅體現分權關係，為了兩種權力和諧運作，亦應體現一定的制衡關係。針對中國大陸而言，《中華人民共和國憲法》第三條規定：中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。據此，大陸多數學者認為，大陸地區地方的權力來自中央的授予，港澳的高度自治權亦是來自於中央的授予，並具有明確的法律依據：《香港基本法》規定，香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府(第12條)。全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權(第2條)。《澳門基本法》規定，澳門特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府(第12條)。中華人民共和國全國人民代表大會授權澳門特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權(第2條)。但是，如果我們在“一國兩制”視野下，全方位考察中國台灣、香港、澳門與大陸地區的治理形態，我們不難發現，在中國當前的政治生態中，存在着明顯的權力分立與制衡關係。首先，香港和澳門兩個特別行政區雖然直轄於中央人民政府，但通過《香港基本法》、《澳門基本法》，中央政府已經將行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權等權力授予了特別行政區。不僅如此，特別行政區實施資本主義的社會制度，所謂的“行政主導”行政架構具有明顯的“三權分立”特徵。其次，台灣自1996年實施“總統”直選、2000年實現政黨輪替以來，憲政的發展有目共睹，雖然其對外聲稱的“五權憲法”存在着一定的歷史滯後性，雖然在前兩次的選舉中存在着一些舞弊行為，但從2012年的直選秩序看，其民主憲政的發展成就有目共睹。世界承認的中華人民共和國政府除了外交和軍事上有效地維護了包括台灣在內的國家主權和領土完整外，對台灣公權力的運作所施加的影響極其有限。第三，從法律制度上看，台灣、香港、澳門、中國大陸存在四套相對獨立的法律體系，形成了各自的法治秩序和政治生態，而且，這四種憲政生態呈現出等量齊觀的政治畫面，不是彼此服從的關係，而是在“一國兩制”保障下的彼此依存和均衡發展關係，這一點不能不說是中國政府的高明之處，也可以說是中國人的政治智慧的表現。第四，隨着兩岸四地經濟交往和民間往來的發展，港台對大陸的法治與憲政的溢出效應日益明顯。據大陸官方網站發佈的信息，中國“入世”十年間，四地經濟不斷融合，雖然港澳台在內地貿易投資所佔比例與內地改革開放初期相比有所下降，但仍然保持了在內地貿易投資的重要地位，內地則在港澳台的貿易投資地位明顯上升。目前，內地是港澳台最大貿易夥伴。2000-2010年，台灣與大陸貿易順差累計5,966.3億美元，成為台灣外匯儲備的主要來源。香港是內地第三大貿易夥伴、第二大出口市場、最大貨物供應地；台灣是大陸第七大貿易夥伴、第九大出口市場、第五大進口來源地。十年間，內地與港澳台雙邊貿易除2009年受金融危機影響有所下降外，一直保持穩步上升態勢，由2001@FD@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)年的892億美元上升到2010年的3,782億美元，增長4.2倍。根據台灣行政院大陸委員會網站2012年1月24日公佈的資料，2008年6月兩岸恢復制度化協商迄今，已簽署16項協議，兩岸關係大幅改善，大陸地區人民來台的人數，亦呈現倍數成長，以2011年為例，大陸人民入境總數逾172萬人次，相較於2008年的30萬2千餘人次，增長幅度已超過5倍。中國人有句諺語“百聞不如一見”，兩岸四地的交流，必定促進兩岸四地的政府關注民主法治建設，以其憲政軟環境贏得社會對政府合法性的認可。這種中央與地方或者說一個國家不同憲政區域之間的制衡關係已經成為新的“權力制衡模式”。這也許能在一定意義上說明中國為甚麼既避開了蘇聯解體、東歐劇變的悲劇，又順利應對了非洲“茉莉花革命”等憲政劇變導致的衝擊波：中國人正以其聰明的政治智慧，既確保中國兩岸四地的和平穩定，珍視自己已經取得的憲政經驗，又能吸收西方政治文明成果，循序漸進地邁向自由和民主的憲政秩序。四、結語中國大陸的改革開放、民主政治建設，台灣的憲政實踐，香港特別行政區實施的“港人治港”、“一國兩制”、高度自治，澳門特別行政區實施的“澳人治港”、“一國兩制”、高度自治，特別是台港澳的政制改革實踐，已經構成中國憲政的完整畫面。經過兩岸四地的互動，在經濟交往、民間往來、法治對比中，中國的法治建設已經取得了巨大成就。“一國兩制”已經構成中國憲政軟實力提升的有力動因。註釋：1[美]約瑟夫‧奈：《美國霸權的困惑》，鄭志國等譯，北京：世界知識出版社，2002年，第73頁。2韓勃、江慶勇：《軟實力：中國視角》，北京：人民出版社，2009年。3顧肅：《論國家軟實力的政治和文化維度》，載於《江蘇行政學院學報》，2011年第3期。4吳國慶、張喜燕、李樹宏：《美軍“軟實力”的提出背景、內涵及實質淺析》，載於《當代社科視野》，2012年第2期。5劉再起、徐彥明《軟實力是影響國際力量對比的重要因素》，載於《國外社會科學》，2011年第1期。6鄧小平：《黨和國家領導制度改革》，載於《鄧小平文選》(第二卷)，北京：人民出版社，1993年，第345頁。7鄧小平：《政治上發展民主，經濟上實行改革》，載於《鄧小平文選》(第三卷)，北京：人民出版社，1993年，第116頁。8鄧小平：《關於政治體制改革問題》，載於《鄧小平文選》(第三卷)，北京：人民出版社，1993年，第176頁。9陳先初：《制度軟實力與近代社會發展》，載於《求索》，2011年第6期。10同上註、註8。馬東玉：《從晚清重臣到立憲皇帝──真實的袁世凱》，北京：團結出版社，2009年，第116、159頁。11[澳]駱惠敏編：《清末民初政情內幕(下)》，陳澤憲等譯，北京：知識出版社，1986年，第202頁。12曹汝霖著：《曹汝霖一生之回憶》，北京：中國大百科全書出版社，2009年，第117頁。13白蕉：《袁世凱與中華民國》，引自榮孟源、童伯鋒編：《近代稗海》第3輯，成都：四川人民出版社，1985年，第88-89頁。14薩托利在《政黨與政黨制度──一種分析框架》一書中對政黨的特徵做出的三點概括：第一，政黨不是派系。第二，政黨是全體中的部分(part-of-a-whole)。第三，政黨是表達要求的渠道。從第二點特徵來看，薩托利認爲，既然政黨代表是群體的利益，那麼“一黨制度”是一個自相矛盾的概念，它是和“沒有四肢的四足獸”一樣自相矛盾。因此，如果一個政黨不是一個“部分”，那它就是個假政黨；如果一個全體被指稱只是一個政黨，它便是“假全體”。15陳偉恕：《普世價值觀新說(上)》，載於《滬港經濟》，2007年第9期。16張利華：《國內學術界關於普世價值觀的論戰》，載於《理論前沿》，2009年第3期。17湯孝錦：《英國憲法與基本政治制度的變革》，載於《世紀橋》，2007年第4期。18趙峰：《亞里士多德法治思想述評》，載於《北京理工大學學報(社會科學版)》，2000年8月第3期。19宋全成、嚴引珠、劉群：《論孟德斯鳩的三權分立、權力制約理論》，載於《青島海洋大學學報》，1999年第2期。@FE@

中國憲政軟實力的“一國兩制”因素20方長平：《中美軟實力比較》，載於《中國：軟實力方略》，杭州：浙江人民出版社，2007年，第155頁。21彭姝褘：《試論法國的文化外交》，載於《歐洲研究》，2009年第4期，第107頁。22劉再起、徐彥明：《軟實力是影響國際力量對比的重要因素》，載於《國外社會科學》，2011年第1期。23陳弘毅：《“一國兩制”的法治實踐》，載於《中國人大》，2007年第12期。24戴耀廷：《香港的法治指數》，載於《環球法律評論》，2007年第6期。@FF@

論選舉制度對行政立法關係的影響駱偉建∗一、現行選舉制度對行政立法關係的影響為了更加清楚看清澳門選舉制度對行政立法關係的影響，有必要回顧歷史。因為澳門現行的體制，包括選舉制度，行政立法制度是對原有制度的揚棄，保留了原有制度中有益的安排，又根據“一國兩制”的需要作了改善。因而，兩者之間是有聯繫的，不能割裂的。澳門歷史上發生的行政立法關係上的問題，今天同樣面臨，並有驚人相似之處，研究歷史，可以以史為鑒，幫助我們解決今天的問題。根據葡萄牙管治下的《澳門組織章程》的規定，總督和立法會是澳門地區的兩個自治機構，總督由葡萄牙總統委任，立法會由直接選舉、間接選舉和總督委任的議員組成。由於澳門組織章程規定的澳門地區政治體制是總督制，所以，總督對內對外代表澳門地區，享有全部的行政權和部分立法權。立法會僅有保留的專屬立法權。立法會對總督的制約是有限的，不能罷免總督。為了配合總督制，設計立法會議員由直選、間選、委任三部分組成，最初的比例是7：7：5，後改為8：8：7。正是這種選舉制度產生了立法會的混合議員組成結構。既然有了總督和立法會，兩者之間就存在有一定程度的制約和必要的配合。由於按照《澳門組織章程》設立的立法會是澳門歷史上第一個相對獨立的機構，不再是總督的諮詢機構，所以，總督與立法會在運行之初並不協調，圍繞着誰是澳門政治權力核心問題展開了爭鬥。立法會中直接選舉產生的議員，自喻代表澳門當地葡後裔居民利益挑戰總督，希望立法會成為澳門權力的中心，引起了行政立法關係產生嚴重衝突。在化解這場衝突中，由於立法會中有間接選舉產生的議員和總督委任的議員，總督借助於他們的支持，提請總統解散立法會，渡過了政治困境。1 從此，澳門立法會再也沒有發生挑戰總督權力的事件，基本穩定了行政與立法的關係。可見，選舉制度在調解行政立法關係中的重要性。根據《澳門基本法》的規定，行政長官、政府、立法會和司法機關是特區的自治機構，特區實行行政主導體制，行政長官是權力核心。同時，行政長官、行政長官領導的政府與立法會之間是互相制約和配合的關係。借鑒澳門原有政治體制的經驗，立法會保留了混合結構，議員仍由直接選舉、間接選舉和行政長官委任組成。事實證明，立法會的議員由直接選舉、間接選舉和委任等辦法產生，構成了立法會的混合結構，對穩定行政立法關係起到了重要的作用。一方面，立法會由地區直接選舉和界別間接選舉並存能夠兼顧社會不同利益。另一方面，這種利益兼顧使到立法會成員的多元化，利益訴求的多元化，既能發揮立法會部分議員或爭取到大部分議員對行政的制約，又能發揮立法會部分議員緩衝立法對行政的衝擊的調和作用，從而有利於行政主導有效運行。總之，有甚麼樣的政治體制就會產生相應的選舉制度，而選舉制度又反過來鞏固政治體制中確立的基本制度，包括行政立法關係。澳門現行的混合選舉制度維護了行政立法關係的基本穩定。二、選舉制度修改之爭實質是圍繞行政立法關係這個核心正因為選舉制度對行政立法關係產生重大貢獻影響，所以，前一時期，對澳門基本法附件一“行政長官產生辦法”，附件二“立法會產生辦法”修改的∗澳門大學法學院教授@FG@

論選舉制度對行政立法關係的影響討論，在澳門社會上出現了旗幟鮮明、針鋒相對的兩種對立意見。一種意見主張，立法會應該採取全面普選的辦法，取消間接選舉和行政長官委任議員的辦法，至少第一步應該讓直接選舉議員在立法會超過半數。其理由是，沒有立法會全面普選，立法會就不能制約政府，難於避免政府腐敗，官商勾結，利益輸送，而有效制約政府的辦法就是普選。所以，將普選的功能定位於制約政府，通過普選改變現行行政立法關係。2另一種意見認同全國人大常委會關於修改澳門基本法附件一、二的《決定》3中提出的主張，澳門選舉辦法的修改應該符合四項原則，即有利於政治體制穩定，行政主導體系的有效運行，兼顧各階層利益均衡參與，澳門社會穩定和發展。按照人大常委會的決定，選舉辦法修改不能損害按照基本法已經建立起來的行政主導體制下的行政立法關係。上述兩種主張的實質性分別，一個是試圖通過普選改變目前的行政立法關係，一個是希望保持現行選舉制度基本法不變的基礎上進行完善，繼續保持和改善現有的行政立法關係。雖然主張不同，然而都看到了選舉與行政立法關係之間的聯繫和影響，只是追求不同的目的而已。三、選舉制度對行政立法關係影響的途徑研究行政立法關係可以從兩個層面進行，一個是法律層面，即從法律規範研究行政權與立法權的範圍和兩者關係。另一個是事實層面，揭示現實的行政立法關係是怎樣的，也就是說，法律規範是一回事，實際情況可能是另一回事，法律規範與實際情況不一致。所以，研究行政立法關係不能僅僅研究法律的規範，也要研究實際的情況。 (一)選舉對法律規範的實質影響行政與立法關係通常由憲法性法律規範。特區的行政與立法關係由基本法規範。影響行政立法關係可以有兩種方法。第一，修改基本法，主要通過改變雙方的法定權力，重新規範行政立法關係。目前，就有意見主張重新分配行政長官與立法會之間的權力。但是，修改基本法有難度，短期內不可行。所以，就出現了沒有基本法依據的，變相地擴大立法會權力的現象，如香港立法會自行擴權，給予自己對政府和主要官員不信任投票等權力。由於沒有基本法的法理基礎，實際作用有限。在澳門，也有部分立法議員要求擴展立法會權力，如增加對政府執行財政預算中的每一項公共支出項目的審批權等，也因沒有基本法的明確規定，難以成事。第二，在不改變基本法規定的行政立法權力的情況下，通過立法會組成人員的變化，形成對行政的掣肘，從而在事實上改變行政立法關係。這一點可以有實證的例子。比如，香港和澳門基本法均規定了行政主導，在法律上行政立法的關係基本相同，但是，行政主導的實際效果和運行結果確有不同，香港的行政長官是“有權無票”4，行政主導處處受挫，澳門行政長官“有權有票”，行政主導還能運行，根本原因是香港立法會的實際力量影響了基本法規定的行政立法的法律關係。所以，制度和權力安排後，並不能一定產生立法者的立法預期。法律和實際之間會產生落差。這種情況在西方行政立法關係上也是常態。比如，英國在憲政上是議會主權，但是，政府是議會中多數產生的，法律上政府對議會負責。然而，只要政府掌控議會中的多數，那麼，從實際運行看是政府掌控議會。美國同樣有這個問題，當同一政黨掌握了總統和參眾兩院多數，總統也就掌控了國會。(二)選舉對行政立法關係的具體影響分析各國的實踐，不論採取甚麼樣的政治體制，行政立法關係是制約為主還是配合為主，受選舉結果的影響。而選舉結果又受選舉方法的影響。如，英國採用的多數代表制，這屆英國議會中的自由黨得到的選票數量與分配的席位並不匹配，從而影響了議會議員的組成比例。法國採用的比例代表制，使政黨得到選票數量與分得的議席基本相當，形成議會由議員相對均衡構成。最終代表不同政黨或利益的議員在議會中的比例不同，導致投票結果的不一樣，直接影響行政立法關係的天平。 1.選舉與總統制關係如果選舉制度的安排是分別選舉總統和議會，有可能出現民意基礎的不一致，支持總統的未必同時支持議會，反之亦然。也有可能兩者是一致的，既支持總統，也支持議會。當議會和總統的民意基礎不一致時，立法往往以制約行政為主。當議會和總統民意基礎一致時，立法可能配合行政為主，如美國式。總統與國會關係取決總統與國會民意基礎是否一致，系於反對派是否佔國會多數。美國國債上限之爭，醫療強@FH@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)制保險之爭就可以看出國會能否阻止總統的法案決定於反對派在國會中是多數還是少數而定。所以，理查德‧庫珀指出，“總統和國會的權力截然分立。這種制度固然有其自身的優勢，但順利通過預算提案絕對不在其內”。52.選舉與議會制關係如果選舉制度的安排是先選舉議會，然後由議會選舉政府，那麼，事實上兩者的民意基礎是一致的。所以，行政與立法基本是配合的。結果，議會行使權力的傾向是配合政府而不是反對政府，如英國式。首相與國會能很好合作，只要政府掌握議會中的多數，政府的法案就能順利通過。這一點連美國總統也羡慕。所以，“在議會制下，總理或首相和各大部長是由半數以上的議會成員選出。在提交預算時，要麼議會投票通過，要麼內閣會轉而制定新的方案”。63.選舉與半總統半議會制關係總統由普選產生，國會也由普選產生，政府再由國會產生。總統領導政府，政府對國會負責，如法國式。如果總統與國會的民意基礎一致，可以合作。如果不一致，容易產生分治，政治動盪。總統與總理政見不同，選民基礎不同，衝突難免，影響決策和執行。法國總理對此有深刻的體驗。“七位法國前總理公開表示，擔任歐洲政界這個最不討好的職務如同身陷‘地獄’，離職後備感輕鬆。法國總理夾在任性的選民和高傲的總統之間，出了問題首當其衝挨批，有了成就卻得不到讚揚。現任總理讓－皮埃爾‧拉法蘭將這份差事比作一部‘巨型研磨機’”。《世界報》記者詢問七位前總理是否同意這一觀點。結論是：“沒有人反駁。相反，他們的感覺猶如拳擊運動員走下拳擊台”7上述三種體制在形式上不同，但是，有一點是共同的，行政立法關係是配合還是衝突取決於立法機構組成人員中的多數與政府是否出於同一政治派別。所以，我們可以看到，法律規範可以不變，但實行的效果卻可以大不相同。說明選舉確實對法律規範的實施帶來了不確定因素和實際的影響。四、選舉制度基本適應行政立法關係的需要 (一)行政立法關係的運行邏輯選舉要有利於行政立法關係，就先要解決我們需要甚麼樣的行政立法關係，以及瞭解行政立法關係運行的邏輯。從理論上說：第一，理想的行政立法關係應該是既能制約又能配合的關係。相信這一點沒有人反對。第二，制約和配合兩者應該可以共存，體現平衡性。第三，甚麼時候制約，甚麼時候配合實際上是取決於立法機關成員的選擇。價值往往是一種抽象的要求，實際中都是具體的，即在一件具體的事項上是制約還是配合，因時因事而定。所以，法律的規定只能是抽象的，不能規範每一件具體的、還沒有發生的事。甚麼時候制約，甚麼時候配合視情況選擇運用，從道理上說，政府決策正確的就支持，錯誤的就反對。第四，公共政策的對錯標準是甚麼？依據甚麼標準判斷不容易取得共識，所以，在實際上，是誰強勢誰決定政策。這樣，行政立法實際力量對比決定了最終的話事權。第五，造成話事權優勢的實際是由兩個基本因素構成的，○1政治制度的安排和權力職能的分配，當制度偏向重視效率，保障行政決策免受過多干擾，必然導向行政主導的制度安排。當需要防止行政專權，會偏向立法監督，行政決策更多受制立法制約。這種偏向在規範制度時已經作好了選擇。○2選舉制度及選舉結果，不同的選舉制度會影響選舉的結果，不同的選舉結果又影響了決定行政立法關係的話事權。所以，法律的抽象規定在表面上總是持平的，實質上存在傾向性，出現了行政主導還是立法主導的體制。然而，當遇到具體事項時，對立法機關而言，只存在配合行政還是制約行政的選擇，選擇制約還是配合更多的決定於立法機關成員的價值觀念和取態，最終是他們的實際力量。 (二)基本法確定了行政主導的體制特區的行政立法關係，從制度層面講是行政主導型，所以，要探討選舉與行政主導的關係。 1.行政立法關係要符合行政主導特區的行政主導體制處理二層關係。第一層關係是中央與特區關係，特區對中央負責，接受中央領導。這樣決定了立法對行政的制約不能影響特區對中央的負責。如果特區立法機關要求行政機關對抗中央或消極對抗中央，而行政在立法制約下只能為之，那麼，整個政治體制從基本點上就出問題了。在這一點上，如果行政與立法一致了，那麼，特區與中央就衝突了，顯然不符合“一國兩制”。第二層關係是特區內部的行政與立法關係，由於這層關係受制於第一層@FI@

論選舉制度對行政立法關係的影響關係，所以，立法機關對行政機關的制約一定是有限的，限於特區內部的自治事務。為確保行政主導，基本法一方面規範了行政長官的權力，讓行政長官有實權。另一方面規範了行政對立法的主導性，落實行政長官對中央和特區的負責。 2.選舉制度要適應行政主導體制既然選舉制度將影響行政與立法的關係，所以，不能就選舉制度改革選舉制度，必須將選舉制度放入政治體制的框架下改革，有利於行政主導體系的有效運行。雖然行政立法權力是法定的，不會隨着選舉而變化。但是，權力行使的實際效果會因選舉結果而變化。因為法定的權力是死的，而運用權力的人是活的。運用權力的人採取甚麼態度，希望達到甚麼目的將直接影響如何行使權力。所以，我們能夠看到，法律上的權力與實際權力的分別，有時兩者一致，有時兩者分離。因為有這種效果，所以，選舉制度的改變要考慮對法定權力的影響，具體而言對行政主導的影響。對澳門選舉制度的完善應該注意以下幾個方面： (1)選舉制度不能在實際上造成兩個權力中心如果選舉制度的結果製造了兩駕馬車，即一個權力中心是基本法上規定的行政長官，而另一個權力中心是選舉後造成的立法會，或一個以立法會為基礎的，由立法會中多數組織的並對立法會負責的政府，那麼，行政長官與立法會衝突不可避免，難於調和。特區基本法規定，行政長官和立法會分別選舉產生，政府由行政長官組織和領導，類似於美國式。如果像某些意見建議的，為了讓政府能夠得到立法會的支持，應該由立法會選舉中取得多數議員席位的政黨組織政府，實際上形成了行政雙首長制，那麼，這個政府與行政長官如何處理關係？要麼造成行政立法僵局，要麼造成行政立法對抗，不僅不能解決行政長官與立法會的關係，反而會更加混亂。所以，應該排除以立法會多數黨為基礎的內閣制形式。這種內閣制與行政長官對中央負責，行政長官領導政府的安排相矛盾。如果形成雙首長制，實際結果是削弱行政長官的權力。 (2)不宜把擴大普選作為立法制約行政惟一途徑擴大普選並非立法制約行政的惟一條件，僅僅是可能或需要的條件。有人認為，擴大直選就是等於擴大了立法對行政的制約，直選議員對選民負責，選民要監督政府，議員不能不監督，這種口號式的說法在某種意義下可以吸引選民，但並不完全符合邏輯。在實踐中，如果行政與立法機關均得到選民支持，形成了行政立法民意基礎的一致性，還能指望立法機關為制約政府而制約政府嗎？所以，普選並不構成監督制約政府的惟一條件，兩者沒有必然關係或因果關係。只有在政府與立法機關的民意基礎不一致時，選舉的議員才成為制約政府的力量。既然直接、普選可以造成行政立法合流或分流兩種不同的可能性，那麼從立法制約行政角度看沒有必要將直接、普選作為選舉制度完善的惟一選項。 (3)選舉辦法要有利於形成制約配合的平衡○1提倡制約、監督和配合的理念理念的樹立可以幫助理解制度的安排，可以指導我們正確的地處理具體的事務，不要為反對而反對，制約而制約。有了制約和配合平衡的理念，有利於正確地行使權利，因為人的理解和要求才是處理事務的關鍵。 ○2用制度落實理念有了正確的理念僅僅是第一步，要認識到理念並不可能保證權力的各方能夠做到或實現監督配合的平衡，原因不僅是利益不同(為某種利益反對而反對)，而且也有理解認識的差別(堅持自己是對，對方是錯誤的而反對)。而且，理念和自律可以做到一時一事，但不能保證時時刻刻，事事如此。我們不能把希望寄託在認識上和自律上，比如，大家認為行政“應該”接受立法制約，但是，當行政由於在立法機關中擁有多數支持，沒有“意願”接受制約，“應該”就沒有辦法落實。同樣，立法“應該”配合行政，但是，當立法擁有反對行政的多數，沒有“意願”配合，“應該”同樣沒有辦法落實。所以，需要將理念建立在制度上。通過制度限制或排除認識的隨意性(一方想反對而反對不成)，確保制度包含的平衡性(雙方可以互相配合)。第一，立法會的選舉應該產生制約行政的力量，這是不言而喻的。所以，不能否定立法會需要直接選舉產生部分議員。立法制約行政好不好呢？要看以甚麼標準衡量。制約濫權當然好，制約效率就不好。沒有一個執政者需要人為的製造一個反對派，制度設計也不會製造矛盾打架。制度設計只能因執政不善為反對派形成提供空間而已，直接選舉能發揮這個作用。第二，選舉制度要有利於行政能夠爭取到立法配合。政府必須依法施政，以民為本，爭取選民的支持，從而在立法會形成支持施政的多數。當然，行政在立法會中有支持基礎故然很好，如果沒有穩定的基礎怎麼辦？因為造成這種局面的原因是多方面的，不一定@FJ@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)是政府施政有甚麼過錯，有的是短期利益與長遠利益的矛盾影響了政府的支持度。所以，在實際中，行政要爭取立法配合，其中之一的方法就必須有效防止立法議員採取捆綁式(在香港立法會裏常見的一種現象)的方式採取一致行動。而只有分化了捆綁才能爭取立法會對行政的配合。那麼，怎麼做到這一點呢？選舉形式的多樣性有利於形成議員代表利益的多樣性，才有可能避免議員之間的捆綁。正如上述，任何直選的方式都可能產生兩種情況，一是經過選舉，形成行政與立法的社會基礎是一致的結果。那麼，行政與立法關係就可控，可避免衝突和危機出現。二是經過選舉，出現行政與立法的社會基礎不一致的結果。那麼，行政與立法衝突產生，對立對抗出現。由於選舉結果對行政立法關係產生兩種可能性的情況，所以，當立法會選舉出現第二種結果，就不能避免行政與立法的對立對抗。要防止出現這種可能性，立法會部分直選，部分間選，才能達到選舉議員之間的制約平衡和不能輕易捆綁行動的目的。首先，選舉制度採用比例代表制就比多數代表制容易形成立法機關成員的多樣性，比較能保留不同階層利益的代表。而多數代表制表是贏者通吃，容易趨於單一性。只有勝者，沒有弱者留在制度內表達意見的機會。澳門立法會採取直接選舉和間接選舉並舉，已經從產生方式上製造了立法會成員的多樣性，有的代表地區利益，有的代表階層、界別利益，再加上直接選舉按比例代表制分配議席，形成了雙重保障議員多樣性的機制。其次，直接選舉和間接選舉產生的議員所代表的利益傾向是有差別的，從而影響他們的投票行為。我們可以從現實和經驗中看到，直接選舉必然催生政黨政治，政黨以執政為目的，反對黨一定是反對執政黨的，否則他如何有機會執政呢？反對黨也只能存在於立法機關中制約政府。為此，政黨有政治立場，通常以全民利益代表之居，不會限定代表固定的或特定利益群體或階層、界別利益，今天可以與某個階層結盟，明天可以與另一個階層結盟，只要有利於執政的公共政策都會成為他們關心的對象，從而，可能成為制約政府的事件。直接選舉議員本身是先關注政治利益，對自己選票的影響，其次才是具體的群體利益。而間接選舉的議員由於以特定界別為基礎選舉產生，他們首先注重是界別、階層利益，是相對固定的，當公共政策影響了階層利益時則會反對。所以，他們是先關注具體、特定利益，再關注政治利益，形成的是社團政治。社團政治與政黨政治不同之處在於，一方面，他們的訴求並非以執政為目的，沒有為執政而反對政府的動因。另一方面，當界別利益與其他利益衝突時，他們更會捍衛界別利益。哪怕就是界別組別是一人一票選舉的，也不可能改變他們以自身界別利益為優先的本性，如果其代表違背了界別利益，就會失去界別選民支持。這在澳門立法會運作中已經得到清楚的證明。如勞工界與工商界不可能在對立的利益議題上捆綁在一起，只能妥協。所以，直接選舉(以地區利益為號召)和間接選舉(以界別利益為號召)必然形成不同的利益代表，關注不同的議題，有不同的訴求，要捆綁並非易事。所以，直接選舉和間接選舉均有存在的理由，從而在立法會內建立互相牽制的關係，為行政爭取立法配合提供可能，至少可以減少行政立法關係陷入僵局的機率。這種安排與一些國家議會設立兩院制有異曲同工之處。因此，基本維持澳門的間接選舉制度和比例代表制是需要的，有利於鞏固行政主導下的行政立法之間的平衡關係。註釋：11984年葡萄牙總統解散立法會後，時任總督的高斯達對葡萄牙《祖諾》週報記者解釋為甚麼要解散立法會的原因時說，總督在任何範圍都沒有職權，而立法會擁有極大的職權，它還設法使這些職權擴大，以至目前總督幾乎無範圍可管理。立法會主席企圖掌握主要及決定性的權力以及在本地區的實權。解散立法會的目的就是為了避免立法會在澳門獲得全部的權力。李炳時：《澳門總督與立法會》，澳門：澳門基金會，1994年，第1-11頁。2新澳門學社：《民主政治發展方案》，澳門：新澳門學者，2009年，載於新澳門學者網站：http://www.newmacau.org/cms/index.php?option=com_content&view=article&id=1090&Itemid=27，2012年9月30日。@FK@

論選舉制度對行政立法關係的影響3全國人民代表大會常務委員會《關於澳門特別行政區2013年立法會選舉產生辦法和2014年行政長官產生辦法有關問題的決定》，2012年2月9日。4行政長官有基本法規定的權力，但在立法會中沒有支持行政長官施政的固定的立法會議員。這種現象被稱為“有權無票”。5理查德‧庫珀(RichardCooper)哈佛大學經濟學教授，美國波士頓聯儲前主席，載於新浪網：http://www.sina.com.cn，《新世紀》週刊，2011年8月8日。6同上註。7《悲慘世界：誰願意當法國總理？》，載於《泰晤士報》，2004年3月8日，轉載於《參考消息》，2004年3月11日。@FL@

基本法確立的人格尊嚴和民法典的人格權劉怡∗一、問題的提出《澳門基本法》第30條規定，澳門居民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對居民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。該條款源自《中國憲法》第38條，即中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。其中人格尊嚴就成為解讀該條文的關鍵所在。一般而言，不管是憲法所指的人格尊嚴，還是基本法所指的人格尊嚴，也不管是把它稱之為人格尊嚴，還是把它稱之為人的尊嚴1，都旨在強調國家對公民的保護義務，即尊重和保護公民的人格尊嚴是所有國家公權力共同的義務——這是憲法性規範之所以作為政府和公民議定書的根本原因，背棄了這一點就不再是嚴格意義上的憲法或者是憲法性的規範。2依循該憲政理念，《澳門基本法》第30條所指的人格尊嚴也不例外。但問題就在於，以《澳門民法典》為代表的澳門的民事法律規範當中也有專門的章節對所謂的一般人格權作詳細的規定，這和《澳門基本法》中有關人格尊嚴的規定相當的類似。基於該事實，法律人必須回答的是：法律作出如是規定究竟目的何在？是因為立法品質存在瑕疵而導致的重複立法嗎？還是作為下位法的民法典針對基本法中的人格尊嚴進行補充性立法？出於對上述問題的思考，本文就從憲法和民法兩個角度出發，對這個問題作學理上的闡釋。二、人格尊嚴的法律地位和價值定位要想準確的解釋何為人格尊嚴，乃至要想準確的把握當代憲政思想的脈絡，就必然要聯繫到康得的哲學思想。可以說，戰後各民主國家的立憲理念和法律體系都是圍繞着康得著名的論斷展開：即每個人都和其他人一樣，都屬於應當得到尊重的道德主體。在理性引導下，所有人都能做到倫理上的自決。因此，人的主體地位應當予以尊重，否則即侵犯人的尊嚴。3概言之，人只能是法律上的主體，而不可能作為客體存在。4由此可見，各國憲法在基本權利的設置當中無不高度重視人的主體地位，尊重所有民眾的人格尊嚴，不能將任何人作為手段加以利用。概言之，人是目的，而非手段。5正如德國《基本法》(草案)第1條第1款的如下表述中：“國家為人服務，而不是人服務國家”。6可以這麼說，人格尊嚴條款可視為憲法和憲法性規範中所有基本權利的根基，它構成基本權利系統中的最高價值，人的尊嚴是基本權利的“價值系統中心”。人的尊嚴在憲法秩序中是“最高的法律價值”，是“最高的憲法價值”，是“所有法律的最高目的”。7(一)人格尊嚴和其他基本權利的關係既然人格尊嚴條款可視為所有基本權利的出發點和根基，構成基本權利系統中的最高價值，人格尊嚴是憲法或憲法性規範(《澳門基本法》亦包括在內)的“價值系統中心”，那就意味着基本法中其他具體的基本權利也應當具有人格尊嚴的色彩。事實上也是如此，我們可以就幾項典型的基本權利加以論證：就公民的選舉權和被選舉權而言，民主社會以人人具有平等地位、享有人格尊嚴為基礎，法律確保其平等選舉權和公開選舉權，以及相對應的被選舉權，實質上就是在捍衛公民同等的人格尊嚴8；就自由權而言，所謂的個性發展自由、人身自由、信仰自由、遷徙自由、宗教自由、言論自由、婚姻自由和其他自由，其實都在各個領域強調人的主體地位——換言∗澳門科技大學法學院博士研究生@GC@

基本法確立的人格尊嚴和民法典的人格權之，也是為了實現對公民人格尊嚴的保護。再如憲法和基本法中羅列的各項平等權，作為實現人格尊嚴所依託的基礎，各種名目的平等權又何嘗不是在重申人格尊嚴至上的立法意旨？至於通信秘密、住宅不受侵犯等基本權利則在一定程度上也是為了保護個人能夠自由地發表言論而不顧及被他人探窺，也是為了保證個人有不受他人干擾的物理空間，因此其保護個人人格尊嚴的功能更加明顯。9可見，選舉權、自由權、平等權都是從不同角度對公民的人格尊嚴提供保護。在這種意義上，人格尊嚴作為基本權利，與其他基本權利之間存在競合關係。甚至憲法意義上，當代憲政所強調的社會國家原則、民主原則等都與人格尊嚴具有密切的聯繫。申言之，社會國家原則要求國家促進社會正義，包括為弱者提供扶助。根據人格尊嚴條款和社會國家原則，國家有義務保障沒有任何財產的公民過上符合人的尊嚴的生活，必要時通過社會保障和社會救濟來確保最低的生存需求。因此，社會保障和社會救濟同時以人的尊嚴和社會國家原則為依據。再如民主原則，公民如果不能參與公共討論，不能通過言論、投票等行為影響國家權力的運行，而只能接受國家權力對其的管理，則公民無疑成為國家權力的客體，而不是主體。可見，社會國家原則和民主原則本身都可視為人格尊嚴的必然要求。在這種意義上，人民主權和人格尊嚴共同構成了當代憲政國家存在的兩個正當理由。10(二)人格尊嚴和一般人格權的衝突以上是對《澳門基本法》中的人格尊嚴作出的分析。然則，以《澳門民法典》為代表的澳門的民事法律規範當中也有專門的章節對所謂的一般人格權作詳細的規定，這和《澳門基本法》中有關人格尊嚴的規定相當的類似。譬如，《澳門基本法》第30條明確的規定了澳門居民的人格尊嚴不受侵犯，禁止(政府)用任何方法對居民進行侮辱、誹謗和誣告陷害，以確保澳門居民享有個人的名譽權、私人生活和家庭生活的隱私權。該條款和《澳門民法典》有關人格權的內容幾乎完全一致。再如，《澳門民法典》第74條對名譽權的規定，對私人生活隱私權的規定，第79條對個人資料之保護(隱私權)等，無不表現出這樣的信號。法律作出如是規定究竟目的何在？是因為立法品質存在瑕疵而導致的重複立法嗎？還是作為下位法的民法典針對基本法中的人格尊嚴進行補充性立法？基於此，本文繼續就人格尊嚴和一般人格權之間的異同作以思考。三、人格尊嚴和人格權的異同應當明確的是，作為民事權利的一般人格權與作為憲法或基本法中的人格尊嚴是兩種性質截然不同的權利，不應將其混淆。(一)人格尊嚴和人格權的區別首先，人格尊嚴和一般人格權的調整主體完全不同。法律部門劃分的重要依據之一便是調整對象，從調整對象的角度可以推斷法律規制的目的所在。憲法(及其相關法)規範和調整的主要對象必然是政府和公民之間的法律關係，落實憲法及其相關法所設定的基本權利本是政府的義務。11“公民和國家的權利議定書”便是對憲法的性質和特徵最精準的定位。依循這樣的邏輯，基本法中規定的澳門居民的基本權利，包括人格尊嚴的保障，都是為了調整澳門居民和政府之間的法律關係。恰恰是這一點，它和民法典中規定的人格權有着根本性的差異。申言之，憲法及其憲法相關法確認公民的基本權利和政府的基本義務，這是民主國家賴以存在的基礎和正當理由，也是政府運作合法化的正當理由。反之，缺乏這樣的正當理由並從制度基礎予以確認，就無從制約公權力的氾濫。緣於此，近代以來的憲法都普遍規定了公民的基本權利。《澳門基本法》就是遵循該憲政理念，將其主要適用於澳門居民。譬如，《澳門基本法》第24-44條全面規定了澳門居民的法律適用平等權、人身自由權、遷徙自由權、通訊自由和通訊秘密權、宗教信仰自由權、從事教育、學術研究、文藝創作等文化自由權等，當然也包括《澳門基本法》第30條所規定的，澳門居民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對居民進行侮辱、誹謗和誣告陷害，以及澳門居民享有個人的名譽權、私人生活和家庭生活的隱私權。其中，正是人格尊嚴不受侵犯從根本上保證了澳門居民對私有事務的處置自主權，使得契約自由成為現實。當然，無論其調整的權益如何廣泛和全面，基本法中規定的基本權利有着統一的調整對象，即調整政府和公民之間的法律關係，賦予澳門居民眾多的權利，要求政府履行眾多的義務。基本法作出如是規定符合當代憲政作為防禦權(Abwehrrecht)的基本理念。概言之，課以政府眾多義務，尤其禁止和限制政府於私權領域的干涉，進而保障公民實現對公權力濫用的全面防禦。反觀民法規範，《澳門民法典》雖然也在第67-82條當中全面規定了民事主體的人格權，其內容涵蓋生命權(第70條)、身心完整權(第71條)、自由權(第72@GD@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)條)、名譽權(第73條)、保留私人生活隱私權(第74條)、秘密書函(第75條)個人資料之保護(第79條)、肖像權及言論權(第80條)等。甚至《澳門民法典》還在第68條對已死之人的人格侵犯作出保護性規定。並強調，對行使人格權所作之自願限制，凡涉及不可處分之利益，違反公共秩序原則或侵犯善良風俗者，均屬無效(第69條)。從條款來看，民法典對人格權的保護似乎遠比基本法更為詳盡，殊不知，民法典所調整的對像是平等民事主體之間的法律關係，12就算兩者之間再怎麼“貌似”，甚至於“神似”，基本法中的基本權利和民法典中的人格權有着截然不同的法律屬性。包括人格尊嚴在內的基本權利調整的是政府和公民之間的法律關係，民法典中的一般人格權調整的是平等民事主體之間的法律關係。其次，兩者之間包含的內容不盡相同。基本權利強調在和國家的對位過程中擁有獨立的、不受侵犯的自我決定權。包括資訊的自我決定權，控制自己在社會中形象的權利，包括控制自己的語言、圖片、影像、聲譽的權利，性自決權與有關性和感情生活的權利。人格尊嚴和其他的基本權利的主要內容基本圍繞着“精神獨立的道德主體”來構建，力圖實現獨立於政府，並防禦公權力入侵的“內在空間”。在這個空間之內，個人得以免受政府的干涉和侵犯，得以在自我決定的基礎上實現人格的自由發展。與之相反，民法(尤其是侵權法)上的一般人格權所保護的領域則主要集中在名譽免受陳述事實和發表言論的損害，保護同一性免受與事實不符但未損及名譽的事實陳述的損害，保護私人秘密免受調查，保護私人秘密免受傳播及保護其他人格利益免受利用等。13體現在法規方面，如《澳門民法典》第74條對名譽權的規定，第74條對私人生活隱私權的規定，以及第79條對個人資料之保護(隱私權)等皆是如此。總體說來，人格尊嚴統攝下的基本權利所涵蓋的範圍要比民法典意義上的一般人格權更為寬泛。再次，權利救濟的途徑不同。與其他民事權利不同，一般人格權是一項框架性權利。作為一項框架性權利，一般人格權的意義更多的是存在於侵權法上。對於這項權利，甚至有學者提出，它不是一項權利，而僅僅是法益的一種特殊立法表達形式。14或認為它“不過是借助了‘權利’這一外衣，表達了關於人格法益應受到保護這樣一個寬泛的法律原則而已。”15與之相比，基本法中的個人尊嚴既是一項獨立的基本權利，也是其他權利的源生基礎，甚至和民主一道構成當代憲政國家的基礎。16無論如何，人格尊嚴倡導以人為本、人的生存價值和生存尊嚴，其目的都在強調國家的義務。因此，它有獨立的調整對象和調整利益，不屬於侵權法的範疇。由此可見，一般人格權與一般人格基本權是性質上截然不同的兩種權利。最後，從制度產生的歷史淵源來觀察。基本權利和民法規定的人格權在立法背景方面存在巨大差異。雖然基本權利下的人格尊嚴和民法典當中的人格權有近似的法律利益，但兩者之間的關係也折射出立法背景的差異。以德國法為例，由於《德國民法典》沒有對人格權加以規範，一旦發生這方面的民事糾紛，就必須要找到相應的法律基礎，而這樣的法律基礎到底在哪呢？雖然司法可以對《德國民法典》第183條進行擴展解釋，把所謂的人身權和人格權的保護嵌入該條所規範的法意，但很難對人格權和人身權的具體內涵、外延作一個精確的界定。與之相反的是，《德國基本法》雖然旨在保障公民的基本權利不受國家侵犯，也因此只能適用於公法法律關係，但《德國基本法》所規定的基本權利當中包含了相當一部分的人格權方面的法律內容，如第1條第1款的人格尊嚴，第2條的人格發展自由和人身不受侵犯，第3條第2款、第4條的禁止各類歧視、第5條的言論自由、出版自由、藝術、科學發展自由，第六條的婚姻和家庭保護等等。其實無論是憲法和基本法範疇下的人格尊嚴，還是民法範疇下的一般人格權，兩者存在同樣的法律利益和保護價值。《德國民法典》當然也可以對此作出大範圍的修正，使得兩者並行共存。但是，出於對《德國民法典》歷史地位的尊重，也出於對《德國基本法》有關基本權利發展現狀的滿意，德國司法界決定將兩者結合適用，因此發展出基本權的價值秩序和第三人效力理論，實現法律制度方面的優勢互補。17當然，民法典中規定的概括性條款是銜接公法和私法之間的橋樑。透過該理論的適用，《德國基本法》所規範的基本權就能從消極防禦權轉變為積極主動權。基本權利條款不僅保障公民不受政府無端侵害，對於民事主體間法律關係可透過客觀價值秩序和第三人效力予以間接適用。憲法和憲法相關法也因此承載了更多的調整義務，以平衡當事人之間的力量對比。透過這種方式，不僅賦予像《德國基本法》這樣的憲法規範以更多的適用空間，也賦予憲法規範以更多的內涵。從法律制度的發展來看，憲法實現了對自身價值的歷史超越。正因為如此，德國法中的客觀價值秩序和第三人效力理論為那些民法中缺乏人格權篇章的國家和地區所繼受，如台灣。但是，基本法中所規定的基本權利並不和民法應當規範的人格權重@GE@

基本法確立的人格尊嚴和民法典的人格權合，這就是兩者之間的差異所在。由上述的分析可以得知，德國法之所以適用基本法中的部分規定，並以人格權條款所包含的客觀價值秩序和第三人效力理論間接適用於私法關係，其根本原因就在於民法缺乏相應的人格權條款。基於這樣的原因，契約自由雖然可以適用於客觀價值秩序理論以尋求憲制基礎，但私法範疇的一般人格權保護在澳門無法適用——既然存在直接規範的民法規則，又何須借助於迂迴的“第三人效力理論”，並“間接的”予以適用？18《澳門民法典》第67-82條就人格權有了較為詳細的規定，無需要實現《澳門基本法》和《澳門民法典》在人格權保護方面的接軌。《澳門民法典》植根於1966年的《葡萄牙民法典》，該法典吸收了《德國民法典》和《意大利民法典》的特長，並將人格權的規範加以吸收。19因此，《葡萄牙民法典》和《澳門民法典》把《德國民法典》在這方面的“短板”予以改進，如果我們還對人格權的內容適用所謂的客觀價值秩序和第三人效力理論，則不符合立法意圖，也會產生法理上的衝突。基於此，在澳門民法中，雖然在契約自由的保障方面，我們依舊需要透過對《澳門基本法》第30條所規定的人格尊嚴進行擴展解釋，甚至還必須找到銜接兩者之間的媒介條款，借助於憲法規範的客觀價值秩序和第三人效力理論，最終得以尋求契約自由的憲政基礎。但是，它和平等民事主體之間的一般人格權保護分屬兩個不同的領域，不能因為肯定契約自由的憲政保障就想當然類推到憲法規範的第三人效力。簡言之，民法上的一般人格權與憲法上的一般人格權是互相獨立的兩種權利，我們絕不應將其混為一談。(二)人格尊嚴與人格權的連結以上分析了人格尊嚴與一般人格權的區別。然而不容否認的是，儘管存在本質上的區別，二者之間仍然有着千絲萬縷的聯繫，而這種聯繫集中體現在一般人格權的證成上。基本權利，尤其是人格尊嚴的價值秩序和間接效力對人格權的證成起到了重要的作用，甚至人格尊嚴成為一般人格權的最基礎的淵源。20可以說，如果將基本權利與民事權利視作互不相干的兩種完全平行的權利，一般人格權的產生將是不可想像的。正是由於基本法認為人格尊嚴的核心價值構成了所有部門法的共同的客觀價值基礎(客觀價值秩序)，這一價值基礎上的利益必須受到所有國家機關的尊重和保護，從而使得基本權利與民事權利得以發生某種勾連，一般人格權的產生才成為可能。21概言之，基本法確認的人格尊嚴為最基礎的價值，而一般人格權與人格尊嚴的基本權作為兩種性質不同的權利，即是同一種價值在不同的法領域的具體表現形式。因此，它們一方面具有共同的基礎，但同時又是性質不同的權利。推而廣之，基本法(其實在憲法意義上更是如此)所規定的基本權利與民事權利的關係應該是這樣的：作為主觀權利，憲法權利與民事權利是獨立的兩種權利，不容混淆；同時，由於二者構建於同一價值基礎之上，而這一價值基礎又以憲法權利的面貌表現出來(客觀價值秩序)，故而憲法權利得以輻射作用的形式與民事權利產生勾連。22四、結語不難發現，上述對兩者之間差異性的探討固然能從不同的角度來分析，然兩者之間的連結點似乎更能在根源處尋找到他們的同一性。那麼，從更為宏觀的層面上看來，憲法權利與民事權利之間的關係究竟如何呢？為回答這一問題，有必要明確另一個更具基礎性的問題，即憲法權利與民事權利究竟是統一於某種更高位階的價值，還是僅統一於憲法所宣佈的某種價值？究竟是這種價值具有最高性，還是憲法的最高性賦予了這種價值以最高性？從表面上看，人格權的產生依賴於基本法所宣稱的基礎價值(人格尊嚴)，故而是憲法權利的輻射作用直接導致了這一全新的權利的產生。然而，若加以更深層次的考察，我們可以發現一般人格權的產生，甚至是憲法權利與民事權利之間的普遍勾連乃是紮根於康得及黑格爾的人本主義。也就是說，憲法權利與民事權利的共同基礎有其更為深刻的哲學及價值觀基礎，而非僅僅是憲法權利的輻射作用如此簡單。從現代法的立法背景和價值選擇來看，這一哲學及價值觀基礎可以歸納為“人格主義”，即強調人為“擁有人格尊嚴的社會人”，這樣的人不僅具有不能讓渡役使的自身價值，同時也負有將自己與他人間的共同生活以一種負責任的態度來展開與實現的義務。23故而，歸根結底，深入到私人之間的並不是憲法權利，而是憲法權利與民事權利共同的價值基礎。雖然表面上看起來是憲法所宣佈的基礎價值構成了憲法權利與民事權利的共同基礎，但是，不容混淆的是，憲法權利與民事權利統一於這一共同的價值基礎(哲學價值觀基礎)，而非其他。憲法固然具有最高法@GF@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)律效力，但它也同樣構建於這一基礎之上，必須與這一基礎相協調。在此基礎之上，我們可以大膽宣稱：憲法權利與民事權利亦應統一於共同的價值基礎之上，並得以發生互動關係；二者並非毫不相干的兩種權利。無論是對人格權也好，對財產權也好，我們都必須在這一認識的基礎之上去釐清具體權利的性質、去看待權利，才不致產生偏差。註釋：1謝立斌：《中德比較法視野下的人格尊嚴──兼與林來梵教授商榷》，載於《政法論壇》，2010年第4期，第53頁及以下。2謝瑞智：《憲法概要》，台北：文笙書局，1999年，第3頁。3拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，北京：法律出版社，2005年，第132頁。4在這方面，戰後德國的《聯邦基本法》(Grundrecht)最具典型性，該法第一條明確指出：人的尊嚴不可觸犯。Zippelius/Wiirtenberger,DeutschesStaatsrecht,32.Aufl.,S.228.5Kant,GnndlegungzurMetaphysikderSitten,2.Aufl.1786,S.87；MetaphysikderSitten,Tugendlehre,1797,S.38.6轉引自註1。7同上註。8Zippelius/Wiirtenberger,DeutschesStaatsrecht,32.Aufl.,S.2299Zippelius/Wurtenberger,DeutschesStaatsrecht,32.Aufl.,S.23010張千帆：《西方憲政體系》(上冊，美國憲法)，北京：中國政法大學出版社，2004年，第9頁。11張千帆：《施行憲政是中國改革的必由之路》，載於《法學》，2011年第12期，第25頁。12陳衛佐：《德國民法總論》，北京：法律出版社，2007年，第10-11頁；劉高龍、趙國強主編：《澳門法律新論》，澳門：澳門基金會，2005年，第185頁。13張千帆：《西方憲政體系》(下冊，歐洲憲法)，北京：中國政法大學出版社，2005年，第148頁。14熊諝龍：《權利，抑或法益？──一般人格權本質的再討論》，載於《比較法研究》，2005年第2期，第51-57頁。15薛軍：《揭開“一般人格權”的面紗──兼論比較法研究中的“體系意識”》，載於《比較法研究》，2008年第5期，第25-39頁。16同註1，第57頁。17對此，有學者有較為詳盡的論述，並提出一個極為尖銳的問題，即：如何評價德國法中的一般人格權理論？我們有必要進行仿效嗎？見註15。18當代憲政的發展已經超出了防禦法的傳統範疇，基本權利本身更代表了一種客觀的價值秩序，它不僅規範公民和公權力之間的利益調和，也為立法行政和司法創設利益衡平的準繩，甚至對於平等的民事主體之間的利益紛爭也有一定的規範效力，這就是所謂的憲法基本權利本身具有的客觀價值秩序功能，該價值秩序超越公法調整的界限而透過概括性條款或不確定概念作用於私法關係，稱之為第三人效力。有關憲法性規範下的基本權利價值秩序和第三人效力理論，見迪特爾‧施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，北京：法律出版社，2006年，第61頁及以下。19劉高龍、趙國強主編：《澳門法律新論》，澳門：澳門基金會，2005年，第188頁。20林來梵：《憲法上的人格權》，載於《法學家》，2008年第5期，第61頁。21王澤鑒：《“憲法”基本權利和私法》，載於《大法官“釋憲”50週年紀念論文集》，第71頁及以下。22有學者就強調，人權具有普適價值，不僅存在於政治國家，對市民社會同樣具有統帥作用，見張豪：《民事裁判中的人權保障》，載於《北方法學》，2007年第1卷總第2期，第116頁及以下。23康拉德‧黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，上海：商務印書館，2007年，第96-97頁。@GG@

關於違反基本法審查問題的若干思考庄真真∗《澳門基本法》作為澳門特區法律體系中具有最高地位的憲制性法律，其效力及保障機制是一個重要的環節，這個環節如果得不到執行，那麼基本法必將成為海市蜃樓，而再精心的體制設計，再華美的民主、自由、權利之類的辭藻都將成為空談，得不到法律的切實保障。然而，目前理論及實務界對於違反基本法審查的法律依據、審查的主體機構、審查範圍及審查界限等問題仍存有不同看法。因此，本文擬結合憲法學理論、基本法及相關法律規定，在探索違反基本法審查的主體、邊界等問題的基礎上，探究走出實踐困境之路。一、審查主體對基本法的準確理解和貫徹執行關係到整個特區的發展及居民基本權益的有效保障，其中違反基本法審查更關乎立法、行政、司法三方面權利的運行和制衡。作為一項重要的憲制性法律制度，違反基本法審查必須有充分的憲制法律依據才能行使。令人遺憾的是，《澳門基本法》作為中國憲法位階之下的澳門憲制性法律，雖然在澳門特區法律體系中具有最高法律地位，並有明確的“其他任何法律、法令、行政法規及規範性文件均不得同基本法相抵觸”的規定，然而，綜觀《澳門基本法》的規定，似乎只預留了違反基本法審查機制的設立空間，但並未訂立違反基本法審查的審查主體、審查範圍等問題的細則性規定。目前，對於審查主體問題，理論及實務界存有不同觀點，澳門終審法院認為澳門法院擁有審理違反基本法案件的權力，其權力來源於《澳門基本法》中多項規範的聯合解釋。1有學者則認為特區法院沒有審查權，對違反基本法的法律的審查權應由全國人大常委會行使2；學者間亦有人認為特區法院通過對基本法的解釋行使違反基本法審查權，但全國人大常委會擁有行使違反基本法的最終審查權；3還有學者認為法院對法律是否違反基本法的審查權在基本法上的立法原意並不明確，審查權涉及到“中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款”，應當根據《澳門基本法》第143條的規定，尋求全國人大常委會對基本法有關條款的解釋，法院不能自行聲稱擁有此項重大的政治權利。4筆者認為，澳門特區內行使一定意義上的違反基本法審查權的主體機構共有三個。下面，筆者試將理據論述如下：違反基本法審查作為一項重要的憲制性法律制度，是指特定機關通過一定程序和特定方式對某一法律或行為是否符合基本法的規定進行判斷並作出處理的活動或制度。一般而言，違反基本法審查的對象包括抽象行為(即立法行為)及具體行為，對於違反基本法規定的具體行為，應撤銷或追究當事人的責任；對於法律、法規等規範性文件違反基本法的應宣告無效或作出不予適用的裁定。需要明確的是，本文僅探討抽象行為(即立法行為)中有關法律違反基本法的審查問題。在對抽象行為中有關法律違反基本法的審查問題上，筆者認為，澳門特區在一定意義上行使違反基本法審查權的主體機構包括全國人大常委會、澳門特區法院及澳門特區立法會，他們各有分工，在各自審查領域內行使權力，與此同時，全國人大常委會擁有實施基本法的監督權及違反基本法的最終審查權。(一)全國人大常委會擁有實施基本法的監督權及違反基本法的最終審查權在國家法的用語上，授權、分權是兩個不同的法律概念，表達兩種不同的權力關係。授權是將原來屬於自己的權力授予非權力主體行使。被授權者原本無∗澳門理工學院一國兩制研究中心講師級助理研究員@GH@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)權，因授權始享有權力，權力主體對於是否按照規定行使權力有監督權。在分權的概念下，兩個或兩個以上權力主體各自按照分權的規定獨立行使權力，如果發生權力劃分的爭議，按照它們原來約定的辦法處理，而不是一方對另一方實行監督。在分權的概念下，除了明文規定分別屬於各個權力主體的權力外，還有一個剩餘權力誰屬的問題需要解決。在授權的概念下，被授權者享有的權力以授予的權力為限，未授予的權力當然地保留在權力主體手裏，因此沒有剩餘權力歸誰的問題。5中國實行單一制的國家結構形式，澳門作為中國的一個特別行政區和中國其他地方行政區域一樣，其一切權力包括特區法院的權力都是中央權力機關授予的。根據《澳門基本法》第143條的規定，《澳門基本法》的解釋權屬於全國人大常委會，雖然全國人大常委會授權澳門特區法院在審理案件時對基本法關於澳門特區自治範圍內的條款進行解釋，但在授權的概念下，澳門特區法院作為被授權者其權力是有限的，全國人大常委會作為權力主體對於被授權主體是否按照規定行使權力有監督權。與此同時，全國人大常委會擁有對澳門原有法律及回歸後制定的新的法律的審查權。根據《澳門基本法》第17條和第145條第1款的規定：澳門特區成立時，澳門原有法律除由全國人大常委會宣佈為同基本法抵觸者外，採用為澳門特區法律，如以後發現原有的法律與基本法抵觸，可依據基本法規定和法定程序修改或停止生效；澳門特區成立後，特區立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案，全國人大常委會在徵詢其所屬的澳門特區基本法委員會的意見後，如認為澳門特區立法機關制定的任何法律不符合基本法關於中央管理的事務及中央和澳門特區關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人大常委會發回的法律立即失效。該法律的失效，除澳門特區的法律另有規定外，無溯及力。由此可見，全國人大常委會享有對在澳門特區適用的法律的審查權，且這種審查權是最終的審查權6，澳門特區原有法律一經審查被確認與《澳門基本法》相抵觸的，必須通過法定程序予以修改或停止生效，不能在澳門特區繼續適用，並且全國人大常委會對於澳門特區所制定的不符合關於中央管理的事務以及中央和澳門特區關係的法律具有審查權，經其審查後發回的法律立即失效且一般沒有溯及力。(二)澳門特區法院在審理案件中擁有違反基本法的司法審查權《澳門基本法》並沒有明文規定澳門特區法院擁有對澳門法律是否違反基本法的審查權，那麼澳門特區法院是否擁有對澳門法律違反基本法進行司法審查的職權呢？有觀點認為根據《澳門基本法》第19條第2款澳門特區法院除繼續保持澳門原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對澳門特區所有的案件均有審判權的規定，鑑於回歸前，澳門法院沒有違憲審查權，對澳門本地立法機關的違憲審查權是由葡萄牙憲法法院行使的這一澳門原有法律制度和原則應成為澳門特區法院審判權的限制，並進而認為回歸後，澳門特區法院同樣沒有違憲審查權。對於這個觀點，筆者認為值得商榷。根據《中國憲法》第67條的規定，解釋憲法、監督憲法的實施；撤銷國務院制定的同憲法相抵觸的行政法規、決定和命令；撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法相抵觸的地方性法規和決議的權力屬於全國人大常委會。由此可見，對於違反憲法的法律、行政法規或其他規範性文件的解釋、監督和審查權屬於全國人大常委會。回歸後，澳門特區作為中國的一個地方行政區域，澳門特區法院不能進行違憲審查，這一點是毋庸置疑的，也是與19條第2款的規定相合的。問題在於，基本法作為澳門的憲制性法律，是否又應該受這條規定的限制，特區法院是否具有違反基本法的審查權呢？鑑於回歸前，葡萄牙憲法法院審理澳門涉嫌違憲的法律問題分為事前審查和事後審查，即通過針對特定立法事項作出的概括性的事前審查；也有針對審理具體案件中遇到的特定狀況對法律條文所做的事後審查。筆者認為，回歸前葡萄牙法院的事前審查機制已由現時《澳門基本法》第17條設計的立法機關制定的法律報全國人大常委會審查備案機制所取代。然而，針對個案具體法律條文所做的審查，由於中國未設立類似葡萄牙共和國的憲法法院，所以基本法中亦未針對這類具體個案涉及的法律違反基本法時由誰行使違反基本法審查權的問題作出明確規定，僅在第11條中作了任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同基本法相抵觸的原則性規定。筆者認為，雖然《澳門基本法》未明確規定澳門特區法院的違反基本法審查權，但從解釋權及審判權的角度看，澳門特區法院在審理案件中應當是具有違反基本法的司法審查權的。根據《澳門基本法》的規定，澳門特區法院對基本法具有解釋權及審判權。按@GI@

關於違反基本法審查問題的若干思考照《澳門基本法》第12條、第19條及第143條第2款的規定，澳門特區享有中央政府授予的高度自治權，在自治範圍內對澳門特區的所有案件具有審判權，澳門特區法院享有全國人大常委會授予的關於基本法在澳門特區自治範圍內的條款及不涉及中央人民政府管理的事務或中央和澳門特區關係的條款的解釋權。澳門特區法院所享有的司法審判權中包含了對法律的解釋權。因為，在審理案件過程中，法院在查明案件事實的基礎上，需要選擇適用恰當的法律，在選擇適用法律過程中，當遇到對法律是否符合基本法存有異議時，就需要分別解釋基本法和法律，通過解釋，發現基本法的規定與法律的規定不相符時，由於基本法的效力要高於一般法律，法院當然地要選擇適用基本法。這樣，法院事實上排除了與基本法不相符的法律的適用，起到了保障基本法地位和實施的作用。由此可見，解釋權實際上暗含了對違反基本法的相關法律的審查。另方面，根據《澳門基本法》第2條及第四章第四節的規定，澳門特區實行高度自治，澳門特區法院行使獨立的司法權和審判權，特區法院獨立進行審判，只服從法律，不受任何干涉，除《澳門基本法》第19條第3款規定的情況外，依法進行審判，不聽從任何命令或指示，特區法院有義務維護特區的司法公正。而《澳門基本法》作為除憲法以外，特區的最高法，亦屬於“法”的範疇，特區法院依法進行審判，當然包括依據基本法進行審判，根據《澳門基本法》第11條關於澳門特區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同基本法相抵觸的規定，法官通過具體案件的審理，排除對違反基本法的法律規範的適用，是基於對法律優位原則的遵守及對《澳門基本法》第11條條文的貫徹執行。因此，可以認為，澳門特區法院在自治範圍內案件的審判權中包含了違反基本法的司法審查權。(三)澳門特區立法會在自治範圍內行使一定意義上的違反基本法審查權由上文的論述可知，法院在審理案件適用法律時，如果發現該法律的規定與基本法的規定不相符時，由於基本法的效力高於一般法律，法院事實上排除了與基本法不符的法律的適用，從而起到了保障基本法實施的作用。然而，在現行體制下，法院並不能對違反基本法的法律(條文)作出修改、暫停實施或者廢除的決定，而只能在具體個案中作出不予適用該法律(條文)的決定。然而實踐中，由於特區自身法律傳統的不同，同樣的法院裁決，在兩個同樣適用基本法的特區，所產生的法律效果也存在一定差異。按法律傳統來看，香港法律體系源於英美法系，如果香港特區法院在審理案件過程中經審查認定有關法律(條文)與基本法的規定不符而作出不予適用該法律(條文)的決定，基於判例法中遵循先例的原則，這個與基本法不符的法律在香港特區實質上將不再產生法律效力，從而從根本上維護了法律適用的統一性並保證了基本法的有效實施。而澳門法律體系源於大陸法系，澳門法律體系中並沒有英美法系的判例傳統，判例不能成為正式法律淵源與判案依據。而正是由於沒有香港法律體系中遵循先例的原則，澳門特區法院在審理案件的過程中，如認定某個法律(條文)與基本法的規定不符，而作出不予適用的裁定，這個與基本法不符的法律(條文)並不會因為法院作出了不予適用的判決而停止產生效力。這時就可能出現同一個法律在適用的過程中可能出現兩種不同法律效果的情況的發生，這將有違公平的法治原則並侵害在適用法律上所應享有的人人平等的平等權。另方面，按照基本法的規定，全國人大常委會擁有對澳門原有法律的審查權，澳門特區原有法律一經審查被確認與澳門基本法相抵觸的，必須通過法定程序予以修改或停止生效，不能在澳門特區繼續適用。那麼，如何使這些與基本法不符的法律(條文)停止產生效力也是實踐中需要解決的現實問題。筆者認為，根據《澳門基本法》第67條及第71條的規定，澳門特區立法會作為澳門特區的立法機關，修改、暫停實施及廢除法律的法定權力歸澳門特區立法會所有，如果要對違反基本法的本地法律作出修改、暫停實施及廢除法律的決定，應由澳門特區立法會作出。澳門特區立法會在作出相應的暫停實施或廢除法律的決定時，必然需要對相關法律是否違法基本法進行審議，通過審議最終認定有關法律違反基本法的相關規定，才可依據基本法第11條及第71條的規定對違反基本法的法律作出修改、暫停實施或廢止的決定。在這種情況下，澳門特區立法會對法律進行審議時，必然包含了對法律是否違反基本法的規定進行了實質上的“判斷”，並最終對違反基本法原則及規定的法律條文作出相應的處理以使其符合基本法的規定，而這種判斷本身就是對法律是否違反基本法的一種審查。因此，筆者認為，澳門特區立法會在自治範圍內對法律是否違反基本法行使一定意義上的審查@GJ@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)權。日前出現的對於《澳門基本法》第71條第8款賦予立法會的聽證權是一項獨立性的權力還是一項輔助性的權力的爭議就涉及了相關問題。關於這個問題，有議員認為基本法賦予立法會的聽證權是一項獨立的權力，而澳門立法會主席劉焯華在對立法會聽證權進行解釋時則認為，《澳門基本法》賦予立法會的聽證權並非獨立權力，而是一項輔助性權力，但現行立法會議事規則卻將聽證權視為獨立的權力，因此有需要修改立法會議事規則以符合基本法的規定。如果最終立法會議事規則因這個理由提上立法會作出修改，那麼，無論立法會最終判斷結果如何，決定如何，這其中實際上已經對現行立法會議事規則關於聽證權的規定是否符合基本法做了實質上的判斷，這種判斷本身就是對法律是否違反基本法的一種審查。試想如果立法會沒有對違反基本法的相應審查權，那何以判斷法律(條文)是否與基本法相符？在現行體制下，又還有哪個主體能使那些自治範圍內違反基本法的法律(條文)得到及時修改或使其停止產生效力呢？需要指出的是，澳門特區立法會行使的基本法審查權的概念不同於傳統的美國式的“違憲審查權”(“司法審查權”)的概念，其主要通過行使基本法賦予的依照基本法的規定及法定程序制定、修改、暫停實施以及廢止法律的法定權力對本地法律進行審查，以保護居民在適用法律上的平等權，保障基本法的實施，保證統一的法秩序。二、法律邊界如上所述，既然全國人大常委會、澳門特區法院及澳門特區立法會都可以在澳門特區行使基本法審查權，那麼三者權限如何劃分、三者審查範圍的法律邊界如何劃定、各自審查程序又如何啟動？這些都是需要理清的實際問題。(一)對回歸前原有法律的審查根據《澳門基本法》第145條的規定，澳門特區成立時，澳門原有法律除由全國人大常委會宣佈為同基本法抵觸者外，採用為澳門特區法律，而在澳門特區成立之後發現原有法律與基本法相抵觸的，可依照基本法規定和法定程序修改或停止生效。1999年10月31日全國人大常委會通過了《關於根據〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉第145條處理澳門原有法律的決定》(下文簡稱《決定》)，詳細說明了關於澳門原有法律的基本情況和審查範圍，並明確規定了整部法律、法令與基本法相抵觸，法律或法令的部分條款與基本法相抵觸及對今後發現澳門原有法律與基本法相抵觸等相關問題的處理方式；且同時規定了關於採用為澳門特區法律的澳門原有法律的適用原則，包括名稱、詞句的替換原則以及關於對在澳門適用的葡萄牙法律的處理方式；並對澳門原有法律展開了一次全面系統的違反基本法的審查，共審查了澳門原有法律855件7，主要包括由當時澳門本地立法機關制定的法律、法令、行政法規以及其他規範性文件8，但其中並不包括延伸適用於澳門的葡萄牙法律和葡萄牙專門為澳門制定的法律。由於客觀原因所限，1999年10月全國人大常委會的一次性審查並不可能徹底解決原有法律不符合基本法的問題。當時在澳門適用的法律既有澳門本地立法機關制定的法律，也有葡萄牙主權機關制定的葡萄牙全國性法律和專門為澳門制定的法律，其主要以法律、法令、訓令、批示、決議等形式頒佈，這些原有法律不僅數量多，而且情況複雜。至回歸前，葡萄牙方面也未能明確澳門當時究竟有多少部有效法律，僅在1997年底通過中葡聯合聯絡小組向中方提交了一份澳門立法會和澳門總督在1976年至1997年間制定的澳門現行有效的877件9法律、法令的清單。由於種種原因，澳門特區籌委會僅着重對澳門原有法律中的法律和法令進行審查，而不是審查全部澳門原有法律，且尚有部分法律、法令由於沒有中文譯本未作審查。除此之外，在1999年10月31日《決定》頒佈之後至1999年12月20日特區成立之前這段時間，當時的澳門本地立法機關亦有多部法律、法令等規範性法律文件通過，但這些原有法律均未接受審查，而這些未經審查的原有法律均可能存在與基本法相抵觸的內容。實踐中，最受爭議的應屬第101/99/M號法令(《核准正式語文之地位》)，這部法令由時任澳門總督韋奇立於1999年12月7日核准，同月13日(回歸前一周)公佈生效，其第4款有關不以兩種正式語文公佈法律或行政法規者，該法律或行政法規不產生法律效力的規定及第7條行政當局所提供之所有印件、表格或相類文件，均應以兩種正式語文制定的規定，爭議較大，有學者認為這是與基本法的規定不符的。考慮到上述情況，以及籌委會對已審查的澳門原有法律中也可能有暫時未發現與基本法相抵觸的情況的認知，1999年10月31日全國人大常委會在《決@GK@

關於違反基本法審查問題的若干思考定》中第7條作出了“採用為澳門特區法律的原有法律，如以後發現與《澳門基本法》相抵觸的，可以依照《澳門基本法》的規定和法定程序修改或停止生效。”的特別規定，以解決此類問題，並維護基本法地位、保證基本法的實施。然而，此處的“以後發現與《澳門基本法》相抵觸”是指由誰發現？發現之後，又如何按照基本法的規定和法定程序進行修改或停止生效呢？筆者認為，可能存在三種情況即：由全國人大常委會在特區成立以後發現抵觸的、由澳門特區立法機關發現抵觸的以及由澳門特區法院在審理案件時發現抵觸的。針對這三種情況，其處理程序各有不同，具體如下：1.對於全國人大常委會在特區成立之後才發現澳門原有法律與基本法相抵觸的情況，筆者認為，全國人大常委會仍可以按照基本法的規定予以審查並按照《決定》作出處理。即按照決定訂立的原則對其作出判斷，通過法律條文的具體審查判斷其屬於附件一、二、三、四的具體類別，再據此作出處理決定。其中全國人大常委會可以通過對《決定》作修改的方式，將涉及違反基本法的澳門原有法律歸入附件所屬的類別予以處理，也可以直接通過作出一個新的決定的方式予以處理。2.對於澳門特區法院在審理案件時發現與基本法相抵觸的情況，按照基本法的規定，司法機關並沒有對法律進行修改、暫停實施或廢除法律的權力，對於其中涉及中央人民政府管理的事務或中央和澳門特區關係的條款，需由澳門特區終審法院提請全國人大常委會作出解釋，全國人大常委會受理該提請時，除應提請作出相關解釋外，如有必要，可以對該法律是否違反基本法進行審查，並作出相應處理。如果是涉及特區內部事務的法律衝突，由於對法律進行修改、暫停實施或廢除的權力屬於特區立法會。因此，特區法院在審理案件中如果認為涉案法律規範違反基本法的規定，僅可在個案中作出對該法律規範不予適用的裁定處理。3.對澳門特區立法機關發現原有法律與基本法相抵觸的情況，澳門特區立法會可以通過基本法賦予的修改、暫停實施和廢除法律的權力，在發現原有法律不符合基本法時，按照法定程序及時對其進行審查判斷，行使基本法賦予的修改、暫停實施和廢除法律的權力，通過法定程序對違反基本法的原有法律作出修改、暫停實施或者直接廢除該法律的處理，以確保法律的合法性、適用法律的統一性並維護基本法的權威。(二)對回歸後本地立法的審查對回歸後本地立法的審查問題，澳門特區立法會作為澳門特區的立法機關在行使基本法賦予的制定法律的權力進行本地立法時，亦必須秉持遵守基本法的基本原則與精神的立法原則對法律草案或修改法律的草案進行一般及細則性審議，確保其符合基本法的規定。通過立法會的這種立法審議，在一定程度上減少了違反基本法的本地立法草案的通過，降低違反基本法的法律出台的可能性。與此同時，根據《澳門基本法》第17條第2款及第3款的規定澳門特區立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案。全國人大常委會在徵詢其所屬的澳門特區基本法委員會的意見後，如認為澳門特區立法機關制定的任何法律不符合基本法關於中央管理的事務及中央和澳門特區關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人大常委會發回的法律立即失效。該法律的失效，除澳門特區的法律另有規定外，無溯及力。由此可知，全國人大常委會有權審查新訂立的本地立法中與基本法中關於中央管理的事務及中央和澳門特區關係的條款不符的部分。這類審查主要是通過《澳門基本法》第17條第2款的備案制度展開的，通過澳門本地立法機關將所制定的法律主動上報全國人大常委會備案的機制，全國人大常委會對涉及基本法中有關中央管理的事務以及中央和特區關係的條款進行審查，審查結果如果顯示新法與《澳門基本法》相抵觸便可行使發回的權力，致使該法律不產生效力。但是全國人大常委會對回歸後本地立法的審查監督是否僅限於涉及中央與特區關係或中央管理的條款，即全國人大常委會對於特區自治範圍內條文有沒有審查權？關於這一點，基本法雖然沒有其他條款予以明確，但根據《澳門基本法》第143條的規定，全國人大常委會擁有對基本法的解釋權，根據授權理論，全國人大常委會對基本法的解釋權應是全面的，且基本法中關於中央人民政府管理的事務及中央與地方關係的條款的解釋權僅屬於全國人大常委會，而關於特區內部自治的條款，全國人大常委會亦有解釋權。但考慮到實踐運行及尊重特區高度自治權等因素，全國人大常委會一般不會對自治範圍內的條款進行解釋並對新法中關於特區自治範圍內的條款與基本法是否相符進行審查。需要明確的是，在這一制度設計下，對於違反基本法的最終審查權和實施基本法的監督權仍然屬於全國人大常委會，全國人大常委會可對特區自治範圍內的相關條文作出解釋，並對新訂@GL@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)立的法律是否與特區自治範圍內的條款相符作出審查，且一旦新訂立的法律被認定違反基本法中關於自治範圍內的條款而被撤回，那麼該法律一經撤回，便不能產生效力。以此確保全國人大常委會對澳門本地立法的全面監督權及最終審查權。需要指出的是，澳門特區法院及澳門特區立法會在處理回歸後的本地法律不符合基本法的問題的處理方式與上文所述處理原有法律違反基本法的處理方式基本上是相同的。三、實踐困境由於基本法中有關解釋權、司法權和審判權的條款多為概括性規定，對其中部分概念的解讀，理論與實務界中亦有不同見解，下面，筆者擬集中探討一下實踐中幾個較為突出的問題。(一)對於適用於澳門特區的全國性法律，澳門特區法院在審理案件時是否享有違反基本法的司法審查權？在澳門特區實施的全國性法律共有11個，這些法律包括：《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》、《關於中華人民共和國國慶日的決議》、《中華人民共和國國籍法》、《中華人民共和國外交特權與豁免條例》、《中華人民共和國領事特權與豁免條例》、《中華人民共和國國旗法》、《中華人民共和國國徽法》、《中華人民共和國領海及毗連區法》、《中華人民共和國專屬經濟區及大陸架法》、《中華人民共和國澳門特別行政區駐軍法》、《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》。從法律內容上看，其主要是關於國家主權及對外關係的法律，這些法律不屬於澳門特區自治範圍內的範疇，因此，澳門特區法院對於在澳門地區適用的全國性法律文件應是沒有司法審查權的。從法律傳統上看，根據《澳門基本法》第19條的規定，澳門特區法院繼續保持原有法律制度和原則對法院審判權的限制，澳門原有法律制度中對適用於澳門的葡萄牙法律的審查權是由葡萄牙的憲法法院行使的，這是對澳門法院審判權的一個重要限制，這個限制在回歸之後應當繼續保留，從這個角度看，亦可以推斷出澳門特區法院對列於《澳門基本法》附件三的適用於澳門特區的全國性法律是沒有違反基本法的司法審查權的。澳門特區法院在審理具體個案時，如有當事人提請法院審查適用於澳門特區的全國性法律違反基本法相關規定的訴訟請求，由於涉及中央人民政府管理的事務，特區法院應不予受理。當事人可以根據《澳門基本法》第50條的規定，請求行政長官提請全國人大常委會作出解釋及相關處理決定。(二)對於自治範圍外的事務，特區未提請全國人大常委會進行解釋，而直接對相關條文進行解釋，該解釋的效力如何？根據《澳門基本法》第143條的規定，全國人大常委會授權澳門特區法院在審理案件時對基本法關於澳門特區自治範圍內的條款及其他條款進行解釋，但如涉及需要對基本法中關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由澳門特區終審法院提請全國人大常委會作出解釋，但如果案件中涉及需要由終審法院提請全國人大常委會進行解釋，但終審法院未主動提請全國人大進行解釋，而直接對相關條文進行解釋，那該如何界定該解釋的效力呢？如何預防這種情況的發生呢？對於涉及需要由終審法院提請全國人大常委會進行解釋，但終審法院未主動提請全國人大進行解釋，而直接對相關條文進行解釋並作出判決的，根據《澳門基本法》143條第3款的規定，在人大常委會作出解釋前，法院作出的判決不受影響。因此，如果法院直接對相關條文進行解釋，並作出判決的，該判決對該案的訴訟當事人各方產生效力，當事人不能因法院沒有履行提起義務而主張判決無效。這樣的結果無疑是令人遺憾的，不僅侵犯了“一國兩制”下國家主權，亦侵害了當事人的合法權益。對此，在法院對這類案件作出不可上訴的終局判決前，終審法院沒有主動提請全國人大常委會進行解釋的，筆者認為，當事人可以向行政長官提起請願，行政長官經過調查了解後，認為確實需要提請全國人大常委會解釋的，可根據《澳門基本法》第45條和第50條第2款的有關規定，向國務院報告，提請全國人大常委會對相關條文進行解釋。若行政長官也不提請的，基於全國人大常委會對基本法實施的監督權，則全國人大常委會發現後可以主動對相關條文進行解釋，全國人大常委會作出解釋之後，澳門特區法院在引用該條文時，應以全國人大常委會的解釋為準，但在此之前所作的判決不受影響。@HC@

關於違反基本法審查問題的若干思考(三)對於特區自治範圍內的條款提請解釋的，全國人大常委會是否應當作出解釋？按照《澳門基本法》第143條的規定，對於特區自治範圍內的條款可自行解釋，僅當澳門特區法院在審理案件時需要對基本法中關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特區關係的條款進行解釋，且有關解釋又直接影響案件判決時，終審法院才需要提請全國人大常委會作出解釋。實踐中若出現對特區自治範圍內的條款的解釋發生爭議時，終審法院是否也可以提請全國人大常委會作出解釋？又或者行政長官就基本法條款是否屬於特區自治範圍內的條款的爭議直接向國務院提交報告，提請全國人大常委會作出解釋，全國人大是否應該受理並作出解釋呢？對於特區法院在審理具體個案時，當中涉及的基本法條文是否屬於特區自治範圍內的條款存有爭議時，該條款的解釋又將影響到案件的判決時，筆者認為，澳門特區終審法院可根據基本法第143條第3款的規定，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，提請全國人大常委會作出解釋，而行政長官也可以根據《澳門基本法》第45條和第50條第2款的有關規定，向國務院報告，建議提請全國人大常委會對相關條文進行解釋。全國人大常委會應予以受理並作出審查，如果認定涉案條款屬於特區自治範圍內的條款，則應按照基本法第143條的規定，認定由特區法院自行作出解釋；如果全國人大常委會認定涉案條款屬於中央人民政府管理的事務或中央和特區關係的條款則由全國人大常委會作出解釋。對於是否屬於澳門特區自治範圍內的條款沒有爭議，但對條款規定有不同理解的，出於對特區“一國兩制”、高度自治權及獨立的司法權及審判權的尊重和維護，全國人大常委會並不適宜主動對特區自治範圍內的條款進行解釋，這類問題還是應該在澳門基本法框架內，通過特區自身法律秩序，由特區內部自己解決。但理論上，如果法院在處理案件時，若遇到基本法中關於自治範圍內的條款的解釋難題，應認為其可以向有最終解釋權的全國人大常委會提出解釋請求。根據《澳門基本法》第143條的規定，《澳門基本法》的解釋權屬於全國人大常委會，特區法院所享有的對基本法的解釋權是人大常委會授權的產物，全國人大常委會擁有對基本法全面的解釋權，在這種情況下，全國人大常委會亦有權對其作出解釋，並對法院的要求作出回應。需要指出的是，全國人大常委會對基本法中有關自治範圍內的條款擁有解釋權，但常委會對這類條文的解釋應是被動的，如果沒有主動提請，全國人大常委會不應主動介入，對相關條文進行解釋。然而常委會一旦作出解釋，特區就必須服從全國人大常委會的解釋。這樣的制度安排可以有效推動有權機關在違反基本法審查中的積極性和審查作用，確保基本法在澳門的正確實施。(四)若特區對全國人大常委會的解釋有異議，特區是否有申訴的空間？根據《中國憲法》第57條、第62條第11項、第69條的規定，中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關，全國人大常委會作為全國人大的常設機關對全國人大負責，全國人大有權改變或者撤銷全國人大常委會不適當的決定。因此，如果對全國人大常委會的解釋有異議，例如，認為全國人大常委會的解釋有錯誤，並侵犯了特區高度自治權的，則理論上特區可以向全國人大提起申訴。根據《澳門基本法》第45條、第50條第2項：澳門特區行政長官是澳門特區的首長，代表澳門特區，澳門特區行政長官依照基本法規定對中央人民政府及澳門特區負責，行政長官負責執行基本法和依照基本法適用於澳門特區的其他法律的規定，如果特區對全國人大常委會的解釋存有異議時，行政長官可請求全國人大對全國人大常委會就有關解釋進行審查，如全國人大經過審查認為全國人大常委會的解釋是不適當的，全國人大可以依職權改變或者撤銷全國人大常委會的決定。此外，根據《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》第3條的規定全國人大代表享有依法聯名提出議案、質詢案、罷免案等的權利。因此，在這種情況下，還可通過全國人大澳門代表團向全國人大提出議案，請求全國人大對全國人大常委會就有關解釋權限及解釋內容進行審查，如全國人大經過審查認為全國人大常委會的解釋是不適當的，全國人大亦可以依職權改變或者撤銷全國人大常委會的決定。四、結語基本法作為特區法律體系的基礎和靈魂，其立法精神，就是要維護特區的穩定、繁榮、發展及居民的安居樂業、長治久安。從基本法內容的設計上看，除@HD@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)了規範特區的政治體制、經濟和社會事務政策外，還增加了許多有關居民個人權利和自由的條款，這些具體化的規定使得基本法在實踐中成為可以實施的法律，並逐漸滲透到現代民主制度和法治的各個環節，成為特區法治的重要組成部分。然而，作為基本法保障的重要方式之一的違反基本法審查機制，目前在特區仍處於起步階段，為了使基本法解釋及實施得到進一步的規範化、法律化和程序化，以保護居民的基本權利和自由，維持特區法制的一體性，保證基本法的法律地位和法律權威，有必要出台相關的專門立法，以進一步明確違反基本法審查的原則、內容、方法、程序及效力，使違反基本法的審查機制更為完善。註釋：1相關觀點見澳門終審法院第28/2006號案件的裁決書，載於澳門特別行政區法院官方網站：http://www.court.gov.mo/c/cdefault.htm，2012年4月20日。2相關觀點雖是關於香港法院違反基本法審查權的論述，但鑑於港澳基本法的相似規定，對澳門特區違反基本法審查權有一定的參考意義。見董立坤、張淑鈿：《香港特別行政區法院的違反基本法審查權》，載於深圳大學港澳基本法研究中心主辦的《港澳基本法研究通訊》，總2期，2010年第1期。3駱偉建：《“一國兩制”與澳門特別行政區基本法的實施》，廣州：廣東人民出版社，2009年，第258-269頁。4王禹：《授權與自治》，澳門：濠江法律學社，2008年，第193頁。5王叔文、吳建璠等編著：《澳門特別行政區基本法導論》，北京：中國人民公安大學出版社，1994年，第136頁。6同註4，第260頁。7參見時任全國人大常委會法制工作委員會副主任喬曉陽關於《全國人民代表大會常務委員會關於根據〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉第一百四十五條處理澳門原有法律的決定(草案)》的說明，轉引自鄭言實編：《澳門過渡時期重要文件滙編》，澳門：澳門基金會，2000年，第116頁。8同上註，第115頁。9同上註。@HE@

