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611二○一五年,澳門行 政澳門公共行政雜誌
612行政澳門公共行政雜誌每年四期社 長:高炳坤執行社長:吳志良 編輯委員會:蘇朝暉婁勝華馮若儀蘇翊崚鄭佩佩所有權:澳門特別行政區政府出 版:行政公職局社址、編輯及行政部:澳門郵箱463號水坑尾街162號26樓中國澳門電話:(853)28323623 圖文傳真:(853)28322078電子郵箱:rap@safp.gov.mo發行及訂閱 電話:89871808排印:澳門特別行政區印務局印行:1000本ISSN 0872-9174行政雜誌現在已經可以在互聯網上讓公眾下載及搜尋昔日資料。網址為:http://www.safp.gov.mo,進入網頁之後,按“服務資訊”欄目選擇澳門公共行政雜誌即可。
613第二十八卷•第三期(總第一百零九期),二○一五年九月目錄實施“一國兩制”的三個基本條件——觀念、制度和人才的行動系統615駱偉建澳門《文化遺產保護法》視野下的非物質文化遺產保護627關俊雄論澳門反貪政策方向之初探639梁錦文資訊和通信科技在澳門特別行政區公營部門的應用653CarlosXavierLurdesEscaleira澳門初級衛生保健體系SWOT分析677周羨梅澳門特別行政區娛樂場的博彩信貸:“賭檯底”問題的解決與德國學說中“具保護第三人效力合同”概念的可接受性芻議685HugoLuzdosSantos中華人民共和國的採購制度709ArnaldoM.A.Gonçalves摘要863
614在《行政》雜誌刊登之署名文章,文責由作者自負。原則上,其他刊物可轉載或翻譯原刊於《行政》之文章,但須指明出處及原作者,並須獲得有關許可。
615《行政》第二十八卷,總第一百零九期,2015No.3,615—626實施“一國兩制”的三個基本條件——觀念、制度和人才的行動系統駱偉建*為了說明正確的觀念,有效的制度,社會的人才對實施“一國兩制”和基本法的重要性,這裏以澳門為例加以說明。澳門實施“一國兩制”和基本法已經十五個年頭,對此作個總結,可以實事求是地說基本成功,符合“一國兩制”維護國家主權、安全、發展和特區社會穩定、經濟發展的宗旨的預期。在維護國家利益方面,有三個實例可以說明,第一,特區履行基本法的憲制義務,根據基本法第23條的規定,自行制定了維護國家安全的法律,禁止叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府、竊取國家機密的行為,使國家的安全得到法律的保障,分裂國家的勢力受到遏制。第二,特區根據基本法的規定和全國人大常委會關於修改澳門基本法附件一、二的決定,順利完成行政長官和立法會兩個選舉辦法的修改,體現了尊重中央對特區的管治權,對涉及中央管理和中央與特區關係事務上的決定權。第三,在“一國兩制”原則下積極開展特區與內地的多領域的合作,不論是經濟領域的區域合作,還是法律領域中的司法協助,均取得了良好的進展,有利於國家的發展,體現出“一國兩制”的優勢。在保障特區利益方面,比較好地解決了特區居民普遍關心的社會穩定和經濟發展的問題。如果將特別行政區成立前後拿這兩個方面作一個比較,變化十分明顯。第一,在治安方面,回歸前的社會治安屬於不靖,犯罪率高,嚴重治安案件多發,導致人心惶惶。回歸後在特區政府努力下和中央政府的支持合作下,一舉扭轉局面,持續保持了澳門良好的社會治安秩序。第二,經濟方面,回歸前澳門經濟連續七年下滑,深陷低迷,失業率高企,悲觀情緒瀰漫。同樣也是在特區政*澳門大學教授、法學博士。
616府及時調整經濟政策,制定明確的以旅遊博彩業為龍頭,適度發展其他經濟的規劃,在中央支持和配合下,促進了澳門經濟的騰飛。十五年來,澳門經濟得到了迅速地發展,2013年與1999年相比,澳門本地生產總值由502億澳門元達到了4134億澳門元,年增長16.2%。財政收入由169億澳門元增加到1759億澳門元,年增長18.2%。人均GDP由1.5萬美元上升到8.7萬美元,增長4.8倍。1澳門民生也得到逐步改善,失業率屢創新低,由1999年的6.3%降至2013年的1.8%,實現了國際標準下的充分就業要求。人均月收入中位數由4900元升至12000元,增長了3倍。政府將發展經濟成果惠及廣大居民,僅現金福利就包括:現金分享、公積金帳戶預算盈餘特別分配款項、社會保障津貼、醫療券、住宅單位電費補貼、學生津貼、持續進修計劃、豁免房屋稅和部份印花稅、減免職業稅和額外退稅等政策。澳門社會保障事業亦快速發展,養老保障基本覆蓋全體澳門居民,社會保障支出由1999年的1.59億元提高至去年的23.11億元,增長了十三倍半,其中養老金由每月1150元調升至目前的3180元,多項社會保障津貼近年大幅調升。2澳門在實施“一國兩制”和基本法方面取得成就,主要依賴於做好了三個方面的工作。讓“一國兩制”和基本法的正確觀念成為社會的主流觀念;堅定不移地維護、執行基本法確立的制度;形成實施“一國兩制”和基本法的社會力量。觀念、制度和人才三者之間互相依存,互相影響,互相配合,構成一個實施“一國兩制”和基本法的行動系統。一、正確的觀念對“一國兩制”和基本法要有準確的認識,並形成社會的基本共識。觀念是行動的指導,有了正確的觀念,才有正確的行為,才有良好的結果。現今,“一國兩制”和基本法實施中遇到的一些問題,根1.“貫徹`一國兩制´的生動寫照——寫在澳門回歸祖國十五周年”,參見中國日報網http://cnews.chinadaily.com.cn/2014-12/15/content_19087054.htm,2014年12月15日。2.“澳門居民的福利這麼多,算一算也醉了”,參見新華網http://news.xinhuanet.com/gangao/2014-12/06/c_127281673.htm,2014年12月6日。
617源在於觀念上出錯。一些人散佈對“一國兩制”和基本法的錯誤觀念,製造思想上的混亂,干擾了人們的行為。所以,需要在認識上做好正本清源。今後一個時期,應該集中做好“一國兩制”和基本法的核心觀念的宣傳教育工作。(一)對“一國兩制”理論中的基本問題應有正確的觀念“一國兩制”有兩個基本點構成,即“一國”原則和“兩制”安排。對“一國”和“兩制”的認識是否全面和準確將直接影響接受“一國兩制”的政策和實踐“一國兩制”的自覺性。所以,是一個關係“一國兩制”能否實施的基礎性問題。1.在“一國”原則上,對國家認同、身份認同、中央管治權和國家安全四個問題構成最核心的觀念(1)國家認同在國家認同上,有兩個問題需要解決,即一個中國的觀念和中華人民共和國的觀念,不解決這個最根本的問題,“一國”無從談起。第一,中國觀念。正如基本法序言所說,港澳自古以來是中國的領土,港澳與內地是一個共同的國家,根本就不存在港澳獨立和分離出中國的問題。如果鼓吹港澳獨立就是分裂中國,否定“一國”原則。第二,中華人民共和國的國家觀。正如基本法序言所說,是中華人民共和國恢復對港澳行使國家主權,而不是中國歷史上的其他朝代。所以,“一國兩制”中的“一國”,具體而言,是特指中華人民共和國。國家認同就是要接受中華人民共和國行使主權。否則,國家認同僅僅是抽象接受,具體否定,只有形式,沒有內涵。有了一個中國的觀念,進而確立了中華人民共和國的國家觀念,必然就會維護“一國”原則所要求的國家統一和領土完整。
618(2)身份認同在身份認同上,常常需要面對三個問題,我是誰?我自豪嗎?我要愛國嗎?不同的認識對“一國”原則產生不同的影響。第一,我是誰?也就是承認還是不承認自己是中國公民的身份。一個連中國人的身份都要不願意接納的人,根本上不可能認同中國。因為現今任何一個國籍法都規定公民身份與國家不可分,只有擁有一個國家的國籍,才能成為這個國家的公民。換句話說,否定中國公民的身份也就是想割斷與中國的法律聯繫。所以,身份認同是國家認同的基礎。講身份,首先是中國人的身份,其次,在中國人的身份下是港澳居民的身份。既不能顛倒兩者身份的先後關係,更不能割裂兩者身份之間的聯繫。將國家視為外來者,鼓吹所謂的“本土意識”,塑造想像的身份,自絕於中國人之外,最終是一種身份的幻想。第二,我自豪嗎?雖然在國籍法上是一個中國人,但為自己的身份羞愧,恥於與中國人為伍,必然導致不認同自己的身份,正如鄧小平先生所言,連身為中國人的自豪感都沒有的人,不會相信自己能夠管理好一國下的港澳地區,殖民主義的意識也不可能除去,當然不能做好“港人治港”、“澳人治澳”。第三,應否愛國?作為中國人應不應該擁護國家的統一和國家對港澳地區恢復行使主權?維護國家的利益,對國家承擔?如果這些最基本的愛國要求都加以否定,那麼,讓這些人行使高度自治權,不可能堅持“一國”的原則,維護國家的主權,安全和利益。要實現“港人治港”和“澳人治澳”以愛國者為主體,接受中國人的身份,為中國人身份自豪,願意履行維護國家利益的義務是最基本的要求。(3)中央管制權在“一國”原則下的中央對特別行政區的管治權上,也有兩個問題要解決,承認不承認中央的管治權?服從不服從中央的管治權?正確認識這兩個問題,對堅持“一國”原則是重要的。第一,中國恢復行使主權,主權當然對國家領土範圍內的事務享有管轄權,特區作為國家一部份,必然受主權管轄。如果不承認和接
619受中央對特區的管治權,事實上,意味國家既沒有真正的統一,也沒有真正恢復行使主權。承認國家行使主權,也就要承認和接受中央的管治權。第二,國家行使主權不是一句空話,也不限於象徵,是有實質的內容。如,中央政府領導特區政府,中央政府任命行政長官,人大常委會解釋基本法等等,當中央行使這些權力時,特區應該服從並遵守和執行。如果排斥和限制中央依基本法行使管治權,或把中央行使管治權視為侵犯和損害特區自治權加以反對,也就違背了“一國”的原則。(4)國家安全“一國”不僅要領土完整,主權統一,而且還要國家安全和發展。應該不應該保護國家安全,如何維護國家安全?是必須解決的問題。國家實現了統一,就不希望也不允許國家再次分裂,為了防止和制止分裂國家,危害國家的行為發生,就必須維護國家的安全,並將此要求上升為法律,成為每一位公民的法律義務。如果國家安全可有可無,那麼,“一國”原則是沒有保障的。維護國家安全,當前最主要的任務就是防止和遏制分裂國家的行為。任何企圖將特別行政區從中國分離出去的意圖和行為均應受到限制和制止。2.在“兩制”原則上,對不同制度下兩者之間的關係以及如何處理好它們之間的關係,其中,對和平共處,互相尊重,互相合作,共同發展構成了最基本的觀念。(1)和平共處,不是你死我活“兩制”不同,存有差異,是客觀的事實。“一國兩制”不是要消滅不同制度的差異,而是讓不同制度和平共處,各自有生存和發展的空間,如果是想消滅差異,最簡單的方法就是採取一國一制。如果對“一國兩制”這個精神沒有理解,將“兩制”變成你死我活的遊戲,“一國兩制”用不了五十年就行不通了。
620(2)互相尊重,不是對立對抗正確處理不同制度之間的差異就應該學會互相尊重,理解對方,不能以一種制度的標準去衡量另一種制度的做法,互相之間搞對立和對抗。國家要維護特區的高度自治,澳人治澳,保留原有制度等,特區要尊重國家的主權和管治權。制度之間是如此,居民之間的交往也是如此,不同社會背景下生活的居民,一定有他們的一些習慣和習俗,互相碰撞會有一些矛盾,並不奇怪。關鍵是要在互相尊重的前提下處理矛盾,不是激化矛盾。否則,“兩制”除了對立對抗,沒有一點好處,何必搞“一國兩制”,自找麻煩呢?(3)互相合作,不是永不往來和隔絕雖然兩種制度不同,但是各有一定的長處和優勢,“一國”的平臺為“兩制”提供了互相取長補短的機遇,如果因為制度不同,人為地畫地為牢,互相隔絕,任何一方的優勢對另一方沒有好處和意義,不同的制度只是消極的存在,沒有積極的意義,對誰也沒有好處,為甚麼還要堅持“一國兩制”長期不變呢?所以,兩種制度能夠互相合作,互相存在才有意義和價值,只有通過互相合作,才能共同發展。(4)共同發展是目標,國家好,港澳好通過和平共處,互相尊重,互相合作,達到共同發展的目標,實現“一國兩制”的宗旨,即國家與特區共同發展。(二)對處理“一國兩制”中的基本關係應有正確的態度1.一國與兩制關係在處理“一國”與“兩制”的關係上,堅持兩個利益的兼顧。特區要維護國家的主權、安全和發展,支持國家的改革開放,從國家的發展中分享經濟、社會發展的成果,大河水滿小河流。同時,
621特區發揮自身的優勢,利用特殊的政策,用好高度自治權,發展經濟,改善民生,維護社會穩定,促進經濟發展。從而,做到同心同德,不是離心離德,利益兼顧,不是互相排斥,形成良性互動,互相合作,共同發展的局面。2.中央與特區關係在處理好中央和特區的關係上,堅持兩種權力(管治權與自治權)的統一。中央的管治權有利於保障高度自治權,高度自治權有利於維護國家主權。特區接受中央的領導,行政長官對中央負責,服從中央的管治。中央權威和管治權得到認同和維護。中央支持特區政府依法施政,保障特區高度自治權。通過建立互相信任的基礎,讓兩種權力互相尊重和配合,不搞互相對立和對抗。3.行政與立法關係在處理好行政與立法的關係,堅持行政主導和立法監督結合。在基本法的政治體制下,一方面要堅持行政主導,實現行政長官對中央和特區負責。另一方面要做好行政機關與立法機關既互相獨立工作,又互相制約,也互相合作,只有這樣,政府才能有效施政,提供良好的公共服務,並且在立法機關監督下,調整政策,改進工作。如果行政與立法互相對立對抗,為反對而反對,政府一事無成,經濟不能發展,民生不能改善,最終是市民受害。所以,只有準確認識“一國兩制”,才能取得社會上的共識。社會有了共識,才能齊心協力實施“一國兩制”和基本法,取得預期的目的。要讓“一國兩制”和基本法的正確觀念成為居民的共同意識,需要緊緊抓住最核心和最基本的觀念不斷地、反復地進行宣傳、教育、說理,強化這些基本的觀念。