澳門刑事強制措施於大陸之借鑒與反思楊宗輝∗現行《澳門刑事訴訟法典》是澳門回歸前法律本地化時制定並於1997年4月1日起生效實施的，此前澳門實行的是葡萄牙1929年制定的舊刑事訴訟法和1976年葡國憲法規定的刑事訴訟原則。澳門現行刑事訴訟法典體現了現代刑事訴訟的精神，既吸收了當事人主義訴訟模式中的一些有益的規則，又保留了原來的基本原則、制度及基本結構，還充分考慮到本地區的實際情況和需要。澳門刑事強制措施是其刑事訴訟法的重要組成部分，充分地體現了澳門這一法域的特點，其中不少制度的設置有其自身優良價值和合理性，對中國刑事訴訟中強制措施制度的完善具有一定的借鑒意義。同時，澳門刑訴中對強制措施的規定在提高訴訟效率方面同樣具有值得反思之處。一、澳門刑事強制措施之規定(一)強制措施的概念在許多國家和地區，強制措施所涵蓋的範圍都較為寬泛，幾乎包括所有干預或者限制公民基本權利的行為。“在德國，強制措施包括對人格自由權之侵犯、對生理權之侵犯、對財產權之侵犯、對住宅權之侵犯、對通訊秘密權之侵犯、對職業自由權之侵犯以及對信息自主權之侵犯，且實施侵犯的職權單位不僅包括法官、檢察官以及檢察官的輔助機關，還包括不屬於檢察官輔助機關的警察及每個國民。”1“在俄羅斯，訴訟強制措施分為三類，即拘捕強制處分和其他訴訟強制措施拘捕是短期剝奪犯罪嫌疑人的自由以查清其身份並解決是否需要對其適用強制處分等；強制處分是通過限制刑事被告人(特殊情況下亦包括犯罪嫌疑人)的人身自由以制止其實施妨礙具體刑事案件訴訟行為的可能性；其他強制措施則是為訴訟程序順利推進以及生效裁判正確執行創造條件。在中國台灣地區，強制處分是指違反受強制的訴訟主體的意思而干預或者剝奪其基本自由與權利，包括對人身自由之剝奪、對身體不可侵犯性之干預、對居住自由權之干預、對秘密通訊自由之干預以及對財產權之剝奪。”2在中國大陸地區，刑事訴訟中的強制措施則是指公安機關、人民檢察院和人民法院在刑事訴訟過程中，為了保證訴訟的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人以及現行犯採取的在一定期限內暫時限制或者剝奪其人身自由的法定強制方法，並在刑訴法中設有專章予以規定，包括拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕五種類型。可見，在現行刑事訴訟法中，強制措施主要針對的是對人身自由的限制或暫時剝奪。3在澳門，刑事強制措施制度規定在其刑事訴訟法的第一部分，單列一卷，名稱為“強制措施及財產擔保措施”。在一般規定之後，分為兩編，一編為強制措施；另一編為財產擔保措施。根據《澳門刑事訴訟法典》的規定，刑事強制措施指的是為確保訴訟程序順利進行及判決有效執行，或防止嫌犯擾亂公共秩序或社會安寧，或防止嫌犯繼續進行犯罪活動，而對嫌犯採用防範性措施。(二)強制措施之適用原則強制措施與財產擔保措施並列規定在《澳門刑事訴訟法典》第四卷。在第一編一般規定中，立法確立了合法性原則(第176條)和適當適度原則(第178條)。第176條規定：“人之自由，僅得按具防範性質之訴訟程序上之要求，由法律規定之強制措施及財產擔保措施全部或部分限制之。”這就是說，在刑事訴訟中使用強制措施，其目的是保障訴訟的順利進行，並且∗中南財經政法大學教授@HF@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)只能是採取法定的強制措施和財產擔保措施，既不得任意使用，更不能非法使用。為此，法律規定了申訴程序、對違法拘留和拘禁的人身保護令制度、對違法或不合理的限制或剝奪自由的損害賠償制度。可見，合法性原則不僅要求權力主體嚴格執行法律關於強制措施的有關規定，同時賦予了當事人一定的程序性救濟權。適當及適度原則，也可稱之為“比例原則”或“相應性原則”。它指的是權力主體在決定採用強制措施時，應在強制措施的種類、輕重、力度上必須與追究的犯罪行為及嫌犯個體情況相適應，既不應過度又不能不足。《澳門刑事訴訟法典》第178條第1款規定：“具體採用之強制措施及財產擔保措施，對於有關情況所需之防範要求應屬適當，且對於犯罪之嚴重性及預料可科處之制裁應屬適度。”也就是說，凡是符合採取強制措施的情形，就必須依法採取，不得姑息遷就。對不符合採取強制措施的情形，就不能濫用權力，非法採取強制措施。同時，所採取的強制措施的強度與存在情況的嚴重性相適應，不得超過必要的限度。第二款規定：“強制措施及財產擔保措施之執行，不應妨礙與有關情況所需之防範要求不抵觸之基本權利之行使。”也就是說，採取強制措施的目為了排除妨礙訴訟順利進行的因素，才可限制嫌犯的權利，與訴訟進行無關的基本權利則不可進行限制。例如，會見辯護人是嫌犯的訴訟權利，任何強制措施都不得限制嫌犯的該項權利。第三款規定：“僅當其他強制措施明顯不適當或不足夠時，方得採用羈押措施。”法律還特別規定，在某些情況下必須羈押。可見，這項原則既要保護居民的權利，又要保障訴訟的必要性和防範的安全性。為執行適當與適度原則，法官在決定採取強制措施的時候，通常應由強制措施強度的由輕到重進行選擇，只有當較輕的措施達不到預期的目的時，才能使用較重的強制措施，以便盡可能減少對嫌犯權利的限制。(三)強制措施的種類及條件在強制措施編中第一章為可容許之措施，第二章為採用措施之條件。這兩章對六種強制措施各自適用的條件及一般條件進行了規定。具體內容包括：1.強制書錄身份資料及居所措施澳門法律規定了兩種強制報告本人身份和居所的情況。其一是法典第233條規定，為了認別涉嫌人的身份和居所，在開放予公眾且不法分子慣常前往之地方內，刑事警察機關可以認別身處其中之人的身份和請涉嫌人指出其居所。如有值得懷疑的理由，刑事警察機關可以將無能力表明或拒絕表明其身份的人強制帶往最近的警區，但不得超過6小時。法律認為此種措施屬於警察措施，而不是刑事強制措施。其二是法典第181條規定，司法當局在首次詢問完結後，如訴訟程序應繼續進行，即使已依據本法典第233條規定進行了身份識別，仍須強制嫌犯提供資料。值得注意的是，法律明確規定，對此種要求，嫌犯有如實回答的義務，而不得拒絕回答。2.擔保措施擔保只能以擔保金作保，適用於可能判處徒刑的嫌犯，與財產刑無必然聯繫，近似於其他國家或地區的保釋(保候)或取保候審。法律未具體規定擔保金數額，但是對適用的條件加以了規定：採取此項擔保措施，須考慮達到防範目的、犯罪的嚴重性、犯罪的損害及嫌犯的社會經濟狀況。3.定期報到措施定期報到是指法官命令嫌犯履行按預定日期及時間向一個司法當局或刑事警察機構報到的義務。此種強制措施適用於可處六個月以上徒刑的犯罪。4.禁止離境及接觸措施此種強制措施是指對於可能判處超過一年徒刑的嫌犯，法官可命令其不得離開澳門或未經許可不得離開澳門；不得與某些人接觸或不得常至某些地方或某些場合。5.中止執行職務、從事職業或行使權利措施此種強制措施適用於可能處二年徒刑以上的嫌犯。中止執行職務是指命令嫌犯中止行使公共職務。命令中止事業是指命令嫌犯中止從事須具公共資格或須獲公共當局許可或認可方得從事的職業或業務。中止行使權利是指嫌犯中止行使親權、監護權、保佐權、管理財產權或發出債權證券權。6.羈押措施羈押是最嚴厲的強制措施，只適用於法官認為前列各種強制措施對於有關情況系不適當或不足夠時，才可以命令將嫌犯羈押。對精神失常者不得羈押。(四)強制措施適用之程序及救濟制度第三章規定了措施的廢止、變更、消滅以及羈押前提之復查、措施持續時間，第四章是對上訴、聲請人身保護令及具體程序的規定；第五章對聲請損害賠償的種類、期間以及正當性進行了規定。其中對措施的廢止、變更及消滅法律規定由法官決定，並針對不同情況對羈押存續的期間進行了不同的規定。@HG@

澳門刑事強制措施於大陸之借鑒與反思對於強制措施適用的權利救濟制度，法律規定了申訴及損害賠償。在申訴方式中，對因違法拘留之人身保護令和對因非法拘禁之人身保護令規定了聲請之條件以及適用的詳細程序，並對不遵守高等法院就人身保護令的請求作出的處斷被拘禁之人之裁判者，規定可對其處以《刑法典》第333條第3款或第4款所規定的刑罰。在損害賠償中，法律詳細規定了得請求損害賠償的強制措施被適用者的種類、期間及正當性。綜上所述，澳門地區有關刑事強制措施的規定具有以下幾個特徵：第一，從適用主體來說，權力主體只能為司法當局，其他任何個人和單位均不得行使該權力。澳門具有其特殊的歷史和法律文化，在刑事訴訟中，刑事強制措施的主體也不同於中國內陸。在大陸，依據《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定可知，公檢法三機關均有權決定採取相應的強制措施，但強制措施的執行機構只能為公安機關；“而在澳門地區，對強制措施的規定更為嚴格。在偵查期間內，必須由檢察院向法官(刑事起訴法官或稱為預審法官)提出建議，最後由法官決定是否採取強制措施，作為偵查主體的檢察機關和刑事警察機關是沒有此種權力的。”4第二，從適用對象來說，強制措施的對象為嫌犯。嫌犯的認定須依照一定的標準。但是當一個人已經成為嫌犯，當有理由相信存在免除責任或追訴權消滅的事由時，則需變更或解除強制措施。第三，從適用的程序和條件來說，《澳門刑事訴訟法典》對各個強制措施適用的條件和程序做出了嚴格的規定，因而，權力主體必須依法行使權力。例如，對羈押措施的適用，原則上是窮盡其他強制措施而無法達到目的或不適當時方得適用，而不能對羈押措施任意適用。二、澳門刑事強制措施與大陸之比較中國大陸地區刑事訴訟法規定的強制措施有拘傳、拘留、取保候審、監視居住、逮捕五種。此五種強制措施與澳門刑事強制措施有一定相似性，但它們之間在稱謂、種類、適用條件、程序、功能、行使主體上仍存在着差別。古羅馬著名學者塔西陀曾說：“要想認識自己，就要把自己同別人進行比較。”比較是認識事物的基礎，是人類認識、區別和確定事物異同關係的最常用的思維方法。對兩地強制措施進行比較研究，找出各自制度中的“良善”制度，以求對中國刑事訴訟法中強制措施的完善提供參考，本章僅就兩地具有相似性的具體強制措施進行對比。(一)逮捕措施與羈押措施在中國大陸地區，刑事訴訟法中規定的逮捕強制措施其適用的必然後果是對犯罪嫌疑人或被告人進行羈押。因而，在一定程度上可以說逮捕就等同於羈押。其具體含義是為防止犯罪犯罪嫌疑人、被告人逃跑或毀滅證據，保證刑事訴訟的有序進行和刑罰目的的實現，而對其採取的在一定時期內剝奪人身自由的一種強制措施。修正前的刑事訴訟法第六十條對逮捕的條件予以規定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，採取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕。”同時也規定了逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人民檢察院批准或者人民法院決定，由公安機關執行。依據中國修正的刑事訴訟法之規定，對犯罪嫌疑人或被告適用逮捕分為兩種情形，即應當予以逮捕和可以予以逮捕。應當逮捕又分為兩種情況：第一，同時具備三個條件：有證據證明有犯罪事實；可能判處有期徒刑以上刑罰；採取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的。第二，有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的。可以予以逮捕的條件是被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的。在行使主體上可知，適用逮捕，必須經人民檢察院批准或決定或者人民法院決定，並統一由公安機關執行；同時修正的刑訴法增加了人民檢察院審查批准逮捕可以和應當訊問犯罪嫌疑人的情形以及人民檢察院在公安機關執行逮捕後，仍應當對羈押的必要性進行審查的規定。5在澳門，羈押是最嚴厲的強制措施，澳門刑訴法對羈押的適用條件、羈押的執行、羈押的期限等做了嚴格而具體的規定。羈押措施只適用於法官認為其他各種強制措施對於有關情況系不適當或不足夠時，才可以命令將嫌犯羈押，並且對精神失常的人不得適用羈押措施。具體來說，羈押的適用也有可以羈押和應當羈押兩種情形：第一，在有強烈跡象顯示嫌犯曾故意實施可處以最高限度超過三年徒刑的犯罪；不合規則進入或不合規則逗留於澳門之人，或正將其移交其他國家或地區，或正在辦理驅逐手續的情形下，可採用羈押。第二，對可處以最高限度超逾八年徒刑的暴@HH@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)力犯罪或最高限度超逾八年徒刑的其他法定犯罪，如盜竊車輛、偽造貨幣、不法製造或販賣毒品等，法官必須對嫌犯採用羈押措施。同時，澳門刑事訴訟法對羈押規定了復查制度，即法官每三個月復查一次羈押的前提是否仍然存在，對繼續羈押的必要性進行審查。法律還規定了不同情況的羈押最長存續時間。6可見澳門的羈押期限彈性相當大，但又有嚴格的適用條件和程序。同時，為保證權利人的救濟權的實現，規定了嫌犯申訴的申訴及聲請賠償的具體程序。對比中國大陸和澳門地區的有關規定可知，兩地在對待逮捕(羈押)的問題上，總的立法精神相同，某些方面在法條設計上趨於一致，體現了慎用強制措施和保護嫌犯權益的精神。但兩者亦存在比如行使主體、羈押期限、適用情形等方面的諸多不同。應當說，澳門刑訴法典對羈押制度的規定中，仍有值得我們借鑒的地方。第一是澳門地區關於人身保護令的規定，該規定賦予公民一項申訴權利，當遇有違法羈押的情形時，有權按照一定的程序請求法院發出人身保護令，對錯誤羈押予以糾正；第二，澳門地區對羈押的定期復查制度。該制度規定有關機關在羈押執行期間，仍應定期對羈押的執行情況進行審查，若是發現存在錯誤羈押或是羈押之情形已不存在而無羈押的必要時，則需要立即解除羈押或變更為其他強制措施。雖然中國大陸地區修正的刑事訴訟法增加了檢察院在公安機關執行逮捕後仍應當對羈押的必要性進行審查，但對於不需要繼續羈押的情形，只有建議權。相對於澳門對羈押的定期復查制度還有一定的距離。由於在澳門地區，拘留並非強制措施，在此並不贅述。(二)擔保和禁止離境及接觸措施與取保候審和監視居住措施《澳門刑事訴訟法典》中的擔保和禁止離境及接觸制度與中國大陸地區刑事訴訟法修正後的取保候審和監視居住制度相類似，其作用比較接近，都屬於獨立的強制措施，不依附於逮捕、羈押措施；既可以對未經逮捕、羈押的人獨立使用，也可以作為停止逮捕、羈押的變更措施。但是，兩者也存在着許多不同。第一，適用程序上，在澳門刑事訴訟中，對於擔保和禁止離境及接觸措施的採用，必須經檢察院提請申請，而由預審法官作出是否准許的批示。而在大陸地區對取保候審和監視居住是由公安機關、檢察院和法院自行決定的，並無像澳門這樣嚴格的程序。第二，在適用對象上，澳門刑訴法規定較為嚴格，只有對該判處徒刑以上刑罰的才能適用；而根據中國大陸刑訴法的規定，對可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的，都可適用。第三，《澳門刑事訴訟法典》所規定的擔保、禁止離境及接觸，既可以單獨適用，又和與其它強制措施合併適用；而中國大陸刑訴法所規定的取保候審、監視居住，均只能單獨適用，不能與其它強制措施並用。值得一提的是，《澳門刑事訴訟法典》中禁止離境及接觸強制措施指的是在一定時間內限制嫌犯離開澳門和限制一定行動自由的一種強制措施。這種強制措施的適用條件與其他強制措施相同，其適用的對象為具有強烈跡象顯示其故意實施可判處最高刑超過1年徒刑的嫌犯。其限制自由的範圍是，不得離開澳門，或未經許可不得離開澳門；不得未經允許與某些人接觸或不得常至某些地方或某些場合。具體限制哪些自由由法官以命令的形式作出。而中國修正的刑事訴訟法中將這種制度作為取保候審的補充，第69條增加的第2款中“不得進入特定場合”以及“不得與特定的人員會見或者通信”、“將護照等出入境證件、駕駛證件交執行機關保存”其實質與澳門刑訴中禁止離境及接觸強制措施相同；同時也在監視居住中規定了“未經執行機關批准不得會見他人或者通信”、“將護照等出入境證件、身份證件、駕駛證件交執行機關保存”。可以看出，大陸地區的刑事訴訟法與澳門地區的刑事訴訟法在某些制度設計上雖然表述不同但在立法精神上卻具有趨同性。(三)中止執行職務、從事職業或行使權利措施此種強制措施是《澳門刑事訴訟法典》特有的一種強制措施，在司法實踐中，法官需依據案件情況及嫌犯個人情況，作出自由裁量，既可以單一採用，也可根據需要將兩種或三種一併採用。採取這種強制措施，必須具有具備兩個條件：第一，罪該判處2年以上徒刑；第二，該犯罪與其職務、職業或權利的行使有密切的關係，因而最終可能被判處附加剝奪某些權利。具體方式為：命令嫌犯中止執行公共職務，此類公共職務通常是指經選舉或任命、聘任的具有一定公共權限的職務；命令嫌犯中止從事須經公共資格或須獲當局許可或認可方能從事的職業或業務。此類特定職業或業務與前項公共職務的區別在於它不具有權限性，而是具有公共服務性質，如法律服務、註冊會計師、郵電服務；命令疑犯中止行使親權、監護權、保佐權或發出債權證券權。該強制措施既可以單獨採取，也可以與其他強制措施一併採取。@HI@

澳門刑事強制措施於大陸之借鑒與反思中止執行行使職務、從事職業或行使權利的強制措施中國大陸刑訴法進行了很好的借鑒。修正的刑事訴訟法第69條增加了對取保候審人的補充規定，其中“不得從事特定的活動”可以看作是包括但不僅限於對職務和職業以及行使權利中止要求。三、大陸對澳門刑事強制措施制度之借鑒中國修正的刑事訴訟法有關強制措施的規定較之96年刑事訴訟法，與《澳門刑事訴訟法典》具有一定程度的趨同性和一致性，但不能否認的是，《澳門刑事訴訟法典》對強制措施的規定仍然具有可為中國刑事訴訟強制措施制度的進一步完善提供借鑒之處。從思想理念上講，澳門刑事強制措施中所體現的“慎刑”、“謙抑”理念首先值得我們加以借鑒。在澳門刑事強制措施制度中，立法上不僅從“合法性原則與適當及適度原則”對司法主體的行為進行約束，同時賦予預審法官在偵查階段的偵查權，以對檢察機關的偵查權進行制衡；從具體制度上講，澳門與中國大陸在訴訟過程上，總體仍實行國家職權主義訴訟模式，但澳門的各項強制措施之間更具有銜接性，並對強制措施設置了相應的權利救濟機制，使嫌犯的訴訟主體地位得以較好確立，符合了正當程序原則，而這些正是中國現行刑事訴訟法所缺失的。借鑒並非簡單的法律移植，不是就具體的制度的全盤引進，而是在考慮中國內陸特殊的法律文化、憲政體制及其他本土資源的前提下，對相關制度進行揚棄、轉化，進行本土化改造，使其真正融入本國的法律制度體系中，發揮制度的整體功效。因而，本文認為，中國刑事強制措施的完善需要做到以下幾點：(一)在刑事訴訟法中設立比例原則1.比例原則的概念《澳門刑事訴訟法典》在對公權力機關行使強制措施權力的時候，明確規定了應遵循適當及適度原則，此原則與當今各國所倡導的比例原則基本同一。因而，本文在借鑒澳門適當及適度原則以完善中國強制措施制度時，將適當與適度原則闡述為比例原則，以與各國通行表述一致。“比例原則是行政法學中一個非常重要的原則。在憲法意義上，它是指只有在公共利益所必要的範圍內，才能夠限制公民的權利；在行政法意義上，比例原則是指行政權力在限制公民權利時，必須有法律依據，同時必須選擇在最小的限制範圍內行使。比例原則最早是由德國行政司法判例所確立的，隨後，一些國家將此原則在法律中予以明確規定。”7一般認為，比例原則包括適當性原則、必要性原則以及相當性原則。“比例原則要求政府部門所採取的限制公民權利的強制性措施應當有一個合理的度的界限，同時這些措施在合理的度的範圍內是必要的度由三個考量因素構成:即符合客觀情況的需要，具有相應的科學依據，其強度不能超過必要程度。其衡量標準是，強制性措施必須是控制突發性事件帶來的危害所必需的，它帶來的對於公民權利進行限制的後果和損失不能大於突發性事件所造成的後果和損失。”8在中國，刑事訴訟法的首要目的是打擊犯罪，保障犯罪嫌疑人、被告人的人權是刑事訴訟法的重要原則，二者在刑事訴訟法中同等重要，偵查機關在適用刑事訴訟強制措施時需要考慮刑事訴訟的訴訟保障和人權保障的雙重功能。在打擊犯罪和保障人權之間保持一種平衡。2.在刑事強制措施中設立比例原則的必要性(1)確立比例原則是程序正義的要求程序正義的基本要求之一就是平等對待，“即對相同的人和類似的情形必須得到相同的或者至少是相似的對待，只要這些人和這些情形按照普遍的正義標準在實質上是相同的或相似的。”9即根據普遍的正義標準，認定二者相同或者相似時，對二者必須作出相同或相似的處理；二者不同但認定它們相同並作出相同或相似的處理時，則是不平等的。確立刑事訴訟強制措施制度的比例原則，可以將刑事訴訟強制措施對公民權利的限制控制在必要的最低限度之內，從而實現程序的公正性。(2)確立比例原則可以實現刑事訴訟強制措施打擊犯罪與保障人權之間的平衡在司法實務中，偵查機關依法行使的刑事訴訟所規定的強制措施，對犯罪進行打擊，從而維護社會秩序的穩定，其重要性是不言而喻的。但對公民合法的基本權利的保障，是一個實行憲政的國家必須完成的任務。丹甯勳爵曾指出:“人身自由必定與社會安全是相輔相成的。每個社會成員均須有保護本身不受犯罪分子危害的手段。社會必須有權逮捕、搜查、監禁那些不法分子。只要這種權力運用適當，這些手段都是自由的保衛者。但是這種權力也可能被濫用，而如果它被人濫用，那麼任何暴政都要甘拜下風。”10因此，在社會公益與個人私益之間進行利益平衡已成為大勢所趨，而比例原則恰好為這種調和提供了實體上的操作辦法，即以法律的形式要求國家所實施的行為@HJ@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)應適合比例原則。(3)確立比例原則能最大程度地限制司法機關的自由裁量權，體現司法公正“比例原則運用廣泛，在當今的許多法治國家，比例原則規定於憲法，具有憲法位階，其得用於制約立法、行政，甚至司法，以避免各種權力行使的肆意與逾越，是為調和公益與私權，達到實質正義的一種理性思考的法則。”11“比例原則並不是等於廣泛裁量權，而是執法者在對法益權衡所應遵循的義務，而行政裁量權之行使又必須‘和義務性’，比例原則對其因而產生約束，如果行政裁量中任意選擇裁量、違反比例原則就應當屬於濫用裁量權，其裁量行為自然違法。若裁量權之行使受到比例原則的約束，或者行政裁量因違反比例原則而導致裁量權的濫用，比例原則將造成裁量空間之限縮。”12“依據比例性原則的要求，強制措施立法確立的強制措施種類、條件等應當與犯罪嫌疑人的人身危險性相適應被告人的人身危險性的大小成比例，應當使所能適應的強制措施力度與犯罪嫌疑人或，這就要求強制措施立法應當盡量考慮到各種犯罪情況以及行為人的人身危險性，所適用的強制措施與之一一對應。儘管這種公正觀對強制措施立法要求近乎苛刻，但是立法機關應當認真研究、充分論證，盡量使強制措施立法滿足這一要求，以期在強制措施立法上做到公正。執行機關也要綜合各方面的因素，斟酌人權保護和追究犯罪，用比例原則的標準來衡量和選擇所適用的強制措施的種類和方法。”133.比例原則在中國強制措施制度中的構建(1)將比例原則確立為刑事訴訟的一項原則刑事強制措施制度是在刑事訴訟活動發揮着極大的作用。將比例原則確立為中國刑事訴訟法的一項基本原則不僅有利於立法者依據比例原則的基本要求構建刑事強制措施，也有利於實施強制措的主體在運用強制措施時盡可能選擇對公民權利損害最小的手段，以此保障公民的權利。(2)按比例原則的要求及時有效地變更或解除強制措施強制措施實施的目的是為了保證刑事訴訟的正常進行，在對犯罪嫌疑人或被告人適用強制措施後，若是發現適用的情形不存在或者適用錯誤時，應當及時變更或者解除強制措施，這是比例原則中必要性原則的內在要求。中國修正的刑事訴訟法對此進行了相應的規定，但缺乏救濟機制。(3)對強制措施的適用條件要進行嚴格的設定，杜絕和廢止那些任意擴大強制措施適用條件的司法解釋。刑事強制措施是一種嚴格限制或剝奪人身自由的行為手段，對它的適用條件在立法上力求做到嚴格準確，司法解釋也應當準確詮釋立法本意，而不能擴大解釋或者違背立法精神。有些機關從本部門的執法利益出發對刑事訴訟法做出了擴大解釋，在司法實踐中造成了強制措施的濫用。為了保護公民的合法利益，防止國家權力的肆意氾濫，在立法上對強制措施的適用條件予以嚴格設定，對每一項強制措施的適用期限予以嚴格規定，並對羈押期限的延長、不計算和重新計算進行嚴格控制。同時糾正司法解釋中與刑事訴訟法立法原意不相符合的地方，對相互矛盾和衝突的地方加以協調，以維護立法的嚴肅性。(二)進一步加強偵查監督《澳門刑事訴訟法典》在強制措施中確立了刑事訴訟法院的司法介入，有力的防止了強制措施的濫用，有效的保障了公民的權利。然而在中國大陸地區因為憲政司法制度和法律文化的不同，法院在偵查階段並沒有介入偵查的權力。同時法律規定的有關強制措施的監督範圍十分狹窄，成為導致司法實務中司法主體任意適用刑事強制性措施的一個重要因素。在強制措施方面中國偵查監督制度的缺陷表現在：第一，對公安機關適用限制公民人身自由的取保候審、監視居住措施，偵查主體可以獨立決定是否適用及適用的類型；第二，對於剝奪公民人身自由的拘留措施，公安機關在偵查過程中適用時，也只是採取行政審批程序獨立決定，缺乏檢察監督程序，不受司法機關的審查批准；第三，修正的刑事訴訟法增加了人民檢察院對逮捕後羈押的必要性進行審查。但此種監督的範圍比較狹窄，僅適用於逮捕，而對於其他強制措施存續期間並無檢察院進行審查的規定。在這種情況下，偵查機關為了方便收集證據，有效防止犯罪嫌疑人串供、毀滅證據等活動，更願意選擇適用剝奪犯罪嫌疑人人身自由的強制性措施，如拘留和逮捕，從而不可避免地導致實踐中出現普遍羈押犯罪嫌疑人的現象。1.將偵查機關的拘留決定權交由檢察機關審查批准在中國，與其他國家或地區相比，公安機關在適用刑事強制性措施時存在着權力過大，權力的行使受制約性小等問題，除逮捕外，公安機關可以自行決定適用其他所有刑事強制性措施，這就導致了司法實踐@HK@

澳門刑事強制措施於大陸之借鑒與反思過程中刑事強制性措施被濫用、侵犯公民合法權利。為了防止這種現象，對公安機關行使刑事強制性措施的權力進行效監督和制約，有必要將公安機關適用的限制公民人身自由的拘留措施納入到法律監督的範圍內。具體來說，中國應當在刑事訴訟法中明確規定公安機關在偵查過程中，如果需要適用拘留措施時，應當向檢察機關提出書面申請，由檢察機關進行審查並決定是否批准。雖然修正的刑事訴訟法規定了公安機關可以先行拘留的具體情形，但其在拘留後應當立即提請檢察院審查批准，檢察院也應立即做出批准或不批准的決定。如果得到檢察機關的批准，公安機關應當嚴格按照法律規定的程序執行拘留措施；否則，公安機關不得適用拘留措施，只能採取其他刑事強制性措施。2.擴大檢察機關對強制措施實施期間其必要性與合法性的審查雖然大陸地區刑事訴訟法規定人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督。但具體到強制措施中，規定檢察院對指定居所監視居住的決定和執行是否合法實行監督以及對犯罪嫌疑人、被告人被逮捕後仍應當對羈押的必要性進行審查外，對於拘傳、拘留、取保候審這三種公安機關有決定權的強制措施缺乏監督之規定。雖然這些強制措施與逮捕相比，其對人身自由的危害程度不高，但這些公安機關有權自行決定的強制措施恰恰更需要法律監督來保障其實施的合法性與合理性。所以，從長遠看，應逐步擴大檢察機關對強制措施實施期間其合法性與合理性審查的範圍。(三)完善權利救濟制度法諺語，無救濟則無權利。權利救濟制度是防止公民人身自由和財產權利不被非法或者無根據地剝奪或限制的重要措施。權利救濟制度賦予犯罪嫌疑人或被告人一定的訴訟權利，如獲得律師幫助的權利、獲得司法救濟的權利、對非法羈押申請人身保護令並依法獲得國家賠償的權利等。然而在中國，雖然法律規定了當事人的權利救濟制度，但是法律規定的權利救濟制度並不完善。雖然法律規定了當事人要求解除強制措施的權利，卻沒有規定當事人尋求救濟的細化程序，具體說來，對當事人可以向哪個機關提出、提出方式、有關機關在作出決定的時間限制等具體程序規定不詳，操作性不強，這種狀況就使得該項救濟權利幾乎為一紙空文。中國的訴訟構造採用了職權主義模式，因而，中國目前對於刑事強制措施的制度設計主要是從司法機關行使職權的角度出發的，即國家通過刑事訴訟法賦予辦案機關採取強制措施的權力，即使有一些關於被追訴人救濟權利的規定，也因為缺乏明確有力的救濟程序而無力與強大的國家權力相對抗。一方面在使偵查機關在訴訟程序中能靈活機動地運用各種強制措施以有效地對案件展開偵查破獲案件，另一方面又導致了強制措施可能被濫用而侵犯被追訴人的基本人權。刑事強制措施制度的完善應當注重強化犯罪嫌疑人、被告人的救濟權利，通過犯罪嫌疑人、被告人行使權利來制約辦案機關的權力濫用。同時，修正的刑事訴訟法增加了檢察院對於犯罪嫌疑人、被告人被逮捕後仍應當對羈押的必要性進行審查的權力，這與澳門地區的羈押復查具有相似性，但是檢察院只具有建議權，有關機關可以採納也可以拒絕，這就使得檢察院對羈押進行復查不具有任何實質性的意義。《澳門刑事訴訟法典》對嫌犯在錯誤羈押時所規定的人身保護令制度可以為中國內陸地區權利救濟制度的完善提供借鑒。人身保護令是澳門刑事強制措施制度中保障人權，獲得權利救濟的重要措施。立法將人身保護令分為因違法拘留而申請的人身保護令和因違法拘禁而申請的人身保護令。兩種人身保護令都向高等法院提出，前者是申請高等法院命令立即將案件提交管轄法院，後者是由高等法院院長進行處理。兩種人身保護令的審查，都須聽取檢察院和辯護人的意見。當然，這種制度的移植需經過適合中國國情的適法性和本土化改造，而非簡單照搬。同時，中國大陸地區的刑事訴訟法不但應明確被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人有權對不當適用強制措施申請救濟，還應當明確各種強制措施申請救濟的對象、具體的程序以及申請救濟所可能導致的結果等等。四、澳門刑事強制措施之反思毋庸置疑，澳門刑事訴訟法中對於強制措施在權力配置、程序安排以及救濟措施等方面的規定對大陸地區具有重要的借鑒意義，但同時我們也應該反思在保障公正及人權的前提下，以提高司法效率為目的，澳門對強制措施的規定是否存在修改的必要。本文認為，可由刑事警察機關採用身份資料及居所之書錄，且可以將除羈押以外的強制措施的決定權由法官改為檢察院行使：@HL@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)(一)由刑事警察機關採用身份資料及居所書錄之理由澳門現行刑事訴訟法典中規定，當嫌犯進行首次司法訊問或首次非司法訊問後，可由檢察院或法官對嫌犯繕立身份資料及居所之書錄。這意味着此種強制措施只能由檢察院或法官採用，且在嫌犯進行首次司法訊問或非司法訊問後進行。應該指出的是，此種強制措施與其他強制措施之間最顯著的區別就是它幾乎不會影響或限制嫌犯的基本權利，僅僅屬於嫌犯告知其真實身份及住所的一種行為。所以，即使並未經過訊問，嫌犯告知司法機關其身份及住所也並無不妥之處。刑事警察機關是受檢察院領導與制約的偵查機關，在偵查期間亦有權告知某人其成為嫌犯，在偵查需要或情況緊急的情況下，如果刑事警察機關也可採用嫌犯的身份資料及居所書錄會更有利於偵查活動的展開和進行。畢竟，此種強制措施對嫌犯的人身幾乎並無傷害且嫌犯的真實身份及居所的採用對偵查活動的展開具有重要的價值。(二)檢察院有決定除羈押外的強制措施的權力之辨析澳門現行的刑事訴訟法典將強制措施決定權除身份資料及居所之書錄可由檢察院採用外，其餘的強制措施在偵查期間由法官應檢察院聲請而決定採用，在偵查終結後，由法官依職權決定採用，但須先聽取檢察院的意見。但是，將除羈押外的強制措施的決定權賦予檢察院在現有制度和司法實踐上具有很大的可行性。1.《澳門刑事訴訟法典》對強制措施的救濟制度較完善現行《澳門刑事訴訟法典》在強制措施這一編中對強制措施可以使用的措施、條件、措施的廢止變更消滅、申訴方式以及因違法或不合理使用強制措施侵害嫌犯自由之損害賠償進行了詳細的規定，對採用或維持強制措施的決定可向上級法院提起上訴，對於羈押如果執行屬於違法拘禁，也可向終審法院申請人身保護令。且在檢察院提出控訴或偵查歸檔時，基於嫌犯或輔助人的聲請，刑事訴訟法院開展預審對其聲請進行司法核實。這就意味着，即使除羈押外的強制措施決定權賦予檢察院，而檢察院濫用了此權力並造成對嫌犯的侵害，在事中和事後嫌犯仍具有救濟權利的渠道和方式，何況檢察院並非具有了決定權就必然致使嫌犯的權利受到侵害。2.除羈押外的其他強制措施對嫌犯的人身侵害可能性較低由於身份資料及居所之書錄本身可有檢察院採用，所以，除羈押外的擔保、定期報到義務、禁止離境及接觸與執行職務、從事職業或行使權力之中止與羈押這種剝奪人身自由的強制措施相比，僅僅是對嫌犯某方面權利的限制，並未剝奪其人身自由。並且每種強制措施均有其適用的條件，即使將這些強制措施的決定權交予檢察院，如果適用的條件未形成，檢察院仍然不能決定使用。3.將決定權賦予檢察院有助於司法效率的提高澳門特別行政區檢察院刑事訴訟辦事處的統計資料顯示，在司法實踐中，檢察院經法官決定採用羈押措施的人數與檢察院對其他強制措施提請的人數相比數量懸殊，表1為2000-2010年相關數據。從表1我們可以看到，在檢察院提請經法院批准後所採取羈押的人數與其他強制措施提請之對象人數相比，從未超過其百分之六，同時，檢察院提請羈押的人數比法院決定羈押的人數要高，所以刑事訴訟法院每年對強制措施的決定案件絕對不在少數，並且除羈押外的其他強制措施占了絕大部分。如果將除羈押外的強制措施之決定權賦予檢察院行使，能夠減輕刑事訴訟法院的負擔，提高刑事訴訟程序的效率。表1檢察院刑事訴訟統計數字年份項目20002001200220032004200520062007200820092010羈押人數257162123186161226186174266213197其他強制措施提請3742399239323566436547184738519453005127資料來源：澳門檢察院網站：http://www.mp.gov.mo/gb/statistics/stat2010.htm。4.檢察院的職能及專業素質使賦予其決定權具有積極意義在澳門，檢察院作為偵查的領導者對刑事警察偵查活動實行領導和制約。澳門法律分析和借鑒了英美法系與大陸法系對審前程序司法控制優劣良弊後，推行以當事人主義為主、職權主義為輔的混合式訴訟構造。在偵查程序中，吸收當事人主義因素，保護被告人、犯罪嫌疑人的權利。為完善檢審分立原則，應當@IC@

澳門刑事強制措施於大陸之借鑒與反思“賦予檢察院在偵查階段決定實施強制措施的權力，使檢察院獨立完整地行使刑事偵查領導權。”14當然，我們也應當避免矯枉過正，對於剝奪人身自由的羈押的決定權仍交由法官行使較恰當。檢察官與刑事警察學養的差異，由檢察官全面負責偵查工作有一定難度且不利於保證偵查的專業化和偵查效能的實現。澳門的刑事警察有時為了避免麻煩也會採取一些規避檢察官指揮的辦法。15因此，雖然檢察官即使實際參與偵查也主要限於法律控制，但刑事警察在偵查活動所獲得的消息以及證據均要向其報告，這就使得與法官相比，檢察官更瞭解和清楚偵查活動進行的狀況，賦予其除羈押外強制措施的決定權能夠使其對刑事警察偵查活動進行有效制約，這也正是檢察官專業法律學養的體現。5.賦予檢察院決定權亦是刑事訴訟比例原則的體現正如前文所述，比例原則包括適當性原則、必要性原則以及相當性原則。將除羈押外的強制措施決定權賦予檢察院正事比例原則的體現。首先，檢察院比法院更瞭解偵查活動的進展及實際情況，且有權向有關部門提出對刑事警察的懲戒或罷免建議，其作為決定權的主體具有適當性；其次，易對公民人身自由侵害的羈押由法院決定具有必要性，但其他對公民人身進行一般限制的強制措施由法院來決定是否具有必要性及不可替代性就值得探討了；最後，在事中及事後救濟機制較健全的前提下，將對公民人身侵害可能性較小的強制措施交由檢察院決定體現相當性原則。綜上，在刑事審前程序的偵查程序中，澳門推行以當事人主義為主、職權主義為輔的混合式訴訟構造。在偵查程序中，吸收當事人主義的因素，保護被告人、犯罪嫌疑人的權利；保留了澳門地區原有預審法官獨有的偵查權，以有效分散行政權在司法領域內的張力；有效地吸納了香港地區的偵查權分立機制的成功經驗，兼顧了司法權對行政權的分離與審查、司法救濟權的實現、當事人合法權利保護等刑事訴訟體制的平衡；保留預審法官的審查職能以防止起訴不當的同時又減弱預審法官在偵查上的職能以防止其權力膨脹；建立檢察官指導刑事警察偵查權的機制以防止行政權的擴大；設立司法救濟途徑以保障當事人人權。澳門地區偵查權在設置時，採取了沿襲式地接受大陸法系在偵查設置中先進的做法，並考慮本地區具體接納情況的方式。這種偵查模式為中國大陸地區偵查模式改革提供了合理的切入視角。但同時，在程序較完善，救濟機制較完備並考慮到自身司法實踐情況的基礎上，對於澳門強制措施的決定權問題，本文傾向於可由刑事警察機關採用身份資料及居所書錄且將除羈押外的強制措施決定權賦予檢察院，以提高刑事訴訟程序效率。註釋：1[德]克勞思‧羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，北京：法律出版社，2003年，第273頁。2林山田：《刑事程序法》，台北：五南圖書出版有限公司，1998年，第170頁。3關於刑事強制性措施的含義形成了三種學說：一是同一說，即刑事強制性措施等同於刑事強制措施。二是包容說，即刑事強制性措施包括刑事強制措施和其他偵查措施。三是並列說，即刑事強制性措施是指除刑事強制措施之外的其他偵查措施。本文採取的同一說。4此處有一個例外，依據《澳門刑事訴訟法典》，強制提供身份及居所資料的強制措施可以由檢察院直接決定採用，而不須向法官提出建議。5新《刑事訴訟法》第86、93條。6具體是：如未提出控訴為六個月；如未作出起訴批示為十個月；如未在第一審判刑為十八個月；如未確定判刑為兩年。對屬於法典第193條列舉的可能判處超過八年徒刑的幾種嚴重犯罪的情況，最長羈押期限可分別延長至八個月、一年、兩年及三年。7KonradHesse.GrundzugeDesVerfassuBundersRepublikDeutschland.13Auf.lS27.8金石：《刑事訴訟強制措施的適用應遵守比例原則──兼論相關檢察監督》，載於《西南政法大學學報》，2006年第4期。@ID@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)9[美]博登海默：《法理學法哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：華夏出版社，2004年，第152。10[英]丹寧：《法律的正當程序》，李克強、楊百撰、劉庸安譯，北京：法律出版社，1999年，第58頁。11宋英輝：《刑事訴訟目的論》，北京：中國人民公安大學出版社，1995年。12李忠誠：《刑事強制措施制度研究》，北京：中國人民公安大學出版社，1995年。13管志清、陳琦：《比例原則及其在刑事強制措施中的適用》，載於《鐵道警官高等專科學校學報》，2005年第2期。14何超明：《檢察權在刑事訴訟中的地位和價值取向》，《澳門檢察》第5期，2006年，第12頁。15劉立霞：《刑事司法發展趨勢研討會綜述》，載於中國民商法律網：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=20696，2012年9月30日。@IE@

論特別行政區刑事司法管轄權的獨立性李樂鵬∗自香港、澳門回歸祖國以來，“一國兩制”、“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治的原則在香港和澳門各自之基本法的指引下得到了充分的實現。《中華人民共和國香港特別行政區基本法》(以下簡稱《香港基本法》)和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》(以下簡稱《澳門基本法》)第2條都規定香港、澳門實行高度的自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。但是，伴隨着“張子強案”等一系列有爭議案件的審理，特別行政區刑事司法管轄權的獨立性在一定程度上遭到質疑。因此，需要從中央與特別行政區之間關係的前提下確定各自的刑事司法管轄權，做到既不侵犯特別行政區的高度自治，又能夠最大限度地維護中國司法的權威性與司法資源的合理分配。儘管澳門特別行政區、香港特別行政區與內地的司法體制不同，道路各異，但在追求法治的道路上的目標是一致的，即實現現代完整意義上的法治社會，為把中國建設成富強、民主、文明的國家從法治上做出努力。一、司法管轄權的獨立性概述(一)司法權概述司法權的概念最早起源於古希臘亞里士多德的名著《政治學》，而近代學者孟德斯鳩在其《論法的精神》中將其稱為“裁判性權力”1，美國的1787憲法將其稱為司法權。在實行“三權分立”的西方資本主義國家，司法權是與立法權及行政權並行的三大權力之一。2中國司法權的概念，與西方國家有所不同。它是指產生於人民代表大會並與行政權相對應且相互制約的適用法律於具體案件並保證法律正確實施的一種國家權力。狹義上司法權在中國僅指法院的審判權，而廣義上的司法權則包括審判權和檢察權。3這裏我們從狹義上來理解司法權。我們可以從動態和靜態兩個層面去理解司法權的構成。在動態層面上，司法權是一種解決糾紛的權能，它的實施主要包括幾項具體權力的權威性落實，也就是其權能構成；司法權的權能構成主要有審判權、法律解釋權和司法審查權。司法權權能的核心是審判權，即法院依法審理並裁判各類案件的權力。《中國憲法》對此項權力有詳細的規定。法律解釋權附屬於司法權，司法機關是法律解釋權的主體。中國的司法審查權只是個案審查，司法機關審查的形式大多是司法建議。在靜態層面，司法權代表一項國家權力，也就是說它要具備行使的主體、作用的對象等內容，這是其內部構成要素。司法權具有獨立性、公正性、多方參與性、終局性、被動性等特徵。而在司法權的這些特徵中最具有決定性意義的是其獨立性。具體來說，其實就是前文所述及的各項權能的獨立。司法權的獨立性詮釋了法治的真正含義。其內涵是：司法機關及其工作人員在行使司法權時不受任何機關、社會團體和個人的干涉，只服從法律，而法律則是由全國人大及其常設機構制定。(二)司法權獨立之解構《中國憲法》規定法院獨立行使各自的審判權，不受其它非法的干涉。當然，人民法院也必須在《憲法》和法律規定的範圍內行使職權，必須嚴格按照法律規定的程序和規則行使職權，以事實為根據，以法律為準繩。其實，司法權獨立作為整體司法獨立的一個方面，與司法機關的獨立和司法人員的獨立協力共存。∗河南工業大學法學院本科生@IF@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)司法權的獨立是司法獨立的一個重要的方面，它從權力結構的角度反映了司法獨立，即司法權相對於行政權和立法權是獨立的。由於國家體制和歷史文化傳統的不同，各國對司法權的規定和實踐是不同的。英美法系國家的司法權是指法院審判一切刑事案件、民事案件的權力。大陸法系國家的司法權是指法院審理刑事案件和民事案件的權力，另設行政法院審理行政案件，並設立獨立的憲法法院審理違憲案件。4就司法機關的獨立而言，可以說，司法權實質上就是法院獨立享有的司法審判權。5司法審判權就是指司法機關及其工作人員依照法定的程序，對社會糾紛和衝突進行的審理和裁判。司法權獨立最基本的含義是指司法機關及其在工作人員在從事司法裁判的過程中，獨立自主地認定事實和適用法律，不受任何干涉，而司法人員的獨立是司法獨立的最終落腳點。(三)司法管轄權獨立之解析司法管轄權，或稱為審判權，是指法院或司法機構對訴訟進行聆訊和審判的權力。司法管轄權可以分為刑事司法管轄權、民事司法管轄權和行政司法管轄權。司法管轄權的獨立實際就是法院享有的獨立進行審判的權力，刑事司法管轄權的獨立性是司法管轄權獨立的核心。根據《中國憲法》和兩個基本法的規定，特別行政區是中國的一級地方行政區域，是中國不可分離的一部分。依照基本法規定特別行政區享有立法權、行政管理權、獨立的司法權和終審權。獨立的司法權和終審權實際上就是獨立的司法管轄權。特別行政區的刑事司法管轄權是特別行政區享有的獨立的司法管轄權的一個重要組成部分，也是獨立的司法權的一個重要組成部分。刑事司法管轄權是指依照《中國憲法》和有關《基本法》的規定，特別行政區所享有的對一定的刑事案件起訴、審判和處罰的權力。它是一個獨立的、具有整體性質的權力系統。它由偵查權、起訴權、審判權和執行權構成。刑事司法管轄權的獨立性直接關係到司法管轄權的獨立性，進而關係到司法權的獨立性。鑒於此本文主要談論特別行政區刑事司法管轄權的獨立性。二、特別行政區獨立刑事司法管轄權的內容(一)香港特區獨立刑事司法管轄權的內容根據《香港基本法》規定，香港特別行政區的政治體制既不是三權分立制，也不是立法主導制，而是實行行政主導體制。6香港的各級法院行使其審判權。法官一經任命便獨立進行審判，不受任何干涉。這都說明了司法機關在香港的重要地位。香港特別行政區獨立刑事司法管轄權的內容主要有以下幾點：1.香港的法院獨立行使刑事審判權審判權的獨立是刑事司法管轄權獨立的核心內容。香港特別行政區法院獨立行使審判權，只服從法律，不受任何干涉。香港特別行政區的司法機關在職權上與行政權和立法權完全分立，在體制上獨立於立法機關、行政機關，這就從制度上保證了香港特別行政區各級法院可以依法獨立行使審判權。另外香港特別行政區法院與內地的各級法院沒有審級上的管轄、上訴或審判監督關係。另外《香港基本法》對香港的終審權以及終審法院的權力以及法官享有的權力和義務都做了詳細的規定。這些都充分反映了香港特別行政區審判權的獨立。2.香港擁有獨立的刑事司法終審權終審權的獨立也是刑事司法管轄權獨立不可缺少的權力。獨立的終審權是統一主權國家司法主權的標誌，是獨立司法權的重要延續。港澳基本法授予香港、澳門特別行政區終審權，這是世界上是獨立無二的。它既表明特別行政區的高度自治，也表明特區司法權的獨立性和完整性。7香港特別行政區法院受理的案件應由香港終審法院作出最終的裁判。3.香港擁有法律解釋權對涉及刑事案件的法律解釋權也是刑事司法管轄權的獨立性的一個重要方面。法律解釋權是司法權獨立的保障，法院的法律解釋權與司法權是不可分割的，如果法院無權對法律作出解釋也就沒有真正意義上的司法權獨立。因此香港特別行政區基本法的解釋權直接關係到香港特別行政區獨立司法權的落實。雖然基本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會，但全國人民代表大會常務委員會授權香港法院在兩種情況下對基本法進行解釋：一是授權香港對自治範圍內的條款進行解釋；二是對自治範圍外的條款進行解釋。當然這種解釋不具有溯及力，特別行政區法院此前作出的判決不受影響。這說明並不存在全國人民代表大會常務委員會對特別行政區獨立司法權和終審權的干涉問題。中央授予香港法院以法律解釋權，維持了香港的傳統，保證了法院的司法權與法院的法律解釋權的統一8；另外根據香港屬於英美法系的特點，香港法院所享有的司法權中當然地包含了對法律的解釋權。9同時，全國人大常委會的法律解釋即立法解釋有最高@IG@

論特別行政區刑事司法管轄權的獨立性的效力，但不影響法院在此以前做出的判決，這樣就保證了香港特別行政區法院的獨立和權威。(二)澳門特區獨立刑事司法管轄權的內容《澳門基本法》規定，澳門法院獨立行使審判權，只服從法律，不受任何干涉。澳門各級法院的組織和職權，皆由法律規定。澳門獨立的刑事司法管轄權主要表現在以下幾個方面：1.澳門特別行政區各級法院依法獨立行使刑事司法管轄權，不受任何干預這表明澳門特別行政區的法院和法官審判案件時，既不受行政長官、行政機關和立法機關的干預，也不受任何機關、團體和個人的干預。中央政府和其部門也無權干涉澳門各級法院的審判工作。但同時需要指出，雖然澳門特別行政區享有獨審權，法院可以獨立審理案件，但是並非對所有案件皆具有審判權。如有關國防、外交等國家行為的案件，澳門特別行政區法院並無管轄權，而由中央人民政府認定國家行為的法律事實。2.澳門特別行政區的法院自成體系，獨立行使刑事司法終審權其與大陸的最高人民法院及其它各級人民法院，均沒有審級上的關係，也沒有隸屬、服從的關係。最高人民法院不是澳門特別行政區的上訴審法院或終審法院。澳門特別行政區有管轄權的案件，當事人不服下級法院的判決提起上訴的，將由澳門終審法院做出終級的判決，無須上訴至最高人民法院；甚至最高人民法院或其它內地任何一家法院對於澳門法院已管轄的案件都沒有管轄權與審判權。澳門法院享有終審權，其判決沒有任何機關可以撤銷，具有終局的效力。如果澳門法院所作出的判決違背全國人大常委會對該條款所作的解釋，即等於違反了《澳門基本法》第143條的規定，則違背法令的判決是無效的，判決被撤銷的問題也不存在。3.澳門法院一定限度上行使法律解釋權《澳門基本法》第143條第1款規定：“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會”。根據《中國憲法》第67條的規定，全國人大常委會行使法律的解釋權。基本法是全國人大常委會制定的憲法性法律，其解釋權當然只應屬於全國人民代表大會常務委員會。不過全國人民代表大會常務委員會行使的法律解釋權僅限於法律制定後出現了新情況需要進一步解釋和需要明確法律適用依據這兩種情形，並不針對具體案件進行審判，而且該解釋具有不可溯及性，所以並不存在全國人大常委會干涉澳門特區法院對案件進行獨立司法審判的問題。雖然《澳門基本法》最終解釋權仍屬於全國人民代表大會常務委員會，但中央同時授權澳門特別行政區法院，對澳門特別行政區自治範圍內的條款在其行使審判權時以解釋權。基本法基於“一國兩制”的體制，在維護國家主權的統一不會因最終解釋權授予澳門特區終審法院而有被架空之虞，同時又為避免澳門特區法院不具司法解釋權而改變澳門現有司法體制，故將最終解釋權歸屬於全國人大常委會。(三)港澳刑事司法管轄權的獨立性與內地的對比內地法律與香港、澳門以及台灣的法律屬於不同的法系。中國目前也形成了“一國、兩制、四法域”的複雜狀況。香港的法律體系屬於英美法系，澳門的法律體系屬於大陸法系。他們建立在資本主義經濟基礎之上，保護私人財產所有權和企業所有權，堅持以行政為主導、行政和立法互相制約和配合的政治體制。另外加上港澳的社會情況、生活方式與內地的情況也有很多不同，兩地的法律也有很多不同之處，存在某些衝突。從性質上看，香港特別行政區、澳門特別行政區的司法制度與內地司法制度都是有關行使審判權和法律監督權的制度。從本質上看，它們之間既有共性，又有差別。共同點主要有香港和澳門的法律和內地法律一樣都是要促進經濟的發展，維護社會的穩定，在反映市場規律方面有很多相同之處；另外在其它方面也有不少相同之處。下面我們重點介紹港澳與內地刑事司法管轄權獨立性方面的不同：1.審判權不同香港、澳門特別行政區的法院獨立行使刑事審判權，只服從法律，不受任何干涉。內地的法院行使審判權時要接受全國人大監督。在內地法院內部，法官個人在行使職權上並不完全獨立，並且下級法院要受上級法院監督，各級法院和專門法院要統一受最高人民法院監督。而香港澳門則無此規定，香港和澳門法院刑事司法管轄權的獨立性是比較絕對的。2.刑事法律解釋權不同在內地法院系統，只有最高人民法院有權對法律進行解釋，其解釋對下級法院具有約束力。這種解釋是一種指示性解釋，它由最高人民法院作出，有時通常產生於對各級法院個別請示的批覆。在香港特別行政區，由於沿襲英美法系的判例法傳統，法院(中的@IH@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)法官)的司法解釋權相對穩固、強大，另外，遵循先例判決原則，先期的解釋會對後來的解釋影響深重。而在澳門特別行政區，各級法院均依法享有法律解釋權，這種司法解釋實際上是法官個人在具體判案時對法律條文所進行的解釋，但它不具有普遍的約束力。3.法院的地位不同香港特別行政區的法院和澳門特別行政區法院與政府、立法會均處於平等地位，不對其他任何機關負責或受其它機關監督。中國內地實行人民代表大會制度，法院作為行使國家審判權的機關，由人民代表大會產生，對其負責，受其監督。另外香港特別行政區和澳門特別行政區刑事司法管轄權的獨立性與內地的不同還表現在審級制度等很多方面。在此不再一一贅述。三、港澳與內地的刑事司法管轄權的衝突正如上文所說，中國形成了“一國、兩制、四法域”的法律區域，每個地區的司法體制和制度都不同。內地和香港、澳門正是由於司法制度之間的不完全對接，也導致了刑事司法管轄權的衝突。而這些衝突在某種意義上也正是司法權的獨立性的產物。特別行政區內實行着與內地不同的法律制度，根據港澳基本法的規定，港澳享有獨立的司法權和終審權。我們知道司法權其實就是一種判斷權。10獨立性是司法權實現其功能和價值的前提條件，是最具根本性的制度保障。司法權的獨立性是為了排除對法律思維的外部紛擾以保證法律判斷的公正性。由於內地與香港、澳門特別行政區的聯繫日益密切，人員往來頻繁，所以內地與兩地互涉的案件不可避免地將會大量的增加，這就引發了內地與港澳管轄權的衝突問題。由於特別行政區與內地已相繼達成《關於內地與香港特別行政區法院相互承認和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》、《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》，因此，目前主要的管轄權衝突集中於公法案件尤其是刑事案件的管轄。如何解決這些案件關係到社會的穩定、和諧社會的建設，以及“一國兩制”方針的貫徹實施。從具體內容上說，刑事管轄權的衝突包括兩種情況：積極的管轄權衝突和消極的管轄權衝突。11積極的管轄權衝突是指兩地對同一個刑事案件都積極行使管轄權，消極的管轄權衝突則是指兩地對同一案件均不行使管轄權。內地的現行刑法典中涉及的管轄權包括屬人管轄、屬地管轄、保護管轄和普遍管轄，管轄體系可謂豐滿。(一)香港特區與內地刑事司法管轄權的衝突──“張子強案”引發的思考“張子強案”被稱為世紀大劫案。在當時這一案件受到了全國人民的廣泛關注，它是香港回歸後與內地的刑事法律發生衝突的第一個案件。爭論最激烈的問題就是誰到底擁有此案的刑事管轄權？香港一些人士認為此案斷送了香港的司法管轄權，香港的獨立司法權受到了挑戰。他們認為此案應該移送香港法院審理，因為《香港基本法》第19條規定香港特別行政區享有獨立的司法權和終審權，香港法院有權審判香港所有的案件。他們認為憑借此條規定內地法院不擁有管轄權。如果內地擁有了對此案的管轄權，那麼今後在香港所犯的罪行都可能在內地受審，即使那些在香港不被認為是犯罪的行為，如果在內地被認為是犯罪，同樣也可能受到刑事審判。12這樣一來香港的刑法還有何用？“一國兩制”還有何用？其實從內地的法律規定來看，這一案件由內地行使管轄權是正確的、合法的。內地並沒有侵犯香港的“一國兩制”的政治體制，也沒有侵犯香港的獨立的司法權和司法管轄權。首先，雖然《香港基本法》第19條有規定，但是並不表示香港擁有專有的司法管轄權。其次該案罪犯不僅在香港實施了犯罪活動，在內地也實施了一系列的犯罪活動，且都是在內地進行的密謀策劃準備的，並且最終在內地被捕。根據內地的法律理應屬於內地法院的管轄範圍。(二)澳門特區與內地刑事司法管轄權的衝突──“謝文廣案”引發的思考“謝文廣案”是一起澳門特別行政區與內地刑事管轄權衝突的案件。根據《澳門基本法》第19條的規定，澳門特別行政區享有獨立的司法權和終審權，對澳門特別行政區所有的案件均有審判權。而且根據澳門刑法及刑訴法典的規定，澳門特別行政區在刑事案件的管轄權問題上也實行犯罪地管轄原則。因為謝文廣搶劫案的犯罪地在澳門，那麼澳門特別行政區法院對本案享有管轄權。但是根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第24條規定，“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由居住地人民法院管轄。”根據居住地原則及共同犯罪一並處理的原則，因該搶劫案中有一被告人張立忠是大陸@II@

論特別行政區刑事司法管轄權的獨立性湖南人，那麼內地也對此案享有管轄權。由於澳門和大陸均依據自身的法律規定享有對此案的管轄權，就造成了兩地司法管轄權的衝突。最高人民法院最終指定珠海市中級人民法院對謝文廣案件行使管轄權，主要基於以下原因：在司法管轄權的問題上，中國採取以居住地為輔、犯罪地為主的原則。如上所述，本案的管轄遵循最初受理原則，由內地繼續行使管轄權較為適宜；根據共同犯罪一併處理的原則，內地可對本案行使管轄權。在“謝文廣案”管轄權的問題上，國家主要堅持了犯罪地為主、居住地為輔、最初受理原則以及共同犯罪一併處理原則。(三)小結其實從以上的港澳特別行政區與內地刑事司法管轄權的衝突來看我們不難發現：香港和澳門對發生在本地的刑事案件均享有管轄權，但這種管轄權不是排斥性專有的，港澳擁有的刑事司法管轄權僅僅局限在那些完全發生在香港，無論是犯罪行為還是犯罪結果都與內地沒有任何的關係的案件。對於那些跨越內地與港澳的案件，港澳和內地都擁有刑事司法管轄權，這並不違反《香港基本法》的精神，並不侵犯港澳司法權的獨立性。在處理涉及雙方的案件時，我們不但要尊重港澳擁有獨立的司法權，還要尊重大陸的獨立的司法權，這才是真正地貫徹“一國兩制”。四、解決特別行政區與內地刑事司法管轄權衝突的策略(一)特別行政區與內地刑事司法管轄權衝突的原因分析如前所述，港澳特別行政區與內地司法權的衝突主要集中於刑事司法管轄權的衝突，這些主要是由於歷史的原因造成的。根據港澳基本法的規定，在特別行政區內實行不同於內地的法律制度，香港和澳門享有獨立的司法權和終審權。加之港澳地區的殖民歷史，故有今天此勢。根據“一國兩制”的規定，在相當長的時期內香港特別行政區和澳門特別行政區不僅保留現行的資本主義制度和生活方式，而且保留自己的法律體系和司法體系。在一個主權國家內允許不同社會制度的存在，允許各自不同的司法體制和法律的保留，這本身就不可避免造成法律衝突的問題。以前文主要剖析的刑事司法管轄權衝突為例，具體來說主要包括以下幾點原因：港澳的刑事法律與內地的刑事法律是不兼容的，它們之間的司法權特別是刑事管轄權之間沒有任何的隸屬關係，都各自具有一套司法系統，各自享有獨立的司法權和終審權，“雙管齊下”；港澳與內地的交往不斷加深，人員往來日益密切，這就不可避免發生一些交涉案件形成衝突；發生衝突後如果它們都積極行使或消極不行使各自的刑事管轄權而不是採取有效的協商辦法予以解決的話，就極易導致衝突的爆發。(二)解決港澳與內地刑事司法管轄權衝突的原則為了能夠有效解決港澳與內地刑事司法管轄權的衝突，我們就要確立一些解決衝突的原則和方法。解決香港特別行政區和澳門特別行政區行使管轄權衝突的原則，必須以“一國兩制”的思想為指針，以現行憲法、港澳基本法為法律依據。具體說來，在處理中國內地與港澳地區之間的刑事管轄權衝突時，應當遵循的宏觀原則包括；國家主權統一原則；維護司法獨立原則；保障內地和港澳人民正常交往與合作的原則。13同時，解決特別行政區與內地刑事司法管轄權衝突也要遵循一些微觀原則:1.互不干涉。要嚴格按照“一國兩制”的要求處理刑事管轄權衝突的問題。在解決港澳與內地刑事管轄權衝突的時候，必須互相尊重對方的司法權尤其是刑事管轄權，正視雙方法律尤其是刑事法律方面存在的差異。2.犯罪地管轄為主、居住地管轄為輔。此原則是指刑事案件的管轄權一般由犯罪地的司法機關行使，對於特殊案件，由犯罪地管轄不便或犯罪地不能管轄的，才由居住地的司法機關行使刑事管轄權。143.先理優先。案件發生後誰最先受理了此案，誰就擁有此案的管轄權。如果按照上述第2條的原則能夠確定刑事管轄權的，則不使用此項原則。15(三)解決港澳與內地刑事司法管轄權衝突的遞進路徑為了更好地促成港澳與內地刑事司法管轄權衝突的解決，我們應該佈局長遠，從階段性推進的角度來達到衝突解決機制之遞進，但同時也保障依不同場合對不同案件的靈活處斷：第一(階段)：按照各自的法律解決首先，當港澳的刑事法律與內地不一致時，由於香港和澳門基本上是執行香港和澳門各自制定的法@IJ@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)律，兩地嚴格按各自的法律解決，從而避免兩地的法律直接發生直接對抗和衝突的問題。第二(階段)：兼顧兩地法律當港澳與內地的刑事法律規定不一致時，既要考慮內地法律的規定，也要考慮港澳的高度自治權、獨立的司法權與終審權，盡可能求得妥善處理。第三(階段)：協商解決港澳基本法都規定，港澳可與全國其它地區的司法機關通過協商的方式進行司法方面的聯繫和相互提供協助。也就是說，港澳與內地產生的刑事司法方面的問題包括法律衝突問題，都可以通過協商的方法來解決。五、解決港澳與內地刑事司法管轄權衝突的立法建議司法權獨立是保證司法公正的基礎。但經過認真分析港澳和內地的司法管轄權衝突和三地的司法制度後，我們可以用立法的方式來解決衝突。如果我們將司法權的衝突還是按照案件性質分為民事、刑事和行政等類別，(香港由於英美法系的傳統沒有行政案件之單獨界分)，那麼，如前文所述，在處理民商事案件管轄權的問題上，大陸與香港以及澳門在處理民商事案件衝突上已經取得了很大的進步。除了前面提及的民商事案件判決互認和互為執行的機制以外，具體還表現在：1999年施行的《最高人民法院關於內地與香港特別行政區法院相互委託送達民商事司法文書的安排》、2000年施行的《最高人民法院關於內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》、2001年施行的《最高人民法院關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排》、2008年施行的《關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》。這些協議的簽署充分說明了各方在處理民事司法管轄權的問題上態度與方向明確。在行政司法管轄權方面，澳門設立行政法院管轄行政訴訟問題，並且制定有《行政訴訟法典》來行使自己的行政司法管轄權。這樣，影響內地司法權獨立性的爭議就主要產生於內地與特別行政區的刑事司法權的衝突。具體來說，刑事司法管轄權是指司法機關依法受理刑事訴訟案件的範圍，主要包括對刑事犯罪依法擁有的偵查、起訴、審判和執行的權能。16首要的途徑應該還是歸屬於立法路徑。(一)單邊修訂法律以修訂單邊法律解決兩地刑事司法管轄權的衝突，由香港、澳門特別行政區與內地分別修訂刑事方面的法律，來規定相互向對方提供協助的義務、條件和程序。在此過程中我們可以借鑒香港和澳門的警方與廣東的警方進行的合作，來進行相互協商，最終達成協議。港澳和內地的法律制定機關應該根據自身實際，抓緊時間相互協商，密切合作，爭取互惠共贏來制定單行法律，來規定相互向對方提供協助的義務、條件和程序。(二)盡快達成司法協助安排在制定單行法律的基礎上就調查取證、文書送達等方面達成刑事方面的司法協助協議。雙方應該多多協商，爭取早日達成一些實質性的協助安排。澳門和香港在2005年簽訂了《澳門特別行政區與香港特別行政區關於移交被判刑人的安排》。澳門與大陸在刑事司法協助方面雖然一直進行着廣泛磋商協調，但是二者至今仍然沒有簽署任何刑事司法協助協定。不過澳門與內地關於建立《刑事司法協助安排》的磋商已進入最後階段。就內地與香港的刑事司法協作而言，雖然香港廉政公署和廣東省檢察院一直在互相提供證據、傳訊證人方面維持良好的合作關係，但是大陸和香港至今也是沒有簽署一個刑事司法協助方面的安排。這需要雙方共同努力就刑事司法方面的問題率先達成一些實質性的成果。例如可以先簽署一些司法文書相互送達、委託調查取證或者提供證據等方面的司法協助安排。(三)制定《中華人民共和國區際司法協助法》在修訂單行法律和達成局部司法協助安排的基礎上，全國人民代表大會或其常設機構可以統一立法，如《中華人民共和國區際司法協助法》，並且要做到港澳基本法與此法的統一協調，必要時可以將港澳基本法中的相關問題作一定的修改，使之符合區際司法協助的發展趨勢；而為了保障該法的具體落實可以設立一個全國統一的“司法協助協調中心”。17六、結論隨着“一國兩制”方針由最初的理論設想，到今天香港、澳門兩個特別行政區設立後的成功實踐，“一個國家、兩種制度”的具體踐行已經走過了十五@IK@

論特別行政區刑事司法管轄權的獨立性年。作為實行資本主義制度的中國一級地方行政區域，特別行政區在行使高度自治權，享有獨立的司法權與終審權的同時，必然會與內地發生一些這樣或者那樣的聯繫，也會產生一些衝突與爭議。我們要妥善處理好各方面的關係，共同協商處理衝突，化解分歧。在處理這些衝突的過程中，我們要時刻保持香港和澳門司法權的獨立性。真正實現“港人治港、澳人治澳”，嚴格貫徹落實港澳基本法。隨着社會的不斷發展，基本法需要我們在實踐中不斷發展與完善，以使基本法真正成為緊密反映時代特點的法律。[本文係在河南工業大學法學院副教授譚波博士的指導下完成，同時該文也係2011年度教育部社科研究基金青年項目“我國中央與地方權限爭議法律解決機制研究”(11YJC820106)的階段性成果。]註釋：1[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊)，張雁深譯，北京：商務印書館，1961年，第155頁。2Popova,M.D.(2006).JudicialIndependenceandPoliticalCompetition:ElectoralandDefamationDisputesinRussiaandUkraine.Harvard:HarvardUniversity.17.3程春明：《司法權及其配置》，北京：中國法制出版社，2009年，第191頁。4郭劍平：《論司法合理性》，桂林：廣西師範大學碩士學位論文，2005年，第28頁。5王振生：《論我國司法權獨立的障礙及克服》，載於《安陽師範學院學報》，2006年第6期，第49頁。6閆晶：《“基本法”架構下的特區政制及其實踐──以香港特區行政、立法、司法的關係為視角》，載於《行政法學研究》，2011年第2期，第55頁。7同上註。8黃淼：《論香港特別行政區法院的司法審查權》，廣州：廣東商學院碩士學位論文，2008年，第34頁。9胡錦光：《關於香港法院的司法審查權》，載於《法學家》，2007年第3期，第67頁。10孫笑俠：《司法權的本質是判斷權──司法權與行政權的十大區別》，載於《法學家》，1998年第4期，第36頁。11同註9。12趙秉志、田宏傑：《中國內地與香港刑事管轄權衝突研究──由張子強案件引發的思考》，載於《法學家》，1999年第6期，第95頁。13趙秉志等：《區際刑事司法協助法律研討會綜述》，載於《中國刑事法雜誌》，2002年第4期，第145頁。14王新清：《論港澳特別行政區與內地刑事管轄權的衝突與協調》，載於《法學家》，2000年第6期，第103頁。15陳沛林：《香港特別行政區區際刑事司法協助的現狀與展望》，載於《法學雜誌》，2008年第2期，第57頁。16劉冰：《國際民事訴訟管轄權淺析》，載於《法制與社會》，2009年第5期，第37頁。17同上註。@IL@

粵港澳區域合作的法理分析李燕萍∗回歸以來，特別行政區不僅與中央政府發展積極的互動關係，而且與不同層級的地方政府，尤其是廣東省政府不斷開拓合作關係，粵港澳區域合作問題由此突顯出來。本文在梳理粵港澳區域合作的實踐情況的基礎上，分析了相關的制度條件及其完善途徑。一、問題的提出2011年3月，中華人民共和國國民經濟和社會發展第十二個五年規劃綱要(簡稱“十二五”規劃)中要求，“深化粵港澳合作，落實粵港、粵澳合作框架協議，促進區域經濟共同發展，打造更具綜合競爭力的世界級城市群。”由此，深化粵港澳合作成為港澳特別行政區在國家整體發展中發揮作用的目標之一。事實上，回歸以來，香港、澳門兩個特別行政區與內地不同層級的地方政府，尤其是廣東省政府之間不斷地建立聯繫，發展合作關係，並取得了相應的成果。例如，2010年4月廣東省與香港特別行政區簽訂了合作框架協議，2011年3月又與澳門特別行政區簽訂了合作框架協議。協議全面涵蓋了經濟、社會、民生、文化等各個合作領域，明確了合作的定位、原則、目標，確立了合作開發、產業協同發展、基礎設施與便利通關、社會公共服務、區域合作規劃等合作重點，提出了一系列具體的合作舉措，明確了完善合作機制建設等保障機制安排。協議被視為粵港合作、粵澳合作的里程碑式文件，成為粵港澳地區發展的重要制度平台。地方政府之間發展區域合作關係是20世紀後期以來世界各國經濟發展、社會整合的主要趨勢。例如，美國紐約州的地方政府公共服務和經濟發展部門專門為地方政府間合作提供諮詢和服務。綜觀世界各國區域發展的過程中，區域法治合作成為推進和完善區域經濟發展的首要手段。無論是歐盟的立憲過程還是北美自由貿易協定，都格外重視法治對區域合作的重要作用。因為法律作為預先制定的理性規則，給人們的牟利行為提供了可靠的預期。通過有效的實施機制，法律能夠恰當約束各類經濟主體，形成經濟發展與健全法治之間的良性循環。然而，觀察粵港澳地區的區域合作，可以發現目前區域經濟合作的制度層面仍然處於“政府協議”式的政策型合作機制，缺乏立法式的法治型合作方式。本文主要運用制度經濟學的制度理論，對粵港澳區域合作進行法理層面的分析，希望能對粵港澳地區區域合作的良性發展有所裨益。二、制度與區域合作深度的關係根據制度經濟學理論，制度是一個社會為人們發生相互關係而設定的一系列規則，是制約人們行為的正式規則和非正式規則的集合。制度約束包括兩種情況，一種是甚麼行為個人不可以去做；另一種是何種條件下個人可以從事某種行為。制度的功能主要是為個人提供一種激勵系統，同時借助於交易成本的降低推動市場交換和市場功能，減少市場交易中的不確定性和偶然性。當我們從制度概念出發思考區域合作時，問題就具體化為：制度是否具有足夠的誘導力量，能夠有效引導鄰近區域政府之間發展出合作關係？著名的制度經濟學者諾斯認為，制度與人類合作問題息息相關，尤其是討論有關合作行為如何促成經濟體獲得交換利益時，制度發揮了重要作用。也就是說，制度的演進會創造有利的環境，有助於用合作的方式解決複雜的交換，進而促成經濟增長。亦即制度變遷理論。制度變遷理論是新制度經濟學的重要內∗澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@JC@

粵港澳區域合作的法理分析容，試圖建立一個關於制度的產生、成長、成熟、衰亡的理論框架與邏輯基礎。制度變遷不是指任何一種制度變化而是特指一種效率更高的制度替代原有制度，通過對原有制度框架的規則與機制進行邊際調整以增加制度收益。1這些制度理論可以從美國等國家的地方政府關係協調實踐中一窺端倪。美國是實行聯邦制的國家，複合共和制安排形成的多中心體制使得地方政府間關係非常複雜，摩擦矛盾不斷，但是通過制度建設，許多摩擦與衝突被有效消解了。例如，在發放執照、徵稅等各種管理活動中，各種形式的貿易壁壘成為各州維護自己利益的主要手段。通過簽訂州際商品貿易的互惠條款，建設具有超越本州利益的大型工程項目，各州建立在相互依賴基礎上的長期合作，逐漸形成了新的協調機制，減少了地方政府間發展中的矛盾與衝突。2《美國憲法》第4條第1款規定：“各州對他州的公共法令、檔案與司法程序，應給予充分信任和尊重。”美國國會也成立了政府間關係委員會從事協調工作。此外，通過司法審查和判例制度，美國法院在處理州際爭端的案件中為區域合作提供了法律上的論證，進一步促使州際自由貿易、州際合作成為美國區域制度建設的基本原則。法國是單一制國家，在二戰之前中央集權色彩相當明顯。二戰後發展起來的區域合作主要通過公共機構干涉並調整人和活動的空間分佈並提供公平、均衡的公共服務，以實現更好的經濟發展，獲得更好的集體福利。財富創造、公正分配、危機修復和保護是法國區域合作的四項主要任務。制度供給方面主要是通過明確的立法保證政策工具與區域合作組織的合法有效性。如1982年頒佈的《關於市鎮、省和大區的權利和自由法》和《權力下放法案》，較為合理的劃分了中央政府與迪昂政府之間的職權關係，授予地方政府較大自主權，能夠自主管理本區範圍內的各項事務，並促使各種形式地方區域合作組織的發展。3在德國，為了解決跨多個行政區域範圍的共同問題，會就某一業務領域成立目的事業公法人，將相鄰行政區的有關業務處理權限集中到該公法人手中，以便於處理跨區共同業務或問題。當代各國的實踐表明，通過建立新的組織和規則，降低區域合作主體之間的交易費用，不斷完善地區利益獲得機制和地區間利益分享與平衡機制，並在新的制度框架下進行組織創新是各國促進區域合作的共同做法。這是因為要降低交易費用促進地方政府間合作，關鍵在於有效的制度安排，制度的基本功能就是為合作提供共識，制度是合作產生的基本邏輯前提。4三、粵港澳區域合作中的制度現狀回眸歷史可以發現，粵港澳地區在淡水資源、日常物資供應、交通運輸等領域一直存在着支持與保障性質的合作情況。事實上，如果沒有廣東省乃至全國各地的資源供給的話，香港澳門的發展顯然會受到影響與制約。但是，在回歸前這種合作具有較強的單方性，並且具有明顯互不兼容的“排他性利益集團”的合作性質，難以達致經濟社會方面相互整合的利益共同體。5回歸後，香港、澳門成為直轄於中央人民政府的特別行政區，與廣東省一起屬於中國人民共和國的地方行政區域。粵港澳區域合作進入了一個新的階段，無論在合作的廣度還是深度上都有了突破，“十二五”規劃中更是明確共建粵港澳優質生活圈的要求，確定了粵港澳重大合作項目，包括有港珠澳大橋、廣深港客運專線、深圳前海開發、廣州南沙新區開發、珠海橫琴新區開發等。這些項目涉及基礎設施、交通運輸、現代服務業等內容，尤為需要合作各方通力協作才有可能實現。然而，反觀粵港澳區域合作中的制度建設，主要體現為以下兩種情況：○1以參與泛珠三角區域合作為契機，在單個領域內簽訂行政協議。從已有的實踐來看，粵港澳地區以泛珠三角區域合作與發展論壇和泛珠三角區域經貿合作洽談會為平台，在不同領域內簽訂行政協議，達成一定的合作共識。主要包括交通、能源、貿易、投資、旅遊、信息化、科教文化、環境保護、公共衛生等。此外，如前所述，粵港、粵澳分別簽訂了全面合作的框架協議，為一段時期內的區域合作指明方向與範圍。○2以地方首長聯席會議制度為重點。例如粵港澳三地警方建立了刑偵主管定期會晤機制。有利於促進三方合作，該機制已成為不斷推動三地刑事警務合作深入發展的重要決策平台。同時，粵港澳三地在此基礎上，繼續拓展合作領域，創新合作模式，共同提高打擊跨境犯罪的能力，為三地經濟社會的健康發展營造安定和諧的環境。關於行政協議，有學者分析了行政協議的概念和性質之後，指出行政協議機制運行面臨的最大障礙就是不確定性。這種不確定性會破壞相互的信任，增加談判的難度和減少締結協議的可能性。6有學者在對美國法律中的行政協議進行介紹之後，指出行政協議是現代行政領域解決跨部門跨地區行政合作問題而出現的新形式，應當納入法制框架展開。美國法中的行政協議不僅是克服行政機關之間權力交叉或權力空白的工具，而且受到法治基本精神——保障公民合@JD@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)法權益的約束。在中國，行政協議的價值取向在於組織協調、提高效率與促進行政合作並實現共同發展，缺乏憲法與法律上的依據。7至於地方首長會晤制度更是具有強烈的行政措施色彩，難以通過法律手段進行制約。綜上，粵港澳區域合作的歷史和現狀都表明，三地具有區域合作的客觀需求，三地政府需要在諸多領域開展廣泛的合作，彼此依賴對方的資源和協作才能實現各自目標，並共同受益。然而，在制度建設方面，粵港澳合作還處於外部性特徵非常明顯的階段，僅通過有限的外部協議的方式處理需要深入融合的區域合作問題，尚未實現現代都市群治理中常見的多元治理模式。例如，港珠澳大橋是三地共同興建的大型基礎設施，對於區域內的深度融合具有重要作用，如何實現大橋的有效管理，是粵港澳的共同課題。借鑒其他地區大都市治理的經驗，既可以建立跨界的聯合組織，也可以設立單一目的功能區，通過聯合管理的形式實現地方政府無法提供的跨區服務，而未必只有依靠行政協議的方式處理。粵港澳區域合作中制度建設的局限很大程度上是由於“兩制”之間的陌生感與疏離感所致。如果拋開意識形態的約束，僅僅就制度的合作能力而言，通過提供一系列規則界定人們的選擇空間，約束人們之間的相互關係，減少環境中的不確定因素，保護產權，減少交易費用，促進合作的空間仍然是存在的。四、粵港澳區域合作的制度建設路徑在粵港澳區域合作中，制度合作趨勢的出現表明在謀取自身利益最大化過程中，合作各方都意識到改變制度的必要性，制度合作有利於促進經濟增長。印證了新制度經濟學的基本假定：制度資本可能是經濟發展的更重要決定因素，經濟增長依賴政府創造的有利條件。另一方面，粵港澳區域的法治合作不僅是通過制度邊際調整進行，在保持經濟穩定發展的同時，還可能以制度突變的方式進行。2009年6月27日，十一屆全國人大常委會第九次會議表決通過決定，授權澳門特別行政區以租賃的方式取得珠海橫琴島的部分土地使用權，用於興建澳門大學新校區，並授權依照澳門特別行政區法律實施管轄。這一決定不僅為密切粵澳合作關係提供了法律助力，而且化解了坊間討論已久的澳大新校區法律適用難題。決定以國家意志的形式推動區域合作進程，既為區域有效合作提供新的發展思路，又為“一國兩制”模式的健康發展打開了新的局面。這一決定為粵港澳區域法治合作提供了一種嶄新的模式，具有重要意義。主要體現在：第一，粵港澳區域的法治合作可以在各方平等協商的基礎上，以國家立法的形式實現制度整體突破。這是因為法律作為一種制度，是人們為了實現某種目的而理性設計的產物，法律制度的變化同樣出於理性動機。因此，法律制度的變遷可以是不連續的，甚至在一夜之間發生根本變化。這種由政府主動調整資源配置結構，推進制度變遷，獲取制度收益的方法，有利於擴充區域綜合資源結構，為區域發展路徑升級提供資源基礎。澳大橫琴校區適用澳門法律的決定看起來似乎使橫琴島部分區域的法律制度發生了根本變化，但是並不會造成制度斷裂，而是使得不同的法制互相比較，持續不斷的推進制度創新，獲取區域發展過程中最大化的制度收益。第二，澳大橫琴校區適用澳門法律的決定啟動了“一國兩制”的制度功能，為國家制度建設開闢了新的發展道路。長期以來，對“一國兩制”的研究側重於政治意義，意識形態色彩較濃。強調“一國兩制”對和平共處理論的貢獻，對馬克思主義國家學說的貢獻。忽略了“一國兩制”的制度功能。事實上，“一國兩制”不僅是中國人民政治智慧的體現，更是通過基本法等法律制度體現出來的制度安排方式之一。通過授權理論完成了主權與自治權之間的邏輯紐帶，更應用中華帝國傳統治理中的“讓時間去彌合裂縫”的時間智慧。8第三，在條件許可的情況下，特別行政區實行的法律制度空間範圍可以擴大。特別行政區的法律延伸適用並非澳門獨有，香港已有先例。2006年10月31日，全國人大常委會通過了《關於授權香港特別行政區對深圳灣港方口岸區實施管轄的決定》，授權香港特區政府在位於深圳境內的港方口岸區範圍內實行全封閉管理，港方口岸區的範圍及使用期限由國務院決定。在港方口岸區實施香港法律，並由香港執法人員管理。全國人大常委會的這兩次決定雖屬特殊處理，但也意味着特別行政區法律制度空間範圍的擴大並非不可能。使得“兩制”之間靠得更近，彼此學習借鑒，實現制度比較優勢。全國人大常委會關於澳大橫琴校區法律適用問題的決定為粵港澳區域合作提供了一種新的制度建設路徑，值得進一步的深入研究。事實上，從各國區域合作實踐來看，中央政府在制度供給方面都扮演了@JE@