622首先,政府帶頭,從公務員開始,主要是對中高級公務員進行“一國兩制”和基本法理論的教育和推廣。為了使普及和教育有成效,應將基本法的知識作為公務員入職、培訓及晉升的考核內容。其次,社會配合,從學校和社團進行基本法理論知識的普及和教育,形成一定的社會氛圍。通過各種管道和方式進行宣傳和教育。形式多樣,尤其針對青少年,用喜聞樂見的形式普及“一國兩制”和基本法知識。二、法律的制度嚴格按基本法確立的制度運行,維護“一國兩制”的秩序。只有堅決維護基本法的權威,嚴格按基本法辦事才能維護“一國兩制”的秩序。“一國兩制”實施需要法治化,基本法就是“一國兩制”的法律化。基本法是社會集思廣益、集體智慧的結晶,體現了社會的最大公約數。所以,必須以基本法為一切行為的準則。如果基本法都可以放在一邊不顧,社會行為就失去了規範。如果基本法規定的制度都可以不執行,在基本法之外另搞一套,社會就會動亂。筆者僅以基本法規定的選舉制度為例說明。(一)基本法規定的制度應敢於堅持基本法附件一、二規定,如有需要可以對行政長官和立法會的產生辦法進行修改。但是,任何修改不能違背基本法關於政治體制確立的原則。如,符合“一國兩制”的原則,保證行政長官能夠對中央負責。符合行政主導的原則,不能影響行政長官擁有實權,立法機關能夠與行政長官合作。符合利益兼顧、均衡參與的原則,儘可能的讓不同階層、不同界別的代表參與立法機關工作,平衡社會不同的訴求和利益。在堅持這些原則下完善民主的選舉制度,擴大民主的因素,而不是一味地為民主選舉的形式放棄政治體制的原則,忽視歷史和現實的情況。所以,澳門立法會通過的立法會產生辦法規定,在逐步增加立法會選舉產生的議員比例時,保留澳門長期存在的一小部份委任議
623員。選舉產生的議員中採用直接選舉和間接選舉並舉,以符合多元利益和代表性的需要。(二)符合社會實際的制度應維持穩定性不宜讓社會產生一種幻想,以為制度可以隨意地、無止境地修改。一個相對穩定的制度,才能形成一個相對穩定的社會。一些人將制度的發展視為一個線性的發展過程,由低級至高級的發展,有一個終極的目標,所以,將民主選舉制度的循序漸進視為追求某一種形式。事實上,制度好壞不取決於本身的形式,而取決於制度是否符合社會實際情況,決定於能否達到制度設計的目的。所以,只有在現行制度不能達到目的時,才應該啟動對制度的調整或修改。相反,制度仍然能有效發揮作用時,不應該改變制度,不能為改而改。否則,將打破現行制度下的各種關係平衡,製造新的社會混亂。因此,不能為一時之快,一時壓力規定修改時間表,這樣,只會更加被動和陷入危險。以澳門選舉制度為例,基本法規定的直接、間接和委任產生議員的原則不宜改變,但具體產生的方法可以調整。因為:第一,基本法確立的制度有利於愛國者發揮作用。“一國兩制”要以愛國者為主體治理特區,如果制度上不能保障愛國者治理,那麼,“一國兩制”難以實現。如,澳門立法會的選舉制度,由直接選舉、間接選舉和委任混合,實踐證明,既體現均衡參與,也有利於愛國愛澳者參政議政,有利於行政主導體制運行。經驗也說明,同樣是要求愛國者為主體,但是在不同的選舉制度安排下,未必能形成主體。所以,制度很重要,制度是保障。雖然是相同的人,但制度不同,人的作用和結果也會大不相同。如,基本法確立行政主導體制,但是,因具體的公共支出制度不同,一種是要求政府每一筆公共支出須經立法會批准,讓一些議員有機會拉布,阻撓政府施政。另一種規定財政預算須經立法會批准,但具體執行財政預算時不需要每一次經立法會批准,政府有相對的主動權。結果導致行政主導和行政效率完全不同。因此,要堅持基本法確立的制度,實踐中不斷完善技術層面的規定。
624第二,讓愛國者充分發揮主導作用,有利於維護基本法確立的制度。制度不會自己說話,制度是依靠人運行和維護,說明人的因素很重要。如,同樣是行政與立法之間需要制約和合作,但甚麼情況下制約?甚麼情況下合作,完全取決於人的因素、人的決定。如果立法會中有一些人為制約而制約,為反對而反對,那麼,只會讓行政與立法對立對抗,不可能出現合作。如果對政府的態度取決於政府政策的對錯,凡政策對的就合作,政策有問題就制約的議員佔多數,行政與立法之間制約和合作的關係就會處理得比較好,政治體制就會順暢運行。因此,堅持按基本法規定的制度辦事,有利於形成正能量。有了正能量也保障制度的正常運行。兩者是互相依賴和互相促進的關係。一方面要加強制度建設,另一方面要加強愛國愛澳力量的培養。堅持立規則、守秩序、講法治,從而,形成一個社會有共同規則的局面。三、社會的力量形成實施基本法和“一國兩制”的社會基礎和政治力量,增強執行力。愛國愛澳力量佔據社會主流是澳門實施“一國兩制”和基本法的保障。基本法靠人維護,制度靠人執行,當然,愛國愛澳力量成為主流,並佔據主導地位是決定性因素。(一)鞏固和發展愛國愛澳的力量1.重視公務員隊伍建設澳門特區的主要官員、公務員中的中高級領導、主管人員和工作人員,以及立法會議員,司法官對“一國兩制”和基本法有比較好的認同,形成了“一國兩制”的基本意識,在工作實踐中就能夠以基本法為準則作出決定。總體而言,由於形成了一種意識,往往產生出比
625較自覺的行為。沒有那種口是心非,陽奉陰違,說一套做一套的情況。正因為管治隊伍中的絕大多數是接受和支持“一國兩制”和基本法的正能量,才能維護“一國兩制”和基本法。2.鞏固愛國愛澳社團的能力在澳門歷史發展中逐步形成了一大批愛國愛澳的社團,它們又凝聚了許多居民,成為社會中的重要力量。第一,從歷史上講,澳門居民中的中國人具有愛國愛澳的傳統,廣大的居民擁護國家對澳門恢復行使主權,歡天喜地迎接回歸。在1999年12月20日特別行政區成立的儀式上高唱國歌和敲鑼打鼓歡迎中國人民解放軍進駐澳門的熱烈場面就是最生動的體現。第二,從認識上講,澳門居民的愛國情懷是理性的,是建立在對“一國兩制”的正確認識基礎上的。澳門居民不僅熱愛澳門,維護澳門自身的社會制度,而且也愛國,堅持“一國”的原則,維護國家的制度。第三,從現實利益上講,為甚麼居民支持“一國兩制”和政府依法施政,關鍵是有利於經濟發展和社會穩定,從而有利於解決好經濟和民生的問題,居民從中受益,吸引支持者形成力量。這支力量無論在支持和維護“一國兩制”、基本法方面,還是在支持、配合特區政府依法施政方面發揮了主力的作用。比如,不論在政府依據基本法第23條規定,制定維護國家安全立法時,還是在政治發展,制定完善行政長官、立法會的產生辦法時,都得到了愛國愛澳社團和會員們的大力支持,積極發表支持的意見,講解和宣傳法案的內容,讓更多的居民瞭解和理解,最終立法會順利地通過了法案。3.加強薪火相傳的青少年工作青少年是“一國兩制”和基本法實踐的未來,沒有他們難以維繫。特區政府和社團對此都有清醒的認識,並把薪火相傳作為重要的工作來抓。經過長期的工作,澳門青少年中大多數對國家有認同,對中國人的身份有認同,從而接受“一國兩制”和基本法,支持政府依基本法施政。愛國愛澳社團還吸引一大批有能力的青年人。雖然,青少年是一群思想活躍的人,敢於批評和提出意見,但是,否定和抵觸
626“一國兩制”和基本法的言論,在澳門青少年中雖然有一點影響,但沒有佔據主要市場。青少年對“一國兩制”和基本法實施中出現的問題還是比較客觀理性地發表意見。(二)提升特區政府的管理能力,壯大愛國愛澳力量澳門能夠形成一支比較強大的愛國愛澳力量,除了歷史的原因外,現實原因是:政府十五年來努力促進經濟發展和維護社會穩定,基本解決好了經濟發展和民生改善的問題(開篇已有論述不再重複),使得澳門居民看到希望,享受了實惠,自覺地擁護基本法,堅定了走“一國兩制”道路的信心。實踐證明,政府施政的能力和效率、施政的得失,直接影響愛國愛澳力量在居民中的影響力和凝聚力,因為愛國愛澳力量是政府施政的社會基礎,實際上是一榮俱榮,一損俱損。所以,政府一定要做好依法施政,提供更好的公共服務;注意社會媒體、輿論的變化,和新媒體的影響;關注青少年的價值觀的變化;及時解決經濟、民生發展中的問題。總之,要提升政府施政的能力和成效,讓愛國愛澳力量支持政府有底氣,有理由,理直氣壯。所以,觀念上認同,利益上得益,政治信仰和實際利益結合,形成愛國愛澳的政治力量,為“一國兩制”保駕護航。今後,在鞏固和發展愛國愛澳隊伍問題上,一要安定人心,穩定現有隊伍;二要爭取人心,擴大隊伍,吸引更多的年青一代加入愛國愛澳的行列。
627《行政》第二十八卷,總第一百零九期,2015No.3,627—638澳門《文化遺產保護法》視野下的非物質文化遺產保護關俊雄*一、前言澳門首次以法律對文化遺產的保護作出規定始於1976年,至2013年,第11/2013號法律《文化遺產保護法》(下文簡稱《文遺法》)立法通過,並於2014年正式開始實施,是促進澳門文化事業可持續發展的里程碑。筆者曾撰文檢視澳門歷來關於考古工作的法例內容,以此對比並思考在《文遺法》視野下澳門考古事業的展望。1而事實上,《文遺法》對文化遺產的涵蓋範圍廣泛,除了考古遺產及人們一般所較為熟知的歷史建築,即被評定的不動產外,還包括非物質文化遺產(下文簡稱非遺)、被評定的動產、古樹名木等類別,亦是該法律內的保護對象,其中,非遺是近十年在國際間成型的遺產概念,而本澳的非遺項目不僅有跡可尋,其中一些更已得到國家和國際社會廣泛認可其文化價值,是澳門文化遺產的重要組成部份,因此,本文擬闡釋《文遺法》中關於非遺的條文,並對比內地以及國際間涉及非遺保護的法律文件,從中探討本澳非遺保護的特點和理念。二、非物質文化遺產的定義1998年,聯合國教育、科學及文化組織(UNESCO,下文簡稱教科文組織)於第21屆大會上制定了“人類口頭及非物質遺產傑作宣言”,至2001年,公佈了包括我國的昆曲等19個項目的第一批人類口頭及*南京大學歷史學學士、碩士,現職澳門文化局高級技術員。1.關俊雄︰“澳門《文化遺產保護法》視野下的考古工作之展望”,《澳門公共行政雜誌》總第105期,2014年,第451-459頁。
628非物質遺產的傑作。在這些基礎上,《保護非物質文化遺產公約》(ConventionfortheSafeguardingofIntangibleCulturalHeritage,下文簡稱《公約》)於2003年10月17日在巴黎舉行的教科文組織第三十二屆會議上通過,是國際間就非遺保護的基礎性框架文件,分總則、公約的有關機關、在國家一級保護非物質文化遺產、在國際一級保護非物質文化遺產、國際合作與援助、非物質文化遺產基金、報告、過渡條款、最後條款等部份,共40條條文。《公約》提供了保護實踐的大框架,為各個國家的具體保護措施預留了較大的空間和餘地,各國可以根據自己的實際情況因地制宜地制定適合本國國情的具體保護措施。2因此,中國於2004年確認加入《公約》後,國務院辦公廳於次年隨即公佈《關於加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》,並於2011年在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過《中華人民共和國非物質文化遺產法》(下文簡稱《中國非遺法》),成為非物質文化遺產保護的全國性法律。而澳門依照“一國兩制,高度自治”的方針,全國性法律除了《澳門基本法》所規定的11部外,其餘均不在澳門特別行政區實施,因此,澳門的非遺保護按本地的《文遺法》規定來執行。作為基礎性框架文件,《公約》除了於內地生效外,對港澳的非遺保護亦起著重要作用,比如香港特區政府於2004年12月正式確認《公約》適用於當地,第一次全港性非物質文化遺產普查及其他非遺保護工作均以《公約》的精神為依歸。而澳門則於2006年,《公約》經第32/2006號行政長官公告正式生效3,觀乎《文遺法》中關於非遺的內容,不難發現其基本符合《公約》的保護精神和理念框架。《文遺法》中對非遺的定義是指“被社群、群體及在特定情況下被個人視為文化遺產組成部份的各種實踐、觀念表述、表現形式、知識、技能以及相關的工具、物件、手工藝品及文化空間;有關文化遺產世代相傳,被社群、群體因應周圍環境、與自然的互動及其歷史2.戶曉輝:“《保護非物質文化遺產公約》能給中國帶來甚麼新東西—兼談非物質文化遺產區域性整體保護的理念”,《文化遺產》2014年第1期,第2頁。3.澳門第32/2006號行政長官公告。
629不斷地再創造,為社群、群體及個人孕育認同感和持續感”。4《公約》中則稱“非物質文化遺產指被各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產的各種實踐、表演、表現形式、知識和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所。各個群體和團體隨著其所處環境、與自然界的相互關係和歷史條件的變化不斷使這種代代相傳的非物質文化遺產得到創新,同時使他們自己具有一種認同感和歷史感,從而促進了文化多樣性和人類的創造力。在本公約中,只考慮符合現有的國際人權當中,各群體、團體和個人之間相互尊重的需要和順應可持續發展的非物質文化遺產。”5可見,《文遺法》中對非遺的定義除了字眼上的變更、未有“從而促進了文化多樣性和人類的創造力”一語外,基本和《公約》的內容一致,而對《公約》訂明非遺需符合人權、相互尊重的准則,則在第71條關於非遺的範圍,於第二款指出“為實施本法律的規定,與澳門特別行政區的法律規定、適用於澳門特別行政區的人權方面的國際公約,以及社群、群體及個人之間相互尊重的要求無抵觸的遺產,方視為非物質文化遺產。”以順應相關內容,換言之,非物質文化遺產對反人類、反文明的風俗行為是斷然拒諸門外的,非遺保護的目的在於促進了文化多樣性和人類的創造力,為社會的健康發展創造可持續的條件。就非遺的分類,《文遺法》指出包括五個文化項目,分別是“傳統及口頭表現形式,包括傳承非物質文化遺產所使用的語言;藝術表現形式及屬表演性質的項目;社會實踐、宗教實踐、禮儀及節慶;有關對自然界及宇宙的認知、實踐;傳統手工藝技能。”6而《公約》則稱包括“口頭傳說和表述,包括作為非物質文化遺產媒介的語言;表演藝術;社會風俗、禮儀、節慶;有關自然界和宇宙的知識和實踐;傳統的手工藝技能。”7可見,本澳並未像內地般重新分類為“傳統口頭文學以及作為其載體的語言;傳統美術、書法、音樂、舞蹈、戲4.澳門第11/2013號法律《文化遺產保護法》第5條第三款。5.聯合國教育、科學及文化組織(UNESCO):《保護非物質文化遺產公約》(ConventionfortheSafeguardingofIntangibleCulturalHeritage),2003年。6.澳門第11/2013號法律《文化遺產保護法》第7條。 7.聯合國教育、科學及文化組織(UNESCO):《保護非物質文化遺產公約》(ConventionfortheSafeguardingofIntangibleCulturalHeritage),2003年,第2條。
630劇、曲藝和雜技;傳統技藝、醫藥和曆法;傳統禮儀、節慶等民俗;傳統體育和遊藝;其他非物質文化遺產”8,亦不是如香港般直接沿用《公約》相關的內容,《文遺法》是在《公約》對非遺分類的內容上有所補充,對“表演藝術”更清晰表述為“藝術表現形式及屬表演性質的項目”,另外,把“宗教實踐”加入到“社會風俗、禮儀、節慶”中,以符合本地區的文化內涵特色。就各類別所指為何,不妨以一些實例來理解,比如本澳現有的10個非遺項目中,屬“藝術表現形式及屬表演性質”的為粵劇、道教科儀音樂、南音說唱、土生土語話劇;屬“社會實踐、宗教實踐、禮儀及節慶”的則是魚行醉龍節、澳門媽祖信俗、澳門哪吒信俗;屬“傳統手工藝技能”的有木雕——澳門神像雕刻、涼茶配製、土生葡人美食烹飪技藝;“傳統及口頭表現形式”及“有關自然界和宇宙的知識和實踐”類非遺項目在本澳仍有待發現,而在《人類非物質文化遺產代表作名錄》,我國均有該兩類項目列入其中,前者有藏戲、侗族大歌、花兒民歌、《瑪納斯》史詩、《格薩爾》史詩,後者則有中醫、珠算知識。三、非物質文化遺產的保護澳門的非遺項目豐富多樣、價值深厚,隨著時代變遷而發展傳承,既有著四百年來中西文化交融的歷史積澱,亦滲透於人們的精神信仰、娛樂生活,以至飲食文化等日常場景當中,就其歷史源流及文化內涵,筆者曾於另文作探討9,在此不作贅述,下文主要按《文遺法》討論非遺保護的有關規定。(一)非遺保護的目的《文遺法》所載的五個“保護文化遺產的目的”中,有四個均和非遺直接相關,包括“促使並確保澳門特別行政區的文化遺產得以保8.《中華人民共和國非物質文化遺產法》,2011年,第2條。9.關俊雄︰“澳門非物質文化遺產及其保護”,《文化雜誌》2015年夏季刊,第92-108頁。
631存;促進並確保人們共用文化遺產;彰顯澳門特別行政區及其社群的共有文化的特性;促進澳門特別行政區居民的社會福祉及經濟的增長和其生活素質的提升”10,至於“保護”的概念,是指“維護和弘揚屬文化遺產的財產及項目的一系列措施,包括識別、建檔、研究、保存、維護、保養、修復、宣傳、展示、弘揚、傳承該等財產及項目,以及對文化遺產的各方面進行活化”11,需要注意的是,此處的“保護”並不專指非遺,而是涵蓋一切類別的文化遺產,因此,其中的“保養”、“修復”並不適用於非遺,而是大多指向歷史建築。恰如《公約》所言,非遺保護指“採取措施,確保非物質文化遺產的生命力,包括這種遺產各個方面的確認、立檔、研究、保存、保護、宣傳、弘揚、承傳(主要通過正規和非正規教育)和振興。”12《文遺法》中的第七章是專門針對非遺作出規定的部份,對非遺保護的目的和方式作出了更具針對性的說明,“促使延續非物質文化遺產項目並發揚其地方特色;確保非物質文化遺產的多樣性和持續再創造;拯救瀕臨滅失的非物質文化遺產;加強澳門特別行政區居民對澳門文化及其特性的意識;尊重並重視社群、群體或個人對澳門文化的貢獻;鼓勵澳門特別行政區居民,以及文化、藝術、教育、科研的機構及組織,積極參與非物質文化遺產的保護、延續和推廣工作。”是非遺保護的六個目的,而鑑於非遺作為“非物質”的獨特性,其中,就保護方式指出“保護非物質文化遺產,以擬訂清單為基礎”,且有關清單需要定期進行更新13,這是建基於《公約》的精神,其指出“為了使其領土上的非物質文化遺產得到確認以便加以保護,各締約國應根據自己的國情擬定一份或數份關於這類遺產的清單,並應定期加以更新。”1410.澳門第11/2013號法律《文化遺產保護法》第71條第一款。11.澳門第11/2013號法律《文化遺產保護法》第5條。12.聯合國教育、科學及文化組織:《保護非物質文化遺產公約》,2003年,第2條第三款。 13.澳門第11/2013號法律《文化遺產保護法》第72條。14.聯合國教育、科學及文化組織:《保護非物質文化遺產公約》,2003年,第12條第一款。
632(二)非物質文化遺產清單及《非物質文化遺產名錄》由此,顯見擬訂清單在非遺保護工作中的重要性,而事實上,早在《公約》在2006年於澳門正式生效後,負責本澳非遺保護有關工作的文化局便隨即開始統籌設立保護指引和機制,同年,“粵劇”和“涼茶配製”透過粵、港、澳文化合作機制得以進入《國家級非物質文化遺產名錄》,至2008年文化局又訂立《澳門非物質文化遺產申報評定暫行辦法》,是《文遺法》生效前,本澳非遺申報工作的依據。而按現行《文遺法》的規定,“擬訂清單,可由文化局、其他公共部門、社群、群體或個人發起。”15申請擬訂清單時,應附具的資料包括發起人的身份資料;關於非物質文化遺產項目及其對澳門特別行政區的重要性的陳述;關於非物質文化遺產項目當前狀況的資訊,尤其是其所面臨的部份或全部消失風險的資訊;擬採取的保護計劃,其內應指出建議採取的措施,尤其是技術、行政及財政措施,以及擬進行的研究和調研方法;為識別、建檔和研究非物質文化遺產項目而以圖示、聲音或視聽的方法或工具所作的記錄。此外,文化局可要求提交其認為對組成擬訂清單的申請屬重要的其他資料。16而當某項非物質文化遺產項目經證實急需保護,擬訂清單時則應確定前述首三項應附具的資料、涉及的社區、群體或個人,以及說明獲其事先知情同意。換言之,只需附具《文遺法》所訂明的資料,可發起擬訂的權限十分寬泛,但擬訂清單,則屬文化局的職權。17而擬訂清單時,須考慮項目對社群或群體的重要性;項目的社會及文化背景,以及在歷史、空間方面的代表性;項目在社群或群體間的實際生產或再生產;項目的實際傳承及傳承方式;可能導致項目處於部份或全部消失風險的狀況;項目能配合可持續發展以及社群、群體及個人的相互尊重的要求。此外,所謂擬訂清單並不只是把非遺項目進行條列式的登錄工作,還包括以圖示、聲音、視聽、數碼或其他使得對非物質文化遺產15.澳門第11/2013號法律《文化遺產保護法》第75條。16.澳門第11/2013號法律《文化遺產保護法》第76條。17.澳門第11/2013號法律《文化遺產保護法》第77條。
633的保護具可行性的、更為合適的方法或工具,對非物質文化遺產進行識別、建檔和研究。18值得注意的是,擬訂清單並非《文遺法》中就評定的最終工作,《文遺法》尚就《非物質文化遺產名錄》(下文簡稱《名錄》)作出規定,其建立的目的是確認對澳門特別行政區具重要價值的非物質文化遺產項目,而只有列入清單的項目,方可入選《名錄》19,而入選《名錄》的項目無法傳承時,亦有被除名的可能。20為貫徹《文遺法》所訂明,於實施該法律時須遵守的十項一般原則中的“參與原則”,即“確保澳門特別行政區居民參與制訂、實施文化遺產保護政策和維護文化遺產”21,將項目入選《名錄》的建議,須進行不得少於三十日的公開諮詢22,以確保公眾能循有效渠道表達其意見。此外,為鼓勵更多市民參與,以全面瞭解澳門潛在的非物質文化遺產項目的數量和情況,文化局早前於2015年10月起開展為期半年的資料徵集活動,徵集的內容包括有:非遺項目的名稱、類別、流傳地區、舉行時間、表現形式、存續狀況等;另外,亦會收集與之相關的圖片、文獻和影音等資料,有關資料計劃作為日後擬定清單的依據。23(三)文化局及文化遺產委員會的角色走筆至此,不難發現文化局在非遺保護中承擔著不少的具體工作,事實上,根據第63/94/M號法令,文化司署(文化局的前身)的諸多職責中,就包括“維護、保護及復原本地區之歷史財產、建築藝術財產及文化財產,以及制定指令,確保該等財產繼續存在及被欣賞,並推廣之”及“促進有利於認識、保護澳門文化財產之研究”24,可18.澳門第11/2013號法律《文化遺產保護法》第72條。19.澳門第11/2013號法律《文化遺產保護法》第79條。20.澳門第11/2013號法律《文化遺產保護法》第82條。21.澳門第11/2013號法律《文化遺產保護法》第6條。 22.澳門第11/2013號法律《文化遺產保護法》第79條。 23.澳門文化局網站http://www.icm.gov.mo/cn/News/NewsDetail.aspx?id=1288424.澳門第63/94/M號法令第2條。
634見,本澳文化遺產的保護工作屬文化局的職權,雖然,當時尚未存在“非物質文化遺產”的概念,但《公約》於2006年在本澳生效後,因為非遺屬於文化遺產的其中一個類別,故其保護工作亦由文化局轄下的澳門博物館負責,而後來生效的《文遺法》中亦訂明文化局對非遺保護具有特別義務,包括擬訂非物質文化遺產項目的清單;促進識別、建檔、調查和研究非物質文化遺產項目;鼓勵私人實體參與非物質文化遺產擬訂清單的工作;並向該等實體提供適當的技術支援;確保收集非物質文化遺產項目的資料和作數碼化處理,並提供給公眾查閱,此外,又應制定非物質文化遺產的管理指引。25除了主管的公共部門外,目前,澳門特別行政區政府設立了不少諮詢機構,以讓社會人士能更多地參與到公共事務當中,事實上,《澳門基本法》規定“澳門特別行政區行政機關可根據需要設立諮詢組織。”26這一規定以獨立一條列於“行政機關”一節內,可見諮詢機構—或由行政機關設立諮詢組織的制度—在基本法裏得到充分的肯定,亦是行政機關重要的一環。27而文化遺產委員會(下文簡稱文遺會)的設立,便是負責按《文遺法》的規定就徵詢其意見的事項發表意見,以促進對文化遺產的保護28,其組成、組織及運作,由第4/2014號行政法規規範。組成人員包括社會文化司司長,由其擔任主席;文化局局長,由其擔任副主席;社會文化司司長辦公室代表一名;法務局局長或其代表;土地工務運輸局局長或其代表;民政總署管理委員會主席或其代表;文化局代表一名;尤其在建築、規劃、歷史、文化範疇的專家或學者,以及公認具能力的社會人士,人數最多十二名。29由此可見,文遺會的人員組成較廣泛,除了文化部門外,尚有法務、工務、市政範疇的部門參與,再加上不同領域的專家學者,以及民間代表,為文遺會能進行多方位的討論、反映社會不同意見和聲音提供了基礎。此外,主席尚可邀請其他部門代表、澳門特別行政區或外地的公共或私人實體的代表,以及對商討事宜有認識或經驗的人士列席25.澳門第11/2013號法律《文化遺產保護法》第73條。26.《澳門基本法》第66條。27.黃湛利︰“論澳門政府的諮詢機構”,《澳門研究》第27期,第44頁。28.澳門第11/2013號法律《文化遺產保護法》第16條。29.澳門第4/2014號行政法規第3條。
635委員會的會議,但該等人士無表決權30,在人員的靈活性和嚴謹性之間取得一定平衡。事實上,香港民政事務局亦早在2008年7月成立了非物質文化遺產諮詢委員會,以康樂及文化事務署署長為主席,並委任了多名本土學者、專業人士、社區和政府代表為委員,就第一次香港非遺普查的方法,向政府提供意見,並督導普查工作的進行,自2008年到2010年間,委員會共舉行了五次會議,對普查和清單編製工作提出了意見,至2011年1月1日,民政事務局委任了新一屆的非物質文化遺產諮詢委員會,非官守委員擴展至14人,並委任香港中文大學音樂系的余少華教授為主席,委員會的職權範圍亦有所擴大,除監督非遺普查外,還包括就非遺清單的編製及更新、揀選香港非遺項目申請列入國家級非遺、向聯合國教科文組織申遺,以及就政府提出其他有關非遺的事宜提供意見。31相較之下,本澳的文遺會具職權根據《文遺法》的規定,可發表意見的事項範疇更廣,包括不動產及動產的評定建議、訂定緩衝區、“澳門歷史城區”的保護及管理計劃或局部計劃、發現考古物及考古遺跡獎勵的給予及訂定等,涵蓋不同類別文化遺產的內容,而涉及非遺保護的除了前述的擬訂清單、項目入選《名錄》及除名外,還具職權對非物質文化遺產的管理指引、識別和確認非物質文化遺產傳承人發表意見。32(四)非物質文化遺產傳承人雖然,公共部門對保護非遺上存有其特別義務,諮詢機構則讓社會人士能更多地參與到公共事務當中,但在保護過程中,更為重要的是非遺持有人和傳承人對非遺項目的認知和參與。在《公約》中,提到非遺的“保護”時用的都是“safeguarding”(法語為“sauvegarde”),而非“protection”或其他術語。其強調的是動態30.澳門第4/2014號行政法規第3條。 31.鄒興華︰“保護非物質文化遺產—香港經驗”,載於廖迪生主編:《非物質文化遺產與東南亞地方社會》,香港科技大學華南研究中心、香港文化博物館,2011年,第111-119頁。32.澳門第4/2014號行政法規第2條。
636的或正在進行中的保護,而且保護的是非遺的生命力或存活能力,也就是要確保非遺的實踐和傳承,它把關注的重心從產品和表現形式轉向了發展過程和人本身,因而不同於靜態的、帶有被動防禦意味的保護“protection”,其通常指由官方機構採取的有意保護措施,也不是保守的、帶有消極保存意味的保護“preservation”,其中暗含著一種文化物化觀。“safeguarding”乃含有遺產傳承人主動保護和傳承自己的非遺的意味。33因此,與其說非物質文化遺產本身具有價值,還不如說是因為非物質文化遺產與人類發生關係才生成的價值。34甚至按照《公約》的精神,如果某個社區或共同體的民眾認為自己的“非遺”沒有價值,那就沒有保護的必要,也許只需記錄即可。35《公約》指出,在開展保護非遺活動時,應努力確保創造、保養和承傳這種遺產的群體、團體,有時是個人的最大限度的參與,並吸收他們積極地參與有關的管理。36由此可見,倘若僅僅把非遺項目的有關物品保存下來,將非遺的工藝或狀況以文字或影像方式記錄,但與在地社區及傳承人脫節,非遺項目失卻了在現實生活中的生命力,顯然和保護的真義大相逕庭。鑑於傳承人在非遺保護過程中的重要性,《文遺法》規定,非物質文化遺產傳承人是指負責保護和推廣列入《非物質文化遺產名錄》的項目的社群、群體或個人,文化局對其的識別和確認,具職權於經諮詢文化遺產委員會的意見後作出。37可見,《文遺法》對傳承人的要求較為寬泛,其資格為負責保護和推廣列入《非物質文化遺產名錄》的項目的社群、群體或個人,而未如內地般設立“代表性傳承人”,《中國非遺法》規定國務院文化主管部門和省、自治區、直轄市人民政府文化主管部門對本級人民政府批准公佈的非物質文化遺33.戶曉輝:“《保護非物質文化遺產公約》能給中國帶來甚麼新東西—兼談非物質文化遺產區域性整體保護的理念”,《文化遺產》2014年第1期,第4頁。34.[日]菅豐、陳志勤譯:“何謂非物質文化遺產的價值”,《文化遺產》2009年第2期,第106-110頁。35.WorkshoponInventoryingunderthe2003ConventionattheNationalLevel(Participant),p.62.36.聯合國教育、科學及文化組織:《保護非物質文化遺產公約》,2003年,第15條。37.澳門第11/2013號法律《文化遺產保護法》第80條。