粵港澳區域合作的法理分析非常重要的角色。例如，在司法合作領域，美國與澳大利亞都是以中央國家機關制定統一的法律文件對區際司法協助的重大問題作出安排，包括訴訟文書的送達、調查取證以及區際間法院判決的承認與執行等。一般而言，中央政府通過以下途徑為區域合作提供制度支持：○1在憲法中明確區域合作的原則與目標。例如，美國憲法明確規定州際關係的處理原則，包括有信任與尊重條款、州際引渡條款、權利與豁免條款、州際協定條款、州際訴訟條款、自由貿易條款等。9○2重視立法協調，通過制定政府間關係協調法規範區域政府關係。如美國國會在20世紀60年代對涉及13個州的阿巴拉契亞區域開發就專門出台《阿巴拉契亞區域開發法案》，戰後聯邦德國出台了《改善區域結構共同任務法》等。10意大利中央政府在1996年通過了推動地方政府間建立夥伴關係的第662號法案，其設計目的是提供一套指導方針，而非現實的干預。以國家和歐盟的資金作為誘因，鼓勵地方政府發展夥伴關係，共同促進區域發展。○3將公權力納入司法體系約束範圍，賦予法院司法審查權，以“司法最終原則”處理地方政府間爭端。通過公正司法消減地方政府爭議，保障橫向政府間相對平等的法律地位，維護各方合法利益。美國憲法的整個發展歷史說明，“在一塊領土上，通過建立獨立強大統一的司法體系，通過司法判例逐漸形成統一的法律秩序，較之立法上的集中統一，更不用說是行政中央集權制，能夠更有效地實現該領土的政治和經濟一體化，使居民成為相互認同、富有內部凝聚力的公民團體，並在有效擴張中央政府權力的同時，相對更少損害甚至保障地方自治和人民自主治理。”11儘管粵港澳區域合作有着不同於其他國家和地區的“一國兩制”的背景，但是就區域合作的動力與制度需求而言，粵港澳區域合作與其他地區的區域合作具有相似性，因此，從憲法、立法、司法等領域提供相應的制度支持也許是保障粵港澳區域合作良性發展值得借鑒的路徑。五、結語近代以來，中國法治發展歷程中移植模仿他國制度的情況頗多，真正屬於自己的制度有限。“一國兩制”則列居其一。簡單而言，“一國兩制”就是在堅持國家主權完整獨立的情況下，允許資本主義和社會主義了兩種社會制度並存。對制度差異容忍到了最大限度，這是中國人政治智慧的表現。很大程度上，“一國兩制”中的國家意識不是簡單的現代主權國家的概念框架系統，而是古老中華政治文明的復興。其精神實質是按照儒家倫理原則來處理個體心靈秩序和社會生活秩序，處理中央與地方關係，處理中心與邊疆關係，處理多數民族和少數民族關係的一整套政治原則，它是一種倫理思想，也是政治組織體系，是貫穿整個生活原則的文明形態。12儘管有着濃郁的中國傳統政治哲學的意蘊，“一國兩制”仍然具有現代國家的制度突破價值。“一國兩制”可以作為區域法治合作的平台，讓不同的法律制度在競爭中尋找合作空間，以制度合作改變觀念障礙，從而推動國家法治事業的進程。誠如楊允中博士在理解鄧小平關於“一國兩制”論述中所提及的“從實際出發，突破以往意識形態上將社會主義與資本主義兩種制度完全對立起來的一面倒的片面認識，敏銳地從兩種制度的對立關係中，看到兩種制度存在着‘互相借鑒’、‘互相合作’、‘互相發展’等的統一關係”13，這也許是粵港澳區域合作中的制度建設應當秉持的基本立足點吧。註釋：1[美]諾斯：《制度變遷的理論：概念與原因》，上海：三聯書店，1994年，第266-268頁。2張緊跟：《當代美國地方政府間關係協調的實踐及其啟示》，載於《公共管理學報》，2005年第2卷第1期。3李宜強：《區域合作的基礎：複合行政與法國經驗》，載於《湖北社會科學》，2011年第10期。4同註2。5陳瑞蓮、楊愛平：《論回歸前後的粵港澳政府間關係》，載於《中山大學學報(社會科學版)》，2004年第1期。6何淵：《環渤海地區行政協議的法學思考》，載於《北京交通大學學報(社會科學版)》，2008年第7卷第4期。7高秦偉：《美國法上的行政協議及其啟示》，載於《現代法學》，2010年第1期。@JF@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)8陳端洪：《主權政治與政治主權──〈香港基本法〉主權話語的邏輯裂隙》，載於中國憲政網：http://www.calaw.cn/Pages_Front/Article/ArticleDetail.aspx?articleId=3362，2010年5月1日。9何淵：《地方政府間關係──被遺忘的國家結構形式維度》，載於《寧波廣播電視大學學報》，2006年第2期。10韋以明、周毅：《區域合作經濟的國家立法回應》，載於《學術論壇》，2006年第10期。11劉海波：《中央與地方政府間關係的司法調節》，載於《法學研究》，2004年第5期。12強世功：《“一國”之謎：中國VS.帝國》，載於公法評論網：http://www.gongfa.com/html/gongfazhuanti/xiandaixing/20081115/41.html，2010年5月1日。13楊允中、許昌、王禹、姬朝遠等：《“一國兩制”理論探析》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2012年，第38頁。@JG@

略析澳門法學理論發展方向陳轅∗由1999年12月20日直至今日，澳門重新回歸祖國的懷抱已經有12年了，這回歸的12年是澳門法律本地化的12年，是澳門法制建設的12年，但卻不是澳門的法學(即澳門法學理論)理論體系發展的12年。這一事實，可借引澳門特別行政區檢察院檢察長何超明在2009年5月8日《文滙報》所刊登的《關於澳門司法改革的若干問題》一文來反映之，該言道“以研究基本法為基礎，以研究澳門實體法、程序法、行政法規為主體的學說體系並未建立。因此，澳門尚未建設完成具有澳門特色的法律理論體系。這一研究領域的缺憾，對於澳門的法律實踐的損害，如果不是致命的，至少也不可低估。”，此番話是對澳門法律之發展所給以的警示。同時，也告知了全澳門從事法律工作人士一個澳門法律所面臨的嚴重問題，澳門缺乏適合本地區的法律理論體系。法律理論體系的建立，不單單是指澳門實體法、程序法、行政法規各部門法的理論體系的建立，它還包括在這些部門法的底層法學理論的建立。所謂法學理論是指從總體上研究法和法律現實的一般規律，研究法的產生、本質、作用、發展等基本問題，研究法的創制和實施的一般理論。1它闡明的是法律制度的基本問題和一般規律，是對法這種現象的總的看法。它涉及的往往是法律現實的一些帶有方針性、戰略性和方法論性質的問題。法學理論與部門法學的關係是“一般”與“特殊”的關係，它指導、引領部門法學的方向，但同時法學理論的研究必須在對部門法的研究進行詳細瞭解和把握的基礎上進行抽象。澳門需要甚麼樣的法學理論，其研究方向應該在何方？要解答這個問題，首先必須對法學理論的形成、相關學派及脈絡、各學派的利弊之處有個認識，方可進一步探索這個問題。一、各法學理論學派在西方的歷史長河中，先後出現了自然法學派、分析實證主義法學派、法社會學派，這三中法學流派分別從法的價值、法的形式和法所存在的社會事實的不同方面來推動法學理論的構建。同時這三個法學流派代表了不同的法學研究方法，即價值分析方法、規範分析方法、社會分析方法。為了更為清楚的說明這三個學派的精髓及各研究方法所存在的不足之處，再下面將逐一言之。(一)是自然法學派的價值分析方法自然法流派是西方一個古典的流派，它起源於希臘，主要經歷過四個階段，第一個階段是古代自然主義的自然法，此時的自然法思想以柏拉圖與亞里士多德為代表，從“正義”這一基本價值入手，探討法律的本質、特徵以及功能的問題；第二個階段是以聖‧奧古斯丁、托馬斯‧阿奎那為代表的中世紀神學主義的自然法(也稱神學主義自然法)；第三個階段是以洛克、孟德斯鳩、盧梭、斯賓諾沙等近代啟蒙思想家為代表的理性自然法，以理性、自由、平等、人權等價值理念為核心，提出了社會契約論、天賦人權論、自然狀態論；第四個階段是以羅爾斯、德沃金為代表的現代社會自由主義自然法(也稱復興自然法)，提出了正義的自然法論及權利的自然法論。這個學派從它的萌芽到產生到發展，一直貫穿着價值分析的方法來研究、評價不同的法律現象、立法、司法、執法等法律問題，從而推動着法律的發展與進步。所謂價值分析方法，其實就是在對人類終極關懷的理念下，從哲學的視角追尋法的基本問題：“法律應當是怎樣的？”這種分析方法以一種超然的態度，面對現實中人為制定的法律，分析法律為何存在∗中國人民大學法學理論專業博士研究生@JH@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)以及應當如何存在的問題。這個方法之所以得以運用，縱觀歷史長河裏那些著名自然法學家的思想，可以發現，它是基於如下二個前提預設而展開研究，第一，人類存在共性，這個共性是基於人類這個生物集合體，而共同具有的，對人類中的每個人都能適用的，具有普遍性的人類自身屬性。例如：每個人都有一次生活在這個世界的權利，他擁有他對自己身體的絕對所有權，他擁有為了生存而獲取足量的生存資料的權利，如果這些權利遭到損害，如何進行保護。就是基於這個共性，要制定法律的規則予以規範，從而滿足人類的追求，體現為安全、自由、秩序、正義等價值的內心需求。這些需求是獨立於實在法制定者的意志而存在，是穿越時空而存在的，同時這些需求在任何可行的社會秩序中都必須得到承認的才能推動人類社會的的發展。第二前提預設，就是法作為社會領域的範疇，它作為一個學科，它有同物理、化學這些自然學科的規律性內容，這個規律性的內容主要強調的是類似於自然秩序的社會秩序。這些內容，在自然法學發展的歷史中，有着不同的體現，例如中世紀神的安排與旨意，近代的人類理性規律的探尋。正是基於這兩個前提假設，這兩個具有普遍性質的假設，所以可以制定出一個毫無例外地被適用於任何情況的規則，有了這個規則可以讓人類在安全的、可預測的前提下，去正確無誤地預測人的行為所帶來結果，從而使人類的社會有序的有效的向人類所追求的目標運作。這正如古羅馬時期的西塞羅膾炙人口的一段名言，一個論述自然法的普遍性的經典之作：“……真正的法律是與本性相合的正確的理性；它是普遍適用的、不變的和永恆的；它以其指令提出義務，並以其禁令來避免做壞事。……羅馬和雅典將不會有不同的法律，也不會有現在與將來不同的法律，而只有一種永恆、不變並將對一切民族和一切時代有效的法律；對我們一切人來說，將只有一位主人或統治者，這就是上帝，因為他是這種法律的創造者、宣告者和執行法官。無論誰不遵從，逃避自身並否認自己的本性，那麼僅僅根據這一事實本身，他就將受到最嚴厲的刑罰，即使是他逃脫了一般人所認為的那種懲罰……”2由此可知道，“真正的法律”之所以有效，就是因為它自身所具有的本性同人類的正確的理性相結合。正是基於這些假設，可以檢驗人為制定法的品格。如果人為所制定的法律是不人道、不正義的，那麼，人們就有不服從的權利，因為嚴格說來，這樣一類法律實際上就違反了法律的基本品格，違背了法律所存在的兩個前提，導致該法律喪失要求人們遵從的效力。這就是著名的“惡法非法”的論斷。但是，價值分析方法並非是完美的，它也存在着缺陷。它的缺陷也就是來自於它那兩個預設的前提，對於第一個前提而言，這個方法過於偏重於對人類共性的研究方向，人類除了共性之外，還存在差異性，這個差異性是基於每個人出身的環境、生活的區域而得以形成。由此，使不同地區，乃至不同人對於本來是具有普遍性的各種價值理念有着不同的理解。這正如博登海默所言：“正義有着一張普洛透斯似的臉(aProteanface)，變幻無常、隨時可呈不同形狀並具有極不相同的面貌。”3正因為這個差異性，致使人們所遵循的價值理念有所不同，產生了不同的價值標準，最後致使法律難以得遵守。另一個缺陷，對於法律所具有自首屬性的探尋，是神的安排，還是人類理性的指引，這些從科學的實證層面而言，是無法得到證明的，好多時是人們只是在臆想中、理論中對正義、公正的自我解話，無法在實際生活中感受到體會到。(二)法律分析實證主義流派這個流派發端於古羅馬，基於對羅馬共和國時代不同法律文件(包括法典、敕令、法令)的整理和詮釋。直到17、18世紀，因資產階級革命取得勝利後，需要對革命中提出的民主、人權、法律宣言及其法律原則進行制度化和法典化，這項任務的完成單靠批判舊世界的口號，呼喚新世界的熱情，或依賴先驗的假說是不能完成的，而必須對法律制度進行實實在在的分析。這一任務自然法學無法完成。時代需要一種新的法學思想。就在這時，實證主義運動在英、法兩國哲學界和整個科學界興起。實證主義強烈反對形而上學、主張“中立哲學”而排除價值判斷。他們把自己的研究對象嚴格限制於經驗的觀察(即描述或記錄事實)。這種哲學也滲透到法學界。在這種背景下，分析實證主義法學應運而生。4該學派的代表人物5是邊沁、奧斯丁、薩維尼、凱爾森、哈特、拉茲、麥考密克。這個學派的基本思想內容主要是：○1道德與法的分離，“應然的法律”與“實然的法律”應該分離開來，這是分析實證主義法學的立足點之一；○2道德判斷是一種歸於個人價值選擇的事情，任何道德原則都不能通過理性來證明其客觀性和普適性；○3對法律的分析不同於社會學、歷史學的研究，也不同於價值評價，理解法律的關鍵是規則的概念；○4法律是一個相對獨立的體系，法律的存在和範圍可以通過一定檢驗標準加以客觀地確定；○5判決以法律規定為依據，法官的法律適用行為必須在現有法律的框架內進@JI@

略析澳門法學理論發展方向行。6這個學派採取的是一種法律實證的分析方法對實際上存在的制定法進行研究。這個方法將法律視為一個獨立的、自治的、封閉的系統，致力於維護法律體系內部的邏輯一致性。其研究的重點不在於法律規則本身的基礎，而是規則與規則之間的關係。透過這個研究方法，使法律成為一種研究規範的學問，並非意識形態的學科，使法律成為一個規範之間邏輯自洽的體系。基於這個研究方法，法律成為一個獨立的研究客體，從而使法律無須同心理學、社會學、倫理學、政治學等多個因素混雜在一起，亦無須成為宗教、政治的附庸。從此，西方法學研究，擺脫了過往自然法學中形而上學的研究，進入到一個全面的實證性研究。但是這個研究方法有一個非常重要的硬傷，它完全分離道德與法律的關係，使法律的研究過多的注重法律的形式，而忽略了法律的實質，導致該研究方法常常淪落為一種純技術的分析，是法學成為一種工具性的學科，失去了法學本身所具有的人文關懷的特性。在第二次世界大戰時期，納粹德國頒佈了許多的法律，根據這些法律作出了許多殘無人道的行為，正如德國著名法學家拉德布魯赫所言，法律實證主義解除了法律家與一般國民對於納粹慘無人道、專橫跋扈、犯罪性法律的抵抗力。最後在1952年2月12日，通過聯邦最高法院的一項判決，全面地否定了納粹政權法律的有效性。判詞云：“‘第三帝國’之掌權者，曾公佈無數規則，認為‘合法’而構成‘法律’。雖然，此等規則因為違反基本原則，並不具法律之性質。此等基本原則不需政府之承認，且強於政府之任何法規。政府公佈之規則，如根本不在試圖達成真實正義者，並不構成法律；符合此等規則之行為，仍屬不正。”由此，對惡法是否為法的爭論做了最後判定。分析實證主義還有個缺陷在於它把法律視為一個封閉的系統，視為一個可以邏輯自洽的規範系統，就好像法律是在一個封閉且密封的容器中一般。7這個前提預設是脫離了法的產生的原因，例如社會經濟原因、政治原因、文化原因，導致整個法律體系容易與法律的現實產生距離，不能有效的發揮法律的調整社會、治理社會的作用。同時，在構建這個封閉的體系中，一直強調基本規範的概念，這個概念是建立這個封閉體系的基礎所在，在奧斯丁時期、凱爾森時期、哈特時期，這個概念有着不同的說法，主權者的命令、基本規範、主要規則與次要規則。但是這個基本規範是如何得出來的，分析學派沒有給出一個清晰的答案，這點從現代的立法學理論而言，這就需要考慮規範之所以存在的基礎，這些基礎必然要包含到社會的、政治的、倫理的要素，最後會延伸到自然法學的價值層面。由此可見該封閉體系的並非是一個純粹的封閉，還是一個理論假設性質的封閉。(三)法社會學的流派自然法學偏重於價值的分析，一直從哲學的視角追尋法的基本問題是“法律應當是怎樣的？”，而分析實證法學派偏重於對實際上存在的制定法進行研究，致力於維護法律體系內部的邏輯一致性，力圖回答出“法律實際是甚麼樣”。兩個分析方法都是根據某種預先建構的標準(道德或邏輯)來評價法律規則的正確性或有效性的，從而解答法的“實然”與“應然”的問題。到了20世紀初，西方國家產生了大量的社會立法，如勞工法、最低工資法、環境保護法、住房法、公共交通法等，資本主義法律原則逐漸從個人本位轉向社會本位。8西方資本主義國家在19世紀末發生的這些變化，迫使法學改變原有的分析模式，而對社會現實作出積極的回應。在這個社會背景下，歷史的推動下，法社會學應運而生。該學派的主要人物有德國法學家耶林、波蘭籍奧地利法學家貢普洛維茨、社會學家迪爾凱姆、法國公法學家狄驥、美國最高法院法官霍姆斯、法學家龐德、德國社會學家韋伯、奧地利法學家埃利希等。這個學派從社會本位出發，把法學的傳統方法與社會學的概念、觀念、理論和方法結合起來研究法律現象，研究法的實際運行、實際效力、實際運作，研究法與社會的關係。它關注法律規則在人類的社會生活中實際發生作用的方式。在採取這種方法的研究之中，法律規則的制定、解釋和實施過程都被看作是人類有目的的社會行動，而研究者的任務則在於揭示這些社會行動的“意義”。在如法社會學的主要奠基人尤根‧埃利希所言“法律發展的重心不在自身，即不在立法，不在法學，也不在司法裁判，而在社會本身。”這個學派對法學研究採取的方法非常多，從大的分類而言，主要有兩種方法，一種是社會實證分析的方法，另外一種是比較方法。對於第一種社會實證分析的方法，該方法主要包括社會調查法、實驗法、觀察法、個案分析法等。調查研究法是法社會學研究中用於收集資料的最常用地方法之一，是向研究對象系統詢問社會背景、態度和行為，以發現社會現象和過程的原因或影響因素的方法。這個方法有其自身的@JJ@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)局限性，一方面調查研究的可靠性在程度上取決於調查實施過程的質量，也就是調查所獲得的材料的準確性和可靠性，此外，調查研究方法常常依賴於較多的人力和財力。實驗法就是在控制某些條件的情況下研究變量之間因果關係的方法，此方法有較大的局限性，常常會涉及一些倫理問題。觀察法就是研究者有目的地、系統地對所要研究的變量的變動情況的系統觀察和記錄的方法。此方法運用時，要有明確觀察的理論目標；為了使觀察資料具有更高的準確性和可信度，觀察者在觀察過程中，需要控制觀察環境和變量的同時，應要儘量避免觀察者的常規反應。否則，觀察的結果極有可能出現偏差。同時還要注意不要違背一些倫理原則。至於個案研究法，即是指對單個的個人、機構或團體所進行的案例式研究的方法。個案研究法的認識論原理是，同類事物具有相同的本質，它們的結構特徵和內部關係是一致的。但這個方法主要運用在結構與功能方面。所謂比較的研究方法，通過對同一問題的縱橫狀態的全面分析和探究來達致對事物的客觀真理的把握。法社會學者比較熱衷於運用比較的方法來解釋各種法律問題、法律現象形成的原因，從差異中把握法律生成、發展的規律。這個研究方法主要是指歷史比較方法，其原理在於，社會現象的出現，並非是偶然的、自發的，而是連續的、受某種力量影響或支配的，因此，從歷史發展的軌跡或因果鏈上，或者通過不同背景的比較，就能夠發現現在的事件或現象的真正原因。這個方法進行研究時主要運用的是政府文獻資料，及民間歷史資料。這個研究方法主要適用於法律變遷與社會變遷關係的研究、法律與社會現象的形成原因、法律的社會效應的變化規律、不同社會與文化中法律事像的特徵。但是這個方法也是有局限的，主要在於歷史資料或歷史事實的不可證實性，所以歷史比較和推理常常是建立在想像和類比的基礎上，從而使得結論就可能有主觀性和選擇性。9最後，再簡單歸納下，自然法學派側重法的價值，告訴人們注重法的價值和道德性，在法制建構時必須以某種準則為依據，從而避免了法律喪失實質的正義，避免法學成為純技術性學科；分析法學派側重法律規範，注重對“實在法”的研究；而法社會學派採用社會學的研究方法及實用主義態度，在“社會本位”的立場上，注重法律的實際效果。它們一直圍繞法是甚麼？是道德，還是形式，還是社會事實？展開了長期的討論，在相互的批判鬥爭中，有時一派人馬佔了上風，另一派人馬處於下風，但是沒有一派被徹底消滅，也沒有形成一派獨奏的局面。為甚麼？因為這三派對法律現象，都是僅從某一方面或某一角度去分析和解決，從而不可避免地帶有一定的片面性。正如博登海默所講述的那段經典的話般“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間裏想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其當技術知識和經驗受到局限的情況下，照明系統不適應或至少不完備時，情形就更是如此了。”10由此可見法律是一個非常複雜的研究對象，不能簡單的從某個方面可以探尋到完全正確的道理，要正確認識它必須結合這三個層面才能對它有一個相對較為正確的認識，才能在這認識的基礎之上，推動法學理論的研究及發展。二、澳門法學理論現實狀況現在我們要重新回到澳門法學理論的狀況的現實層面來觀察下澳門法學理論是個甚麼樣的情形。在此，從法學教育及研究作為切入點作進一步觀察。雖然澳門特區的法學教育已取得一些成就，但由於歷史的原因，澳門本身的法律制度在最近一、二十年中才從完全的葡萄牙法律體系中脫胎而出，但尚不完備並仍然具有濃厚的葡萄牙法律色彩。故此澳門的法學教育特別是高等教育仍然受到葡萄牙法學教育(即博洛尼亞傳統的教育)的強烈影響，這一點我們可以從大學教育中仍在大量援引來自葡萄牙的法學理論和使用葡萄牙法學家所編寫的法學教材得到印證。11例如在澳門大學法學院，在四年專業的學習裏，學生將學習的是構成實證法主要內容的民法、商法、刑法、行政法等內容，這些課程不包括法理學的學習，僅僅在一年級的《法學緒論》中講授民法典中一些關於法的一般規則(例如：淵源、體系、解釋等)12才提及到。那麼這以葡萄牙法律體系背景下所建立的澳門法律體系的法學理論為何，即構建這成文法的理論根源在哪裏呢？根據澳門大學唐曉晴教授在2004年所翻譯的《葡萄牙法律史》13可以找到一點線索：“關於甚麼是法律的哲學基礎以及哲學理解的問題，這些學者認為是自然法或宣稱是自然法。然而，在理論構築以及法律適用的方法學層面，卻顯然還是實證主義的──要不是嚴格地受到成文法約束的形式上的注釋，便是像概念法學那樣，偏向於體系的形式邏輯方面”14，還有這樣一段話“在葡萄牙人的世界裏，除了受到概念法學啟發的理論構築之外，還有其他是結合了注釋法學以及@JK@

略析澳門法學理論發展方向目的概念論的，以及一些採納了利益法學或者後期的價值法學的。在我國，方法論的不同路線是共存而不是相互排斥的”。由此，可以見葡萄牙法律體系的法學理論來源於歐洲傳統法學的自然法學派及後起的法律實證主義學派。但是在19世紀末進入20世紀，葡萄牙的大學教育也進入現代化，葡萄牙的法學主流也跟隨歐洲的主要國家進入法實證主義與法社會學的時代。15由上可以知道，葡萄牙的法學教育及理論研究歷史路線，其實也是前面所述的法學那三大流派，既然是這三個學派，為何我們在這幾年要將對澳門法律的理解及對理論的發展放在中葡語言之爭的問題上，由語言來決定法學理論發展的方向？語言只是個工具，它只是個傳遞知識、思想的工具，並非是法學理論發展的方法。在前面從全球的法學思想發展歷史回顧中，我們可以清楚知道推動法學理論發展的是價值分析、法律實證分析和社會實證分析，並非語言分析。推動葡萄牙法律體系發展的價值分析、法律實證分析、社會實證分析的三大學派並非是葡萄牙人所創立的，他們是從德國、意大利、法國等國家學過來的。葡萄牙作為歐洲國家之一，他佔有近水樓台之優勢，可以較為方便的學習到歐洲國家最先進的法學理論及法學理論的研究方法，這對澳門獲得歐洲國家最先進的法學理論及法學理論的研究方法提供了便捷的途徑，可以促使澳門展開更為廣泛的、深入的法學理論研究。但在實際上並非如此，澳門法學理論的發展卻是由語言起決定作用，葡萄牙所起的作用在澳門局限在對葡萄牙法律的翻譯、教科書的翻譯、司法判決的翻譯，而在這翻譯的同時，會將附在這教課書中的葡萄牙法律體系內的法律概念及葡萄牙司法判決中的一些葡萄牙司法解釋呈現出來，這些僅僅是一種對於葡萄牙法律制度的闡釋，但是對於為何設立這個制度，這個制度運作機制為何，運作成效如何，卻不能透過葡萄牙語呈現出來。這樣致使來源於葡萄牙法律制度下的澳門法律不能充分發揮治理社會的作用，使人們常常對葡萄牙法律制度是否適用於澳門，這個制度是否能推動澳門法治這類問題上產生疑惑。可見葡萄牙語介紹葡萄牙法律制度起了一定作用，但是在展現葡萄牙法學理論上卻不能發揮作用。而中文在這方面所起的作用，則比葡萄牙語所起的作用更大，之所以如此，則要感謝內地、台灣等華人地區的法學學者們，正是他們對以歐洲為代表的大陸法系中具有重要性的文獻和教義命題進行了大量地翻譯及研究，使澳門法學學者繞過了葡萄牙語的障礙，知道了那些構建法律的理論框架及內容。正是如此，導致澳門法學界在確定澳門法學理論的發展方向時一直認為要解決一個關鍵問題，就是以哪種語言學習法律的問題？這個問題一直困撓着澳門法學理論發展的方向，使澳門法學理論的發展處於一個停滯不前、失去方向的階段。回顧我們在前面對法學理論歷史發展脈絡，我們可以很清楚知道，法學理論的發展並非是由語言決定的，而是有法學的三大方面決定的，一個是價值方面，一個是法律體系的自身形式方面，一個是社會事實方面(即法律的社會效果)。正是這三個方面推動整個世界的法學理論的發展，無論是葡萄牙，還是中國內地作為這個現實的世界中的一個組成部分，都要在世界法學理論發展的背景下的去探索本國的法學理論，澳門也不能獨善其身。將澳門的法學理論發展方向放在語言層面上去解決只是一種無謂討論。其實這個討論在某種程度上的而言，不過是一種法的形式討論。三、如何發展澳門法學理論澳門法學理論的發展必須是在從上述價值、規範、社會事實的三個方面來進行，在開展推動澳門法學理論研究時候，我們要避免墜入上述個研究方法所存在的不足之處，要充分結合這三個方面的可取之處展開對於澳門法學理論的研究。如何具體展開，本人認為要從社會事實的方面入手，要運用法社會學的研究方法(包括社會調查方法、比較方法)，對澳門的價值觀進行歷史及現實角度的分析梳理，整理出現時存於澳門社會中的價值要素，及該價值要素的內涵及外延，從而構建出澳門自身的價值體系及價值標準。在這個價值體系及標準的框架內，釐清澳門法學理論基本問題的答案，例如澳門法的本質、澳門法的淵源、澳門法的作用、澳門法與政治、文化、經濟的關係、澳門法律體系應有的價值等。在這方面，澳門科技大學何志輝先生的《從殖民憲制到高度自治──澳門二百年來憲制演進述評》，圍繞葡萄牙憲制與澳門政治發展問題，梳理有關史實，做了一些相關性基礎工作。在上述基礎問題明晰後，進一步明確澳門法律體系內上位法及下位法的內容及關係，促進協調好各部門法之間的關係及適用。同時運用法社會學的方法更好的推動澳門展開更為有效的立法工作，現時澳門已經有學者正在採取這方法推動立法工作，例如澳門大學教授唐曉晴透過社會學的知識，通過對澳門市民、@JL@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)澳門各物業管理公司展開的問卷調查，釐清澳門分層所有權法律制度在運作時所存在的問題，在此基礎上對修改澳門分層所有權法律制度提出了有實質性的意見。同時，在澳門法律體系內部，要展開法律實證分析的研究(在這方面可以有選擇性吸納葡國的有關理論)，透過此研究方法，要清晰澳門法律體系中的法律概念、澳門規範結構、法律、行政法規的邏輯結構、乃至澳門法律體系的結構，同時要增強澳門法律解釋的研究，彌補澳門法律空白，從而促使澳門法律體系能內在統一。在澳門法律體系的整體性前提下，更好地適用法律解決澳門的現實問題及難題。當然在適用法律的過程中，要結合透過社會方法所建立價值標準下進行，使法律規範的內容能體現出澳門法律的價值，從而將法的精神溶入到澳門社會每個市民的日常生活中，推動澳門法治的建設。同時在法律全球化背景下，考慮全球化對澳門社會、法律理念、法律制度、法學教育等不同方面的影響，推動澳門法學理論的發展。尤其是要拋棄語言之爭，讓語言作為推動澳門法學理論發展的工具，以“海納百川”的胸懷，吸取不同國家的法學思想及法學研究的方法，構建一個不僅是立足於澳門本地呈現本地法律價值的澳門法律體系，而且亦是一個能博取他國所長的開放性法律體系。註釋：1朱景文：《法理學》，北京：中國人民大學出版社，2010年，第8頁。2[古羅馬]西塞羅：《國家篇‧法律篇》，沈叔平、蘇力譯，北京：商務印書館，1999年，第101頁。3[美]博登海默：《法理學──法律哲學與法律方法》，北京：中國政法大學出版社，2004年，第261頁。4薄振峰：《當代西方綜合法學思潮》，北京：法律出版社，2005年，第16頁。5在這兒，原本筆者對於德國18世紀著名的歷史法學派代表薩維尼擬做個定位，但是不能在這三個法學派找尋一個比較合適的位置。因為薩維尼所提出的法學方法是由三部分組成，純粹方法、文本方法、學院方法，這三個方法是圍繞古羅馬法而展開探尋屬於德意志民族精神的法律。同三個法學流派而言，暫時難以歸納，還須深究。故此，在此未將其列入。6李桂林、徐愛國：《分析實證主義法學》，武漢：武漢大學出版社，2007年，第5頁。7同註3，第135頁。8朱景文：《法社會學》，北京：中國人民大學出版社，2008年，第22頁。9同上註，第74-76頁。10同註3，第217頁。11米健主編：《澳門法律改革與法制建設》，北京：社會科學文獻出版社，2011年，第59頁。12唐曉晴：《澳門法律人的養成》，載於楊允中主編：《“法治建設與法制完善”學術研討會論文集》，澳門：澳門學者同盟，2010年，第159頁。13原作者MáríoJúliodeAlmeidaCosta。14MáríoJúliodeAlmeidaCosta：《HistóriadoDireitoPortuguês》，唐曉晴譯，澳門：澳門大學法學院，2004年，第357、358頁。15唐曉晴：《法學、法學教育與澳門法律人的養成》，台北：中央研究院法律學研究所，2011年，第299頁。@KC@

香港的國民教育與“一國兩制”遇到的新挑戰莊金鋒∗最近一個多月來，香港反對派不僅別有用心將特區政府擬推行的國民教育妖魔化，而且進而將其高度政治化，除組織和操控“七‧二九”反國民教育遊行外，還準備發動“九‧三”開學日罷課，對特區政府施加巨大壓力，破壞“一國兩制”，把香港搞亂。這一事件已引起國際社會的廣泛關注。為了維護香港回歸祖國15年來所取得的各項成就和長期繁榮穩定，繼續把“一國兩制”的偉大事業向前推進，本文擬重點闡述香港的國民教育與“一國兩制”的密切關係；國民教育發展的大趨勢；同時揭露香港反對派騎劫國民教育的目的與手段；最後希望以梁振英為首的新一屆特區政府發揮政治智慧及組織能力，積極穩妥應對反對派的新挑戰，把香港這艘新的航船駛向勝利的彼岸。一、國民教育是“一國兩制”題中應有之義《香港基本法》在序言中明確寫着：“根據中華人民共和國憲法第三十一條的規定，設立香特別行政區，並按照‘一個國家，兩種制度’的方針，不在香港實行社會主義的制度和政策。”第136條進一步具體規定：“香港特別行政區政府在原有教育制度的基礎上，自行制定有關教育的發展和改進的政策，包括教育體制和管理、教學語言、經費分配、考試制度、學位制度和承認學歷等政策。”這條規定既簡要又全面地闡明了香港回歸後有關教育方面的政策，完全由香港特區政府自行制定的總原則。值得注意的是，《香港基本法》在教育制度規定方面，不像在其他一些方面的相應規定(例如在第124條中曾提到“香港特別行政區保持原在香港實行的航運經營和管理體制，包括有關海員的管理制度”。)即不再使用“保持”、“不變”等字樣，但“這決不是意味着‘一國兩制’的原則在教育制度方面不適用了，而是更有利於貫徹‘一國兩制’的原則。因為，教育制度必然要隨着客觀環境的變化，隨着科學技術的發展而不斷作出改進。”1所以，《香港基本法》這項規定，實際上是給予香港特區政府一定的權力，可根據回歸後的形勢和具體情況自行制定教育發展與改革的政策。因此，《香港基本法》第137條又規定，各類院校可保留其自主性並享有學術自由，可繼續從香港特區以外招聘職員和選用教材。宗教組織所辦的學校可繼續提供宗教教育，包括開設宗教課程。作為香港特區首任行政長官董建華在首份《施政報告》中曾指出：“‘一國兩制’是一個完整的政治概念。因此，我們是否認識和處理好‘一國’和‘兩制’之間的關係，也是‘一國兩制’取得成功的基本點。”儘管香港特區政府在處理好中央與香港特區、香港與內地經貿合作等方面取得一些寶貴的經驗，但在回歸初期，在教育方面卻存在一大盲點(誤區)，忽視了國民教育。香港回歸後，國民教育不但沒有及時推行，而且還將中史科從初中必修科中剔除。這同香港人經受的殖民統治長達一個半世紀有一定的關係。因為英國人處心積慮推行的殖民教育，刻意模糊香港人的國家觀念和文化認同、令很多香港人對自己的祖國產生誤解甚至隔閡。這種客觀情況(負面影響)在短期內難於消除。2000年，董建華在《施政報告》中首次提出：“希望學校能充分利用教育改革所創造的空間，切實加強學生的品德與公民教育”，“要讓青年學生認識我國的歷史，接觸我國博大精深的文化傳統”。2004年，特區政府正式推行新的(小學)常識科課程，公民教育成為常識科中“國民身份認同和中華文化”部分。但“由於此科內容含糊，不少老師在教授此科時多以自∗上海社會科學院法學研究所特邀研究員@KD@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)己觀點出發，與建立此科的原意背道而馳。”2國家主席胡錦濤於2007年6月30日出席特區政府歡迎晚宴時曾語重心長地指出：“我想特別強調的是，青少年是香港的未來和希望，也是國家的未來和希望。我們要重視對青少年進行國民教育，加強香港和內地青少年的交流，使香港同胞愛國愛港的光榮傳統薪火相傳。”正如當時輿論指出，胡主席上述講話可説一擊即中本港實踐“一國兩制”方針中存在的一大盲點，為深入開展國民教育指明了正確的方向。前行政長官曾蔭權在2007年施政報告中提出“推動國民教育是一項全社會工程”，政府會“透過現行中小學課程及新高中課程架構，加強與國民教育有關的學習元素”，又會“資助團體舉辦更多青少年往內地的考察和交流活動。”2009年施政報告則指出，政府將“加強中小學各學習領域中的中國元素……從而達到深化國民教育的目標”，同時，國民教育亦列為“優質教育基金”的優先主題。到2010年的施政報告，則強調“推動國民教育是政府的既定方針。政府會與公民教育委員會、區議會、社區團體、國民教育團體和青少年團體加強合作……讓香港市民，尤其是年青一代，深入認識國情，加強國民身分的認同，體會兩地同根同心、血脈相連。”教育局還會在現有課程的基礎上，“加深學生對基本法的了解”。可見，香港特區政府及廣大市民對國民教育的重要性有個逐步提高的認識過程，而國民教育的內容也在不斷充實，教育形式日趨多樣化。國民教育不僅關係到教育範疇本身，而且關係到香港和國家的發展。筆者認為，強調國民教育就是強調堅持“一國”原則，而強調國民教育由特區政府自行制定有關政策就是尊重“兩制”的差異。香港社會要理性討論國民教育，必須把這個重要議題納入“一國兩制”大政方針的框架中去研究，必須堅持全面準確理解和貫徹“一國兩制”方針，把堅持“一國”原則和尊重“兩制”差異有機結合起來，既要幫助青少年認識國情和熱愛自己的祖國，正確看待國家的巨大成就和存在的不少負面影響問題，拓展他們的視野、理想和事業；又要充分尊重港人長期以來形成的各種價值觀，尤其是民主、法制、自由和人權等，使之更加符合港情和港人的公平、公正、公開與人道主義的心態。二、國民教育的基本含義及其發展趨勢(一)國民教育的含義及其核心內容香港社會目前正在深入討論國民教育，但人們對國民教育基本含義的認識不盡一致：有的認為“國民教育是具有普遍意義的國際慣例。按照國際慣例，公民對國家群體的責任和義務，是國民教育的核心內容”；有的認為“國民教育在於培養青少年對國家民族的認同感，課程要以正面的、積極的內容為主”；有的認為“國民教育，全稱為國家民族教育，指的是培養國家民族觀念的教育，主要是培養香港青年人對‘中國人’身份和中華民族的認同感，以及由此產生的歸屬感和自豪感”；有的認為“國民教育是一種國家民族集體認同(massidentification)的過程。……回歸以來的15年，港人一直在尋找自己的身份認同。國家日益強盛以及香港社會意識到香港的發展跟國家的發展緊扣在一起，是香港國民教育最重要的基礎”等等。儘管上述各家說法不一，但都入木三分，給人們啟迪。吸收諸家論述的精華，筆者認為：國民教育(亦可稱為公民教育)、是指國家或社會根據有關的法律和要求，培養其所屬社會成員，尤其是青少年具有忠誠行使公民權利並履行義務的知識、能力、情感等方面的教育，其核心內容是注重培養國民(公民)對自己國家和民族的認同感、歸屬感和自豪感。在中國，公民教育興起於“五四運動”前後。全國教育會聯合會於1919年提出公民教材案。1922年擬定了《中小學課程標準》，把公民科列入中小學課程。新中國建立後，雖未正式提出公民教育的概念，但在學校德育目標和內容中，體現了公民教育的要求。直到20世紀90年代，公民教育又開始作為一個明確的新領域，引起了人們的關注。3(二)國民教育是世界發展的一大趨勢筆者注意到，近期有些作者在香港主流媒體發表有關文章時，經常有“國民教育是國際慣例”的提法，其本意是好的，即強調國民教育是世界各國通例，以支持特區政府推行國民教育。但這個提法不科學、不準確，“國際慣例”是法律學的專有名詞，指“國際交往過程中逐漸形成的不成文的行為規則。通常有兩種理解：其一，指作為國際法淵源之一的國際習慣；其二，專指不具有當然法律拘束力的行為規則，如國際貿易中的離岸價格、到岸價格等。”4而“國民教育”是屬於一國的內部事務，其公民所行使@KE@

香港的國民教育與“一國兩制”遇到的新挑戰的權利並履行的義務都有法律依據，並非不成文的習慣。所以，本文不使用“國民教育是國際慣例”這個錯誤的提法。應該說，推行國民教育乃是世界發展的一大趨勢。“外國學者Ramirez和Boli-Bennett研究了1870年到1970年各國憲法，發現憲法中訂明國家有義務提供國民教育的個案從43個增加為139個，這顯示推行國民教育是國際慣例。”5(筆者註：應為國際通例)其中美國推行國民教育的巨大成功值得借鍳：例如，美國《公民與政治課程標準》的目標是“培養認同美國憲法民主制度基本價值觀和基本原理的合格公民，並使他們有見識、負責任地參與到政治生活中。”同時，美國將國民教育寓於國旗、國歌和總統畫像中，美國國旗和總統畫像到處都是，因此，美國人普遍都有一種優越感和愛國的自豪感。又如，新加坡每年開展一次“國家意識週”活動，以凝聚國民的國家意識，其目的是讓學生從小學到大學的各階段時間潛移默化，以便在10到15年時間實現所有學生都能夠認識新加坡，認同新加坡及其發展目標。再如，在韓國的各類學校裏，愛國主義教育都被放在非常重要的位置，學生從小學到大學都被告知韓國有哪些值得驕傲的地方，培養學生對國家的熱愛和認同感，並為國家發展盡心盡力。總之，國民教育在不同時代和不同的國家，其內涵和活動形式可能不相同，但對民族歷史文化和民族國家的認同，卻是一脈相承。三、香港極需推行“港式”國民教育香港的國民教育不僅落後於發達的資本主義國家和新興的發展中國家，也落後於比香港晚兩年回歸的近鄰澳門。因此，以梁振英為首的新一屆特區政府上任後，決心在前幾屆政府設立“德育及國民教育科”、編訂《德育及國民教育課程指引》和向各界廣泛徵求意見等工作基礎上，進一步推行國民教育，是十分必要和及時的。這對於培養青少年愛國情懷和民族意識，促進香港從“法理回歸”到“人心回歸”，樹立主人翁思想，把國家和香港建設得更好，具有重要意義。長期以來，由於澳門在葡萄牙的殖民統治下，澳門學生一直缺乏對中國的認識和情感，但回歸後，澳門在國民教育上從來沒有遇到過阻力，並且恰恰相反，民間團體在配合政府推行國民教育方面扮演了重要的角色。澳門教育暨青年局(教青局)積極推動愛國愛澳教育，特別是透過資源投入和道德與公民教育課程，有系統地逐步深化學生對祖國的認識，培養學生的愛國愛澳情懷，其教育效果較好，據有關報告顯示，澳人對中國公民身份的認同感高。這種“澳式”的國民教育有幾個特點：一是民間團體的不遺餘力。例如，街坊聯合總會、中華學生聯合會等每年都獲政府撥款，積極開展各種形式的有關公民教育活動。二是教會學校在德育上自成系統。教青局提供相關的教材，但只有少數官校採用，澳門大部分學校均屬天主教學校，都是選擇宗教修身科目，並不需要跟隨政府的口徑，而當局的教材和指引也沒有強制性，相對寛鬆自由。三是教育活動與形式多樣化。教青局經常舉辦“認識祖國，愛我中華”學習之旅、“國防教育營”、“國情教育培訓課程”、“青年學生軍事夏令營”等活動；在學校的教育形式也不同，有的教基本法，有的教歷史文化遺產，有的教垃圾分類，而考核方式亦不一致。香港可借鍳澳門經驗，推出一套“港式”的國民教育。四、香港反對派將國民教育妖魔化(一)風波的導火線針對國民教育的缺失，曾蔭權領導下的特區政府2010年提出增設國民教育及德育課程為中小學必修課。今年5月初公佈的計劃是，今年9月先在小學試行國民教育課，明年起在中學試行，試行期間，學校安排每週1至2節課，3年後設為中小學必修課。但卻引起全港爭議，其肇因是有些人指責由“深紅”左派教育界人士編寫的《中國模式國情專題教學手冊》部分內容存在偏頗，包括把中共形容為“進步、無私與團結的執政集團”，褒揚前蘇聯列寧的“民主集中制”，而美國政黨林立，民主、共和兩大“政黨惡鬥、人民當災”等，因而引發部分家長及學生對國民教育科內容的疑慮。反對派抓住這本《教學手冊》當中有所偏頗的幾段話大加鞭撻，攻其一點不及其餘，將國民教育妖魔化，作為9月立法會選舉造勢和操作的手段。7月6日，香港教育專業人員協會(教協)公開批評國民教育服務中心編制的《教學手冊》“六宗罪”：吹噓正面國情，隱瞞制度缺陷；引導學生盲目認同現行制度；政治獻媚，抹黑別國；宣揚內地政治樣板，荼毒學生服膺強權；取材狹隘，疑似內地執筆；窒礙公民教育。教協力促回收“紅色”教材。教協會長馮偉華更批評@KF@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)紅色手冊是“用公帑資助出一份政治洗腦教材，令人好驚訝！”。他還指手冊內容偏頗，低質素，如同“劣質豆腐渣教材”。其實有關手冊並非為國民教育而編寫的教材，與課程內容並無關係，它只是無數可作參考的教學資料之中的一種，更何況校方可自由選擇課程內容，教育局亦歡迎學校自行製作教材，至於手冊內容偏頗可作修訂或刪掉便可。反對派抓住這樣一本非官方的參考小冊子，聳人聽聞地無限上綱上綫，大做文章，是別有用心的。(二)妖魔化的招術從7月初開始，反對派的喉舌《蘋果日報》等一些媒體，頻頻發表文章及報道，誤導市民，指國民教育是“中央政策”或“政治任務”，是“愚民”、“洗腦”教育，他們利用家長對子女的關心及少數港人“恐共”、“仇共”的心理，到處煽風點火，視國民教育為洪水猛獸。其招術主要有二，必須給予破解：其一是製造“洗腦”說。反對派千方百計把國民教育說成是“洗腦”行動，並說“洗腦先洗孔聖堂”(位於銅鑼灣大球場側的一所老牌中學)，製造緊張事態。對此，前港區全國人大代表吳康民直斥，反對派政客利用“洗腦”的說法，打起反對“國民教育”的旗號，是“醉翁之意不在酒”，其目的是使剛上任的梁振英特區政府難堪，為9月立法會選舉的反對派陣營造勢。他們“用這個名堂，騎劫全港家長、教師及學生，這個詭計太毒了。”吳康民呼嘯市民一定要警惕。有學者指出，據維基百科條目解釋，“洗腦”是通過各種手段改變一個或一群人的信仰或行為。“洗腦”與宣傳最大的不同之處在於，洗腦具有強制性、長期性和非對稱性(即阻止被遊說者接觸對立的消息)的特點。此詞含貶意。寓意把腦袋裏的記憶清空換入一些新的知識。而“德育及國民教育”根本不具有“洗腦”的性質和特點。理由有三：一是該課程涉及國家的內容並不多，只是擬議的五大範疇中的一個。二是擬議中的教材、教學方法以及考核方法是彈性的，並不帶有強迫性。三是相關諮詢文件並沒有限制學生通過課程之外的其他途徑，了解國民教育的有關知識。所以，洗腦與準備推行的國民教育有根本的區別。6再者，教育局局長吳克儉也多次強調，國民教育的教學模式由學校及教師自行決定，不存在所謂“洗腦”的問題。多名社會知名人士亦指出，一本有偏頗的教學參考手冊不足以對學生進行“洗腦”，他們質疑“洗腦”的說法，是將老師及學生看得太愚蠢，是對新一代的侮辱，因為在多元文化的現代社會，學生都會獨立思考，不易受騙。其二，是泡制“紅衛兵”說。香港《蘋果日報》說香港學生一旦接受國民教育就會變成紅衛兵。這是天大的笑話！眾所周知，“紅衛兵”是中國文革時期的產物，是在一個封閉社會中進行個人崇拜運動的結果。早前，文革已被中國新的領導人和全國人民所全盤否定。今天中國改革開放的社會中，不可能再出現新的紅衛兵，更何況在資訊發達、多元化的香港社會，通過國民教育科的課程就能把學生變成紅衛兵？這根本是不可能的事。有人尖銳地指出：香港“國民教育並沒有將下一代教育成紅衛兵，相反，反對派發動對國民教育作出舖天蓋地的大批判，並發動部分學生家長上街遊行的激烈所為，倒有幾分紅衛兵造反有理的作風。”7五、反對派進一步將國民教育政治化(一)發動“七‧二九”遊行這次由“民間反對國民教育科大聯盟”主辦的遊行，於7月29日下午舉行，遊行隊伍從維多利亞公園出發，經軒尼詩道至特區政府新總部。這次遊行是香港回歸以來首次因教育政策爭議而舉行的親子大遊行。當天，炎陽高照，示威者高呼“立即撤回德育及國民教育科”等口號，數以千計的家長推着百多部載着幼兒的嬰兒車，展現“爸爸媽媽站出來，齊來喝停國民教育”的訴求。據警方統計，遊行高峰約3.2萬人，但主辦方卻聲稱有9.2萬人。但是，學者和有心人注意到，這次遊行雖然表面上由國民教育家長關注組和學民思潮等民間團體組成的所謂“大聯盟”牽頭主辦，實際上反對派的政團組織(包括民主黨、公民黨、民協、工黨、社民連、人民力量等)都在其中。“儘管反對派政黨在遊行上沒有穿着印有自己政黨團體徽號的衣服，沒有高舉政黨横額，但反對派政黨團體才是這次遊行的真正組織者和操盤手。”“他們擔心做得太過火引起市民反感……於是，由他們操控的家長及學生團體牽頭，發動和組織反國民教育遊行，既企圖打擊政府，叫停國民教育，又希望打擊建制派立法會選情，為自己的立法會選舉造勢。這才是反對派的真正目標。”8對此，反對派已不打自招：反對派“四人幫”之一的陳方安生就公開說，凡反對國民教育的市民，都應該投票支持民主派的候選人。民主黨主席何俊仁和涂謹申@KG@

香港的國民教育與“一國兩制”遇到的新挑戰報名競逐立法會“超級議席”，也聲稱要市民用選票向支持國民教育的建制派候選人說“不”。在新界西出選的公民黨前黨魁余若薇，其宣傳單張亦以反國民教育為主題。日前，大公報發表署名文章，進一步揭露“這一次反對派發動的反對國民教育浪潮，是有組織、有預謀的行動。”是“有國際背景”，“美國人手伸得太長了。”9事實是，反對派早就組織了學生組織──學民思潮(背後推動的正是激進分子黃毓民所領導的人民力量)、教師組織(教協會裏面某些和美國有密切聯繫的人)、家長組織──國民教育家長關注組(前蘋果日報副總編輯、黎智英的大馬仔陳惜姿是該組的負責人)，三箭齊發，矛頭指向特區政府，企圖迫使教育局局長下台。(二)煽動學生與教師罷課反對派發動反對國民教育遊行後，為回應市民對德育及國民教育科的關注，政務司司長林鄭月娥及教育局局長吳克儉當晚會見傳媒。林鄭月娥表示，為釋除公眾疑慮及聆聽、吸納更多不同意見，教育局將成立一個有廣泛參與的委員會，就該科在3年“開展期”推行提供意見。她重申“洗腦式”教育絶不可能發生，並沒有強制學校於9月推行德育及國民教育科。教育局局長吳克儉在出席電台節目時則表示，經過週日的遊行，明白參加遊行的市民中，不少人並非反對開設國教科，而是擔心如何推行的問題。但是，教協、家長關注組及學民思潮拒絶“收貨”，表示不會參加即將成立的委員會，會繼續促請政府撤回該科。教協更想發動罷課罷教，將謀求與辦學團體、校長、家長及學生達成共識。但三方對於是否發動罷課，未有共識。教協理事方景樂表示，如果政府在9月3日前拒撤原計劃，教協會積極推動罷課。翌日晚上，教協通過決議，若政府在新學年不撤回國民教育，將會於9月3日開學日罷課。教協總幹事葉健源強調，看到遊行的民情，罷課的機會提高了，教協昨晚召開常務會議，通過罷課的決議。值得注意的是，教協是全港最大的教師工會，過去並不反對推行國民教育科。長期擔任教協會長的張文光在2008年競選立法會教育界議席時，在政綱中就明確提出“重視學生德育和國民教育”，並強調“加強國民教育，學生應修讀中國歷史，讓學生認識國家。”“然而，自從教協會長馮偉華以身體健康理由退出立法會選舉改由總幹事葉健源參選後，教協的取態似乎有了180度轉變，公然煽動罷課，採取激進對抗手段，使學童淪為政治工具，損害師生和家長利益。”10葉健源近日接受訪問時，高調支持學校罷課，並表明“罷課未必只有一次”。對於外界質疑教協煽動罷課是為了立法會選舉造勢，他也直認不諱，“選舉是處理大家關心的事，必然成為政治問題。”學民思潮指責梁振英“霸王硬上弓”，給予政府最後通牒：必須於9月3日新學年開始前，撤回德育及國民教育科。為此，決定推行“五區全民行動”即從8月5日起，每週至少3天在全港五區設街站，派發傳單解釋學民要求撤回國民教育的原因，呼籲市民加入撤回國民教育的行列。教協煽動罷課引起全城公憤，不少網民於香港討論區直斥教協“玩政治”，“誤人子弟”。17區家長教師會聯會負責人早前與教育局開會時一致表明反對罷課，當天缺席的北區家長教師會聯會近日召開緊急會立場鮮明，“舉腳”反對罷課。家長與學校合作事宜委員會主席徐聯安認為不能將學生當籌碼，動輒罷課將教壞學生，損壞社會整體利益。各界知名人士也紛紛聲討罷課惡行。李嘉誠則強調自己是中國人，每週自編講義教孫兒，其中心點就是作為中國人要愛自己的國家。其實這就是支持國民教育，反對罷課的最好實際行動。六、對特區政府如何應對新挑戰的建議7月30日，行政長官梁振英就德育及國民教育科的推行首次公開發表講話，他說政府會在徵詢“開展德育及國民教育科委員會”的意見後，督促教育局把該科中的“當代國情”部分的參考教材上載至教育局網頁，接受公眾監督。他強調國民教育不是“洗腦”，課程既不具備“洗腦”的意圖、更不存在“洗腦”的成分，也不會在今年9月開學的新學年強制推行，更不是外界所形容的新政府的政治任務；他強調，在3年開展期，校方可循“校本”原則，自行決定何時推行該科及選用教材，呼籲各方人士以開放態度溝通意見，共同推動有關工作。從上述教育局局長吳克儉、政務司司長林鄭月娥，到行政長官梁振英三次對反國民教育大遊行的回應來看，可說是既開誠佈公，又注意務實，釋除公眾對國民教育的若干疑慮，化解矛盾，為激烈的反對聲降溫。作為一種策略這是可以理解的。但是，從新特區政府作為應對反對派反對國民教育的新挑戰這一嚴重事件來說，是遠遠不夠的。在此，筆者從戰略思@KH@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)維的角度提出三點建議：第一，要把國民教育作為維護“一國兩制”的大事來做。如前所述，國民教育是“一國兩制”題中應有之義，推行國民教育就是堅持“一國”原則的必然要求和重要表現，也是維護“一國兩制”的有效方法，是香港可持續發展和繁榮的基礎。國民教育是特區一項長期政策，港人要做到理直氣壯，並做好宣傳工作。前些天有個別人在報紙上發表文章，據國民教育是中央交給梁振英政府的一大政治任務。(筆者不清楚這事)對此，特區政府有些高官似有點顧慮，其實大可不必有這種顧慮，根據《香港基本法》有關規定，特區政府可“自行制定有關教育的發展和改進政策”。而曾蔭權政府已把推行國民教育列入施政範疇，換言之，特區政府自身已將推行國民教育作為憲制性的任務之一，也可理解為政治任務，需花大力氣來組織實施。梁振英政府要傳承前三屆政府優良傳統並創造性開展工作，不能當成“額外任務”。再者，香港反對派已將國民教育妖魔化和政治化，這場風波已超越教育範疇，帶有鮮明的政治色彩，其焦點是爭奪下一代青少年，這是關係到香港前途和命運的政治鬥爭，不能就教育論教育，要站在“一國兩制”的高度來分析問題。第二，要堅持原則性和靈活性相結合的有效工作方法。現在的問題是，在國民教育這個重大問題上，某些官員和建制派堅持靈活性有餘而堅持原則性則不足。例如，《香港基本法》明明寫着：特區政府擁有“自行制定”教育政策的權利，這是一個原則性問題，既然政府已決定推行國民教育，就應該毫不動搖的堅守這一原則。但是，當“德育及國民教育科”遭到反對派一窩蜂圍攻，教協更要煽動課時，有些人中了反對派撤豆成兵的詭計，顯得搖擺不定，表示不會強推國民教育，採用甚麼教材，以甚麼形式授課，都由學校與老師自行決定。這些表態偏離基本法方向。《香港基本法》規定“各類院校均可保留其自主性並享有學術自由”，“自行決定”權只能屬於特區政府。我們不能不看到，在今日香港文教言論的陣地上，反對派佔了上風，還有近半的學校在反對派掌握的辦學團體手上，不排除反中亂港勢力順勢將其反共主張塞進教材裏面。國民教育不能再受折騰，正確的做法是在堅持原則性的同時，考慮香港的實際情況，採取有限制的靈活性，而不是放任自流。第三，要團結一切可以團結的力量支持推行國民教育。據媒體報道，教協的會員佔了全港教師的大多數，他們在對待國民教育的問題上出現了分歧：目前以葉健源和方景樂等教協理事為首的激進派，一直傾向反對派，不僅站在反國民教育的第一綫，而且帶頭發動全港教師罷課；而八成教師則認為教協始終屬於教師的專業團體，在政治立場上不能過激，態度較為溫和。2008年4月，前教協會長張文光在《明報》擔任徵文比賽評審時曾說：“國民教育就像播種，種子是撤下去了，但我們不能保証每一顆種子都能萌芽。”除了張文光，當時教協高層都有贊成國民教育的言論。可見，教協多數人過去並不反對推行國民教育，政府和建制派應通過適當的溝通，爭取他們支持國民教育。對於自由黨的批評也應掌握分寸，不能言過其實。7月下旬，自由黨曾到政府總部請願，要求押後推行國民教育，“可讓港府充分掌握民意，亦可減低市民和政府的對立”，但有評論尖銳指出：“自由黨這時隨反對派起舞，試圖在國民教育問題上也學反對派那樣‘抽水’進行選舉操作……予人機會主義的印象。”但自由黨並沒有要求取消國民教育，也沒有參加“七‧二九”遊行。正因為自由黨搖擺不定，所以政府和建制派應該拉他一把，壯大自己的力量，為甚麼要把他推向反對派一邊呢？值得人們三思！註釋：1王叔文主編：《香港特別行政區基本法導論》(修訂本)，北京：中共中央黨校出版社，1997年，第377頁。2薛鳯旋主編：《香港發展報告(2012)》，香港：和平圖書有限公司，2012年，第70頁。3楊允中主編：《“一國兩制”百科大辭典》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2011年，第128頁。4同上註，第145頁。5楊志強：《國民教育乃國際慣例，不應政治化》，載於《香港文匯報》，2012年7月25日，第A23版。6彭恆：《國民教育絶非“洗腦”》，載於《香港大公報》，2012年7月27日，第A20版。@KI@

香港的國民教育與“一國兩制”遇到的新挑戰7梁立人：《國民教育絶不能放棄》，載於《香港文滙報》，2012年8月3日，第A20版。8黎子珍：《一場由反對派組織和操控的反國民教育遊行》，載於《香港文匯報》，2012年7月30日，第A18版。9李明俊：《反國民教育有國際背景》，載於《香港大公報》，2012年8月8日，第A16版。10黎子珍：《國民教育立場急轉，激進派騎劫教協損害師生利益》，載於《香港文滙報》，2012年8月3日，第A23版。@KJ@

有關內地與澳門法院相互認可與執行民商事判決宋錫祥∗與香港特別行政區一樣，澳門特別行政區作為中國主權之下的另一個獨立的法域，享有高度的自治權。自回歸以來，隨着內地與澳門人員往來和經濟交流日益頻繁與密切，尤其是CEPA的逐步實施以及8個補充協議的相繼簽署，兩地的經貿合作領域和範圍進一步拓展並向縱深發展，伴隨而來的民商事領域的法律衝突和引發的糾紛不可避免並趨於增多的態勢。因此，推進內地與澳門民商事判決的相互認可與執行勢在必行，刻不容緩，也是兩地長遠發展的必然要求和追尋的目標，並為之作出了不懈的努力。但是，在認可與執行民商事判決或仲裁裁決方面，以往澳門《民事訴訟法典》及相關法律採取“有條件單向承認原則”，這就意味着澳門以外的法院作出的判決或仲裁機構作出的仲裁裁決，只要符合一定條件，當事人可以直接向澳門中級法院請求承認，並不取決於對方是否與澳門之間達成協議。事實上，回歸前後，澳門法院已經受理及確認了一定數量的外地法院民商事判決及仲裁裁決，其中包括內地法院的判決和仲裁機構的仲裁裁決，甚至包括內地民政部門的離婚登記。1因此，在澳門與內地沒有簽訂司法協助協議的年代，解決相互認可與執行民商事判決的問題相對比較簡單和容易，並沒有像香港與內地存在兩大法系的激烈衝撞與衝突。但由於內地與澳門尚無認可與執行民商事判決和仲裁裁決的共同遵循的規則，也存在某些不確定性因素，有關當事人無法預見和判斷各自法院作出的判決和仲裁機構的仲裁裁決能否在兩地得到認可與執行。回歸後的第六年，即2005年下半年內地與澳門啟動了《內地與澳門特別行政區關於相互認可與執行民商事判決的安排》(簡稱《內澳判決安排》)草案的磋商工作，經過兩次磋商和討論，雙方就存在分歧的問題和某些文字的表述達成共識，為簽署和實施該《安排》奠定了基礎，創造了有利的條件，並作為生效後相互認可與執行民商事判決的法律依據。一、《內澳判決安排》的出台背景及其有關問題的紛爭在內地最高人民法院與澳門特區政府就內地與香港協議管轄安排進行磋商的同時，內地與澳門特區政府緊跟其後，也在緊鑼密鼓地進行有關相互認可與執行民商事判決的磋商。首次磋商始於2005年11月28日至12月2日，雙方在澳門進行並就安排內容達成廣泛共識，雙方的差異並不大，只是在非原則性和技術性問題上有一些分歧，在所難免。歸結起來，主要有：第一，關於公證債權文書的認可與執行是否納入《安排》的範圍之內。根據澳門《民事訴訟法典》規定，公證債權文書具有執行力，鑒於此，澳門方面提出債權文書的認可與執行理應適用《安排》；而內地公證債權文書的強制執行的情況較為複雜，有些關係需要理順，相關制度有待健全和完善。如果一併解決勢必會延緩安排達成的時間，不利於安排的儘早完成和實施，加之，公證債權文書與法院判決性質不同，也不同源，暫時擱置不失為上策，待時機成熟時再將其納入也為時不晚。最終結果是暫時不予考慮。第二，對雙方法院的判決是採取自動認可制還是裁定認可制。澳門方面提出，一方法院作出的裁判與另一方法院作出的裁判具有同等效力，無需任何程序即可得到另一方自動認可，但需通過法院執行者除外。這與澳門法律分別對外地判決承認與執行的程序作出規定有關，其中，在承認部分，只要被申請執行人不持異議和反對，就適用自動承認制。內地最高人民法院持不同意見，認為在司法實務中，申請人往往都是∗上海對外貿易學院法學院教授@KK@

有關內地與澳門法院相互認可與執行民商事判決將認可和執行的請求一併提出，而單獨涉及認可的案件不多，即使只提出認可的請求，被申請人一般也會提出抗辯。因此，無需任何程序自動認可另一地的判決，雖然方案不錯，但此規定意義不大，實際上有些情形也不太好把握，待條件具備時再作此規定。第三，刑事案件中有關民事損害賠償和返還財物的裁定今後納入刑事司法協助的安排中。在澳門，這類裁定在澳門屬於民商事判決的範疇，可以歸入本安排。在內地，返還財物的裁定是刑事判決的一部分，排除於安排之內。雙方最終同意此類裁定在刑事司法協助中加以解決。在2005年磋商的基礎上，雙方於2006年1月在廣東珠海市進行討論，並對某些文字和提法作了修改。同年2月13日，最高人民法院審判委員會經討論原則通過了該安排；2月28日，最高人民法院和澳門特別行政區在澳門正式簽署本《安排》，並於4月1日起付諸實施。2二、《內澳判決安排》的主要內容與特色《安排》共計24條，主要內容有：○1安排的適用範圍、“判決”所涵蓋的文書種類；○2受理申請的管轄法院、在兩地同時申請執行及其協調；○3請求認可和執行的申請書的內容、所附證明文件、所附司法文書的文本及證明；○4認可判決的程序、拒絕認可的情況、拒絕認可後的救濟；○5受理認可和執行請求期間的財產保全、另行訴訟；○6公共機構文書的免除認證、訴訟費用減免；○7安排生效前案件的處理；○8最高人民法院與澳門終審法院的協作等。《內澳判決安排》無疑是目前中國最為完善的區際司法協商成果。其中，不乏新的亮點和創新之處，在形式和內容上都頗有特色，為中國其他各法域間構建民商事判決相互認可和執行制度樹立了一個典範。(一)寬泛的適用範圍首先，為了避免對勞動案件的概念產生歧義，安排採取了各自表述的辦法，其所指的民商事案件包括內地的勞動爭議案件和澳門的勞動民事案件，還包括刑事案件中有關民事損害賠償的判決、裁定，但不適用於行政案件。由於刑事案件中有關民事損害賠償的判決和裁定在澳門特別行政區屬於民商事判決，在內地與“刑事附帶民事訴訟”相類似，亦具有民事判決的性質。因此，只要是民商事案件的判決，均可適用本安排。可見，安排並未對民商事案件的範圍作出特別的限制。涉及自然人的身份和法律能力、夫妻財產分配、遺囑和繼承、破產清算程序、知識產權等一些甚至被《選擇法院協議公約》都排除在外的案件也在本安排的適用範圍之內。其次，安排所稱“判決”的種類，遵循了國際社會的通例，作了擴大的定義解釋。在內地包括：判決、裁定、決定、調解書、支付令，在澳門包括：裁判、判決、確認和解的裁定、法官的決定或者批示。國際上的有關公約所稱的“判決”通常是指裁決、命令和決定等。3與國際公約相比，本《安排》對“判決”的定義更為廣泛，對法院的調解和和解結果的裁定以及法官的決定和批示也予以認可與執行。在澳門，法官批示是其民事訴訟法明確的一種相當於內地裁定的裁決形式，主要是處理程序問題，但也有部分涉及實體問題。其形式可以是法官在一份訴訟文件上批幾個字，簽上名，也可以是專門打印的批示，如果其內容要求給付金錢或者財產，就具有執行效力。因此，在澳門，法官的決定和批示屬於判決的範疇4，這與內地法院領導的批示有着本質的區別。但是，《安排》第3條規定，一方法院作出的具有給付內容的生效判決，當事人可以向對方有管轄權的法院申請認可和執行。這裏需要說明的是，光有民商事判決並不當然適用本安排，還必須要滿足兩個條件：即除了該民商事具有給付內容之外，還必須具有執行力的生效判決。相比之下，《內澳判決安排》比內地與香港特別行政區之間的判決《安排》要寬泛得多，因為後者適用於當事人協議管轄的民商事判決。(二)寬鬆的審查標準《內澳判決安排》第11條規定：“被請求方法院經審核存在下列情形之一，裁定不予認可：○1根據被請求方的法律，判決所確認的事項屬被請求方法院專屬管轄；○2在被請求方法院已存在相同訴訟，該訴訟先於待認可判決的訴訟提起，且被請求方法院具有管轄權；○3被請求方法院已認可或者執行被請求方法院以外的法院或仲裁機構就相同訴訟作出的判決或仲裁裁決；○4根據判決作出地的法律規定，敗訴的當事人未得到合法傳喚，或者無訴訟行為能力人未依法得到代理；○5根據判決作出地的法律規定，申請認可和執行的判決尚未發生法律效力，或者因再審被裁定中止執行；○6在內地認可和執行判決將違反內地法律的基本原則或者社會公共利益；在澳門特別行政區認@KL@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)可和執行判決將違反澳門特別行政區法律的基本原則或者公共秩序。第12條規定，對於裁定不予認可的判決，當事人可提請復議或提起上訴。可見，安排對於認可與執行對方法域民商事判決的條件的規定比較明確、寬鬆，主要包括有效管轄權、程序公正和公共秩序保留原則。對於管轄權的審查，只要根據被請求方的法律，判決所確認的事項不屬於被請求法院專署管轄即可。關於公共秩序保留原則，澳門1999年頒佈的《民法典》第20條規定：“如果適用衝突規範所指之澳門以外之法律規定，導致明顯與公共秩序相違背，則不適用該等規定”。“明顯”二字大大減小了公共秩序保留制度的適用機率，體現了慎用公共秩序保留制度的立法精神和國際立法趨勢接軌，有着進步的意義。同樣，內地的公共秩序保留原則也是儘量限制其濫用。所以，《內澳判決安排》對於審查條件寬鬆的限定符合該安排是一國之內的自我協調和協助的本質，有助於促進兩地民商事活動的開展。(三)《安排》將認可與執行一併考慮和規範《安排》第3條第2款規定，沒有給付內容，或者不需要執行，但需要通過司法程序認可的判決，當事人可以向對方法院單獨認可，也可以直接以該判決作為證據在對方法院的訴訟程序中使用。對外地判決審理承認程序究竟屬於嚴格的訴訟程序抑或是一種非訴程序，兩法域在理解上不盡相同，做法迥異。澳門法律將這一程序視為訴訟程序，並參照普通法上訴程序進行審理。而內地法律規定比較籠統，欠具體。根據最高人民法院2001年頒佈了《關於加強涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》，不難看出，該規定適用於申請執行外國法院民商事判決、裁定的案件。據此可以把這一程序理解為訴訟程序。《安排》本身基本上也是把審理認可程序看作為訴訟程序來對待的。(四)簡便的審查程序就其審查程序而言，概括起來，主要體現在以下四個方面：○1關於程序審查。如前所述，《內澳判決安排》第11條所規定審查的內容和程序較為簡便。○2提交的法律文書。申請書應當附生效判決書副本或經作出生效判決的法院蓋章的證明書，同時應當附作出生效判決的法院或有權限機構出具的其他相關證明文件，但如被請求方法院認為已充分瞭解有關事項，可以免除提交相關文件。由一方有權限公共機構(包括公證員)作成或公證的文書正本、副本及譯本，免除任何認證手續而可在對方地區使用。○3一地申請，兩地執行。被申請人在內地和澳門特區均有可供執行財產的，申請人可向一地法院提出執行申請，同時還可向另一地法院申請查封、扣押或者凍結被執行人的財產。待一地法院執行完畢後，根據該地法院出具的執行情況證明，就不足部分向另一地法院申請繼續執行。這在一地申請執行的同時，確保了另一地的可被執行財產的安全性，極大地提高了司法效率，充分保障了當事人利益。○4不予認可的救濟。當由於違反專屬管轄、被告未獲得足夠時間和機會為自己辯護或違反執行地法律基本原則和公共秩序，判決未獲得認可與執行時，申請人可以根據被請求方的法律另行提起訴訟；當由於根據判決作出地的法律，判決尚未發生法律效力，或因再審被裁定中止執行，判決未獲得認可與執行時，申請人可在此情況消除後再次提起申請。○5申請費用。申請人在生效判決作出地獲准緩交、減交、免交訴訟費用的，在被請求方法院申請認可和執行判決時，應享有同等待遇。這條規定體現了平等原則，並充分考慮到了經濟有困難的當事人，方便當事人異地訴訟。5三、內地與澳門民商事判決相互認可與執行取得的成效澳門特區經平等協商先後簽署了三個制度性“安排”，標誌着兩地民商事司法合作的加強，相互協助的範圍從民商事調查取證和文書送達、判決的相互認可和執行以及仲裁裁決的認可與執行方面的領域擴展。在《內澳判決安排》生效後，澳門法院已處理了十多個具體的案件，不僅展現出《內澳判決安排》實際付諸實施的效果，而且更以司法實踐深化了對《內澳判決安排》理解與適用。在澳門特區終審法院於2010年2月11日終審判決的一件上訴案件中，一方當事人對內地佛山市中級人民法院一審和廣東省高級人民法院終審判決提出質疑，請求澳門法院以違反程序公正、澳門法律基本原則和公共秩序為由拒絕認可與執行內地的判決。其基本案情是，甲乙雙方和其他人士在澳門成立了一家公司，後稱B公司，而甲持有該公司45%的股份。幾經周折後，乙說服甲向其出具一份授權書，尤其是授予上述股份有關的所有權利，便於公司經營管理。乙持有該授權書虛構甲向其借款5千萬澳門元，並在甲毫不知情的情況下，通過@LC@

有關內地與澳門法院相互認可與執行民商事判決公證文書把甲的股份抵押給乙自己，作為上述虛假借款的擔保。佛山市中級人民法院在判決中認定了這些事實，同時提出甲不可能向乙借款，因為在此期間，甲正在被實行“雙規”。一審法院還認定，在內地法院審理的刑事案件中，上訴人因觸犯刑律的事實被認定構成詐騙罪的主犯，並判處12年有期徒刑，也作為民事訴訟的訴因之事實。在民事訴訟判決中，法院認為，針對爭議適用澳門實體法《澳門民法典》第239條規定(由於法律行為欠缺表意人甲的意思表示，致使債權無效)並裁定請求成立，45%公司股份的抵押無效。在本案中，主債權(5千萬澳門元)無效，擔保債權的質權作為從債權也相應無效。於是2009年7月2日，佛山市中級人民法院判定，為乙所設定的把原告一家公司股份作抵押的合同無效。甲不服一審判決，遂提起上訴，廣東省高級人民法院維持原判。在裁定認可與執行內地判決時，一方當事人對內地一、二審判決提出了異議與挑戰，爭論的焦點主要集中在以下幾個方面：(一)民事案件認定的事實是否以本案刑事訴訟認定的事實為依據？上訴人聲稱，在民事訴訟中僅將刑事案件判決所認定的事實作為基礎，視為已認定的事實。但沒有任何證據證明。在卷宗材料中，沒有涉及有關刑事案件是如何進行的事實。不僅上訴人沒有依據，反而相反的事實得到證實。該民事訴訟判決是雙方當事人附在訴訟的文件、證人證言及審判聽證中雙方當事人經質證認定的事實。法院還認定上訴人在刑事案件中，因屬於民事訴訟的訴因的事實，作為詐騙罪主犯被判處12年徒刑。上訴人認為，在民事訴訟中認定的事實，只是該事實在刑事案件中已被認定了的觀點是沒有任何根據的，上訴人在訴訟中被傳喚並給予辯論的機會，也沒有提出異議，所以，這裏並不存在所謂違反了民事訴訟中的辯論原則及當事人平等原則，也沒有違反程序公正。(二)雙方當事人合意選擇適用的澳門法律是否得到準確適用？根據澳門《民法典》第662條第1款規定，質權為一項物權的擔保，債權人擁有質權時，有權從屬於債務人或第三人的特定動產、債權或其他權利的價值中，優先於其他債權人實現其債權。從擔保的性質看，質權是一種以合同設定的擔保物權，具有從屬性，其設定、維持及撤銷往往受擔保債權的設定、維持及撤銷的影響，正如保證一樣，屬於一項從屬擔保，一旦主債權無效，依附於主債權的質權也歸於無效。在本案中，一方面，乙勸說甲出具授權書並憑藉該授權委託書虛構甲向乙借款5千萬澳門元。另一方面，在甲不知情的情況下，乙通過公證書把45%公司股份抵押給自己(乙)，作為上述虛假借款的擔保。這裏作為主債權的借款5千萬澳門元是虛構的，擔保該債權的抵押合同是乙單方面作出的，缺少該法律行為中甲的意思表示。因此，由於屬於乙的債權因無效而不存在，擔保該債權的質權同樣歸於無效。澳門終審法院認定，不論是否正確引用了《澳門民法典》第239條，佛山市中級人民法院對於認定的事實已準確適用了澳門法律。(三)裁定認可內地法院的判決是否違反澳門法律的有關規定？為了使澳門以外地方的法院所作出的判決獲得確認，《澳門民事訴訟法典》第1200條第1款具體列舉了承認與執行域外法院判決的6個條件：○1判決是真實的。對載有有關裁判文件的真實性及對裁判之理解並無疑問。○2判決已生效。按作出裁判地的法律，裁判已確定。○3原判決法院具有管轄權且不違反澳門法院專屬管轄權規定。○4不存在訴訟競合。不得以案件已由澳門法院審理為由提出訴訟系屬的抗辯或案件已有確定判決的抗辯，但澳門之外地方法院首先行使審判權者除外。○5原判決法院訴訟程序正當。根據原審法院地的法律，已規定傳喚被告，且有關的訴訟程序遵守辯論原則及當事人平等原則。○6不違反澳門的公共秩序，即在有關裁判中並無一旦獲確認將會導致產生明顯與公共秩序不相容的結果之決定。根據《澳門民事訴訟法典》第1202條第2款規定，如果域外有關法院是針對澳門居民作出的判決，按照澳門的衝突規範，理應適用澳門的實體法，則爭議所依據的法律受澳門實體法支配，使有關訴訟產生對澳門居民較有利的結果。在本案中，不存在實體方面和法律適用方面的特別情況，澳門法院一般情況下，只是形式性的審查，因為上訴人並沒有以此依據提出爭辯，該條款確保那些純粹可以處分和放棄的利益。上訴人認為，作為本民事訴訟的被告，他不是合適的訴訟當事人，勢必會出現訴訟的非正當性問題，以及沒有將所提到的法律規定適用於事實，從而構成對澳門公共秩序的損害或違反澳門法律的基本原則。在上訴人沒有提出充分證據時，應認為認可的必要條件已經具備，雖然這並不@LD@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)妨礙法院通過審查卷宗或法院依職權發現欠缺某些認可要件而拒絕給予認可。當事人在相關交易中選擇澳門地區的法律作為其準據法，而廣東法院在審理中正確援引和適用了澳門法律的相關條文，並不存在引用不當的問題。據此，澳門終審法院判定，因為上訴人對內地民事判決提出的質疑不成立，無需再進一步依照《澳門民事訴訟法典》第1200條第1款第6項和《內澳判決安排》第11條第6項規定考慮和查證是否違反澳門公共秩序和法律的基本原則。6另一個比較典型的案例莫過於是澳門特區法院認可債務糾紛確認給付判決(其案號為TSI-559/2006上海)，即2009年12月10日，澳門特別行政區中級法院對A有限公司(香港)申請B有限公司(香港)和自然人C(持有香港特別行政區身份證，居住於澳門，在澳門設立D有限公司)執行一案進行了審查，並作出了認可確認書。其基本情況如下：2004年5月25日，中國上海市第二中級人民法院作出一審判決：B和C於判決生效之日起十日內支付A合計519,181.56美元(折合澳門幣4,171,519.99元)；B其後向中國上海市高級人民法院對上述判決提出上訴，該法院於2005年8月24日作出了終審判決，變更上海市第二中級人民法院一審判決為：B和C在判決生效後十日內向A支付414,364.83美元(折合澳門幣3,329,338.53元)。不久A向澳門中級法院申請裁定認可上海市高級法院的該終審判決。澳門中級法院經審查後認定：該判決書蓋有上海市高級人民法院的印章並附有公證文書，真實有效；判決屬於終審判決，具有確定裁判力；判決所涉及的債權債務關係也並不屬於澳門法院專屬管轄的案件；判決書內容顯示出並無任何違反辯論原則及當事人平等原則的情況，且被告依法被傳喚；判決中並沒有包含任何與澳門公共秩序相違背的情形；據此，澳門特區中級法院最終作出了認可確認書。7截止2010年12月，澳門中級法院已裁定認可了內地法院作出的12宗民商事判決。從認可所依據的法律看，主要適用《澳門民事訴訟法典》第十四編(第1202條第1款及第1202條)作為審查條件和依據，但是其中有2個判決涉及確認給付判決的債務糾紛的認可，還要適用《內澳判決安排》第7條及第11條規定。與此同時，《澳門民事訴訟法典》第24條、第680條及第14編對域外判決的承認與執行程序問題作了規定。除非存在條約或互惠關係，申請承認與執行的當事人必須向具有管轄權的澳門初級法院提出申請，連同外國判決一併提交，由澳門法院予以書面審查，對符合承認與執行條件的判決，作出確認書。該確認書連同外國判決一起構成執行名義。8雖然澳門自身經濟發展的限制，澳門特區與內地的司法協助實踐不如內地與香港之間的頻繁，但《內澳判決安排》規定的相互認可和執行案件的範圍、相互承認和執行的條件、程序等都比香港的相關法律制度安排更加全面、寬鬆，同時，該《安排》又嚴格遵守內地與澳門法域平等原則，尊重澳門特別行政區的司法權，體現了維護澳門特別行政區以及兩地居民的合法權益，認可和執行的內地判決的案例相對比較順暢，預示着兩地的司法協助走上了一個新的高度，為中國區際司法協助樹立了可資借鑒的成功範例。在中國內地，珠海市中級人民法院也有裁定認可澳門特區初級法院作出的一起刑事附帶民事判決效力的成功實例，並將得到有效執行。該案因賭博發生糾紛，大致案情如下：2007年12月13日，被害人梁某在某賭場認識了珠海人譚某，之後兩人一起前往澳門多間賭場進行賭博。同年12月19日，梁某帶譚某來到某度假村酒店某樓房間休息。雙方發生口角，譚某隨即扼住梁某的頸部，同時將自己的身體壓在被害人梁某身上，令其不能動彈。10分鐘後，譚某見被害人梁某沒有了反應才放開雙手。為了毀滅殺人的犯罪證據及報復該度假村酒店，譚某在房間內點燃兩個枕頭後，逃離現場。兩天後，被害人梁某因搶救無效死亡。2007年12月21日晚，澳門警方在澳門路環公廟附近將譚某抓獲。被害人梁某的丈夫要求譚某賠償被害人梁某喪失生命及被害人丈夫及女兒突然失去妻子及母親而遭受嚴重打擊的精神損害賠償。2008年12月4日，澳門特別行政區初級法院以故意殺人罪、放火罪和盜竊罪，並處譚某18年有期徒刑，同時判決譚某賠償死者梁某的繼承人死亡賠償金120萬澳門元，賠償死者梁某的丈夫及女兒的精神損害賠償金各20萬澳門元，並賠償上述各賠償金由判決確定日起至完全繳付時的法定利息。該判決於2009年4月2日發生法律效力。珠海市中級人民法院審查發現，譚某案發前一直住在珠海市金灣區，並在三灶區有房產，為譚某和趙某共同共有。按照內地最高人民法院與澳門特區於2006年達成的《內澳判決安排》，珠海市中級人民法院有權受理該申請並對有關賠償的判項予以認可。9這是珠海首次認可澳門法院的判決。譚某對此裁定未向廣東省高級人民法院申請覆議。此裁定生效後，被害人四位親屬通過委託律師於@LE@