637產代表性專案,可以認定代表性傳承人,而其應當符合的條件包括熟練掌握其傳承的非物質文化遺產;在特定領域內具有代表性,並在一定區域內具有較大影響;積極開展傳承活動。38目前,國家和各省(區)、市(州)、縣(旗)四級已相繼認定並公佈了大量的“代表性傳承人”。有內地學者指出,國內現行的“代表性傳承人”制度,從現有實踐來看,其實質是保護“代表性個體傳承人”的政策,突出的是“傳承人個體”,缺乏對“傳承人群體”的關注39,而本澳《文遺法》明確指出傳承人既可以是個人,亦可以是社群或群體,在一定程度上能避免在保護實踐中忽略了一些非物質文化遺產的群體性。而作為“傳承人”和“代表性傳承人”,就其義務的規定亦有所不同,前者按《文遺法》規定,應組織旨在保護非物質文化遺產的活動,尤其宣傳活動,並應定期向文化局提交報告。40而《中國非遺法》則訂明代表性傳承人應當開展傳承活動,培養後繼人才;妥善保存相關的實物、資料;配合文化主管部門和其他有關部門進行非物質文化遺產調查;參與非物質文化遺產公益性宣傳。41關於上述教育、宣傳和傳承活動的手段,《公約》指出包括向公眾,尤其是向青年進行宣傳和傳播資訊的教育計劃;有關群體和團體的具體的教育和培訓計劃;保護非物質文化遺產,尤其是管理和科研方面的能力培養活動;非正規的知識傳播手段;不斷向公眾宣傳對這種遺產造成的威脅以及根據《公約》所開展的活動;促進保護表現非物質文化遺產所需的自然場所和紀念地點的教育。42此外,《文遺法》及《中國非遺法》中均列明取消傳承人資格的情況,如非遺傳承人不履行或放棄其義務,文化局經諮詢文化遺產委員會的意見後,可指定其他的社群、群體或個人履行該等義務。4338.《中華人民共和國非物質文化遺產法》第29條。39.楊征︰“論非物質文化遺產`代表性傳承人´保護政策中`群體性´的缺失”,《雲南社會科學》2014年第6期,第89頁。40.澳門第11/2013號法律《文化遺產保護法》第81條。41.《中華人民共和國非物質文化遺產法》第29條。42.聯合國教育、科學及文化組織:《保護非物質文化遺產公約》,2003年,第14條。43.澳門第11/2013號法律《文化遺產保護法》第81條。
638而在內地,代表性傳承人無正當理由不履行前款規定義務的,文化主管部門可以取消其代表性傳承人資格,重新認定該專案的代表性傳承人;喪失傳承能力的,文化主管部門可以重新認定該專案的代表性傳承人。44在澳門,雖無本地的代表性傳承人制度,但本澳的曾德衡先生(木雕—澳門神像雕刻)、吳詠梅女士(已故,南音說唱)、區均祥先生(南音說唱)、吳炳鋕先生(澳門道教科儀音樂)均為國家級非物質文化遺產項目代表性傳承人,反映其對傳承項目具代表性的造詣。四、結語作為新成型的文化遺產概念,非物質文化遺產於《文遺法》中首次被納入本澳的法律框架進行保護,作為一項嶄新的文化事業,為提高非遺保護的積極性,《文遺法》雖有條文進行明確規定,並為表彰在保護文化遺產方面有突出貢獻者,設有四個獎項,其中一個便是保護非物質文化遺產獎。45然而,非遺保護的前路仍然機遇與挑戰並存,要讓其保持歷久彌新的生命力,需要公共部門、社會各界群策群力,讓傳承人得到有力的支持,把代表本澳多元文化的非遺項目永續傳承。44.《中華人民共和國非物質文化遺產法》第29條。45.澳門第11/2013號法律《文化遺產保護法》第83條。
639《行政》第二十八卷,總第一百零九期,2015No.3,639—651論澳門反貪政策方向之初探*梁錦文**兩岸四地中,除了香港因為在1974年廉政公署(IndependentCommissionAgainstCorruption,ICAC)成立後發揮良好功能外,中國大陸、澳門與台灣地區的貪污現象都是政府治理的重要議題。於是,反貪政策或是陽光法案,便成為這三地政府治理的重要議題。澳門在回歸後最大的貪污案,至目前為止,應算歐文龍案,該案除前運輸工務司歐文龍外,涉案達30餘人、金額達8億澳門元,許多人的思維都在於回歸後的這件大案。但是澳門的貪污由來已久,昔日在澳葡年代貪污事件也是在民眾之間常常掛在口中,是故澳門的貪污現象,不祇歐文龍案這宗在回歸後的最大的貪案。澳門政府也積極投入反貪污與陽光法案的制訂與執行,但是,如今不論反貪政策,或是陽光法案,都只是在政策或法律的層面來討論,未能深入分析更為深層的層面。其實一國或一地的貪污,是有些社會文化上的深層結構。據學者LeslieHolmes的說法,貪污的原因包括了心理因素(PsychologyFactors)、文化因素(CulturalFactors)、體制相關因素(System-relatedFactors)等。本文旨在利用LeslieHolmes的理論,來探討澳門貪污的深層因素,來讓澳門的決策機構能深入瞭解這些因素,然後連根拔起的消弭貪污之根源,真正實施反貪污政策或陽光法案。是故本文首先討論LeslieHolmes所提出的因素;然後根據這些因素來討論澳門的現象;最後提出相關的反貪政策方向,俾澳門政府作為未來反貪政策之用。*本文初稿於2010年07月02日在由澳門大學當代中國社會科學研究所、澳門特別行政區政府行政暨公職局與澳門區域公共管治研究學會主辦的“提升公共管治能力2010年兩岸四地學術研討會”中,以專題演講的方式宣讀。**臺灣大學政治學博士,山東大學政治學與公共管理學院副教授。
640一、貪污之原因目前所有政府都在追求善治,而根據世界銀行治理指標,包括了:一、政府的選擇、監督與更迭的程序,其指標則為“(傾聽)聲音與負責任”以及“政治穩定與缺乏暴力”;二、政府有效的組成與實施良好的政策,其指標則為“政府效率”與“法規素質”;三、公民對治理其經社互動不同制度之尊崇,其指標為“依法行政”與“貪污的管控”。1而“善治”(GoodGovernance)的經社條件,也包括:決策參與之平等,執政者之反應,試圖獲取廣泛之共識,執政者之擔當,依法行政,生產式的利用資源,以及保障權利。2前述所謂之“貪污的管控”與“決策中之透明度”,就是與貪污息息相關。所謂貪污,基本的特徵包括與大眾的託付有所分離;對政府組織或社會大眾有所欺騙;故意將自己的私利置於公利之上;擁有互相的利益與義務,其範圍不以金錢為限;企圖將某種法規合理化後,來作掩飾的方法;具有矛盾的雙重功能等。3根據澳洲墨爾本大學政治學者LeslieHolmes教授對保加利亞、匈牙利、波蘭與俄羅斯四國做的研究,他認為貪污的主要原因有三:心理的、文化的以及與體系有關的。(一)心理因素貪污最主要的心理因素是來自貪念(greed)。在一個對俄國因貪污而服刑的人的調查,超過60%的受訪者認為物質利益是鼓勵“持續犯罪結構的關係”(“ongingrelationswithcriminalstructures”)。而其中大約70%的人則將金錢視為行賄與受賄者物質關係的基礎。41.MarkBevir,KeyConceptsinGovernance,LosAngels:SAGE,2009,pp.97~982.MarkBevir,KeyConceptsinGovernance,LosAngels:SAGE,2009,p.933.S.H.Alatas,Corruption:ItsNature,CauseandFunctions,HongKong:Averbury,1990.4.LeslieHolmes,RottenSates:Corruption,Post-CommunismandNeoliberalism,London,DukeUniversityPress,2006,p.177.
641雖然貪念是貪污最基本的心理因素,但正如福山(FrancisFukuyama)所說的,人類發展的主要動力之一便是希望受到他人的認同(希臘文所說的thymos)。5也就是說透過貪污,取得財富利益,成為富翁,因而獲得別人較多的尊敬與地位。但是有些人貪污的心理,卻剛好相反,而是他們反體制,以打擊體制為樂的,有時連政府官員本身都有這些反體制的傾向。6貪污的另外一個心理因素便是同儕團體(平衡的)與上司(垂直的)的壓力。如果不合作者,前者可能被視為不合群,而後者則可能成為升遷無望,甚至失業。這在一個職業沒法保障的國家中,有許多人怕失業而不能不與長官或同事同流合污。7此外貪污的心理因素,也可能是來自情感因素。這些因素也是人們成為核心官員的動機。他們想受到別人稱許的原因,是協助別人、公益感與改善社會;這些其實都是善的想法;但有些人的想法則是甚有問題,如自私(自我中心)、機會主義者,或是企圖獲得合法武器之使用權等。因此這些官員會利用他們的職權來增加他們的權力,為實現本身的意志(理想)而貪污。8官員也可分成兩類,一類是政客,較重視非傳統的方式與創造性的方案;另一類是官僚,較注重法規的執行。前者多重視結果(產出或目的),而後者較重視程序(方法)。因此政客較會利用乖曲法規,以達到前述目的。9心理因素如貪婪固然是貪污的動機,但是沒法解釋為何不同國家的貪污形態等的不同,這就要文化不同所致。5.Fukuyama,1992,162~191.6.LeslieHolmes,RottenSates:Corruption,Post-CommunismandNeoliberalism,London,DukeUniversityPress,2006,p.177.7.LeslieHolmes,.RottenSates:Corruption,Post-CommunismandNeoliberalism,London,DukeUniversityPress,2006,p.178.8.LeslieHolmes,.RottenSates:Corruption,Post-CommunismandNeoliberalism,London,DukeUniversityPress,2006,p.178.9.J.Tarkowski:“PoliticalPatronage”,Politicus,SpecialIssue,August,1995,p.38.
642(二)文化因素根據Glinkina在研究俄國貪污問題時,認為部份原因是下列兩個“民族心態”所致:101.亞洲文化:重視家庭與朋友;2.對法律尊敬的程度低。在對一些少貪污情況國家如北歐國家或新西蘭的研究中,發現它們之所以很少貪污是與其面積及主要宗教的價值息息相關。在一個地小人稀的社會內是比較不容易有貪污的存在,是故中國、俄國之貪污比新西蘭嚴重。從主流宗教的角度而言,凡是重視家庭與朋友的宗教會導致貪污。因此凡相信回教及天主教的國家,貪污問題會比信基督新教的嚴重,因為前者較重視朋友及家庭,而後者較對國家忠貞。11而前現代與現代價值的分別也影響了一國貪污的程度。現代價值主張“戡天”,也就是人定勝天的解決問題;而前現代價值則是順天,重視容忍。12此外官僚文化也是問題。如果該國之官僚文化是重視忠於國家、而又依法行事的,便會減少貪污;如重視私人感情、重視同僚或各部門之文化者,則會有增加貪污的趨勢。10.S.Glinkina:“TheOminousLandscapeofRussianCorruption”,Transitions,Vol.5,No.3,(1998),pp.18~21.11.LeslieHolmes,RottenSates:Corruption,Post-CommunismandNeoliberalism,London,DukeUniversityPress,2006,pp.179~180.12.H.vanZon:“CapturedbythePast:ThePoliticalEconomyofUkraine”,paperpresentedattheConferenceTransitionfromPlannedtoMarketEconomiesTenYearsOn,Berlin,1999,p.6.
643(三)體系相關因素根據Holmes的說法,貪污也與體系有其極為重要的相關性。131.當有許多新的制度因為轉型而產生,但是這些制度也會面臨舊制度之官僚或機關之阻礙,這些舊官僚或舊制度不欲放權,或強化它們的權力作為後來之政治籌碼。2.當決策程序高度秘密,透明度很低,容易衍生出貪污。3.政治環境發展出恩蔭(patron-client)關係,也助長了貪污。4.當國家或地區早年都在追求驚人的成長,但事實上並不能達到。因此大家都習於政府的劣質統治,是故人民欲追求其目的,行賄便是重點。5.由於要對其目標達成之合法化,形成只達目的,不論方法的習慣,貪污便是可以容許的。6.缺少公民社會。此外從多重分支與同時轉型而言,由於後共黨社會的轉型既急速,牽涉程度也廣,因此政治體系之重組在所難免。二、澳門貪污環境之分析吾人在簡單描述Holmes的理論之後,試圖利用他的理論來檢視澳門的貪污問題。在本節中,吾人也用其心理、文化以及與體系相關因素,來對澳門加以分析。(一)心理因素首先,Holmes在心理因素中提出的第一個問題便是“貪念”。澳門在2001年賭權開放以後,與賭場有關的工作人員佔澳門相當大13.LeslieHolmes,RottenSates:Corruption,Post-CommunismandNeoliberalism,London,DukeUniversityPress,2006,pp.183~187.