有關內地與澳門法院相互認可與執行民商事判決2010年7月23日向珠海市中院申請執行譚某的民事賠償款。為了維護當事人的合法權益，使得生效裁決得以實現。依照《中國民事訴訟法》第216條、第218條、第219條、220條、《內澳判決安排》第4條的規定，珠海市中級人民法院於2010年7月30日裁定如下：查封、凍結、提取、劃撥被執行人譚某名下的存款及其他財產，查封、凍結、提取、劃撥金額以1,800,000元為限。10在執行過程中，珠海市中級人民法院查封了被執行人譚某、趙某共有的房產，並委託廣東思遠土地房產評估諮詢有限公司對該房產進行評估，評估價為人民幣186,960元。評估報告送達雙方當事人後，雙方當事人均未在規定時間內對評估報告提出異議。對於未自覺履行生效法律文書所確定義務被執行人的財產應予強制執行，故珠海中院在原執行裁定書的基礎上於2011年6月23日又作出補充裁定，即拍賣譚某、趙某共有的位於珠海三灶區的房產，拍賣所得用於清償其所欠申請執行人的債務。11因此，執行到位是個時間問題。四、完善內地與澳門相互認可和執行民商事判決安排的初步建議《內澳判決安排》實施至今已歷時六年多的時間，在民商事判決的相互認可與執行方面取得了顯著的成效，是有目共睹的。其中，《安排》的作用功不可沒。但從《安排》本身審視，並非完美無缺，無懈可擊。因此，我們應審時度勢，未雨綢繆，適時修改和充實《安排》的不足部分，使之日臻健全和完善，是擺在兩地立法和司法部門的一項緊迫任務。歸結起來，主要應解決和把握好以下兩方面的問題：第一，從制度設計上防止和避免重複執行和超範圍執行而造成人力資源的浪費。《內澳判決安排》第5條規定：“被申請人在內地和澳門特別行政區均有可供執行的財產的，申請人可以向一地法院提出執行申請。申請人向一地法院提出執行申請的同時，可以向另一地法院申請查封、扣押或者凍結被執行人的財產。待一地法院執行完畢後，可以根據該地法院出具的執行情況證明，就不足部分向另一地法院申請採取處分財產的執行措施。兩地法院執行財產的總額，不得超過依據判決和法律規定所確定的數額”，以解決重複執行問題。但是，問題在於，《安排》並未就兩地法院在此問題上的溝通和聯繫作出具體的規定，無法從根本上解決重複執行和超範圍執行問題。司法實踐中，往往很容易產生紛爭和矛盾。因此，建議兩地法院就此問題進行必要的磋商，在具體做法上形成共識，在操作程序上步調一致。筆者認為，有必要修改和進一步細化該條款，便於實際可操作性。如規定申請人向一地法院提出執行申請的同時，可以向另一地法院申請查封、扣押或者凍結被執行人的財產，但必須向被查封財產的所在地法院提供相應的擔保。申請人在一地執行的財產的不足部分，可以向另一地法院就剩餘部分財產申請執行被執行人財產時，需當事人出具原執行法院出具的執行情況證明和清單，作為執行另一地財產的必要條件，從源頭上消除和杜絕兩地法院的矛盾和執行分歧，避免重複執行和超範圍執行而造成人力和司法資源的浪費。第二，在認可與執行民商事判決的期限上，《安排》應有所規範，以協調和平衡內地與澳門的民事訴訟法。由於《安排》本身未對認可與執行民商事判決的期限作出規定，司法協助屬於訴訟程序範疇，法律程序問題往往適用法院所在地法律，而有賴於各自的民事訴訟法。因此，內地與澳門的訴訟程序法在區際司法協助中的作用是無法替代的。12在內地，申請承認外國法院的判決並沒有期限的規定，而按照內地新修改的《民事訴訟法》第215條規定，申請執行的期限由原來1年(雙方或者一方當事人是公民的)或者半年(雙方是法人或者其他經濟組織的)統一調整為2年，並規定申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。例如，在申請執行的最後6個月內，申請執行人因病住院無法行使權利，則在其出院後的6個月內，仍可申請執行。而澳門《民事訴訟法典》對於承認和執行外地法院判決的期限並未作明確規定，這就意味着內地當事人可以在內地法院作出判決後的相當長的時間內向澳門特區法院申請認可和執行，而澳門特區的當事人在內地法院卻無法享有此等“待遇”，只能在規定的2年時間內提出申請，這對於後者來說是不公平的。因此，筆者建議擬採取以下兩種方案：一是修改本《安排》並就此問題作出具體規定，申請認可與執行的期限統一為2年的期限，以便與內地的《民事訴訟法》保持一致或相協調，這種方法比較簡單、易行。二是從長計議，考慮到澳門對於認可與執行民商事判決一直沒有限定期限的傳統，規定時間太短澳門本地的當事人不一定完全適應。因此，待時機成熟或條件具備時，參考和借鑒香港的做法，並根據澳門當地的實際情況和需要，修改其《民事訴訟法典》，增列申請期@LF@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)限為3-4年的條款，以填補這方面的空白。註釋：1錢鋒：《外國法院民商事判決承認與執行研究》，北京：中國民主法制出版社，2008年，第267-268頁。2同註1，第268-269頁。3陶凱元：《廣東法院涉港澳台商事審判的實踐、探索與展望》，載於孫南申、杜濤主編：《當代國際私法研究──21世紀的中國與國際私法》，上海：上海人民出版社，2006年，第223頁。4同註1，第270頁。5宋錫祥：《中國內地與澳門特別行政區民商事司法協助及其完善》，載於《“一國兩制”研究》，第1期，2009年，第106頁。6見澳門特別行政區終審法院合議庭裁判，第43/2009號，2010年2月11日。7見Procession.559/2006，TSI-A-559-2006-VPMacau，第1-64頁。8宋錫祥：《中國內地與澳門區際民商事司法協助的成效、問題及其完善建議》，載於《政治與法律》，2011年第8期，第92頁。9廣東省珠海市中級人民法院民事裁定書(2010)珠中法民認字第1號。10廣東省珠海市中級人民法院執行裁定書(2010)珠中法執字第223號。11廣東省珠海市中級人民法院執行裁定書(2010)珠中法執字第223號之一。12同註7，第93頁。@LG@

中國大陸與台灣地區行政組織法基本原則之比較譚波∗一、兩岸對行政組織之研究現狀關於行政組織的研究，在大陸和台灣呈現兩種較為不同的狀態。台灣學者的研究更多地襲自日本等傳統大陸法系國家，也就是將組織法與行政法總論及行政救濟法同列為行政法的幾大組成部分。著名學者鹽野宏的行政法“三部曲”即是如此(中國人民大學出版社2008年再版的《行政法I行政法總論》(第四版)、《行政法II行政救濟法》(第四版)和2000年出版的《行政法III行政組織法》(第三版)。由中國法制出版社出版翁岳生編的《行政法》中也單列了行政組織法之基本問題一章。台灣學者李惠宗的名著《行政法要義》也是將行政組織法與行政法基本原理、行政作用法和行政救濟法並列在一起，另外還加上了行政責任法作為補充。1在大陸的行政法教材中，法學學者較少涉獵行政組織法問題，比較典型的論著現在僅有2002年應松年和薛剛凌連袂鑄就的《行政組織法研究》和任進教授的兩本行政組織法教材(分別是國家行政學院出版社2010年出版的《行政組織法研究》和中國人民大學出版社2011年出版的《行政組織法教程》)；如果從行政法具體的章節設置來看，能夠專以“行政組織法”來命名並展開基本原理論述的委實不多，如周佑勇的《行政法原論》(第二版)中單列了“行政機關組織法”，行政組織的基本原則也就很少被談起，更多的場合行政組織被視為或作為公共行政學的內容來對待。二、兩岸對行政組織法基本原則之羅列在行政組織法的研究中，比較重要的應該是行政組織基本原則的界定。原則關聯着法律精神與具體規則，成為承上啟下的特殊體。原則的設定能夠最明顯地突出一部法律之精神，而如果原則有錯誤導向，將致法律的實施帶有明顯的誤入歧途之害。行政組織法基本原則不同於行政組織基本原則。後者更多地是從行政管理需要的角度來探討。如德國學者Wolff和Bacholf認為，行政學或管理科學偏重組織與目標之關聯、成員之互動關係、組織之合理化及組織發展等問題。而法學則以組織所受規範約束為重心，探討其內部秩序及外部行為之法律效果。2早在建國初期，中國的國家領導人就對行政組織基本原則有所考慮，毛澤東認為社會主義國家行政組織的設置與運行必須貫徹精簡、統一、效能、節約和反對官僚主義的原則3，這一原則也成為中國許多學者和教材在論及國家機關組織運行基本原則的肇始之源，中國政府機構改革甚至也大體遵循了這樣一條主線。在大陸行政學界，對行政組織基本原則的探究也是由來已久。1988年由黃達強和劉怡昌主編的《行政學》中，對行政組織的基本原則界定為：適應政府職能需要；完整統一；分權管理；管理幅度和層次適度；職權責一致；經濟效能；民主參與管理；調動人的積極性。4北京大學教授張國慶在其2000年再版的《行政管理學概論》中，提出了國家行政組織的基本原則應該包括：為民便民、完整統一、權責一致、精幹效能、依法行政、適應發展。5甚至有法學學者對行政組織的原則也基本尊重了行政學現有研究成果，即實際需要原則、系統明確原則、完整統一原則、層級適當原則、分工合作原則、權責法定原則。6由於對行政組織本身研究的缺乏，法學界對行政組織法基本原則的論及就所言甚少。依研究的先後順序來看，2001年北京大學沈巋教授提出行政組織與法治原則的關係原理，指出後者囊括人民主權、人權保∗河南工業大學法學院副教授，中國社會科學院法學研究所博士後研究人員@LH@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)障和政府負責等精神，具體要求又包括：行政組織法定主義；關於公共行政組織的法律規範必須具有公開性、確定性和一致性；關於公共行政組織的法律規範必須確保國家與社會的良性互動關係，促進經濟發展和保障人權；行政機關必須依法進行公共行政組織的建構，實施任何違法行為都要承擔相應法律責任。7同年國家行政學院應松年教授和中國政法大學薛剛凌教授提出行政組織法的基本原則應包括依法組織、行政分權和組織效率三項。82004年在應松年和馬慶鈺主編的《公共行政學》教材中，所提出的行政組織設計原則包括：與職能一致原則、完整統一原則、職權責一致原則、以人為本原則、精簡高效原則、管理幅度與層級適度原則9，大體是法學學者與行政學學者觀點的融滙。時至2009年，在前者主編的《行政法與行政訴訟法》教材中，這一觀點被再度重申，同時也被發揮為：依法規範、公開明確穩定、保障人權和依法擔責等具體內容。10任進教授在2010-2011年延續了對行政組織法基本原則的關注，2010年的《行政組織法研究》和2011年的《行政組織法教程》中分別界定為行政組織法的基本原則或立法原則，其觀點則相對寬泛，認為行政組織法的基本原則應包括：符合憲法原則和國家權力結構；適應國家政治、經濟、社會發展需要；精簡、統一、效能；依法設置和管理；職責明確、權責一致。11在台灣，對行政組織法基本原則的研究如火如荼，上世紀90年代已經有比較成熟的看法，如喬育彬則將現代行政組織法之立法原則概括為法治行政(依法行政)原則、組織管理原則、行政效率原則和積極行政原則。12黃錦堂探討了“行政組織法與憲法原理原則”，內含法律保留原則和民主原則、權力分立原則與行政一體性原則，同時兼及效能效率考慮以及自治與社會分權考慮。13李惠宗認為，民主國家行政組織基本需符合兩個原則：第一，民主合法性原則；第二，實質正當性原則。其中，前者包括：行政機關之組成需具有民主合法性，行政機關設置應符合法律保留原則，行政機關執行職務應受到民意監督；後者則囊括以下三項內容：國家機關效能原則、行政一體原則和人民基本權實現原則。14三、比較視野下大陸行政組織法基本原則之再思忖在國外，在行政管理學或公共管理學領域，對組織原則的研究也是積澱深厚。在不同歷史時期，出現的比較有代表性的理論就包括L‧P‧阿爾福特的工商管理原則理論、L‧厄威克的行政管理組織原則、M‧韋伯的理想行政組織的原則理論、行為學派的組織原則、系統學派的組織原則和權變觀的組織原則，具體包括了組織成效原則、專業化原則、層級節制原則、優化人際關係原則、動態性原則以及一切以時間、地點和條件為轉移的原則等具體內容。15通過以上比較能看出，台灣學者的研究已基本脫離了單純對行政組織原則技術層面的關注，過渡到行政組織法背後的憲治、人權保障、理性行政等價值層面。對行政組織法的基本原則細緻推敲，注意原則內容與考慮因素的差別，逐一論證。此時反觀大陸行政組織法基本原則的內容設定，就有再度思考以精心定奪的必要：(一)行政組織法基本原則內容確定之考慮在大陸行政法學者對行政組織法基本原則的探討中，有些已經注意到行政組織法基本原則的確定標準問題，即是否能夠揭示行政組織法的存在目的，並且為這些基本原則的確立提供明確、具體的指導，並基於此行政組織法基本原則應該“反映現代憲政精神、遵循行政法的基本原則、符合行政管理的規律、作為行政組織法中最高層次的規則。”16從當前大陸實證的法律規定來看，這些所謂的基本原則的“確立標準”確實在起着作用，但是這種作用有時又“打了折扣”。比如，中國八二憲法明確規定，“國務院的組織由法律規定”，“地方各級人民政府的組織由法律規定”。因此，中國就有了所謂的“一部半”行政組織法，即《國務院組織法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》。2000年實行的立法法第8條也基於此確認，各級人民政府的產生、組織和職權只能制定法律，也就是所謂的“法律保留”，亦即依法治國理念下，輔以民主原則，重要事項必須由法律規定，不得委由命令定之，旨在維持法規範效力，避免行政行為侵犯立法機關的許可權，同時防止立法機關怠於行使職權，放任行政機關之作為。17但是，目前大陸對行政組織立法這種“保留”又留有缺口，如果“尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規”。其實，在此之前的1997年的行政法規《國務院行政機構設置和編制管理條例》就已經生效實施，2007年生效的行政法規《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》又再次跨過了這一“缺口”。@LI@

中國大陸與台灣地區行政組織法基本原則之比較(二)大陸行政組織法基本原則之再思忖遍觀中國大陸與台灣地區行政組織法基本原則之比對，不難發現目前大陸學界所提的行政組織法基本原則也都可以歸屬至台灣學者力主的行政組織“民主合法性”與“實質正當性”兩大原則之中，但亦因此有了對兩大原則個別內容修正之必要：1.行政組織民主合法性原則之修構(1)憲法原則之框定在憲法層面上，應該在現有規定的基礎上進一步加大憲法對行政組織法規定的力度，“在憲政與法治國家，行政權力並不是我行我素的獨立存在，而是被牢固地鑲嵌在國家的憲法與法律結構之中。”18除了各級政府的行政組織問題(如機構設置權、管轄權等)應該由法律規定外，還應該包括中央政府各部門，也就是國外大陸法系國家行政法通常所說的行政主體的內部結構(機構、機關和職位)19，而不是由現有的“三定方案”(定機構、定職能、定編制的行政方案)來確定。另外，還應在憲法中明確，編制問題也由法律層面的規範來規制。從目前來看，構成行政組織的三大塊中，政府組織法和公務員法已經確定，惟獨缺少的是法律層級的機構編制法或定員法，而只是由國務院自行出台的行政法規來規範，缺少權威性與可信度，也是造成國家部委或地方政府機構設置職數尤其是副職過多與總員額經常嚴重超編的一個主因。20同時，從組織的完整性而言，除了一般的事權設置之外，還務必有法定的財權設置與之相匹配，這樣才利於整體行政目標的真正變現。(2)法治完備主義目前，台灣地區的行政機關組織法已經包括《行政院組織法》、《考試院組織法》、《監察院組織法》以及行政院各部會的組織法(比如《財政部組織法》、《交通部組織法》、《蒙藏委員會組織法》、《僑務委員會組織法》，下至《省政府組織法》、《市政府組織法》等等。21另外，台灣地區還於2004年通過了《中央行政機關組織基準法》，2010年又通過了所謂的“政府組織再造四法”，即《行政院組織法》、《中央政府機關總員額法》、《中央政府組織基準法》和《行政院功能業務與組織調整暫行條例》。至2011年底，台灣行政院14部會中有12個部會通過了33項法案，還有17部會的101項法案尚待完成立法程式。2012年1月1日起新的《行政院組織法》開始施行。因此，足見單純的民主合法性原則或法定主義還不足以涵蓋行政組織法定原則的要求，其潛在地包括行政組織法定層面的不斷深入，細化到各級政府的職能部門的每個層面，也可以將其稱之為法治完備主義。除此之外，台灣地區的行政組織法也如大陸法系的其他國家一樣22，還包括有公物法與公營造物法，這一點也為大陸地區的行政組織法所不及。目前，中國的國家所有權問題僅存在於《物權法》等民法部門法和《企業國有資產管理法》等經濟法部門法之中，還沒有完全進行單獨立法的趨勢與做法。2010年新近修改的《國家賠償法》也沒有將公物與公有公共設施致害的問題納於其中。(3)法規配合施行體例但是，在另外一個角度，即是否各層行政機關的組織都要由法律定奪，台灣地區也有自己的做法，即五院、安全會議及中央部會的組織由法律規定，其他“部會”以下之機關的調整、裁撤或合併，只要由“部會”擬案，報請“行政院”核定，再由後者向“立法院”提出報告。23早在2004年行政院就結合當時的行政組織立法改革制頒了《行政院組織改造後續法制作業及立法策略》。結合前文提到2010年的“行政院再造四法”，行政院2011年3月又通過了《中央政府機關總員額法施行後主管機關落實員額管理原則》，同年7月又協同考試院一起訂定了《行政院功能業務與組織調整暫行條例施行期間員工權益保障處理辦法》。如台灣學者吳庚所言，“行政組織乃以憲法及法規為依據而成立，為管理國家事務之核心，實現國家目標之最主要手段。”24在大陸，學者應松年和薛剛凌也持大體相同的看法，先制定第一、二、三層次的組織法，即第一層次《行政組織基本法》，第二層次《中央行政機關設置標準法》、《地方基本法》等，第三層次為《中央各行政機關設置法》以及省組織法、市組織法、縣組織法、鄉鎮組織法等基本法律，最後是第四層次隨着機關級別的下降而伴之以相應的行政法規(《中央各行政機關設置法規》)甚至地方性法規約束(《××省組織條例》、《××市組織條例》等)即可。25(4)行為法之額外授權在行政組織法律保留的問題上，台灣學者也有相同之看法，但其因襲大陸法系行政法學的看法，認為組織法不能等同於行為法。所以，即使在組織法已經確權的情況下，行為法還需要進行額外制定並授權。在大陸，這種問題更應該被注重，即雖然已經有行政組織法之一般概括權力確認，但行為法的具體授權必不可少。在行為法授權的問題上，還應強調權力與責任的一致性。目前來看，有些中央行政機關在事權壟斷的同時還在依賴行政領導關係盡力推諉來自具體@LJ@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)事件中的責任。這種組織法上的權責脫鈎也是需要在行為法的視角加以解決的實際問題。因為組織法只能概括地劃分權力的歸屬，而在具體權力運作的場合就必須由行為法將法律責任加以落實，這也是行為法之額外授權的另一層含義，即不僅僅是權力的授予，更是責任的合理搭配與法定“承包”。2.行政組織實質正當性原則之再定位仔細觀瞻台灣地區行政組織實質正當性原則的內涵，不難發現確有大陸地區行政組織法值得借鑒之處，也自當以此為參照加以重新定位：(1)國家行政機關效能原則目前，在中國行政組織法的既有規則中，更多的是強調效率而非效能。比如日本在1998年、1999年和2001年為保障行政效能，分別通過了《中央省廳等改革基本法》、《獨立行政法人通則法》和《關於行政機關進行政策評價的法律》，這些法律還有相應的補充和配套法案，形成一套完整的組織法體系，使組織效能原則在具體的法律規則中得以落實。26台灣地區也在2001年開始施行《行政程序法》，其中第一條就重點強調“提高行政效能”，特制定本法。同時，在各部會組織法及業務規程中，效能作為一種必要的行政目標也被反復強調。(2)行政一體原則隨着現代社會行政事務日趨複雜，除了前文的行政效能提升日益必要之外，分工合作也是行政組織必須要力爭實現的原則。除了政府間要在合作和競爭的雙重關係下不斷拓新合作機制外27，一級政府內的各行政機關也務必將此作為行政組織的一項基本原則來對待，才能更利於政府整體的行政目標。這一點無論是在傳統的國家行政還是目前的社會化行政與國家行政的交叉領域，均是如此。否則，職權打架、政府越俎代庖的現象還將屢禁不止。(3)人民基本權實現原則一直以來，“為人民服務”曾是中國國家機關活動的基本原則，但是，相比“人民基本權實現”的提法，前者的地位顯然更顯宗旨化，不及後者之具體或具操作性。“基本權”(fundamentalrights)屬於言之有物的概念，與憲法權利有着更為接近的外延。行政組織的建設是為實現權利保障而做，而非其他。在行政組織的構建中，更應強調不能因人設機構，“大部制”改革之後也不宜為解決職員分流而於政府機構改革中而變向新增機構，這也是大陸歷次政府機構改革不斷陷入“減縮－膨脹－再減縮－再膨脹”的無休止怪圈之中的主因之一。(4)組織重心適當下移原則從物理學和管理學的角度來說，重心越靠下越容易形成穩定的局面。目前中國的組織立法更多地由中央主導，地方參與的力度不足，從內容來看，也更多地體現中央“單一制”管理的思路，地方的權力不充分，雖然在經過多次行政式的權力下放，但仍然面臨“事權有餘而財權不足”的局面，因此，真正的重心並沒有下移，在缺少《地方自治法》、《地方財政法》等基本法度的情況下，更應該從行政理性的角度強調組織重心下移，以收實質之功效。四、結語現代社會發展迅速，行政的因應水準也應步步增強，行政組織法的基本原則定位不能一勞永逸，這一點對於轉型中的中國大陸經濟社會發展尤其如此。某些場合，行政組織法的不同原則還有可能產生衝突，如前文提到的民主合法性原則中的民主型原理與實質正當性原則中的行政效能型原理之間即是如此28，因此又涉及原則排序的問題。行政組織法的基本原則絕對能夠勝任未來行政組織發展晴雨表之重任，而因其專業化、技術化之原因，又成為各個國家和地區行政法互相借鑒之重頭戲。[基金項目：2011年度教育部人文社科基金青年項目“我國中央與地方許可權爭議法律解決機制研究”(11YJC820106)和2010年度河南工業大學高層次人才基金“法治視野下的我國中央與地方行政體制改革比較研究”(2010BS046)的階段性成果。]註釋：1李惠宗：《行政法要義》(第三版)，台北：元照出版公司，2007年。2Vgl.Wolff/Bacholf,Verwaltungsrecht,II，4Aufl.,1976,§71,Ia.@LK@

中國大陸與台灣地區行政組織法基本原則之比較3見《毛澤東著作選讀》，北京：人民出版社，1986年，第562頁。4黃達強、劉怡昌主編：《行政學》，北京：中國人民大學出版社，1988年，第110-124頁。5張國慶主編：《行政管理學概論》(第二版)，北京：北京大學出版社，2000年，第180-181頁。6張正釗、韓大元主編：《比較行政法》，北京：中國人民大學出版社，1998年，第125頁。7沈巋：《制度變革中的行政組織》，載於應松年、袁曙宏主編：《走向法治政府：依法行政理論研究與實證調查》，北京：法律出版社，2001年，第186-188頁。8應松年、薛剛凌：《行政組織法基本原則之探討》，載於《行政法學研究》，2001年第2期，第7-16頁。9應松年、馬慶鈺主編：《公共行政學》，北京：中國方正出版社，2004年，第85-86頁。10應松年主編：《行政法與行政訴訟法》，北京：中國法制出版社，2009年，第120-124頁。11任進：《行政組織基本範疇研究》，北京：《北方法學》，2012年第3期，第58-64頁。12喬育彬：《行政組織法》，台中：中興大學法商學院圖書部，1994年，第53-54頁。13黃錦堂：《行政組織法之基本問題》，載於翁岳生編：《行政法：2000》，北京：中國法制出版社，2002年，319-359頁。14同註1，第159頁。15同註5，第177-180頁。16同註8，第6-7頁。17朱甌：《兩岸行政程序法制之比較研究》，北京：中國人民大學出版社，2008年，第59頁。18張千帆、趙娟、黃建軍：《比較行政法──體系、制度與過程》，北京：法律出版社，2008年，第123頁。19[德]哈特穆特‧毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第504頁。20張步峰、熊文釗：《如何遏制副職超員》，載於《瞭望新聞週刊》，2009年第6期。21姜明安、胡錦光：《海峽兩岸行政法比較》，載於《法學家》，1995年第4期。22[日]南博方：《行政法》(第六版)，楊建順譯，北京：中國人民大學出版社，2009年，第23-24頁；[德]漢斯‧J‧沃爾夫、奧托‧巴霍夫、羅爾夫‧施托貝爾：《行政法》(第三卷)，高家偉譯，北京：商務印書館，2007年，第234-293頁。[法]讓‧里韋羅、讓‧瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，北京：商務印書館，2008年，第439頁及以下。23翁岳生編：《行政法：2000》，北京：中國法制出版社，2002年，第322頁。24吳庚：《行政法之理論與實用》(增訂八版)，北京：中國人民大學出版社，2005年，第112頁。25應松年、薛剛凌：《行政組織法研究》，北京：法律出版社，2002年，第270-272頁。26譚波：《法治視野下的行政執行機構研究──以交通運輸業為主線》，鄭州：鄭州大學出版社，2011年，第24頁。27譚波：《中原經濟區政府合作機制之拓新──法治的視角》，載於《河南工業大學學報》(社會科學版)，2011年第2期，第5-7頁。28[韓]金東熙：《行政法》(第9版)，趙峰譯，北京：中國人民大學出版社，2008年，第6頁。@LL@

內地與澳門行政強制立法比較研究謝小弓∗一、引言 “法律實效的發揮在於強制執行”(拉丁法諺：Juriseffectusinexecutioneconsistit)。行政強制立法，亦即以行政強制制度為主要內容的法律規範。行政強制制度是法律實施的切實保證，在行政法律實踐中具有規範公權力的運用、保護公共利益與保護公民合法權益等重要功能。按照《中華人民共和國行政強制法》(以下簡稱“內地《行政強制法》”)第2條的規定，行政強制包括行政強制措施與行政強制執行。行政強制措施，是指“行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據毀損、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為”。行政強制執行是指“行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為”。為行文方便，本文以內地“行政強制措施”與“行政強制執行”的二元分類為基點，與澳門相關法律制度作比較。內地與澳門關於行政強制的主要立法內容如下表：表1內地與澳門典型的行政強制立法類別法域行政強制措施行政強制執行內地內地《行政強制法》第9-11條，第16-33條。內地《行政強制法》第12條、第13條，第34-60條。澳門特別行政區澳門《行政訴訟法典》第6條。澳門《行政程序法典》第83、84條。澳門《行政訴訟法典》第186、187條1。澳門《行政程序法典》第136-144、174條。立法是法律運作的“第一關”。優質的立法內容是執法、司法取得良好效果的前提。因而，研究行政強制立法的內容，無論對於踐行依法行政的理念，還是實現公益行政2的理想都具有重要意義。二、行政強制立法比較的作用 (一)實踐經驗與嶄新理念的結合澳門在1994年就已頒佈包含行政強制法律規範的《行政程序法典》。相比而言，內地更新於2011年的行政強制立法具有“後發優勢”，吸收了行政強制領域的一些嶄新理念3；澳門行政強制立法內容經過實踐經驗的檢驗而日趨完善：在澳門法院審理的行政法案件中，涉及行政強制的案件所佔的比重非常大。以“澳門法律網”4上澳門終審法院的司法裁判書為例，其中涉及行政強制的裁判書所佔比重情況如下：表2澳門終審法院涉及行政強制程序的裁判書所佔比重情況年份澳門終審法院行政裁判書總數涉及行政強制程序的裁判書數量%2011241562.50201016425.00200911436.002008141071.43總計653350.77 圖1澳門終審法院包含行政強制內容的裁判書比重49.23%50.77%不涉及行政強制的裁判書涉及行政強制的裁判書 ∗中山大學法學院博士研究生@DCC@

內地與澳門行政強制立法比較研究澳門根據實踐經驗所調整的立法成果可以與內地吸收嶄新理念所形成的《行政強制法》互相借鑒，發揮各自的優勢，改善各自的不足之處。 (二)推動內地與澳門行政強制的區域合作《關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》、《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》已就內地與澳門的仲裁裁決、民商事判決執行中的查封、扣押、凍結等措施的合作作出規定。然而，兩地在行政強制措施與行政強制執行方面的合作卻缺乏統一、完善的規定。行政強制程序的區域合作關乎到兩地在食品安全、環境保護、消費者權益保護等具體行政管理中的合作。內地與澳門的區域合作的個別具體立法規定中也已涉及行政強制程序。比如，在醫療衛生領域的《香港和澳門服務提供者在內地設立獨資醫院管理暫行辦法》第28條規定“發生重大災害、事故、疾病流行或者其他意外情況時，港澳獨資醫院及其衛生技術人員應當服從衛生行政部門的調遣”。如果發生災害、事故等情況，當內地的行政機關須實施行政強制措施時，港澳獨資醫院及其衛生技術人員應當服從行政機關的安排。 (三)順應公法的全球化趨勢內地與澳門應當共同面對公法全球化的挑戰與機遇。5行政強制法律制度包含一些具有推廣意義的理念，如教育與強制相結合等。內地與澳門在比較中進步，有利於把良好的行政強制制度總結、歸納、並納入法律規定中。值得注意的是，公法全球化過程中各國間的區域合作協議並不能限制國家為維護本國利益而行使行政強制權。比如，澳門特別行政區參與的《泛亞鐵路網政府間協定》第14條規定“本協定內任何規定不得被理解為阻止締約方採取它認為對其內部或外部安全所必要的符合《聯合國憲章》規定並限於緊急事態的行動”，亦即該協定不能限制澳門特別行政區的行政強制權。能夠突破基本價值範疇，在具體規則方面實現全球化的法律集中於經濟行政法領域。經濟行政法的全球化的重要表現之一是WTO法律體系與國內行政法的融合。WTO的法律體系分為行為法、組織法與救濟法三部分。其中的行為法對行政行為(特別是國際貿易行政行為與國內經濟領域的行政強制權的運用)的合法性提出要求。同時，如果把WTO的法律規則看作一種國際的經濟行政法，WTO法律規則在限制成員國國內的行政強制權(如徵稅過程運用的行政強制措施)等公權力的同時，致力於建立良好的貿易環境，為發展中國家提供更好的發展資源，為發達國家減少貿易摩擦，頗有“授益行政”的味道。6(四)應對澳門的行政主導體制與內地服務行政觀念的需要“法律的強制功能的運用，與法律制度希望彰顯的思想密切相關”。7澳門特別行政區實行“行政主導體制”8，內地貫徹“執法為民”的服務行政觀念，都是為了給行政權力一定的自由裁量空間，使公共行政能夠準確、高效地回應現實需求。然而，行政權的自由發揮是要受到一定制約和規範的。9尤其在現代法治社會，公權力廣泛地作用於公民的日常生活，介入私法的傳統領域——比如在英國，“儘管政府管制的法律十分複雜，但政府管制的法律條款往往以精練的語言嵌入債權法律文書中”。10 為有效保護公民權益，行政權的運用必須有章可循。行政強制立法就是為了規範行政權的運用，使行政強制真正為公眾而服務，保證行政權依法定職權範圍、法定程序行使，提高公眾對行政行為的可接受性。在具體的法律規範中，澳門《訂定供應予消費者之熟食產品標籤所應該遵守之條件》第19條就規定標籤不規範的食品必須予以扣押，收歸澳門特別行政區所有。這體現行政主導體制下，政府本着服務行政的理念，善用行政強制措施，對消費者的健康進行保護。公法不僅要保障消費者追求偏好的自由，還要保證消費者在選取偏好的時候不受到不正當的影響。11因而，行政強制權應當再保證消費者的自主選擇權的前提下，依法行使。三、內地與澳門行政強制立法存在的問題 (一)內地行政強制立法存在的問題1.不同位階的法律內容不完全一致本文討論的內地的不同位階的法律內容衝突是指常態化、固定化的法律之間的衝突。如果僅僅是為應對緊急狀況的需要制定與成文的上位法有衝突的行政法律規範，是可以理解的。12然而，如果常態化、固定化的法律內容存在差異或矛盾，就會影響法律體系的穩定性，降低法律適用的效率。比如，內地《行政強制法》第13條規定“行政強制執行由法律設定”，亦即行政法規不能設定行政強制執行。然而，@DCD@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)在《行政強制法》出台之前，內地《金銀管理條例》已規定“強制收購”等行政強制執行方式。這與內地《行政強制法》的規定存在差異。132.專業內容的內涵有待確定有學者指出，儘管中國行政法學具有“註釋法學”的色彩，但仍不能清晰、明確地界定行政立法中的所有概念。14在內地某案例中，被告實施行政強制措施後，在確定被徵收房屋的價值過程中，是否有按照《國有土地上房屋徵收與補償條例》的規定，對被徵收房屋，由具有相應資質的房地產價格評估機構依據房屋徵收評估辦法評估確定15，成為案件的爭議點之一。 3.部分執法人員對立法內容理解並不完全精準內地《行政強制法》明確規定5種行政強制措施與6種行政強制執行的方式。每一種行政強制措施或行政強制執行方式都有具體、確定的涵蓋範圍及法定程序。現實中，部分執法人員對立法內容的理解並不完全精準，作出的行政行為並非完全恰當，可能會使行政相對人難以完全接受、遵從。 2012年2月，內地某市城管扣押商店的元宵，用來慰問敬老院。商戶對該行政行為並未完全認同。事後相關的執法人員承認執法行為存在不妥當之處，如在執法時沒有穿上正式制服。有學者認為該執法行為存在的不妥當之處不僅僅在於沒有穿制服，而且在於執法行為的定性存在若干爭議。況且如果該行為定性為扣押或其他行政強制措施，應當遵守內地《行政強制法》第16-28條所規定的扣押的相關程序。16執法人員的行為並未完全恰當，以及對錯誤行政行為性質認識的偏差，或是爭議，體現部分執法人員對內地《行政強制法》的立法內容的理解並未完全精準。事實上，從法理的角度來說，授益行政行為亦應當考慮公民需求的差異性，在一定程度上考慮“法律保留”(法無授權即禁止)。功利主義的“最大多數人的最大幸福”在一定程度上體現行政法追求公共利益，照顧公民生活的價值取向。然而，羅爾斯對功利主義有所批評，認為其忽視個體的差異性。從本案例來說，把商戶的元宵送給敬老院的老人是否符合每個老人的需要？是否反而會構成對老人生活的干擾？授益行政的內容、方式是否真正地滿足福利需要，應當由接受利益的行政相對人而非僅由行政執法人員來判斷。授益行政行為利用的都是公共資源，如果授益行政行為給了不需要的公民，或者因“過度授益”而浪費公共資源，就無法使公共資源的利用效率最大化。公民依量能課稅原則，遵循行政強制程序向政府納稅，依受益原則獲得利益。可是，如果政府所給利益超出公民在行政強制程序中所負義務或所擔損失，行政機關並沒有要求公民負擔更多義務的當然權力。17故而，執法人員在理解內地《行政強制法》的立法內容之後，如何“執法為民”，如何依法更好地服務公眾，也是一個需要通過長期經驗積累來解決的問題。 (二)澳門行政強制立法存在的問題1.找法困難從引言部分的表格可知，澳門的《行政程序法典》、《行政訴訟法典》中的行政強制立法比較分散。找法困難可能影響行政訴訟的結案效率。與此相比，內地《行政強制法》的編排條理比較清晰。18對於熟悉運用行政強制立法的法官來說，也許在澳門的法律中找出行政強制立法並不困難，但“法律是讓人們的行為遵從規則之治的事業”19，對於具有守法需要的公民來說，理清澳門行政強制立法內容的思路可能比較困難。找不到規則，“遵循規則之治”就無從談起。 2.行政強制的人文化的規定不夠明確澳門的行政強制法律制度的人文化規定集中體現於澳門《行政程序法典》第12條與第13條。第12條規定“公共行政當局應以使部門親民為目的……以快捷、經濟及有效率之方式作出決定”，定下《行政程序法典》“高效便民”的價值取向。第13條規定“經證明利害關係人之經濟能力不足，行政當局須豁免其支付上款所指之費用之開支”，體現法理學之“法律不強人所難”原則。兩條法律規範皆適用於行政強制程序。可是，對於查封、扣押等行政強制措施及拍賣、代履行等行政強制執行方式的人文化規定，與內地的《行政強制法》相比略顯不足，至少是沒有明確、清晰、細緻的規定。澳門《行政程序法》的人文化規定不夠明確，在一定程度上影響了司法實踐。人文化規定的一個突出問題就是民眾訴訟(內地稱公益訴訟)的受案範圍問題。澳門終審法院在第2011/56號案中指出，申請中止行政強制執行的公民不能為第三者的利益辯護。即使公民提起民眾訴訟，所訴求的利益應當與自身相關。然而，環境權、消費者權益等社會權利或利益是否與自身相關，本身就是難以界定的。即使這些利益與自身相關，是屬於第三者利益，還是屬於公眾利益呢？在上述案例中，如果當事人知曉其主張的利益屬於第三人的利益，就可以說服第三人去申請行政強制@DCE@

內地與澳門行政強制立法比較研究執行的中止，而不是親自申請了。由於訴訟的後果關係到第三者的切身利益，可以推定第三者有很大的機率同意申請。但是，法律缺乏明確的界定，導致當事人可能因對法律難以把握而“親自上陣”承擔敗訴的後果。20四、產生問題的原因 (一)內地1.法的歷時性行政法律制度的創設與修改必須符合時代發展的需要。在日新月異的現代社會，行政法治理論與實踐的發展十分迅速。行政法在本質上是一種面向未來，面向社會(亦即“社會形成”，Sozialgestaltung)而調整的法律規範。21因而，行政法體現突出的歷時性特徵。內地的行政法治建設往往是走從低層級立法向高層級的立法演進的道路，低位階的立法制定在前，高位階的立法根據實踐需求修改了低位階立法的部分規定，故而造成同一法律體系，甚至同一法律部門中不同位階的立法內容衝突的現象。222.專業化與通俗化之衝突行政強制立法本身，或是在行政強制法律的適用中，涉及專業問題，但是出於“法律必須明確”的需要，法律又必須通俗化。“專業”與“通俗”具有相對性。23法律專家可能對其他領域不熟悉。其他領域的專家又對法律不熟悉。比如，在內地的案例中，法律專家知道內地《道路交通事故處理程序規定》第28條第1款規定“因收集證據的需要，公安機關交通管理部門可以扣留事故車輛及機動車行駛證，並開具行政強制措施憑證”。至於在收集證據過程中是否真的需要扣留事故車輛及行駛證(亦即行政強制措施的“度”的把握)，則屬於交通專家討論的範疇。可是，即使交通專家作出針對此事故的集體研究筆錄後，如果發生行政爭訟，行政強制措施是否符合法定程序仍由法律專家來判斷。243.理解立法內容的執法經驗未足夠新的立法出台後。執法人員在一般情況下要經過一段時間來熟悉立法內容。然而，即使執法人員對立法內容有所瞭解，在執法中怎樣適用法律，也是一個難題。正如維特根斯坦在《哲學研究》中所述：“遵循規則並非邏輯的命令，規則並未告訴你應當在甚麼時候適用它”25。何況，不同的法律部門對相似事物的定義本身就存在差異。其一，法條內容本身存在差異。比如，內地的《稅收徵收管理法》第40條規定“強制執行措施”的概念，其中既有查封、扣押等行政強制措施，又包含加處滯納金等行政強制執行方式。相對於內地《行政強制法》“行政強制措施”與“行政強制執行”的二元劃分，內地《稅收徵收管理法》的“強制執行措施”是一個內涵不同的概念。其二，一些常用於法條註釋的學術概念存在差異。比如，行政法中的“執行力”通常指行政行為效力的一個階段，而經濟法中的“執行力”是指法律是否具備實施的條件。故而，對於這些比較複雜的，與行政強制相關的法律概念，部分執法者的誤解是在所難免的。在不熟悉新的立法內容的情況下，執法人員就可能按照舊的、慣常的做法來做，以避免作出嚴重不合常規的執法行為。這時，新的立法內容便可能無法有效實施。從公民的角度來説，近代“福利國家”、“服務行政”的觀念在一定程度上把公民培養成“溫室裏的花朵”。其實，即使對於授益行政行為，如果不符合公民個體的需要，公民亦可以依法、理性地表達自己的建議，幫助執法人員積累經驗。執法人員也應當給行政程序的公眾參與提供暢通的管道，把公眾的申訴與訴訟當作積累經驗的必經過程。不過，公眾在表達自己的主張時，要注意遵循涂爾幹所述的“職業倫理與公民道德”。26 在行政強制案件中，公民必須秉持理性的態度，通過法律管道主張權利，才符合“公民道德”。 (二)澳門1.程序法與實體法混雜澳門的《行政程序法典》程序規定與實體規定混雜，在一定程度上加大了找法的困難。比如，在第一部分“一般原則”中，第3條的“緊急避險”，第4條的“謀求公共利益原則”，第8條的“善意規則”，第9條的公共行政當局“支持與鼓勵對社會有益之一切活動”都屬於實體法內容。第13條的“行政程序為無償”，第14條關於公民訴權的規定，在同一法典中的同一部分中，程序規定與實體規定混雜，不利於法官找法，以及在區分實體問題與程序問題時保持清晰的思路。 2.抽象法律語言的偏好從語言風格上來看，與內地的《行政強制法》相比，澳門的《行政訴訟法典》與《行政程序法典》較偏好抽象的法律語言。“之”、“者”、“得”等具有古漢語特色的詞滙非常多。與法典的整體語言風格@DCF@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)相應，澳門行政強制立法中的人文規定也就變得抽象。抽象的法律語言有利於表達高度概括的法律邏輯，比較適合用以寫作法學論文。然而，法條是具有指引功能與教育功能的。如果在抽象的法律語言之餘缺乏明確、具體的規定，法律的這兩個功能就難以得到有效發揮。對於公民來說，“不知法律不能成為抗辯理由”(拉丁法諺：Ignorantiajurisnonexcusat)，對於執法人員來說，因理解偏差所導致的不恰當的執法甚至可能傷害法治秩序。27 五、解決問題的對策：互相學習 (一)內地1.加強法律清理在內地《行政強制法》出台之後，應當適時對與《行政強制法》矛盾的法律規範進行清理。澳門的《行政程序法典》由第57/99/M號法令核准，第110/99/M號法令修改。這兩個法令公民皆可查閱，修改之處清晰、明確。澳門的經驗值得內地參考——在內地《行政強制法》出台之前，內地的行政強制法律規範比較分散，清理工作有賴於行政機關進行。比如內地《行政強制法》第40條規定在執行標的滅失的情況下，終結執行；內地《海關行政處罰實施條例》第56條規定：“有關貨物、物品、走私運輸工具無法或者不便沒收的，海關應當追繳上述貨物、物品、走私運輸工具的等值價款”。如果《海關行政處罰實施條例》所述的“貨物、物品、走私運輸工具”滅失，執法人員應當按《行政強制法》終結執行，還是按《海關行政處罰條例》追繳等值貨款？執法人員和公民可能對於法律的理解存在差異。出於法規清理的需要，應當對上述法條進行適當的修改以統一立法內容，並將法律適用方法在法條中作出明確標識。清除冗餘、矛盾的法規，必須考慮準用性規範的適用與法律體系的協調性：行政強制立法中存在準用民事訴訟程序的規範。內地《行政強制法》第38條明確了催告書、行政強制執行決定書的送達適用《民事訴訟法》的情況。為保證法律的簡潔性，民事訴訟程序與行政強制程序相同之處，《行政強制法》沒有必要作重複的規定，只須以準用性規範指導司法者在同一法律體系內尋找《民事訴訟法》的規定即可。當然，準用性規範的適用必須嚴格限制。比如，澳門終審法院對於第1/2012號案判決值得參考。法官指出：“只有判決完全欠缺事實或法律理由說明的情況下才構成《民事訴訟法典》第571條第2款b項所規定的無效”28，以司法判決明確準用性規範的適用範圍，維持了法律體系內部的協調性。此外，還可以把立法內容和法條註釋作突破點：如將上述的內地《稅收徵收管理法》之“強制執行措施”按照內地《行政強制法》的規定，正式拆分為“行政強制措施”與“行政強制執行”兩條，或在法條註釋中將兩類行政強制行為明確地劃分、定性，以維持與內地《行政強制法》的一致。 2.在理論與實踐中跨越單一學科的界限行政法理論的跨學科(包括跨部門法)研究十分必要：社會科學沒有絕對的界限。行政強制的立法內容涉及經濟學的政府規制學說。提高行政強制措施的精確性29，有賴於社會學的知識。提高行政強制執行的可接受性，可以依靠組織行為學的方法。在跨學科研究深入開展的基礎上，在實踐中解決法律專業化與通俗化的矛盾，可以嘗試這樣一種進路：立法內容適當通俗化，但在立法內容上引入專業人士審理案件的機制，並規定在司法程序中落實該機制的方法。澳門《行政訴訟法典》第16條就規定“技術員之參與”機制，可供內地借鑒。在行政立法上融入專業問題的典範之一為澳門的《經濟房屋法》對一些專業概念，如“資產淨值上限”等作出明確的規定。內地可以學習澳門《經濟房屋法》中的房屋估價公式，進一步明確內地《行政強制法》第28條所說的“市場價格”的內涵。澳門在第一審級設立行政法院，但是在終審一級不再設專門行政法院。在第一審法院中的行政法院，由專門審理行政案件的法官對行政爭議進行審理。在終審法院的法官審理行政案件，也審理民事案件。從積累法律推理經驗的角度來説，這有利於法官準確地處理一些涉及民事爭議的行政強制案件。30從審判需要上來說，內地也曾出現過“焦作市房產糾紛案”等兼具行政程序與民事程序的案件，需要兼具公法與私法案件審判經驗的法官處理，或者説，需要法官從私法的視角思考公法問題。31內地司法實踐中亦存在行政庭法官到民事庭審案的現象。內地可以結合自身情況學習澳門法院的經驗，不必對法官的“部門法屬性”作嚴格的區分，但同時讓具有某一類案件經驗的法官有機會參與其最擅長的案件的審判。如此可為將來涉及跨學科、跨部門法內容的行政強制案件的審判做好準備。 3.通過熟習期加強對立法內容之理解有學者認為，在立法之後應當給予執法人員一定的“熟習期”，通過培訓等方式加強對立法內容之理@DCG@

內地與澳門行政強制立法比較研究解，再正式施行法律，或根據執法經驗頒佈法律的執行細則。32 內地《行政強制法》在公佈之後，實施之前的期間已開展過一些培訓。在實施的過程中，針對執法人員對立法內容不熟悉的問題，也應總結經驗與教訓，根據經驗制定實施細則或司法解釋。誠如Frank所述，法律永遠是模糊的且根據實際情況不斷變化的，拿破崙所追求的“任何識字的公民都能作出法律判斷”是一個“基本法律神話”(basiclegalmyth)。33 如果執法人員沒有經過“熟習期”，就難以準確地理解法律，恰當地適用法律。 (二)澳門1.適時調整立法內容的編排行政法本來就是實體法與程序法交織的法律部門，實體法中滲透着程序法，程序法中包涵實體法，兩者密不可分。也正因如此，內地的行政法學科正式名稱為“行政法與行政訴訟法”，而不是像民法、刑法一様把實體法與程序法分開。然而，為找法方便和提高法官結案效率，在同一法典的立法內容中程序規定與實體規定的位置還是要作一定的區隔的。有一種疑慮是，把實體內容與程序內容在立法編排上作一定區隔，是否意味着實體法與程序法的完全分離？筆者認為，程序法也含有一定的“實體價值內設”：比如，澳門《行政訴訟法典》第186條規定：“強制措施旨在使其相對人對因遲延履行裁判之每一日而須支付之一定金額承擔個人責任，而每日之有關數額為相當於公共行政工作人員薪俸表一百點之相應金額之百分之十至五十”。該法條主要屬於程序法內容，但也體現了行政實體法的效率價值：任何行政法的實體內容都必須得到有效率的執行，否則“遲到的正義不是正義”。此外，為使遲延履行金不致過高，“百分之十至五十”，體現了實體法上的比例原則。 2.把人文立法內容明確化、具體化內地《行政強制法》的人文立法內容比較明確。比如該法第43條規定：“行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行。但是情況緊急的除外。行政機關不得對居民生活採取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行行政決定”。把“文明執法”的一般情況與例外情形都規定得清晰、明瞭。有利於執法與守法目的的實現。澳門的人文立法內容比較抽象，其具體內涵主要在司法過程中明確。比如，澳門終審法院審理的第23/2011號案件的裁判摘要明確：“如果某情節(損害公共部門之結果確實發生)已作為相關違紀行為的法定構成要件，那麼基於禁止雙重考量原則或者稱為不得重複審理原則，不得將其考慮為加重情節”。34澳門終審法院審理的第54/2011號案也對“非官僚化原則”的具體內涵進行闡釋。35如果澳門的行政強制立法中的人文規定能夠明確、清晰。當事人就無需在司法程序中才能全面瞭解自身行為的法律後果，也能夠對司法自由裁量權進行合理監督和規制。澳門可以適當借鑒內地經驗，使人文立法內容具體化、明確化。36 六、結語本文主要討論的是內地與澳門的行政強制立法中能夠相互借鑒之處。其實，內地與澳門的行政強制立法也面臨着共同的挑戰。比如，為使公民獲得監督行政強制權的能力，必須加強“陽光政府”建設。充分向公民闡釋行政強制權的行使的法律依據和理由。如果説在古代傳統社會中“民可使由之，不可使知之”(《論語‧泰伯第八》)，那麼在現代法治社會中“欲使民由之，必先使知之”。在此基礎上，必須加強立法評估的公眾參與，讓行政強制立法做到真正的集思廣益。本文的主要結論為：第一，內地與澳門的行政強制立法各有優勢，對兩者進行比較研究具有重要的意義。第二，內地行政強制立法的問題屬於新的立法內容對於法的運行帶來的挑戰。澳門行政強制立法的問題主要屬於已有立法內容的編排、補充及調整問題。通過比較法的路徑，可以找出解決問題的對策。第三，內地與澳門行政強制立法的基本目標存在共通之處：在維護公民安定生活所需的秩序的同時不對公民的生活造成干擾。行政強制立法實質為行政程序立法的一部分，與澳門的《行政程序法典》、《行政訴訟法典》進行比較，也為將來內地的行政程序立法及其完善做好準備。澳門的行政強制立法也應當在與內地比較的過程中與時俱進，不斷更新。@DCH@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)註釋：1澳門《行政訴訟法典》第十章第四節名稱為“針對違法不執行之保障”。雖然第四節的立法內容包含“強制措施”，但是按內地“行政強制措施”與“行政強制執行”的二元分類，第四節的內容是落實行政強制執行的規定。此外，關於行政強制執行，有學者認為行政強制執行是區分公法與私法的一個關鍵點，其特徵是公私法二元劃分的結果：在理論上，行政強制執行可以不經過訴訟程序而執行，而民事執行必須經過訴訟而執行。見[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，周旋勘校，北京：中國政法大學出版社，2003年，第53頁。2“公益行政”的理念與環境法的發展密切相關。關於行政法變“公害”為“公益”的理念，可參見的典型著作為[日]原田尚彥：《環境法》，于敏譯，北京：法律出版社，1999年。內地與澳門的行政強制的立法內容各有特色，又各有必須加以改進之處。研究兩者的立法內容，對於中文的法律語言、立法技術都具有重要的積極影響。對兩者進行比較，從而發現問題，分析原因，提出對策建議，是一種有益的進路。3澳門現行的《行政程序法典》由第57/99/M號法令核准，並根據實踐中的發展情況，由第110/99/M號法令修改。內地《行政強制法》由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議於2011年6月30日通過，並於2012年1月1日起施行。4見澳門法律網：http://www.macaolaw.gov.mo/cn/display.asp?inputkey=http://www.court.gov.mo/decision/ctsui.asp?courtid=TUI，2012年5月5日。5相對於私法的全球化來說，公法的全球化要困難得多：私法調整的是市民社會的秩序，解決私法問題需要的生活的經驗。各國人民有着一些共同的、最基本的生活經歷，法律規範也有許多相似之處。公法的任務是在尊重公民原有的生活習慣的同時，給予公民適當、有度的照顧。私法的全球化存在法律的大規模移植的現象，而公法的全球化主要表現為一些共同的基本價值的全球化。公法的全球化趨勢是個重要的問題。6“平衡論”在行政強制立法中的表現，就是實現行政強制權在損益與服務之間的平衡。因而，用平衡論的視角研究WTO法律規則對中國行政強制立法產生的影響，進而規制中國的行政行為，具有一定的理論與實踐意義。7Milovanovic,D.(1994).APrimerintheSociologyofLaw.NewYork:HarrowandHeston.9.8關於“行政主導體制”的詳細討論，見劉德學：《關於特區行政主導體制的思考》，載於《“一國兩制”研究》，第8期，2011年，第75-80頁。9如果行政權的發揮缺乏法律規制，便可能侵犯公民的權利(如隱私權)。在技術發展日新月異的今天，公法對隱私權的保護尤為重要。[英]吉隆‧奧哈拉、奈傑爾‧沙德博爾特：《咖啡機裏的間諜：個人隱私的終結》，畢小青譯，上海：三聯書店，2011年。10Wood,P.(1982).LawandPracticeofInternationalFinance.London:Sweet&MaxwellLtd.22.11[美]凱斯‧R‧桑斯坦：《權利革命之後：重塑規制國》，鍾瑞華譯，李洪雷校，北京：中國人民大學出版社，2008年，第44頁。關於此點，GuidoCalabresi舉出了較貼切的實例。見[美]圭多‧卡拉佈雷西：《理想、信念、態度與法律：從私法視角看待一個公法問題》，胡小倩譯，北京：北京大學出版社，2012年，第7頁。此外，對消費者的健康沒有損害的食品，或是沒有充足證據證明可能影響消費者健康的食品，行政機關不宜給予過多的限制。12如香港特別行政區《緊急情況規例條例》規定“任何規例或依據該規例訂立的命令或規則，即使與任何成文法則中所載者有抵觸，仍具效力”。該種法律衝突是由於行政應急措施而導致的。13全國人大常委會法治工作委員會行政法室編著，喬曉陽主編，張世誠副主編：《中華人民共和國行政強制法解讀》，北京：中國法制出版社，2011年，第48頁。另外，對於這種現象，有人認為屬於“特別法優於一般法”，是錯誤的。不同位階的法律不可適用“特別法優於一般法”的規則。14在部分內地的經濟行政管理法規中設置了專門解釋專業概念內涵的法條，如內地《食品安全法》第99條對“預包裝食品”、“食品添加劑”等專業概念作了詳細解釋。但是在行政強制立法領域，缺乏類似的“闡釋性法條”。內地《行政強制法》第28條規定，解除查封、扣押後，“已將鮮活物品或者其他不易保管的財物拍賣或變賣的，退還拍賣或變賣所得款項。變賣價格低於市場價格，給當事人造成損失的，應當給予補償”。其中的“市場價格”的確定必須存在具體的標準，其內涵難以確定。“市場價格”涉及法律估價與會計學的專業問題。見包萬超：《行政法與社會科學》，北京：商務印書館，2011年，第35頁。@DCI@

內地與澳門行政強制立法比較研究15參見湖南省湘潭市雨湖區人民法院(2011)雨行初字第70號行政判決書，載於北大法寶網：http://www.pkulaw.cn，2012年8月15日。16姜明安：《哈爾濱雙城市城管執法行為有哪些“不妥”》，載於北大公法網：http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=3678&classid=7&classname=法政時評，2012年3月23日。17因而，精確地運用行政資源(既不過多，也不過少)，就成為授益行政行為的重要課題。也許，這種顧慮屬於杞人憂天式的“喧嘩之聲”，但卻可以適當納入政策考量的範疇中。18內地《行政強制法》第一章、第二章先規定基本原則、行政強制的種類的設定等實體內容。第三章到第六章依次規定行政強制的種類設定、行政強制措施實施程序、行政強制執行程序(包括行政機關與法院的執行程序，體現內地行政強制執行的“雙軌制”)，最後規定法律責任。19Fuller,L.L.(1964).TheMoralityofLaw.NewHaven:YaleUniversityPress.186.20見澳門終審法院第2011/56號裁判書，載於澳門法律網：http://www.court.gov.mo/pdf/TUI/TUI-S-56-2011-VC.pdf，2012年3月18日。21翁岳生編：《行政法》，北京：中國法制出版社，2009年，第14頁。22比如，在重視行政權效率的時代，稅法上存在“不容和解”原則，稅務中的行政強制執行是不允許執行和解的。然而，隨着“新行政法”理念的發展和傳播，公法吸收私法的和解、協商性規定。內地遼寧省《地方稅務系統稅務約談辦法(試行)》等規範規定稅務中的執行和解。內地《行政強制法》也吸納“執行和解”的規定。見張永忠、張春梅：《行政裁量許可權縮論——以稅收和解適用為例》，載於《政治與法律》，2011年第10期，第31-40頁。23博登海默認為，法律學者應當瞭解歷史文明、政治理論、政府的結構和作用、經濟學與哲學知識。這只是美好的願望。法律人難以精通所有領域，即使涉獵甚廣，也不免淺嘗輒止。沒有能夠精通所有法律部門內容之“全才”。見[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999年，第506頁。24見河南省安陽市林州市人民法院(2011)林行初字第30號行政判決書，載於北大法寶網：http://www.pkulaw.cn，2012年8月15日。25理查‧A‧波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，北京：中國政法大學出版社，2002年，第60頁。26[法]愛彌兒‧涂爾幹：《職業倫理與公民道德》，渠東、付德根譯，上海：上海人民出版社，2006年。在行政強制案件中，如果代理人不恰當地幫公民爭取沒有任何法律依據且不合法理的“權利”，就不符合代理人的“職業倫理”。27尤其是，對於維護公共利益的行政強制行為，澳門終審法院在審理第11/2012號案時認為“行政當局的決定是在具體情況下惟一可能的決定……程序上的瑕疵便無關緊要了”。這就要求行政機關所得出的“惟一可能的決定”極為準確，能夠切實保障當事人權益，其收益大於程序瑕疵給行政相對人帶來的損失。這就更需要具體、明確的行政強制立法內容(尤其對於澳門《公共地方錄像監視法律制度》、《高壓燃氣傳輸管路技術規章》等關涉公共安全的立法來說更是如此)，幫助行政機關迅速地作出判斷。見澳門終審法院第11/2012號案合議庭裁判書，第14頁，載於澳門法律網：http://www.court.gov.mo/pdf/TUI/TUI-S-11-2012-VC.pdf，2012年5月5日。28見澳門終審法院第1/2012號案合議庭裁判書，第11頁。載於澳門法律網：http://www.court.gov.mo/pdf/TUI/TUI-S-1-2012-VC.pdf，2012年3月18日。澳門《行政訴訟法典》第1條規定：“行政上之司法爭訟程序受本法典之規定及關於司法體系組織之法律之規定所規範，且補充適用經作出必要配合之民事訴訟法律之規定”。上述判決對這一條的適用範圍進行了適當限制。29ErnestGellhorn和RonaldM.Levin提出精確性是行政法與行政程序所追求的價值之一。參見Gellhorn,E.andR.M.Levin(1997).AdministrativeLawandProcess.Minnesota:WestGroup.5.30澳門的行政法受“行政法母國”法國的影響頗深。兩者都很注重行政審判人員的專業性。法國的經濟公務、企業公務案件都歸普通法院審理。只有純粹的行政公務歸行政法院審理。31一些傳統的公法也可能適用於私法領域。見王禹編著：《中國憲法司法化：案例評析》，北京：北京大學出版社，2005年，前言第4頁。關於以私法視角思考公法問題，筆者推薦閱讀[美]圭多‧卡拉佈雷西：《理想、信念、態度與法律：從私法視角看待一個公法問題》，胡小倩譯，北京：北京大學出版社，2012年。32陳新民：《公法學札記》，北京：法律出版社，2010年，第318頁。33Frank,J.(1930).LawandtheModernMind.Oxford:OxfordUniversityPress.5-6.@DCJ@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)34見澳門終審法院第23/2011號案合議庭裁判書，載於澳門法律網：http://www.court.gov.mo/pdf/TUI/TUI-S-54-2011-VC.pdf，第21頁，2012年5月5日。禁止雙重考量原則在一定程度上體現澳門《行政程序法典》第5條“適度原則”的精神。35見澳門終審法院第54/2011號案合議庭裁判書，第19頁，載於澳門法律網http://www.court.gov.mo/pdf/TUI/TUI-S-54-2011-VC.pdf，2012年5月5日。36內地《行政強制法》的人文化規定還有一個特色之處，該法第39條規定“當事人履行行政決定確有困難或者暫無履行能力的”中止執行。澳門《行政訴訟法典》第120-131條“行政行為效力之中止”的理由僅包括“難以彌補之損失”、“公共利益”等，並未充分考慮當事人的實際能力。“過分拘泥於法律就是傷害法治”(拉丁法諺：Summonjus,summainjuria)。法律行為構成有效法律事實的前提，是該行為所追求的必須是可實現的權利義務內容。在對澳門的行政強制立法進行完善時，可以加入考慮當事人實際能力的規定。@DCK@

“一國兩制”下中國區際法律衝突解決路徑辨析劉京蓮∗“一國兩制”原則是中國政府處理香港、澳門和台灣問題的基本原則。根據這一原則，香港和澳門在回歸後擁有高度的自治權和立法權、獨立的司法權和終審權，從而形成獨立於中央的單獨法域，而台灣亦有其獨立的單獨法域，這便出現了複雜的“一國兩制三法系四法域”的區際法律衝突。中國國際私法學界主流觀點認為，可以通過類推適用國際私法規範、制定統一的衝突法規範、制定統一的實體法規範三個步驟解決這一衝突。年輕學者認為可以通過管轄權選擇的方式解決法律適用問題。考察中國大陸的司法審判，類推適用國際私法規則是統一的實踐。然而，法院在選擇法律時，對本地法有天然的偏好。在各法域享有最高立法權的現實下，類推適用國際私法規則解決衝突法仍然是必要的選擇，同時應該加強各法域間的司法合作。一、“一國兩制”與區際法律衝突的產生(一)“一國兩制”原則“一國兩制”原則是中國領導人創造性的將和平共處原則運用於國家統一的偉大創舉，是中華民族“和而不同”思想在處理民族團結問題的偉大實踐。一國兩制的構想原本是為解決台灣問題而提出來的，後被運用於解決香港和澳門回歸問題。1984年中英兩國政府正式簽署《中華人民共和國政府和大不列顛政府及北愛爾蘭聯合王國政府關於香港問題的聯合聲明》，1987年中葡兩國政府也正式簽署了《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明》，“一國兩制”政策先後為英國政府和葡萄牙政府所接受，並最終於1997年和1999年在香港和澳門成為現實。至於台灣地區，雖然仍未與大陸進行任何政治議題的談判，但和平統一已經成為兩岸人民的共識。“一國兩制”政策必將在大陸和台灣未來的政治進程中發揮關鍵的作用。具體而言，“一國兩制”是指：一個中國、兩種制度、高度自治。即，世界上只有一個中國，大陸、香港、澳門和台灣同屬一個中國，中國的主權和領土完整不容分割；大陸實行社會主義制度，香港、澳門和台灣實行資本主義制度，兩制長期共存，兩岸和平共處，四地共同發展。香港、澳門和台灣作為中國的特別行政區擁有高度的自治權，他們在各自的領域內享有行政管理權、最高立法權和最高司法權。“一國兩制”原則的偉大實踐，創造性的解決了中國國家統一問題，但是在法律領域也催生了獨特的複雜的區際法律衝突。(二)中國區際法律衝突的產生法律衝突是指兩個或兩個以上的不同法律同時調整一個相同的社會關係而在這些法律之間產生矛盾的社會現象。1區際法律衝突是指在一個國家內部不同地區的法律制度之間的衝突，或者說是一個國家內部不同法域之間的法律衝突。2通常情況，一個具有獨特法律制度的地區被稱之為一個法域。如果一個國家內部存在數個具有獨特法律制度的地區，它就是一個具有數個法域的國家。區際法律衝突是多法域國家的產物。隨着中國恢復對香港和澳門行使主權台灣最終同大陸走向統一，根據“一國兩制”國策，在民商事法律領域，香港、澳門和台灣保持原有的法律制度不變，中國將出現“三法域、四法系”的局面，即中國大陸實行社會主義法制，隸屬社會主義法系；香港依然實行原有的判例法，隸屬英美法系；澳門和台灣踐行原有的實踐，隸屬傳統的大陸法系。同時，大陸、∗浙江工商大學訴訟法中心研究人員@DCL@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)香港、澳門和台灣分別構成平等的獨立的法域。由於內地、香港、澳門和台灣各地之間的人員往來日益增多，各地區實施不同的法律，互為獨立的法域，在區際民商事交往中，當某一爭議涉及兩個或兩個以上的地區時，究竟適用哪個地區的法律處理爭議的問題，即區際法律衝突問題，就會不可避免的產生。中國多法域國家的形成是由於國家領土的回歸和分裂國家的統一形成的，因而中國區際法律衝突具有鮮明的特點。它是一種特殊的單一制國家內的區際法律衝突；既有屬於同一社會制度的法域之間的法律衝突，例如香港、澳門和台灣相互之間的法律衝突，又有屬於不同社會制度法域之間的法律衝突，例如中國大陸和香港、澳門、台灣之間的法律衝突；既有同一法系的法域之間的衝突，例如台灣和澳門之間的衝突，又有不同法系之間的衝突，例如大陸與香港，大陸與澳門、台灣，香港與澳門、台灣之間的衝突；中國區際法律衝突有時也表現為各地區的本地法和其他地區適用的國際條約之間以及各地區適用的國際條約之間相互的衝突。且在立法方面，各法域都有自己的最高立法機構，在司法方面，各法域都有自己的最高司法機關，中國區際法律衝突，無法通過立法或者司法的途徑解決。因此，中國區際法律衝突的情況極為複雜。二、中國區際法律衝突解決路徑的理論探討(一)主流觀點中國區際法律衝突自20世紀80年代就已經引起了廣大理論研究者的關注，1997年香港回歸祖國以後，國際私法學者更是撰寫了大量文章探討中國區際法律沖入的解決路徑。3其中，主流的觀點是從衝突法到實體法的三步論。即首先，中國內地、香港、澳門和台灣分別制定自己的區際衝突法或者類推適用各自的國際私法來解決區際法律衝突，因為中國區際法律衝突的特殊性決定了這一階段是過渡性的，短暫的；其次，制定全國統一的區際衝突法，用以解決區際法律衝突，由於制定全國統一的區際衝突法需要各法域的充分理解和協商，需要逐漸推進全面統一，因此這一階段應是一個相對長期和穩定的階段；最後，仍然在充分協商和協調的基礎上，通過在某些問題上制定全國統一的實體法或者上述各地區分別採用相同或類似的實體法，以便在所涉問題上避免和消除區際法律衝突。4國際私法學者對區際法律衝突解決途徑的主流觀點有一定的指導意義，但是鑒於中國實行“一國兩制”國策長期不動搖，在各個地區之上並不存在最高的立法機關，要制定施行於全國範圍的統一衝突法規範和統一實體法規範幾乎是不可完成的任務。並且，四法域因為歷史原因法律傳統差異巨大，即使同為大陸法系的台灣和澳門，其法律傳統亦不相同。台灣立法直接借鑒日本民法，間接繼受德國民法，屬於大陸法系中的德國法系，澳門民法受葡萄牙立法影響，間接繼受法國民法，屬於大陸法系中的法國法系，因此希望通過四法域的協商，消滅衝突法和實體法上的差異，消除法律衝突，就連最權威的國際私法學者韓德培先生也認為“可取而不可行”。5(二)新的思路近年來，有青年學者另闢蹊徑，對於中國區際法律衝突的解決路徑提出了新的觀點，即通過雙重管轄權的確認解決區際法律衝突。6具體而言，任一法域法官在解決涉及另一法域的爭議時，首先依據法院地法律管轄權確認原則確認管轄權，在該法院有管轄權的前提下，法官再依照本法域的衝突規範確定案件的準據法。如果準據法為該法域的實體法，就由該法院行使管轄權，依照本法域的實體法審理案件。如果準據法為外法域的實體法，那麼法院就放棄管轄權，由該準據法所屬的法域的有管轄權的法院管轄。這種通過管轄法院的選擇作為解決區際法律衝突的途徑確實令人耳目一新，也確實能夠有效的解決區際法律衝突。但是這一區際法律衝突解決方法涉及到各地區法院管轄權的協調與讓與，涉及到一國民事程序法的根本性修改，因此，在各法域沒有統一最高立法機關和司法機構的情況下，亦是不可能完成的任務。此外，仍有青年學者摒棄漸進式的區際法律衝突解決方法，主張在大陸和台灣地區直接實行統一的民商法，根本消除可能存在的法律衝突。這種觀點認為，大陸和台灣地區民商法同宗同源，雖然經過歷史的分割，大陸更多的繼受前蘇聯的立法傳統，但是海峽兩岸血脈相通，文化相通，風俗相近，法律之間表現的衝突僅是表象的。隨着海峽兩岸經貿交往的增多，兩者之民商法領域走向統一是可以實現的。7這種觀點是在考察了大陸和台灣民商法的立法實踐上得出的結論，具有一定的說服力，但是在大陸和台灣地區不存在統一立法機關的情況下，在大陸和台灣仍然實行不同社會制度的歷史時期，期冀海峽兩岸在民商法領域走向統一，可能性無疑是微乎其微的。@DDC@

“一國兩制”下中國區際法律衝突解決路徑辨析三、中國區際法律衝突解決途徑的實證分析在北大法寶司法案例數據庫中搜索“涉港”民商事案件，共計902件；“涉澳”民商事案件，共計54件；“涉台”民商事案件，共計155件，涉及物權、債權、知識產權、侵權、海事海商、公司、證券、保險、票據等多個領域的法律爭端。考察這些司法案例，各級法院通過類推適用國際私法規則作出判決。(一)司法實踐在物權案件中，法院參照涉外案件，適用“物之所在地法”解決糾紛。例如，在陳玉娥訴夏玉嬌等財產權屬糾紛案[(2004)海南民初字第46號]中，海南中院稱：由於原被告系香港特別行政區居民，因此本案為涉港案件，根據國家法律、行政法規和最高人民法院的司法解釋，涉港案件參照涉外案件處理，又由於本案屬於土地使用權權屬糾紛，根據最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的解釋》第186條之規定，本案應中國的法律和行政法規進行審理和判決。在合同案件中，法院參照涉外案件，適用“當事人協議選擇的法律”，和“最密切聯繫原則”解決糾紛。例如，在胡平訴鄧容華民間借貸糾紛案[(2010)東二法民四初字第180號]中，廣東省東莞市第二人民法院認為，本案被告是香港特別行政區居民，故本案是涉港案件，由於原被告均同意使用中華人民共和國法律處理本案糾紛，因此根據《最高人民法院關於審理涉外民事或商事合同糾紛法律適用若干問題的規定》第4條第1款“當事人在一審法庭辯論結束前通過協商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律的，人民法院應予准許”的規定，本案的準據法應為中華人民共和國法律。又如，在深圳天某物流快遞有限公司與劉某運輸合同糾紛上訴案中，廣東省深圳市中級人民法院認為，本案是涉港運輸合同糾紛，合同訂立時未約定適用的法律，糾紛產生後當事人對適用的法律問題未能達成一致意見。因為本案貨物的物主為中華人民共和國居民，深圳天某公司是在深圳市註冊的企業，運輸合同目的地也在深圳，且貨物已經中國大陸境內，只是由於沒有合法的入境手續，因走私被海關罰沒。因此，根據最密切聯繫原則，應使用中華人民共和國法律作為處理本案爭議的準據法。在侵權糾紛中，法院參照涉外案件，適用的最多的是“當事人協議選擇的法律”“根據最密切聯繫原則確定的法律”和“侵權行為地法律”。例如，在馮小平與海南興華房地產有限公司等財產損害糾紛上訴案[(2011)瓊民三終字第27號]中，海南省高級人民法院認為，上訴人系香港居民，因此本案屬於涉港侵權糾紛，侵權行為地和原審被告海南中行的住所地均在海南省海口市，由於當事人沒有協議適用法律，依照《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第44條的規定，本案適用內地法律審理。(二)實證分析中國法院對於涉及香港、澳門和台灣的民商事案件，參照涉外案件，處理法律適用問題，有效的解決了區際法律衝突問題。但是，考察大陸法院在處理這一類爭議時存在一個顯而易見的問題，即法院有擴大本地法適用的傾向。在這些案件中，法院雖然援用了多個不同的國際私法規則，但是最終都選擇了法院地法即中華人民共和國法律。其中，在當事人沒有明確選擇法律的情況下，無論是有關合同的法律爭議，還是有關侵權的法律爭議，甚至連不當得利糾紛，都援引賦予法院極大自由裁量權的最密切聯繫原則。且法院在適用這一原則時，無需經過複雜的分析比較，與案件的任何與法院地的聯繫均可以被法院解釋為案件與法院地存在最密切聯繫。因此這一原則成為法院適用本地法的最常用的法律依據。例如，在盛俊訴陳岱宗股權轉讓糾紛案[(2011)海中法民三初字第13號]中，海南省海口市中級人民法院認為，由於本案原被告轉讓的股權中有部分為主香港註冊公司的股份，故本案屬於涉港案件，根據最高人民法院的司法解釋，應當比照涉外案件進行處理。由於雙方當事人沒有選擇處理合同爭議應適用的法律，因此應適用與合同有最密切聯繫的國家的法律。由於涉案合同的簽訂地在中華人民共和國內，因此應確定中國內地法律作為本案審理的實體法。在本案中，法院沒有經過分析比較，就認定合同締結地構成與案件具有最密切聯繫的地點。又如，在深圳市美某某有限公司與深圳市大某某有限公司等不當得利糾紛上訴案[(2011)深中法民四終字第278號]，深圳市中級人民法院認為，本案當事人一方為香港特別行政區居民，參照《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第178條的規定，本案為涉港不當得利糾紛。涉案當事人未選擇解決糾紛的法律，依照最密切聯繫原則，本案適用中華人民共和國法律為解決糾紛的法律。在本案中，法院有擴大本地法適用的嫌疑，@DDD@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)因為根據2010年《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第47條：不當得利、無因管理，適用當事人協議選擇適用的法律。當事人沒有選擇的，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用不當得利、無因管理發生地法律。在這一規定中，最密切聯繫原則根本不是不當得利的法律適用依據。即使根據衝突規範的指引，需要使用外法域的法律，法院也往往通過外國法無法查明的情形，適用法院地法律。尤其涉及香港地區的時候，更是如此。香港實行判例法，案例構成正式的法律淵源，而習慣於根據法典進行判案的法官，對於香港的判例無所適從，從而也就使無法查明的情形大大增加。例如在美亞保險公司上海分公司訴香港東航船務有限公司海上貨物運輸合同貨損貨差代位求償糾紛案[(2003)滬海法商初字第207號]中，廣州海事法院認為：本案為海上貨物運輸合同貨損貨差代位求償糾紛。被告香港東航屬香港企業法人，因此本案為涉港案件，應參照涉外民事關係的法律適用原則處理。根據《中華人民共和國民法通則》第145條第1款和《海商法》第269條的規定，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。本案提單背面條款約定，本提單所證明的合同應當受英國法調整。該項約定應認定為提單所證明的合同雙方的真實意思表示，不違反中華人民共和國的公共利益，合法有效。但是，當事人有義務提供約定的英國法律。本案原告和被告上海民生沒有提供，被告香港東航僅提供了一份英國律師的意見，不能作為英國法的證明。本院也無法查明。因此，本案應適用中華人民共和國法律作為處理本案的準據法。四、中國區際法律衝突解決的路徑選擇(一)類推適用國際私法規範通過上述對司法案例的考察和分析可以看出，理論界的探討與爭鳴似乎並未給司法實踐部門帶來太多的紛擾。筆者認為，大陸法院類推適用國際私法規範的方法，在“一國兩制”的現實下，可以繼續作為解決中國區際法律衝突的有效方法。原因在於以下兩個方面：其一，雖然形成中國區際法律衝突的原因比較特殊，在“三法域四法系”的現狀下，各法系民商法差異顯著，但是大陸與香港澳門和台灣地區的民商事糾紛與單純的涉外糾紛相比，卻並沒有特殊之處，以合同和侵權爭議為主，當事人圍繞着合同的履行與否，當事人責任的大小，以及賠償責任的承擔等問題展開爭議。其二，中國國際私法規則體現了國際私法的最新發展趨勢，可以有效的解決區際法律衝突。2010年由全國人大通過，2011年4月1日生效的《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》是國際私法領域的最新立法。它吸收了當今國際私法學理論研究領域最新的成果，體現了國際私法領域最新的立法動向。例如，在物權法領域，《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第36條規定：不動產物權，適用不動產所在地法律。第37條規定：當事人可以協議選擇動產物權適用的法律。當事人沒有選擇的，適用法律事實發生時動產所在地法律。這一立法體現了物權領域，無論是不動產還是動產均適用物之所在地法的立法趨勢，同時對於動產，立法賦予當事人在法律適用上的自由選擇權，體現了國際私法領域連接點從僵化走向彈性的趨勢。在債權法領域，《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第41條規定：當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特徵的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯繫的法律。這一立法體例同樣遵循了債權法領域的最新發展動向，即合同自體法理論。為了限制法院法官過大的自由裁量權，中國立法要求首先適用特徵性履行地法律，其次再適用最密切聯繫原則尋找合適的法律。第44條規定：侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生後，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。對於侵權行為，適用侵權行為地法律已經成為普遍的原則，當事人協議選擇的法律同樣體現了衝突規範由僵硬走向靈活的趨勢。中國先進的國際私法規範可以為無論是國際法律衝突還是國內法律衝突提供有效的法律選擇。但是，由於《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》專門用以解決中國與外國的法律衝突問題，將之適用於中國國內的區際法律衝突，有違“一國主權”之嫌。中國內地法院“參照適用”的做法，可以很好的解決這一問題。(二)加強區域間司法合作大陸法院在類推適用國際私法規則解決區際法律衝突的過程中所存在的明顯偏好大陸法律的傾向@DDE@

“一國兩制”下中國區際法律衝突解決路徑辨析值得注意的是，司法實踐部門已經開始了這方面的探索。2007年7月，漳州市中級人民法院及其轄區內的8個台商較為集中地區的基層法院設立“維護台商合法權益合議庭”，2009年全市法院全部設立“涉台案件審判庭”，在審理涉台案件的時候，邀請台灣地區相關人士擔任調解員。從而加強兩個地區在相互法律的理解和應用方面的合作。亦不容忽視。其根本原因在於法院法官對於本地區的法律更為熟悉，對於另外法域法律知之甚少或者根本不知。這就會出現一旦需要適用外法域法律，法官不知法從而無法審判的情形。解決這一問題的關鍵，不在於制定通行於全國的統一民商法規範，因為在當前的歷史現狀下，這一設想不符合實際，並且在可以預見的未來幾十年也不具有現實可行性，而在於加強各法域間的司法合作，尤其是法院法官之間的司法合作，使他們瞭解、知悉並最終掌握對方的民商事立法，從而加強法院在審理涉及彼法域的案件時適用彼方法律的自信。[本文受浙江工商大學訴訟法中心課題資助，課題編號為SDSS2012YB008。]註釋：1韓德培主編，蕭永平副主編：《國際私法》，北京：高等教育出版社、北京大學出版社，2007年，第83頁。2同上註，第314頁。3蕭永平：《九七後大陸與香港的法律衝突與協調》，載於《武漢大學學報》(人文社會科學版)，1999年第3期；黃進：《論憲法與區際法律衝突》，載於《法學論壇》，2003年第3期；于飛：《也論解決海峽兩岸民商事法律衝突的模式》，載於《台灣研究集刊》，2006年第1期；郭玉軍、徐錦堂：《中國區際法律衝突解決路徑探析》，載於《時代法學》，2008年第1期，第2期；4同註1，第343-344頁。5同上註，第342頁。6白濤：《解決中國區際法律衝突的新途徑》，載於《科教文滙》，2008年第1期。7張相君：《海峽兩岸民商事交往法律適用的實體法路徑研究》，載於《海峽法學》，2011年第1期。@DDF@