644的人口,根據澳門統計暨普查局的資料,2006年8月全澳就業人口為290,316人,而其中19.8%從事與賭場有關的職業;按職業統計,包括賭場荷官、巡場、投注員等就佔了22.9%。14而博彩業員工的收入遠高於就業人口收入的中位數;以行業而言,博彩業員工的收入是製造業的3~4倍。15由於貧富懸殊一直擴大,整個社會的觀念有所扭曲,而有“笑貧不笑娼”的現象。有研究指出賭權開放後給澳門年輕人帶來的挑戰包括有:年輕人對“賭博”的看法、部份年輕人的生活素質“相對下降”、如何提升自身各方面的素質、理財觀的失當以及人力資源市場的失衡等。16而博彩業的高薪,令青年人趨之若騖,“讀書無用”與“金錢至上”的功利化觀念流行。17根據2004年的一項研究報告中也指出,澳門全職中學生約有1.2%、大學生約有2.2%可能已經成為“病態賭徒”;餘下的青年約有1.6%已成為“病態賭徒”,所以估計澳門13至29歲的青年中,有15%可能成為“病態賭徒”。18而另一項研究指出,澳門博彩事業對青少年的價值觀甚有影響,其中有43.7%的年青人有“無預算”及“先使未來錢”等錯誤或歪曲的觀念。19這種“病態賭徒”與“錯誤或歪曲的觀念”,便可以使“貪婪”的程度有所發展,成為“貪婪”的發展基礎。次者,就“認同”觀念而言,也就是說貪污受賄者本身自覺其認同出了問題,因與這個社會或體制脫節而衍生某種疏離(alienation),14.澳門統計暨普查局:《2006中期人口統計資料》,參見http://www.dsec.gov.mo/c_index.html,2011年4月21日。15.婁勝華:“博彩業高速發展的社會影響與政府管理的轉變”,《澳門行政雜誌》第77期,2007年,第691頁。16.田華、梁曼莊:“賭權開放給予澳門年輕人帶來的機遇與挑戰”,中山大學行政管理研究中心等主編:《21世紀的公共管理:機遇與挑戰》,上海,格致出版社,2008年,第642-644頁。17.婁勝華:“博彩業高速發展的社會影響與政府管理的轉變”,《澳門行政雜誌》第77期,2007年,第693頁。18.馮家超、伍美寶、高志成:《澳門青年參與博彩活動調查2004研究報告》,參見http://www2.dsej.gov.mo/~webdsej/www/reference/doc/dpj/doc/report_2004.pdf,2004年12月。19.李惠華、曾美芬:《澳門青少年對博彩及金錢價值觀研究報告2005》,澳門,聖公會澳門社會服務處,2006年,第19頁。
645這種疏離便會激化其貧窮感(senseofpoverty)。例如在澳門的土生葡人,因為其混血關係而有優劣兩種不同的取向,優者認為他們具有不同文化的特徵,而劣者則認為其本身的“不純”而產生某種的恥辱感。20當那些自認為劣者的認同時,便會因為對澳門的疏離而急於賺取更多之金錢,作為相對的保障,因此,在1960~1980年代許多葡籍土生藉故貪污,其原因之一便是多少有認同上的困難,是故利用職權獲取貪污所得,以便作為未來的保障。當然也並非所有土生葡人都會貪污,但是如果認同出現問題,便會產生這種貪污的現象。葡籍土生人士這種認同上的現象在澳門回歸前是十分嚴重的,他們不願放棄葡籍而選擇中國籍,正如當時市政執委會副主席馬家傑表示:“如果大部份土生選擇葡國國籍,在延續性方面才有進展,如果選擇中國國籍,我們的特性很可能瓦解,並會面對一件十分悲傷的事情;土生文化消失,土生的概念與葡國的意念有十分深刻的聯繫,如果失去這種聯繫,我將感到十分悲傷。”21有稱葡籍土生安於現狀,安於在澳門擁有的地位,因而是消極的;也有人稱土生最大的悲劇是喪失精神力量,實利導向失敗。因而具有參政與文化消失的疑慮。22這種疑慮如果結合其他因素,便會因為認同的疑慮而成為貪污的成因。當然,葡籍土生澳門回歸後,因為感覺上較為安定,業已不復所聞,應已銷聲匿跡了。但是,澳門可能因認同問題而出現另一個隱憂。自1980年代從中國大陸移居澳門的人士,其子女可能都在澳門出生,但是對他們來說,澳門只不過是一個賺取生計的地方。這些人士當在休暇之時,常常回到廣東或福建的老家;縱使留在澳門休憩,也不會花時間去研究澳門。這些人士本身的地方認同,大都是廣東或福建的老家,而非澳20.科斯達(FranciscoLimadaCosta):“認同的邊界—葡萄牙及澳門土生個案研究”,《澳門行政雜誌》第71期,2008年,第28-30頁。21.司徒荻林:“根在澳門—充分發揮土生葡人的作用”,《澳門行政雜誌》第36期,1997年,第748頁。22.司徒荻林:“根在澳門—充分發揮土生葡人的作用”,《澳門行政雜誌》第36期,1997年,第750頁。
646門。根據筆者一項非正式的研究顯示,這些新移民的子女,縱使在澳門出生,但由於家庭背景與家庭教育的關係,對澳門其實缺乏真正的認同,所以他們在觀念上對澳門的長期與深度發展,並非他們關心的對象。這種缺乏對澳門本身的認同,根據前述理論的分析,便是容易形成“打帶跑”的觀念,如此便會形成貪污的基礎。也就是說,既然他們是從廣東或福建,為了生活而移居澳門,在澳門又不想生根,如果有機會,比較想移居外國。這種情況有點像1970年代由於排華關係從柬埔寨、緬甸到澳門的移民,其中有不少都只是在澳門當“過客”,最後移到加拿大、美國或澳洲的人為數不少。這些對澳門沒有認同的人士,把澳門視為一個獲得短期利益的地方,是故比較容易有“狠撈”的心態,這樣便會形成貪污的原因。當然不是每位新移民都是這樣,也有一些新移民會逐漸認同澳門,因而對澳門的長遠發展會有更多元的思考,這也是他們對澳門的貢獻。此外,貪污的原因也因為要獲得更高的尊敬與地位。例如,作為運輸工務司司長的歐文龍,其本身並不是新移民,但是由於希望有更高的尊敬與地位,便成為其貪污的主要誘因。最後,貪污的原因是來自同儕團體或上司的壓力。前述的貪念與認同屬內心層次。而同儕團體與上司的壓力則是外力所造成的。香港在廉政公署成立以前,常聽聞公務人員都有集體貪污的現象,縱使其中清廉的公務員,其本身並沒有將賄賂的金錢據為己用。但因為同儕要有共犯結構,所以也將賄賂分配給那些清廉的公務員;後者在同儕壓力下,也不得不先收取那部份的賄賂,然後將之轉為公益之用。另一種情況是上司有貪污,而本身又怕得罪上司,不得不成為共犯。目前澳門最主要的兩個就業機構,一是賭場,另一是政府部門,其他公司行號雖然仍有不少工作機會,然而賭場與政府部門由於薪水較為優渥,成為澳門居民極力爭取的職位。其中,政府機構較賭場更為安定,所以政府機構的職位也是澳門居民的職業首選。在這種情況底下,公務員本身會對其職位的關切程度大增,甚至有可能有患得患失的心態。倘若其同事或是上司有貪污行為,也會在避免失業的情況下,縱使不作共犯,也會噤若寒蟬。
647此外政客較容易曲解法規,以便從中取得利益,這就是造成如歐文龍案中利用職權濫用其自由裁量權去曲解法規。澳門政府在1990年開始便以第11/90號法律成立反貪公署,其後形成今天的廉政公署,該公署的職權包括:23一、開展防止貪污或欺詐行為的行動;二、針對貪污行為及由公務員作出的欺詐行為,依刑事訴訟法進行調查及偵查,但法律就該等行為賦予其他機構的調查或偵查權力並不因此受影響;三、針對在因應澳門特別行政區機關選舉而進行的選民登記及有關選舉中作出的貪污行為及欺詐行為,依刑事訴訟法進行調查及偵查,但法律就該等行為賦予其他機構的調查或偵查權力並不因此受影響;四、促使人的權利、自由、保障及正當利益受保護,透過第四條所指及其他非正式途徑確保公共行政的公正、合法性及效率。但是早期澳門的反貪工作,因為組織架構薄弱、調查人員不足、調查權力不足、欠缺專業化調查力量、以及欠缺全面和系統的廉政教育等因素,而功效不彰。24其後一直修增,先後制訂如《核准廉政公署部門的組織及運作》(第3/2009號行政法規)、《設立廉政公署人員紀律監察委員會》(第164/2001號行政長官批示)、《預防及遏止私營部門賄賂》(第19/2009號法律)、《刑法典》第336至350條、《財產申報》(第11/2003號法律)、《對行政長官和政府主要官員離任的限制規定》(第22/2009號法律)等法令。在這些法令下,澳門廉政公署業已成為一個地位獨立、調查偵查獨立、依法自由取證、有權要求合作、有權核准假裝犯罪、程序保密、程序自主、無強制約束23.澳門特別行政區行政暨公職局:《澳門特別行政區公共行政2005》,澳門,澳門特別行政區行政暨公職局,2005年;澳門特別行政區廉政公署:《澳門特別行政區第10/2000號法律:澳門特別行政區廉政公署》,參見http://www.ccac.org.vumo/.,2010年。24.張裕:“澳門反貪工作的改革經驗”,《澳門行政雜誌》第66期,2004年,第968-970頁。
648力、任免人員自主與行政及財政自主的機關。25所以,前述的濫用自由裁量權的機會越來越少。然而澳門之立法是向其他先進國家學習,尤其是向葡國及中國這兩個大陸法系的國家學習26,但是,在立法時如何將法規的自由裁量權減低,也是必須要考慮的重要工作。(二)文化因素澳門自1999年業已回歸中國,中國許多法律與文化也深深影響澳門。前述Glinkina所稱亞洲文化與共產主義也是澳門政治文化的所在。首先就亞洲文化而言,中國文化是亞洲文化的重要一環,原本就是比較重視家庭,以費孝通先生的理論而言,傳統中國文化就有“差序格局”,也就是說個人、家庭、家族以至國家社會,是由近往遠,越遠則越為淡薄。27因此,在亞洲文化中,國家社會並非如家庭或家族之親,便會形成“人不為己,天誅地滅”的想法,這種想法也就促成貪污的主要原因。澳門雖然是中西文化交匯的地方,但是其最主要的文化仍是中國文化,所以這種“差序格局”而導致公務人員為了其個人、家庭或家族而貪污,也是原因之一。況且,在傳統中國文化當中集體主義的觀念,其最大的範圍只在於家庭與家族,而不是國家社會這個層次。也就是說,中國傳統文化中的認同最重要的是個人以至家族。家族與家族之間可以作某種的交換,而形成聯盟。28但是這種25.杜慧芳:“澳門廉政公署的肅貪倡廉角色”,《澳門行政雜誌》,第59期,第7-18頁;周士敏:“澳門特別行政區廉政公署”,《澳門行政雜誌》,第54期,2001年,第1269-1306頁。26.米健:“論大陸法傳統―及其與大陸、臺灣和澳門法制的關係”,《澳門行政雜誌》第28期,1995年,第423~436頁;趙燕芳:“澳門與內地法律領域交流和合作的回顧與前瞻”,《澳門行政雜誌》第28期,1995年,第419-422頁;趙燕芳、冷鐵勛:“澳門法律領域工作的回顧與前瞻”,《澳門行政雜誌》第50期,2000年,第1067-1077頁。27.費孝通:《鄉土中國•鄉土重建•皇權與紳權》,上海,觀察社,1948年,第23-26頁。28.何翠萍:“導言:禮物•人情•債―舊社會禮物交換型式”,牟斯(MarceiMauss)著―汪珍宜、何翠萍譯:《禮物:舊社會中交換的形式與功能》,臺北,遠流出版,1989年,第1-28頁。
649聯盟或認同,絕不會擴至國家層面,因為現代國家是中國人傳統上非常淡薄的概念,傳統中國的“國”反而是“天下”以下的“地方政府”。次者,澳門本身也因為中西文化交匯的關係,由聖方濟各•沙勿略(FranciscoXaivier)等人引入的天主教,在葡萄牙人的推動下,對澳門文化的影響甚大。但是正如前述,天主教因為重視人與人之間的關係,所以比較容易形成人治高於法治的觀念,不只容易形成貪污,更容易形成包庇。(三)體系相關因素從體系的角度而言,1999年澳門回歸中國,在“一國兩制”之下,澳門多少會受到大陸制度的影響。由於權力過度集中,因而造成人民對於權力的依賴,而其中又因為轉型當中,許多新舊力量的不易妥協,於是許多事情,都只能靠“人情”與“面子”來潤滑其溝通管道,於是便形成貪污與受賄的基礎,也是構成貪污與受賄的主要動力。在澳門的情況也十分相同,由於回歸至今只有十年,其間,新舊勢力,尤其是財團,在澳門的轉型過程中出現互為競爭,不容易妥協的情況,許多政策因而有不少的改變。不同利益團體為了其本身利益,都希望在整個決策中能保障其昔日之利益,甚至增加其利益。在這種情況下,貪污與賄賂便成為決策過程中發生機會甚高的事了。況且,由於決策透明度並不足夠,於是形成決策黑洞,由於大家都沒法瞭解這個決策黑洞,於是便會產生貪污的情事。歐文龍案之所以發生,其原因很多,但是大家可以看出的是,在歐文龍案中,就是有私人公司如中建新明輝聯營公司等就是要增加利益,於是向歐文龍行賄;而因為當時澳門批地以及批工程的案件,決策透明度不足,行政及司法監管仍有不少可議之處,歐文龍等人便有在甚少監督的情況下,有太多的自由裁量權,成為決策上的黑洞,也就是可以上下其手之所在。
650三、澳門反貪污政策之方向澳門政府在1999年回歸後,一直致力於反貪的政策與工作,近年來每次特首的施政報告,都提及反貪及陽光法案,可見澳門特區政府對反貪與陽光法案的重視。歐文龍案的偵破業為反貪政策的重要功績,令人印象深刻。而且澳門也盡力去制訂及修正許多反貪及陽光法案的法令,可見澳門政府是有其積極性之處。然而澳門反貪政策也不應只在法令的制訂與修改,也應該重視貪污及行賄的根本所在,才能正式治標。在此,筆者利用前述的分析,試圖提出一些反貪政策的方向。(一)、澳門在發展經濟的同時,必須要兼顧貧富懸殊日益擴大的趨勢,尤其是要注意收入的公平合理;倘若貧富懸殊繼續增加,在“笑貧不笑娼”的情況下,會增加澳門人的“貪念”;(二)、增加賭場以外之工作機會,例如可以促進服務業,使之成為非賭場之工作,並調整其薪資,俾這些行業能留住人才;同時也為澳門產生真正的中產階級,可以作為真正監督政府以及與財團對抗的力量,亦為真正穩定澳門政治經濟的力量。否則,貧富越發懸殊的情況下,會產生犯罪或貧民革命的淵藪,澳門的安定堪虞;(三)、積極處理“病態賭徒”,減少其人數以及消除其對現存社會的衝擊;(四)、增加澳門居民對澳門的認同,尤其是葡籍土生及從大陸來澳的新移民,讓他們覺得他們本身是澳門的一份子,而不是葡萄牙人留下來的“歷史遺物”,也不是只是在澳門賺錢而心不在澳門的人,這樣也減少這些新移民及其子女有“撈帶跑”的現象;(五)、以“職責權俸”為合理比例的原則調整公務員制度。對公務員制度的研究頗多,但合理的公務員制度就是一個職(位)、權(力)、責(任)與俸(祿)有合理的比例,才能算是一個好的公務員制度。例如一位權大俸少的官員,便會有弄權貪污的可能;同樣一位職高責小的官員,也會弄權貪污;但是一位權小責大的,便會多一事不如少一事的消極心態;
651(六)、人情與法治常是孰先孰後的討論,但是在制訂法律時必須要加以合理的平衡。一般而言要“立法寬,執法嚴”,因為如果“立法過嚴”,執法者便會覺得立法時的“無理取鬧”,於是便會產生“視而不理”的心態,但是也會造成可以“強行執法”,於是執法者便有很大的自由裁量權,在這很大的自由裁量權下,貪污受賄便會層出不窮;(七)、中華文化與天主教文化都是良好的文化,然而因為太重人情,以致容易產生貪污。是故應該要從文化創新的角度,賦予中華文化與天主教文化的新觀念,使之從“偏狹的”(parish)政治文化轉而為重視國家社會的“參與式”(civic)政治文化;(八)、決策之透明化是全世界追求的重要方向,因為決策的越發透明,可以接受民意、輿論、立法與司法的監督,則官員可自由裁量的權力便減少,因而更可以減少貪污的可能性;(九)、法治教育是國家社會由開發中國家至先進已開發國家的指標。因此強化澳門的公民與法治教育,勢所必然,也是反貪污之所在。
653《行政》第二十八卷,總第一百零九期,2015No.3,653—675資訊和通信科技在澳門特別行政區公營部門的應用*CarlosXavier**LurdesEscaleira***引言我們今天生活在資訊社會之中,無論是個人,抑或在組織層面,都廣泛採用資訊和通信科技。事實上,資訊和通信科技越來越重要,可以說,公營或私營組織如果不將其業務建立在與其功能性宗旨相匹配的資訊系統之上,就未做好面對現今世界挑戰的準備工作。在公營部門方面,資訊和通信科技的使用被認為可推動市民參與和提升作出公共政策決定的透明度,而對政府和對市民而言,這事都認為別具重要性。資訊和通信科技“獲得政界的認可,行政當局的專業人員將之用作實現電子政務的基本工具,也同時作為已宣告並期待多年的公營部門現代化、改革和轉型的基本工具”。1如此,基於這個議題的重要性,我們開展研究的目的是為下列問題提供答案:(一)資訊和通信科技在公營部門扮演甚麼角色?(二)澳門公共行政推行資訊和通信科技的現況如何?(三)在公營部門使用資訊和通信科技有哪些優點和缺點?(四)未來在公營部門發展資訊和通信科技會有甚麼挑戰和機遇?*本文係以在澳門理工學院公共行政學學士課程(葡語)範圍內由CarlosXavier開展的研究項目為基礎,並在澳門理工學院教員LurdesEscaleira博士指導下編寫而成。**澳門理工學院公共行政學學士。***澳門理工學院副教授。1.Soares,D.F.M.G.deS.:《公共行政資訊系統的可互動操作性》,Minho大學,2009年,第26頁。
654本文採用描述性的方法和比較分析,說明澳門和葡萄牙2電子政務的現狀,並對兩者推行電子政務的狀況作一比較。一、公營部門中的資訊和通信科技出現和演進:20世紀80年代末至90年代初,公共行政改革運動開展,目的是加強政府與市民之間的關係,使市民可以更方便地接觸到公營部門所提供的服務。在改革的背景之下,資訊和通信科技通過電子政務的方式開始在公營部門應用,“結果表現於內部工作資訊化和與外部公眾的溝通”―市民、供應商、企業,或者政府其他部門和社會各界,以及內部公眾的溝通。資訊化的核心要素的實質就是“建立政府入口網站,通過這些網站,政府顯示其身份、意向和成就,可以集中並提供服務和資訊"3,使商務的進行和辨識市民的要求和需要變得更加容易。在電子商貿已在全世界開展,私人機構已經使用資訊和通信科技之後,電子政務才在1980年左右出現,代表“各國政府在推行其在社會的歷史角色的努力,使用資訊時代可供採用的科技工具”。4從二十世紀末開始,電子政務的發展,尤其是建立電子公共行政,是“各國政府的核心關注事項和優先工作,因為這被視為推動和促進稱為`資訊社會´的新社會典範的根本維度”。5自此,各國政府就一直發展和推動促進轉型的戰略,務求達到效率、效能和透明度方面的更高水平,加強對市民的引導,以及提供優質服務方面的更強大能力。2.依照Carvalho(2012)所言,葡萄牙是歐洲聯盟各國之中,在線公共服務(電子政務,e-Government)表現最出色的國家之一,因此我們選擇與葡萄牙作比較,而基於歷史原因,研究所涉及兩地情況較為接近。3.Pinho,J.A.G.:“巴西各州電子政務入口網站調查:多講科技少講民主”,《公共行政雜誌》42(3)期,2008年,第473頁。4.Guilarrducci,R.V.:《電子政務:為何?為誰?》,Fluminense聯邦大學,2007年,第14頁。5.Soares,D.F.M.G.deS.:《公共行政資訊系統的可互動操作性》,Minho大學,2009年,第1頁。
655幾個主要的概念:隨着公共行政改革在推行電子政務方面取得重大的進展,出現了一系列一直為人所爭論的概念。首先就是資訊和通信的概念,它被界定為使牽涉到文字、聲音、數據和圖像信息的獲得、處理、傳達和/或交換變為可能的科技的總和。通信和資訊科技就是“用作加速現代化,增強競爭力,並且支援經濟體中的各部門―地方的、國家的和世界的公營和私營部門―經濟和社會發展的工具”。6是以提供特定問題的解決方案為目的的計算機和科技器材的總和。按此,一一列舉現有的各種資訊和通信科技是不可能,因為,這些科技涉及到數目龐大的領域,並不僅限於使用計算機或互聯網,亦涵蓋收音機、電視機、電話等其他通信器材或系統。7至於e-Government一詞,Gouveia8指出,它一直按字面翻譯為葡語governoelectrónico(電子政府),他認為,這個詞並不完全與事實相符,因為,所想表達的不僅涵蓋政治權力,亦包括公共行政各部門和機關。這樣,對於這位作者而言,e-Government較適當的葡語名稱也許應該是AdministraçãoPúblicaelectrónica(電子公共行政)。然而,e-Gov一詞已經廣泛流通並廣為接受,可以找到由單純通過互聯網提供公共行政服務,乃至使用任何資訊和通信科技(例如:電話、電視或者現有的其他數字化工具)作為與政府互動的工具等多個定義。9有一個包羅甚廣的定義從這四個方面介紹電子政務的概念:市民、程序、合作和知識管理四個方面。10在市民方面,就是向市民提供公用服務;程序方面,旨在反映和分析政府現有的各種程序的操作方法;合作方面,以連繫政府不同機構之間和各種私人和非政府組織為目的,“使決策程序變得快捷但不損害素質,並且可以避免現時存6.Paludo,A.V.:《公共行政:理論和問題》第二版修訂和更新版,里約熱內盧,Elsevier出版公司,2012年,第147頁。7.Cambaco,S.V.:《資訊和通信科技與公共服務的提供》,2010年,參見國立資訊和通信科技學院網站http://www.intic.gov.mz/artigos/as-tics-e-a-prestacao-de-servicos-publicos/,2014年11月24日。8.Gouveia,L.M.B.:《從地域邁向地方電子政務的視角》,2007年,第1-22頁。9.Anes,A.C.:《Bragança縣市政電子政務的成熟程度》,Bragança理工學院,2009年。10.Anes,A.C.:《Bragança縣市政電子政務的成熟程度》,Bragança理工學院,2009年。
656在於這些主體之間關係中的碎片化和重疊等情況”11;至於管理方面,“目的則是使政府在各領域可以創造、管理其所屬的各機構所產生的和積累的知識,並將之通過適當的資料庫提供使用”。12可以將電子政務界定為將“資訊和通信科技應用於管治,為市民、企業家和一般公民社會提供公共服務”。採用資訊和通信科技的目的是“改善提供服務的效率,提高執政者和公務員所為行為的透明度、問責性和打擊貪腐”。使用資訊和通信科技有利於“行政分權下施政計劃”的推行,加強“地方社群的參與”13,使監督政府績效,特別是涉及服務的提供和公共資源的使用方面的績效變成可能。這個概念包含電子政務不應局限於資訊和通信科技的意思,“而應使用這些科技;資訊和通信科技的使用應與組織的改變相配合,也就是說,應與架構的轉型過程,以及公共行政不同層面的內部和外部關係相配合”。14採用資訊和通信科技是為了提升公共行政不同層面的效率和效能,包括其內部和外部關係層面的效率和效能,以及如何能夠少些官僚,多些以民為本地提供公共服務。15在公共行政之中,使用資訊和通信科技對組織的轉型和向市民提供服務帶來衝擊,並有助於提高效能和效率,降低公共政策的執行成本。1620世紀40年代,出現了合作提供服務的概念,這個概念應用於公營部門,就表現為建立市民與公共行政部門之間的連繫,從而使公共11.Anes,A.C.:《Bragança縣市政電子政務的成熟程度》,Bragança理工學院,2009年,第29頁。12.Anes,A.C.:《Bragança縣市政電子政務的成熟程度》,Bragança理工學院,2009年,第29頁。13Cambaco,S.V.:《資訊和通信科技與公共服務的提供》,2010年,參閱國立資訊和通信科技學院網站http://www.intic.gov.mz/artigos/as-tics-e-a-prestacao-de-servicos-publicos/,2014年11月24日。14.Narciso,T.deJ.R.:《公共行政中的組織間可互動操作性》,Aveiro大學,2010年,第13頁。15.Alves,A.A.和Moreira,J.M.:《數位市民資格和電子民主化》,波爾圖,葡萄牙革新公司,2004年。16.Gouveia,L.B.:《地方電子政務―自治機構的數位治理.自治機構的革新與治理》,波爾圖,葡萄牙革新公司,2004年。
657政策的制定和公共服務的提供變得更具效率、效能和可持續性。17當市民和政府為共同的公共目標一起行動,就是合作提供服務,這有助於建設和強化民主。如此,這個概念的前提就是在涉及公共利益的公共政策的草擬、制定、執行和評估的過程之中,有市民的積極和直接的參與。18合作提供服務就是牽涉公營部門多個實體,對公眾價值的產生有所影響,並有助於降低作為財政管理工具而使用的公共行政費用的活動。19合作提供服務就是在市民的支持下提供的新型服務。由於公共行政係以滿足公共需要為導向,而市民是服務的主要使用者,雙方合作就是改善程序和提高所提供的服務滿意度的重要因素。這就使合作提供的概念對改善公共行政運作變得重要,因為它是旨在改善所提供的服務的公共行政與市民協作的一種類型,不論改善是針對服務的提供者而言,抑或係針對使用者而言都是重要的。作為電子政務其中一個門類的電子民主的概念在於互聯網的特點,它使組織群組並以群組方式溝通變為可能。在政府網站和電子政務的支持下,市民的參與度得以提高,並且有助加強社會的民主程度,例如通過互聯網投票。這個概念要求全民或多數人參與決策,市民與政府互動和合作,向社會各階層提供資訊而這些階層都可以得到資訊,平等分配財產,決策時取得共識,以保證全民廣泛參與決策的執行。電子政務的推行和政府及其所屬部門與市民積極參與和互動的需要,導致可互動操作性這個概念的出現,也就是“兩個或以上的系統或環節交換信息和使用交換得來的信息的能力”。20可互動操作性是17.Fonseca,F.:《合作生產:公營部門轉型》,無年份。18.Salm,J.F.,Menegasso,M.E.和Ribeiro,R.deM.:“合作生產公共物品與公民資格的發展:SantaCatarina州的PROERD個案”,《Alcance》14(2),2007年,第231–246頁。19.Pedro,J.M.:“資訊和通信科技與公共部門的合作生產”,《第八屆公共行政全國大會》,里斯本,2011年,第268-287頁。20.Soares,D.F.M.G.deS.:《公共行政資訊系統的可互動操作性》,Minho大學,2009年,第52頁。
658一個內容廣泛的概念,包括國家及其所屬的組織架構的服務整合、共同戰略的制定和互相配合政策的採納。是兩個或以上資訊系統的互動,可以交換按照既定設定編排好的數據,並且可以使用這些數據高效地獲取組織希望得到的結果。21進行資訊交換的實體取得諒解是可互動操作性存在的不可或缺的要件。縱使實體之間交換了資訊,仍可能出現所得到的結果與希望得到的結果不相符的風險。“採用不同科技的資訊系統之間的可互動操作性的推行......在不同的組織背景下操作......”是一項複雜的工作,並且受數目龐大的,仍然不能清楚“了解和分辨的”因素所影響,這些因素“使可互動操作性變成一項巨大的挑戰,使人一直質疑是否可以實現,也干擾它的實現。22除此以外,還有兩個具重要性的概念,就是今天廣泛使用的:公眾價值的創造和公眾價值的管理。前者在於將成果向市民展示,確認市民所作的貢獻是有用的,而且獲得政府妥善利用。23公眾價值的管理則主要集中於三個層面:效率、accountability24和公平。效率是通過分享經驗和工作人員應該追隨的持續改進而達致。另外,如果對所取得的成果進行細心的監察,則問責是可能的。最後,平等就“意味着為人們提供成功的機會,而且期待他們為有關程序作出貢獻”。25評估的各種模式:在界定了主要的幾個概念之後,指出推行電子政務的某幾個模式實屬重要,這些模式包括:Baum和Maio(2000)21.Paludo,A.V.:《公共行政:理論和問題》第二版修訂和更新版,里約熱內盧,Elsevier出版公司,2012年。22.Soares,D.F.M.G.deS.:《公共行政資訊系統的可互動操作性》,Minho大學,2009年,第8頁。23.Dutra,G.N.C.L.(2013):“作為在成員國範疇中對保護公產的基本權利範式的治理”,《PeriódicoDoCIEDAEDoCEIS20期刊》第9期(7月/12月),第211-235頁,參見Retrievedfromhttp://www.europe-direct-aveiro.aeva.eu/debateeuropa/。24.所謂Accountability(問責)就是公共行政當局的人員必須就公共開支向市民作出交代。見Lopes,F.C.和Freire,G.M.C.deA.:《電子政務與問責:巴西各州公共帳目公開程度評估》,2010年,第7271-7283頁。25.Narciso,T.deJ.R.:《公共行政中的組織間可互動操作性》,Aveiro大學,2010年,第10頁。
659型26、歐洲聯盟(eEurope)型(2002)以及聯合國e-Government(2003)。Baum和Maio(2000)模型係基於以下的幾個前提:科技進步導致資訊和通信科技須重新設計,從而在其使用方面更整合並且有更強大的功能;科技革新亦對組織執行與電子政務有關工作的方式,以及工作安排本身和與市民的互動方面有所影響;程序的設計越來越建基於科技,資訊數字化的程度在提升中。基於這些前提,Baum和Maio提出一個包含四個階段(存在、互動、交易和轉型)的演進架構,在每一階段都會對發現因為演進的進展或不連續性而對組織產生的影響。在第一階段,電子公共行政的發展的特點是需要通過建立網頁,使全部機構都在互聯網存在。網頁的主要內容是部門的資訊、抱負和使命、職權和職責、聯繫方式、法律法規、地址、辦公時間,以及其他對公眾屬重要的資訊。在這個階段,除寄發電子郵件(e-mail)以外,與市民沒有互動。在第二階段已有能力與市民互動,提供某些格式供下載和與其他重要部門的連結。除了電子郵件以外,在某些情況下,還有其他聯繫途徑以便解決簡單的問題。在這個階段,雖然提供了更多資訊和供下載的格式,市民必須前往部門遞交各種格式和文件。第三階段的特點是可以在線上接觸某些部門,例如線上填寫和遞交各種格式。還容許進行自助服務(self-service),也就是使用一些服務,諸如:發准照、繳費,或者市民較多使用的其他互動服務。雖然提供更多服務,資訊流只是單向的,也就是由市民流向政府,又或是相反的,由政府流向市民,並不存在真正意義上互動溝通。最後,在第四階段,公共行政利用資訊和通信科技轉變執行工作的方式。已採用的其中一些系統包括用作輔助處理疑問、申請、需要26.Baum,C.和Maio,A.:《Gartner’sfourphasesofe-governmentmodel》,GartnerGroup,ResearchNote,2000年。
660和問題的CitizenRelationshipManagement(CzRM),使公共行政對於其目標公眾變得更透明。在這個階段,亦使用市民關係的系統CustomerRelationshipManagement(CRM),以及提供服務的新方法,這些方法可以完善公共行政與市民/企業之間關係,同時有利於市民更積極和直接的參與政府活動。這些階段中的每一個階段都有引導電子政務完全推定的進展(數字化的提升、科技躍進,或組織的躍進)。歐洲聯盟亦建立了一種電子政務的評估模式,就是用作比較研究參考標準的eEurope模式,它訂出提供線上公共服務的四個階段:信息、單向互動、雙向互動和交易。在首階段,就是信息階段,公共行政通過本身的網頁發佈重要的信息,然而公共行政的網頁是被動和靜態的,就是說,只限於發佈信息,市民和政府之間沒有互動,互動需要使用電話、圖文傳真或電子郵件進行。至於第二階段,即是單向互動階段,公共行政在網頁內發佈信息,而公眾則可以通過下載文件和格式開展所需要的行政程序,但是,市民仍需要前往相關部門辦理有關程序手續。關於第三階段,就是兩個方向的互動或稱雙向互動方面,市民可以線上填寫和遞交各種格式,即是,可以線上開展行政程序。必須有認定申請服務的人員(自然人或法人)的方式,才可申請有關服務。至於最後階段,即係交易階段,就是提供種類繁多的線上服務。在這個階段,市民可以在安全和私隱獲得保障的情況下與政府全面互動,不但可以提出服務的申請,也可以辦理、跟進與己有關的程序並繳費。線上服務一經申請,就被視為相關案卷已收件,市民不需要再遞交紙本文件。交易就是可視為已經存在真正的線上接待服務的階段,使回應更方便和高效,透明度、服務的可提供性和市民的滿意度提高,並且減少錯誤,降低成本。在2007年,歐盟執行委員會對eEurope模式做了一些調整,增加了另一個階段,就是在交易階段之後的人性化階段。這個新階段用以評