論南部台灣在兩岸交往中的地位與作用許川∗一、前言在兩岸關係承前啟後的上升階段，南部台灣是兩岸必須力求突破的第二塊陣地。這不僅僅是因為南部在人口、地域及行政區劃上佔據着與北部台灣實力相當的地位，更重要的是南部台灣一度被認為是民進黨的大本營，更被視為兩岸交往的“禁區”；然它在歷史、文化以及民族情感上與大陸卻有着千絲萬縷的聯繫。故而，在深化兩岸關係和平發展的同時，更應該看到南部台灣在兩岸交往中的地位與作用。換言之，能否充分發揮南部台灣的地位和作用，並爭取到南部台灣民眾對兩岸關係的認同與支持，在一定程度上決定着兩岸關係和平發展能持續多久、能走多遠，因此研究其地位與作用既是社會發展的趨勢也是現實選擇的必然。二、南部台灣在兩岸交往中的地位(一)南部台灣民意是主流民意重要組成部分台灣實行政治民主化至今，民意就一直被當局視為制定內外政策的主要參考依據。當然，台灣民主化的開啟就意味存在長達半個多世紀的威權政體將走入歷史，人民在政治上翻了身，利益訴求有了合法的表達渠道。尤其是對南部台灣民眾而言，自身權利在無形之中被抬升至始料未及的高度，這既帶有可喜的成分，又具有複雜的因素，本身就具有政治民主化早熟喉症的特點。在一定時期內就使南部台灣成了島內政黨博弈的灰色地帶，其民眾也淪為最易被左右的社會群體。儘管南部台灣聚集着大量泛綠民眾和多數“獨派”人士，然而南部台灣並非鐵板一塊。從近四年的變化可以窺知一二，主要表現在以下兩方面：一是官方黨派意識形態色彩逐漸褪色。2008年至今，民進黨人士以各種名義到大陸走訪行銷，這其中包括黨籍“立委”和縣市長，形成了前所未有的“登陸熱”，這對增進民進黨與大陸之間的瞭解與溝通起着積極作用；二是，如果說兩岸關係和平發展是開啟南部台灣與大陸交流合作的大環境，民進黨人士登陸是促進拉近南部台灣與大陸距離的助推器，那麼，民眾在選舉中的投票意向就應該是對當前兩岸關係和平發展局面的認同甚而支持。2012年“大選”可以明證，據相關報道本屆大選“台灣選舉民眾投票率僅74.38%創歷史新低……相較於上次“大選”藍勝綠16.9%，差距大幅縮小……藍綠政治版圖大致不變”。1其一：單從數據上看，國、民兩黨差距有所縮小，民眾投票率略有下降。按照一般政治學理論分析，上述現象是民主選舉退化的不祥之兆。實際上，此次大選展現出與以往不同的選舉風貌，理性務實取代了攻訐抹黑，“以前操弄統獨、撕裂族群、對立社會等乏善可陳的選舉現象正悄然消失”。2這就表明其並不存在開民主倒車的跡象；其二：藍綠差距縮小一定程度上表明民眾的意識形態逐漸趨同，不再被藍綠政黨所左右支配，主要體現在中間選民板塊的擴大和“經濟選民”的湧現；民眾投票率低並不意味着其不關心台灣“大選”，而是由於在兩岸關係和平發展大背景下，不少台灣民眾享受到兩岸開放交流合作尤其是ECFA帶來的紅利，以往鐵杆支持民進黨的追隨者，既不想紅利一夜之間化為烏有也不想背離民進黨而支持國民黨，故而變得遲疑，選擇不投票，滿足心靈上的安慰，這一心理被反應在投票率和選舉結果上。為此，南部地區逐漸成為爭取和維護島內兩岸關係和平發展主流民意不可或缺的部分，並在一定程度上影響着兩岸關係和台灣主流民意未來的走向。∗福建師範大學閩台區域研究中心研究助理@DDG@

論南部台灣在兩岸交往中的地位與作用(二)南部台灣是深化兩岸關係和平發展的重要分水嶺兩岸關係能夠實現歷史突破不僅有賴於兩岸政治領袖的高瞻遠矚，更重要的是有賴於大陸經濟的騰飛以及兩岸經貿合作給台灣帶去的和平紅利。為此，兩岸經貿合作成效是決定着兩岸關係能否得以繼續保持的重要條件，尤其是在馬英九二任時期，南部台灣對兩岸經貿合作成效是否有感，將直接影響着2016年台灣“大選”的走向。如果說2012年大選是“經濟選民”拯救了馬英九，那麼兩岸經貿合作的成效就可以是兩岸關係發展的晴雨表。2010年兩岸簽署ECFA至今，早收清單已在逐步落實，部分民眾已受惠於兩岸經貿合作的各種好處，“但‘立委’投票結果顯示，多數農漁民的心態是‘大陸買歸買、投票歸投票’，這是兩碼子事…最受矚目的是大陸首度對台契作養殖虱目魚的學甲區，開票的結果，甚至不到2010市長選舉的票，ECFA的效應，完全沒有反映在選票加分上”。3從一定程度上反映出兩岸經貿合作的力度還是不夠的，其效應還沒完全發酵，這也警示大陸一定要把握好兩岸經貿合作的尺度和評估其所能發揮出的能量，惟此才有助於深化兩岸關係和平發展。近年來，南部台灣政治氣候複雜多變，更讓大陸在爭取南部台灣的時候舉步維艱。如新民意代表選舉制度的出現，“在其他條件不變的情況下，縮小的選區劃分和‘勝者全拿’的規則，在選票的眾數定理下，將強化島內‘立委’席次‘北愈藍、南愈綠’的格局。”4無形之中增加了南部更綠的色彩，提高了爭取了其支持的難度。今年4月18日，高雄市長陳菊在主持兩岸工作小組委員會議上強調：“ECFA屆滿一年……台灣南部企業對於ECFA的實際效益，感受度明顯不足……面對大陸的崛起……高雄市政府主張在符合規範的前提下，與大陸在互動中瞭解、交流中認識”。5台南市也動作頻頻、緊隨其後。然南部台灣縣市之所以要與大陸發展關係，主動伸出橄欖枝，其出發點與落腳點都是立足於其發展自身經濟的立場。換言之，若是大陸與南部台灣擴大經貿交流合作，將有利於推動兩者間關係的提升及兩地互動，也有利於滿足其繁榮經濟的欲望，更易獲得民心；否則，兩岸關係和平發展有可能就此打住，更談不上甚麼深化。(三)南部台灣是兩岸統一的風向標眾所周知，南部是中國大陸人民開發台灣的第一塊根據地，按道理說這裏是最具有中國大陸特色，最具有中國大陸情節的地域，也曾一度被視為台灣與大陸聯繫的紐帶，其重要性不言而喻。然時過境遷，此種情勢在近幾十年來出現了翻天覆地的變化：這兒的人民不再認同自己是中國人，不再認同自己屬於中華民族，並圖謀以“閩南帝國”取而代之；這兒的人民不再支持國民黨政權，成為民進黨“台獨”勢力的盤踞地，並企圖以“台獨建國”混淆視聽。“本土化”、“台獨意識”等毒瘤不斷向北伸進侵蝕。2008年在扁家弊案纏身的情況下還能取得41.5%的支持率，這次還略有上升，竟然達到45%。足以證明其生命力還相當旺盛，民進黨的民意根基並未動搖，這顯示深化兩岸關係和平的道路佈滿荊棘，而南部民眾態度的轉變將是決定着台灣政黨奉行何種兩岸政策的重要因素。不必諱言，南部民眾之所以對大陸心存芥蒂，存在所謂“仇共反中”心理，是受到國民黨威權政治的政策宣導和民進黨“台獨”路綫的錯誤指引的綜合作用；同時，正是因為民眾存在此種意識形態，民進黨才一味固執地認為這就是民意，於是就更加堅定的奉行“台獨”路綫。實際上，從近兩次大選可知，以往格局發生了微妙變化，民眾已不再是政黨呼來喚去的麻木群體，而是視自身利益而變得理性務實，某種程度上是由於受到了國民黨制定、奉行理性務實的兩岸政策以及和平紅利的影響，並且這種趨勢難以扭轉。故此，民進黨在大選敗北後才感歎出在經濟利益面前無能為力，阻擋不了大勢所趨、民心所向的現實，故而不得不調整其兩岸政策，轉型呼之欲出、爭取再度向中間靠攏。儘管南部台灣在兩岸交往中的作用還未完全凸顯，但已有崛起之勢。只要加大力度，認真對待，長此以往關注南部台灣，增加兩岸瞭解、增進同胞情誼，不僅南部台灣勢必會長久支持兩岸開放、交流、合作甚至統合，而且台灣政黨也會因時制宜作出積極、理性和務實的兩岸政策，共謀台海和平與發展、繁榮與昌盛。(四)南部台灣是兩岸共襄中華民族偉大復興盛的重大土壤自兩岸關係正常化以來，“中華民族”一詞就成為兩岸交往合作中的最大公約數，成為求同存異、互利共贏、化解隔閡的至佳法寶。2012年台灣“大選”，台海再次迎來了兩岸關係和平發展的最佳時期，這要求大陸必須把握好這一難得的歷史機遇。如何深化兩岸關係和平發展、如何加強兩岸在歷史、文@DDH@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)化等方面的交流以及如何為未來開啟兩岸政治對話和談判做好鋪墊，成為今後四年需要面臨和解決的主要任務和目標。源遠流長、瑰麗燦爛的中華民族文化作為非政治因素在促進兩岸交往一直起着不可磨滅的作用，得到了兩岸人民共同擁護。更為重要的是，文化交流扮演着連接情感、溝通思想、凝聚認同、彌合分歧、重建共同記憶的基礎性作用。因此，才一度被大陸領導人高度重視。在剛結束不久的博鼇亞洲論壇上，國務院副總理李克強多次提及“兩岸同胞同屬中華民族，兩岸經濟同屬中華民族經濟”6，有評論分析到“李克強提出中華民族經濟的概念，目的應不是在訴求兩岸組成一個封閉的經濟圈子，而是期盼兩岸雙方共同努力，一起來振興中華民族”。7大陸學者上海東亞研究所所長章念馳也在《中國評論》4月刊一文中開宗明義提到：“應看到兩岸最缺乏的是甚麼：是信任、是共同經歷、是共同記憶、是共同的核心價值、是共同的文化”。8言下之意就是兩岸應該在當前最好時期尋找中華民族歷史觀，構築中華民族共同心理與文化。可見，“中華民族”已成為大陸黨和國家領導人及專家學者熱捧的詞滙，這既表明了中華民族具有強大生命力得到各方認可，也指出了往後十年裏應當繼續以站在中華民族的利益高度來審視和發展兩岸關係。然而，民進黨執政期間，在全台各地尤其是南部地區大肆推動“去中國化”，不斷升級“台獨”活動，蓄意強化本土意識左右台灣社會的意識形態，給台灣民眾造成極大干擾，致使台灣民眾在文化認同上出現嚴重偏差；同時也導致了一場深刻的中華文化危機，使得台灣人民對祖國的向心力日趨減弱；加之南部民眾受“本土化”意識和自身文化水平、素質、經濟發展之限，很難跳脫出“閩南帝國主義(民族)”思維定式，給兩岸交往帶來極大的隱患。爭取台灣民心需要大陸與台灣民眾手拉手、心連心，尤其是對南部台灣民眾的交流，中華民族是最好的紐帶和橋樑、工具與手段。南部台灣能否成功扮演應有的地位和作用，直接決定着中華民族在南部有多少市場，也直接影響着中華民族偉大復興的進程。(五)南部台灣是發展兩岸關係的有力保證當前，儘管台灣海峽呈現出了一片升平景象，然而影響甚至破壞兩岸良性互動的潛在危險仍然存在，這既包括島內千方百計興風作浪的“台獨”分子也包括海外反華勢力，尤其是來自於國際方面的壓力越來越大，越來越咄咄逼人，美國不僅高舉大旗重返亞太，近日還有意出售F-16C/D戰機給台灣等策略牽制大陸外，大陸周邊特別是南海問題持續升溫，給兩岸關係也帶來了或多或少的負面影響。實際上，美國長期以台灣作為圍堵遏制中國大陸崛起的最有力最有效的棋子，主要是看到了南部台灣民眾的思想意識形態和社會政治經濟環境不可輕易改變的特性，故而才滿懷信心的駕奴於兩岸之間。因此，鞏固和深化兩岸關係和平發展要減少外部環境的影響也應當從南部台灣做起，從南部台灣瓦解國際反華勢力的圖謀。隨着兩岸關係和平發展的逐步推進，美國等國際勢力不願意看到兩岸關係進步得太快、走得太近，以免威懾到自身在亞太地區的國家利益，企圖從內外兩個方面阻斷兩岸關係的大好局面：一是“積極主動”為南部台灣出謀劃策，AIT在3月上旬發佈“南台灣白皮書”，對高雄、屏東及台南地區的經濟發展提出建議，一位官員更是毫不忌諱道：“台灣民間和政府把觀光客的注意力都放在陸客的身上，忽略了其他國家旅客，在他的感覺，陸客來台是增加了，但其他國家來台的觀光客似乎是減少了。”9顯然擺出了一副對此種情形的不滿姿態，並試圖通過主動示好獲得南部民眾對其的好感。這一舉措連續了三年，內容範圍不斷擴大，反映出美國也看到了南部台灣對維護其國家利益的重要性；二是不斷慫恿南海國家，升溫南海緊張局勢，意圖使中國大陸陷入南海泥潭，無暇顧及兩岸問題。可以看出美國殫精竭慮、挖空心思，目的不外乎是想重新取得兩岸問題的主控權，維護所謂的國家利益。為此，歸根結底，大陸和美國未來爭奪的焦點和地域有可能就轉移到了雙方在南部台灣的較量，看誰先爭取到南部地區的民心，誰就能夠先發制人。諸衡各種利弊得失，南部台灣應當成為爭取台灣民心的主要陣地，若是能夠成功拉攏，不僅能夠瓦解反華勢力分化中國的圖謀，還能團結海內外一切可以團結的力量共同鞏固和深化兩岸關係和平發展。三、南部台灣在兩岸交往中的作用前文分析了南部台灣在深化兩岸關係和平發展和爭取島內民心中的重要地位，可以看出，南部台灣應當成為鞏固和深化兩岸關係和平發展的發動機，也應當成為兩岸共同維護國家統一、實現中華民族偉大復興的助推器。若是能做好南部台灣工作，就有很大@DDI@

論南部台灣在兩岸交往中的地位與作用可能爭取到島內民心對兩岸交流的認同與支持，其也必將在兩岸關係中扮演着不可替代的角色和發揮着不可估量的作用：(一)有利於兩岸共同傳承中華民族優良傳統，增強國族認同，為兩岸最終統一提供精神動力誠然，把南部台灣列為對台工作的主要方向和重點任務來抓，體現了大陸在處理兩岸問題時能夠在兼顧經貿合作交流的同時還能透過人員往來增進相互間友誼和情感及互信，建立起兩岸同屬中華民族的基本架構。中華民族是兩岸從歷史過渡到當前，從分離走向統一的重要建構者，是原汁原味的推動力。幾年以來，在兩岸關係不斷恢復、修復和完善之中，中華民族在傳承優良傳統中的作用逐漸凸顯，對增強國族認同的作用也越來越明顯。其主要體現在兩岸對傳承和追憶中華民族文化上的熱情高漲。不僅兩岸當局高度重視，而且民間(基層民眾)也十分追捧。一方面是對中華民族祖先的共同追憶。在台灣，不論是北部還是南部，每逢黃帝或孔子誕辰日，下至地方首長上至當局領導人，都會親自遙祭，以示台灣文化血統源于華夏大地，兩岸有着共同的歷史記憶與追求；另一方面是對民族英雄的共同紀念。日前適逢民族英雄鄭成功開台351週年紀念日，由“內政部長”李鴻源主祭官，台南市長賴清德、金門縣副縣長吳友欽等人擔任陪祭，“今年……並沒大陸代表團，但有參與世界閩南文化節的兩岸學者參往觀禮，延平郡王祠的裏裏外外，有更多的陸客觀光團，對於台灣如此隆重的奉祀鄭成功，許多人都拿出相機與錄影機，紀錄整個活動過程”。10場面相當壯觀和熱鬧，體現了藍綠陣營及兩岸在紀念民族英雄上不存在異議。重視南部台灣在爭取島內民心中的作用，最主要的是要求發揮出它獨特的優勢，既然“南部保持着傳統中華文化的‘根脈’，從‘四維八德’到民間信仰，代代相傳。有人說：那裏‘比中國還中國’。”11那麼就應該充分利用中國人共通的民族文化意識和思維方式，處理好兩岸關係，搭建起兩岸交往的民族橋樑，從民族統一漸次過渡到國家統一。(二)有利於促使民進黨調整兩岸政策，保證國民黨在島內的持續執政，台灣二元社會色彩將淡化，公眾選擇趨於理性務實大陸之所以要爭取台灣民心從長遠考慮是希望從心裏上爭取台灣民眾對兩岸最終統一的認同與支持，就直接目的而言是針對於每次台灣“大選”而定。因為自1996年台灣實現首次民選領導人以來，兩岸議題就在選舉過程中持續發燒，不斷升溫。換言之，台灣選舉的結果將直接牽動着兩岸關係的演變。尤其是2012年“大選”，“第一次重打兩岸關係議題牌……兩岸議題被提升到了空前的高度，藍綠雙方圍繞着‘九二共識’展開了一場空前的交鋒”。12因此，有學者將此次大選定位在對“九二共識”的變相公投抑或“九二共識”對陣“台灣共識”。實際上，筆者認為這既不是對誰的公投也不是誰對陣誰的問題，而是台灣人民求安定、台灣海峽求和平，兩岸各界求合作的願望被反應到選舉結果上，台灣主流民意認同了兩岸關係和平發展這一時代主題。民進黨之所以要檢討兩岸政策是基於兩次“大選”的失利，是無法回避主流民意的訴求；然又抱殘守缺緊咬“台獨”黨綱或《台灣前途決議文》不放而不願面對“九二共識”或“兩岸同屬一中”的現實，最主要是由於認為自己基本盤還未崩盤，有東山再起的基礎，還未到惟轉型才能挽救民進黨永久淪為在野黨危機的進退維谷的兩難境地，認為主流民意只是民眾對和平環境及和平紅利的期許，而不是對兩岸政治定位或“統獨”立場的正式表態。若是能爭取到南部台灣的主流民意，動搖其根基，那麼民進黨就不得不理性務實轉型，回到兩岸關係和平發展的軌道上來。除了能促進民進黨務實轉型外，對國民黨也有加分作用。在相當長的一段時間裏，民進黨將處於調整期，還位於上升階段，若是民進黨朝着兩岸關係正面方向發展，這顯然趕不上早已佔據橋頭堡的國民黨，國民黨持續執政成為可能直到民進黨刪除“台獨”黨綱為止。換言之，民進黨的價值取向及政策在朝着國民黨靠攏，兩黨同質性增強，社會將更加和諧，公眾選擇也就更趨於理性務實。這樣，兩岸關係就不用隨着台灣大選跌宕起伏，兩岸關係和平發展就將可以得以深化。(三)有利於大陸形成連貫、有序和持續的對台工作理論政策體系，也有利於展開全方位、多層次和深入化的兩岸交流2012年，大陸在全國對台工作會議上提出了“以持續推進兩岸關係和平發展為主題，以深入貫徹寄希望於台灣人民的方針為主綫”的工作路綫和重心。在兩岸關係繼往開來的大好時期，要求大陸必須要抓住當前友好和諧的因素，在繼續鞏固兩岸關係和平發展@DDJ@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)的同時，更應該將重心轉移到深入寄希望於台灣人民的方針上來。這不僅有着堅實的理論基礎，也是當前台海形勢的必然選擇。一方面：2005年3月4日，胡錦濤總書記就新形勢下發展兩岸關係提出四點意見即“第一，堅持一個中國原則決不動搖；第二，爭取和平統一的努力決不放棄；第三，貫徹寄希望於台灣人民的方針決不改變；第四，反對“台獨”分裂活動決不妥協”。13實際上，胡總書記四點意見是一脈相承、循序漸進的，是先急後緩、先易後難的倒敍宣導法。既有沿襲“江八點”的精髓又提出了具有開創性意義的看法。2005-2008年間，大陸對台工作的重心是如何遏制“台獨”囂張氣焰，如何開啟兩岸新局，即貫徹反對“台獨”分裂活動絕不妥協。如果說“反對‘台獨’分裂活動絕不妥協”是“貫徹寄希望於台灣人民的方針”的前提和基礎，前者為後者的落實提供良好的社會環境，那麼，自然而然，從“反對台獨”過渡到“爭取台灣民心”就是順理成章、水到渠成。另一方面，兩岸關係的良性、長足發展有賴於得到台灣大部分民眾的認同與支持，尤其是有賴於得到南部台灣民眾的認同與支持。過去四年，大陸與北部台灣交往密切頻繁，通過開展多姿多彩的交流活動；加之北部民眾大多為所謂“外省人”，他們明顯感受到了和平發展所帶來的好處，對大陸的向心力也愈來愈強。然而，南部台灣總體落後，反而有逐漸成為兩岸交往中短板的趨勢和可能。故而，當務之急就是如何加強與南部台灣的交往，如何爭取南部主流民意。為此，2012年3月14日，溫家寶總理才語重心長的表示：“在加強兩岸經貿交往當中特別要照顧台灣中小企業、特色產業和基層群眾的利益，尤其是中南部群眾的利益”。14這說明南部台灣成為衡量是否能順利爭取到台灣民心的重要指標。如果說能加強大陸與中南部交流合作的力度，爭取到他們的認可與支持，那麼大陸就可以按時按量將“寄希望於台灣人民的方針”付諸於實踐中去，不僅能有效推動“爭取和平統一的努力”目標的開啟，形成連貫、持續和有序的對台工作理論政策體系，還能推動兩岸交往朝着全方位、多層次和深入化方向發展。(四)有利於緩解島內南北矛盾，平衡區域協調發展，構築和諧、正面、穩定的台灣主流民意1949年國民黨遷台初始，在執政上就存在“重北輕南”問題，而後島內南北矛盾和區域不平衡發展問題就日益凸顯，但因當時高壓的威權統治政策，這一局面並沒有得到及時糾正和扭轉。上世紀80年代台灣實行政治民主化以來，特別是在民進黨取得政權後，“出於政治考慮，打着‘南北平衡’的幌子，採取‘抑北揚南’的策略…造成了更多的南北爭”15，南北矛盾、區域問題被強烈地反應在政黨價值取向和選舉層面上，加速了台灣社會二分社會的形成，不利於向多元化路綫邁進。南北矛盾、區域問題近來一再顯露，已引起了各界相當關注。儘管此次大選，國民黨贏得了政權，但就得票分佈來看，藍綠板塊伸縮空間很小，並未因兩岸交流得以改變，更呈現出“北更藍、南更綠”的格局。儘管目前國民黨可以依賴南北人口差異獲得比民進黨更多選票，然而，這不可作為長久之計，民進黨背後近46%的支持者是大陸不能忽視。導致這種現狀的原因主要有：其一是由於民進黨對南部民眾的長期洗腦，致使南部民眾對大陸的看法長期存在誤解和偏差；其二是南部民眾對馬英九當局長期重北輕南的不滿所致，與民進黨當政者在某些方面形成鮮明對比；其三是大陸在兩岸交往期間，對南部台灣的重視不夠。故此，解決區域失衡問題，爭取南部民眾的支持，也得從解決是甚麼原因導致的方面入手。在兩岸交往的中高階時段，大陸應當注重這部分群體的作用，必須從目前開始、從現在做起，積極改善與之關係，若是能爭取到南部台灣對兩岸交往的支持，那麼可以有如下兩個好處：一是緩解島內南北矛盾，平衡區域協調發展，讓南部民眾明顯感受到大陸對其的關愛和幫助，逐漸消除其對大陸的恐懼感或排斥感，拉近南部台灣(或整個台灣)與大陸之間的距離；二是，通過南部地區和民眾對大陸主動示好的反作用，間接影響台灣主要政黨的價值取向和政策走向，從而站在整個台灣的利益高度來引導台灣民眾，更加積極地發展兩岸關係，有利於形成和諧、正面、穩定的主流民意，即廣義上的“台灣共識”，筆者認為這種狀態和情勢應該是各界所樂見的，何樂而不為？(五)有利於加強兩岸的交融與團結，減少國際因素對兩岸交往的阻礙，真正做到內部事務內部解決兩岸問題雖然是由上世紀國共內戰遺留的結果所致，本不應該有外國的干涉，然而，蔣介石退踞台灣後，幻想借助美國的肩膀，做着所謂“反共復國”的迷夢，使兩岸問題從形成開始到過程發展都帶有濃厚的國際色彩。但是，歷史和事實都證明，蔣介石或@DDK@

論南部台灣在兩岸交往中的地位與作用台灣的這一舉措根本無助於兩岸問題的和平有效解決，反而增加了兩岸交往和最終統合的難度。雖然，台灣問題是中國的內政問題，涉及到中國的核心利益，也絕不容許任何國際勢力插手兩岸事務，這是大陸政府的一貫立場。可是國際反華勢力插手兩岸事務的活動依舊猖獗，尤其是隨着中國綜合國力的不斷提升，面對大陸和平崛起勢不可擋，某些國家刻意製造所謂“中國威脅論”，故意營造“中國稱霸世界”的氛圍，並一直扮演者國際反華勢力“先鋒”的角色，還妄圖利用台灣作為牽制中國的強有力工具。儘管長久以來台灣將美國視為保護傘，因而在其政策制定上一味地向美國傾斜；但這不能簡單的認為台灣跟美國就是站在同一條戰綫上而游離於中華民族之外，這僅僅是因為大陸與台灣交往還不夠、瞭解還不深、互信還不足，造成了台灣人民對大陸的忌憚、對戰爭的恐慌。總體上看，兩岸關係和平發展通過多年的宣導和實踐，在台灣尤其是北部已逐漸發酵並為大部分民眾所接受，然南部台灣還是停留在對台海和平環境能否長久保持表示憂慮的階段，故而心扉仍舊放不開，距離還是拉不近。此種局面得以緩解需要借助於南部台灣民眾對兩岸關係態度的轉變，而態度的轉變又需要借助外部環境對內部力量的催化效應。為此，加強與南部台灣的交流與合作對正確引導南部地區民眾對兩岸關係態度的轉變有着積極和十分必要的作用。久而久之，不僅兩岸會更加交融交織在一起，也不會很難就能爭取到南部民眾對兩岸交往的認同，進而爭取到台灣主流民意的長足支持；此外，國際反華勢力意圖利用南部台灣作為牽制大陸或兩岸關係進一步發展的跳板也就失去了其支點或籌碼，兩岸問題就能真正成為中國內部事務，有智慧有能力的中華兒女一定能將此處理好。四、結束語分析南部台灣的地位和作用，做南部台灣工作，不僅是深化兩岸關係和平發展的重要步驟，也是寄希望於台灣人民對台方針的重大舉措。這既有利於兩岸人民共同處理內部問題，共享兩岸關係和平發展成果；同時也有利於營造友善的外部環境，推動兩岸關係進一步發展。總而言之，爭取台灣民心，是一項長期而艱巨的任務，任重道遠，需要堅定不移將胡總書記的“四個決不”指導思想貫徹到對台工作的實際中去，也需要兩岸專家學者群策群力、集思廣益，為爭取島內民心的順利實現共同努力，惟此，既定目標方可達成。[本文系作者承擔的福建省社會科學規劃項目“論南部台灣社會發展對閩台交流合作之影響”(項目編號：2012B166)的階段性成果。]註釋：1《台灣選舉民眾投票率僅74.38%創歷史新低》，載於網易新聞：http://news.163.com/12/0116/11/7NSS77OV00014JB6.html，2012年1月16日。2許川：《台灣“大選”四大看點》，載於《九鼎》，2011年12月期，第41頁。3《選舉觀察：國民黨在南台灣輸得比較慘！》，載於中國評論新聞網：http://www.zhgpl.com/doc/1019/8/0/1/101980118.html?coluid=93&kindid=5670&docid=101980118&mdate=0115004115，2012年1月15日。4王茹：《台灣南部的社會政治環境與民進黨的政治版圖──兼對“南方政治”定義的探討》，載於《台灣研究集刊》，2007年第2期，第8頁。5《陳菊拋出風向球，稱將積極處理兩岸交流事務》，載於廈門網：http://news.xmnn.cn/thxw/201204/t20120418_2264754.htm，2012年4月18日。6《李克強會見吳敦義一行》，載於人民網：http://politics.people.com.cn/GB/99014/17564643.html，2012年4月1日。7《博鼇“吳李會”凸顯的兩大關鍵詞》，載於《工商時報》(台灣)，2012年4月4日，社論。8《章念馳：進一步解讀台灣“大選”》，載於《中國評論》(香港)，2012年4月刊，第15頁。9《AIT白皮書：南台灣最重要是吸引外資》，載於中國評論新聞網：http://gb.chinareviewnews.com/doc/1020/3/3/1/@DDL@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)102033168.html?coluid=153&kindid=0&docid=102033168&mdate=0307172200，2012年3月7日。10《紀念鄭成功開台大典，陸客爭睹》，載於中國評論新聞網：http://www.zhgpl.com/doc/1020/9/1/3/102091382.html?coluid=153&kindid=0&docid=102091382&mdate=0429141524，2012年4月29日。11陳孔立：《走進南部台灣》，載於《同舟共濟》，2011年第9期，第11頁。12《王英津：2012台“大選”呈現六個第一次》，載於華夏經緯網：http://www.huaxia.com/thpl/mtlj/2012/01/2728410.html，2012年1月19日。13《胡錦濤就新形勢下發展兩岸關係提四點意見》，載於人民網：http://politics.people.com.cn/GB/1024/3219958.html，2005年3月4日。14《溫家寶：要加快ECFA後續談判，照顧台灣中小企業利益》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/politics/2012lh/2012-03/14/c_131466501.htm，2012年3月14日。15黃國棟：《台灣的三大社會矛盾》，載於《黨政幹部文摘》，2005年第11期，第42頁。@DEC@

台灣《個人資料保護法》簡評李飛∗一、前言2000年之後，在大陸地區的手機用戶對於這樣的短信、電話場景可謂再熟悉不過了：前腳剛買好車，推銷GPS的後腳就跟着來了；這邊剛簽好收購合同，那邊就有裝修公司來電；甚至孕婦還沒分娩就有奶粉經銷商登門。1毫無疑問，這一切都與個人資訊被非法搜集、處理、利用直接相關，而且，通常都是自己的個人資訊在不知情的情況下被作為交易的物件使然。2更為明目張膽的是，在2005年，中國甚至出現了未經用戶允許即明碼標價售賣個人資訊的網站(搜人網)，只需輸入想要搜索的人的名字，就立即可以查到這個人的電話號碼、手機號碼、家庭地址，甚至包括婚姻狀況、犯罪記錄、銀行借貸記錄等個人資訊。人們認為這一現象滋長了不良商業道德，嚴重破壞商業秩序。3另外，2007年以來，大陸地區媒體陸續披露了一系列公民在家下載色情片被警方罰款的事件，警方的作法受到網民幾乎一邊倒的質疑：警察是怎麼知道他電腦裏有色情片的？進而有網友擔心警方是否可以監控網民的電腦。4在大陸地區，由於沒有專門用來保護個人資料的立法5，所以，人們的個人資料受到各種侵害的程度和廣度自是可想而知。根據中國社科院法學研究所的調研結果，中國個人資料濫用情況大致有三類，分別是過度收集個人資訊、擅自披露個人資訊、擅自提供個人資訊等三種類型。6從上述私、公兩方面唾手可得的例子可以看到，大陸地區不僅面臨着個人資訊被他人非法、肆意披露的嚴峻形勢，還需要面對一項更為緊迫的難題，即如何規制公權力部門搜集、處理、利用個人資料的權力。而事實上，中國大陸地區則正處於法制建設的創制階段，連《侵權責任法》都是一部新通過不久的法律7，況且人們雖然備受困擾，但在個人資訊保護方面的法律意識、權利意識是否具備以及具備多少都要打上大大的問號。囿於當前這種歷史條件，個人資料的立法保護還都只是大陸地區少數學者眼中的新鮮玩意兒，我們實在難以期待當前的研究會有多麼精細、領先。8不過，隨着現代資訊科技的廣泛應用和電腦、互聯網的不斷普及，個人資訊資料在社會、經濟活動中的重要性日益凸顯，合理利用和有效保護個人資訊資料越來越成為廣受企業、個人和社會各界關注的熱點問題。鑒於大陸地區保護個人資料的現實需求日漸浮現出來，倒委實有必要參考域外的先進立法例加強研究，並將個人資料保護立法提上日程。9相較於大陸地區在個人資料保護的立法方面的落後狀態，中國的港、澳、台地區可謂先行一步，均已有了這方面的專門法制。鑒於台灣地區的個人資料保護立法剛進行了最新的重大修訂而少為所知10，又聯繫到台灣地區的立法及其法律發展動向長期以來對於大陸地區的法制建設有更大的影響，我們不禁要問：台灣地區在個人資料保護立法方面為何出現了變遷？哪些法律內容的改變構成了這一法律變遷？修法之後形成的《個人資料保護法》是否已經達到了理想的狀態從而可以作為個人資料保護立法的典範？圍繞上述問題，下文將首先從台灣地區修訂1995年通過的《電腦處理個人資料保護法》的動因着手，指出《個人資料保護法》得以取而代之的根據。其次，結合法律修訂的重點，在分析《個人資料保護法》重要內容的基礎上，指出仍然存在的重大不足之處以及有待未來完善的方向。∗南京師範大學法學院講師@DED@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)二、從《電腦處理個人資料保護法》變遷到《個人資料保護法》(一)變遷的動因與經過概說台灣地區早在1995年8月11日即公佈施行《電腦處理個人資料保護法》，然而戲劇性的是，該法沉寂多年並未受到重視，而近幾年先後發生多起個人資料大量外泄事件促使人們回頭求助於《電腦處理個人資料保護法》時，卻又發現該法已無法因應時代所需，故而效果不彰。11其主要原因在於，其一，該法本身規定得不科學，主要是行政程序過於繁瑣，條文內容不明確，同時規定公務機關、非公務機關個人資料收集，電腦處理、利用的要件與程序方面有不平衡之處；其二，受制於歷史條件的限制，該法涵蓋、適用的範圍過窄，不足以應對新的資訊環境提出的挑戰，如消費者個人資料在日益流行的網絡商業交易中淪為可交易的商品，便會造成消費者個人隱私權被侵犯。12在這樣的背景下，“法務部”於2001年間即擬定修法計劃，着手《電腦處理個人資料保護法》的研修工作，積極推動修法進程。在廣徵民意的基礎上，2002年10月邀請學者組成專家修法小組，定期開會研討相關事宜，於2003年9月間將修法草案陳報“行政院”審查，“行政院”於2004年9月審查完畢後以優先法案函請“立法院”審議未果。之後又經歷兩屆立法委員任期，終於在2010年4月27日“三讀”通過，並於同年5月26日公佈，是為台灣地區當前的《個人資料保護法》。13(二)變遷在法律文本上的主要體現《個人資料保護法》乃是基於對《電腦處理個人資料保護法》所存在的種種不足的考量、評估而進行了大刀濶斧的改革之後形成的成果，那麼，較之舊法，《個人資料保護法》的亮點到底突出地表現在哪些方面呢？這些亮點本身實際上構成了如何理解“法律變遷”這一話語的關鍵，那麼，我們有必要通過新舊法中相關制度的對照觀察來深入認識何謂“法律變遷”。1.擴張了“保護客體”的範圍《電腦處理個人資料保護法》制定的背景在於，科技發展到電腦化時代，個人資料的搜集、傳遞、使用等一下子步入既快捷又成本低的電子科技階段，許多商家、個人都看到了其中潛藏的商機，於是大規模的個人資料處理運動蔚然成風，相應地個人資料受到侵害的狀況也就愈演愈烈。有鑒於此，在充分吸收域外先進國家的立法體例與內容的基礎上，“立法者”選擇了以電腦處理的個人資料作為保護客體。14但從實際情況來看，即便是在電腦密佈的現代社會，個人資料的搜集、處理、利用也絕非僅限於電腦，與電腦無關的個人生活中的方方面面都遇到人們的個人資料受到侵害的問題；縱使個人資料的搜集、處理、利用方式不同，但究其實質，人們的個人資料都不可避免地受到類型多樣、程度不一的侵害。為此，《個人資料保護法》從兩方面入手來填補這個缺漏：其一，把人工紙本方式處理的個人資料納入，作為與電腦處理的個人資料並列的保護對象15；其二，增加了“醫療”、“基因”、“性生活”、“健康檢查”、“犯罪前科”、“聯絡方式”等數種個人資料的類型，並以“其他得以直接或間接方式識別該個人之資料”作為兜底性界定。16這樣一來，保護客體的範圍得以擴張，對個人資料乃至人格權的保護也就更加全面、具體了。2.擴張了“適用主體”的範圍《電腦處理個人資料保護法》適用主體的範圍僅限於公務機關和非公務機關中的八大行業或其他經指定適用的行業、團體或個人，而這與各行各業無不盡其所能廣泛使用資訊科技建立顧客或消費者的個人資訊檔案的現狀相差甚遠，比如生活中常見到的諸如診所、衛生所、補習班等行業竟然都不屬於《電腦處理個人資料保護法》的適用主體的範圍。就此觀之，個人資料的法律保護顯然呈現極大漏洞並有待填補。針對這個情況，《個人資料保護法》打破了行業限制，不再設置人為的區隔，從而任何自然人、法人或其他團體，對個人資料的搜集、處理、利用均屬於該法所規範的“適用主體”。17儘管《個人資料保護法》空前性地擴張了“適用主體”的範圍，但是仍然有例外情形存在：其一，考慮到方便生活的原則，特別是這種生活便利為社會大眾所必需，那麼，有關自然人為單純個人或家庭活動而搜集、處理或使用個人資料即排除適用本法；其二，鑒於在“公開場所或公開活動中所搜集、處理或利用之未與其他個人資料結合之影音資料”的公開性、限定性特點，可以推定對這種資料的搜集、處理、使用並不違背當事人的意思，若一定嚴格地要求取得當事人授權、同意則過於機械，且給社會生活徒增困擾，為此《個人資料保護法》予以排除適用本法。183.“敏感性資料”的保護各類個人資料中，有些資料在性質上較為特殊，@DEE@

台灣《個人資料保護法》簡評在文化心理上較為敏感，對當事人的影響更為重大，比如醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科等均屬之，“這些資料本質上能夠對基本權或者隱私造成侵害”19，若隨意甚至是像一般的個人資料一樣比較容易獲得搜集、處理、使用的授權的話，恐將會給造成社會恐慌、不安或者給當事人帶來不可預測且難以彌補的損害。為此，在制定《個人資料保護法》時，參考了1995年《歐盟資料保護指令》、《德國聯邦“個人資料保護法”》第13條及《奧地利聯邦“個人資料保護法”》等外國立法例，並審酌國情與民眾認知，將前述五種資料作為特種資料，以加強個人隱私權的保護，提高可得搜集、處理、利用這些資料的標準，設置更為嚴格的條件：除了符合“法律明文規定”、“公務機關執行法定職務或非公務機關履行法定義務所必要，且有適當安全維護措施”、“當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料”、“公務機關或學術研究機構基於醫療、衛生或犯罪預防之目的，為統計或學術研究而有必要，且經一定程序所為搜集、處理或利用之個人資料”等四項之一外，對於前述五項個人資料不得搜集、處理或利用。204.告知義務與當事人的書面同意根據《電腦處理個人資料保護法》，無論是公務機關抑或非公務機關，在搜集資料前僅需以適當方式告知相關事項即可。換言之，該法規定的告知義務“既欠缺要求資料搜集前之告知當事人搜集資料之目的及資料種類等重要事項，也欠缺關於個人資料遭揭露致侵害權益情事之告知。故而，當所搜集之個人資料並非當事人所提供，當事人即不知何人在搜集其個人資料，即使發生侵害權益之情事亦不自知，也無從追究責任，權益保護流於空談。”21為了改善這種狀況，《個人資料保護法》在告知義務方面有更加嚴密而科學的規定：公務機關或者非公務機關向當事人搜集資料時須明確告知當事人搜集機關名稱、搜集目的、資料類別、利用方式、資料來源等專案，並同時明確列舉了公務機關執行公務等搜集公務免於告知義務的情形22，並就當事人對個人資料的搜集、處理、利用等有關事項的書面同意予以明確界定。23另外一種告知形式就是發生個人資料被竊取、洩漏、竄改或受到其他侵害時，作為資料保有者的公務機關或非公務機關有義務查明並通知當事人24，目的是為了讓受害者瞭解自己的個人資料受到侵害的情況，並防止損害擴大化。5.增加當事人的行銷拒絕權《電腦處理個人資料保護法》規定了當事人就其個人資料享有包括查詢或請求閱覽、請求複製給複製本、請求補充或更正、請求停止搜集、處理或利用、請求刪除等權利，而且這些權利不得預先拋棄或以特約限制。而面對現代商業社會無孔不入的商品行銷在給人們帶來方便的同時，多數情況下，民眾也感到不勝其擾。為了有效控制商家利用個人資料行銷商品的不利影響，《個人資料保護法》在《電腦處理個人資料保護法》規定的諸項權利基礎上又增加了當事人的拒絕權，意即從事行銷的非公務機關在首次行銷時，個人資料當事人享有表示拒絕接受行銷的權利，當事人表示拒絕接受行銷時，應即停止利用個人資料行銷，並支付當事人行使拒絕行銷權的費用。25這一權利的增加，對於落實當事人保有自主人格空間的“資訊隱私”權利應有積極的預期效益。266.個人資料保護與新聞自由的平衡新聞自由的價值在於“揭露與社會重大公共利益或有助於促進民主社會之辯論的公共議題”27，其對社會公益具有不言而喻且無以復加的重要性，這已成為普遍接受的共識。與此同時，隱私權、個人資料的保護也是社會共同生活及人際的密切關係所不可或缺的基本權利。新聞自由與個人資料的保護這二者之間的關係先天具有衝突性、緊張感，如何實現二者的平衡面臨着雙重困難：“在一方面，兩種幾乎同樣重要，又同樣應該被珍惜的權利之間的平衡，本來就已經是極端微妙的工作；在另一方面，由於感性能夠左右理性判斷的自然清新，更呈現了雙重困難。”28《電腦處理個人資料保護法》中並未直面此一主題。然而，近些年這一問題越來越突出，並成為了本次修法不容回避的議題。《個人資料保護法》乃參照美國判例法所確立的“公共領域”即“公共事務”、“與公共相關之事務”的判斷標準29，專門規定了兼顧新聞自由的路徑：大眾傳播業者基於“新聞報導之公益目的”而搜集個人資料時，可以免除告知當事人的義務；如果與“公共利益有關”或者個人資料“取自於一般可得之來源”的情況，非公務機關也可以搜集或處理個人資料。30根據這種規定，有人舉例說，網上流傳中年男子脅迫幼童吸煙的影片，因已違反“兒童及少年福利”，人肉搜索並不違法；但如年輕男女在公車上磨蹭的影片，與公益無關，人肉搜索該男女主角就可能違法。31據此，《個人資料保護法》被認為強化了個人資料披露、查詢及更正等的自主控制，同時也將“亞太經濟合作論壇(APEC)隱私保護綱領”所揭示的預防損害、告知、搜集限制等原則納入規範，以迎接個人資料保護全球化時代的來臨，標誌着@DEF@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)台灣地區在保障個人資料隱私並兼顧新聞自由平衡邁向新的階段。327.強化行政監管與加重民事、行政、刑事責任《個人資料保護法》適用範圍的擴張必然隨之配置與之相適應的行政監管，如此才有可能切實提高保護個人資料被濫用的實際效果。作為強化行政監管的措施，該法賦予了“中央目的事業主管機關或直轄市、縣(市)政府”諸如行政檢查、強制處分、裁處罰鍰、要求訂定個人資料保護檔案安全維護計劃等權力，同時還賦予受到上述檢查和處分者聲明異議及獲得救濟的權利。33在民事責任部分，依據《電腦處理個人資料保護法》，基於同一原因事實對當事人負損害賠償責任，最高賠償金額為新台幣2000萬元。這在當時可能是合適的，但時至今日，資訊技術日新月異，個人資料受到侵害發生的嚴重後果已無法想像，為了通過賠償來加強對受害者的保護，並督促個人資料的保有者重視安全保障措施，《個人資料保護法》將最高賠償金額提高到新台幣2億元，但因該原因事實所涉利益超過新台幣2億元者，以該所涉利益為限；被害人不易或不能證明其實際損害額時，得請求法院依侵害情節，以每人每一事件新台幣五百元以上二萬元以下計算。34在訴訟救濟環節，考慮到受害者眾多的情況下分別提起訴訟與法院逐一審理均有不便，且有高額成本，《個人資料保護法》乃增加《電腦處理個人資料保護法》所不具備的民事損害賠償團體訴訟機制。35在行政責任方面，《個人資料保護法》提高了對非公務機關所得科處的罰鍰額度為新台幣5萬元以上50萬元以下36，“目的是酌予提高是為避免罰鍰數額上限及下限偏低，無法收處罰之效”。37另外，為配合上述告知義務與行銷拒絕權的的落實，保障主管機關作出的行政處罰的實施，可以斟酌情況處以新台幣2萬元以上20萬元以下的罰鍰。38再者，為了最大程度上抑制非公務機關侵害他人個人資料的行為發生，《個人資料保護法》加大了對非公務機關的管理層的處罰力度：除非能證明已盡防止義務外，對控制非公務機關的代表人、管理人或其他有代表權人作出的處罰額度與其所在的非公務機關相同。39就刑事責任而言，《電腦處理個人資料保護法》將因為違法搜集、處理或利用個人資料而負刑事責任者的主觀要件限定為“意圖營利”。這當然有其合理之處，對打擊依靠侵害他人個人資料來牟利的當事人來說確有針對性。不過，這種作法顯然也忽略了另一種並不難想到的情形：無營利意圖者仍有可能基於各種原因而搜集、處理、利用他人的個人資料並可能造成相當嚴重的損害後果。以是否具有營利意圖來決定是否對損害他人者施加刑事責任並無堅實的理論根據。為此，《個人資料保護法》最終做到了將無營利意圖的違法搜集、處理、利用個人資料而造成他人損害的公務機關、非公務機關歸入承擔形式責任的範圍。40與此同時，為應對愈演愈烈的個人資料方面的犯罪形勢，《個人資料保護法》在《電腦處理個人資料保護法》的基礎上也加重了“意圖營利”、“意圖為自己或第三人的不法利益或損害他人的利益”等情形下當事人應負的刑事責任。41再就是考慮到違法侵害個人資料的行為在網絡流行、資訊迅捷的現代技術條件下已不受限於某一固定法域，固守《電腦處理個人資料保護法》確立的“屬地主義”追究違法搜集、處理、利用個人資料者的刑事責任已經效果不彰，為此，《個人資料保護法》參考日本的相應立法例，在屬地主義之外兼采“屬人主義”：“中華民國”人民在“中華民國”領域外對“中華民國”人民犯該法之罪者，同樣適用《個人資料保護法》追究刑事責任。42而且，作為從重打擊搜集、處理、利用個人資料的犯罪行為的特別安排，犯《個人資料保護法》之罪，同時，其他法律有較重處罰的規定時，則以後者為準。43綜上所述，《個人資料保護法》在諸多方面對《電腦處理個人資料保護法》進行了增訂、修改，這對於在新的科學技術條件下應對保護個人資料的迫切需求而言，可謂是不可或缺且又彌足珍貴的法制進步。《個人資料保護法》施行的實際效果雖然還有待時日檢驗、確認，但應當可以期待，在未來的一段時間內，《電腦處理個人資料保護法》在司法實踐中無能為力的歷史局面將不會再大規模重演。總之，《個人資料保護法》結合了現代社會全面加強個人資料保護的現實需要，並吸收了域外的若干先進立法例，從立法保護模式到具體內容設置都是對《電腦處理個人資料保護法》的歷史性革新。故此，被台灣地區的“法務部”在新聞稿中評價為“迎接個人資料保護全球化時代的來臨”的所謂“新的里程碑”。44三、《個人資料保護法》尚存在的一些問題儘管台灣地區當前的《個人資料保護法》曾經歷了漫長的修訂，而且確實也有重大的成果反映到這部新法之中，但是在立法過程中不可避免地還是存在一@DEG@

台灣《個人資料保護法》簡評些當時未能討論清楚、論證明白的話題，甚至還無奈地被表現在了這部法律之中。這在事後看來的確像是一道道令人遺憾而痛心的瘡疤。再加上《個人資料保護法》與資訊、通訊科技的進步及應用有着千絲萬縷的聯繫，面對日新月異的科技發展速度，《個人資料保護法》理應具備相當強的適應性與前瞻性。《個人資料保護法》即便實現了台灣地區保護個人資料立法的變遷，但不可諱言的是，該法仍然留有某些問題。這些問題有的是基於對個人資料保護立法的定位不明而直接造成的，有的則純粹屬於欠缺相關法律規範而產生的漏洞，還有的則屬於由法律用語模糊而帶來的適用困難。下文中，筆者將努力把這些問題及其成因逐一呈現出來，以便於我們在全面瞭解台灣地區《個人資料保護法》的基礎上對《個人資料保護法》制的若干議題有更深入的認識。(一)資訊自決權的地位問題基於“個人之權能，原則上是自己決定何時與在何範圍內個人生活情況應被公開”的原則45，個人資料保護除個人資料不得任意公開洩露外，個人更應享有“控制”自己本身資料的權利，國家或政府機關於此之際，因而負有相關的義務與責任。46這就是資訊自決權的精神及其反映——“所謂‘資訊自決權’，係指每個人基本上有權自行決定，是否將其個人資料交付與供利用。詳言之，系指基於自決之想法所得出之個人許可權，即基本上由個人自己決定，何時與何種界限內公開個人生活事實之權。”47資訊自決權在個人資料保護立法上的意義不可小覷，“乃個人資料保護請求權的首要憑據”48，據悉，“世界各國的個人資訊保護法制，即使在用語上有所出入，但至少都會以資訊自決概念所揭示的資訊自我控制精神作為理念的核心指導原則。”49那麼，《個人資料保護法》是如何體現資訊自決權的呢？《個人資料保護法》第1條開宗明義闡明了立法目的：“為規範個人資料的搜集、處理及利用，以避免人格權受侵害，並促進個人資料之合理利用，特制定本法。”人格權乃維護個人主體性及人格自由發展所不可或缺，也與維護人性尊嚴關係密切，包括隱私權、名譽及信用，個人資料的保護正是內含於該等權利之中，人們是否披露其個人資料，在何種範圍內、何時、以何種方式、向何人披露個人資料有決定權，對其個人資料之使用有知悉、控制的權利，並有權更正個人資料中記載的錯誤內容，是為資訊自決權。50另外，從該法注重人格權保障的觀點，至少可以推論出強調“個人資訊自主控制可能性”的“資訊自主決定”的權利應是該法應徹底落實的重點51，而且也符合各國通例。52然而，令人倍感遺憾的是，資訊自決權本應具有的崇高地位在《個人資料保護法》中卻沒有受到應有的推崇。比如依《個人資料保護法》第15條的規定，公務機關搜集或處理個人資料，除第6條第1項所規定的資料外，應有特定目的，並符合下列情形之一：執行法定職務必要範圍內；經當事人書面同意；對當事人權益無侵害。根據資訊自決權的內涵，“資訊自決既重在對個人資訊處分使用的自主控制可能性，只要此等處分使用權未受到外在的壓抑、限制與阻礙，也就是資訊的處分使用只要已獲得個人的同意，資訊自決即得謂已受到保障。”53如果說《個人資料保護法》第15條規定的“執行法定職務必要範圍內”可能還勉強可以繞過資訊自決權的話，“對當事人權益無侵害”則沒有理由不受到資訊自決權的限制。因為資訊自決權關注的是當事人對個人資料的控制與處置，公務機關搜集或處理個人資料即便對當事人權益無侵害，當事人出於某種考慮仍有可能不同意，《個人資料保護法》第15條則剝奪了當事人表達不同意的意見的機會，當事人對個人資料的控制與處置受到公務機關的嚴重干預，資訊自決權可得行使的空間就被粗暴地過度壓縮了。總之，資訊自決權的實現與否並不取決於對當事人權益有無侵害，單純以“對當事人權益無侵害”來排除資訊自決權的適用明顯有輕視、壓制資訊自決權的重大嫌疑。類似的情況還遠不止這一處。再比如，根據《個人資料保護法》第16條的規定，公務機關對個人資料的利用應限於搜集的特定目的，但若是在特定目的外利用這些個人資料，則只需符合下列情形之一：“法律明文規定”；“為維護國家安全或增進公共利益”；“為免除當事人之生命、身體、自由或財產上之危險”；“為防止他人權益之重大危害”；“公務機關或學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而有必要，且資料經過提供者處理後或搜集者依其揭露方式無從識別特定之當事人”；“有利於當事人權益”；“經當事人書面同意”。對此，我們有完全理由相信，借助各種名目來規定如此多的例外情形其實就已經在很大程度上把資訊自決權蠶食掉了，以至於該法是否真正地在保障或者落實資訊自決權本身就成了一個問題。《個人資料保護法》無視資訊自決權在《個人資料保護法》制上的重要地位，任意背離、架空資訊自決權應當發揮作用的領域，這都與《個人資料保護法》定位的偏差不無關係。這就是說，《個人資料保護法》@DEH@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)並未特別明確地指明資訊自決權在該法中處於怎樣的地位，也沒有借助具體規則的設置來烘托、展現出資訊自決權的角色重要性。這一情況既有悖於該法的立法目的，又不符合世界潮流。(二)敏感性資料的範疇及保護不足的問題《個人資料保護法》借鑒了域外的經驗，在第6條規定了所謂敏感性資料的類型與保護模式。這個條文所規定的敏感性資料的類型的問題在於，該法規定的敏感性資料的類型僅限於五種，其他未列入其中的資料難道都不屬於敏感性資料嗎？54比如歐盟個人資料保護指令中的敏感性資料還包括了種族背景、政治傾向、宗教與哲學信仰、工會會員身份等專案；美國法上雖然在1982年以前將敏感性資料限定於個人健康資訊和性生活資訊，但在1982年的美國國務院與華盛頓郵遞公司糾紛案後，聯邦最高法院就傾向於擴及於婚姻狀況、子女地位的合法性、福利救濟、家庭糾紛與名譽、身體健康狀況、出生日期、宗教信仰、國際狀況、社會保險號、刑事犯罪歷史、美國公民在國外服刑的歷史、性取向與經濟情況等資訊；英國則並非採取列舉式限定的作法，根據《資訊自由法》第38條：“任何資訊的披露將或者有可能危害任何個人的肉體和精神健康，或者威脅任何個人的安全，則該資訊是例外資訊。”55《個人資料保護法》在選取敏感性個人資料的種類時未充分參考歐盟、美國、英國的作法便值得注意了。56專門將一些個人資料歸入敏感性資料的範疇，目的不外是為了在法律上予以加強保護，提高搜集、處理、利用他人個人資料的門檻。《個人資料保護法》將敏感性資料限制在五種類型本身其實已經在一定程度上反映了“立法者”對個人資料提供保護的力度較低，相對地，也就沒有為提高當事人個人資料的保護標準作出更大努力。57該法所規定的敏感性資料的保護模式存在的問題在於直接承受了《個人資料保護法》輕視資訊自決權的缺陷，進而導致僅有的五種敏感性資料很容易失去本應受到法律高度保護的特質。依該法第6條規定，可搜集、處理或利用五種敏感性資料的情形有四種：“法律明文規定”；“公務機關執行法定職務或非公務機關履行法定義務所必要，且有適當安全維護措施”；“當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料”；“公務機關或學術研究機構基於醫療、衛生或犯罪預防之目的，為統計或學術研究而有必要，且經一定程序所為搜集、處理或利用之個人資料。”這四種情形均不以“當事人同意”作為前提，而本來依資訊自決權的應有之意，“當事人同意”應該是所有資料搜集、處理或利用行為的前提，如此方能落實《個人資料保護法》第1條所揭示的資訊自主決定權。58自然，這同樣又是因為《個人資料保護法》沒有擺正資訊自決權的位置產生的後果。那麼，這樣一來，《個人資料保護法》基於敏感性資料的敏感性而進行的特殊保護已經很難期待會產生什麼特殊效果了。就此而言，除了徒具形式之外，與一般的個人資料的法律保護相比，敏感性資料的法律保護到底還存在多大差別呢？(三)缺失專責機關的問題《電腦處理個人資料保護法》適用範圍在非公務機關的場合，主管機關為各該“中央目的事業主管機關”，該法適用範圍在公務機關的情形則未規定負責機關，實務中多由該公務機關的政風單位查處。由於沒有專門的負責機關來統一指揮，其導致的後果就是“各個機關執行本法態度各異，事權無法統一，致無法落實本法之執行，行政效率不彰。”59就此問題，環顧其他法域，可以發現，由專責機關推動辦理個人資料保護事項屬於國際通例，比如德國的聯邦資料保護檢查人、澳洲的隱私保護委員會、香港的隱私保護公署等。60即便是中國澳門特別行政區於2005年制定的《個人資料保護法》也設立了個人資料保護辦公室作為專責機關。61對比之下，《個人資料保護法》在這方面仍然是無甚作為──由各事業主管機關作為規範與管理的主體，沒有確立專門負責的主管機關。這便會延續《電腦處理個人資料保護法》時代就一直蔓延着的落實《個人資料保護法》制的危機：一方面，在沒有專責機關發揮協調作用的話，爭議的個人資料案件若牽涉到不同部門，就會出現不同事業主管機關發生爭奪管理權(積極衝突)或者相互踢皮球(消極衝突)的現象，那麼，此際究竟由何者來負責協調、決斷即成懸疑；另一方面，《個人資料保護法》要深入民心，達到法律效果與社會效果的統一，尚有賴於“個人資料保護的全盤政策擬定、執行，乃至於個人資料保護觀念之教育、宣導等事項的整合進行”，同時亦應注重以事前的防範與控管來形成必要的安全閥62，這都需要設置專責機關予以推動。63總而言之，《個人資料保護法》缺失專責機關的現狀如果不能得到改觀，該法在整體上的實施效果恐怕將難以產生令人樂觀的前景。@DEI@

台灣《個人資料保護法》簡評(四)“公共利益”如何界定的問題《個人資料保護法》包括“附則”在內共有56個條文，其中，“公共利益”(或者與之同義的“公益”)就多次出現，而這主要集中在和新聞自由與個人資料保護有關的條文中。“立法者”在立法過程中，確已意識到“公共利益”等模糊性法律術語將在法律適用中引發諸多爭議，為此以“附帶決議”方式要求行政部門在施行細則中予以後續處理：“有關本法之不確定法律概念，例如公共利益，一般可得之資料來源，顯有更值得保護之重大利益，公開場所或公開活動等，由政府機關邀請民間團體、學者專家等共同研議於施行細則中確定，避免個人隱私保護與資料運用之社會利益衝突。”64對此，台灣學者劉靜怡評論認為，該法在最後階段被匆促加入幾個“公共利益”條款，等於是為《個人資料保護法》埋下“爭議引信”，要求行政機關在該法的施行細則中確定相關不確定概念的罕見作法令人滿腹狐疑。65就新聞自由與個人資料保護這一議題觀之，《個人資料保護法》中至少有三個條文與公共利益有關：第9條第2款第5項將“大眾傳播業者基於新聞報導之公益目的而搜集個人資料”作為免除告知義務的一種情形，理由在於“公益目的”；同法第19條第1款第6項將“與公共利益有關”作為非公務機關對個人資料搜集或處理的條件之一；同法第20條第1款第2項將“為增進公共利益”作為非公務機關對個人資料的特定目的外之利用的情形之一。台灣學者對此現象有言辭激烈的批評：抽象度極高的“公共利益”條款被加入到《個人資料保護法》之中甚為粗率膚淺，因為在面對當事人的資訊隱私權益時，到底如何平衡其與新聞自由的關係，《個人資料保護法》全無指引作用可言。66再就是，法條中所稱的“公共利益”、“公益”等概念，是典型的內容“不確定法律概念”，只能由法院在個案中就所涉及的公益予以考量之後作出最後的決定。67而據台灣學者觀察，台灣地區法院過去至今審查不確定法律概念時所呈現出來的混亂卻又是讓人頗為悲觀失望。68同時，前述所謂“附帶決議”則被認為是“國會規避正式立法程序的卸責之舉”，“即便要進行授權，也必須設法在法律中明文為之”方是妥當、適法之舉。69從比較法上來看，在歐盟各國的相關法律條文中，我們雖然可以發現“公共利益”的字眼同樣會不可避免地出現，但卻同時設有遠比台灣地區《個人資料保護法》的立法模式更周延的配套模式——比如歐盟各國的立法既在資訊安全和特定目的兩方面嚴守保護個人資料的立場，又確保能與《歐洲人權公約》的規定及各國有關新聞自由、言論自由相關法令相連結；更有法院透過司法審查過程積極地透過個案來衡量新聞自由與資訊隱私，形成判斷原則。70就此而言，《個人資料保護法》尚需要借助歐盟國家的立法經驗，在立法技術上對該法中的“公共利益”等不確定概念重新審視並安排好制度銜接，既要避免傳媒機構借“公共利益”之名侵害民眾的個人資料，又要防止行政機構在解釋“公共利益”的過程中有過大的操作空間，還要注重法院審查不確定法律概念的經驗之累積。凡此種種，不一而足，皆需要在移植、參考域外先進法制時真正掌握其運作機理，並能切實把握本地實際情況，最終達至內外融合，實現提升立法層次與法律適應性的目標。四、尾言台灣地區個人資料保護立法是在“六法全書”已經確立起來的基礎上生長起來的。立法者充分認識到傳統的法律體系在應對個人資料受到侵害的案件上無能為力或者力有不逮，而《個人資料保護法》制的規範目標有其特定性，所以才有予以專門立法的立法例問世。自另一方面而言，該法實際上是台灣地區的“立法者”在反思既往之不足，體察現今之所需，以西方的《個人資料保護法》制為借鑒，進行的一項查漏補缺、除舊佈新的工作。通過考察台灣地區《個人資料保護法》的發展，從最低限度上講，我們至少可以少走彎路，在汲取《個人資料保護法》中良善制度的同時力爭避免該法中出現的敗筆，從而減免“歷史重演”的高額成本。[本文為教育部人文社科研究項目規劃基金“公益舉報、公司治理與勞動者的法律保護”(項目批准號：12YJC820050)以及江蘇省教育廳2011年度高校哲學社會科學研究指導項目“公益告發的法理與制度”(項目編號：2011SJD820017)的部分研究成果，並受到“江蘇高校優勢學科建設工程資助項目(PAPD)”的資助。筆者特別感謝清華大學法學院台灣籍博士生邱琇偵女士提供的指正意見。]@DEJ@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)註釋：1鄭東陽：《台灣修訂〈個人資料保護法〉》，載於《新華澳報》網站：http://www.waou.com.mo/detail.asp?id=45098，2011年11月3日。2據瞭解，在許多行業裏，都有一些專門吃“資訊飯”的“生意人”，他們所掌握的“客戶資料”都是要付費的。這種“黑色”交易，讓個人資訊洩露有了強大的助推力。劉浦泉、王濤：《公民個人資訊何以屢遭惡意洩露？》，載於騰訊網：http://news.qq.com/a/20070524/000905.htm，2011年11月5日。3初試鋒芒：《民建關於出台〈個人資訊資料保護法〉的提案》，載於http://wenku.baidu.com/view/80e77a3143323968011c9217.html，2012年3月7日。4鄭東陽：《台灣修訂〈個人資料保護法〉》，載於http://www.waou.com.mo/detail.asp?id=45098，2011年11月3日。5就中國個人資訊保護法律的現狀而言，法律規定比較零散，缺漏之處比比皆是，保護範圍狹窄，更無統一的執行機構與機制。對此現狀的基本描述與評估，見周漢華：《中華人民共和國個人資訊保護法及立法研究報告》，北京：法律出版社，2006年，第39-48頁；楊亞麗：《我國個人資訊保護法律探微》，載於《中州大學學報》，2011年第3期。早在2009年，《刑法修正案(七)》中就明確規定，國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員，違反國家規定，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人資訊，出售或者非法提供給他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。既然《刑法》早已將洩露個人資訊入罪，為何洩露資訊的行為仍得不到有效遏制？這是因為一方面非法獲取公民個人資訊罪目的是打擊比較嚴重的公民資訊洩露、買賣的行為，對於情節較輕或者其他的個人資訊洩露、販賣行為缺乏整體有效的整治效果；另一方面。在周漢華看來，這是由於中國當前對個人資訊的保護機制還很不完善。我們目前只是頂端《刑法》有規定，卻嚴重缺少一般性法律、行政執法體系等末端制度設計。《逾九成公眾盼出台個人資訊保護法》，載於《中國青年報》，2011年12月1日。6董偉：《社科院：非法買賣個人資訊已經新興產業》，載於《青年日報》，2009年3月9日。7即便《侵權責任法》已經問世，但該法對於保護個人資料免受侵害作用有限。北京師範大學亞太網路研究中心主任劉德良教授指出，當前法律實踐中一般將洩露個人資訊視為侵犯隱私權的行為。按照目前的法律規定，侵犯個人隱私權應承擔的責任多為停止侵害、消除影響，而獲得精神損害賠償的證明難度非常大。這樣一來，由於受害者訴訟成本過高，也缺少法律援助，所以就算贏了官司，也很難得到適當賠償。這等於是從另一個角度鼓勵了洩露個人資訊的侵權行為。《逾九成公眾盼出台個人資訊保護法》，載於《中國青年報》，2011年12月1日。8至今還有很多學者將個人資訊資料保護簡單地歸結為隱私保護的問題，忽視資訊流動和共用所具有的社會意義和經濟價值，這種落後的意識若得不到扭轉，必將影響未來的立法、執法工作的展開及成效。李國煒：《保護個人資訊需形成立法共識》，載於《法制日報》，2012年3月15日。9針對這一現狀，有些地方政府已意識到其嚴重性，並且已着手採取了一些措施。例如，2011年9月，江蘇通過了《江蘇省資訊化條例》，明確對個人資訊進行保護，買賣資訊最高罰款50萬元；深圳市的《深圳市個人資訊保護條例》的草案也已擬定完成；此外，在2012年的兩會現場就有一些委員疾呼要制定《個人資訊保護法》，使其能夠充分保護公民的資訊安全。全國政協委員、香港升和集團董事長鄧日燊就以2012年春運期間鐵路全面實行實名制售票為例，他認為火車票實名制，的確可以打擊非法販賣火車票、減少鐵路沿綫各種犯罪行為。然而，網路上的一些軟體卻能輕鬆“掃描”火車票，導致車票持有人的身份證號碼等個人資訊很容易洩露。邵瀾：《委員疾呼〈個人資訊保護法〉保護公民資訊安全》，載《武漢晚報》2012年3月6日。此外，全國資訊安全標準化技術委員會秘書處組織起草了《資訊安全技術個人資訊保護指南》，但是《指南》充其量只是部門規章，而行政規章在法律體系中處於最低的位階，威懾力自然不夠。《指南》本身似乎也明白自己的地位，縱觀全文，只是規定個人資訊管理人應該如何如何，而違反規定的處罰措施絲毫沒有提及。沒有處罰措施，違規沒有成本，完全靠網站等這些資訊管理者的自覺性來保護個人資訊不被洩露，這基本上是不可能完成的任務，更何況現在有些網站還暗地裏在搜集個人資訊。錢立富：《評論：我們要的是〈個人資訊保護法〉》，載於《IT時報》(上海)，2011年2月21日。10比如有學者的相關研究仍以台灣地區的《電腦處理個人資料保護法》為對象，對《個人資料保護法》的問世竟毫不知情。如李建新：《中國內地與台港澳行政公開與個人資訊保護制度研究》，載於《“一國兩制”研究》，2012年第3期(總第13期)。@DEK@

台灣《個人資料保護法》簡評11熊愛卿：《台灣個人資料保護法要述》，載《山東科技大學學報》(社會科學版)，2011年第2期。12許文義：《個人資料保護法論》，台北：三民書局股份有限公司，2001年，第97頁。13有關這一修法過程的進一步介紹，可見註11。14見《電腦處理個人資料保護法草案資料滙編》，台北：法務部印行，1993年，第105、197、278頁。15見《個人資料保護法》第2條第1款、第2條第2款。16見《個人資料保護法》第2條第1款。17見《個人資料保護法》第2條第8款：“非公務機關：指前款以外的自然人、法人或其他團體”。18見《個人資料保護法》第51條。19這是歐盟個人資料保護指令在立法理由地33項作出的特別說明。Directive95/46/EC.Recital33.20見《個人資料保護法》第6條。21同註11。22見《個人資料保護法》第8條、第9條。23見《個人資料保護法》第7條第1款就該法第15條第2款和第19條第5款中的“書面同意”作如下界定：“指當事人經搜集者告知本法所定應告知事項後，所為允許之書面意思表示。”同法第7條第2款就低16條第7款和第20條第1款中的“書面同意”作如下界定：“指當事人經搜集者明確告知特定目的外之其他利用目的、範圍及同意與否對其權益之影響後，單獨所為之書面意思表示。”24見《個人資料保護法》第12條。25見《個人資料保護法》第20條第2款、第3款。26劉靜怡：《不算進步的立法：“個人資料保護法”初步評析》，載於《月旦法學雜誌》，2010年第8期。27邱伊翎：《新聞自由、隱私與個人資料保護法》，載於“台灣新社會智庫”網站：http://www.taiwansig.tw/index.php?option=com_content&task=view&id=2521&Itemid=119，2011年11月1日。28黃維幸：《新聞採訪與隱私的衝突與平衡──兼評釋字第六八九號》，載於《月旦法學雜誌》，第197期，2011年。29同註11。30見《個人資料保護法》第9條、第19條。31林其旺：《台爭議中通過“個人資料保護法”》，載於《法制日報》，2010年5月25日。32同上註。33見《個人資料保護法》第22條至第27條。34見《個人資料保護法》第28條至第31條。35見《個人資料保護法》第32條、第34條至第40條。36見《個人資料保護法》第47條。37同註11。38見《個人資料保護法》第48條、第49條。39見《個人資料保護法》第50條。40見《個人資料保護法》第41條第1款。41見《個人資料保護法》第41條第2款、第42條。42見《個人資料保護法》第43條。43見《個人資料保護法》第46條。44台灣“法務部”新聞稿：《“立法院”三讀通過“個人資料保護法”》，載於“百度文庫”網站：http://wenku.baidu.com/view/c1418dbff121dd36a32d8260.html，2011年10月30日。45同註12，第4頁。46同上註，第15頁。47同上註，第49頁。48李震山：《多元、寬容與人權保障──以憲法未列舉權之保障為中心》，台北：元照出版公司，2005年，第191頁。49邱文聰：《從資訊自決與資訊隱私的概念區分──評“電腦處理個人資料保護法修正草案”的結構性問題》，載於《月@DEL@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)旦法學雜誌》，第168期，2009年。50呂丁旺：《淺析修正“個人資料保護法”》，載於《月旦法學雜誌》，第183期，2010年。51據悉，德國制定個人資料保護法的憲法基礎是資訊自決權理論，民法基礎是一般人格權理論。齊愛民：《德國個人資料保護法簡論》，載《武漢大學學報》(人文科學版)，2004年第4期。但是對於資訊自決權與一般人格權的關係，該文則沒有進一步說明。52同註26。53同註49。54根據台灣地區“司法院”釋字第603號解釋理由書，指紋的特性與基因類似，系個人身體的生物特徵，是具有高度辨識功能的一種個人資料，理應作為一類敏感資料加以保護。林秀蓮：《“個人資料保護法”初探》，載《萬國法律》，第176期，2011年。55胡建淼、馬良驥：《資訊技術發展帶來的法律新課題──〈個人資訊保護法〉研究》，載於《科學學研究》，2005年第6期。56據悉，台灣地區修訂《個人資料保護法》的過程中明顯參考了1995年歐盟的《資料保護指令》及美國、德國、日本等國保護個人資料法制的經驗與立法例。見註1。57作為該法過程的產物，“電腦處理個人資料保護法修正草案”中曾以敏感資料(時稱“特種資料”)涵蓋了個人資料中有關醫療、基因、性生活、健康檢查、政治意向、宗教信仰傾向及犯罪前科的部分。當前《個人資料保護法》與之相比，顯然在敏感資料保護的力度方面相形見絀。58劉靜怡更以《個人資料保護法》中數處有關學術研究機構搜集、處理、利用個人資料行為的規範為例，指出該法不尊重當事人的資訊自決權，賦予學術研究機構廣泛特權導致當事人個人資料受到侵害的風險加大，因此非常不合理。見註26。在《個人資料保護法》之前的修訂階段，邱文聰即針對“電腦處理個人資料保護法修正草案”提出類似的批評，直指“過分膨脹的學術研究特權”。見同註49。59同註11。60同上註。61該法正式生效於2006年2月。2007年3月，經澳門特區行政長官何厚鏵批示設立了個人資料保護辦公室，行使該法所賦予的職權。李海濤：《“沒有隱私的地方就沒有尊嚴”──澳門〈個人資料保護法〉解讀》，載於《法制日報》，2009年4月17日。62“目前歐盟各國多設有所謂的個人資料保護委員會，機構內亦多有所謂的個人資料保護官，除了進行教育推廣之外，這些專責機構及機構人員亦會針對搜集敏感性個資等特殊情況，作事前控管。在今日氾濫而多無節制的資訊活動環境下，各機構內獨立的個人資訊保護官不僅能降低外部管制的重任，亦是必要的安全閥。然而此一制度設計，在此次修法中，亦因政府組織改造或人事精簡等理由，而認為沒有必要設置。”台灣人權促進會：《對於個人資料保護法三讀通過之聲明》，載於“全民個人資料保護聯盟”博客網站：http://tahrpapd.wordpress.com/2010/04/27/%E5%B0%8D%E6%96%BC%E5%80%8B%E8%B3%87%E6%B3%95%E4%B8%89%E8%AE%80%E9%80%9A%E9%81%8E%E4%B9%8B%E8%81%B2%E6%98%8E/，2011年11月2日。63台灣人權促進會：《對於個人資料保護法三讀通過之聲明》，載於“全民個人資料保護聯盟”博客網站：http://tahrpapd.wordpress.com/2010/04/27/%E5%B0%8D%E6%96%BC%E5%80%8B%E8%B3%87%E6%B3%95%E4%B8%89%E8%AE%80%E9%80%9A%E9%81%8E%E4%B9%8B%E8%81%B2%E6%98%8E，2011年11月2日。64康俊仁：《個人資料保護法三讀，新聞從業、網路使用、基於公共利益者排除》，載於“今日新聞”網站：http://www.nownews.com/2010/04/27/91-2596648.htm，2011年11月3日。65同註26。66同上註。67陳新民：《憲法基本權利之基本理論》(上)，台北：元照出版公司，1999年，第136頁。68同註26。69同上註。70同上註。@DFC@

澳門博彩業的多元龍頭角色王五一∗2001年的行政長官施政報告中提出了“以旅遊博彩業為龍頭、以服務業為主體，帶動其他行業協調發展＂的產業發展原則。博彩業在澳門經濟中的龍頭地位，以此得到確立，此一原則進而成為澳門整體產業政策和經濟戰略的重要指標。十年來澳門經濟和社會發展的歷史事實證明，博彩業不僅僅是充當了經濟增長的龍頭，而且也充當了整個澳門經濟市場化改造的龍頭以及社會繁榮的龍頭。博彩業的此一多元龍頭角色，為澳門社會多方面的發展與進步，做出了不可替代的貢獻。一、經濟增長的龍頭十年來澳門經濟的全面增長中，博彩業增長最快，為政府財政創收最大，從而當之無愧地充當了整體經濟增長的龍頭角色。賭權開放前一年的2001年，整個澳門博彩業只有11間中小型賭場，300張賭台和700台角子機，當年的博彩年收入額澳門幣195.4億元。而到十年後的2011年底，澳門博彩業已經發展成為一個擁有34間大中型賭場、5,302張賭台、16,056台角子機、總收入近澳門幣2,700億元(未計通貨膨脹因素)的、位居世界第一的現代化大博彩市場。十年來，賭場數量增了兩倍，賭台數增加了16倍，賭機數增加了22倍，博彩收入額更增長了12倍。反映澳門賭業超高速增長的一個舉世矚目的亮點是：十年內，澳門博彩業的產業規模從博彩收入意義上先後超過了拉斯維加斯和整個內華達州。(見表1、圖1)博彩業的超高速增長對其他產業門類產生了巨大的拉動效應，而其中突出地表現在對旅遊業的拉動效果上。表2所列，反映了這一點。表1澳門、內華達州與拉城金光大道博彩收入變化(單位：百萬美元)年份地區200320042005200620072008200920102011澳門3,789.45,438.95,914.37,190.110,480.913,728.215,047.923,698.531,183.8內華達州9,625.310,562.211,649.012,622.012,849.111,599.110,392.710,404.710,634.7LVSTRIP4,759.65,090.96,033.66,688.96,827.96,126.35,550.25,776.66,014.1資料來源：澳門博彩監察暨協調局網站和美國內華達州博彩控制局網站。由於資料搜尋上的困難，這裏用的拉城STRIP和內華達州的數位的口徑，只包括其常規商業賭場(Nonrestrictedlicensees)，不包括其零散博彩點(restrictedlicensees)的收入，也就是說，實際上美國該兩地的博彩收入應該略高於這裏使用的數字，這使得澳門與該兩地的數位的可比性略受影響。若把零散博彩點的收入算進來，實際上澳門的博彩收入是於2007年超過的拉斯維加斯。但從走勢上看，這個圖示還是可以正確地反映三地博彩業發展形勢的。表2通過人數變化反映的澳門旅遊業增長年份項目20012006200920102011訪澳旅客人數(千人次)10,279.021,998.121,752.824,965.428,002.3住宿旅客人數(千人次)2,766.94,680.96,714.47,755.28,612.1人均消費額(澳門幣)1,389.001,6101,6161,5181,619∗澳門理工學院中西文化研究所教授@DFD@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)圖1澳門、拉城金光大道、內華達州博彩業發展走勢0.005,000.0010,000.0015,000.0020,000.0025,000.0030,000.0035,000.00200320042005200620072008200920102011百萬美元澳門內華達州LVSTRIP 十年來，來澳旅遊的訪客人數由2001年1,000萬人增加到2011年的逾2,800萬人，增加了近兩倍；而其中在澳留宿的人數更是由2001年的不到280萬人，增加到了2011年的逾860萬人，增加了兩倍多。旅遊業的發展，進而帶動着客運業、零售業、餐飲業等周邊行業的發展，進而帶動了整體經濟的增長。博彩業的超高速增長對整體經濟的拉動效應，從以下資料中反映出來。2001年澳門的總GDP是澳門幣497億元，而到2011年底，澳門的總GDP總額預計將達近澳門幣2,800億元(未計通貨膨脹因素)。若按此數字計，則澳門經濟十年來至少增長了四倍，翻了兩番有餘。表二所列資料，展示了此一由博彩業的超高速增長所帶動着的帶動着的整個經濟超高速增長的史實。表3賭權開放以來博彩業及經濟發展統計(單位：百萬澳門元)年份博彩收入GDP博彩稅收財政收入博彩稅收佔財政收入的比重(%)200119,54149,7046,292.815,258.441.24200222,84354,8197,765.814,079.855.16200330,31563,56610,57915,577.967.91200443,51182,96615,236.623,863.563.85200547,31492,95117,318.528,200.861.41200657,521115,28220,747.537,188.555.79200783,847153,60830,94840,694.176.102008109,826173,54741,896.562,259.367.292009120,383169,34344,309.269,870.863.422010189,588223,743.368,77688,488.177.702011269,058292,09099,656.4112,721.488.40資料來源：澳門統計局網站與澳門博彩監察暨協調局網站。二、制度變革的龍頭澳門博彩業之所以能夠取得如此輝煌的增長成效，與“賭權開放”的博彩業制度變革密切相關。2001年底舊的博彩合約到期時，特區政府抓住了契機，適時地進行了旨在打破壟斷、引入競爭、多元經營的博彩業體制改革。這是澳門博彩業史上自有博彩專營制度以來，第一次有一家以上的博彩公司取得在澳門經營賭業的專營權。這意味着，澳門的博彩業從此由一家壟斷企業變成了一個有競爭的市場。如十年來的歷史實踐所展示的，這個變革解放了“生產力”，為澳門博彩業的大發展創造了有利的制度條件，從而帶動了整個澳門經濟的快速增長，為“一國兩制”偉大戰略構想在澳門的實踐，奠定了經濟基礎。 “賭權開放”的本質，是對博彩業的市場化改造。這一改造，不但帶來了博彩業自身的大發展，而且實際上也開啟了對澳門經濟體制進行全面市場化改@DFE@