661估對市民而言,政府主動性水平,也就是,量度政府如何達到先於市民的需要而工作。聯合國倡議的電子政務模式界定了推行電子政務的以下幾個階段:興起、製作、互動、交易和整合。在興起階段,公共部門強化其線上的存在,在官方網頁提供簡單的信息。第二階段的特點就是完成的工作和計劃數目增加,在某種情況下,信息變得更躍動,而且不同的資料庫互相聯通。使用者在第三階段就可以下載各種印件,但仍然需要前往有關部門遞交,或者,在某些情況下,可以選擇郵遞。至於第四階段,使用者可以接觸更多線上服務,尤其是電子支付或線上遞交各種格式,不需要申請人親身前往遞交。至於最後階段方面,公共服務和私營服務大互聯,可以在獨一的接待櫃檯獲得政府多個領域的服務或資訊,提升行政效率。分析這三個模式後可以發現,三個模式都有識別電子政務推行水平的目的,都倡議朝着加強溝通,簡化並提升行政程序效率邁進。今天,我們面對“在網路上組織的國家,面對由國際、跨國、國家、地區、地方和非政府機構(這些機構就權力的分享和決策進行協商)網上集合所組成的國家”。27這要求市民和公共部門的工作人員妥為準備,接受使用協調和決策新實踐的培訓。如果在上一個十年期各國政府在推行和使用資訊和通信科技以高速發展的情況屬實,電子政務的推行一直受到多位學者批評,認為公營部門並未跟上發展,未有適應科技發展(Fountain,2005),部份原因是各國政府架構複雜及其運作所固有的工作複雜使然。二、澳門公共行政推動資訊和通信科技的現狀一如行政長官在澳門特別行政區2014年財政年度施政報告所言,“政府落實了科學決策、陽光政府的施政諾言”。為此,有必要建立27.Castells,M.:“MaterialforanExploratoryTheoryoftheNetworkSociety”,《BritishJournalofSociology》v.51,n.1,Jan.-Mar,London,2000年,第5-24頁。
662各種渠道,使市民可以監察和積極參與政府的決策,並且建立使用者(市民)、企業和公共行政之間的溝通渠道。關於澳門公共行政政策方面,政府在行政法務範疇2015年度施政方針聲稱將會“制訂《2015-2019年澳門特區電子政務整體規劃》”,當中“包括電子政務架構、相關制度與評估機制的制定;雲端運算、資訊安全與危機管理;內部流程及各業務系統的電子化;公共服務電子化;政府入口網站的重構;諮詢網絡的建構等部份。同時,成立......統籌與合作機制,結合不同部門資訊範疇的人員,協調推進電子政務工作。”28其他措施就是通過互聯網提供登記及公證服務、辦理旅行證件的自助服務和加強部門間的協作。第一種措施就是利用互聯網為市民提供服務和諮詢,例如繳費或查詢申請狀況。第二種措施是指通過自助服務機辦理更換證件,類似2014年實行的澳門特別行政區護照和居民身份證更換的自助服務。至於加強部門間協作方面,擬配合電子服務的發展計劃,增加在政府綜合服務大樓提供的公共服務數目。雲端運算29使各公共部門之間可互動操作,從而提供效率。3031以澳門特別行政區各公共部門的情況而言,所有部門都可以通過互聯網接觸,資訊和通信科技使用普及,澳門公共行政現代化建基於此,目的是提升效率,消除公共行政和官僚的缺點,尤其是公共部門各自為政,缺乏協調等缺點。行政公職局是負責公共行政改革和電子政務發展的部門(第24/2011號行政法規第2條十一項),在該公共機構之內建立了一個廳級單位―電子政務廳―以處理電子政務的事宜。該廳下設兩個處―電子政務規劃及基礎建設處和電子政務資訊應用及發展處。電子政務28.葡文本第14頁,中文本第12和13頁。29.所有資訊數據均集中儲存在一個連接到計算機網路的服務器,並由此服務器提供此等數據,因而多位使用者或多個公共部門都可以分享和處理有關信息。30.Soares,D.F.M.G.deS.:《公共行政資訊系統的可互動操作性》,Minho大學,2009年。31.Narciso,T.deJ.R.:《公共行政中的組織間可互動操作性》,Aveiro大學,2010年。
663廳的職權為研究、建議及推動電子政務發展戰略,研究及構建電子政務基礎建設及資訊系統並提出完善措施,以及研發及完善適合於推動電子政務系統發展的資訊解決方案(第24/2011號行政法規第25條)。為了消除分享數據所產生的風險,建立使用電子政務的信心,在2005年通過了《個人資料保護法》,並且透過第83/2007號行政長官批示設立個人資料保護辦公室。這些政策和措施顯示政府致力使公共行政有更高的透明度、效能和效率,因為,只有通過行政改革才可以簡化行政程序。3233電子政務的各項服務:在通過電子政務提供的多種服務之中,須特別提及例如與外部公眾由較大牽連的某幾項服務。e辦事一個自2009年11月30日開始運作的平台,通過這個平台,年齡十八歲以上的全部居民都可以免費登錄,並在互聯網啟動帳戶之後,處理和查詢登記不同部門的資料,例如:選民登記、公積金制度、職位的提供和職位的供求配對、電子服務等等。多數服務提供兩種官方語言,遵從了《基本法》關於中文和葡文都是澳門特別行政區正式語文的規定。然而,職位供求只有中文,在接觸到工作機會方面使居民處於不平等的狀況。過去五年,資訊和通信科技急速發展,尤其在智能電話(smartphones)方面,智能電話結合互聯網令我們可以實時接收資訊。澳門特別行政區政府跟隨手機和互聯網使用的趨勢,近期編寫了多個智能電話應用程式(apps)。如此,有些公共部門為了使程序提速和提升效率,就發展了iOS34和安卓35操作系統的應用程式。32.Soares,D.F.M.G.deS.:《公共行政資訊系統的可互動操作性》,Minho大學,2009年。33.Cambaco,S.V.:《資訊和通信科技與公共服務的提供》,2010年,參見國立資訊和通信科技學院網站http://www.intic.gov.mz/artigos/as-tics-e-a-prestacao-de-servicos-publicos/,2014年11月24日。34.蘋果手機(iPhone)的操作系統。35.谷歌發明的操作系統。
664表1 澳門特別行政區各公共部門提供的應用程式36部門應用程式/功能澳門格蘭披治大賽車委員會 澳門大賽車―有關澳門格蘭披治大賽車的一般資訊保安部隊澳門治安警察局流動應用程式―聯絡方式、邊境口岸情況資訊和罰款系統法務局澳門特別行政區基本法―數字化的《基本法》教育暨青年局教育暨青年局―資訊和消息(例如:因颱風或惡劣天氣停課)衛生局澳門衛生局資訊站―急診和就診服務情況、私人醫療服務資訊、藥房事務等等旅遊局論區行賞―澳門地圖、行程規劃、旅遊資訊等等地球物理暨氣象局地球物理暨氣象局―天氣消息、天氣預報和極端天氣印務局澳門特別行政區e書店―澳門特別行政區數字化刊物(《基本法》、法典、《澳門特別行政區公報》、雜誌)文化局澳門世遺―澳門歷史城區、活動、新聞、虛擬實況、常用電話等等民政總署澳門郊遊樂―關於澳門步行徑、自然生態區的資訊高等教育輔助辦公室澳門大專學生部落―高等教育輔助辦公室為高等教育學生提供的活動的資訊,與其他使用者溝通的平台資料來源:按照蘋果手機AppsStore提供的應用程式編制。澳門特別行政區政府入口網站:市民可以通過線上的入口網站(www.gov.mo)接觸並獲得政府以不同語文提供的最新資訊,包括中文、葡文和英文的資訊。使用兩種正式語文之外,還使用英語提供資訊是澳門特別行政區的特色,這代表一項巨大努力和投資,並顯示澳門嘗試滿足本地公眾和國際公眾的需要。總的來說,入口網站的設計簡單和易於查閱,政府資訊和新消息醒目地置於首頁(www.gov.mo)中央,信息集合為三組:居民、遊36.關於部門名稱的葡文縮寫,參見www.gov.mo的澳門特別行政區政府架構圖。
665客和商人。除了這些分門別類的菜單之外,還有供任何人員使用的其他菜單,提供政府資訊(政府資訊欄),招聘、道路交通、財金經貿等(公佈告示欄),城市資訊(城市資訊欄),文化、體育、圖書館(文娛康體欄),澳門現行法律法規(法律法規欄),以及公共機構網址(政府網站欄)。還有一欄供內部公眾使用,為公務人員提供的,通過“公務員登入”的平台,通過這個平台可以與在任何一個部門工作的其他公務人員互動(論壇/討論區/網誌)。除了使用者之間的互動之外,網頁亦提供特別推廣的資訊,可以連繫到公務人員的社交生活。市民可以通過入口網站找到自身所關心的,按照人群組織的不同資訊(家庭、居所、教育、就業......等等),還可以接觸(點擊電子服務按鍵)由澳門公共機構提供的一系列服務,這些服務係按關注的範疇組織,例如:公共行政、經濟和財政、社會、教育、文化、司法及其他。來澳門的遊客甚至可以在旅程之前就了解所關注的資訊,入出境手續、住宿、膳食、娛樂、旅遊景點、交通等等。須特意一提的是,雖然幸運博彩係澳門的主要產業,但澳門特別行政區政府入口網站並沒有任何關於娛樂場的推廣,因為,產生此效力的廣告受第7/89/M號法律第8條第一款b)項規範。至於供商人使用的菜單方面,這個菜單載有領取執照、營業運作、人力資源、統計數據、公告、法律法規,以及這個人群關注的其他事項。縱使已有為遊客和商人而設的一般資訊,還有一些在此領域具有本身職權的部門,例如:旅遊局和澳門貿易投資促進局。這兩個部門擁有旅遊和商貿領域更專門的資訊,例如,旅遊局備有各種盛事、旅館、餐館的資訊;澳門貿易投資促進局則設有“一站式服務”,這是一個可以辦理各項行政程序和獲得成立企業資料的一個平台。再者,經本文對這兩個網站的分析所得出結論是,旅遊局和澳門貿易投資促進局都提供了全面和最新的資訊,亦都提供線上服務,使遊客和本地、外國的企業家的生活得到便利。
666除了這些溝通方式之外,還有與政府聯繫的方式,而使用者可以通過政府入口網站留下意見和作出投訴。使用者可以輸入個人資料,選擇事項的種類(環境、教育、醫療......等等),亦可以附入輔助文件。至於回覆的方式方面,使用者可以選擇以電話、信函或電子郵件回覆,這不但使聯絡更具彈性,亦都顯示政府有更高的透明度。政府入口網站提供政府各司和不同公共部門的資訊,尤其在澳門特別行政區政府架構圖提供了連結。本文在今年二月所作調查的結果顯示,全部公共部門都有本身的網頁,總的來說都包括所有部門共通的資訊,例如:部門的組織法、相關法律法規、職權和職責,以及其他重要資訊。除此以外,這些網頁都提供了通信和提出投訴、意見和建議的方式,包括傳統的方式(電話或信函),以及較現代的方式(電子郵件或直接在網頁的框架內作線上填寫)。澳門特別行政區政府一直推行改善向公眾提供服務素質的政策,而為使這些程序更透明,澳門公共行政都提供關於“服務承諾”的線上資訊。還有一些部門推行了行政程序線上跟蹤方式,市民可以獲得關於其申請程序狀況的資訊而不需要前往處理程序的部門。總括而言,本文認為這些公共部門的網頁提供很多重要的資訊,亦提供了供市民提出投訴、意見或建議的渠道。然而,通信體系還有改善的空間,例如可以採用市民每日都使用與朋友連繫的社交網路(Facebook、Youtube、推特......等等),建立與高等教育辦公室的大專學生部落37相似的平台。還可以建立實時回覆的資訊申請系統,也就是,建立一種可以通過電腦或智能電話即時與有關公務員溝通的討論區。至於政府各司方面,社會文化司司長辦公室是第一個建立線上網頁的辦公室38,該網頁自2014年12月20日開始提供。按照譚俊榮司長所言,網頁的建立是為了“恪守......`陽光政府,科學決策´的施政37.澳門大專學生部落(StudentBlog):此平台提供高等教育和社交生活的資訊,以及學生現時或潛在專業發展的資訊。38.參見http://www.gsasc.gov.mo/,2015年2月25日。
667理念”。此外,該辦公室亦開啟微信公衆平台,旨在“加強與傳媒和公眾的溝通,方便傳媒的採訪”。自此,政府各司都建立自己的網頁(行政法務司司長的網頁自2015年3月10日啟用;經濟財政司司長的自2015年3月22日啟用;保安司司長的自3月30日啟用)。直至2015年6月19日政府五個司之中四個都擁有網頁,可以預期運輸工務司司長亦會在短期內啟用自己的網頁。使用資訊和通信科技來遵行陽光政府的態度,是澳門特別行政區主要官員方面的一項革新性舉措,因為,自澳門主權於1999年移交中國之後,沒有一位司長使用過線上與居民溝通的方法。採用這種方法,執政者可以快捷地與居民溝通並獲得資訊,這些資訊可以幫助公共政策的發展更符合澳門的現實情況。四位司長網頁的首頁設計都很相似,至於內容方面,都提供各司的資訊和消息,都設有一個欄位用作與市民溝通,可以留下建議和意見。將澳門政府的全部網頁與執行電子政務評估的幾個模式,尤其是歐洲聯盟模式(eEurope,2002)比較,可以說電子政務的推行仍然處於很初步的階段(第二階段),特點是提供單向資訊。除了可讓市民線上提交其建議之外,再沒有可以完全在線上辦理的行政程序。個案研究:在這方面,下文會探討身份證明局所提供的服務,因為這是一個與全體居民都有牽連的公共部門,就是說,任何居民都必須是一個具身份證明文件(居民身份證)的持有人。用戶可以前往身份證明局的網頁(http://www.dsi.gov.mo/),這個網頁與澳門特別行政區政府入口網站相似,可以選擇其中一種正式語文或英文。市民可以找到該局的資訊、法律法規、聯絡方式、最新消息、公告,以及對市民屬重要的其他資訊。線上提供的電子服務則有:自助辦理刑事紀錄證明書的申請,自助辦理澳門特別行政區護照的申請,自助辦理永久性居民身份證續期,這三項服務分別在2012年、2014年和2015年推出。還有一項通過閱讀居民身份證自動發出領取證明文件輪候籌的服務。
668至於幾項自助服務(身份證、護照或刑事紀錄證明書)方面,符合規定條件的市民可以在線上預約一個日期和時間親臨該局辦理有關證明文件的申請手續。至於繳費方面,身份證明局提供三種付款方式:現金、信用卡或閃付(quickpass)39。第一種支付方式須向身份證明局的出納櫃檯出示從自助服務機獲得的付款憑單支付,其他方式則可以直接在接待櫃檯繳費。唯一可以線上申請的服務,也就是市民無需前往該局申請的服務,係更改地址或現金分享計劃信件的寄送地址。40如屬於這種情況,市民只需要輸入一些個人資料就可以更改地址。葡萄牙政府的電子政務:葡萄牙這個國家面積92,211.9平方公里,居民10,427,301人41,當中有2.624百萬個固網寬帶的互聯網用戶,4.824百萬個3G或以上級別服務的使用者,以及4.500百萬個移動寬帶互聯網使用者。這樣,為配合市民使用互聯網及資訊和通信科技的趨勢,政府一直配合科技的發展,嘗試尤其通過使用社交網路更接近公眾。葡萄牙政府入口網站42向市民提供資訊,並且以官方語言(葡萄牙語)和另一種語言―英文―提供,這一點與澳門的入口網站類似。總的來說,可以將首頁分為三個部份:頂部主要菜單(上部),載有最重要的資訊;(中部)重點資訊,例如:總理的活動和致詞;(底部)政府的其他資訊。頂部主要菜單設有政府、各部、專題、照片和視頻、葡萄牙民主體制和數字化委員會。至於首頁中央區域,有一醒目橫幅,附有五條輪換的不同信息,吸引市民注意被視為屬重要的事項。重點報導一欄中的資訊係以時間先後排序,最新的消息位於左方。首頁的底部還有其他資訊,例如政府的官方文件查閱的選項。底部右側有一個附有已39.通過專門的閱讀器以智能卡支付。40.現金分享計劃自2008年開始,目的是與居民分享澳門特別行政區經濟發展的成果。41.2014年的數據,參見eu/countries/member-countries/portugal/index_pt.htm,2015年4月22日。42.參見http://www.portugal.gov.pt/pt.aspx,2015年3月10日。