澳門博彩業的多元龍頭角色造的先河——理解這一點，對於理解澳門經濟整體上的體制變革、以及賭權開放在此一變革中所扮演的重要角色，有着重要意義。從總體上說，澳門是資本主義社會。中國大陸與澳門之“一國兩制”的關係，也正是依據這個基本事實來定位的。然而，回歸前澳門所謂的資本主義，應當說是一個不完善的資本主義。此一不完善，突出地表現在其市場化程度的低下上。賭權開放前澳門經濟中存在着的一個重要的非資本主義成分，就是它的普遍的專營制。1專營制本身沒有錯，錯的是對它的不恰當使用。本來，作為一種獨特的政府管理體制和企業經營體制，專營制主要適用於一些自然壟斷行業，如郵政、自來水、電力等。對這些沒法按自由競爭的原則建立市場的特殊行業，世界各國的政府普遍用兩種方法來解決其經營體制問題：公營或專營。由於歷史的種種原因，澳葡政府把許多本不屬自然壟斷的行業也納入了專營制管理。在澳葡時代，澳門曾經有過多達35個專營合約。專營部門創造的GDP，一度曾佔到整個經濟的近一半。2其中不僅包括水、電、通信等合理的專營領域，甚至把啤酒批發、馬路泊車、清潔等一些完全可以進行市場化經營的行業，也實行專營批給的方式，其中最著名的，就是博彩業的專營。博彩業，本不屬“自然壟斷”行業，是完全可以實行自由競爭的行業。博彩業的專營，不但是不必要的，而且在經營實踐中也產生了諸多現實的體制衝突和監管難題。這在賭權開放前的澳門博彩業突出地表現出來。不必要的專營，不但與資本主義制度的概念不相符合，甚至在社會主義的中國大陸，近年來也受到了思想界的詬病而被納入了改革的對象。回歸後的澳門，需要一個資本主義完善工程，需要一個以盡可能消除專營領域為目的的市場化改造的體制改革。賭權開放，本質上是對博彩業的市場化改造；此一改造，不僅解放了博彩業自身的“生產力”，而且還為澳門經濟其他領域的市場化改造，起到了示範作用。在博彩業市場化改造的帶動下，澳葡時代留下的專營合約，開始逐漸廢除，原有的專營行業，有條件的，在一個接一個進行市場化改造，如電信、輪渡、馬路泊車等。更多領域的打破專營工作，也正在醞釀當中。這些“制度成就”，在一定程度上都應當歸功於博彩業的“模範帶頭”作用。賭權開放，是澳門特區政府對澳門經濟進行市場化改造中的一環，也是最顯眼，影響最大的一環。從這個意義上說，博彩業的體制變革以及由此產生的博彩業的高速增長，不但充當了澳門經濟增長的龍頭，而且也充當了澳門經濟體制變革和市場化改造的龍頭。博彩業，不但對澳門有經濟貢獻，而且有制度貢獻。三、社會發展的龍頭 “一國兩制”，作為一個理論上的概念，顧名思義，是在一個國家內部存在着兩種制度。然而，這兩種制度又是用清晰的地理邊界和居民身份分隔開來的，故而“一國兩制”同時又是“一國兩地”(或一國三地、一國四地)。只有從“兩地”的角度，才能正確地理解“兩制”的概念。否則，只說“兩制”，就可能把“公有制”與“私有制”並存這樣的兩個制度要素在一個地域內參差並存的制度現象，也以“兩制”表述之，從而產生理論混亂。“一國兩制”不是抽象的，而是地理的、文化的、具體的。正是由於“兩制”所具有的明晰的地理界線，使得回歸後澳門所實施的以賭權開放為核心的一系列資本主義完善工程，在澳門特區的地域範圍產生了突出的效果，為澳門社會全面的繁榮穩定創造了條件。澳門社會發展的最顯眼的特徵，就是它的城市建設成就。十年來，以娛樂場建設為龍頭，澳門的城市面貌可謂煥然一新。表4歸納了十年來酒店建設的成就，從中反映出了澳門城市建設大發展的一個側面。表4澳門酒店業發展一覽酒店設施20012006200920102011間數7080909195總數客房數9,03012,97819,25920,09122,356間數812222326五星客房數3,1124,89811,13511,98814,204間數912131313四星客房數2,6343,9274,3434,3384,333間數814121212三星客房數1,8072,7742,3652,3972,411間數1211121212二星客房數887820847798798間數3331313132公寓客房數590559569570610資料來源：澳門統計局網站在賭場酒店大建設的同時，與之相配套，十年來，澳門進行了水塘的改造、漁人碼頭的建設、大潭山的整修、關閘的擴建、祐漢公園和黑沙環公園等的建設等。另外，北區改造、輕軌建設等大型城市改造項目，也已進入了日程。博彩業對澳門城市建設的龍@DFF@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)頭角色，通過兩個機制發生作用：一是以賭場酒店的大建設，充當了澳門城市建設發展美化的主角；二是以其所創造的賭稅收入，為澳門城市建設與發展提供了財政基礎。在澳門城市的建設與美化的同時，澳門居民的精神面貌和生活水準也有了較大的提高。2002年澳門工資收入的中位數是澳門幣4,672元，而到2012年8月份筆者寫稿時，已增到澳門幣11,000元(未計通貨膨脹因素)；與此同時，澳門的失業率，也從2002年的6.3%，下降到2012年8月份的2.1%。(見表5)以賭權開放為契機，在博彩業大發展的帶動下，澳門由回歸前的一個封閉保守的小區域，一變而為一個具有鮮明的現代化色彩的國際性都市。表5賭權開放以來澳門工資收入中位數及失業率的變化(單位：澳門元)年份項目2002200320042005200620072008200920102012年8月工資中位(澳門幣)4,7624,8105,1675,7736,7107,8008,0008,5009,00011,000失業率(%)6.36.04.94.13.83.13.03.62.82.1資料來源：澳門統計局網站四、結語回歸後，澳門經濟取得了奇跡般的大發展，其中的主引擎是博彩業；而博彩業的高速增長，又得力於十年前澳門特區政府實施的賭權開放改革；而賭權開放的本質是對博彩業的市場化改造，博彩業的市場化改造，又進一步帶動了澳門經濟結構中更多領域的市場化改造；對經濟體制的全面市場化改造，本質上是一場澳門的“資本主義完善工程”，它正在推動着澳門的經濟結構和管理體制進一步走向國際化、規範化。博彩業大發展，也大大改觀了澳門的城市面貌，改善了人民生活，提高了澳門的國際知名度。在博彩業這個“多元龍頭”的帶動下，澳門正在日益走向全面的繁榮與穩定。同時，也應當看到，在以博彩業為龍頭的澳門經濟全面發展的同時，仍然存在着大大小小的矛盾與問題，有待於進一步解決。如，博彩業的一業獨大問題，要求我們進一步向經濟多元化的方向努力；旅遊博彩業客源結構過於單一的問題，要求我們進一步開闢多元國際客源。另外，博彩業自身在其高速發展中也日益顯露出一些亟待解決的問題。通過賭權開放而對博彩業實行的市場化改造，並不徹底，還有諸多舊的體制要素需要在今後的司法與管理實踐中，逐步予以理順。隨着鄰近地區開賭的國家與地區的不斷增加，如何把澳門博彩業做強，提高其國際競爭力，也是一個重要的任務。總之，在今後的相當長的一個時期內，我們仍然要牢牢把握“以旅遊博彩業為龍頭”的大方針，總結經驗，繼往開來，把澳門的事情做得更好。註釋：1政府通過一紙專營合約，把某一行業的經營權授予單獨一家企業來經營。在專營合約中，就產品價格、財產權等做出相關規定。2張作文：《澳門經濟復蘇與振興之對策》，載於《澳門2001》，澳門：澳門基金會，2001年，第167-174頁。 @DFG@

對澳門社會階級特徵的基本認知何曼盈∗一、前言澳門特區政府行政長官崔世安博士在其首份施政報吿中提出：“科學調硏，制訂政策滿足中產階層訴求。”2011年5月，他再次表示，中產階級的生活及發展是政府未來的施政重點，澳門中產階級的定義、房屋、向上流動的機會、培訓、優惠措施及社會保障等，都是特區政府關心和積極研究的問題。澳門政界、學界在澳門回歸十幾年之後開始重視中產階級的研究，具有濃厚的時代特色。首先，在政治上，澳門回歸祖國，“一國兩制”方針在澳門有效實踐，有了“一國兩制”的有效保障，澳門才得以穩定發展；其次，實行賭權開放政策，博彩業蓬勃發展，使澳門GDP躍居亞洲前列；第三，在前所未有的大穩定、大發展局面之下，澳門居民的社會生活面貌不斷改變，社會階級結構也日漸成熟。澳門社會各界對中產階級這一課題也顯示出了很大的興趣，進行了大量有益的思考，也提出了一些饒有興味的問題。應該說，人類的社會生活千姿百態，對人們的階級歸屬作出分類，絕不是一件容易的事。本澳社會和學界對中產階級的形態和研究思路提出了一些疑難和詰問，有一部分是出於人類社會的複雜性，屬於從事中產研究幾乎會必然遇到的問題，比如定義困難、不獲“被定義”者──社會群眾所認同，等等；還有一部分是由於澳門自身的政治、經濟、文化特性所導致的。澳門的情況與主流學術界現有研究成果具有很多共性，也顯示出了一定的特點，需要認真對待。澳門過去和現在的產業結構極大地影響着澳門居民的階級面貌。第一，澳門過去的經濟不甚發達，甚至沒有完成工業化的進程，就進入了後工業化時代，其中，博彩業作為一項服務業，創造高附加值，但其基層員工從事的卻是低技術、對工作少控制權的勞動，與現代高端服務業如金融、法律服務，和知識經濟中注重科研和研發，由受過良好教育的專業技術人員為主體的情況不同。而由於回歸前澳門的經濟並不發達，澳門居民和澳門勞動人口的受教育程度並不高，就業競爭力不高，為了保障澳門居民的就業機會，也基於澳門工會和民間反對輸入外勞的壓力，澳門政府對於輸入外勞一直抱持比較保守的態度，例如，荷官這一職位一直嚴格限制由澳門居民擔任，使他們的薪金水漲船高，也因此造成了勞動報酬與技術含量不匹配的特殊情況，成為“身份模糊的中產”1。二、後工業社會的產業結構與階級結構(一)後工業社會的提出1973年，丹尼爾．貝爾在他的著作《後工業社會的來臨──對社會預測的一項探索》中提出“後工業社會”的概念，他認為“後工業社會”的概念是一個廣泛的概括，可以分解成5個部分來理解：○1經濟方面：從產品生產經濟轉變為服務性經濟；○2職業分佈：專業與技術人員階級處於主地位；○3中軸原理：理論知識處於中心地位，它是社會革新與制度政策的源泉；○4未來的方向：控制技術發展，對技術進行鑒定；○5制定決策：創造新的“智能技術”。2科林．克拉克在其《經濟發展的條件》一文中，將經濟分為三類，第一類主要是農業，第二類是製造業或工業，第三類是服務業。貝爾指出：“按照這個標準，後工業社會第一個最簡單的特點，是大多數勞動力不再從事農業或製造業，而是從事服務業，如貿易、金融、保健、娛樂、研究、教育和管理。”3貝爾強調：“在後工業社會裏，強調的是一種不同類型∗澳門理工學院一國兩制研究中心講師級助理研究員@DFH@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)的服務業。如果我們把服務業分類為個人性質的(零售商店、洗衣店、汽車修理、美容店)；企業性質的(銀行業和金融業、房地產、保險業)；運輸、通信和公用事業；以及保健、教育和管理，最後這個類別的增長對於後工業社會具有決定性意義。因為這是表示一個新的知識界──在大學、研究機構、各種專業以及管理部門──不斷擴張的類別。”他認為，當時的美國是世界上第一個、惟一的服務性經濟的國家，大多數人既不從事農業生產，也不從事工業生產。4(二)產業轉型與後工業社會的來臨1.台灣19世紀60年代，台灣以出口加工為產業導向，初期以紡織、電器等為主，繼而發展了鞋業、雨傘等勞動密集型產業。1986年，台灣提出自由化、國際化與制度化之經濟轉型，台灣開始出現勞動密集型產業的島外轉移，主要轉移到中國內地。同時，台灣以半導體和計算機外圍設備和通訊設備為主的電子產業、高技術產業和高附加值工業成長起來，成為經濟發展和增長的主要推動力，促進了台灣高科技產業發展和產業結構升級，其產業結構逐漸走向以高科技和技術密集產業的型態。其間，階級關係也發生了重大改變，產業結構向外銷型工業化的轉向，導致技術階層和管理階層的壯大、中小企業的蓬勃發展，也使高等教育部門和政府研究部門相繼設立相應科系、研究所，從而科學、技術人員這類中產階級得以崛起。51999-1996年，在台灣邁向後工業社會的進程中，農業、礦業、製造業及水電燃氣業佔全體產業比重續呈下降，而營造業、運輸倉儲通信業、商業、金融業等所佔比重則呈上升，製造業中又以資訊產品業及電子零配件業所佔比重上升最為明顯；傳統性產業如食品、紡織、塑膠、金屬及非金屬礦物製品、家電等，所佔比重都呈降低趨勢，顯示產業結構正朝服務業及資訊電子業方向發展。與此同時，就業結構亦產生了變化，操作性體力工與佐理人員日趨減少，而以專門技術人員需求增加最速；不過，製造業生產過程依靠人力組裝的成分依然很高，而商業、金融業及其他服務業則以僱用佐理人員最多，故整個人力結構中，佐理人員及操作性體力工仍居骨幹，但已經顯示出就業人力的內在結構的轉化趨勢。6進入21世紀，台灣十分重視知識型經濟的發展。2000年，台灣“行政院經濟建設委員會”通過了“知識經濟發展方案”，2001年“總統”陳水扁將當年定為台灣的“知識經濟社會推動元年”。台灣定義的知識經濟，是“直接建立在知識與資訊的激發、擴散和應用之上的經濟，創造知識和應用知識的能力與效率，凌駕於土地、資金等傳統生產要素之上，成為支持經濟不斷發展動力。”72012年，台灣“經濟部”提出了“2020年產業發展策略”，以“傳統產業全面升級”、“新興產業加速推動”及“製造業服務化、服務業國際化科技化”為主軸，其產業重點發展項目有四項：一是金屬機械工業，包括車輛工業(如智慧電動車)，機械設備業(如智慧型機器人)、基本金屬工業(如高附加價值金屬材料)：二是資訊電子工業，包括綠能光電、通訊設備等，三是化學工業，如光電材料、生技產業；四是民生工業，包括食品業(如機能性食品)、紡織業(如機能性紡織品)。以上種種事業的開展，都是與科學研究、創新技能分不開的。2011年，在台灣的勞動人口中，近八成勞動人口具有高中(職)或以上學歷，近四成半具有大專或以上學歷。8可以想象，台灣借助高新科技實現傳統產業升級的過程中，必然會出現更多的高學歷、高技能人才。2.香港自從中國內地實行改革開放以後，憑藉勞動力、土地價格低廉等優勢，香港的製造業開始向內地轉移，至20世紀90年代中期，絕大部分製造業已轉移至珠江三角洲和內地其它地方。而通過在內地生產降低了成本而製造的巨大利潤返回香港，以及內地資金流入，而香港又缺乏工業或新科技產業投資，這些資金大部分投入了香港以內需為主的服務業(以房地產和股票買賣的金融業為代表)。應轉移至珠江三角洲的製造業所需，生產性服務業也得到了發展，推動香港的服務業以驚人的速度擴張，使製造業與服務業的發展差距進一步擴大。香港中產階級大量興起也得益於這一連串的經濟發展及伴隨的社會結構轉型。香港約從20世紀70年代起，從勞動密集型轉向資本密集型和信息密集型工業，與此同時，旅遊業、金融部門和物流業得到振興；再加上政府在提供教育、住房、保健、福利和其他方面發揮了積極的作用，專業技術人員、行政管理人員、社會工作者、醫生、律師等職業人員的規模迅速擴大。92012年，香港現代服務業佔GDP比重達93%。香港在後工業化的過程中，其經濟結構進一步服務業化，製造業相對份額進一步萎縮。在2009-2010香港行政長官施政告中，在經濟優先的原則指導下，提出：“在面對全球化競爭時，必須時刻提升自己的競@DFI@

對澳門社會階級特徵的基本認知爭力，走向高增值的知識型經濟，維持領先優勢，創造更多優質工作機會。”並總結了傳統的四項支柱產業：金融業、旅遊業、貿易及物流業、專業服務；在此基礎上，提出“六項優勢產業”：教育產業、醫療產業、檢測和認證產業、環保產業、創新科技產業、文化及創意產業。10根據2011的統計，香港工作人口中接受過專上教育的為32.68%，具高中學歷的32.85%，初中學歷的17.22%，小學或未受教育的共17.18%，整體就業人口的學歷水平比台灣稍低。未來將着力發展的六項優勢產業集中在教育、醫療、環保等專業服務和高新產業上，正是丹尼爾．貝爾所強調的具決定性意義的領域，所需要的也是越來越多的高端人才。3.台灣和香港就業者的教育程度台灣和香港兩地的產業結構形塑着其就業結構，由於集中於發展信息、資本、技術密集型產業，兩地的就業結構中以高新技術、服務型產業為主，由於這些產業對專業技能要求比較高，因此人員的學歷水平也較高，具體情況見表1及表2。表12011年台灣不同行業就業者的教育程度分佈(%)國中及以下程度高中、高職大專及以上教育程度行業小計國小及以下國中小計高中高職小計專科大學研究所佔整體就業人口的比重農、林、漁、牧業70.8545.3925.4622.886.6416.426.274.061.850.185.06工業24.677.7316.9137.518.2529.2737.8016.3216.524.9336.34礦業及土石採取業25-2550252525---0.04製造業19.266.1413.1238.118.1729.9442.6617.719.065.927.54電力及燃氣供應業6.93.453.4531.0310.3420.6965.5227.5927.5910.340.27用水供應及污染整治業35.4415.1920.2535.4410.1325.3229.1113.9211.393.80.74營造業43.4412.8830.5735.988.4227.5620.5811.317.701.447.76服務業15.435.789.6432.838.5624.2751.7518.4426.017.358.6批發及零售業18.437.3711.0641.0710.9530.1240.518.3819.852.2716.46運輸及倉儲業24.337.0617.0341.3611.9229.6834.3116.0616.062.193.84住宿及餐飲業29.9510.8519.0946.1512.7733.3823.9010.3013.050.556.8資訊及通訊傳播業1.380.460.9213.764.1310.0984.8623.3945.8715.62.04金融及保險業1.640.231.4020.334.9115.4278.0425.2342.7610.054不動產業6.902.34.636.7811.4925.2956.3224.1427.594.60.81專業、科學技術服務業2.650.591.7720.354.1316.2277.2923.0135.6918.293.17支援服務業27.9411.7415.7939.2712.5527.1332.7916.1914.981.622.31公共行政及國防；強制性社會安全5.672.323.0921.136.1915.2173.2029.930.9312.633.62教育服務業2.701.111.5910.332.867.4786.9612.4047.8526.875.87醫療保健及社會工作服務業4.661.722.7017.653.9213.7377.9431.6239.956.373.81藝術、娛樂及休閑服務業22.347.4515.9639.3610.6428.7238.3011.7020.216.380.88其他服務業28.5411.0117.5448.139.5138.6223.3211.1910.071.875.01總計21.598.5013.0934.048.3525.6944.3716.9421.356.09100資料來源：中華民國統計資訊網：http://win.dgbas.gov.tw/dgbas04/bc4/manpower/year/year_t23-t70.asp?table=44&yearb=100&yeare=100，2012年9月14日。從表1可以看出，在台灣的就業結構中，高專業、高技能工種的就業人員，所擁學歷顯然更高，教育服務行業的人員中，86.96%擁有大專或以上學歷；資訊及通訊傳播業則有84.86%人員擁有大專或以上學歷；金融及保險業、醫療保健及社會工作服務業、專業、科學技術服務業的從業員中，均有超過七成半的大專或以上學歷從業員。由於這些行業的專業性高、技術難度、強度大，自然擁有較多的高學歷人員。在香港的就業結構中，高學歷人員集中在教育(73.43%)、專業、科學及技術服務業(67.02%)、資訊及通訊業(66.62%)、金融及保險業(64.24%)，其中教育界超過七成人員具有專上學歷，餘下三個行業均有六成以上的專上學歷從業員(見表2)。@DFJ@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)表22011年香港不同行業工作人口的教育程度分佈(%)小學及以下中學/預科專上教育教育程度行業未受教育/學前教育小學初中高中/預科小計文憑/證書課程副學位課程學位課程佔整體工作人員的比重農業及漁業/採礦及採石業36.8623.2615.8717.176.842.130.74.010.13製造業5.1214.7719.0331.8929.205.754.4319.034.03電力及燃氣供應/自來水集取、處理及供應6.3113.5617.0224.4138.78.255.7724.670.63建造業9.5623.3524.9722.3819.734.973.8710.897.77進出口、批發及零售業3.659.5716.4440.7429.66.544.6718.3822.7運輸、倉庫、郵政及速遞服務業5.9918.6423.6234.1417.63.733.0710.88.92住宿及膳食服務業9.3021.8927.6231.0510.143.471.864.87.86資訊及通訊業0.441.96624.9866.628.007.8250.813.29金融及保險業0.321.14.4529.9064.246.835.3652.046.19地產業4.1915.2118.734.5427.375.624.0817.673.83專業、科學及技術服務業0.572.195.3324.9067.029.217.8249.994.84行政及支援服務業18.3424.1118.7823.7315.043.402.369.284.35公共行政1.523.475.9950.3538.676.675.1626.843.01教育1.173.694.4817.2373.439.056.0158.375.02人類醫療保健及社工活動3.168.6411.1826.1550.867.085.3138.484.78藝術、娛樂及休閑服務業3.189.1812.1640.3135.189.136.7419.311.67其他服務業4.9815.824.3135.9418.974.363.0711.542.91家庭住戶內部工作活動/享有治外法權的組織及團體3.3712.7627.9741.2714.644.493.1578.07總計4.8812.317.2232.8532.765.894.3922.48100資料來源：香港統計處2011人口普查結果網頁：http://www.census2011.gov.hk/tc/main-table/C131.html，2012年9月16日。由以上的發展歷程可見，香港和台灣均經歷了製造業興旺，到製造業外移從而改變產業結構的重大轉變，如今已經具有很典型的後工業社會的特徵。在產業結構轉變的過程中，台灣更偏重於高端製造業、高新技術產業的發展，香港則更着重金融業等現代服務業。不管是高端製造業還是現代服務業，均屬於專業性較強的工種，對於從業員的學位、學歷、證照資格、專業技能有硬性要求，因此他們的學歷水平普遍較高。兩地政府在未來欲着力發展的也是高學歷、專業人員集中的高新科技和服務產業，只要產業調控和人才培養策略得宜，兩地就業人員普遍學歷水平還會繼續提升。三、澳門社會階級結構現狀分析(一)博彩業的重要地位在澳門的產業結構中，博彩業佔了非常重要的地位。根據2009年的產業結構統計，澳門的第一產業已式微，在統計中不佔份額，第二產業佔11.04%，第三產業佔88.96%。博彩業對本地經濟貢獻巨大，2011年，博彩毛收入2,690.6億，佔本地生產總值92.1%，博彩稅收996.6億，佔公共財政收入81%。11從表3可見，2000-2011年，澳門的就業人口在逐年增長，2011年，比較仍未從不景氣中恢復的2000年增長了一倍有多。一如後工業社會對於經濟方面的描述，澳門就業人口已經從產品生產經濟轉變為服務性經濟，就業人口也不斷從製造業向服務業轉移。從2000-2011年，製造業的就業人口下降了一半有多。其他行業的就業人口都呈上升趨勢，升幅最矚目的行業便是文娛博彩及其他服務業，從2000年的21,500人升至2011年的82,000人，這一現象明顯受惠於2002年確立的賭權開放政策所帶來的博彩業急速發展。自2004年起，新投得賭牌的娛樂場紛紛開業，自此該行業就業人數便直線上升。針對從事博彩業的就業人口統計自2004年開展，由2004-2011年的8年間，從事博彩業的人員增加了三倍有餘，升幅巨大。得到博彩業的帶動，澳門的旅遊娛樂業和商業也發展了起來，十餘年來，酒店及飲食業的就業人口上升超過一倍，其中最顯著升幅也是從2004年開始的。@DFK@

對澳門社會階級特徵的基本認知與此相關的還有建築業、批發及零售業，因應博彩旅遊項目的建築和開展，從業人員有了不少增長。表3澳門2000-2011年按行業劃分的就業人口(單位：千人)年份行業200020012002200320042005200620072008200920102011製造業3844.64237.736.135.329.420.724.316.415.212.8水電及氣體生產供應業0.811.21.31.11.20.91.20.80.90.91.3建築業16.217.115.316.418.122.930.831.137.631.827.128.2批發及零售業30.130.531.433.235.235.336.439.438.940.841.443.4酒店及飲食業21.122.723.622.424.124.929.73440.843.242.846.1運輸、倉儲及通訊業14.614.713.114.41514.816.817.115.616.218.216金融業6.96.16.36.36.26.66.98.17.37.37.38.1不動產及工商服務業10.510.8111212.614.316.220.123.425.327.528公共行政及社保事務16.416.217.418.118.118.820.523.519.419.721.423教育88.210.29.810.610.311.312.311.311.811.512.3醫療衛生及社會福利5.25.14.34.755.35.46.36.47.58.18.5文娛博彩及其他服務業21.522.423.523.931.340.852.572.777.473.775.482其中：博彩業----22.930.842.662.665.361.662.870.1家務工作5.34.94.84.356.26.6613.31617.416.8總計194.6204.3204.1204.5241.3267.5306355.1381.8372.2377396.6資料來源：澳門統計局普查局網頁，統計數據庫。表4澳門2012年第2季不同行業就業人口的教育程度分佈(%)教育程度行業從未入學/幼兒教育小學教育初中教育高中教育高等教育總數3.7215.0924.3129.827.08農業、捕魚業及採礦工業3030201010製造業4.9532.6722.7725.7412.87紡織業--602020製衣業5.5636.1111.1138.898.33其他製造業6.6733.33252015水電及氣體生產供應業-7.6923.0830.7730.77建築業7.322533.2319.5115.24批發及零售業3.615.5929.0234.2917.51車輛及車用燃料銷售業4.5513.6443.1831.826.82批發業3.6613.4119.5132.9331.71零售業3.7816.4929.5535.0515.12酒店及飲食業4.0314.7823.6127.2630.33酒店業1.127.8716.1025.0950.19飲食業7.1122.1331.6230.049.49運輸、倉儲及通訊業5.6619.5022.6429.5622.64運輸及貯藏6.2520.1424.3129.8619.44郵政及通訊-18.756.252543.75金融業-2.448.5436.5953.66不動產及工商服務業6.4116.6717.9530.7728.63公共行政及社保事務0.827.3812.7021.3157.79教育3.234.848.0611.2972.58醫療衛生及社會福利2.355.889.4118.8262.35文娛博彩及其他服務業2.2413.3630.3035.818.29博彩業1.9113.3631.4236.1317.05其他4.7613.3320.9533.3327.62家務工作2.8617.1421.1445.1413.71資料來源：澳門統計暨普查局2012年第2季就業調查，載於澳門統計暨普查局網站：http://www.dsec.gov.mo/Statistic.aspx?NodeGuid=d4e4d153-73fb-4707-8b82-e20257ec87be，2012年9月21日。@DFL@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)(二)博彩業為澳門階級結構帶來的影響在回歸初期，博彩業就是澳門最重要的產業，自2002年確立賭權開放政策，配合內地開放港澳個人遊的措施，遊客數量大增，博彩業得以蓬勃發展。十年過去，今天的經濟領域中博彩業一支獨秀，在就業結構中自然也是舉足輕重。由表4可見，澳門的總體就業人口的學歷水平和台灣、香港相比稍低，其中，具有專上水平學歷的就業人口比例較兩地為低，而學歷為小學或以下的比例又比兩地高，這是由三地長期以來在經濟、政治、人文方面發展狀況的差異所造成的。尤其值得注意的是，澳門近年經濟的起飛是由賭權開放帶動的，博彩業是澳門後工業化進程的強大推進器。與台灣、香港等地在後工業化的進程中，發展信息、資本、技術密集型產業而對就業人員提出了更高要求的情況不同，博彩業為澳門勞動人口所創造的職位以低技術的半專業性工種為主。在台灣，27.54%的就業人口供職於製造業，由於台灣的製造業已朝向技術密集型轉型，製造業中42.66%的人員具有大專及以上學歷；在香港，工作人口最多的行業是進出口、批發及零售業，佔工作人口的22.7%，他們當中29.59%具有專上教育程度；而在澳門，就業人口最集中的文娛博彩及其他服務業，只有18.29%的人員具有高等教育程度。博彩業為澳門就業情況帶來巨大的正面影響。回歸前，澳門經濟不景氣，1999年的失業率高達6.3%，隨着賭權開放、博彩業的進一步發展，澳門的失業率一路下降，到2012年第2季更低至2.1%，堪稱全民就業。博彩業的發展使澳門進入了新的發展階段，但是，我們也必須承認，以後工業時代的概念觀照，澳門目前以博彩業為龍頭產業的後工業發展進程還是比較初步的。在經濟方面實現了從產品生產經濟轉變為服務性經濟，但是，在職業分佈方面，專業與技術人員階級並非處於主地位。根據2012年第2季的統計資料，專業人員、技術員及輔助專業人員只佔就業人口的14.67%。12在博彩業從業員中，36.13%具有高中學歷，31.42%僅有初中學歷，只有不到2成擁有高等教育學歷。2012年第2季博彩業的職位空缺中，62.3%只要求初中或以下學歷，僅16.6%要求高等教育學歷。13澳門就業人口的學歷水平和其他地區相比偏低，不免使一部分人口在就業競爭中處於相對劣勢地位，政府也充份認識到了這一點，因此一直有着保障本地人就業的意識，即使博彩業發展造成了一定的人力資源緊張，政府在荷官、巴士司機等規定由本地人任職的限制也未有退讓。雖然多為半專業、半技術崗位，但確實使一些學歷和專業技能不高的本地勞動人口謀到了職位，切實地改善了居民的生活，也使澳門進入幾乎全民就業狀態，博彩業在這方面積極影響是值得肯定的。四、對澳門中產研究的一些思考(一)對認識澳門中產階級的嘗試在一些人力資源比較緊張的崗位上，如荷官，政府從來沒有放寬過只能僱用本地人的規定，這樣的社會排他機制使租金產生，使從業員薪金得以提升。14因着租金效應，這些學歷不高的從業員，從事着工作專業性不強、對工作的控制程度不高、職業聲望也不高的職位，卻享有比較優厚的待遇。根據2012年第2季的統計，博彩業全職僱員的平均薪酬為17,740澳門元，荷官為15,810元15，同期就業人口總體收入中位數11,000元16，換言之博彩業全職僱員的平均薪酬比總體收入中位數高出六成，荷官則高出四成多。2011年末，澳門發展策略研究中心公佈《澳門中產階層現狀探索報告》，提出澳門定義中產應立足本地現實，首要考慮經濟因素，以10,000元為劃分中產階層的個人收入標準，認為澳門中產階層規模約42.8%，並且可分為老、新及邊緣中產階層。17然而報告的觀點並未獲普遍認同，甚至惹來不少負面評價。18也有學者開始提出，中產不僅僅是收入問題，劃分階層的標準應該引入更多標準。19也是基於這樣的現實，楊允中等學者更提出了“五元”、“八元”界定標準20，務求更貼切地描述澳門的中產階級狀況。由於薪金待遇與個人勞動素養、工作條件、工作性質之間的落差，很多月收入已達中產水平的澳門居民，並不認為自己是中產。根據澳門學者同盟在2012年進行的調查，有關中產階級人士的收入下限，最多居民認為是10,000-15,000元(19.83%)，其次是15,001-20,000元(17.31%)，換句話說，在3成多的居民心目中，荷官的薪酬可以進入中產階級的行列，也有28.53%受訪者認為荷官屬於中產階級；但就荷官自身而言，只有10.81%認為自己屬於中中層或中高層，89.19%認為自己處於中下層或低層。21職業聲望和工作收入不匹配並不是罕見的事情，以美國的調查為例，美國的部長擁有很高的職業聲望，但他們掙的錢比職業聲望較低的民用工程師和@DGC@

對澳門社會階級特徵的基本認知會計要少。22由此可見，職業聲望和待遇之間的落差，並不是澳門特有的現象。階級這個概念需要應付紛繁複雜的描述性或解釋性任務，它作為大眾用語、學術概念的意義甚至是含混不清的，而普羅大眾作為社會的成員，出於自身理性、感性認識，不認同學界對於自身的階級劃分，也並不鮮見。23由於人類社會生活的複雜性，階級研究必然面臨着困難，因此，絕不能得出目前在澳門討論中產階級的時機尚未成熟的結論。全面分析澳門居民的經濟、社會生活面貌，才能更適切地描述澳門的階級狀況。(二)優化產業結構，實現社會階級結構的優化澳門和台灣、香港一同走在後工業化的進程之中，但就目前而言，澳門的博彩業所要求的、為澳門提供的職位多集中在低學歷、低技能的崗位上，這偏又十分適應澳門原本學歷水平較低的勞動人口結構，使澳門的失業率大大降低。為了提升澳門居民的人口素質和學歷水平，政府和社會各界已經提出不少建議。2011年，澳門特區政府為每名本澳居民提供5,000元持續進修津貼；2012年，特區政府為每名大專學生發放澳門幣2,000元的學習用品津貼，體現了對高等教育學生的重視和關心；2012年8月，立法會正式通過《規範進入娛樂場和在其內逗留及博彩的條件》，禁止未滿21歲人士進入賭場及工作，以上均是有利於提升本澳居民綜合素質的舉措。但人口的整體學歷水平並非朝夕可以改變，在短期內，在澳門整體勞動人口仍然以中學程度為主體的情況下，為本地居民就業所設立的保障不能輕易放開。社會階級結構是與當地的產業結構相應的，長遠而言，優化本地的產業結構，是使本地社會階級結構持續優化的不二法門。政府的任務，便是在科學、嚴謹的論證、研究的基礎上，落實產業結構的優化方向，提出明確的產業發展規劃，擬定落實的具體路線和計劃，切實執行，並且有針對性地制定教育政策培養相關人才，從而設計乃至主導澳門產業結構優化。博彩業除了造就了大量荷官、侍者、司機等半技術職位外，也需要大量的管理、財會、行政、電腦、工程、精算等專業技術人員，如果能有的放矢地培養這些方面的人員，促進人才和職位的匹配，當能促成澳門就業結構的優化。博彩業作為現代服務業，處於產業鏈的終端，它可以輻射相當數量的高新技術產業，配合橫琴的發展戰略：“以科技創新為核心，培育一批以實用技術和重大產品開發為主業的高技術企業”，針對博彩業運營的需要，大型監控系統、監控儀器、博彩設備、電子博彩項目等儀器設備的生產和維護甚有發展潛力，讓博彩業帶動高端製造業、高科技術產業的發展。總而言之，博彩業包含博彩、旅遊、休閑、娛樂等元素，是可以同時帶動會展業、零售業、酒店業、製造業等多項事業的綜合現代服務業，還有更多可以着力之處，以持續優化本地產業結構和社會階級結構。除此之外，需要注重優化本地僱員的就業環境。在博彩業發展之初，澳門由於受到原來的發展水平限制，人才有限，因此中高層管理者多聘用外僱，導致企業中高層管理職位長期由外僱所把持。博彩業開放至今已10年，不少本地僱員已經具備了一定的工作經驗和專業能力，然而，有研究卻發現，博企中以外僱為主的中高層人員阻礙了本地人的晉升。24甚至不少企業認為本地僱員能力不及外僱專才，長期聘用外僱擔任中高管理層職位，甚少晉升本地僱員。25為了使從事博彩業的本地居民順利實現社會階級的向上流動，政府必須保證他們享有公平的僱用和晉升機會，有必要加大對於博企僱用和晉升本地的人監督以及控制力度；博企也應自覺履行社會責任，實踐提攜本地人才的承諾，充實本地人才力量；從而，保證本地居民分享到經濟發展的成果之一──社會地位的提高，從而實現社會階級結構的優化。五、小結在後工業社會的進程中，中高階技術人員和低薪低技術人員的成長可以同時發生，正如美國工人在1980年代的技術水準整體上升，卻同時創出了大量低薪與低技術的服務業職位。26澳門以博彩業為主體的服務業體系中，正是透過批准移民和輸入外地勞工以增加勞動人口，出現了高專業高技術與低專業低技術的服務業職位與就業人數同時上升的情況。後工業主義者不排除會出現以下的階級分化的可能性：技術資產所有者與非技術工人之間貧富差距擴大27。澳門中產階級研究之所以受到多方重視，便是由於社會各界，對於在物價飛升、樓價高企的時代，“夾心階層”生活素質下降以及“中產階級下流化”、貧富差距不斷擴大的擔憂。要應對這個可能出現的困局，必須從大局着手，透過調控產業結構以優化經濟結構，創造更多元的就業機會，減少本地居民階級向上流動時的障礙。此外，這還是一個與人口政策、勞工政策、社會保障政策、教育政策等多項政策@DGD@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)緊密相關的宏觀課題。可幸的是，特區政府已經充份認識到了這些課題的重要性，將產業適度多元化、中產階級研究、人口政策、雙層式社保制度等議題一一提上了議事日程。認識澳門的社會階級結構和中產階級生活狀況只是手段，提升全澳居民的整體福祉才是目標，相信在澳門政府和社會各界認真研究、不懈努力之下，澳門產業結構和社會階級結構的雙優化可以早日實現。註釋：1婁勝華：《中產困惑的政策求解》，載於《澳門日報》，2011年7月13日。2丹尼爾．貝爾：《後工業社會的來臨──對社會預測的一項探索》，高銛、王宏周、魏章玲譯，北京：商務印書館，1984年，第14頁。3同上註。4同上註，第15頁。5徐正光：《中產階級興起的政治經濟學》，載於蕭新煌主編：《變遷中台灣社會的中產階級》，台北：巨流圖書，1989年。6劉瑞文：《產業結構變遷對國內就業與所得分配的影響》，載於《經濟論文叢刊》，第29輯第2期，2001年。7見台灣“行政院經濟建設委員會”網站：http://www.cepd.gov.tw/m1.aspx?sNo=0001546，2012年9月16日。8台灣地區勞動力之教育程度與年齡，見“中華民國統計資訊網”：http://win.dgbas.gov.tw/dgbas04/bc4/manpower/year/year_t23-t70.asp?table=26&yearb=100&yeare=100，2012年9月14日。9周曉虹：《全球中產階級報告》，北京：社會科學文獻出版社，2005年，第262頁。10見香港2009-10施政報告網頁：http://www.policyaddress.gov.hk/09-10/chi/highlights.html，2012年9月15日。11以上數據參考澳門統計暨普查局：《澳門經濟季刊》(2012第1季)，澳門：澳門統計暨普查局，2012年。百分比為臨時數字。12澳門統計暨普查局：《就業調查》(2012年第2季)，澳門：澳門統計暨普查局，2012年。13澳門統計暨普查局：《人力資源需求及薪酬調查－博彩業》(2012年第2季)，澳門：澳門統計暨普查局，2012年。14何曼盈：《澳門中產階級的社會特徵與研究思路》，載於《“一國兩制”研究》，第10期，2011年。15同註13。16同註12，第6頁。17澳門發展策略研究中心、中國社會科學院港澳台研究中心、澳門中產階層研究課題組：《澳門中產階層現狀探索研究報告》，澳門：澳門發展策略研究中心，2011年。18易言：《公佈中產毫無意思》，載於《澳門日報》，2011年12月6日，第A06版。19梁啟賢：《中產？只是收入問題？》，載於《澳門日報》，2011年12月19日，第F04版。20楊允中、梁淑雯、陳慧丹等：《社會結構優化與中產階級加速成長》，澳門：澳門學者同盟，2012年，第六章。21數據引自上註，附錄部分。22[美]戴維．波普諾：《社會學》(第十版)，李強等譯，北京：中國人民大學出版社，2000年，第247頁。23埃里克．歐林．賴特：《階級分析方法》，上海：復旦大學出版社，序言部分。24《研究稱中高層外僱阻本地人晉升機會》，載於工聯資訊網：http://www.faom.org.mo/web/?action-viewnews-itemid-8621，2012年10月11日。25《外僱料破11萬，疏導排外情緒》，載於《澳門日報》，2012年9月5日，第A10版。26Block,F.(1990).PostindustrialPossibilities:ACritiqueofEconomicDiscourse.Berkeley:UniversityofCaliforniaPress.轉引自林宗弘：《台灣的後工業化：階級結構的轉型與社會不平等，1992-2007》，載於《台灣社會學刊》，第43期，2009年。27Reich,R.B.(1991).TheWorkofNations:PreparingOurselvesfor21stCenturyCapitalism.NewYork:A.A.Knopf.轉引自林宗弘：《台灣的後工業化：階級結構的轉型與社會不平等，1992-2007》，載於《台灣社會學刊》，第43期，2009年。@DGE@

∗澳門理工學院一國兩制研究中心講師級助理研究員、華南師範大學政治經濟系博士研究生@DGF@一、前言經濟發展本質上是一個技術、產業不斷創新、結構不斷變化的過程。1產業不斷發展，結構問題不斷發生，我們需要找出產業結構問題所在，再進行結構調整優化，確保結構不斷變化下使經濟得以可持續發展。國內有研究指出，中國經濟受到產業結構不同程度的正向或負向衝擊，宏觀經濟因此呈現出有規律性的擴張與收縮2，三次產業結構變化對中國經濟存在動態因果關係3，勞動生產率對GDP結構變化顯著4，中國GDP、產值結構、就業結構和就業總量之間不論存在長期均衡關係還是從短期調整模式來看，就業結構的提升都是促進中國經濟增長的最有效、最敏感的因素5，而勞動市場發育程度對產業結構偏離度呈正相關關係6，產業結構偏離度卻對經濟增長產生影響7，同時也促進社會就業8。自賭權開放以來，澳門產業結構問題一直是學術界研究的焦點。但研究至今，基本上圍繞結構單一、結構失衡、博彩業一業獨大等問題進行定性論述。然而，產業結構失衡至甚麼程度？卻欠缺相關的定量分析。如果以此論述就指出產業結構的根本所在，似乎略有不足。為了更好地說清楚澳門產業結構問題，本文利用數據，結合Eviews5.0計量軟件，在現有定量研究基礎上進行實證分析，這有助更進一步論述產業結構問題所在。二、產業結構現狀分析(一)產值結構變化從圖1及表1可以看出，1998-2010年，澳門的二次產業產值結構明顯是“三二結構模式”，且差距在擴大。第二產業的產值比重變化持續下滑，由1998年15.51%到2010年7.45%，降幅率51.98%，年均降幅率5.49%，平均比重14.24；第三產業的產值比重變化持續向上，由1998年的84.49%到2010年的92.55%，升幅率9.45%，年均升幅率0.7%，平均比重85.76%；平均比重差距71.51%。再以賭權開放前後比較，賭權開放前(1998-2002年)，第二產業產值比重變化向下略有起伏，降幅率21.91%，年均降幅率4.83%，平均比重14.18%；第三產業的產值比重變化平穩向上，升幅率4.02%，年均升幅率0.79%，平均比重85.82%；平均比重差距71.65%。賭權開放後(2003-2010年)，第二產業產值比重變化先升後跌，降幅5.33%，降幅率41.74%，年均降幅率6.53%，平均比重14.29%；第三產業產值比重變化先跌後升，升幅5.33%，升幅率6.12%，年均升幅率0.74%，平均比重85.71%；平均比重差距71.43%。圖1澳門二次產業產值比重01020304050607080901001998199920002001200220032004200520062007200820092010年份產值比重(%)第二產業第三產業通過整個時期和分階段比較發現，第一，第二、三產業產值比重基本上是“一加一減”變動，平均比重差距徘徊在71%左右，產值結構波動主要在賭權開破解澳門產業結構單一等問題──基於定量與實證分析謝四德∗

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)@DGG@放後發生；第二，產值結構變化主要由第二產業產值變化較大引起。由上可見，第二產業的年均降幅率5.49%，較第三產業的年均升幅率0.7%高出接近8倍；若按此計算，第二產業產值每年減少澳門幣5.65億元，而第三產業產值每年創造澳門幣4.45億元，所以產值結構變化主要來自第二產業。表1澳門產業的產值結構第二產業第三產業年份本地生總值(億澳門元)產值(億澳門元)比例(%)產值(億澳門元)比例(%)1998423.6965.8315.51357.8684.491999405.4963.4915.63342.0084.372000416.4961.2914.69355.2085.312001409.0053.1812.94355.8287.062002441.2853.7212.11387.5687.892003483.8362.1612.78421.6787.222004582.9170.6212.05512.2987.952005695.46105.9815.16589.4884.842006843.77167.4419.75676.3380.2520071060.65203.9119.14856.7480.8620081150.99198.1417.1952.8582.920091155.66125.4910.861030.1789.1420101460.94108.367.451352.5892.55(二)就業結構變化就業結構是產業結構的間接表現，它在一定程度上可以直觀地體現生產力的發展水平，也可以反映出一國或地區人力資源的配置狀況。一般而言，就業結構分佈與產業結構高度密切相關，而就業分佈的密集程度也與行業的性質密切相關。從圖2可以看出，1998-2010年，澳門的二次產業就業結構明顯是“三二結構模式”，第三產業就業比重高於第二產業比重，兩者差距緩和擴大趨向，由1998年35.48%上升至2010年72.48%，其中最大差距是2010年的72.48%，最小差距是1998年的35.48%，平均差距59.61%，過去11年均以6.71%在擴大。再以賭權開放前後比較，賭權開放前(1998-2002年)，二次產業就業比重平均差距39.79%，平均以3.76%在擴大。賭權開放後(2003-2010年)，二次產業就業比重平均差距78.55%，平均以5.9%在擴大。可見，在賭權開放後，二次產業就業比重無論在平均差距、年均差距上都高於賭權開放前的38.75%和2.14%。表明澳門在賭權開放後，二次產業就業比重之間出現明顯的變化，構成不太均衡的“三二結構模式”。從表2還可以看出，1998-2010年，第二產業就業比重變化一直在下降，由1998年32.66%到2010年13.76%，降幅18.9%，年均降幅率6.34%，平均比重24.78%；第三產業產值比重變化一直在上升，由1998年67.74%上到2010年86.24%，升幅18.5%，年均升幅率為1.87%，平均比重75.22%；二次產業間的平均比重相差50.44%。再以賭權開放前後比較，賭權開放前(1998-2002年)，第二產業就業比重在下降，由1998年32.26%下降至2002年28.66%，降幅3.6%，年均降幅率2.33%，平均比重30.11%，第三產就業比重在上升，由1998年67.74%上升至2002年71.34%，上升幅度3.6%，年均升幅率1.04%，平均比重69.89%；二次產業的平均比重差距39.79%。賭權開放後(2003-2010年)，第二產業就業比重繼續下降，由2003年27.09%到2010年13.76%，降幅13.33%，年降幅率10.68%，平均比重24.16%；第三產業就業比重繼續上升，由2003年72.91%到2010年86.24%，升幅13.33%，年均升幅率2.84%，平均比重78.55%；二次產業的平均比重差距57.09%。比較之下，賭權開放後第二產業就業比重下降幅度高出賭權開放前9.73%、年均下降率則高出8.35%；賭權開放後第三產業就業比重上升幅度高出賭權開放前0.13%，年均升幅率則高出1.8%，顯示第二、三產業就業結構變動較大集中在2003-2010年。通過整個時期和分階段比較發現，第一，二次產業的就業結構變動持續擴大，這由賭權開放前後的平均比重差距變化達17.3%。第二，二次產業的就業結構變動集中在賭權開放後時期，由第二產業就業比重年均降幅率高出賭權開放前8.35%，第三產業就業比重年均升幅率高出賭權開放前1.83%得以說明。第三，就業結構變動主要由第二產業就業比重變化引起的，從整個時期來看，第二產業平均就業人數5.79萬，按年均降幅率6.34%計算，勞動力每年移出3670人；第三產業平均就業人數18.63萬，按年均升幅率1.87%計算，勞動力每年擠入3,484人，第二產業勞動人每年移出人數高過第三產業186人，表明澳門二次產業就業結構變動主要由第二產業勞動力流失幅度較大引起的。第四，由圖1、圖2可見，就業結構變動與產值結構變動有段時間不太一致，尤其在賭權開放後時期(2005-2008年)，第三產業產值比重向下，第二產業產值比重向上，但第三產業就業比重卻異常向上升幅5.29%，第二產業就業比值減少5.29%，顯示產業之間出現較明顯擠佔現象。

破解澳門產業結構單一等問題@DGH@圖2澳門二次產業就業人口比重01020304050607080901001998199920002001200220032004200520062007200820092010年份就業人口比重(%)第二產業第三產業表2澳門二次產業就業結構第二產業第三產業年份總就業人口(千人)就業人口(千人)比例(%)就業人口(千人)比例(%)1998195.9063.232.26132.7067.741999195.706030.66135.7069.342000194.605528.26139.6071.742001204.3062.730.69141.6069.312002204.1058.528.66145.6071.342003204.5055.427.09149.1072.912004218.4055.325.32163.1074.682005236.7059.425.10177.3074.902006264.3061.523.27202.8076.732007299.9063.821.27236.1078.732008322.5063.919.81258.6080.192009*316.5050.716.02265.8083.982010*317.5043.713.76273.8086.24註：*為配合勞動關係法對訂立勞動合同者的最低年齡調升為16歲的修訂，自11/2008-1/2009起的資料是按照新的年齡下限計算。**澳門統計暨普查局公佈的以行業為計算的就業人口數據中有列出博彩業就業人口的由1998年開始，基於博彩業是澳門支柱行業，就業人口不少，為準確反映澳門的就業結構，故有關計算由1998年開始算起。(三)比較勞動生產率比較勞動生產率指標是指某產業產值比重與就業比重之比，它反映1%勞動力所創造的產值比重，如果產值比重越高，說明該產業勞動生產率越高。一般認為，比較優化和協調的產業結構應該各產業的比較勞動生產率均接近1。但如果產業間的勞動生產率差距很大，就容易產生經濟二元結構問題。比較勞動生產率的計算公式：yi/yCi=li/l··························································(1)其中，Ci表示第i產業的比較勞動生產率；yi/y表示第i產業產值佔總產值的比例；li/l表示第i產業勞動力佔整體勞動力的比例。從圖表3可以看出，澳門第二產業的勞動生產率最低，徘徊在0.42-0.9之間，平均值為0.65，最接近1的是2007、2008年的0.9、0.87，說明澳門工業，在過去12年中長時間處於低效率局面；第三產業的勞動生產率遠高於第二產業，徘徊在1.03-1.26之間，不均值為1.24，最接近1的是2007、2008年的1.03，說明澳門服務業，在過去12年中長時間處較高效率。根據接近1結構較優來看，澳門只有2007、2008年最接近1，其餘大部分時間都遠離1的，其中遠離1最大的是2001年，差距達0.84，到了2010年，差距仍有0.53，而且有逐步拉大的趨向，說明澳門產業結構長期處於不協調局面。Peneder認為，“結構紅利假說”在產業部門之間要素生產率水平和增長率存在差異，而且由此導致投入要素在部門之間轉移的基礎上成立。第一，就業比重變動大於產值比重變動，第二產業的就業比重由1998年的32.26%下降至2010年的13.76%，降幅達18.5%，同一時期產值比重由20.53%下降至7.45%，降幅達13.8%；第三產業的就業比重由1998年的67.74%上升至86.24%，升幅達18.5%，同一時期產值由79.47%上升至92.55%，升幅達13.8%，顯示第二、三產業的就業比重變動大於產值比重變動，表明二次產業產出水平均受到勞動力的流動、變化影響，其中，第三產業在這段時期的產值由澳門幣213.41億元上升至澳門幣1,352.58億元，增長率達277.96%，第二產業則由澳門幣65.83億元增至澳門幣108.36億元，增長率64.61%，第三產業的產值增長率高出第二產業四倍多，一方面反映勞動力流入第三產業帶動產值增加，另一方面顯示第三產值的增長吸引勞動力的擠入。第二，生產水平的變化。勞動力的變化導致生產水平的變化。表3顯示，第二產業的勞動力移出，由1998年的1.04億/千人到2010年的2.48億/千人，增長率達138.06%，按照同一時期的就業比重降幅18.5%計算，即就業比重每下降1%，第二產業的生產水平增加7.46%，同理可見，第三產業的勞動力擠入，由1998年的2.7億/千人到2010年的4.94億/千人，增長率達83.18%，按照同一時期的就業比重升幅18.5%計算，即就業比重每增加1%，第三產業的生產水平增加4.5%。由產業間的勞動生產率水平以及增長率的差距。由此可見，勞動力要素生產率的變化使增長率和生產水平存在差異，假如資本流動不變，產業間的就業比重、產值差距使得通過要素流動實現“結構紅利”的可能存在。

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)@DGI@圖3澳門的勞動生產率變動00.20.40.60.811.21.41998199920002001200220032004200520062007200820092010年份勞動生產率第二產業第三產業表3澳門的勞動生產率年份第二產業第三產業19980.481.2519990.511.2220000.521.1920010.421.2620020.421.2320030.471.2020040.481.1820050.611.1320060.851.0420070.901.0320080.871.0320090.681.0620100.541.07圖4澳門二次產業生產率水平變動01234561998199920002001200220032004200520062007200820092010年份生產水平(億澳門元/千人)總體第二產第三產業表4澳門二次產業生產水平生產水平(億澳門元/千人)年份總體第二產第三產業19982.161.042.7019992.071.062.5220002.141.112.5420012.000.852.5120022.160.922.6620032.371.122.8320042.671.283.1420052.941.783.3220063.192.723.3320073.543.203.6320083.573.103.6820093.652.483.8820104.602.484.94(四)產業結構偏離度產業結構的偏離度主要是用來衡量勞動力結構與產值結構之間所處的結構對稱狀態指標。一般而言，偏離度大於零──正偏離，偏離程度越大，顯示勞動力結構與產值越不對稱，產值比重大於就業比重，表明該產業的勞動生產率較高，存在着勞動力擠入的壓力。偏離度小於零──負偏離，偏離程度越大，顯示勞動力結構與產值越不對稱，產值比重小於就業比重，表明產業結構的勞動生產率較低，存在着勞動力移出的壓力。當負偏離狀態向0偏離趨近時，表明該產業的產出效益有改善，勞動力移出壓力減少；反之，當負偏離狀態向0偏離遠離，表明該產業的產出轉差，生產率偏低，勞動力移出壓力加大。當正偏離狀態向0偏離趨近，表明該產業的生產結構接近優化，就業與產出趨向均衡發展；反之，當正偏離狀態向0軸綫遠離，顯示經濟效益增強，生產率高，表明該產業存在勞動力擠入的壓力增強。某產業的偏離度公式：YmLmβ=(Y)/(L)–1·······································(2)其中，β為某產業結構偏離度系數，Ym為第m次產業的就業人數，Y為整個三次產業總就業人數；Lm為第m次產業的增加值，L為整個國家三次產業的增加值。整個產業結構偏離度公式：p=nΣi=1li–pi··············································(3)其中，p為產業結構作離度，li第i次產業勞動力所佔的比重，pi為第i產業產值所佔的比重。通過圖5可以看出，1998-2010年的澳門整個產業結構偏離度都處於正偏，呈不對稱的啞鈴形狀發展

破解澳門產業結構單一等問題@DGJ@趨向，大部分時間偏離度遠離零偏離程度較高，表明產業結構處於不協調狀態，長期存在勞動力擠入壓力，只有2006-2008年期產業結構調整得稍協調的優化局面。這段期間的第二產業由始至終都處負偏離狀態，顯示長期存在勞動力移出壓力，出現最高偏離度是2001和2002年，分別是-0.58，說明那時第二產業存在較大的就業人口移出壓力，到2006-2008年期間，偏離度最貼近0偏離，分別為-0.15、-0.1和-0.13，顯示當時就業人口移出壓力得以舒緩，之後，2009-2010再出現遠離0偏離度，分別為-0.32和-0.46，說明就業人口移出壓力再度緊張起來。而第三產業一直處於正偏離度發展方向，顯示勞動力擠入壓力長期存在，大致朝着0偏離度貼近，最高偏離度時期為1998年的0.25，最低偏離度時期為2007-2008年的0.03接近零偏離，儘管2010年稍有反彈，表明第三產業的結構得以協調發展。圖5澳門產業結構偏離度變化-0.8-0.6-0.4-0.200.20.40.6199819992000200120022003200420052006200720082009年份偏離度第二產第三產業總偏離度(五)結構失衡度從最基本意義上說，結構失衡度是指產業結構的失衡程度。不斷的結構變化必然會引起經常性的結構失衡。產業結構失衡度較低，則對經濟增長的影響較小，但產業結構失衡度較高，將會制約經濟增長。一般而言，波峰時期和波谷時期的結構失衡較為明顯，結構比較合理時的經濟增長率通常介於增長周期波峰與波谷之間的某個適中的增長率。結構失衡度的計算方法分兩步：1結構失衡度1=nnΣi=1pi(ri–r*)················(4)其中，n≥1，p表示產業結構平衡時各產業在國民經濟中所佔比重，ri表示各產業的經濟實際增長率，r*表示理想經濟狀態運行所需要的最佳經濟增長率。r*=p*1r1+p*2r2,…,p*nrn··································(5)這種方法通過計算各產業增長率偏離最佳增長率r*的加權平均值衡量產業結構失衡度，這個平均值越大，說明產業結構失衡度越高。現實當中，各行業的增長率不可能同時大於最佳增長率r*，或同時小於最佳增長率r*，這樣在計算平均值時會出現正值和負值相互抵消的問題。解決這個問題的一種較好的方法，是用標準差進行計算，稱之為結構失衡度2。9∑=−−=niirrpini12*2)(112結構失衡度······················(6)在衡量產業結構失衡度時，首先，計算出1998-2010年澳門經濟年均增長10%，再參考最佳經濟增長率r*的在1998-2010年間的加權平均值為10.42，所以，用10.42作為1998-2010年ri的估計值，運用公式(4)、(5)，我們得出公式(6)可以計算出澳門第二、三產業間的產業結構失衡度。如圖6所示，澳門經濟始終存在產業結構失衡問題，結構失衡度較高的年份是2005、2007和2010年，分別為8.16、7.04、6.56稱為波峰；結構失衡度較低的年份是1999年、2001年和2009年，分別為0.38、0.25和0.43，稱為波谷。比較之下，儘管澳門產業結構失衡度的變動與經濟增長率的周期波動不完全一致，例如，澳門經濟增長率最高的年份是2004年和2010年、分別是35%，但最高波峰卻只發生在2005年上，經濟增長率最低的年份1999年的-0.05%，而最低波谷卻發生在2001年上。可見，產業結構失衡度最高最低的年份一般不出現在最高波峰或最低波谷上。從圖6中還可以發現，2005-2010年是澳門產業結構失衡度變動幅度最大的時期，也是澳門經濟增長最快的時期，這說明產業結構失衡度的變動與經濟增長的穩定性有關係，即經濟增長越不穩定，就越可能出現嚴重的結構失衡。圖6澳門的產業結構失衡度01234567891998199920002001200220032004200520062007200820092010年份結構失衡度結構失衡度

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)@DGK@表5列出了澳門增長週期的波峰年份和波谷年份二次產業間結構失衡度的具體數值。波峰年份產業結構失衡度最高值是8.16%，最低值是1.65%，平均值是5.85%。波谷年份產業結構失衡度最高值是0.38%，最低值是0.15%，平均值是0.88%。這些數字表明，波峰時期的高速經濟增長更容易導致結構失衡。波谷時期則不然，一般而言，經濟增長率降為負值的波谷年份，產業結構失衡度較高，如1999年。表5波峰和波谷時期的產業結構失衡度(%)波峰年份產業結構失衡度波谷年份產業結構失衡度20001.6519990.3820058.1620010.2520077.0420062.7520106.5620090.15平均值5.85平均值0.88標準差2.88標準差1.25三、澳門產業結構的實證分析(一)產值結構與就業結構關係產業結構變動必然帶來就業結構變動，不同類型的產業結構決定了不同類型的就業結構，產業間產值結構變動也會對就業人數產生移出和擠入壓力。另外，就業結構在很大程度上一方面反映了當前經濟結構的狀態和轉換水平，這對於進行產業結構優化升級過程中，必須對產值結構和就業結構變動情況進行分析。運用協整理論研究產業結構與就業結構的關係，為了消除價格波動影響而採用實質GDP。澳門二次產業的實際GDP分別為P2、P3，二次產業的就業人數分別記為L2、L3。為了消除異方差和數據劇烈波動的影響，對選用的數據取對數分別記為logP2、logP3、logL2、logL3，這種做法使所得結果既不會改變協調關係，又容易得平穩序列。1.單位根檢驗在做協整分析之前，必須做單位根檢驗，檢查序列的平穩性和單整階數。本文運用Eviews5經濟計量軟件，用ADF法來判斷時間序列的平穩性，滯後項數為0按照SchwarzInfoCriterion信息法則(SIC)來選取，檢驗結果如表6。表6產值就業結構單位根檢驗變量ADF統計量臨界值(5%)滯後期數檢驗結果logp2-1.12521-1.97250非平穩logp3-1.00671-1.97250非平穩logl2-3.34062-1.97250平穩logl3-2.67247-1.97250平穩Δlogp2-1.57773-1.97550非平穩Δlogp3-1.54255-1.97550非平穩Δlogl2-1.73123-1.97550非平穩Δlogl3-2.56706-1.97550平穩Δ2logp2-3.34062-1.97910平穩Δ2logp3-3.40955-1.97910平穩Δ2logl2-6.30954-1.97910平穩Δ2logl3-6.69913-1.97910平穩註：Δ表示一階差分，Δ2表示二階差分。首先，對第二產業產值和就業結構進行回歸分析，得出回歸方程為：P2=-0.537759+0.448524L2··························(7)該方程的判決系數R2=0.226617，調整的R2=0.156310。能不能用該方程說明澳門第二產業產值結構變動和就業結構變動之間的關係，則需要對該方程的殘差序列進行平穩性檢驗，如表6-1所示。表6-1殘差P2的單位根檢驗t-StatisticProb.*AugmentedDickey-Fullerteststatistic-2.7931650.0100Testcriticalvalues:1%level-2.7921545%level-1.97773810%level-1.602074從檢驗結果可以看出，殘差序列在5%、1%的顯著水平下拒絶原假設，接受不存在單位根的假設，因此殘差序列是平穩序列。即P2與L2存在協整關係，協整向量為0.448524。其次，對第三產業的產值與就業人數進行回歸分析，得出回歸方程為：P3=-0.114972+0.139946L3··························(8)該方程的判決系數R2=0.067169，調整的R2=-0.017634。與第二產業一樣，同樣需要對該方程的殘差序列進行平穩性檢驗，如表6-2所示。表6-2殘差P3的單位根檢驗t-StatisticProb.*AugmentedDickey-Fullerteststatistic-2.9246430.0077Testcriticalvalues:1%level-2.7921545%level-1.97773810%level-1.602074

破解澳門產業結構單一等問題@DGL@從檢驗結果可以看出，殘差序列在5%、1%顯著水平下拒絶原假設，接受不存在單位根的假設，因此殘差序列是平穩序列。即P3與L3存在協整關係，協整向量為0.139946。3.結果分析從協整分析可以看出，第二、三產業的產值與就業結構都存在長期穩定的均衡關係。以第二產業的情況來看，存在產值與就業的正比關係，即第二產業就業人數的增加會促進第二產業產值的增加，勞動力每增加1%，第二產業的產值就會增加0.45%，但投入與產出的比例卻低於1：1，反映澳門第二產業仍屬於勞動密集型產業，同時說明這種靠勞動密集型的生產優勢不明顯，甚至有邊際報酬遞減現象，這有可能與人力資源老化、技術老化、管理老化等有關係。至於第三產業，也存在產值與就業的正比關係，即第二產業就業人數的增加會促進第二產業產值的增加，勞動力每增加1%會使產值增加0.14%，但投入與產出的比例只有1：0.14，遠低於1:1，反映澳門第三產業雖以勞動密集型為主，但生產優勢更不明顯，它也較第二產業產出低0.3%，一方面說明第三產業的產業化程度不高，另一方面說明第三產業的人力資源素質不高，按照理，第三產業乃是以服務為對象，勞動力是產出的根本體現，但實際上，並非這樣，這是澳門的產業結構問題所在。(二)產業結構偏離度與經濟增長關係1.樣本選擇及說明基於有博彩業就業人口統計資料在1998年才公佈的限制，有關澳門產業結構偏離度對經濟增長的影響，所選取的樣本數據是1998-2010年的時間序列資料。數據來自澳門特區政府統計暨普查局，具體使用的指標是澳門的GDP(產出法)增長率、二次產業結構偏離度，採用的變量是：Y表示經濟增長率；Pi(i=2,3)表示第二、三產業的偏離度。2.ADF檢驗為了使數據更為平滑，避免變量數據的劇烈波動和消除數據序列的異方差性，因此，對經濟增長率的變量取對數，即logY。然後對各變量進行ADF檢驗，以確定兩個變量的單整性和單整階數，如果各變量出現單整且單整階數相同，需要對變量進行協整檢驗以確定變量之間是否存在長期穩定關係。表7產業結構偏離度與經濟增長單位根檢驗變量ADF統計量臨界值(5%下)臨界值(1%下)滯後期數檢驗結果LogY-1.110714-1.982344-2.8167400非平穩ΔlogY-7.822523-1.988198-2.8472500平穩Δ2logY-8.652694-1.982344-2.8167400平穩P2-0.600733-1.974028-2.7719260非平穩ΔP2-1.454530-1.977738-2.7921540非平穩Δ2P2-2.932907-1.982344-2.8167400平穩P3-1.679000-1.974028-2.7719260非平穩Δp3-2.531187-1.977738-2.7921540平穩Δ2P3-4.511025-1.982344-2.8167400平穩由表7的檢驗結果可以看出，最先採用差分和一階差分的ADF檢驗，發現序列中個別變量存在單位根，即序列是非平穩的；經過二階差分，logY、P2、P3的單位根統計量ADF值分別為-8.652694、-2.932907、-4.511025，均小於臨界值5%、1%以下，因此可以拒絶原假設，即序列是平穩的，不存在單位根，表明這幾個序列都是二階單整序列，用I(2)表示。3.協整檢驗協調檢驗主要用於尋找兩個或多個非平穩定變量之間的均衡關係，如果某個時間序列向量的某種綫性組合可以得到一個平穩的誤差序列，則這些非平穩的時間序列之間存在長期的均衡關係，即具有協整性。由於上述的三個變量logY、P2、P3均具有二階單整的序列，即二階差分序列均已平穩，滿足協整的前提條件，故對於服從I(2)的四個變量用Johansen協整檢驗方法，驗證些變量之間是否具有協整性。表7-1變量logY、P2、P3的Johansen協整檢驗零假設：協整向量數目特徵值最大特徵值迹檢驗0.05臨界值p值None*0.99888861.2138174.2406324.275960Atmost1*0.76456313.0168113.0268312.32090.038Atmost20.0011130.0100190.0100194.1299060.9348註：*各表示在5%顯著水平下拒絶原假設通過表7-1的檢驗結果顯示，有兩個原假設被拒絶，即拒絶不存在協整方程的原假設而接受了存在兩個協整方程的原假設，這表明logY、P2、P3在5%顯著性水平上有2個協整方程。迹檢驗反映在0.05顯著性水平下有2個協整關係。最大特徵值也在0.05顯著水平下有2個協整關係，故可以認為有兩個協整關係，即澳門產業結構變化與經濟增長之間在長期發展變化過程中存在長期穩定均衡關係。根據這些檢驗結果可以建立如下回歸方程：

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)@DHC@logyt=β0+β2p2t+β3p3t+εt·······················(9)估計後得到：logyt=-2.058801S2t–7.775378S3tR=0.304908D.W.=3.179417F=1.754631對式(9)殘差進行單位根檢驗，由回歸方程估計結果可得：εt=logyt–2.058801S2t–7.775378S3t·········(10)令SeriesE=resid，對殘差εt進行單位根檢驗，結果顯示，ADF=-6.0528302.816740，說明εt序列在5%、1%顯著水平下拒絶原假設，即序列是平穩的，不小於5%顯著性水平下的臨界值-1.982344，也小於1%性水平下的臨界值-存在單位根，即I(0)。表明log(y)與P2、P3之間存在協整關係。協整向量為β=(-1.676171、-7.775378、-2.058801)。根據格蘭傑定理，一組具有協整關係的變量一定具有誤差修正模型ECM的表達式存在。令ECM=εt，建立如下誤差修正模型：∆logyt=β0+β2∆p2t+β3∆p3t+aECMt-1+εt····(11)估計後得到：∆logyt=0.19–0.48∆P2t–1.5∆P3t+0.156ECMt-1+εt···················································(12)在上面的修正誤差模型中，差分項反映了短期波動的影響。產業結構偏離度對經濟增長的影響可分為兩部分：一是短期產業偏離度波動的影響；二是偏離長期均衡的影響。誤差修正項ECM的系數大小反映了對長期均衡的調整力度。從估計值(0.156)來看，當短期波動偏離長期均衡時，誤差修正項將以0.156的力度作正向調整，將非均衡狀態拉回到均衡狀態。4.產業結構失衡度與經濟增長關係首先，對產業結構失衡度與經濟增長兩個變量以ADF進行單位根檢驗。如果序列在單位根，即表示接受原假設，則為非平穩序列，反之為平穩序列。從表8可以看出，單位根的檢驗結果為logGDP、logu是非平穩的單整序列，但∆logGDP、∆logu的一階差分是平穩序列，即I(1)。這說明兩個變量之間有可能存在因果關係，但是，它們屬於何種因果關係還需要進一步判斷。表8logy、logu的單位根檢驗變量ADF統計量臨界值(5%下)滯後期數檢驗結果logGDP-1.110714-1.9823440非平穩∆logGDP-7.822523-1.9881980平穩logu-2.413087-1.9740280平穩∆logu-2.413087-1.9740280平穩註：∆表示一階差分其次，對產業結構失衡度與經濟增長兩個變量以Johansen進行協整關係檢驗。第一步，檢驗協整性就是檢驗協整回歸方程的殘差項是否存在單位根。協整回歸方程為：logGDPt=β0+β2ut+εt······························(13)估計後得到：logGDPt=-1.964566+0.117105ut+εtR=0.039401D.W.=2.425557F=0.369153對式(13)的殘差進行單位根檢驗，由回歸方程估計結果可得：εt=logGDPt-1.964566+0.117105Ut···········(14)對殘差εt進行單位根檢驗結果，ADF=-4.011047，小於5%、1%顯著性水平下的臨界值-1.982344、-2.816740，說明εt序列在5%、1%顯著水平下拒絶原假設，即序列是平穩的，不存在單位根，即I(0)。上述結果表明：logGDP與ut之間存在協整關係。協整向量為β=(-1.323966、0.117105)。第三，根據格蘭傑定理，一組具有協整關係的變量一定具有誤差修正模型ECM的表達式存在。令ECM=εt，建立如下誤差修正模型：∆logGDP=β0+β2∆ut+aECMt-1+εt········(15)估計後得到：∆logGDP=-2.021668+0.043177ut+1.023128ECMt-1+εt·············································(16)在上面的修正誤差模型中，統計意義上非常顯著，表明系統存在誤差修正機制，通過模型可以看到，將短期經濟增長的波動分解成兩部分，一部分是短期產業結構失衡的波動，另一部分是偏離長期產業結構失衡的波動，顯然，誤差修正模型更全面反映了經濟增長與產業結構失衡度的短期和長期關係。誤差修正項的系數反映了對長期均衡的調整力度。從估計值(1.02)來看，當短期波動偏離長期均衡時，誤差修正項將以1.02的力度作正向調整應以此調整力度將非均衡狀態拉回覆到均衡狀態。四、結論及建議(一)結論通過對澳門二次產業的產值比重、就業比重、勞動生產率、產業結構偏離度、產業結構失衡度進行定量分析，並此基礎上，利用Eviews5進行了產值與就業結構關係、經濟增長與產業結構偏離度、經濟增長與產業結構失衡度的實證分析，得出了以下結論：

破解澳門產業結構單一等問題@DHD@第一，賭權開放後的產業結構變動幅度大於賭權開放前。通過賭權開放前後比較，根據產業產值結構變動率、就業結構變動率，得出賭權開放後(2004-2010年)產業結構變動幅度特別大的特徵。再根據Peneder的“結構紅利假說”，對產值比重與就業比重的變化對產值增長率和生產水平的變化比較，顯示勞動力要素流動變化對生產水平和增長率存在差異，假如資本流本不變下，本文得出澳門產業結構存在“結構紅利假說”的可能。最後，有關數據分析發現，無論賭權開放前後，產業結構變動主要由第二產業的產值比重、就業比重大幅下滑所致。顯示，澳門的產業結構變化源頭並非博彩業一手造成，這與製造業喪失勞動密集型比較優勢和配額制度取消，而未能及時升級轉型有關。然而，當賭權開放後，產業結構變動受到博彩業高速發展影響是一定的，例如從第二產業身上吸走大量就業人口，不少研究指出這是“擠佔效應”所致。可見，賭權開放後澳門產業結構出現重大變化，產生博彩業一業獨大問題。第二，產業結構屬於“三二結構模式”，且有向第三產業擴大的趨向。按照錢納里標準，澳門的“三二結構模式”算不上標準模式，因為缺少第一產業，而無法解釋勞動力由第一產業向第二、三產業的有序流動。其次，按照錢納里的1980年人均收入大於4,000美元的第二、三產業產值、就業結構標準為0.46：0.47和0.4：0.47，按現在推算也徘徊在0.3：0.6左右，而澳門的情況是2010年第二、三產業產值比重0.07：0.93，就業比重為0.14：0.86，明顯高出錢納里標準。其原因與澳門產業結構不完整，缺少第一產業有關，也與第二產業未經過完全發育過程而過早發展第三產業也有關係。這種三二結構模式，表面上符合錢納里的標準，實際上其產業結構未經過有序升級轉型，加上第三產業內部結構以博彩業為主，而博彩業是特殊產業，因此這種產業結構模式對微型經濟體而言，存在一定風險性和脆弱性，一旦外圍經濟轉差，經濟遭受打擊將立竿見影。第三，勞動力市場出現“擠佔效應”。根據二次產業結構偏離度的分析，整個產業結構呈正偏離，這是第二、三產業偏離度正負內化的結果，顯示勞動擠入壓力大於勞動力移出壓力，產生“擠佔效應”。正是由於擠入壓力大而形成擠佔效應。擠佔效應產生的原因是賭權開放，跨國公司進軍大規模澳門市場而需要相對龐大的勞動力需求所致。由於移出壓力遠低於擠入壓力，加上新進入的大型博企通過高薪挖角，更加促使擠佔行動。澳門本土勞動力市場供給遠未滿足需求，所以博彩業的高速發展不但擠佔第二產業勞動力，還擠佔第三產業中非博彩業企業，甚至向特區政府申請外勞擠入，2008年就有95,727名外勞被擠入。擠佔效應的帶來的衝擊相當明顯，不但使中小企人資更短缺，而且外勞擠入更促使社會排外矛盾升級。第四，澳門產業結構存在失衡問題。針對澳門產業結構及內部結構，採用產值比重、勞動力比重、勞動生產率、產業結構偏離度、產業結構失衡度的定量分析，證實澳門產業結構存在結構失衡問題。2010年，二次產業之間的產值比重、就業比重差距分別為85.1%、72.48；二次產業結構偏離度差距為0.53，當中製造業、批發零售酒店、運輸倉儲通訊、公共社會服務呈負偏離度，分別為-0.67、-0.48、-0.41、-0.33，電力氣體水供應、建築業、金融保險資產租賃、文娛博彩呈正偏離，分別為5.91、0.17、0.66、0.59，行業之間的正負偏離度高達6.58；產業結構失衡度為6.56同時，利用產業結構偏離度、產業結構失衡度與經濟增長分別進行(ECM)模型實證分析，得出產業結構偏離度、產業結構失衡度與經濟增長分別存在協整關係，但誤差修正項係數卻不同，產業結構偏離度的ECM係數為0.156，而產業結構失衡度的ECM係數為1.02，說明要將澳門產業結構由偏離狀態拉回非偏離狀態，由失衡狀態拉回到均衡狀態，拉回衡均狀態的難度大於非偏離狀態接近7倍，失衡問題更突出。第五，澳門二次產業都具有勞動密集型特徵，但這種生產優勢都不明顯。以勞動力每增加1%投入來看，第二、三產業產出僅增加0.45%和0.14%，投入與產出不合理，更低於1:1比例。造成投入產出比例過低現象，原因與澳門勞動力質素不高，智力應用不發達有關，另外，亦有可能與某產業的管理水平低下，不重視員工培訓，從而導致每增加一個單位勞動力產生邊際報酬遞減。第六，就業比重增加對澳門經濟起到一定的促進作用。第二產業每增加一個單位就業，產值增加0.45%；第三產業每增加一個單位就業，產值增加0.14%，而第二產業的產出彈性大於第三產業，一方面顯示第二產業的勞動密集優勢高於第三產業；另一方面顯示澳門第三產業結構發生質的改變，粗放的勞動密集型服務水平適應不了新發展，從而影響產出的增加值。(二)建議綜合以上結論，就如何破解產業結構問題提出以下建議：

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)@DHE@第一，加大力度使產業結構由非均衡向均衡發展。首先，特區在博彩開放規模上要控制適當，不能無止境地將政策向博彩業傾斜，同時要做好負責博彩和防止病態賭博的出台政策；其次，回歸製造實業。發展高增值、高技術的製造業有助解決澳門經濟脆弱性問題，也有利發展多元就業選擇。要做到這一點，首要特區政府要改變一貫過於保守的作風，勇於打破路徑依賴下的必然選擇傾向，下決心制定中長期的產業政策，發展新興產業，積極推動既有產業由勞動密集型，變為資本或技術密集型。眾所周知，發展製造實業，單憑勇氣決心是不夠的，生產所需的要素如土地、勞動力、資本、企業家精神等不可或缺，這些問題有可能超出特區政府能力範圍之內，但不是不可解決的，特區政府可以充分“一國兩制”的制度優勢，爭取中央政策支持，從而獲取土地、勞動力、技術、企業家精神等重要生產因素，為回歸製造實業創造有利條件。第三，把握橫琴開發契機。中央出台的有關橫琴開發文件中有一個非常明確的目標──推動澳門經濟適度多元發展。中藥園的安排是一個好項目，特區政府要務必做好，將國藥經澳門平台推向國際市場，這不但關乎國家競爭力的提升，也關係到澳門回歸實業製造的極佳切入點、起動點。此外，特區政府更應借此契機，推動本地中小企“走出去”。儘管橫琴開發基於最大增量改革考慮，規劃要求較高，特區政府可以通過協調中小企之間聯營、合併、參股、引進等方式推動中小企走出去。第二，減低博彩業對其他行業的擠佔效應。首要解決勞動力短缺問題。方法有二：一是輸入外勞。它是最具效率填補澳門現時所面臨的勞動力短缺存在質與量兩大問題，但由於特區政府一直未有完善外勞退場機制，引致本地居民擔心“飯碗”不保而反對外勞輸入，因此特區政府應盡快完善外勞退場機制，信息公開，消除社會疑慮。二是控制博彩業發展規模，從而減低博彩業對其他行業的擠佔效應。其次，推動半自動化或全自動化生產。技術升級需要大量資金，政府可向非博彩企業加大提供免息貸款，當非博彩企業完成半自動化或全自動化生產時，可豁免一定年期的利得稅，從而激勵非博彩企業進行技術升級。三是制定短中長期的人力資源政策，短期：一方面，要完善外勞輸入政策和外勞退場機制，尤其是要將外勞政策由大企業向中小企傾斜；另一方面，要重視職業技能培訓、轉職培訓等。中期：因應產業政策目標而進行相關人力資源開發和培訓。長期：要重視教育，培養人才，因應經濟發展形勢的需要而調整教學方針，因材施教，使培養出來的人才可以未來發展所需。第三，推動中小企升級轉型。除了政府補貼政策支持外，最重要的是引入競爭，通過市場競爭(優勝劣汰)加速中小企內生競爭力增長。然而，澳門屬於微型經濟體，儘管市場開放程度高(自由港)，但市場狹小，要想引入競爭，一方面，特區政府需要創造更多營商條件，如完善公平競爭制度、產權保障、軟硬基礎設施，提高行政效率，防範經濟尋租等；另一方面，充分地利用內地與澳門達成CEPA協議，將澳門小市場概念變成大市場概念，從而提高澳門的區位優勢，吸引FDI流入。其次，鼓勵中小企合併。澳門中小企之間有各自的發展特點或優勢，例如有些具有品牌(百年老店)，有些具有技術，有些具有資本，有些具有管理等。特區政府可以通過政策優惠鼓勵中小企進行橫向或縱向合併，或者免息貸款政策鼓勵本地中小企與鄰近地區如珠海、深圳、香港等地區進行收購或合併，通過相關的合併政策支持，使中小企壯大、升級轉型。註釋：1林毅夫：《新結構經濟學──重構發展經濟學的框架》，載於《經濟學》(季刊)，2010年第1期。2李猛：《產業結構與經濟波動的關聯性研究》，載於《經濟評論》，2010年第6期，第98-104頁。3凌志雄、潘妹：《三次產業結構與我國經濟增長關係的實證研究》，載於《經濟問題》，第11期，2011年，第15-17頁。4路正南、聞捷、陳春華：《論經濟增長的驅動因素：勞動生產效率與產業結構.──以江蘇省為例》，載於《學術探索》，2012年第1期，第66-69頁。5閆榮國、邱長溶：《我國產值結構、就業結構與GDP的關係》，第15期，2006年，第90-92頁。6曾國平、石磊：《勞動力發育度對產業結構偏離度影響實證分析》，載於《科技管理研究》，2006年第10期，第38-41

破解澳門產業結構單一等問題@DHF@頁。7金福子、崔松虎：《產業結構偏離度對經濟增長的影響》，載於《產業論壇》，2010年第7期，第196-202頁。8田靜：《產業偏離度、勞動力轉移與社會就業的實證分析》，載於《統計觀察》，第21期，2011年，第95-97頁。9原毅軍、董琨：《產業結構的變動與優化：理論解釋和定量分析》，大連：大連理工大學出版社，第14-16頁。參考書目：1.范德成、王曉輝：《中國產業結構的動態投入產出模型分析》，北京：科學出版社，2011年。2.王柏傑、郭立宏：《中國轉型期第二產業產出與就業關係的實證》，載於《山西財經大學學報》，2009年第11期。3.鄭寧、咸春龍：《廣東省產業結構的勞動生產率增長效應分析──基於“結構紅利假說”的實證檢驗》，載於《廣東農業科學》，第18期，2011年。

澳門社會語言學研究三十年(1980-2009)閻喜∗一、引言澳門是歐洲人在遠東地區建立的第一個聚居區，又是其在亞洲的最後一個殖民地。地處中國的珠江口，澳門在16世紀中葉成為葡萄牙人的聚居地，並在19世紀中葉淪為葡萄牙人的殖民地。1999年12月20日，葡萄牙的殖民地澳門停止存在，與此同時，澳門特別行政區誕生。澳門半島，連同氹仔、路環兩個島嶼，回歸中華人民共和國。儘管澳門的面積較小，但是澳門的語言使用情況和香港比起來，比後者要複雜得多。許多學者用“三文四語”概括澳門的語言特點(“三文四語”的“三文”是中文、葡文、英文，“四語”是普通話、粵語、葡語及英語)。事實上，作為一個語言博物館，在澳門，人們使用的語言有漢語、葡萄牙語、英語、日語、韓語、法語等多種語言。同時澳門也是一個中國方言的博物館，在這裏人們會聽到廣東話、福建話、客家話、上海話以及許多北方方言，如東北話。總而言之，澳門是一個典型的多語多方言社會。過去的三十年見證了澳門社會語言學研究的起步、發展與繁榮，YanandMoody以及閻喜分別於2010年及2011年對三十年來(1980-2009)有關澳門社會語言學的文獻(包括期刊論文、博士碩士論文、專著以及論文集等)從澳門的語言、方言和專名語言，語言接觸，語言態度和身份構建，以及語言政策和語言規劃等四個角度進行回顧整理。這兩篇文章並沒有深入討論過去三十年裏澳門社會語言學研究的特點和存在的不足，對今後澳門社會語言學如何進一步發展也沒有提出建議。1本文主要以過去30年裏有關澳門社會語言學研究的核心期刊論文為數據，並結合學術著作(專著和論文集)，學術研討會以及研究和教學機構，對澳門社會語言學研究的特點與不足從研究數量、研究主題和研究方法上進行分析。分析發現，澳門社會語言學研究在數量上已經有了很大的發展，但還存在實證研究少、研究主題範圍狹窄、學術成果國際化水平低等問題。希望本研究能吸引更多的學者關注澳門的社會語言學的發展，進一步推動澳門社會語言學研究的發展與繁榮。需要指出的是，澳門社會語言學研究是關於澳門語言和社會關係的研究，研究者不僅僅局限於澳門本地的學者，也包括內地和香港以及其他地區的學者。二、澳門社會語言學研究三十年本節從核心期刊論文、專著和論文集、學術研討會以及研究和教學機構四個方面回顧澳門社會語言學研究在三個歷史階段，即起步階段(1980-1989)，初步發展階段(1990-1999)，和快速發展階段(2000-2009)的發展情況及其特點。2(一)第一階段(1980-1989)：起步階段在期刊論文方面，Harrison可能是最早研究英語在澳門的學者，他發表在國際知名語言學期刊JournalofMultilingualandMulticulturalDevelopment上的文章，討論了英語在澳門的地位，強調了英語對於澳門的現代化和過去十年來的發展所扮演的重要角色。3林柏松則對近百年來澳門話語音的發展變化進行了調查研究。研究表明今日澳門粵語與廣州粵語和香港粵語相比較既有相似之處，又存在一定的差異。林柏松指出澳門人口構成的變化，粵港兩地交往的密切以及香港廣播電視的強大影響對近百年來澳門粵語的變化具有影響。4此階段出版的相關著作有程祥徽編寫的《繁簡由之》、《語言風格初探》以及程祥徽和田∗澳門大學社會科學及人文學院博士研究生@DHG@

澳門社會語言學研究三十年(1980-2009)小琳合著的《現代漢語》。5總的來說，澳門社會語言學研究尚處在起步階段。(二)第二階段(1990-1999)：初步發展階段在這個階段，一個突出的特點就是有多位內地和港澳學者在內地核心期刊發表了他們的澳門社會語言學研究成果。這些研究主要集中在澳門語言接觸，語言政策和語言規劃研究。在語言接觸研究中，程祥徽和劉羨冰的《澳門的三語流通與中文的健康發展》和盛炎的《試論澳門語言現狀及其發展趨勢》總體介紹了澳門中葡英三種語言的之間的相互影響。6劉羨冰的《澳門開埠前後的語言狀況與中外的語言溝通》總體描述了澳門開埠前後的語言狀況與中外語言接觸情況。7黃翊的《澳門言語社區在語際交流中的語碼轉換》討論了澳門社會語碼轉換的限制、類型和規則。8鄭定歐的《澳門葡語中的粵語成分》關注澳門土生葡語中的粵語借用詞語現象。9胡培周的《葡萄牙語對澳門話的影響》則研究了澳門粵語中的葡語借用詞語的情況。10在澳門語言政策和語言規劃研究上，許多學者都關注普通話的推廣、中文規範化以及澳門社會裏中葡英三種語言的關係。11此外，這一階段還出版了兩本論文集：程祥徽主編的《澳門語言論集》關注澳門在過渡時期的語言路向，包括澳門多語現象、中文的官方地位、法律語言、語言教學等等12，而黃翊、龍裕琛、邵朝陽主編的《澳門：語言博物館》則從多角度探索了澳門的語言狀況13。值得一提的是，創刊於1995年的《澳門語言學刊》成為澳門回歸前後澳門社會語言學研究學術交流的重要平台之一。除了中文期刊和著作外，我們還找到一篇在國際期刊上發表的有關澳門社會語言學研究的論文，即MannandWong於1999年發表於LanguageProblemsandLanguagePlanning的“IssuesinLanguagePlanningandLanguageEducation:ASurveyfromMacaoonitsReturntoChineseSovereignty”。這篇文章可能是有關澳門語言態度調查的最早的一項研究，作者綜合使用問卷和訪談法調查來自澳門中等和高等教育的共72名師生。研究結果顯示在澳門各領域中，人們重視粵語和英語，普通話排第二位，而葡語排最後。這篇文章為我們瞭解回歸前澳門人的語言態度提供了寶貴的數據資料。14在回歸之前的十年裏，澳門學術界組織召開了一系列的有關澳門社會和語言研究的學術研討會，主要有“第三屆國際粵方言研討會”(1991)、“澳門過渡期語言發展路向國際研討會”(1992)、“語言風格學與翻譯寫作國際研討會”(1993)、“語言與傳意國際研討會”(1995)、“方言與共同語研討會”(1996)、“港澳(暨海外)漢語探新國際研討會”(1997)、“第六屆國際粵方言研討會”(1997)、“語文規劃的理論與實踐國際研討會”(1998)等等，這些研討會主要討論中文官方地位的落實、推廣普通話、漢語言文字的規範化、漢語簡繁字的處理等多個問題。(三)第三階段(2000-2009)：快速發展階段在這一階段，一個顯著的特徵是中國學者開始有意識地運用西方社會語言學的理論來研究澳門的社會語言現象。邵朝陽運用西方社會語言學的變異理論，對澳門粵語中的輔音韻母[ŋ]進行變異研究，文章綜合使用問卷調查和訪談法對764名被試者進行調查，研究發現性別、年齡、教育背景等諸多因素對輔音韻母[ŋ]的變異均有一定的影響。15Leong研究澳門的群際態度對澳門四語(廣東話、英語、普通話和葡萄牙語)的影響，發現群際態度對普通話有顯著影響，對廣東話的影響有不太顯著的影響，而對葡萄牙語和英語則無直接影響。16此外許多學者繼續對澳門的語言規劃和語言政策從多個角度展開研究。17這一階段另一個顯著的特點就是有多篇英文撰寫的文章發表在國際知名語言學期刊上。如Young使用問卷調查了澳門一所高校裏144名澳門本地大學生和197名內地來澳讀書的大學生對於英語的態度，研究發現兩組學生都充分意識到英語對澳門和他們自己的重要性。18Moody全面詳細地介紹了英語在澳門的地位、功能與形式，並強調了澳門英語在語音、詞滙、句法上有別於香港英語。19Young研究澳門回歸八年以後學生的語言態度和語言偏好。作者使用問卷對185名就讀於澳門科技大學的澳門本地學生進行調查，調查發現學生們首選的教學語言是粵語或者綜合使用粵語和其他語言。20在學術著作出版方面，回歸十年來有多本專著出版。張卓夫的《澳門多語現象研究》和盛炎的《澳門語言的歷史，現狀，發展趨勢與未來的語言政策》都從歷時和共時的角度對澳門的社會與語言進行調查。21黃翊的《澳門語言研究》全面地展示了澳門的語言生活狀況、涉及澳門的口語、書面語、專名語言、語言規劃和語言政策。22程祥徽主編的《澳門人文社會科學研究文選•語言翻譯卷》可以說是一本有關澳門社會語言研究的滙總，全書分為七章：歷時語言類、粵語研究類、翻譯理論類、語文教學類、語言生@DHH@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)活類、風格語體類和政策規劃類，該書從不同的角度全面地展示了澳門豐富的語言生活。23此外，回歸以後，澳門學術界舉辦了許多大型的語言學學術研討會，有些關注澳門的社會和語言如“澳門•語言接觸與跨文化交際國際學術研討會”(2009)，但更多的是全國，區域和世界性的語言學會議，如“第九屆國際粵方言研討會”(2003)、“第二屆中國社會語言學國際學術研討會”(2003)、“第二屆海峽兩岸現代漢語問題學術研討會”(2006)、“漢語方言國際學術研討會暨全國漢語方言學會第15屆年會”(2009)等等。與此同時，語言學期刊如《澳門語言學刊》，澳門特別行政區高校和政府的綜合性的學術刊物如《“一國兩制”研究》、《澳門理工學報》、《行政》、《文化雜誌》、《澳門研究》等都成為澳門社會語言學學術成果交流的重要平台。目前澳門大學社會科學及人文學院英語系和中文系在本科和碩士階段都設有社會語言學課程，並招收社會語言學研究方向的碩士生和博士生。由澳門理工學院與北京語言大學、教育部語言文字應用研究所合作組建的“澳門語言文化研究中心”於2009年11月17日在澳門理工學院揭牌成立，成為澳門地區第一家研究澳門語言文化研究的機構，其目的是發揮各自優勢，整合三方學術資源，開展對澳門地區語言發展戰略、語言文化的歷史及現狀、漢語教學等相關領域的研究，以提升澳門特別行政區語言文化建設的水準。澳門回歸後的十年裏，澳門大學、暨南大學、北京語言文化大學都培養了不少澳門社會語言學研究的碩士生和博士生。24值得注意的是，北京語言文化大學已經培養了兩位澳門社會語言學博士：邵朝陽和黃翊。邵朝陽在其博士論文中從博彩語言的形式結構、語義結構、起源以及演變等多個角度深入地研究了澳門的博彩語言。25黃翊則在其博士論文中全面地展示了澳門的語言生活狀況，涉及澳門的口語、書面語、專名語言、語言規劃和語言政策等多個方面。26三、近三十年來澳門社會語言學研究的特點與不足從過去三十年來澳門社會語言學研究的文獻中，我們可以發現以下幾個特點：首先，過去從事有關澳門社會語言學的研究不光只有澳門本地學者，更吸引了許多內地和香港地區的學者。澳門和內地的高等學府如澳門大學、澳門理工學院、暨南大學和北京語言文化大學等在推動澳門社會語言研究方面做出了重要的貢獻，成為澳門社會語言學研究的重要科研機構。第二，澳門的社會語言學研究的一個突出特點是運用現代語言學理論對澳門的各種社會語言現象進行思考與研究，例如澳門的官方語言問題、個人雙語與社會雙語問題、法律語言問題、土生葡語的搶救問題、澳門的雙言制現象、以及澳門的語言政策和語言規劃等等。過去幾十年來有關澳門社會語言的研究途徑多樣，視角獨特。人們從方言學、語言變異研究、語言接觸、語言態度、語言政策和語言規劃等多角度進行研究，研究主題呈現多樣化的特點，為我們以後的研究打下良好的基礎，並留下許多寶貴的文獻資料。過去的澳門語言研究涉及的主題多種多樣，較有特色的如專名語言涵蓋吉祥語、博彩語、廣告語言、商店名、街道名以及黑社會秘密語等等。同時學者們使用不同的研究方法以便更好地全面瞭解澳門的語言與社會。以語碼轉換為例，學者們運用語法、語用、語篇分析以及社會語言學等多種途徑和方法來研究澳門口語和書面語中的語碼轉換現象。第三，有關澳門社會語言學研究的文章在過去的三十年裏在數量上不斷地增加，更為重要的是，一些用英語撰寫的文章出現在國際知名語言學期刊，如WorldEnglishes、JournalofMultilingualandMulticulturalDevelopment、InternationalJournalofMultilingualism、LanguageProblemsandLanguagePlanning、EnglishToday等等，在某種程度上反映了澳門的社會語言學研究的國際化趨勢。當然，我們也注意到過去的研究中存在着一些不足。首先，過去的澳門社會語言研究缺乏對澳門社會語言深入系統的研究，研究主題有待進一步多樣化。如到目前為止還沒有澳門粵語以及澳門英語(包括英語在澳門的歷史)的相關專著。其次，以往的澳門社會語言研究在研究方法上還存在一些不足。一些研究重規定，輕描寫，缺乏實證研究方法的應用，缺乏科學數據支持，而跨學科研究尚處在起步階段。第三，我們清楚地看到過去有關澳門社會語言學研究的成果在國際知名語言學期刊上發表的數量並不多，在1980-1989年和1990-1999年兩個階段各只有1篇英文文章發表在國際期刊上。27在2000-2009年這十年裏，尤其是2006年以來有三篇英文文章發表於國際期刊。28這和鄰近的香港的社會語言學研究相比較而言，還是有一定差距的。@DHI@

澳門社會語言學研究三十年(1980-2009)四、澳門社會語言學提升的路徑對於今後澳門社會語言學如何能夠進一步發展，我們認為可以從以下幾個方面來考慮：(一)挖掘新的主題澳門社會語言情況複雜，可以研究的課題很多，以語言維持和語言轉移為例，澳門有許多內地來澳門的新移民以及在澳門定居的緬甸，馬來西亞華僑，這些移民群體的語言使用，語言維持和語言轉移情況為我們提供了豐富的資料。香港學者在這方面做了大量的研究29，而我們尚處在起步階段。同時我們發現很多文章在介紹澳門的語言概況勢，都會引用澳門1990、1996、2001和2006年的人口普查中有關語言使用的相關數據，但是我們注意到澳門的人口普查在上個世紀90年代之前並沒有相關的語言使用情況調查，這樣就使我們很難瞭解澳門在上世紀90年代以前的社會語言概貌，無法對一些研究課題(如語言維持和語言轉移)進行歷時對比分析。另一方面，到目前為止，我們還沒有像香港、新加坡學者那樣對澳門的語言使用情況進行專門的分階段的語言調查，Nortier認為多語現象的研究首先需要對語言使用者和語言使用情況有一個清楚的瞭解，並提出三個層次的調查研究，即宏觀層次的人口普查和樣本調查，中間層次的問卷調查，以及微觀層面的觀察法。30根據Nortier的三個層次的觀點來看，目前澳門社會多語現象的研究仍然停留在宏觀層次上。此外，一些學者如Bolton和Ansaldo都分別指出英語在中國的歷史始於澳門，但是到目前為止，還沒有學者深入研究英語在澳門的歷史。31與此同時，對於澳門早期歷史的語言和社會情況，還沒有學者專門進行研究，這都應該引起我們的重視，進行深入研究。(二)擴展研究視角擴展研究視角包括兩個方面，我們既要紮根本土，在已有的研究領域中擴展思路，也要放眼世界，應用語言學和社會語言學的最新思想開濶我們的研究視野。以普通話在澳門的研究為例，一些學者研究發現多種因素促成回歸前後普通話普及程度的提高，但是對於哪個或哪幾個因素對澳門推普的影響最大，目前我們還沒有通過實證研究來證明，而張璟瑋、徐大明對人口移動和推普關係的實證研究值得我們借鑒。32此外，如果從全球華語言語社區這一視角來看澳門的華語言語社區，一定會有新的啟發。33再以多語研究為例，近年來有不少新的有關多語社會以及多語交際的理論思考34，例如AroninandSingleton指出在當代，多個語言而不是單一的一種語言在完成交際和認同的功能35，當代多語現象與當代社會的社會過程和顯著特徵密不可分，而歷史上的多語現象在本質上只起到補充的作用。36這些新的研究視角有助於我們正確認識澳門的多語現象和妥善處理澳門社會的語言問題。在澳門社會語言學研究中，我們既要紮根本土，又要放眼世界，積極地吸收並運用當代社會語言學最新的研究成果，如近十年來興起的語言意識形態研究，Blommaert的全球化的批評社會語言學，以及Pennycook的語言即本土實踐的思想。37MichaelSilverstein將語言意識形態定義為“語言使用者做出的用來解釋觀察到的語言結構和語言使用的對於語言的任何觀念的集合”。38語言意識形態對於語言結構和使用的研究產生了根本性的影響，它在聯繫語言形式和社會意義中扮演重要的角色。語言的意識形態為我們研究語言和社會的互動提供了一個關鍵性的窗口，Woolard認為“語言的意識形態具有人類學意義不單單是由於它的交際民族誌的變化性，而在於它是社會形式和交談形式之間的一條協調鏈……語言的意識形態影響着語言和身份、美學、道德和法律之間關係的形成以及人們對於這些關係的認識，它們不僅支撐着語言的形式和使用，而且支撐着人、社會團體和宗教儀式、兒童的社會化、性別關係、國與家、教育和法律等根本的社會機制的概念。”39一些學者已經開始分析語言意識形態在中國社會語言學領域的應用40，相信語言意識形態研究會為澳門的社會語言學研究帶來不同的視角和新的活力。除了語言意識形態研究之外，我們可以將澳門置於全球化的視野中，採用全球化的批評社會語言學。由於現代社會語言學仍然囿於索緒爾的共時性，語言變異研究以及語言接觸研究對於時空的認識是膚淺、呆板的。有鑒於此，Blommaert提出社會語言學的兩種研究範式：分佈式社會語言學(sociolinguisticsofdistribution)和流動式社會語言學(sociolinguisticsofmobility)。第一種範式早已確立，這種範式認為“語言資源的移動是一種在水平穩定的空間裏按時間先後順序進行的移動，並依階級、性別、年齡、社會地位等在這些空間裏進行垂直分層”。41第二種範式則正在興起，“它關注的不是空間中的語言(language-in-place)，而是移動中的語言(language-in-motion)”。42Blommaert特別指出移民為@DHJ@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)移民國帶來了前所未有的多樣性，而現代傳媒和通訊技術使得移民群體在真實和虛擬的世界中移動，既能保持原有的特徵，同時帶有跨地區的屬性。但是由於語言資源在不同的空間裏分佈不均衡，並具有不同的指示作用，移民者原來所掌握的所有語言變體則往往受到限制。黃漢強和程惕潔在2002年7月至10月通過對新來澳門定居的內地移民進行抽樣調查發現，內地新移民的前居地，60-70%集中在廣東，20-30%在福建，其他省區的約佔一成左右。43作為一個典型的移民城市，澳門為全球化的批評社會語言學提供了豐富的語料資源。此外，Pennycook的語言即本土實踐的思想也是當代語言學的重要思想。44Pennycook的語言即本土實踐的思想包括三個重要觀點：實踐觀，語言觀和本土觀。基於現代社會科學理論的“實踐轉向”，Pennycook認為實踐是比行為更高一層的概念。對於語言的認識，Pennycook認為語言的重覆是規範而非例外，人類的話語在重覆中產生差異，以西方的嘻哈文化為例，嘻哈文化總是在模仿重覆中不斷產生新的意義，這其中重新語境化(recontexualization)/重新定位(relocalization)起着重要的作用，語言作為本土的實踐“不是涉及語言的重覆性的社會活動，而是通過時空的重新定位重覆差異”。45Pennycook對Chomsky的語言能力和語言行為的區分有着不同的認識，他認為語言行為不是語言能力的附帶產品，而是產生語言能力的首要語境。在對本土的認識上，Pennycook區分語境和本土，他認為前者只是語言變化的地方，而後者更強調本土是語言實踐的一部分，語言行為產生着時空，體現出社會科學研究的“空間轉向”。Pennycook的語言即本土實踐的思想強調語言學研究和當地實踐的結合，包括當地的語言思想，這就超越了西方傳統語言哲學思想的範疇。語言即本土實踐的思想對於我們研究澳門的語言景觀(Linguisticlandscape)，澳門英語(MacaoEnglish)，以及澳門的語言生態(Linguisticecology)等多個領域的研究都有着新的啟發。(三)改進研究方法在研究方法的改進上，一方面我們應該注重原有的研究方法的改善，另一方面我們應該重視運用社會語言學領域新興的研究方法。對於原有的研究方法，例如問卷調查、訪談法，研究者應該重視研究設計的方方面面。對於訪談法的使用，研究者應該考慮如何設計訪談(包括如何措辭和組織問題)，如何實施訪談，如何分析語料等等。對於問卷調查法的使用，研究者從問卷使用的計劃，問卷設計和問卷答案的分級，問卷的構成以及組織實施問卷調查等各個相關環節都要予以重視。在關注個人研究對象時，要考慮到個人在語言能力、性別、年齡、經濟收入、教育程度等多方面的差異。如果需要採用抽樣方法，則根據研究設計實際情況決定採用隨機抽樣或是非隨機抽樣。此外，研究者也要考慮到研究中的倫理問題。社會語言學領域一直注重研究方法的創新，例如近十年來新興起來的語言景觀學(LinguisticLandscape)在多語社會中的廣泛應用。46作為雙語和多語研究的新的研究方法，語言景觀學通過對變化中的多語社會公共場所的各種語篇如街道名、商店名、海報、塗鴉等的社會符號學解讀，揭示了背後的語言意識形態、語言態度、語言政策等諸多問題。LiWei與MelissaG.Moyer2008年編輯出版的《Blackwell雙語與多語研究方法指導手冊》(TheBlackwellGuidetoResearchMethodsinBilingualismandMultilingualism)介紹了多種雙語和多語現象的研究方法，如交際民族誌研究、社會網絡分析、會話分析、互動分析、批評話語分析、敘說分析、媒體分析等方法。47在今後的研究中，我們可以根據研究實際情況，採用多種研究方法。但是需要指出的是，對於西方語言學理論和方法，我們都不能一味地盲目照搬。付義榮認為“西方社會語言學所獲得的結論，所建構的理論，只是對西方社會和語言互動關係的一種反映，並不一定符合我國的社會實際和語言實際。社會語言學要在中國落地生根，還必須經歷一個中國化的過程”。48祝曉宏指出中國社會有着儒家文化的傳統，強調人際關係，一般人對麥克風的恐懼，對調查者的懷疑和普遍不信任，諸多因素都會影響到城市語言調查中語料的收集，所以要考慮中國的實際國情，而不能盲目地照搬。49五、結語儘管澳門社會語言研究還存在着種種不足，過去的三十年見證了澳門社會語言學的快速發展。雖然澳門面積較少，但是正如Moody所說，“澳門面積小為研究各種語言的地位和功能如何在短時間內變化提供了獨特的見解，而這些是很難在較大的社區研究的。”50本文回顧了澳門過去三十年來社會語言學研究的三個歷史階段在期刊論文，學術著作，學術會議@DHK@

澳門社會語言學研究三十年(1980-2009)以及教學與科研機構等四個方面的特點，例如注重語言學理論與澳門本土社會語言現象的結合，研究途徑多樣，視角獨特，學術成果國際化等等，但是也存在一些不足之處，例如研究主題不夠深入，缺乏實證研究，學術成果國際化步伐較慢等等，針對以上不足，作者指出應該從挖掘新的研究主題，擴展研究視野以及改進研究方法等多方面進一步促進澳門社會語言學研究的發展與繁榮。2010年澳門的社會語言學研究進入了一個新的發展階段，我們注意到有關澳門的社會語言學研究表現出一些新的特點，如一些研究圍繞當前社會熱點問題(如普通話和廣東話的關係，葡文正式語文的地位)進行深入的討論51，也有一些研究運用語言學的理論(如功能語篇分析)解讀《澳門基本法》有關正式語文的條款。52澳門為社會語言學研究提供了肥沃的土壤，過去三十年的澳門的社會語言研究為我們今後的研究打下了良好的基礎，雖然還有很多方面有待進一步探索研究，但是我們有理由相信澳門的社會語言學研究一定會取得新的成就。註釋：1Yan,X.andA.Moody(2010).LanguageandSocietyinMacao:AReviewofSociolinguisticStudiesonMacaointhePastThreeDecades.ChineseLanguageandDiscourse:AnInternationalandInterdisciplinaryJournal,1/2.293-324.閻喜：《澳門社會語言研究三十年》，載於李向玉主編：《澳門語言文化研究(2010)》，澳門：澳門理工學院，2011年，第175-192頁。2雖然我們將1980-1989劃分為澳門社會語言學的起步階段，但是在此之前已經有許多學者開始研究澳門的社會語言現象，見Yan,X.andA.Moody(2010).LanguageandSocietyinMacao:AReviewofSociolinguisticStudiesonMacaointhePastThreeDecades.ChineseLanguageandDiscourse:AnInternationalandInterdisciplinaryJournal,1/2.293-324。3Harrison,G.J.(1984).ThePlaceofEnglishinMacauandaTheoreticalSpeculation.JournalofMultilingualandMulticulturalDevelopment,5/6.475-489.4林柏松：《近百年來澳門話語音的發展變化》，載於《中國語文》，1988年第4期，第274-280頁。5程祥徽：《繁簡由之》，香港：三聯書店香港分店，1984年；程祥徽：《語言風格初探》，香港：三聯書店香港分店，1985年；程祥徽、田小琳：《現代漢語》，香港：三聯書店(香港)有限公司，1989年。6程祥徽、劉羨冰：《澳門的三語流通與中文的健康發展》，載於《中國語文》，1991年第1期，第41-46頁；盛炎：《試論澳門語言現狀及其發展趨勢》，載於《中國語文》，1994年第1期，第44-52頁。7劉羨冰：《澳門開埠前後的語言狀況與中外的語言溝通》，載於《中國語文》，1994年第1期，第53-56頁。8黃翊：《澳門言語社區在語際交流中的語碼轉換》，載於《中國語文》，1999年第1期，第34-42頁。9鄭定歐：《澳門葡語中的粵語成分》，載於《方言》，1999年第4期，第310-311頁。10胡培周：《葡萄牙語對澳門話的影響》，載於《方言》，1991年第4期，第241-242頁。11見程祥徽：《澳門中文官方地位的提出與實現》，載於《中國語文》，1992年第1期，第20-25頁；胡培周：《澳門地區推廣普通話的情況》，載於《方言》，1996年第2期，第107-109頁；盛炎：《澳門語言現狀與語言規劃》，載於《方言》，1999年第4期，第298-306頁；譚汝為：《澳門的語言狀況與語言規劃》，載於《漢語學習》，1999年第3期，第50-53頁。12程祥徽(主編)：《澳門語言論集》，澳門：澳門社會科學學會，1992年。13黃翊、龍裕琛、邵朝陽(主編)：《澳門：語言博物館》，香港：海峰出版社，1998年。14Mann,C.andG.Wong(1999).IssuesinLanguagePlanningandLanguageEducation:ASurveyfromMacaoonitsReturntoChineseSovereignty.LanguageProblemsandLanguagePlanning,23/1.17-36.15邵朝陽：《澳門粵方言[ŋ]音節漸變研究》，載於《中國社會語言學》，2003年第1期，第71-77頁。16Leong,S.M.(2009).TheImpactofIntergroupAttitudeonLanguage:ASurveyStudyofMacauHighSchoolStudents.JournalofMacauStudies,51.146-154.17見Chang,P.(2005).MacauSARinTransition:AnOverviewofLanguagePlanningandLanguage-in-EducationPolicy.JournalofMacauStudies,31.96-102；陳恩泉：《澳門回歸後葡文的地位與語言架構》，載於《學術研究》，2005年第12期，第@DHL@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)95-98頁；程祥徽：《澳門中文公文的回歸之路》，載於《語言文字應用》，2001年第1期，第82-86頁；程祥徽：《新世紀的澳門語言策略》，載於《語言文字應用》，2003年第1期，第19-26頁；盛炎：《談澳門地區中文公文中的語言問題》，載於《方言》，2001年第2期，第166-170頁。18Young,M.-Y.C.(2006).MacaoStudents’AttitudestowardEnglish:APost-1999Survey.WorldEnglishes,25/3-4.479-490.19Moody,A.(2008).MacauEnglish:Status,FunctionsandForms.EnglishToday,24/3.3-15.20Young,M.-Y.C.(2009).MultilingualEducationinMacao.InternationalJournalofMultilingualism,6/4.412-425.21張卓夫：《澳門多語現象研究》，澳門：澳門寫作協會，2001年；盛炎：《澳門語言的歷史，現狀，發展趨勢與未來的語言政策》，澳門：澳門理工學院，2004年。22黃翊：《澳門語言研究》，北京：商務印書館，2007年。23程祥徽(主編)：《澳門人文社會科學研究文選：語言翻譯卷》，北京：社會科學文獻出版社，2010年。24見Cabreros,P.E.M.(1999).MacauPatoáWordsinEnglish:APreliminaryStudyonMacauPatoáasanIntermediateorDirectSourceofEnglishLoanwords.Macau:UniversityofMacau;Kong,K.L.(2002).GrammaticalConstraintsonChinese-PortugueseCode-SwitchinginMacao.Macau:UniversityofMacau;Lam,K.C.P.(2007).EnglishinPost-1999Macau:TheFunctionsandStatusofEnglish.Macau:UniversityofMacau;Leong,S.K.(2006).ProfaneLanguageofJuvenilesinMacaoYouthCorrectionalInstitution.Macau:UniversityofMacau;Ng,H.C.(2006).AStudyoftheMixingofEnglishinChineseNewspaperAdvertisementsinHongKongandMacao.Macau:UniversityofMacau;Sio,C.Y.(2006).TheUseofTwoCodesinHongKongandMacaoNewspapers.Macau:UniversityofMacau;Shen,C.L.(2008).InSearchofaMediumofInstruction:MacaoSecondaryStudents’AttitudesTowardsThreeEnglishVarieties.Macau:UniversityofMacau;陳滿祥：《澳門黑社會秘密語研究》，廣州：暨南大學碩士論文，2000年；胡慧明：《“澳門記略”反映的澳門土生葡語面貌》，澳門：澳門大學碩士論文，2000年；莫倩儀：《澳門博彩業用語研究》，廣州：暨南大學碩士論文，2000年；岑慧雯：《澳門商號用語探討》，廣州：暨南大學碩士論文，2001年；溫慧媛：《澳門土生葡人廣州話語音研究》，廣州：暨南大學碩士論文，2001年；陳力志：《澳門土生葡語粵語借用詞語初探》，廣州：暨南大學碩士論文，2002年；郭淑華：《澳門水上居民話調查報告》，廣州：暨南大學碩士論文，2002年；林潔貞：《澳門街道名探析》，廣州：暨南大學碩士論文，2002年；孫錫亮：《澳門粵語中的葡語借詞研究》，廣州：暨南大學碩士論文，2002年；黃潔蓮：《澳門葡語教育政策透視》，澳門：澳門大學碩士論文，2006年；黎燕娜：《港澳廣告主題語初探》，澳門：澳門大學碩士論文，2007年；梁惠英：《論澳門回歸前後中文地位的變化》，澳門：澳門大學碩士論文，2007年；王閑：《澳門土生葡人的語言態度及語言使用狀況調查》，廣州：暨南大學碩士論文，2007年；周菲凡：《澳門吉祥語研究》，澳門：澳門大學碩士論文，2007年；黃鎂棋：《澳門中文報章中的中英語碼轉換適應性研究》，廣州：暨南大學碩士論文，2008年；王煒宏：《當代澳門粵語合口舌根音聲母[kw][k'w]的動態研究》，廣州：暨南大學碩士論文，2008年；等等。25邵朝陽：《澳門博彩語研究》，北京：北京語言文化大學博士論文，2003年。26黃翊：《澳門語言狀況與語言規則研究》，北京：北京語言文化大學博士論文，2005年。27Harrison,G.J.(1984).ThePlaceofEnglishinMacauandaTheoreticalSpeculation.JournalofMultilingualandMulticulturalDevelopment,5/6.475-489;Mann,C.andG.Wong(1999).IssuesinLanguagePlanningandLanguageEducation:ASurveyfromMacaoonitsReturntoChineseSovereignty.LanguageProblemsandLanguagePlanning,23/1.17-36.28Young,M.-Y.C.(2006).MacaoStudents’AttitudestowardEnglish:APost-1999Survey.WorldEnglishes,25/3-4.479-490;Moody,A.(2008).MacauEnglish:Status,FunctionsandForms.EnglishToday,24/3.3-15;Young,M.-Y.C.(2009).MultilingualEducationinMacao.InternationalJournalofMultilingualism,6/4.412-425.29見Lau,C.F.(2005).ADialectMurdersAnotherDialect:theCaseofHakkainHongKong.InternationalJournaloftheSociologyofLanguage,173.23-35；劉鎮發，蘇詠昌：《從方言雜處到廣府話為主：1949-1971年間香港社會語言轉用的初步探討》，載於《中國社會語言學》，2005年第1期，第89-104頁；蘇詠昌、劉鎮發：《香港“非廣府話”集團快速及大規模的語言轉移1949-1971》，載於《中國社會語言學》，2008年第1期，第50-59頁，等等。30Nortier,J.(2008).TypesandSourcesofBilingualData.InW.LiandM.G.Moyer(Eds.).TheBlackwellGuidetoResearchMethodsinBilingualismandMultilingualism.Malden,MA:BlackwellPublishing.35-52.31Bolton,K.(2003).ChineseEnglishes:ASociolinguisticHistory.Cambridge:CambridgeUniversityPress;Ansaldo,U.(2009).@DIC@

澳門社會語言學研究三十年(1980-2009)ContactLanguages:EcologyandEvolutioninAsia.Cambridge:CambridgeUniversityPress.32張璟瑋、徐大明：《人口流動與普通話普及》，載於《語言文字應用》，2008年第3期，第48-52頁。33見Seng,G.Y.andL.S.Lai(2010).GlobalMandarin.InV.Vaish(Ed.).GlobalizationofLanguageandCultureinAsia.London:Continuum.14-33;徐大明、王曉梅：《全球華語社區說略》，載於《吉林大學社會科學學報》，2009年第2期，第134-139頁。34Aronin,L.,andD.Singleton(2008).MultilingualismasaNewLinguisticDispensation.InternationalJournalofMultilingualism,5/1.1-16;Bailey,B.(2007).Heteroglossiaandboundaries.InM.Heller(Ed.).Bilingualism:ASocialApproach.London:PalgraveMacmillan.257-274;Bailey,B.(2012).Heteroglossia.InM.Martin-Jones,A.BlackledgeandA.Creese(Eds.).TheRoutledgeHandbookofMultilingualism.London:Routledge.499-507;Bakhtin,M.M.(1981).TheDialogicImagination.Austin:UniversityofTexasPress;Blommaert,J.(2008).GrassrootsLiteracy:Writing,IdentityandVoiceinCentralAfrica.London:Routledge;Garcia,O.(2009).BilingualEducationinthe21stCentury:AGlobalPerspective.Malden,MA:Wiley-Blackwell;Jacquemet,M.(2005).TransidiomaticPractices:LanguageandPowerintheAgeofGlobalization.LanguageandCommunication,25/3.257-277;Jorgensen,J.N.(2008).Introduction:PolylingualLanguagingaroundandamongChildrenandAdolescents.InternationalJournalofMultilingualism,5/4.161-176;Makoni,S.andA.Pennycook(2012).DisinventingMultilingualism:FromMonologicalMultilingualismtoMultilingualFrancas.InM.Martin-Jones,A.BlackledgeandA.Creese(Eds.).TheRoutledgeHandbookofMultilingualism.London:Routledge.439-453;Moller,J.S.(2008).PolylingualPerformanceamongTurkish-DanesinLate-modernCopenhagen.InternationalJournalofMultilingualism,5/3.217-236;Otsuji,E.andA.Pennycook(2010).Metrolingualism:Fixity,FluidityandLanguageinFlux.InternationalJournalofMultilingualism,7/3.240-254;Rampton,B.(1995).Crossing:LanguageandEthnicityamongAdolescents.London:Longman.35Aronin,L.,andD.Singleton(2008).MultilingualismasaNewLinguisticDispensation.InternationalJournalofMultilingualism,5/1.2.36Ibid.,12.37Blommaert,J.(2010).TheSociolinguisticsofGlobalization.Cambridge:CambridgeUniversityPress;Pennycook,A.(2010).LanguageasaLocalPractice.LondonandNewYork:Routledge.38Silverstein,M.(1979).LanguageStructureandLinguisticIdeology.InClyne,P.R.,Hanks,F.andHofbauer,C.L.(Eds.).TheElements:AParasessiononLinguisticUnitsandLevels(CLS15).Chicago:ChicagoLinguisticSociety.193.39Woolard,K.A.(1998).Introduction:LanguageIdeologyasaFieldofInquiry.InBambiB.Schieffelin,B.B.,Woolard,K.A.andKroskrity,P.V.(Eds.).LanguageIdeologies.Oxford:OxfordUniversityPress.3.40Dong,J.(2009).“Isn’titenoughtobeaChinesespeaker”:LanguageIdeologyandMigrantIdentityConstructioninaPublicPrimarySchoolinBeijing.LanguageandCommunication,29/2.115-126;Dong,J.(2010).TheEnregistermentofPutonghuainPractice.LanguageandCommunication,30/4.265-275;Dong,J.(2011).Discourse,Identity,andChinas’InternalMigration:TheLongMarchtotheCity.Clevedon:MultilingualMatters;Dong,J.andJ.Blommaert(2009).Space,ScaleandAccents:ConstructingMigrantIdentityinBeijing.Multilingua,28/1.1-23.41Blommaert,J.(2010).TheSociolinguisticsofGlobalization.Cambridge:CambridgeUniversityPress.5.42Ibid.43黃漢強、程惕潔：《新來澳定居之內地移民論析》，澳門：澳門大學澳門研究中心，2005年。44Pennycook,A.(2010).LanguageasaLocalPractice.LondonandNewYork:Routledge.45Ibid.,43.46Gorter,D.(Ed).(2006).LinguisticLandscape:ANewApproachtoMultilingualism.Clevedon:MultilingualMatters;Shohamy,E.(2006).LanguagePolicy:HiddenAgendasandNewApproaches.NewYork:Routledge;Shohamy,E.andD.Gorter(Eds.).(2009).LinguisticLandscape:ExpandingtheScenery.London:Routledge;Shohamy,E.,Ben-Rafael,E.,andM.Barni(Eds.).(2010).LinguisticLandscapeintheCity.Bristol:MultilingualMatters.47Li,W.andMoyer,M.G.(Eds.).(2008).TheBlackwellGuidetoResearchMethodsinBilingualismandMultilingualism.Malden,MA:Blackwell.@DID@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)48付義榮：《語言研究中的城市與農村》，載於徐大明主編：《中國社會語言學新視角：第三屆中國社會語言學國際學術研討會論文集》，南京：南京大學出版社，2007年，第69頁。49祝曉宏：《如何收集語料：以包頭昆都侖區語言調查為例》，載於徐大明主編：《中國社會語言學新視角：第三屆中國社會語言學國際學術研討會論文集》，南京：南京大學出版社，2007年。50Moody,A.(2008).MacauEnglish:Status,FunctionsandForms.EnglishToday,24/3.14.51見梁淑雯：《淺談“一國兩制”下的澳門語言發展》，載於《“一國兩制”研究》，第8期，2011年，第138-146頁；梁淑雯：《論澳門特別行政區的正式語文──以功能語篇分析為切入點》，載於《“一國兩制”研究》，2012年第3期(總第13期)，第34-41頁；許昌：《關於葡文作為正式語文問題的研究》，載於《“一國兩制”研究》，2012年第3期(總第13期)，第27-33頁。52梁淑雯：《論澳門特別行政區的正式語文──以功能語篇分析為切入點》，載於《“一國兩制”研究》，2012年第3期(總第13期)，2012年，第34-41頁。@DIE@

人民幣在澳門流通情況的實證研究邱嵐∗隨着廣東、香港和澳門三地之間商品、勞動力和資金流動的日益密切，人民幣在港澳之間的跨境流通現象逐漸引起人們注意。澳門雖地域狹小，隨着澳門與內地間的經貿往來和人員流動日趨緊密，在有關政策推動下，澳門人民幣業務不斷拓展。本文試簡單分析人民幣在澳門的流通情況和影響因素。一、人民幣在澳門流通的背景分析(一)政策支持改革開放以來，內地特別是廣東與澳門的經貿、金融關係更加密切。為推動粵澳合作，《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020年)》、《橫琴總體發展規劃》、《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》(CEPA)及其補充協議、《粵澳合作框架協議》等相繼制定並逐漸落實實施。為支持澳門銀行開辦人民幣業務，2004年10月，中國人民銀行發佈了《關於內地銀行與香港澳門銀行辦理個人人民幣業務有關問題的通知》，對人民幣銀行卡、現鈔提取、跨境滙款、開立賬戶等問題作出了規定。此後，一系列補充規定和公告，進一步擴大了澳門的人民幣業務範圍和規模。2009年4月8日，國務院決定在上海市和廣東省廣州、深圳、珠海、東莞開展跨境貿易人民幣結算試點。(二)內地和澳門的經濟實力不斷上升一個國家或地區經濟實力的增強是本幣信用的根本保證。2001年至2011年，澳門的地區生產總值由511.26億澳門元上升至澳門幣2,173.24億元，年均增長17.44%。2010年澳門人均地區生產總值為澳門幣398,071元，約4.9萬美元，不僅超越香港和新加坡，更已超越同時期的美國和日本。同期中國內地的國內生產總值從人民幣109,655.2億元上升至人民幣397,983億元，年均增長15.4%。中國的外滙儲備居全球第一。2010年廣東省人均GDP按現行滙率計算超過7,000美元。經濟的快速發展，經濟實力的不斷增強，成為貨幣信用的有力保障。此外，中央政府和澳門政府都堅定地維護幣值穩定。人民幣近年來升值明顯，也為人民幣的跨境流通奠定了基礎。(三)內地和澳門的經濟聯繫不斷加強1.內地和澳門人員流動愈發頻繁在旅遊方面，從2008-2011年，中國大陸進入澳門的遊客從1,161萬人次上升至1,323萬人次，其中，2010年個人遊大陸進入澳門的旅客數為549萬人次。1999年經珠海拱北口岸出入境的內地居民人數為562萬，十年後的2009年這一數字上升到了2,955萬，十年間內地旅客出入境人數增幅達425%。拱北口岸2009年全年出入境人數突破8,000萬。此外，粵澳兩地的居民經商活動日趨增多，兩地居民跨境居住和工作的情況也很普遍。澳門社會科學學會2007年公佈了《關於澳門居民在內地居住情況調查報告》，數據顯示，在經常往返於廣東和澳門的人員中，有20%是居住在廣東的澳門居民。1而自2000年到2011年1月，持“單程證”到澳門定居的大陸人數共4.39萬人。2.內地和澳門的商貿活動較多從1979-2009年，澳門共在內地簽訂商貿協議8,053項，其中2009年簽訂了167項。2008年和2009年，廣東省對澳門的進出口總額分別為22.19億美元和16.08億美元。2010年，澳門對內地的進出口總額為澳門幣138.2億元，合18.44億美元。2也就是說，∗北京師範大學珠海分校商學部講師、澳門大學中華醫藥研究院博士研究生@DIF@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)廣東省佔澳門與內地貿易總額的85%以上。粵澳聯合到巴西、阿根廷舉行服務外包和大珠三角推介活動，取得良好成效。數據也顯示，近幾年，內地和澳門的商貿活動總量有所下降。這與全世界金融危機和經濟衰退有關。3.內地和澳門的資金流動加快在直接投資方面，近5年來廣東利用港澳投資522.2億美元，佔廣東利用外資總額的57.6%。2009年，廣東省實際利用澳資3.2億美元；澳門投資廣東省服務業項目101個，合同金額0.6億美元。另一方面，中國內地對澳門的直接投資數額顯著上升，2003年內地對澳門直接投資為3,171萬美元，2005年和2006年投資顯著下降，2008年開始快速回升，2009年這一數值為45,634萬美元。3此外，澳門沒有證券市場，但進入內地市場進行證券投資成為澳門居民的選擇之一。2009年，在澳門居民的境外證券投資總額中，投資於中國大陸實體發行的證券(包括在中國大陸以外的交易所上市的證券)比重比2008年底上升3.5%，為17.5%，市值則按年激增77.4%，為204億元；其中股權證券的投資市值上升96.6%至186億元。4二、人民幣在澳門流通的現狀分析從歷年的數據來看，人民幣在澳門的M1(包括流動貨幣和活期存款)貨幣流通量中所佔的比重並不高，2006年達到了高峰12.4%，此後逐年下降，2010年佔比約為5.1%。港幣作為澳門的重要交易貨幣，佔比一直超過50%，2010年達到59.1%。表1顯示了歷年三種主要貨幣在澳門的流通情況，其中，“其他貨幣”數量和比例可大體反映人民幣的變化情況。澳門金融管理局並沒有單獨列出人民幣的情況，但是根據有關學者的研究，“非人民幣的其他貨幣”在M1中所佔的比重穩定在1%到2%之間，其他貨幣的比例變化主要由人民幣引起。5而在流動性較小的M2(包括M1、儲蓄存款、通知存款、定期存款、其他存款及存款證明書)統計中，人民幣的佔比在近5年也僅在18%左右波動，2010年佔比為17.35%。表1澳門主要貨幣的數量及在活期存款中的比例變化(單位：百萬澳門元)項目年份活期存款澳門幣澳門幣佔比港元港元佔比其他貨幣其他貨幣佔比20003,228.21,461.20.4531,698.60.52668.40.02120014,020.91,626.90.4052,329.60.57964.40.01620024,297.81,878.20.4372,361.80.55057.80.01320036,427.82,510.00.3903,533.30.550384.50.060200410,668.03,512.50.3296,746.10.632409.40.03820059,814.63,874.10.3955,398.70.550541.80.055200614,851.54,972.80.3358,039.00.5411,839.80.124200718,681.45,674.00.30411,184.40.5991,823.00.098200820,329.08,610.30.42410,354.10.5091,364.60.067200925,700.910,065.60.39214,544.60.5661,090.70.042201029,306.710,470.00.35717,334.00.5911,502.70.051數據來源：澳門金融管理局網站以上數據顯示，儘管人民幣在澳門的流通的外部環境比較有利，內地遊客佔澳門旅遊市場的半壁江山，且人民幣近年不斷升溫，但人民幣在澳門貨幣流通中的地位仍然非常有限，在存款中的財富貯存意義沒有顯現出來。三、人民幣在澳門流通的影響因素實證分析(一)理論基礎人民幣在澳門的流通是一種貨幣替代現象。貨幣替代是開放經濟必然存在的金融現象，在本質上表現為外幣在貨幣職能上的替代本幣。一般學者認為，貨幣替代的動因可以分成兩大類：(1)居民的交易和預防動機對外幣產生的需求。居民為了對外貿易等經濟往來而將持有的本幣置換為外幣，如跨國公司和進口企業為了支付外國居民貨款。這一部分對利率、滙率等變量反應並不非常敏感，而是與國民收入和經常項目密切相關；(2)居民為了資產組合的需要，使自身財富或效用最大化，進行多元的貨幣(資產)組合，在各國利率、通貨膨脹差異度擴大，滙率預期和風險等變量發生變化時，其多元@DIG@

人民幣在澳門流通情況的實證研究的貨幣資產結構和總量隨之發生變化，從而引發貨幣替代。由此看來，影響貨幣替代的因素可能包括：(1)制度因素，如一國或地區的金融管制、貨幣兌換管制等；(2)宏觀經濟因素，如一國國民收入(對外貿易的規模可能影響居民手中持有的外幣數量)、滙率、通脹率等；(3)收益情況及風險，如兩國或地區的利率差可能影響持幣的成本等。(二)模型框架本文試圖收集澳門近年的相關數據，分析人民幣在澳門的流通與哪些因素有關。分析澳門的情況，近年來制度的重大變化並不明顯，制度因素可以不納入考慮。澳門與內地的經濟往來將直接影響人民幣的數量，這種經濟往來主要體現在內地和澳門的貿易往來，內地和澳門的相互投資，以及內地到澳門的旅遊。另外，滙率和利率因素可以考慮進去。參考近年來學者的研究6，初步選定變量如下：1.變量——澳門的貨幣量M2中的“其他貨幣”，按照上文討論，“其他貨幣”中的95%以上應該是人民幣。因此可用它來大體描述人民幣在澳門的流通量。——中國大陸的入境旅客數量。代表了大陸來澳旅遊可能產生的影響。理論上說，大陸入境旅客越多，留在澳門流通的人民幣應越多。——澳門的博彩和遊客消費收入。這一部分將直接帶來澳門人民幣流通量的上升。——人民幣對澳門元的滙率。——人民幣與澳門元的利率差。理論上來說，人民幣與澳門元的利差越大，人們越有可能將澳門元換成人民幣存放。——澳門從內地的淨進口額。上述模型中，旅客數量、博彩和遊客消費收入、內地與澳門的貿易額數據來自澳門統計暨普查局，澳門的貨幣量M2中的“其他貨幣”、內地與澳門的利率、滙率的數據來自澳門金融管理局。採用2008年1月至2011年1月的月度數據，共37個樣本點。本文使用的軟件為EVIEWS6.0。2.分析方法為消除變量單位不同的影響並使數列更平緩，除滙率和利率外，其他各變量取自然對數。以上變量經轉換後依次賦名為：RMB，TRAVELER，INCOME，EXCHANGE，INTERESTS，TRADE。上述各變量組成的時間序列可能為非平穩序列，因此需對各變量進行平穩性檢驗。其次，再探討它們之間的相互關係。如果不平穩，則進行協整分析和建立模型；如果平穩，則進行一般多元方程。(三)實證分析過程及結果對數據進行初步分析後，發現TRAVELER和INCOME可能存在相關性，在EXCEL中計算發現兩個數列的相關係數為0.71。因此，在具體分析時，只保留INCOME，不對TRAVELER進行討論。1.描述性分析計量結果顯示，RMB的標準差最小，說明在樣本期內人民幣流通量的波動比較小，而人民幣滙率的波動時最大的；RMB的偏度和峰度都比較大，說明人民幣流通量的變化具有偏峰厚尾的分佈特徵；INCOME和TRADE的Jarque-Bera值比較小，說明博彩消費收入和貿易額兩個樣本具有正態分佈特徵。表2各變量序列的描述性分析RMBEXCHANGEINCOMEINTERESTSTRADEMean10.53471116.95619.3392090.4072386.949895Median10.52355116.95709.2520100.3506006.914200Maximum10.85505121.31489.8508570.7100007.273100Minimum10.36719110.82598.871028-0.3997006.473500Std.Dev.0.0823491.9631720.2866480.1969990.202474Skewness1.246204-0.9135130.332435-1.228199-0.167620Kurtosis7.7619065.5511541.9244029.1632632.347563Jarque-Bera44.5354215.179882.46507067.863700.829509Probability0.0000000.0005060.2915530.0000000.660502Sum389.78424327.376345.550715.06780257.1461SumSq.Dev.0.244127138.74562.9580101.3971171.475839Observations37373737372.對各變量的ADF檢驗和協整檢驗從各變量的變化趨勢來看，RMB、INCOME、TRADE存在明顯的上升趨勢，可能是不平穩的；INTERESTS和EXCHANGE的趨勢並不明顯。@DIH@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)在EVIEWS中對各變量分別進行ADF檢驗。在5%的顯著性水平下，RMB、INCOME和TRADE都是非平穩序列，進一步檢驗發現它們的一階差分是平穩時間序列；EXCHANGE的二階差分是平穩時間序列；而INTERESTS是平穩的(表3)。表3六個對數變量序列的平穩性檢驗D(RMB)t-StatisticProb.*AugmentedDickey-Fullerteststatistic-4.4985260.0010Testcriticalvalues:1%level-3.63295%level-2.94840410%level-2.612874D(EXCHANGE,2)t-StatisticProb.*AugmentedDickey-Fullerteststatistic-3.9318660.0050Testcriticalvalues:1%level-3.653735%level-2.9571110%level-2.617434D(INCOME)t-StatisticProb.*AugmentedDickey-Fullerteststatistic-5.6961180.0000Testcriticalvalues:1%level-3.6394075%level-2.95112510%level-2.6143INTERESTSt-StatisticProb.*AugmentedDickey-Fullerteststatistic-5.6920130.0000Testcriticalvalues:1%level-3.6267845%level-2.94584210%level-2.611531D(TRADE)t-StatisticProb.*AugmentedDickey-Fullerteststatistic-7.4010590.0000Testcriticalvalues:1%level-3.63295%level-2.94840410%level-2.612874TRAVELERt-StatisticProb.*AugmentedDickey-Fullerteststatistic-3.2359770.0259Testcriticalvalues:1%level-3.6267845%level-2.94584210%level-2.611531上述的檢驗結果顯示，無法對六個變量進行簡單的多元回歸，否則容易出現“偽回歸”的情況。而RMB、INCOME和TRADE具有大致相同的增長趨勢，可能存在協整關係。對三個變量進行最小二乘回歸，並對殘差進行單位根檢驗，在1%的顯著性水平下，殘差是平穩序列。說明三個變量具有協整關係。表4殘差序列單位根檢驗結果NullHypothesis:SER01hasaunitrootAugmentedDickey-Fullerteststatistic-4.802580.0004Testcriticalvalues:1%level-3.63295%level-2.94840410%level-2.6128743.Granger因果關係檢驗對RMB、INCOME和TRADE進行Granger因果關係檢驗。結果顯示，INCOME和TRADE是RMB的Granger原因，其他因果關係均不存在。這一結論說明，澳門的博彩消費收入和淨進口貿易額的變動會引起人民幣在澳門流通量的變動(表5)。@DII@

人民幣在澳門流通情況的實證研究表5三個變量的Granger檢驗PairwiseGrangerCausalityTestsDate:04/07/11Time:00:20Sample:137Lags:2NullHypothesis:ObsF-StatisticProb.INCOMEdoesnotGrangerCauseRMB353.185720.0456RMBdoesnotGrangerCauseINCOME0.085500.9183TRADEdoesnotGrangerCauseRMB351.321580.0282RMBdoesnotGrangerCauseTRADE0.450490.6416TRADEdoesnotGrangerCauseINCOME351.850250.1747INCOMEdoesnotGrangerCauseTRADE3.180160.0559表6ECM估計結果DependentVariable:D(RMB)Method:LeastSquaresDate:04/06/11Time:23:19Sample(adjusted):437Includedobservations:34afteradjustmentsConvergenceachievedafter6iterationsVariableCoefficientStd.Errort-StatisticProb.SER01(-1)-0.1670560.1202935.5743990.0000D(TRADE)0.0183030.0221110.8277730.4146D(INCOME)0.1353740.0155058.7309910.0000C9.1423540.19393547.141390.0000AR(1)-0.2405620.209533-1.1480860.2603R-squared0.739110Meandependentvar10.53470AdjustedR-squared0.718988S.D.dependentvar0.052282S.E.ofregression0.030080Akaikeinfocriterion-4.034863Sumsquaredresid0.026239Schwarzcriterion-3.810398Loglikelihood73.59266Hannan-Quinncriter.-3.958314F-statistic17.67353Durbin-Watsonstat2.115967Prob(F-statistic)0.000000InvertedARRoots-.24圖1誤差修正模型的擬合效果-.04-.02.00.02.04-.06-.04-.02.00.02.04.06.085101520253035ResidualActualFitted4.建立誤差修正模型對三個變量建立誤差修正模型，回歸結果如表6：根據上表，RMB、INCOME、TRADE的誤差修正模型為：ΔRMB=9.142+0.135×ΔINCOME+0.018×ΔTRADE-0.167×E(-1)t=(47.143)(8.731)(0.828)(5.574)R2=0.719，DW=2.116，F=17.674[AR(1)=-0.240562062431]t=(0.2603)模型通過顯著性檢驗。R2和F值較大，方程的擬合性較好。不存在自相關性。誤差修正項係數為負，符合反向修正機制。模型的實際值和擬合值的擬合效果如圖，擬合效果較好。5.模型解釋和結果回歸方程和因果關係檢驗表明，消費博彩收入和淨進口貿易額的短期變動對澳門M2中的人民幣數量存在正向因果關係。澳門的博彩消費收入每增加1%，短期內人民幣流通量將增加0.135%；淨進口貿易額每增加1%，短期內人民幣流通量將增加0.018%。此外，短期調整係數顯示，每年實際發生的@DIJ@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)人民幣流通量與長期均衡值偏差的16.7%被修正。以上數據可以解釋為，博彩和消費的收入高了，意味着流入澳門的人民幣增多；澳門和內地的貿易總額上升，在澳門流通的人民幣增多；另外，可能存在一個人民幣流通量的長期均衡水平，如果短期內流通量過大或過小，下一期將會得到部分修正。四、結論和其他討論本文的研究發現，人民幣在澳門貨幣流通中的地位仍然非常有限，而且近5年呈現逐年下降的趨勢。澳門的博彩消費收入和淨進口貿易額會對澳門的人民幣流通量產生影響，而且兩個因素的影響都是正向的。其中，博彩和消費收入對人民幣流通量影響比較明顯，顯示博彩業和旅遊業是人民幣進入澳門的重要渠道之一。由於數據的限制，本文沒有討論澳門吸收大陸直接投資給人民幣流通帶來的影響，其重要性有待進一步研究。由於港幣長期在澳門流通，澳門居民在很多交易中習慣使用港幣。且港幣、澳門元面額較大，防偽性能好，在未來很長一段時間內，應該仍然將在澳門維持主要貨幣的地位。而人民幣在澳門的流通量，取決於幾個因素：內地居民在澳門的博彩和旅遊消費；人民幣滙率；澳門居民對內地的信心；金融機構的制度設計。註釋：1澳門社會科學學會：《關於澳門居民在內地居住情況調查報告》，載於廣東省社會科學界聯合會網站：http://www.gdskl.com.cn，2012年9月30日。2見《廣東統計年鑒2010》。3見《2009年度中國對外直接投資統計公報》。4澳門新聞局：《公佈2009年證券投資調查結果》，載於澳門新聞局網站：http://www.gcs.gov.mo/showNews.php?DataUcn=46647&PageLang=C，2010年7月30日。5陳紅泉、曹龍琪：《跨境貿易人民幣結算試點與港澳人民幣業務發展》，載於《廣東金融學院學報》，2009年第11期，第13-22頁。6馬經：《粵港澳金融合作與發展研究》，北京：中國金融出版社，2008年。@DIK@

新時期對美國對華人權策略之應對左權∗眾所周知，在人權保障方面，沒有最好，只有更好，中美兩國在人權問題上都存在需要進一步改善的地方。正如《2011年美國的人權記錄》所揭示的，美國自身有很多人權問題。如暴力犯罪嚴重，槍支泛濫，公民的生命、財產和人身安全得不到應有的保障，侵犯隱私，警察濫施暴力，失業率居高不下，醫療保障缺失，貧困人口、無家可歸者激增，種族歧視普遍，等等。與現代化進程相伴，中國人權事業取得了前所未有的歷史性進步和發展，中國的人權狀況處於歷史最好時期，這是不容抹殺的成就。中國堅持以人為本，將人民的生存權和發展權放在首位，在改革、發展、穩定的良性互動中全面推進人權，促進公民、政治權利與經濟、社會、文化權利以及個人權利與集體權利的協調發展，走出了一條適合中國國情的人權發展道路。同時，我們清醒地認識到中國人口眾多、區域差異大、發展不平衡，面臨的保障和改善民生的任務仍然十分繁重，在人權保障上仍存在許多問題和不足，發展人權事業還有很長的路要走。然而，面對中美兩國在人權問題上的諸多分歧，美國政府長期對中國人權實施雙重標準，把人權作為打壓、遏制中國的政治工具，美國對華人權策略已成為人權政治化的典型代表。由此，筆者以中美兩國人權交鋒為焦點，尋求解答美國對華人權策略的根源，這種人權策略帶來了哪些危害，在新時期中國應當採取何種措施應對等問題，以期能夠為化解中美之間的人權“死結”尋求一種可能路徑。一、美國對華人權策略的國內動因美國是對華人權外交政策最“堅定”的執行者，曾連續多年在聯合國人權委員會1上提出反華提案，屢敗屢戰，屢戰屢敗。2美國國務院每年發表的《國別人權報告》中國部分，充滿了對中國的指責。如果說美國的普通人由於美國國內媒體的歪曲報道，不能理解中國的人權觀念和人權保障道路的話，那麼說美國的政治家也不瞭解中國的人權狀況就未免幼稚了。美國對華人權策略背後有着深厚的理論基礎、宗教因素、廣泛的社會支持、現實的政治環境和長遠的戰略利益。(一)美國式人權觀與宗教因素歐洲啟蒙運動對美國的政治思想文化產生了深遠影響。人本主義者宣揚人的自然屬性、人格尊嚴、個人價值，使得關於平等、自由、追求幸福的觀念得以伸張和普及；洛克、孟德斯鳩、伏爾泰、盧梭等思想家提出的三權分立、社會契約、天賦人權和政治自由等理論，為美國的獨立和建國做了充分的思想動員和理論準備。美國《獨立宣言》明確提出：“人人生而平等，造物者賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，所以才在人們中間成立政府。而政府的正當權力，則是經被統治者同意授予的。任何形式的政府一但對這些目標的實現起破壞作用時，人民便有權予以更換或廢除，以建立一個新的政府。”富蘭克林、傑弗遜、漢密爾頓等建國先賢們不僅著書立說倡導個人自由、民主、天賦人權等思想理念而且付諸於政治實踐，這些原則不僅成為美國立國信條，也為美國式人權觀奠定了思想基礎。“美國式的‘自由主義’人權理論是以‘個人主義’為核心內容，以古典自然權利理論為淵源，兼收新自然法學以道德哲學為基礎的權利觀，立基於社會的獨立個人與國家二元對抗的英國憲政主義傳統的權利論”。3美國式人權觀以人的自然權利為依據，認為自由是個人生活領域的至高價∗東南大學法學院博士研究生@DIL@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)值，強調個人權利和自由權優先。人權是與生俱來的、不可剝奪的且是不證自明的真理，人權(主要是自由權、政治權利)是普遍的、永恆的。美國憲法第一修正案——《人權法案》主要目的就是保護公民的自由權。正如路易斯‧亨金指出的：“美國在人權方面，特別是在平等權利和經濟社會權利方面所承擔的義務，低於當代國際水平，這是美國人權保護制度的‘遺傳的缺陷’”。4美國逐漸形成了只強調自由權等公民、政治權利，而輕視經濟、社會和文化等方面權利的人權觀。美國至今未加入《經濟、社會和文化權利國際公約》、《聯合國兒童權利公約》和《消除對婦女一切形式歧視公約》等國際人權公約。吊詭的是，美國不但不接受國際人權標準，還強迫他國接受美國式人權觀。美國的人權策略也有着深厚的宗教背景。可以說，美國是因為宗教而建立的國家，清教徒的精神和信念深深地烙印在美國的思想文化中。清教徒為了逃避宗教迫害，懷揣着尋找人間樂土的希望與夢想，於1620年乘坐“五月花號”登陸馬薩諸薩州，為美國這個移民國家打下了基礎。美國人認為自己是負有神聖使命的“上帝選民”，要拯救其他受苦受難的人民；美國作為“山巔之城”代表着進步和未來，是世界最好的社會模式。這種以自信、富於冒險和濃厚的宗教情結為特徵的國民特性和政治理想，深深影響着美國的價值觀念和對外政策。美國外交政策有強烈的理想主義，強調外交的主要目標是維護正義和全世界的民主化和進步，主張通過美國參與國際組織、自由貿易，提倡人權和民主，建立一個自由公正的國際社會。5美國認為在維護和擴大其民主、自由等價值和制度影響的同時，也擴大和維護了美國的國家安全和物質利益。因此，向全世界推廣包括人權在內的美國的道德、價值觀念和民主制度就成為美國對外戰略的重要使命。明確提出和推行“人權外交”始自卡特政府，此後的歷屆政府都延續這一政策，人權成為美國外交政策的基石之一。(二)美國社會結構和政治現實美國是世界上最富裕的發達國家，中產階級總人口的80%左右，是美國社會的中堅力量。美國擁有比較健全的社會保障制度，在貧困綫以下的人口都可以得到基本的生活保障，生活無憂。因此，雖然根據他們的標準(美國貧困標準是一個四口之家的年收入低於22,314美元)美國也有不少貧困人口(約佔總人口的15.3%)，但一定意義上可以說美國人不存在絕對意義上的生存權問題。這樣的社會結構，加上美國式人權傳統觀念，美國人尤其關注言論、出版、結社、宗教等自由權。一些政客為了滿足這部分人的人權偏好，就以政治制度劃綫，將指責一些“非民主”國家的人權作為重要的政治議題。這樣，歷史文化、政治制度、意識形態、價值觀念迥異的中國自然首當其衝。長期以來，西方國家對中國進行和平演變，顛覆中國政權的圖謀“路人皆知”。冷戰結束後，美國一直是國際政治和世界經濟的主導者。如今，中國經濟增長迅速，是世界第二大經濟體，並為美國最大的債權國。中國在國際舞台上發揮着越來越重要上的作用，中國的和平崛起在一些美國人眼裏似乎已經形成了對美國單極霸權的直接威脅和挑戰，遏制中國這個“戰略對手”已經勢在必行。於是，政客們不遺餘力地尋找批評中國的元素，而“人權牌”就是一個重要棋子。一方面，他們可以想當然地站在道德的制高點上，居高臨下、頤指氣使，通過批評、貶低中國人權，來宣揚和“維護”美國的價值觀，尋求一種身份認同與“自豪感”；另一方面，他們標榜自己“美國式人權觀”代言人的身份，能夠去代表和維護選民的人權需求，實現自己的政治目標和政治利益。美國大打“人權牌”，既有對中國崛起的“防範意識”，更有無法撼動中國穩定、無力阻止中國崛起的無奈與焦躁，而充斥美國各大新聞媒體的對中國的負面報道，正好為美國政客提供了攻擊中國的口實。這就是美國國內推動對華人權“國家”戰略的動力所在和現實環境。二、美國對華人權策略的危害二十多年來，人權問題始終是困擾中美關係健康發展的制約因素，成為中美衝突的一個“導火索”。美國對華實施人權策略不僅嚴重阻礙了兩國之間正常的政治、經濟、文化、軍事交往，而且給中國在多方面帶來了危害。美國對華人權策略主要表現在四個方面：一是利用聯合國人權平台，一次次提出反華提案；二是美國國務院在每年發佈的《國別人權報告》中以大篇幅指責中國人權，戴着有色眼鏡將中國人權狀況描繪得一無是處；三是在雙邊外交中，美國拋出所謂“中國人權問題”已成為常規動作，給中國政府製造各種壓力；四是包括總統在內的美國政府官員，在國際、國內的公開場合(如公共演講、競選演說、記者會)，直接攻擊或影射中國人權，對中國人權說三道四。@DJC@

新時期對美國對華人權策略之應對(一)美國對華人權策略嚴重侵蝕中國的人權話語權在聯合國千年首腦會議上，人權與和平、發展並列，被公認為聯合國的三大支柱，人權已經成為國際社會的主流話語。長期以來，美國對中國人權的各種指責使中國處於一個兩難的境地：如果不加以有力的回應，就會被世界各國甚至會被中國人民認為，中國政府默認了美國的指責；如果採取了針鋒相對的回應方式，就避免不了對美國反唇相譏，以指責反擊指責，儼然成為了一場“人權鬧劇”，這與中國長期堅持的要對話不要對抗、反對人權政治化、尊重各國人權特殊性的立場相抵觸。中國國務院新聞辦公室從1997年開始發佈《美國的人權紀錄》，向世界揭示美國人權狀況的真實面目，不僅是為了刺痛美國，使其也承受壓力，更是為了奪取人權話語權不得已的選擇。儘管《美國的人權紀錄》是一個很客觀的記錄風格，所有資料都來源於美國和世界其他國家對美國人權狀況所做的一些實證的研究、統計以及新聞媒體一些經過證實的報告。但這種方式很難說起到了正面消解美國對華人權批判的作用，反制效果並不理想。一是美國指責中國人權並沒有因此而有所顧忌；二是國際主流媒體認為中國對美國對華人權策略缺乏有效的反制手段。6目前，美強中弱、美攻中守是中美人權交鋒的總體形勢，中國被局限在美國給出的話語框架內討論問題。在國際上，不僅中國政府的國際人權話語權受到壓制，中國對中國人權的話語主導權也正被嚴重侵蝕。(二)美國對華人權策略損害中國的國家形象與國際聲譽在人權日益主流化的今天，一國是否尊重和保障人權、國內人權狀況的好壞直接影響到其國家形象與國際聲譽，也關係到該國的政府行為是否為國際社會所接納。美國過去每次在聯合國人權委員會會議上拋出反華議案之前，都要到處散發美國的人權報告(中國部分)作為鋪墊，並派人到處遊說，大造反華輿論；在會議過程中，美國代表團團長帶頭發言詆毀中國的人權狀況，並拉攏其他一些國家發言附和；美國對發展中國家經常採取威逼利誘手段，要求他們支持美國一致譴責中國。《國別人權報告》對中國人權事業的進步視而不見，對中國人權狀況全面抹黑。如2011年人權報告用142頁的篇幅對中國人權評頭論足，在論及中國(包括西藏、香港和澳門)人權狀況時，開頭便指中國為“獨裁國家”，稱在主要領域人權形勢繼續惡化，而對於人權顯著改善的方面則加以“選擇性的忽視”，把中國描述成一個長期壓制人權的國家。該報告的很多資料不是來源於正式統計數據或者正式的報道，而是據估計或者是一些未經證實的信息，論斷充滿了主觀性和武斷性。在這份人權報告發佈後，華盛頓郵報、美國全國廣播公司均發表相關報道，亦稱中國人權狀況惡化。這種基於政治和意識形態偏見而非從人權發展的基本事實中得出的結論，任何一個正在努力推進人權建設並不斷取得人權進步的國家和人民對此都不能接受。俄羅斯、委內瑞拉和烏克蘭政府、專家都批評或譴責美國人權政治化和以人權干涉別國內政的做法。7由於美國在國際社會上的“超級大國”地位，其無端指責中國人權狀況，刻意抹殺中國人權事業的進步，妖魔化中國的國家形象，必然會產生惡劣的國際影響。與美國在政治制度、價值觀相近的一些西方國家要麼也發佈類似的中國人權報告，要麼緊隨美國對中國人權問題進行橫加指責，引發一陣全球範圍內對中國人權狀況的關注和“批評”。(三)美國對華人權策略危害中國國家安全和社會穩定穩定與經濟社會發展是皮與毛的關係，“皮之不存，毛將焉附？”一國國民對國家和政府的認同度不僅影響直接國民的凝聚力、社會動員能力，而且影響社會穩定。美國的人權策略具有極大的政治隱蔽性、迷惑性，常常用來破壞、分化、瓦解其認為是“非民主”國家的國民凝聚力，從而大大削弱了該國政府的政治、文化動員能力。美國的人權外交策略僅僅強調自由權等政治權利，通過種種渲染、外交辭令或者暗地資助反政府組織，加之在被標榜為“言論自由載體”的社交網絡媒體上的迅速擴散，分化那些認同美國人權觀的群體(主要是衣食無憂的高收入階層、中產階級、知識分子群體、青年學生等)，挑起他國政治精英、富裕階層與貧窮階層、普通民眾，發達地區和不發達地區的矛盾和衝突。這些國家政府如果不能及時應對，往往只能眼睜睜看着自己的民眾被分化瓦解，將自己國家的意識形態主導權拱手讓給了美國。由於美國在全球的影響力，在其鼓動、挑唆的人權外交策略的“引導”下，一些經濟發展停滯、人民生活水平提高緩慢的國家裏，在任何一個偶發事件的刺激下，就足以引發嚴重的、難以調和的社會衝突、族群撕裂，甚至大範圍的種族、宗教衝突、反政府活動而影響社會穩定、國家動盪乃至政權更迭，從而帶來美@DJD@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)國希望看到的混亂的“民主進程”。這種手段屢試不爽，蘇聯解體與東歐劇變，格魯吉亞、烏克蘭的“顏色革命”、中東和北非一些國家相繼爆發的“茉莉花革命”等，背後都有着美國人權外交的黑手。我們看到革命後這些國家民眾的生活並未得到改善，而代價是人員傷亡、經濟損失和人道主義危機。“橙色革命”前的2004年，烏克蘭經濟速度率為12.1%，而“革命”後的2005年經濟增長萎縮為2.8%，從此經濟一蹶不振。8從這個意義上說，美國人權策略就是以製造對手國內混亂的方式達到控制對手的目的的，美國人權策略又是美國的大戰略。可以說，中國與美國的人權交鋒是一場不折不扣的戰爭。只要中國不斷發展壯大，只要中國堅持共產黨的領導，堅持中國特色社會主義，堅持走中國特色社會主義人權道路，以美國為代表的西方國家就會利用人權問題指責和攻擊中國，以壓促變，破壞中國穩定大局，干擾經濟社會發展秩序，我們要時刻警惕西方國家以人權為工具西化、分化中國乃至顛覆中國政權的圖謀。三、對美國人權策略的理性反思與應對措施中美兩國在歷史文化傳統、政治制度和經濟發展階段等方面存在着巨大差異，在人權領域存在着諸多分歧。由於美國國內政治勢力和社會輿論的廣泛支持，美國政府不會放棄或軟化對中國人權問題上的立場，對中國人權的攻擊也不會停息。人權問題猶如懸掛在兩國之上的“達摩克利斯之劍”，成為困擾着兩國關係健康發展的不穩定因素，人權死結如鯁在噎。面對美國的人權策略，一方面我們要“以我為主”，更加堅定地走人權保障的中國道路；另一方面我們必須加強防範，採取相應措施，化解各種危害和風險。(一)堅定不移地走人權保障的中國道路世界文明的發展和豐富多彩源於各民族、各國家發展模式的多樣性，在人權領域也是如此。美國副總統拜登於2011年8月21日在四川大學發表演講時聲稱“中美最大分歧是人權”，這實際上是一個偽命題。中國政府在1991年發佈的第一份人權白皮書——《中國人權狀況》中就鄭重聲明：“人權”是個偉大的名詞，享有充分的人權是全人類追求的理想，也是中國政府和人民長期為之奮鬥的崇高目標。中國承認人權的普遍性，只是由於對人權的理解、人權的實現方式、人權保障戰略的制定和實施與西方國家有着差別而已。這符合現代世界多元文明的特徵，即便是在歐美等西方國家，人權保障模式也存在或多或少的區別。然而令人遺憾的是，長期以來，在中美關係的發展過程中，美國始終以美國式人權觀為“普適人權標準”，並將其作為衡量中國人權狀況的指標，這豈不可笑？美國自身存在許多人權問題(包括侵犯別國人權)而遭到世界的眾多批評，卻把自己的人權觀強加於中國，這豈不荒唐？中國作為一個東方文明古國，有着深厚的歷史文化底蘊，中國有着自己獨特的社會主義人權觀，在人權保障上不可能照搬別國模式，只能根據中國國情，沿着自己的道路不斷探索。可喜的是，改革開放以來，我們在幾十年時間裏完成西方發達國家幾百年才能完成的建設任務，把一個落後的農業大國發展成為世界第二大經濟體，使十幾億人口實現由普遍貧窮到總體小康的重大跨越，這一切都為中國特色人權發展道路提供了最有說服力的佐證。無論現在和將來，我們都要堅定地沿着中國特色的人權發展道路走下去，在不斷實現人民生存權和發展權的基礎上，保障人民的知情權、參與權、表達權、監督權，進一步滿足人民的公民權利和政治權利。同時，加強在人權理論方面的研究，構建成熟的中國特色人權理論體系，開創人權保障的“中國模式”。(二)充分利用中美人權對話機制中美人權對話始於1990年，到目前為止，中美之間共舉行了16輪人權對話。儘管司長級的人權對話在中美關係的大格局裏，只能算是小菜一碟，但其政治指標意義頗高，中美人權對話甚至可以稱為中美兩國關係發展的晴雨表。目前兩國人權對話的議題主要包括：法治、司法改革、新聞自由、言論自由、宗教信仰自由、反對種族歧視、勞工權益、少數人群體權益、互聯網管理、在聯合國人權領域的合作等；中國對美國人權提出的異議包括犯罪、貧窮、無家可歸和種族歧視等問題。中美人權對話既是用對話代替對抗的務實做法，也是兩國在人權領域的一個化解分歧、增進共識的溝通平台。中美兩國在人權領域的分歧，不應成為兩國開展包括人權交流與合作在內的更廣泛領域正常交往的障礙，中美兩國在追求共同利益的過程中應不斷淡化人權問題造成的阻礙和屏蔽。中美雙方要堅持“增進瞭解，縮小分歧，相互借鑒，共同進步”的16字方針，坦誠地、務實地、現實地面對兩國人權分歧，本着求同存異的態度，以平等的、相互尊重的立場，共同尋找解決方案。不僅要把中美人權對話作為兩國政府間的對話機制予以堅持和完@DJE@

新時期對美國對華人權策略之應對善，而且立法、司法等國家機構層面、民間組織層面也要廣泛地談，談比不談好，多談比少談好，在談中達成諒解，達成共識。(三)參與國際人權事務，融入國際人權機制近年來，中國積極開展國際人權交流與合作，在聯合國人權框架下努力推動國際人權事業的健康發展。中國政府按規定提交執行有關公約情況的報告，嚴肅認真地履行自己所承擔的義務。同時，中國與多個國家和國家組織開展人權對話，與各種國際性、區域性人權組織機構保持密切聯繫，增進了相互間的瞭解與信任。9目前，中國的人權觀念不斷成熟，人權的保障模式也取得了顯著成就，中國具備了參與國際人權機制中議程設置、規則制定等能力。我們知道，僅僅靠自身實力是難以實現重大政治目標的，只有運用外交因素使自身力量得到擴展和延伸。我們要進一步加強與廣大發展中國家在人權領域的磋商與合作，承擔作為一個負責任大國的國際人權責任，堅定地與第三世界國家一道積極倡導民族自決權、生存權、發展權、和平權等，強調人權不僅包括個人人權，而且包括集體人權，反對以人權為藉口干涉別國內政，反對霸權主義和強權政治，共同構建國際人權新秩序。(四)反制美國人權策略的應對與反制措施目前，夾雜着意識形態、社會制度的歧見以及台灣、西藏等問題，中美之間關於人權的交鋒越來越複雜和敏感。同時，我們不難發現，美國對於中國人權狀況的臆斷和抹黑，往往都是建立在具體個案的基礎上。由於美國國內媒體的肆意炒作，加上政客們的興風作浪，把一些個案就樹立為攻擊中國人權的靶子，並由點及面，將其上升為普遍情況，從而將中國人權狀況全面摸黑。面臨新形勢下的這些棘手問題，我們要認真加以區分，小心地應對。一是，對於以人權為幌子，實質涉及中國核心利益和重大關切的台灣、西藏等問題，侵犯中國國家主權、國家安全、領土完整和國家統一的，我們應該絕不手軟，運用國內國際資源，堅決採取措施予以反擊。二是，對於那些破壞中國憲法確立的國家政治制度和社會穩定大局，煽動顛覆國家政權、危害國家安全的犯罪分子，依法予以懲處。對於他國以人權為名，妄圖干預中國司法主權的，予以堅決回應。三是，對於其他的一些人權事件和法律案件，要增加中國各級政府和司法機關工作的透明度。我們要堅決貫徹落實法律和行政法規的有關規定，如《政府信息公開條例》、訴訟法中公開審判的原則，充分滿足公民的知情權和參與權。以往，我們注重人權保障上多數人與少數人的關係，強調保障多數人和集體人權而忽視了少數人和個人權利的保障。我們要認識到，在人權保障問題上，個人人權和集體人權同樣重要，每一個公民的基本人權都應該得到尊重。針對外國新聞媒體反覆報道的個案，在不涉及國家安全和國家秘密時，政府和司法機構應該及時加以澄清，作出正面、清晰的回答。只有在具體案件中體現對基本人權的充分保障，外國新聞媒體才會失去攻擊中國人權的藉口和理由。當然，作為一個人口眾多的發展中大國，中國政府和司法機關在保護人權方面肯定會存在這樣或那樣的不足，只要中國政府和司法機關勇敢地面對，真誠地向國際社會澄清事實真相，那麼，就會贏得國際社會的普遍理解。四是，在維護中國人權形象、掌握人權話語主動權方面，政府宣傳部門和新聞媒體責無旁貸。我們要進一步加強政府人權白皮書公佈制度。從1991年至今，中國政府發表了四十多個有關人權的白皮書，比較全面地介紹了中國人權事業的發展狀況和成就，闡述了中國發展人權的主張和道路。這些白皮書有介紹某個歷史時期中國人權狀況的，也有介紹某個年份人權發展情況的，還有介紹某個地區或領域人權保障情況的(如專門介紹西藏、新疆等具體地區的人權狀況，還有針對知識產權、計劃生育等問題的專題性白皮書和針對婦女、兒童、老年人等特殊群體權益保障的白皮書)，它們具體、動態地記錄和展現了中國人權事業的發展進程，全面立體的展示了中國人權的發展的進步。同時，我們要創新國際宣傳方式，引導國際輿論。新聞媒體要嚴格按照新聞規律辦事，客觀、公正、全面地向世界展現中國的人權狀況，以及中國在人權理論和實踐中取得的進步，促進外部世界對中國的認識和瞭解。防止西方新聞媒體利用中國新聞媒體的報道，放大了中國的陰暗面，歪曲中國的人權事業，惡意醜化中國的人權形象。第五，美國國會是對華人權策略的大本營。美國國會議員之所以在中國人權問題上指手畫腳、無所顧忌，就是因為他們在中國人權問題上大放厥詞不需要付出任何代價，反而可以收穫政治利益。我們要通過國際議會交往等途徑，給那些惡意攻擊中國人權的國會議員以駁斥。針對美國國會議員關於中國人權問題的錯誤言論，全國人民代表大會外事委員會或者全國人民代表大會代表要及時表態和批駁；中國企業界和@DJF@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)投資者，要防止那些肆意醜化中國的國會議員從中國撈取經濟利益。另外，我們要更加自信，主動把握人權話語權。我們不妨有意留心一些國家的人權事件，通過恰當的外交方式予以關注和回應，表達我們對人權受害者的同情與支持。每到重大外交活動時，也可以就他們的人權問題，主動提出批評，逐步擴大中國特色社會主義人權觀的影響，建立我們在人權問題上的話語權，扭轉中國在人權外交方面的被動局面。四、結語我們不認為中西人權交鋒只有負面作用，它在客觀上也促進了中國對人權問題的再認識。我們也願意聽到其他國家對中國人權發展狀況的各種建議、批評，以便在人權保障方面進一步改進並借鑒其他國際的成功經驗。然而，美國對華人權策略長期搞雙重標準，將人權作為謀取自己戰略利益、推行霸權主義的政治工具。中美人權交鋒過的實質，是遏制與反遏制，西化、分化與反西化、反分化，和平演變與反和平演變的鬥爭。在可以預見的將來，美國借人權問題打壓中國的圖謀不會改變，中國捍衛中國特色社會主義人權觀，堅持走人權保障中國道路的決心也不會改變，人權問題仍將是中美關係健康發展的一大掣肘。解鈴還須繫鈴人，破解中美人權困局的關鍵在於美方。只有美國徹底摒棄一貫的傲慢做法，本着互相尊重、平等協商的態度進行對話合作，真誠地去瞭解中國的人權觀念和中國的人權保障道路，着眼於優先考慮雙邊關係良性發展的“戰略大勢”，而在人權問題等“戰術”上保持適度的政策靈活性，中美人權之爭才有望得到解決。註釋：1原人權委員會由聯合國經濟和社會理事會管轄，但由於其政治化色彩強烈，遭到廣泛批評。聯合國大會於2006年3月15日通過決議，設立共有47個席位的人權理事會取代人權委員會。人權理事會作為聯合國大會的下屬機構，負責對聯合國所有成員國作出階段性人權狀況報告，理事會成員在任期內必須接受定期普遍審查機制的審查。美國因為達不到自己的目的，對人權理事會的成立投了反對票，並一度選擇不參加該理事會。直到2009年，奧巴馬政府才轉變了態度，加入了人權理事會。2美國在聯合國人權委員會會議上曾11次提出反華議案，2005年美國正式宣佈不再搞反華提案。自1990年至2004年的15年間，只有4年美國因為政治需要和情況變化而未提。1991年美欲攻打伊拉克，1998年因克林頓總統當年6月訪華，2002年美國在人權委員會選舉中落選，2003年在對伊拉克動武問題上有求於中國。這揭示了美國在對一個國家的人權狀況進行“評估”時的“策略性”和實用主義態度，即衡量一個國家人權狀況“好”與“壞”、“進步”與“退步”時，人權狀況本身並不是重要的依據和標準，真正起作用的是美國總體戰略的需要和對國家利益的考慮。3Droddy,J.D.(1999).OriginalistJustificationandtheMethodologyofUnenumeratedRights.LawReviewofMichiganStateUniversity,(1).4Henkin,L.(1979).Rights:AmericanandHuman.ColumbiaLawReview,(1).5賈慶國：《美國外交思想與實踐》，載於《同濟大學學報》(社會科學版)，2005年第2期。6李川：《對美國策略性人權批判的化解》，載於《山東社會科學》，2012年第5期。7《美國年度國別人權報告遭批》，載於鳳凰網：http://news.ifeng.com/world/news/detail_2011_04/13/5711282_0.shtml，2011年4月13日。8《橙色革命一週年的烏克蘭：經濟下滑黨派鬥爭不斷》，載於《環球時報》，2005年11月23日。92009年，中國首次接受聯合國人權理事會國別人權審查，全面介紹了中國人權事業的發展、面臨的挑戰和努力目標，現場採納有關建議。自1997年以來，中國已與歐盟進行了7次人權對話，並召開了4次人權與司法研討會。中國與英國舉行了5次人權對話，與加拿大舉行了6次人權對話和1次人權研討會。中國與挪威共同舉辦了4次司法圓桌會議。中、加、挪還於2000年6月在泰國舉辦了第三屆人權研討會。@DJG@

19世紀晚期英俄在西藏的爭奪黃鴻釗∗一、英俄侵藏活動的開始19世紀晚期列強瓜分亞洲的角逐中，英俄兩國最為猖獗。俄國奉行南下政策，分別向西藏、阿富汗和伊朗擴張，企圖進一步擴大帝國的疆域。英國的擴張路綫與沙俄不同，它以印度為基地，由海路和陸路同時並進，向中國、阿富汗、伊朗，以及東南亞其他國家擴張。英國在亞洲擴張的最大競爭者是俄國。英俄之間的矛盾是帝國主義在亞洲的主要矛盾。而西藏是英俄爭奪的焦點之一。西藏緊靠印度，英國人一貫認為它是眼前的獵物，但它也是俄國南下路綫所要奪取的地區。1888年英國武裝侵略西藏，迫使清政府簽訂1890年的《中英藏印條約》和續約，打開了西藏的門戶。俄國也想染指西藏，但侵略手法與英國不同。正當西藏人民英勇抗擊英國之際，俄國卻利用西藏人民的抗英情緒，派遣間諜入藏進行陰謀活動。俄國早在彼得一世時代，就圖謀染指西藏。其最初的侵略動機也是希冀取得西藏的黃金。1713年，西伯利亞總督派遣托博爾期克貴族費道爾‧特魯施尼可夫前往中國西部偵察沙金生產情況。特魯施尼可夫大約於1716年返回托博爾斯克，攜帶沙金三百兩向總督覆命。他報告說，這些沙金是以七盧布一兩的價格分別在幾個地方買到的，其中之一是青海湖地區。人們從這一帶發源於山間的河流中淘取沙金，通常每個人在夏季可得沙金三十兩至一百兩不等。由此往南則有和碩特人、唐古特人在山中和一條名叫阿勒坦果勒(意即金河)的河邊共同採金。特魯施尼可夫正是在這一帶聽到了有關西藏，即達賴喇嘛住地的消息。1總督把這些消息奏報沙皇。1721年1月30日，沙皇彼得一世專門為此事向樞密院下達了一道詔令，要求俄國的東部大臣，注意對“達賴喇嘛住地亦應有商務往來，但此等商務往來目的並在在於牟利，而在於派出機敏人員隨商賈一起活動，以便尋訪何地出產黃金，產量如何，欲往其地何路可通，即便路甚艱險，亦須查明能否到達其地並加以佔領”。2這是俄國統治者最早的侵略西藏的號令，此後歷代沙皇派出了傳教士、間諜、探險考察人員、以及軍政要員等等對西藏進行了多種形式的侵略活動。19世紀下半葉以後，俄國向西藏擴張欲望愈益強烈，決定直接派遣人員赴藏偵察情況。於是，許多俄國喇嘛和香客絡繹不絕地前往西藏。這當中，最引人注目的是普爾熱瓦爾斯基上校為首的西藏探險隊，曾經於1870-90年間五次赴藏考察。其中1879-1880年的第三次探險時，曾在唐古拉山口屠殺了藏胞崖娃部牧民四人，打傷多人。3第四次探險(1883-1885)在到達青海紮陵湖附近的時候，殺傷了藏族果洛部10人左右。幾天後，果洛部300人進行反擊。考察隊使用新式步槍，打死果洛同胞約三十人，傷者無數。第五次探險(1889-1890)在察木多(今昌都地區)燒毀藏民房屋，搶掠馬匹，殺死殺傷藏胞四十人。4由於種種原因，沙俄的幾次探險活動只到達西藏沿邊地區，未能深入西藏本土和直抵拉薩。但他們探明了通往西藏的路綫，為以後派遣間諜潛入西藏活動打下了基礎。值得注意的是，普爾熱瓦爾斯基的探險活動，始終是在沙皇政府的策劃和指揮之下進行的。俄國的陸軍部、外交部，特別是沙皇本人，都對他的探險活動撥出巨款贊助和給以庇護。由沙皇特批的國庫撥款，第一次為六千盧布；第二次為一萬九千盧布；第三次為二萬九千盧布；第四次為四萬二千盧布；第五次為四萬八千盧布。沙皇這些關懷和贊助都使探險家普爾熱瓦爾斯基深受鼓舞。19世紀末期，正當沙皇指揮一系列探險活動，謀求進入西藏的時候，英國也加緊向西藏擴張。1888年，英國發動了侵藏戰爭，並迫使清朝政府簽訂1890∗南京大學歷史系教授@DJH@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)年中英藏印條約和1893年續約，打開了西藏的大門。俄國看到英國在侵略活動中着了先鞭，刺激甚大，決心迎頭趕上。沙皇尼古拉二世甚至提出了“把西藏併入本國”的“宏大計劃”5，使俄國在東亞的勢力範圍從太平洋海岸伸展到喜馬拉雅山之巔。俄國侵藏的謀士，華俄道勝銀行總裁烏赫托姆斯基於1892年發表《到拉薩之路》一文，鼓吹俄國必須佔領西藏。61904年，此人又出版了《漫談喇嘛教地區》的小冊子，針對英國第二次進軍西藏，發出哀歎：“我們來晚了！”同時聲稱，只要俄國今後致力於控制達賴喇嘛，仍可以“在精神上征服和籠絡這個喇嘛教世界”。在這裏，他不僅要求俄國侵略西藏本土，而且還囊括達賴影響所及的蒙古、青海等廣大信仰喇嘛教的地區。另一個侵藏謀士，俄國宮廷藏醫彼得‧巴德瑪耶夫，於1893年俄曆2月13日，向沙皇亞歷山大三世呈交了一份《關於俄國在遠東的迫切任務》的意見書，建議將西伯利亞大鐵路由外貝加爾湖地段向南修築，通過蒙古、賀蘭山、伸向蘭州，以便“促成俄國與蒙－藏－漢東方的接近”，並提出在這個地區秘密組織蒙、藏、漢等族居民反清暴動中心。一旦起事，即籠絡居民中的“紳商名流”出面，“申請”加入俄籍，從而使這一地區不流血地併入俄國。巴德瑪耶夫是布里亞特蒙古人，他自告奮勇，請求授命他募集幾千名本族人，培訓充當間諜，煽動叛亂。沙皇十分欣賞巴德瑪耶夫的計劃，特地從國庫中撥款二百萬盧布作為貸款，供給他組織“私營企業”──“巴德瑪耶夫商務公司”和“駐庫倫辦事處”。7這些機構是俄國侵略蒙古、甘肅、青海和西藏的聯絡中心，為俄國在西藏取得政治勢力開闢了道路。1895年，巴德瑪耶夫在彼得堡和庫倫創辦中學和職業學校，培訓布里亞特蒙古人間諜。他“而後入彼得堡大學東語系深造兩年，合格者畢業後以九品官錄用，送往東方執行任務。”8這些經過特別培訓的布里亞特蒙古人和香客身份進入西藏後，多方搜集情報，並從宗教上與藏人攀同宗，拉關係，更設法接近西藏統治集團的上層人物，瞭解他們的身世、性格、乃至癖好，以便伺機為俄國收買走狗，進行策反活動。據記載，19世紀末，經常逗留於甘丹、色拉、大昭、紮什倫布等寺廟的布里亞特蒙古人和卡爾木克人約有150-200人左右。9二、俄國間諜德爾智陰謀分裂西藏德爾智(1853-1938)俄名多爾日耶夫，藏名羅桑阿旺‧德爾智，中國史書通稱德爾智。俄國布里亞特蒙古人。1853年出生於外貝加爾烏丁斯克省。自幼入寺為僧，曾於1873年到西藏拉薩哲蚌寺郭芒紮倉學經。1888年獲西藏佛學的高級學者推薦，成為侍奉十三世達賴喇嘛學經的十名侍讀之一。從此，德爾智混跡於西藏統治集團的最高層。當時英國侵迫西藏，藏人抗英情緒激烈，清朝軟弱無能，奉行妥協路綫，壓迫藏人向英國屈服，藏人深感失望。德爾智乘機挑撥藏族和中國的關係。他利用侍讀之便，不斷向達賴灌輸親俄思想。首先大肆吹噓沙俄國力強盛，沙皇篤信佛教，國人均是皈依佛教的虔誠教民等等，引起達賴喇嘛對俄國產生一種親切感。然後，他在藏人中大肆散佈所謂“香巴拉”(Shambala)的傳說，以增加藏人對俄國的幻想。德爾智援引黃教經典中的傳說故事，寫了一本小冊子，內容大意是：距今1300年到2000年以前，克什米爾地方氣候溫和，物產豐富，景色宜人，並且盛行佛教。而在克什米爾的北面，有一個稱為“香巴拉”的國家，乃是菩薩或羅漢所居住的地方。這個優美的國家後來被伊斯蘭教消滅，但根據佛教“正因正果”的道理，將來佛教必然在這個國家復興，而且還要出現一個能把世界統一起來的“佛法大王”，這個大王不是別人，正是黃教創建者宗喀巴的化身。德爾智編造了這個娓娓動人的故事之後，聲稱，傳說中的香巴拉國，按地理位置而言，無疑就是俄國，而“佛法大王”就是沙皇尼古拉二世。德爾智編印的這本小冊子在西藏廣為散發，在虔誠的喇嘛教徒中產生了很大影響，善良的藏人當時是看不清德爾智假託神意來為俄國向西藏擴張效勞這一險惡用心的。德爾智作為披着宗教外衣的間諜，為了執行俄國交給他的政治使命，經常往返於俄國和西藏之間。他把俄國情報部門領來的活動經費，用於向西藏上層人士請客送禮，廣泛結交權貴，博得達賴喇嘛等人的好感和信任。1894年夏，德爾智擔任了西藏噶廈首席噶倫夏劄‧邊覺多吉的私人顧問和外事秘書。1904年西藏抗英戰爭期間，德爾智一度掌握了西藏部分財務和防務大權。而這個西藏地方政府大紅人的身上，卻始終持有俄國發給的“使者證書”，他是俄國派入西藏的秘密政治使者，達賴集團知道德爾智一身二任的身份，並且承認他的“使者證書”有效。俄國政府也不諱言德爾智既是西藏政要又是俄國使者的雙重政治@DJI@

19世紀晚期英俄在西藏的爭奪身份。從1898-1913年這十五年間，德爾智七次往返於俄國和西藏之間，向俄國政府滙報情況，接受指令。在德爾智的挑唆下，達賴採取了“聯俄政策”。1898年，十三世達賴喇嘛派德爾智出訪俄國，向沙皇政府求援。德爾智使用假斑點件，冒充蒙古人，經印度到達天津，通過俄國駐天津領事等人輾轉引薦，德爾智在彼得堡晉見了沙皇尼古拉二世。沙皇要求西藏提出正式的書面請求，才能獲得俄國援助。德爾智托另一個俄國間諜回西藏去，把沙皇的意見告訴達賴。1899年，達賴通知德爾智立即返藏，商討正式派使出訪俄國事宜。這年12月，德爾智回到拉薩。1900年9月，達賴再次派遣德爾智出訪俄國，並由仲譯欽英(秘書長)隨行。他們帶去達賴寫給尼古拉二世的親筆信。信中稱沙皇為“護法皇帝”，請求俄國援助西藏。德爾智等人抵彼得堡後，首先拜會外交大臣，請求謁見沙皇。1900年10月13日，尼古拉二世接見了德爾智，接受了達賴的信件，表示願同西藏建立聯繫，互通情報，並答應援助和保護西藏。與此同時，德爾智又以西藏代表名義，會晤沙俄一些大臣，進行了不可告人的陰謀策劃。1901年1月德爾智回到了拉薩。1901年4月，達賴又派德爾智為特使，率領八名西藏噶廈官員組成的“西藏使團”訪問俄國。7月1日，使團到達彼得堡。7月6日，尼古拉二世在彼得堡皇宮接見了使團。沙皇向使團全體人員重申保證援助西藏，並希望西藏同俄國建立牢固的友好關係。德爾智使團向其中一位權貴遞交了達賴的親筆信，以及他本人寫的“關於拉薩情況和外交地位的備忘錄”。該備忘錄強調說明，西藏同俄國結盟對挫敗英國的陰謀是何等重要。德爾智還提出在彼得堡設立西藏常駐代表機構的問題。最後，使團同俄國政府達成秘密協議，雙方同意互派人員常駐彼得堡和拉薩。10由於這次西藏使團的規模較大，抵達俄國後受到沙皇政府破格接待，優禮有加，復經輿論工具大肆宣傳，在國際上引起軒然大波。中國駐俄使館參贊胡惟德獲知西藏使團的叛賣活動後，大為震驚，在沙皇接見使團的當天，立即報告清政府，請示對策。並向俄國聲明西藏是中國領土，使團未經中國政府允許，擅自出國活動是非法的。胡惟德又要求面見德爾智，但德爾智東躲西藏避而不見。胡惟德只好直接同俄國外交部交涉，表示一定要見到此人。俄國外交部官員“陽為詫異”，極力辯解說：“俄民奉佛教者六百萬，達賴此舉專為教務，無關政務，略如教王遣使。該使亦系俄籍，是地理會會董。”要求中國不要糾纏此人。但可能覺得讓德爾智躲着總不是個辦法，於是只得讓德爾智現身。德爾智同胡惟德見面時，特意着洋裝出見，自稱俄籍，以示不受中國法律管束。胡惟德要他說明率領西藏使團訪俄的意圖，他的答語卻與俄國官員如同一轍。胡惟德義正詞嚴地駁斥了他的胡言亂語。指出：“藏事應請駐藏大臣轉奏核辯，外務應由朝廷主持。”11德爾智只有惟惟無詞。在俄國包庇下，德爾智終於逃脫了應有的懲罰，於1902年1月又回到拉薩。隨後，俄國政府派出兩支隊伍入藏。一支由俄國參謀部軍官率領，以兩百隻駱駝運着槍枝、彈藥，偽裝成科學考察團，經庫倫，取道青海柴達木，翻過唐古拉山到達拉薩。另一支由賴策仁貝率領，以五十匹馬和二百頭犛牛運送槍械彈藥，沿青海的托索湖、鄂陵湖，經黃河南下入藏到達拉薩。12這些無疑是德爾智使團訪俄的直接後果。沙皇和達賴的這些交往驚動了英國。1901年7月，英國就德爾智使團問題向俄國提出質問。俄國政府一面加緊對西藏的侵略活動，另方面又對使團的活動內情諱莫如深，拒不透露。英國政府卻已認定俄國與西藏陰謀勾結，認為達賴謀求俄國的保護，俄國則把西藏當作反英的一個基地。但當時英國正忙於同南非布爾人的戰爭，暫時不願在西藏問題上採取激烈的對抗手段。7月25日，英國政府向俄國聲明：“若發生任何可能改變或擾亂西藏現狀的活動，都將是英國政府所不能允許的。”131902年，德爾智再訪俄國。向皇遞送了達賴的親筆信以及他本人寫的關於西藏時局的報告。德爾智告訴沙皇：“西藏人對東方宗教的庇護者俄國懷有熱切期望，他們殷切希望陛下幫助他們禦敵。”德爾智不停地奔波於外交部和陸軍總參謀部之間，極力爭取有影響人物的支持。他還建議締結“俄藏條約”，並提交了一份條約草案。但沙俄當局研究結果認為，俄國不可能從中得到實際利益，卻可能因締結條約而同英國加劇衝突，因而拒絕了德爾智有關締結俄藏條約的建議。1903年冬，德爾智返回拉薩。雖然俄藏條約流產了，但有關消息卻被敏感的新聞界披露出來。條約最早刊載於1902年7月18日的《中國時報》(ChinaTimes)，全文共12款。14此後許多中外報刊競相轉載，而內容不盡相同。印度人達斯在他的書中稱條約共4款：“第一款，西藏位於中亞西亞與西伯利亞西部之間，中俄兩國俱有維持該處和平之義務，如西藏有變故時，中國為保全其領土，俄國為防禦其邊境起見，@DJJ@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)應互相照會，共同出兵。第二款，如有第三國擾亂西藏時，中俄兩國俱有戡亂之責任。第三款，俄國天主教及喇嘛教，悉聽藏民自由信仰，但絕對禁止他種宗教。第四款，中俄兩國應雙方輔助西藏養成其內部獨立之政府，俄國擔任改編及訓練西藏之陸軍，中國擔任發達西藏之經濟。”15由於條約傳聞不夠真實，當時輿論疑信參半。法國的《法蘭西報》出，這個條約可能是日本人臆造出來的，很可能是印度總督派人到日本去捏造出來，以欺騙輿論，製造事端。16西藏密約披露後，又引起了英俄中三方一場交涉。1902年8月2日，英駐華公使將有關西藏密約消息報告英國政府。8月5日，又發出抄錄西藏密約內容的外交專函，同時聲稱：“我沒有理由相信會簽訂任何這樣的文件。”179月1日，駐華公使奉命向中國政府提出警告。同時，駐俄公使也於10月間向俄國提出抗議。但中俄雙方均否認有任何改變現狀的做法。俄國更向英國反唇相稽，指責英國計劃修築通向拉薩的鐵路。英國外交部警告俄國，若俄國派兵進藏，英國必會派出更大的軍隊入藏。就這樣，由於俄國間諜德爾智的活動，使英俄兩國在西藏問題上擺出了一副劍拔弩張的架勢，西藏的局勢日趨緊張。三、英國進軍拉薩之戰英國認為西藏人民的激烈反英情緒，是它擴張的最大障礙。而惟一的解決辦法是撇開中國政府，直接同西藏打交道，迫使西藏人開放帕里為通商城市。1899年月12月，1900年8月，1901年6月，印度總督先後給達賴發去三封信，均被退回印度大吉嶺。英國“直接交往”的圖謀失敗了。印度總督感到十分難堪和惱火。於是，1903年1月8日向英國政府正式提出武裝侵藏的方針。1903年10月1日，印督接獲通知，英國政府已批准他所提出的侵佔春丕谷，直趨江孜的設想。10月26日，印督向英國政府報告說，他們已經作好入侵準備。11月底，印度政府組成一個混合旅的侵藏軍隊，總人數達1萬人。12月10日偷襲則利拉山口。14日侵入春丕谷。接着英軍於12月21日佔領帕里。1904年3月31日，英軍突然包圍骨魯地區藏軍陣地，勒令繳械。藏軍由於指揮官遇害，群龍無首，倉惶應戰，慘遭敗績，傷亡約1,400人。骨魯之戰是使用洋槍洋炮的敵人對藏人的血腥屠殺。4月11日，英軍侵入江孜，藏軍主動撤退至城郊附近埋伏，堅持兩個多月戰鬥失敗。英軍佔領江孜，又立即向拉薩進軍。7月27日，達賴見事態危急，便指定專人處理善後事宜(印授噶丹巴洛桑堅贊)，偕德爾智與布里亞特護兵七十名從拉薩出發，經青海、玉門、蒙古草原前往庫倫。英國的方針是進一步向西藏擴張勢力，而其侵略的第一個步驟是挑起新的藏印邊界糾紛。1890年藏印條約第一款規定，西藏與錫金的邊界以梯斯塔河的分水嶺為界。但英國卻要求重新劃定邊界綫，而且要求把界綫定在鄂博以北的思補布納一帶，於是產生了邊界糾紛。1898年8-9月間，新上任的駐藏大臣文海派出邊務委員李毓森以及前藏代表前往查勘康巴宗、甲崗一帶邊界綫的舊鄂博。李毓森等人勘查報告說，無論如何都應完全依據舊制鄂博分劃為斷。文海據此照會印度總督。文海提出仍按舊鄂博劃定邊界綫的主張，有理有據，英國無法反駁。雖然如此，英國仍要求首先將通商地點由亞東移至仁進崗，才答應按照舊鄂博劃定邊界綫。當文海同意了這一要求時，英國又要求移至帕里。這種反覆無常，得寸進尺的無理態度，大大激怒了藏人。達賴堅決表示：“通商市場，本非藏人所願，貴國(即英國)如有不便，僅可改移界外地方，萬難改入界內。且貴國官民及稅務司等，不得越過亞東關前來等事，早經議定，亦難更易。至界務，藏人只照從前鄂博管理，現在請仍照此劃界，此外萬難允許改置。”由於英國缺乏解決問題的誠意，劃界問題就這樣拖延下來。英軍進入拉薩後，首先謀求同西藏簽訂奴役性條約。榮赫鵬按照印度政府的指示，把一個草約送交有泰，強令接受。榮赫鵬還規定，此約限定西藏於9月3日前。過了期限，遲一日則增加5萬盧比賠款。最後，有泰竟背着清政府，擅自決定於9月7日，“督率該番從先行畫押”，簽訂了《拉薩條約》18，《拉薩條約》原名為《英藏條約》，共10款。內容包括賠款、劃界、通商、軍事控制以及政治特權等幾個方面。1.向英國賠款50萬英鎊，折合印度貨幣750萬盧比。每年償付10萬盧比，75年付清。2.按照英國要求劃定藏錫邊界，將甲崗一帶地區劃歸錫金。3.增開江孜、噶大克為商埠，由英國派商務官員和西藏專門人員共管商務。4.英國軍隊駐紮春丕谷，作為西藏履行條約的擔保，至賠款清繳或商埠妥立三年後最晚之日為止。@DJK@

19世紀晚期英俄在西藏的爭奪5.削平拉薩至邊界的炮台和軍事設施。6.非得英國允許：西藏土地不得租售給他國，外國不得干涉西藏事務，外國不得派人進入西藏，外國不得在西藏取得鐵路、公路、電綫或礦產的租讓權，西藏各進款或貨物或金銀錢幣不得向外國抵押報兌。19從以上內容可以看出，《拉薩條約》是一個道地的奴役和掠奪西藏的條約。英國榨取了巨額賠款，併吞邊境地區，擴大通商特權，尤其是把西藏置於直接的軍事和政治的控制之下。英國政府在《拉薩條約》簽訂後，指示駐華公使必須迫使中國政府盡快承認條約。但是要實現這個圖謀並不容易。英國武裝侵藏，強迫藏人簽訂《拉薩條約》，引起中國人民強烈的民族義憤。人們嚴正指出，所謂的《拉薩條約》既沒有中國代表簽署，也沒有經由西藏噶廈主要領導人達賴簽署，它完全“不能視為國際上的確證”，“當局者萬無允許之理”。20與此同時，國際論也紛紛指責英國的侵略行徑。印度加爾各答的《甘露市場報》發表了題為《遠征西藏對印度有何影響》的論文，譴責英國“派遣遠征軍去侵略從來不知外國壓迫為何物的人民”。21許多國家也對英國發動侵藏戰爭，確立在西藏的特殊地位深表不滿，北京各國公使向清政府群起辯爭，指出如果清政府承認這種侵略結果，則他們也將仿效英國，在各地謀取類似特權。在英國內部，西藏問題也成了政黨鬥爭的熱點。在野的自由黨利用西藏問題猛烈抨擊保守黨內閣。策劃侵藏的印度總督1905年被免職。英國議會還指責榮赫鵬侵藏實屬不法行為，是卑賤的寇盜，指責他“假託種種瑣細之事實以為入寇之根據，實則此種藉口，皆少數官僚預先製造者也”。22清朝政府對有泰未經請示中央，擅自同意英藏簽訂條約一事，大為惱怒。審核條約，又發現英國索取過多權益，尤其是對確立英國獨佔西藏的政治特權，而沒有提及中國對西藏的主權，表示不能容忍。因此，當有泰請示“另期補畫漢押”時，外務部一口拒絕，指出拉薩條約是非法的，“此次自應仍由中國與英國立約。”23同時指出，“藏約十條，尚須妥酌，第九條尤為窒礙”，“一則因中國與各國凡屬通商條約，皆系利益均佔，西藏為中國屬地，不能獨異，必無以杜各國之口。一則因此次藏約早經各報喧報，現在各國已紛紛向本部詰問，若中國輕許則各國公使群起辯爭，中國固將棘手，於英國亦無益。要求有泰“務須將此款婉商妥辯”，“堅切磋商”。有泰根據清政府指示，要求榮赫鵬修改條約。榮赫鵬則推託說，條約既已簽訂，他要請假回英國去，叫有泰去同印度外交部或北京英國公使交涉。241905年1月，清政府任命外務部侍郎唐紹儀為全權代表，前往加爾各答同印度政府談判。第一次會談時，英方代表便要求唐紹儀在《拉薩條約》上簽字。唐紹儀堅決拒絕，要求重訂新約。2月2日，唐紹儀提出條約草稿，其中全部刪去原約的第九款，並寫上“英國無侵佔西藏之意”。英方不同意另訂條約，理由是，英國費數年心力，耗兵費80萬英鎊，凍死士卒百餘人，始成《拉薩條約》。唐紹儀態度也十分強硬，聲稱“若照此約，我手上斷不能畫押。”25會議形成僵持局面。至2月26日，英方代表不告而別，跑到西姆拉避暑去了，丟下唐紹儀等人在加爾各答，派一個代表團成員往來傳話。這是對中國特使的故意侮慢。唐紹儀也採取針鋒相對的做法，自己跑到北京，留下參贊張蔭棠同英方代表敷衍。這樣拖至11月12日，雙方停止了談判。1906年4月，中英在北京恢復談判。中方代表仍為唐紹儀。4月27日雙方簽訂了《中英續訂藏印條約》六款。主要內容是：○1英國同意不佔領西藏領土，不干涉西藏一切政治。○2中國同意不准其他國家干涉西藏事務。○3《拉薩條約》作為附約，其中第9款第4條所規定的利權，只有中國享受，其他國家不能享受。中英續訂藏印條約的簽訂，實際上迫使清政府同意了《拉薩條約》，不過英國為了安撫清政府，也作了一些讓步。四、英俄爭奪西藏的加劇英國發動侵藏戰爭，使它同俄國的矛盾頓時尖銳起來。1902年在懷特率英兵越過邊界佔領甲崗後，俄國即於1903年2月初照會英國：聲稱：“俄國視英國此舉為有礙大局，或須設法以保護在藏之俄國權利。”而英國則答覆說，俄國的所謂“可靠消息”是“毫無根據”的，接着又泛泛地談及藏錫邊疆糾紛，而避開了懷特侵佔甲崗的事件。26同時，英國又謹慎地試探俄國對西藏的政策，催俄國政府就其政策作出明確的聲明，並警告他們說，對於他們的任何行動，英國準備採取比平衡還要加強的措施。這就是說，若俄國派兵進藏，英國必效之，且所派之兵力，必厚於俄之兵力。英國迫俄國表明對西藏的政策。4月8日，俄國終於表示：“俄國政府迄今沒有訂立過有關西藏的條約，也無意派遣代表或@DJL@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)代表團進駐西藏。”27此後，英國就派遣“榮赫鵬使團”入侵西藏，這就打破了西藏地區的均勢。導致俄國於1903年11月17日向英國提出抗議。聲稱：“俄國政府不能不認為，一支英國軍隊侵入西藏領土，會引起中亞局勢的嚴重混亂。目前正當我們準備就英俄兩國利益有關的各個方面的關係進行親切討論之際，竟然發生這種旨在使俄國產生不信任的事件，此誠屬不幸。”28英國對於這種指責所採取的方針是：淡化矛盾，穩住與俄國的關係，盡量減少入侵西藏的外部阻力。它聲稱，西藏同印度有緊密的地理聯繫，而同俄國領土相距甚遠，因此，英國在西藏的事務中所有的利害關係跟俄國所能有的完全不同。同時又聲稱，英國曾遇到西藏人非常嚴重的挑釁。英國人力圖證明，入侵是在迫於無奈的情況下發生的。英國一面同俄國談判，一面加緊武裝入侵。1903年12月，榮赫鵬使團和英軍偷襲則利拉山口，迅速佔領亞東、仁進崗、春丕、帕里、堆納和骨魯。1904年4月11日，前鋒直抵西藏第三大城市江孜，形成了直搗拉薩之勢。與此同時，在國際上大國之間激烈鬥爭的形勢中，英國在外交上向法俄集團靠攏的意向日益明確。1904年4月8日，英國同俄國的盟友法國締結了英法協約，調整了兩國在非洲地區的矛盾。英國支持法國奪取摩洛哥，法國承認英國佔領埃及。從此，英法化敵為友，攜手合作，共同對抗主要的敵人德國。英法協約為英俄接近創造了前提，俄國對此表示歡迎。這時英國也開始向俄國表示願在互相信任的基礎上建立英俄之間的關係。俄國對此固然感到高興。不過西藏事態的發展，卻使俄國感到不安。4月13日，俄國大使再次向英國探詢入藏的意圖，表示了俄國對此事的擔心。5月10日，俄國外交大臣蘭姆斯多夫要求英國提交一份保證維持西藏現狀的外交備忘錄，以表明英國政府願在互相信任的基礎上建立俄英之間的關係。俄國一旦接到這份備忘錄，也願意立即正式宣佈對於附在4月8日英法協約中的埃及宣言不提出異議。英國很希望在佔領埃及問題上獲得俄國的支持，因此立即表示同意，馬上向班肯多夫提交了一份西藏問題備忘錄，內容如下：“在1903年11月6日給印度政府的電報中，在批准榮赫鵬上校的使團進駐江孜的同時，陛下政府就明確地宣佈這一步驟不得導致佔領西藏或對西藏事務進行長期干涉。陛下政府聲明這次進駐純屬求得滿意之解決，一俟取得補償，即行撤退。陛下政府重申並不打算在西藏派駐長期使節。同時，關於在這個國家[指西藏]推行某些貿易措施的問題，應按照該電報中提出的決定予以考慮。”29俄國大使對備忘錄還是感到不放心，仍不斷向英國追問：“是否可能由於藏人對使團的反抗而促使上述政策作出改變呢？”英國外交大臣針對俄國的疑慮，又着重申明，它確實不能擔保，發生任何事變都不改變政策，但可以確定：“只要沒有其他大國企圖干涉西藏事務，他們既不想併吞西藏，即在西藏建立一個保護國；也絕對無意控制它的內政。”英國作出這樣明確的外交保證，顯然是為了使俄國放心，並謀求俄國支持《英法協約》，不反對英國對埃及的佔領。類似這種保證，英國在向西藏進軍的過程中，向俄國重覆了多次。俄國認為英國政府的保證是十分令人滿意的。於是5月18日，俄國政府通知英國大使，表示“同情”英國對西藏的軍事行動。但是英國的侵略行動顯然違背了它的保證。尤其是英軍佔領拉薩後，強迫西藏噶廈簽署了《拉薩條約》。除了擴佔邊界，勒詐賠款外，英國還取得了進一步實行經濟掠奪和政治控制的種種特權，使西藏變成它獨佔的勢力範圍。條約一經披露，俄國人無比憤怒，國內輿論大嘩，激烈抨擊條約的反俄性質。9月22日，蘭姆斯多夫接見了英國大使，當面提出抗議，指出《拉薩條約》違背了對班肯多夫備忘錄中的保證，並使西藏變成實際上的保護領地。俄國的不滿集中在兩點：一、英國迫使西藏人承擔無力償還的賠款，從而無限期地延長對春丕的軍事佔領，以此來控制西藏。二、英國通過第9款，不允許西藏把任何一種商務特權租讓給外國人。英國對蘭姆斯多夫的指責頑固拒駁。然而爭吵僅僅是開始。俄國絕不甘罷休。9月27日，俄國駐英使館代辦沙左諾夫向英國外交大臣提出正式抗議，聲稱條約所列各款，違背了6月2日給俄國大使關於西藏問題的保證。並列舉了兩個事例：第一，關於佔領春丕谷的第7款，英國曾經允諾，不許可榮赫鵬的使團導致佔領西藏，而由於春丕谷是西藏領土，因此，俄國政府就無法理解，英國怎能為該條款辯解。第二，第9款也與英國的諾言相違背，因為它使英國對這個西藏建立實際上的保護制度，並操縱它的內政。英國為了緩和俄國的對抗情緒，準備對第7款作出讓步。首先竭力表白不準備長期佔領西藏領土。並且表示，關於賠款數字和償付年限問題，目前仍在討@DKC@

19世紀晚期英俄在西藏的爭奪論中。暗示將減少賠款數字，使西藏可以在短期內全部付清，而不致延長佔領春丕谷的期限。但對第9款的指責，卻竭力拒駁，聲稱“第九款是一個克己條款”，不但約束其他國家，也約束英國本身；同時，由於西藏的地理位置，英國完全有必要作它的保護國，並且完全應該在西藏事務中居支配地位。接着還提醒那些反對英國取得對西藏的支配地位的國家要比較一下，他們在瓜分中國狂潮中的侵略行徑與英國之於西藏的措置孰是孰非。比方說，德國在山東，俄國在滿洲，如果仔細翻閱一下這些國家最終締結的條約，就會發現，“那些條約所索取的條款，與我們已經引為滿足的條款，具有非常不同的性質。”30由於英國毫無退讓之意，英俄交涉陷入僵局。英國武裝侵藏期間，俄國一方面從外交上施加壓力，迫使英國作出保證；另方面則加緊派遣間諜入藏活動。1904年1月間，入藏英軍佔領帕里，俄國深感不安，連忙派遣卡爾梅克和烏蘭諾夫入藏偵察英軍動向。尼古拉二世命令烏蘭諾夫在該處煸動西藏人反對英國人，阻擋英軍繼續向前推進。及至藏人抗英失敗，英軍迫近拉薩前夕，俄國惟恐達賴落入英軍掌握之中，喪失與英國爭奪西藏的王牌，便通過大間諜德爾智策動達賴逃往俄國。7月27日，達賴一行在德爾智和七十名布里亞特喇嘛武裝護送下，從拉薩出逃，途經青海和甘肅的安西向北前進。11月25日到達蒙古庫倫。28日，達賴寫了一份奏稿，通過庫倫辦事大臣德麟報送清政府。在奏稿中，達賴詳細報告了抗英的經過和出走的緣由。他奏報說：“英國歷年藉故啟釁，屢經[駐藏]大臣令派員往和，屢被英兵逐回。英兵硬進，所過之處殺戮防戍與唐古特兵甚多，佔據總處、紮拉罕等廟，將佛教等項一併燒毀，殺人掄奪。大臣又令派員往和，英仍不允，言要見達賴喇嘛。因有歷代轉世達賴喇嘛印冊，恐被人奪去，故逃出。所有地面、廟宇應如何設法收回，密請迅速辦理。”31這個奏稿表明，西藏抗英失敗後，達賴雖有投奔俄國請求援助之意，但他還是時刻想從中國政府那裏獲得支持，收復失地。清政府獲知達賴抵達庫倫的消息後，立即派欽差大臣前往庫倫慰問。光緒皇帝、慈禧太后都送去禮物。又派人加以保護，勸達賴放棄俄國之行。當時俄國對日戰爭屢遭敗績，也使達賴對這個貌似強大的北方大國感到失望，動搖了投奔俄國之心。他在庫倫住了一段時間，便萌生重返故土的念頭。但達賴出走後，曾被有泰上奏革除其名號，使西藏的政教最高權力位置空缺。英國企圖乘達賴被黜、班禪代理全藏事務之機，挾持班禪赴印，加以籠絡，以便由班禪出面搞“西藏獨立”。1905年10月26日，印督派江孜商務代表率領五十多名英軍前往日喀則會見班禪喇嘛，以邀請班禪參加英國王子(即喬治五世)朝觀大典為名，脅迫班禪赴印。班禪婉拒英人：“我往印不難，但須稟陳欽憲[駐藏大臣]，奏知大皇朱批照准，方可起程，否則難以從命。”32英人置之不理，一味恃強要脅，班禪不得已冒險前去。正在加爾各答與英人談判的張蔭棠發覺了這一陰謀，大為震驚。連忙在10月28日去電清政府，報告了這件事：“聞印政府乘達賴喇嘛未回，已遣人入藏誘班禪喇嘛來印，借迎英儲為名，實謀廢達賴圖藏。此事關係極大。擬請大部來電有大臣[有泰]，飛速嚴密防範，設法阻止，以遏陰謀。”33接着，有泰也據西藏官員反映的情況，上奏稟告了清政府。但清政府是軟弱無能的，當它獲悉英國挾持班禪赴印的事件後，非常焦急而束手無策。班禪於11月23日到達印度加爾各答。印度政府對班禪喇嘛待以王禮，企圖收買班禪。但是英國這種做法只是枉費心機，班禪在與英人交往過程中，對英人的籠絡和誘惑無動於衷，一再表示效忠中國，英人無機可乘，只好把班禪送還西藏。另方面，達賴雖然已經認識到俄國並非原先想像的那麼強大，但在英國侵略的威脅下，仍指望得到俄國的援助以解決困境，特別需要俄國派兵保護他安全返回西藏。因此在1905年春，達賴通過德爾慈請求俄國駐庫倫領事向沙皇報告西藏的局勢，以及達賴希望獲得俄國援助的意向。俄國政府為了籠絡達賴，指令新任駐華公使於1905年6月14日在庫倫拜會達賴，表示俄國將盡可能給以援助。1906年3月，達賴又派德爾智和仲譯策仁丹巴士登前往彼得堡覲見尼古拉二世。呈獻達賴親筆信及禮物。信中說，他對沙皇尊崇備至，但由於職責所在，不能不返回拉薩。如果得不到俄國派兵保護，則在途中或回拉薩以後，生命安全毫無保障。經過德爾智的一番活動，沙皇尼古拉二世於1906年4月10日，給達賴發出慰問電，稱達賴是西藏人最高的首領。明眼人一看便知，沙皇在清政府暫時革去達賴名號，而英國乘機拉攏和扶植班禪取代達賴的地位的情況下，發出這份電報，乃是大有深意的，實際上是重申支持達賴對抗英國。清政府覺察到達賴在庫倫已為俄國外交官和間諜所包圍，感到很不放心。便於1905年10月4日指示達賴返回西藏。達賴遵從清政府的旨意，於1906年5月由庫倫啟程，採取朝拜佛寺，講經說法的形式，離開了蒙古。達賴啟程前夕，俄國派佛教人四十名隨@DKD@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)行護衛。清政府圖力阻俄國干涉西藏事務，於5月7日電示胡惟德：“達賴世受國家恩命俾持佛教，此次行程，沿途皆我轄境，已經由中國派員妥為護送，無庸他國人干涉。俄派佛教人隨行一節，斷難允行，務向[俄國]外部力阻。”34同時清政府電令蒙古都統調兵三十名，沿途護送達賴回藏。英國非常注意達賴出走後的動向。特別對俄國與達賴的關係十分敏感。1906年4月10日，當英國人翻閱《官方信使報》，獲知沙皇給達賴發慰問電，派護衛隊的消息後，大為震驚。他們害怕達賴回到拉薩，會繼續在反英的情緒下進行活動。英國駐俄大使奉命同俄國外交部交涉。英國認為俄國政府這樣做，“是對中國主權的侵犯”，並且“可能在英國造成不愉快印象”，要求俄國政府對此作出解釋。俄國外交大臣連忙保證，俄國對西藏採取的是絕對不干涉政策；俄國政府希望，無論俄國還是英國，或任何其他大國，都不應干涉西藏事務。同時他又聲稱，沙皇給達賴的電報是要鼓勵達賴返回西藏。英國即表示反對達賴喇嘛返回拉薩。5月2日，英國駐俄大使以提交備忘錄的形式，明確反對讓達賴重返拉薩。但俄國並沒有讓步，堅持派布里亞特士兵護送達賴返藏，只不過答應護衛隊將不進入拉薩，而護送達賴至西藏邊境為止。達賴返藏問題之爭，是英俄爭奪西藏霸權的一種特殊鬥爭。在這個問題的交涉過程中，英俄兩國各持已見，互不退讓，一時陷於僵局。後來由於達賴遵照清政府的指示，暫不回藏，逕往北京，俄國只得下令布里亞特士兵停止護衛達賴，這個問題的爭論才暫時告一段落。註釋：1格弗‧米勒《俄史雜纂》，第四卷第3分冊，彼得堡：俄羅斯帝國科學院，1760年，第233頁，轉引自《中央民族學院學報》，1978年第1期，第21-24頁。2《1649年以來俄羅斯國家詔令大全》，俄羅斯帝國秘書廳刊本，第六卷，1830年，第313頁，第3716號詔令，轉引自《中央民族學院學報》，1978年第1期，第21-24頁。3吳豐培：《清季籌藏奏牘》，載於《文碩奏牘》，附錄第11頁。4普爾熱瓦爾斯基：《從齋桑泊經哈密進入西藏及黃河上源考察記》，彼得堡，1883年，第200頁。《清季籌藏奏牘》，載於《安成奏牘》，第22頁。5蘇俄《紅色檔案》雜誌，第二卷，1922年，第31頁6《俄羅斯觀察》雜誌，第4期，1892年4月，第709-764頁。7《維特回憶錄》，莫斯科，1960年，第一卷，第264頁，第二卷，第49-50頁。見羅曼諾夫：《帝俄侵略滿洲史》，北京：商務印書館，1937年，第48-49頁。8巴德瑪耶夫：《俄國在遠東》，載於《俄國與中國》，第79頁。9河口慧海：《西藏旅行記》(下)，東京：博文館，1905年，第169頁。10英國《皇家中亞學會會刊》，1958年，第45卷，第1期，第59頁。德爾智在俄國十月革命後返回俄國，一直在伊爾庫茨克任班第達‧堪布喇嘛。抗日戰爭時期，他又重演故技，在布里亞特佛教徒中散佈他那一套“香巴拉”謬論。不過當時他把香巴拉附會為日本國，從事反華活動，背叛祖國，投靠新主子。1937年因充當日本代理人被蘇聯政府逮捕，1938年死於烏克烏德監獄。11李鴻章：《李文忠公全書》，載於《電稿》，第39卷，第19頁。12英國《皇家中亞學會會刊》，1958年，第45卷，第1期，第34-35頁13見《英國議會文書》，第1920帙，第162頁。14同上註，第183頁。15達斯：《英國侵略西藏史》，第24-25頁。16見《外交報》，第200期，第16頁。17同註13，第183頁。@DKE@

19世紀晚期英俄在西藏的爭奪18見《有泰奏牘》卷一，第17、22頁。19王鐵崖：《中外舊約章滙編》，第2輯，北京：三聯書店，1957年，第346-348頁。20見《東方雜誌》，第一卷，第9期，第135-137頁。《時報》，光緒30年8月24日，載於《東方雜誌》，第一卷，第10期，第151-164頁。21列昂節夫：《外國在西藏的擴張》，張方廉譯，北京：民族出版社，1960年，第105頁。22榮赫鵬：《英國侵略西藏史》，孫熙初譯，西藏社會科學院資料情報研究所，1983年，第343頁。23同註18，第22頁24見《藏印往來照會》，第64頁。25何藻翔：《藏語》，上海：上海廣智書局，1910年，第21頁。26見《英國蘭皮書》1370帙；見華企雲：《西藏問題》（1930年上海大東書局版）第169頁。27黃鴻釗：《俄英在西藏的爭奪外交文件選譯》，載於《近代史資料》，1982年第2輯第4頁。28同註13，第289號文件。29黃鴻釗：《英俄在西藏的爭奪外交文件選譯》，載於《近代史資料》，1982年第2輯第7-8頁。30同上註。31見《開缺庫倫大臣德麟致外務部請代奏電》，光緒三十年十月二十二日（1904年11月28日）32見《清季籌藏奏牘》，載於《有泰奏牘》，卷二,第32-33頁。33見《清季籌藏奏牘》，載於《張蔭棠奏牘》，卷一，第3頁。34見《清季外交史料》第196卷。@DKF@

衛禮賢、愛默生與美國人眼中的孔子張東寶∗一德國傳教士衛禮賢(尉禮賢，1873-1930年)，曾師事清末大儒勞乃宣，深得中國傳統文化的精髓。繼1911年出版了由他譯出的《老子》一書後(該譯本細緻優美，被認為是最接近原文精神的版本)，又於1913年在中國青島建立了“尊孔文社”，其陣容非常強大，幾乎滙集了晚清最重要的學者。衛禮賢在闡述“尊孔學社”的宗旨時指出：“我們那時的想法是為了未來拯救那些已經處於極度危險狀態下的中國文化的瑰寶。通過翻譯、講座以及學術出版的方式，在東西方的精神領域建立聯繫，並進行合作。康德的著作被翻譯成了漢語，中國的經典也被翻譯成了德語。我們希望，在遠離中國革命風暴的青島能夠做一些建設性的工作，青島位於山海之間，悠閒寧靜。”故而，“尊孔文社”並非單向地弘揚孔子的學說，而是一個東西方文化交流的重要機構。衛禮賢的夫人薩洛莫在其回憶錄《衛禮賢——中歐間的精神紐帶》裏闡述道(這也是衛禮賢與尊孔文社其他成員的共同聲明)：“從中國的整個歷史來看，它從來沒有過國教。孔子也未想到過要建立一種新的教派。他無非是要傳承與神的永恆意志相一致的保障人類社會秩序的偉大法則。他沒有要求成為宗教的創始人。他僅僅希望傳授真理，並指明在世間達至秩序與和平之道。整個世界只有一個真理。不存在任何界限可能將真理限制在某些人組成的特別的集團之中，這些人僅屬於某一特定的教派，而排斥其他教派。涉及到這一真理的學說，並不存在等級差別和種族差別。只要遵循這一學說，不論是誰，都會獲得真理。擁有這一生命的智慧是孔子惟一的目標。除此之外，對他來講並不存在一個能建立起教派組織的空間，這一組織會將其自身與人類的其他部分分離開來。孔子沒有要求個人崇拜，這點毋庸贅述。他確實不止一次地想到過，想要獲得真理跟他個人建立關係是至關重要的。他要求自己的弟子除了勤奮地遵循永恆的真理之外，別無他求。孔子真正偉大的地方在於，他為所有的人開啟了真理的大門，而沒有任何教派的界限。儒家學派一直到今天都忠誠於這一榜樣。儘管孔子為各代統治者所敬仰，但從來沒有誰想到將儒家學說宣佈為國教。就像很少有某處的某人想到將空氣或水看作國家的空氣或國家的水一樣。空氣和水之存在，每個人都可以使用，究竟它屬於哪個國家或哪家教派，根本是無所謂的。真理的情形也不例外。世上本沒有甚麼國家真理，就這點而言，如果說儒家所講述的無非是真理的話，那它根本不能成為國教。每一類似的組織都會損害孔子的名譽，都會限制儒家真理必然的影響範圍。沒有一個真正的儒者會認為，對他的老師(孔子)而言，生活在一個儒教已經降格為一個宗派的社會中，是一種榮耀……東西方的偉大學說必然都不能作為單個國家的特別財產所擁有，這一時代已經到來。儒家學說有很多方面對於西方社會同樣具有極大價值。因此，對孔子的尊崇最好的路徑是使他的學說能在全世界廣為人知。”衛禮賢對孔子學說的認識很值得我們、尤其是歷史上鼓吹“打倒孔家店”及其繼承者們的思考，上述的一段話既是對當時想要將孔教設立為國教的文化保守主義者的回應，同時也闡明了孔子學說的全球意義和當代價值。而且，衛禮賢在其1926年出版的《中國心靈》一書中，同樣對基督新教所表現出來的狹隘的教派思想進行過猛烈的抨擊。衛禮賢還認為，第一次世界大戰的爆發，標誌着西方文化的終結和機器文明走上絕路，而拯救西方文明的“良藥”非中國的傳統文化尤其是道家文化莫屬！辛亥革命之後，儒家學說在中國面臨着嚴峻的考∗福建省老子研究會顧問@DKG@

衛禮賢、愛默生與美國人眼中的孔子驗。衛禮賢也指出：“不斷侵入中國的歐洲西方文化也許是它(指孔子的學說)不得不面對的最強大對手。初看起來，古老的儒家學說似乎在被迫節節敗退之後，到今天已最後終結了。但還不能作出最終結論，因為儒家學說本身具有適應現代環境的內在靈活性”。1此外，衛禮賢從中國和歐洲當時的形勢出發，堅定地認為，孔子的學說理應屬於全世界，而不應當僅僅屬於中國的某一個時代。“我們現在自問道：甚麼是奠定中國和東方最深入、最根本的力量？東方給我們提供的決定性的認識是甚麼？東方的哪些光亮照亮了西方及其發展？我們進一步可以問道，在中國的古代文化遺產中正在發生哪些變化，從目前的狀況下可以預見哪些結果和變化？西方能夠為這些變化提供準則和解釋嗎？”正是帶着這些當代的問題意識，衛禮賢開始到孔子那裏去尋求答案。衛禮賢的成功之處在於他是以當時的問題意識作為出發點，對中國的傳統思想進行轉化，這正是傳統對於我們今天來講的意義所在。早在1900年左右，世紀轉折時期的歐洲感傷主義者們試圖在文化危機之中拋棄日益趨於沒落的西方文化，轉而研究遙遠東方的思想，即來自印度和中國的思想。經歷了第一次世界大戰的歐洲知識分子，開始懷疑自己的文化，從前常常被他們一貫鼓吹的西方文明開始腐爛變質。“中國作為西方世界想像中的對應物和救世主選中的拯救對象，在騷動的歐洲知識界不時起着或永久或臨時的振奮和拯救作用”。2《西方的沒落》一書的作者斯賓格勒，以鋒芒逼人的筆端道破了普遍不安的社會心態。他建議歐洲的知識分子應當把視綫移到東方，以擺脫自身的困境。他認為，西方文化所面臨的不僅僅是危機，更是沒落。正因為此，衛禮賢對中國文化特別是儒家思想的介紹在德國思想界產生了巨大的影響。孔子的學說是德國哲學家雅斯貝爾斯所謂“軸心時代”的重要思想，由“軸心時代”的文化精神突破所奠定的人類精神根基、傳統宗教——倫理價值體系框架，時至今日依然沒有從根本上被超越，它們仍然是幾大文明體系中的價值和行為準則。正是由這一時代所奠定的文化精神，成為此後人類歷史發展的原動力。以西方為例，文藝復興的人文啟蒙、宗教改革的理性化和世俗化運動、現代科學技術的理性精神、啟蒙時代的社會契約理念等等，無一不是以不同的方式一次次地從軸心時代汲取精神的力量：“至今人類依然靠着那時所產生、所創造以及所思考的東西生活。每值新的飛躍產生之時，人們都會帶着記憶重新回歸到那軸心時代，並被它重燃激情。從此之後，情況就是這樣；對軸心時代力量的回憶以及復甦——復興——為我們提供精神的振奮。對這一開端的回歸乃是在中國、印度和西方一再重覆發生的事件。”今天我們常常談中國文化的核心價值，這肯定不是儒家學說中恆古不變的名教綱常，而必然是從當代的問題意識出發，對傳統資源的再闡釋，只有這樣才能對我們今天的社會有所啟發。“一切真歷史都是當代史”！320世紀意大利著名哲學家、歷史學家克羅齊認為，一切歷史的本質就在於其當代性，因為人類活生生的興趣，絕不是對於已經死的過去之興趣，而是對當前生活的興趣。也就是說，無論是歷史學家還是哲學家都應當從現實出發，運用批判精神從史料中選擇對於我們今天依然有意義的東西。他強調，應當用具有時代精神的思維去理解和把握過去的文獻。歷史對我們來講畢竟是過去的，但我們必須用當下的精神去進行反思，用新的眼光去審視。克羅齊於一九一二年在龐達尼亞科學院的一次演講中指出：“……惟有當前活生生的興趣，才能推動我們去尋求對過去事實的知識。因此那種過去的事實，就其是被當前的興趣所引發出來而言，就是在響應着一種對當前的興趣，而非對過去的”。我們之所以去關心歷史人物，對古代的文化遺產感興趣，是因為這些與當下的現實生活有關係，不然的話，中國有幾千年的文化遺產，我們為甚麼單單對老子、孔子及其思想產生興趣，是因為他及其思想涉及太多我們現實的生活。按照克羅齊的觀點，我們對歷史的思考，是將之納入我們當前的精神之中，沒有當代的精神，就沒有歷史。克羅齊並不認為歷史事實本身會說話。說話者正是歷史學家的思想或精神活動。要真正認識我們對歷史的認識，就只能不斷地去思考前人的老問題，並且還要思考自己思想所面臨的新問題。在面對儒家思想的時候，衛禮賢思考的問題是如何賦予這一古老的文化遺產以具有活力的新形式。“從某種意義上說，形式與內容是統一的，不能機械地分割開來。宋代理學就是這樣，它並不只是對古代經典儒學的機械革新；明代王陽明的理想主義神秘學說是對儒學的又一次改造。如果今天能成功喚起儒家學說，那將意味着其發展的又一個新階段。但孔子的秘密正在於此：正如他毫無偏見地繼承了中國古代文化並為之注入新的發展潮流一樣，其影響也始終在於帶來新的活力。它所代表的這種精神啟示迄今還在繼續發揮作用，問題僅在於是否有合適的人選發展@DKH@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)之”。4理學是儒家思想為了回應佛教的挑戰、應對新的問題而以新的面目出現的新思想，其經典也是基於對部分古代儒家典籍的再闡釋而成的。實際上，孔子的學說對於我們來講並不是一堆死的歷史的資料而已，而是只有當這一學說與我們當下的思想或精神息息相關時，它才真實地存在着。人和事儘管必然外在地依附於時間和地點，但思想卻可以超越時空的局限。惟有當下的一切才能使以往的歷史重新復活，才能使過去史變成當代史。因為儘管過去的歷史中有無數的史實，但只有我們心中的問題能使我們真正地關注某一段歷史或某一種思想，換句話說，是當下的生活使得我們的過去得以再生。因此，是當代人的問題意識使得孔子重新復活。德國學者羅哲海認為，中國哲學具有一種不僅對於中國本身，而且對西方來講都是非常重要的廣泛潛能。5並且提出了以哈貝馬斯的“重構”方式，來理解儒家倫理價值的嘗試：“‘重構’意味着以一種與古人之真實意圖相應的方式——如果我們對於這些意圖的理解是正確的話——對其思想加以重新整合，而取代覆述他們那些相當龐雜不清的立論；並且要根據我們今日所面臨的倫理學問題而加以充分利用。”也就是說，跟哈貝馬斯一樣，羅哲海並不認為我們要回歸到傳統之中，而是從今天的問題意識出發，對傳統儒家的價值進行重構。漢斯•昆與秦家懿在討論儒學的未來時，也都對其前景做了展望。秦家懿指出：“如果儒學意味着主動地發現人的價值，發現求得道德高尚甚至成聖的可能性。它持守人與人之間的基本責任和義務，建立一個以道德為綱領的社會。它又是對現實世界的闡述，是堅持自我向超越境界敞開的形上學。這些其實都是構成個人尊嚴、自由、平等不可或缺的基礎。這樣看來，儒學傳統對中國甚至全世界，仍然是不可缺的……這樣，儒家的人本主義中蘊藏的普遍真理才能在今天這個自我中心的世界中得以完善。現代人隨意放縱其思想和心靈，已到了失去自我的邊緣，儒家的人本主義呼籲人在最深層的意義上回歸自我，實現人與人之間的倫理道德關係”。6漢斯•昆在考察了儒家的遺產後也指出：“在基督教神學家眼中，這一切意味着儒學絕不僅是個過去的宗教，而是一個生機盎然的當代精神力量，它直接或間接地影響人民。”儒學在當代世界通往後現代主義共同體的道路上，究竟能扮演甚麼樣的角色，漢斯•昆列出了以下五個方面：(1)科學將不是不負責任的，而是依附倫理道德準則；(2)技術將不會奴役人類，而是讓人做主人；(3)工業將不會毀滅人類存在的自然基礎，而是保護這個基礎；(4)民主將不會置社會公正於不顧，偏袒個人自由，而是以自由為靈魂實現自由；(5)最後，超越物質世界的因素將再次為人珍重──為的是全人類的人道主義。這樣，儒學的資源就與西方的現代價值得到了很好的關聯，儒學不僅可以同西方的核心價值對話，同時也是對西方現代性產生的問題的修正。學者李雪濤幾年前在德國工作的時候，做過多次有關孔子及其思想的報告，基本上都是從萊布尼茨、黑格爾，乃至雅斯貝爾斯這些哲學家對孔子的接受作為切入點，而以孔子學說對當代西方(特別是德國)社會的意義作為出發點來談孔子。只有這樣，才能將一個外來的歷史問題，轉化成對德國人來講內在的、當下的問題。2012年一月初，李雪濤在台北“中央研究院”參加“跨文化視野下的東亞哲學”學術研討會，跟幾位來自歐洲的學者就目前面對復甦乏力的全球經濟，以及持續蔓延的歐債危機交換了看法。他們中的部分人已經意識到了，目前大部分歐洲人的認識還僅僅停留在經濟層面，更應堪憂的實際上是歐洲文化的危機。歐洲部分人文學者已經開始對照儒家思想對西方傳統及近現代思想進行徹底反思了。如何能夠轉化東亞的哲學使之能夠適合當代歐洲的實際，已經成為當務之急。因此，這對於中國文化來講是一次難得的機遇。問題是，我們如何將傳統的中國文化資源納入我們乃至歐洲當下的精神之中。如果我們能夠運用自己的傳統資源，來充分展開現代性，再造今日中國文明的輝煌的話，那孔子的學說就不僅適應了現代社會，也能順利地進入後現代。這一創造性轉化如果能夠獲得成功的話，那麼我們不僅找到了我們的核心價值，同時也使得這一價值真正具有了世界性的意義。7在《中國心靈》一書中，衛禮賢堅信：“也許在新世界裏，孔子思想中的某些東西註定要消亡。可是其中永恆的東西——自然與文化的和諧這樣偉大的真理依然會存在。它將是新哲學和人類新發展的巨大推動力。從這個角度講，孔子真正是不朽的”。“正是在這種意義上，中國智慧成為現代歐洲的拯救者”。8二西方學者曾提出一個非常有積極意義的問題：如何全力消除認為中國傳統文化與西方的自由民主是@DKI@

衛禮賢、愛默生與美國人眼中的孔子相互矛盾的偏見？如何促成以中國傳統文化為代表的東方文化與西方文化的融合？美國學者顧立雅在其《孔子與中國之道》一書中提及，正是儒學強勢傳入法國思想界的緣故，法國“大革命”時期思想觀念才有了明顯的變化。9例如，“良心是自主的，信條是獨立的”；“善良和快樂是一致的”；“不向權威和偏見讓步”；“每一種最終達到的地步，是與《論語》中的和真正早期的儒學之間具有不同尋常的相似性”。因此，“中國哲學是法國革命的原動力之一”。顧立雅還考察了西方的“平等”、“民主”與“理性”，說是均與儒學有聯繫。所謂“這種精神革命使得整個西方世界逐漸地再次朝向了東方，走向了民主”，“孔子哲學對美國民主思想發展的影響，主要地並且只可能是通過這種法國影響而表現出來的”。曾參加起草《獨立宣言》並主張廢除黑奴制度的美國思想家、科學家富蘭克林，於1767年抵達法國並與法國學者魁奈過從甚密，富氏對魁奈論述中國的著作進行過深入研究(魁奈認為，一部《論語》便可勝過希臘七賢。魁氏還建議歐洲應效法中國人文科學之發達，以求得自然與人文科學平衡發展)。美國第三任總統傑弗遜，曾和富蘭克林一塊起草《獨立富言》並受其影響，“根據人的才能而非名望來挑選官員”的“治國思想”，正是源於中國的科舉制度。它已成為當今西方國家普遍實行的“公務員考試錄用”制度。美國紐約有個“寬容博物館”，希望世界上不同宗教、不同信仰、不同文化背景的人能夠相互對話，相互包容，以相互促進的方式生活在一起。這就是孔子“和而不同”的偉大思想。也許很多人不知道，美國人竟尊中國的孔子為“世界十大思想家”之首。而美國前總統林肯，卻稱美國思想家、哲學家、文學家、詩人愛默生為“美國的孔子”，“美國文明之父”、“美國精神先知”。拉爾夫•沃爾多•愛默生(1803-1882年)，生於波士頓。他的生命幾乎橫貫了19世紀的美國，成為那個時代當之無愧的代表人物，他的精神活動支配了整個19世紀美國的精神氣質。愛氏與孔子確有不少神似處，如：同樣的誨人不倦，同樣的育人有方，同樣的才華橫溢，同樣的幽默風雅。如果要說區別，則或許孔子顯得更謙和，謙和到根本不想將自己的思想著書傳世。而愛氏卻雄辯滔滔，他的文字具有萬馬奔騰、氣吞山河的宏大氣勢。他熱情逼人，思維活躍，鋒芒畢露，辯才一流。他的思想與觀點，在不知不覺中就會感染你，裹挾你，激蕩你，讓你為他傾倒，為他叫好，為他癡迷。美國第17任總統安德魯•約翰遜曾說過這樣一段話：“確立美國文化精神的代表人物，就像雨果對於法國或是托爾斯泰對於俄國，愛默生確立了美國模式”。愛默生認為，“追隨偉人是天經地義的”。但他同時強調：“謙和溫順的青年在圖書館裏長大，確信他們的責任是去接受西塞羅、洛克、培根早已闡發的觀點。同時卻忘記了一點：當西塞羅、洛克、培根寫作這些著作時，本身也不過是圖書館裏的年輕人”。愛氏的“依靠自我，尊重自我”、“人是自己的神”、“要讓自己發光”之思想，影響着一代又一代的美國人；而“依靠自我，尊重自我，獨立自助，崇尚個性”，也成了美國企業文化的精髓。愛氏說：“順從內心的召喚，你就是宇宙中最偉大的天才”。他相信人生的最高目標就是“使自己變得更優秀”。愛默生在細心研讀了儒家《四書》譯本後，對孔子和中國文化十分仰慕。他認為，“孔子是哲學上的華盛頓”，“孔子是全世界各民族的光榮”，並表示“對於這位東方聖人極為景仰”。他還一再引證孔子的名言——“朝聞道，夕死可矣”。三初到美國交流時，四川外國語學院教授張濤總覺得美國人對中國缺乏“基本的瞭解”。可在美國賓夕法尼亞大學的圖書館，張濤偶然翻到了一份1743年的《紐約週報》——當時的美國還沒有獨立。這份內容簡單的報紙只有4個小版，可佔據整個頭版篇幅的，居然是一篇名為《孔子的道德》的文章。裏面對中國崇尚儒學、言必稱孔子的行為作了不少介紹。在那之後，張濤花了7年時間，在15家美國報紙上收集了近萬篇涉及孔子的報道，從中分析美國媒體塑造孔子形象的變遷。最近，他把這些研究寫入了一本名為《孔子在美國》的書裏。在美國，孔子的形象並非僅僅是一個中國的古人。美國媒體不僅會提到他的名字，還會引用他的言論，評價國內的新聞。在當今美國，總統也需要忍受一些“來自孔子的批評”。小布什曾經因為言語含糊、用詞不當，被《紐約時報》撰文批評。這份美國最有聲望的報紙稱：“孔子說過，名不正，則言不順；言不順，則事不成；事不成，則禮樂不興；禮樂不興，則刑罰不中；刑罰不中，則民無所措手足。小布什的行為恰恰是這句話的@DKJ@

《“一國兩制”研究》2012年第4期(總第14期)確切寫照。”在評論克林頓的性醜聞時，《華盛頓郵報》寫道：“孔子所言‘吾未見好德有如好色者也’，精確預見了20世紀末的克林頓事件。”張濤在研究中發現，近代的美國總統，“幾乎每一任都會受到以孔子為標準的批評”。當約翰遜政府應對金融危機和罷工運動表現不力的時候，媒體告誡這位總統，“孔子曾經說過，以約失之者鮮矣”，所以做事不能過於謹慎。而他的支持者也同樣抬出孔子，認為約翰遜提倡政府控制的政策與孔子的為政原則不謀而合，比如“邦有道，貧且賤焉，恥也；邦無道，富且貴焉，恥也”。當尼克松水門事件爆發的時候，《基督教科學箴言報》引用孔子“自古皆有死，民無信不立”的名句來批判這位總統。1986年，深陷伊朗門醜聞的里根也遭受類似的指控。《波士頓環球報》提醒他，應該牢記孔子的語錄，明白“足食”、“足兵”和“民信”三者中，“民信”最為重要。在國內政治相關的討論中，美國人所提到的孔子，聰敏、博學，“置身事外而又善於捕捉事物的本質”。有時候，媒體甚至會篡改、杜撰孔子的話。1951年，《芝加哥論壇報》刊登了一篇漫畫諷刺肯尼迪，配文寫道：“請充許我引用孔夫子偉大著作《論語》中的話：統治者行善不應當浪費公共稅徵收。”相比之下，艾森豪威爾總統獲得的評價要好得多。《華盛頓郵報》引用孔子“堯舜帥天下以仁，而民從之”的話來概括艾森豪威爾的施政理念，甚至直接評價他足智多謀的秘書是“政治領域的孔子”。連失業的美國工人們也需要這位生活在二千多年前的老人。他們在一首“戰歌”中這樣唱道：“孔子是睿智的古代聖人，他說我們需要維持生計的工資……”16世紀，傳教士利瑪竇第一次把中國文化中的孔子形象介紹到了歐洲，隨後又傳到了美洲大陸。1735年的一份《紐約週報》上，刊登了一封兩個版篇幅的讀者來信，介紹中國人對孔子的尊敬和信仰，並且列舉了幾條孔子語錄。以張濤的研究，這是美國媒體最早對孔子的報道。1925年，世界控制鴉片會議上，中國帶來的禮物是一架金絲屏風，上面寫着孔子的名言“四海之內，皆兄弟也”。1941年2月，重慶舉行了一場華盛頓誕辰紀念活動。美國總統特使發言時，眼尖的媒體發現，他身後的壁畫內容是，孔子與華盛頓一起，“捍衛着世界和平”。“當時，日本的侵略是中國面臨的最大生存危機，所以在外交領域，政府官員也極力強調孔子的民主與和平思想。”張濤說。1937年，中國駐美大使王正廷對《華盛頓郵報》表示，孔子弟子所推崇的“民人”和“社稷”，其實是一種古老的“民主口號”，中國歷來愛好和平，抗日戰爭是一場“民主之戰”。1943年，宋美齡訪美期間，多次引用華盛頓、林肯、耶穌和孔子的話，突出中國的抗戰信念，希望獲得美國的援助。在芝加哥體育場的演講中，宋美齡特別提及孔子的頑強信念，呼籲中美並肩戰鬥，“捍衛我們的理想”。一位美國小女孩向《基督教箴言報》的記者說，她覺得，對宋美齡最好的歡迎方式，就是對她高喊“孔子”。事實上，中美關係近幾十年發展中，“孔子”始終是一個繞不開的角色。“文革”期間，為了區別於大陸的“批林批孔”運動，蔣介石每年都會高調參加紀念孔子的活動，以彰顯自己的“正統”地位。1972年，尼克松訪華，雙方簽訂《上海公報》。當時，在美國媒體輕鬆的花絮報道裏，孔子複雜的飲食原則被拿來形容中國接待工作的細緻認真；而在嚴肅的分析報道中，媒體也煞有介事地提出，影響《上海公報》最重要的因素不是毛澤東思想，而是孔子——公報“求同存異”的反映了孔子的中庸之道，“反對大國在亞洲的霸權主義”體現了孔子的和平思想，而通篇對蘇聯的迴避，則是“孔子講求實際的寫照”。“孔子曾經說過，名不正言不順，因此，尼克松和周恩來花費大量時間，界定——或者重新界定——兩國的分歧衝突與共同利益。”《洛杉磯時報》在當時的報道中這樣寫道。1987年，里根政府的國務卿舒爾茨訪問中國時，行程的重要安排之一，就是去曲阜拜謁孔子故里。甚至，孔子的形象還被鐫刻在美國最高審判機構聯邦最高法院的外牆上。在這座白色建築東門上方的三角牆上，刻有3個石像，分別是頒佈《十誡》的摩西、雅典立法家梭倫，以及穿着長袍、留着長須的孔子。聯邦最高法院的官方介紹中說，他們是人類歷史上“最偉大的立法者”。2009年10月28日，美國國會眾議院以361票贊成、47票反對通過一項決議案，紀念孔子誕辰2560周年，並且讚揚儒家思想對人文@DKK@

衛禮賢、愛默生與美國人眼中的孔子社會帶來無價的貢獻。儒家思想鼓舞了成千上萬學者，對全球各個領域做出重要貢獻。“事實上，孔子在美國只是一個符號。”張濤說，“不同的人給他賦予不同的含義，然後各取所需。”可以說，近300年來，除了中國世代流傳的孔子理念，在大洋彼岸始終存在着一個“美國的孔子”。註釋：1衛禮賢：《儒家學說的精髓》，載於蔣銳編譯：《東方之光──衛禮賢論中國文化》，北京：外語教學與研究出版社，2007年。2傅海波、胡志宏譯：《歐洲漢學史簡評》，載於《國際漢學》第七期，鄭州：河南大象出版社，2002年。3克羅齊：《歷史學的理論和實際》，傅任敢譯，北京：商務印書館，1986年。4同註1。5羅哲海：《軸心時期的儒家倫理》，陳詠明等譯，鄭州：河南大象出版社，2009年。6秦家懿、孔漢斯：《中國宗教與基督教》，吳華譯，北京：三聯書店，1997年。7李雪濤：《孔子的世界性意義》，載於《讀書》，2012年第8期。8衛禮賢：《中國心靈》，王宇潔譯，北京：中國國際文化出版公司，1998年。9顧立雅：《孔子與中國之道》，鄭州：河南大象出版社，2004年。@DKL@

學術動態一國兩制研究中心架構調整一國兩制研究中心原是根據第218/2008號行政長官批示於2008年8月12日成立的一所屬項目組性質的學術研究機構，通過第198/2010號行政長官批示存續期獲延長兩年至2012年8月11日。後根據第246/2012號行政長官批示，自2012年8月12日起撤消項目組性質，並把中心相關職責轉給澳門理工學院。中心宗旨維持：建立關於“一國兩制”原則的策略性資料的參考依據。而全面落實為“一國兩制”服務、為推動依法施政服務、為澳門特區的發展與進步服務，仍然是一國兩制研究中心開展相關學術活動應堅持的基本原則。是次架構調整屬正常情況，項目組轉為澳門理工學院的研究單位，是進一步整合及統一研究機制，提升了“一國兩制”研究層次和學術力量，更加有利於學術研究的發展。中心各項常規工作，包括：《“一國兩制”研究》的出版、《“一國兩制”文庫》的出版、各項學術研討會及座談會的舉辦、以及關於“一國兩制”理論及其實踐的各項研究工作均繼續。澳門學者同盟成功前往吉林省長春等地訪問在國務院港澳辦和澳門中聯辦的全力支持和具體指導下，由國務院港澳辦事務辦公室政研司副司長曾健擔任領隊，由澳門中聯辦研究室陳永浩主任、徐競處長擔任特邀顧問，澳門學者同盟楊允中會長擔任團長，澳門學者同盟會員大會副主席劉伯龍、副會長麥瑞權擔任副團長的澳門學者同盟一行24人組成的訪問團，於2012年8月19-25日成功地訪問了東北地區的文化學術重地吉林省。訪問團獲吉林省人民政府外事僑務辦公室的高度重視，在省府長春和吉林市以及長白山著名景區均受到了熱情洋溢的接待。訪問團拜訪了吉林大學、東北師範大學、吉林省社會科學院三所學術單位，前兩者是東北地區的重要高等教育基地，後者是當地政府的重要智庫。訪問團以“21世紀與澳吉學術合作”為題，分別與其召開了三場座談會。吉林大學是教育部直屬的重點綜合性大學，是國家“211工程”、“985工程”重點支持的高校之一，2000年與原吉林工業大學、原白求恩醫科大學、原長春科技大學和原長春郵電學院合併；2004年原中國人民解放軍軍需大學併入吉林大學；吉林大學的學科門類齊全，涵蓋13大學科門類，已成為中國目前辦學規模最大的高等學府，在人才培養、科學研究、學科建設、師資隊伍等方面具突出優勢。東北師範大學是教育部直屬高校，國家“211工程”重點建設大學，是中國共產黨在東北地區創建的第一所綜合性大學，近年來，在“尊重的教育”理念指引下，以教育教學為立校之本，把“教育家的搖籃”作為更高目標的追求；以科學研究為強校之本，不斷推動科學研究向高水平、有特色方向發展。吉林社會科學院是吉林省人民政府直屬的社會科學綜合性研究機構，現已形成三大研究中心，包括吉林經濟與社會發展研究中心，東北邊疆歷史與現狀問題研究中心、東北亞問題研究中心，形成了具有特色的科研優勢；主辦學術性期刊《社會科學戰綫》和《經濟縱橫》，在國內外公開發行，具有較高學術水平。在三次座談會上，楊允中團長及澳門學者就澳門特區回歸後近十三年來的發展做了簡單介紹，重點分享澳門“一國兩制”成功實踐的寶貴經驗。訪問團對於東北地區的邊疆歷史問題顯示出極大的興趣，吉林省專家學者也對特別行政區制度的建設十分關注，雙方均期待未來兩地可以就各項課題進行更深入的學術@DLC@

學術動態合作。訪問團在認真學術交流之外也順道參觀了長春、吉林市和長白山景區。位處中國富饒的東北地區的吉林省，東南與朝鮮接壤，土地肥沃，物產豐富，民風淳樸，其獨特的自然、地理環境，造就了別樣的生活文化，在這片遼闊的黑土地上，曾經發生過悲涼的歷史故事。訪問團參觀了長春市偽滿皇宮博物院，院內東北淪陷史陳列館展示了慘不忍睹的日本侵華場面，使人不勝唏噓，並對今天祖國的日益強大、國富民強有了更深刻的感悟。位於吉林市的松花湖景觀一流，開發潛力巨大。著名的長春一汽是我國汽車工業搖籃，經過技術改造後更是充滿生機活力，為國家生產出多種類型汽車。長白山是東北著名的山脈，訪問團慕名而至，並且有幸親眼目睹天池全貌，使人心醉神馳。通過實地考察，訪問團成員親身感受到了吉林省深厚的歷史文化底蘊、醉人的自然環境、熱情淳樸的民風、多種多樣的物產和資源，使訪問團成員由衷地對遼闊的東北大地、東北人民有了更多的瞭解、更深的熱愛；同時也更堅信在偉大祖國強有力支持下澳門特區繁榮穩定和“一國兩制”實踐一定能取得更大成效。“澳門學者文庫”系列新書出版澳門學者同盟於2012年9月8日出版“澳門學者文庫”系列三部新書，分別為“澳門學者文庫”之十一至十三。澳門學者文庫之十一為楊允中、梁淑雯、陳慧丹等所著《社會結構優化與中產階級加速成長(大型研究報告)》，此為由該會向特區政府申請成立關於澳門中產階級的大型研究項目，由該會會長楊允中作為項目主持人，對澳門的社會結構及中產階級現狀和發展前景進行了系統的研究。澳門學者文庫之十二為澳門法學學者李燕萍的論文集《濠江法制論衡》，該書收錄了李燕萍近年來完成的學術文章二十餘篇，均是關於“一國兩制”與憲政、行政法治、司法及其相關問題的探討。澳門學者文庫之十三為儒學專家鄧思平的論文集《儒學新論》，該書收錄了鄧思平關於孔子及儒學研究方面的論文十餘篇。三部新著中，《社會結構優化與中產階級加速成長(大型研究報告)》作出了澳門已進入發達社會初級階段、澳門已基本上形成中產階層為主體的橄欖球形社會(40%-65%)、澳門中產階層大多屬發達社會的中低層次中產階層、澳門向高層次中產階層社會提升的路還很長、澳門勞動人口綜合素質偏低與中產階層所屬較低層次相適應、中產階層成長事關社會結構優化以及實現“澳人治澳”優質化等判斷，可能具有一定新意。三部新著在一定程度上反映了澳門學者近年服務社會、服務澳門的學術進取成果和水平，也較好地展示澳門學者同盟作為業餘專業學術團體的潛質、期盼和良知。三本新書將分別對澳門的社會結構、法治建設及文化發展帶來一定的參考價值，同時也對豐富澳門學術出版專業具一定現實意義與影響。澳門學者同盟換屆及拜訪行政長官澳門學者同盟第七次會員大會於2012年9月8日於萬豪軒酒樓舉行。會議審議並通過了該會2011/2012年度理事會工作報告、財務報告、監事會工作報告以及修改章程建議，並選舉產生第二屆領導架構。會員大會由主席吳志良主持。常務副會長駱偉建、副會長麥瑞權、監事長王志石及秘書長梁淑雯分別在會上作理事會工作報告、財務報告、監事會工作報告及修改章程建議報告。楊允中會長表示，該會本着“思考澳門、研究澳門、發展澳門”的宗旨，在過去一年配合特區政府依法施政，積極而務實地推進相關活動，取得一定進展。理事會工作報告顯示，在過去一年，該會舉行了“法律語言改革與雙語人才培養”及“澳門特區的政制發展”兩場學術座談會，組織領導架構成員和會員到吉林省外訪進行學術交流，同時繼續“澳門學者文庫”系列的出版工作，推出了三部全新專著，並完成了大型研究項目“社會結構優化與中產階級加速成長”；財務報告反映該會財務運作正常，各項財務工作有條不紊地進行；監事會肯定理事會過去一年的工作是實事求是的，且財務穩健；修改章程建議報告檢討了該會沿用了六年的章程，並與時俱進地對某些相關條款作出修改。上述報告均獲得會員大會一致通過。該會第三屆領導架構產生後，先後拜訪了澳門特別行政區政府崔世安行政長官及澳門特別行政區政府行政法務司陳麗敏司長，就澳門特區的法制、經濟、社會、文化等方面的發展，向特區政府提出意見，並聆聽了特區政府對該會日後發展的指示。@DLD@

《“一國兩制”研究》稿約一、本刊為澳門理工學院一國兩制研究中心所主辦的定期學術刊物，暫定為季刊，逢1、4、7及10月出版。歡迎本澳及海內外專家學者賜稿。二、本刊以“研究‘一國兩制’，落實‘一國兩制’”，即“推動社會各界對‘一國兩制’的深入認識，確保‘一國兩制’在澳門特別行政區的正確實踐；加強對依法施政直接相關的課題研究，以維護特區憲制發展的正確方向”為宗旨，期以全方位的視野探討相關議題，理論與實務並重，建立關於落實“一國兩制”原則的策略性資料庫。三、本刊內容包括：專題論文、重大題材研討、案例分析、調研報告、書評、學術動態等各種形式，篇幅以5,000-10,000字為宜。四、本刊堅持學術自由原則，來稿可以中文、葡文或英文撰寫，文責自負，必須為未經其他刊物或在網絡上發表或出版者，同時請勿一稿兩投或多投。五、中文來稿請以中英文(英、葡文來稿請以中英或中葡文)標明文章名稱和作者姓名，並提供30字以內之作者簡介(最高學歷、主要職務等)及通信地址、電話、傳真和電郵。六、文稿請以word文字檔存儲，本刊只接受通過電子郵件以“附件”方式傳來(或以軟盤方式郵寄)稿件，手寫稿件恕不接受。七、本刊在組稿、審稿等各環節力圖做到規範透明、公平公正。文稿一經發表，即致薄酬，並贈送該期刊物2本。八、本刊尊重作者的原創精神，但對屬於文字表述與體例方面的相關事項保留必要的調整權。倘作者有所保留，請在來稿中註明，無法刊出之稿件將於收件後6個月內盡速通知作者，恕不退稿。九、文稿的著作權由澳門理工學院一國兩制研究中心和作者共同享有，著作者享有著作人格權，澳門理工學院一國兩制研究中心享有著作財產權。日後除作者本人將其個人著作結集出版，凡任何人任何目的之翻印、轉載、翻譯等皆須事先徵得澳門理工學院一國兩制研究中心同意後，始得為之。十、作者投稿於本刊，經本刊發表後，意即授權予本刊資料庫或經本刊授權其他相關單位資料庫可以進行重製、透過網絡提供服務，並准予用戶進行下載、列印、瀏覽等行為。作者著作權使用費在本刊稿酬中一次性給付，本刊不再另行支付。如作者不同意文章被收錄，請在來稿時聲明，本刊將作妥善處理。附：本刊採用體例1.文字編排採横書格式，章節標題依：一、(一)、1.、(1)……等順序表示。2.中文文稿採用新細明體，英、葡文文稿字型用TimesNewRoman。3.文稿內數字一律用阿拉伯數字。4.文稿採用現代漢語規範標點符號(全型)，即引號用“”(不用直引號「」)；逗號用，(置於中位)；書名號用《》等。5.引述之原文(直接引用)需加引號，並註明引文出處；間接引用可不加引號，但仍須標明出處。6.以中文完成之文章中，引文出處採用規範中文註釋方式表述，不採用西方引文習慣，即不採用“(祝建華，2004)”之表述方式。以英、葡文完成之文章可採用西方引文習慣。7.註釋文字及參考書目均放置文後，以1、2、3……等阿拉伯數字作為編號標示。8.引文出處要求規範表述。8.1中文文章專著作者姓名：《書名》，出版地：出版社，出版年，頁碼。期刊作者姓名：《文章題目》，載於《期刊名稱》，期號，年份，頁碼。論文集文章作者姓名：《文章題目》，載於編者姓名：《論文集名稱》，出版地：出版社，出版年，頁碼。報章作者姓名：《文章題目》，載於《報章名稱》，出版日期，版面。網絡資源作者姓名：《文章題目》，載於網站名稱：網址，查詢日期。8.2英葡文文章專著Author(Year).TitleoftheBook.PlaceofPublication:Publisher.Page.期刊Author(Year).TitleoftheArticle.TitleoftheJournal.Volume.Issue.Page.論文集文章Author(Year).TitleoftheArticle.InEditor(Ed.).TitleoftheCollection.Place:Publisher.Page.報章Author(Year).TitleoftheArticle.NameoftheNewspaper.Date.Page.網絡資源Author(Year).TitleoftheArticle.AvailableatWebsiteName:URL.Date.本刊電子郵箱為：RUPDS@ipm.edu.mo聯繫地址：澳門宋玉生廣場335-341號獲多利中心19樓M室，澳門理工學院一國兩制研究中心電話：853-83998702、853-83998703圖文傳真：853-28575761

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