669在Instagram和推特上分享的照片的欄目,當中載有最近期的信息,使使用者可以同步收取政府的信息和活動資料。Instagram照片之下還有一個欄目,讓使用者可以通過電子郵件與政府的不同機關,尤其國務秘書或副總理辦公室聯繫。另兩個選項涉及常見的問題和一些連結捷徑。前者包括較多人詢問的問題或者可能產生混淆的狀況,以及相關的回覆和解釋。至於連結方面,則有《共和國公報》電子版、市民入口網站和企業入口網站。就徵稅和海關總署的線上網頁,尤其財政入口網站方面,可以發現它的設計十分簡單,主要資訊突出並容易接觸到,例如:自然人所得稅、電子發票(e-factura)、微型一站式服務(minionestopshop)和車輛使用牌照稅。電子發票是一種電子通信渠道,讓市民和政府都可以有一種透明的通信工具和打擊稅務欺詐的工具。這樣,市民在索取電子發票的同時,就通過這個系統將購買某一產品或服務、支付金額和供應商等資料告知政府,無需再為此而辦理任何其他手續。為了打擊稅務欺詐和鼓勵市民守法索取發票,電子發票系統還自動為納稅人登記參加由財政局為獎勵守法市民而設的抽獎。所有符合規定條件的納稅人都可以在專用的數字欄位在線上申請其使用者名稱和密碼。可用的選項包括線上查詢資料和提供服務,例如:查詢應付的稅項或繳納欠繳稅款,車輛使用牌照稅就屬於此種情況。亦都提供電子櫃台服務,這是一項直接與徵稅和海關總署聯繫的方式,可以在線上留下信息,徵稅和海關總署會在短時間內給予回覆。除了線上聯繫之外,亦都提供兩種以電話聯繫的方式,就是電話接待熱線和保密電話溝通兩種。這兩種接待方式的區別在於:前者提供一般的信息,解答屬徵稅和海關性質的疑問,以及如何以最佳方式取得財政入口網站提供的資訊和服務;後者則屬於須保守機密的資料,申請者必須輸入其電話登入密碼。所提供的資訊包括例如:申報的資料、各類分歧、稅務執行、不動產、稅務違法行為、電子通知、行政申訴和車輛等。在這些與市民溝通的渠道以外,徵稅和海關總署亦使用新型網路通信工具,例如YouTube和推特。使用YouTube能夠通過視頻發放一
670般被認為是乏味的信息,使這些信息更生動,更能吸引市民。至於推特,除可發佈簡短而直接的消息外,使用者還可以就收到的新信息作出回覆,或將之轉發到自己的推特帳戶。這些都是快捷而目標公眾廣為使用的溝通方式。葡萄牙政府的入口網站設有資料處理系統,在這情況下,使用者可以選擇接收電子通知,尤其通過電子郵件收取關於自己的稅務事項的通知。考慮到eEurope模式關於積極採取行動的規定,可以認為徵稅和海關總署在通知納稅人支付稅項日期的同時,就使用了積極通知和管理的模式。比較分析:為進行比較分析,本文考慮了以下幾個變項:(一)有沒有設立官方網頁;(二)有沒有以官方語言和至少另一種語言提供資訊;(三)有沒有關於服務的資訊;(四)有沒有關於重要法律法規的資訊;(五)有沒有提供聯繫的渠道。關於這些變項,正分析的兩個公共部門的表現相似,然而,如果以超越Baum和Maio(2000)模式和歐盟模式的單向溝通層面來看,可以證實徵稅和海關總署的網頁所處於的階段相比身份證明局網頁所處於的階段更為先進。徵稅和海關總署除使用一般的渠道,例如官方網頁和電子郵件之外,還選擇了跟隨在互聯網出現的新潮流,諸如Youtube和推特。在引進這些通信方式的同時,徵稅和海關總署亦緊跟科技的發展,尤其使用社交網路,並試圖接觸由較年輕的一代以致較年長的一代的,數目龐大的目標公眾。還需留意的是,徵稅和海關總署容許用戶選擇所需的通知,自此情況下,就是通過電子郵件通知納稅人須在特定的期間作出特定的行為(例如:支付稅項)。徵稅和海關總署的這種積極行為屬於歐盟模式的最終階段,向納稅人提供個性化的信息,因為該署研究了市民預先記錄或選擇的資料或喜好,並且選擇或預計需提供的合適的信息。關於分析變項中的信息數量方面,得知澳門政府的入口網站和葡萄牙的入口網站都備有充足而包羅甚廣的資訊。至於獲得信息的難易程度這個變項方面,兩者都是正面和相似的。
671需強調的是,澳門特別行政區方面,所提供的資訊涵蓋三類主要的目標公眾,就是市民、遊客和商人,相反,葡萄牙就沒有這樣做,只提供信息而沒有按照目標公眾而分類。本文認為澳門政府入口網站因應使用者的類別而提供資訊,使接觸資訊變得更為容易。從互動的角度看,葡萄牙政府入口網站無疑顯得較進步和較細緻,緊跟社交網路的使用,利用這些網路分享信息,從使用Facebook、Youtube、推特就可見一斑。與公眾互動這方面是澳門政府入口網站所缺少的,網頁所載的資訊是很靜態的,而使用社交網路則可以使信息變得更具動態和更快捷,因為,可以通過社交網路留下使用者的意見和信息。作為小結,政府的入口網站是對外顯示當地政府形象的十分重要的渠道,因此,本文認為,政府入口網站的製作應儘可能完善,正如澳門和葡萄牙的政府入口網站一樣,並且備有與使用者互動的更多渠道,就像葡萄牙的情況,使用前述的社交網路。建議澳門特別行政區政府,在推行資訊和通信科技方面和完善對外互動的渠道,尤其使用社交網路方面,參考葡萄牙政府入口網站。除了使用社交網路之外,不應遺忘使用這些網路所存在的風險,例如數字化資料的丟失或個人資料(手機號碼、地址、居民身份證號碼......等等)的處理。這些問題將於下文關於未來在推行和使用資訊和通信科技挑戰的部份討論。三、公營部門使用資訊和通信科技的優點和缺點多位學者一直都在研究政府推行和應用資訊和通信科技對公共行政和對市民的好處,以及這些科技提供的各種可能性。Campos和Marques認為,電子政務的推行對“處理信息"的概念提出警告:“紙本的原文變成位元,發票變成電子發票,簽名變了數位簽署,報告書不再列印作實體儲存而係存於微型的磁碟或光碟,信息改以快速的電腦網路傳送,甚至會議都採用視像方式舉行”。4343.Campos,R.和Marques,C.:《葡萄牙的電子政府和公共資訊系統》,無年份,第13頁。
672Narciso則認為,公共行政是一個複雜的體系,行動封閉,各自為政,官僚化,層級化。通過使用資訊和通信科技就可以使其所述的各部門更配合和整合,提升所提供服務的素質,並降低其成本。將資訊和通信科技妥善應用在公營部門使公共行政更透明,更具有效能。這些科技方便政府在公共政策的規劃和實施方面的管理和運作,預算的監控,以及每項工作的程序流程有所改進。44經濟合作與發展組織(2003)認為,在公共部門推行資訊和通信科技有助革新、效能和素質的提升,方便領導人就預算和資源監控方面進行管理。按此,資訊和通信科技成為各部門現代化和提升生產力的重要因素。Araújo,Hoeschl,Rover和Oliveira同意,將資訊和通信科技應用於公營部門可以提升管理效率,因為可以實時取得信息,整合各種公共系統,並讓市民更多參與公共管理。45上述作者全部同意資訊和通信科技為公營部門帶來益處,諸如改善公共行政運作本身,及其與市民的關係,尤其改善提供服務的方式、資源管理,以及與社會的溝通。這樣,簡而言之,可以說將資訊和通信科技應用於公營部門有助革新、效能和素質的改進,方便領導人就資源監控方面進行管理,有助公共行政現代化,提高透明度,改善公共部門與市民、企業等的關係。至於澳門方面,澳門特別行政區政府在2015年度施政方針提出公共行政現代化計劃,特別是推行和加強跨部門的溝通渠道,旨在提升行政行為的透明度,縮短回覆的時間,從而有助作出決策和提升效率。總的來說,推行電子政務可以完善不同目標公眾群的溝通,尤其與市民、企業或澳門公共行政工作人員的溝通。提高管理層面的效率、效能和便捷性亦是推行電子政務的有利的和根本的因素。44.Narciso,T.deJ.R.:《公共行政中的組織間可互動操作性》,Aveiro大學,2010年。45.Araújo,T.S.,Hoeschl,H.C.,Rover,A.J.和Oliveira,T.P.S.:《資訊和通信科技在公營部門的應用:電子共和國模式》,無年份。
673除了好處以外,諸如Campos和Marques等作者都提及存在的不利之處,例如:“某些參與人依然認為數字化格式是普通副本,紙本才是真正的正本,所以並不接受數字化格式,......導致兩個現實情況並存:模擬格式和數字化格式並存。這種在工作流程(workflow)的斷裂”反映“在信息的分享方面”,政府應致力“基於在程序再造的基礎上培訓其人員”。46Aleixo亦指出數字排斥是一個不利之處,因為並非每一個人都使用線上提供的渠道來接觸各種服務,因而冒着“強化現時的社會分化,或者甚至製造新的分化”的風險。“社會排斥是社會不平等所造成的過程,導致人員或群體在社會目的方面被邊緣化。”47基於當下的現實情況,尤其澳門的情況,不得不指出在保護個人資料層面的不利之處,這是政府和市民的一個憂慮。可能出現的問題多樣,關係到公務員對機密資料的處理,收取(數位或紙本)文件的方式,大量數位文件的儲存,以及政府與其他部門收發文件的真實性。今天,大部份公共部門都提供連上互聯網的電腦予公務人員使用,故此,為保證市民的機密資料得到小心處理,有關部門就需要發出指引(例如:不得連上不明來源的網頁連結)或者提供培訓,尤其是提供處理資料方面的培訓,使公務人員獲得更多關於機密資料處理的知識。正如Campos和Marques指出,文件的真實性係使用電子文件的關鍵因素之一,因為部門不能將由有權限機關發出的電子文件視為一份簡單的副本,因為,在此情況下,電子政務沒有為市民提供便利,反而會因公共部門不接受假定已獲認證的電子文書而要求市民親身前往該部門申請紙本文件從而造成不便。4846.Campos,R.和Marques,C.:《葡萄牙的電子政府和公共資訊系統》,無年份,第13頁。47.Aleixo,C.F.O.:《葡萄牙市政區在電子政務範疇內使用網站作為對數字融合的貢獻》,公開大學,2010年,第23頁。48.Campos,R.和Marques,C.:《葡萄牙的電子政府和公共資訊系統》,無年份。
674綜合而言,因推行電子政府而可能存在的不利之處涉及數字排斥、資料的收集和處理,以及數位文件是否獲得接受。未來的挑戰:雖然在這個領域所做的已經很多,但仍然存在着不同的挑戰,因為,在過去幾年,資訊和通信科技系統只係為組織間的使用而發展,而非着眼於“這些系統的互聯和共同操作,也非着眼於行政當局以整合的方式提供服務”。49依Soares所言,今天,公共行政資訊系統的大部份負責人都“面對成功參與、引導和管理各種倡議的挑戰,這些倡議涉及多個部門協作及其資訊系統的可互動操作性,從而有助於達致國家電子政務發展更成熟的水平”。50Narciso認為,推行資訊和通信科技應該是一項優先的工作,因為可以查找問題,有利於推動可以減省行政程序當中要求市民/企業辦理的行政和法律手續。使用資訊和通信科技有利於“通過提供更具透明度的服務而採納推廣善治的幾項原則―開放、參與、問責、效率和連貫性―的公共政策,引領提供以市民和企業的需要為導向的服務”。51電子政務面對的其中一項主要的挑戰涉及個人資料的保護,因此,各國一直在尋找保證資料妥善而安全地移轉和處理的解決方案。在推行電子政務和通信系統的時候,很可能需要處理市民的個人資料,例如:身份證號碼、稅務編號、密碼、電話號碼、銀行戶口號碼或信用卡號碼,以及其他資料。這樣,如果要推行一個安全的,科技上有保障的系統,個人資料保護就成為一項必不可少的工作。當然,為處理機密資料而需要準備妥當的不單是各種系統,公務員都應該獲得科技支援和適當的培訓以便了解日常可能出現的不同情況應如何處49.Soares,D.F.M.G.deS.:《公共行政資訊系統的可互動操作性》,Minho大學,2009年,第9頁。50.Soares,D.F.M.G.deS.:《公共行政資訊系統的可互動操作性》,Minho大學,2009年,第8-9頁。51.Narciso,T.deJ.R.:《公共行政中的組織間可互動操作性》,Aveiro大學,2010年,第3頁。
675理。今天,公共部門網頁內或在填寫各種格式的時候一般都會通知市民收集、使用和處理個人資料的程序,要求市民確認知悉並同意收集和處理其個人資料。總結在研究的過程中,我們區別了關於電子政務的出現和演進,主要是涉及公營部門的其中令人印象較深刻的幾個方面。亦都向幾位在這個領域較為著名的學者學習,並且界定了關於這個議題的主要概念。通過按照所研究的模式對電子政務進行評估,我們發現,雖然澳門由於其雄厚的財力而成為一個有潛力做得更好的城市,但是政府在推行資訊和通信科技方面發展卻十分緩慢,因而被視為仍處於推行和使用電子政務最初幾個級別。然而,得知在行政法務範疇2015年度施政方針之中,政府方面已關注到在公共行政推行電子政務的進展,並將會建立和完善跨部門的溝通渠道,通過雲端運算達致可互動操作,以及採取文件中預計的其他措施。關於未來須推行的措施方面,建議政府更靈活地採用發佈資訊和與市民溝通的渠道,使用例如市民較常用的社交網路,時刻與世界的科技同步俱進。為此,政府必須傾聽內部和外部的意見,因為只有這樣才可以儘量吸納有用的信息,並將之轉化為實際的公共政策。未來的研究之中,推展及應用問卷和面談進行調查實屬重要,因為通過這些調查可以深入了解澳門特別行政區電子公共行政的現狀和市民對它的期望。
677《行政》第二十八卷,總第一百零九期,2015No.3,677—684澳門初級衛生保健體系SWOT分析周羡梅*1978年,WHO和聯合國兒童基金會在哈薩克斯坦的阿拉木圖召開了國際初級衛生保健會議(簡稱阿拉木圖會議)。會議發表的《阿拉木圖宣言》中明確指出:推行初級衛生保健(primaryhealthcare,簡稱PHC)是實現“2000年人人享有衛生保健”的戰略目標的關鍵和基本途徑。澳門政府在1985年,正式接納世界衛生組織提出的“人人享有衛生保健”的戰略目標,致力於建設完善的初級衛生保健體系。自1985年筷子基衛生中心成立,至1993年下半年黑沙環衛生中心落成啟用,完成整個以衛生中心為單位的初級衛生保健網絡系統,為澳門市民提供優質的醫療服務。面對澳門經濟高速發展,帶來諸如流動人口增加,社會就業結構改變,生活方式改變,家庭人際關係改變等問題;面對澳門社會持續發展,人口快速增加,人口老年化問題;面對市民生活水平大幅提高,公民意識增強,對醫療衛生服務要求增高,對政府施政水準要求也大幅增加的問題;面對新的形勢下,種種新的問題,我們需要檢視現有的初級衛生保健體系,繼續發揮優勢,改變劣勢,努力提高醫療服務水平。本文嘗試運用SWOT分析,從外部環境,內部制度和運行規律兩個角度,分析目前澳門的初級衛生保健體系存在的主要優勢、劣勢、機會和威脅,並提出相應的發展對策,促進初級衛生保健體系的和諧發展。一、優勢(strength)(一)澳門的初級衛生保健系統運行多年,架構完善,覆蓋面廣;職能全面,科目齊全。*中國疾病預防控制中心公共衞生碩士。
6781.澳門於1985年開始重組初級衛生保健系統,運行至今已經30年。到目前為止,澳門初級衛生保健體系已形成包括公立和私營醫療機構兩部份組成的完整體系。公立機構有7間衛生中心、3個衛生站和1個結核病防治中心。私營醫療機構有687家由西醫、牙醫、中醫診所和診斷檢查中心等組成。整個醫療網絡覆蓋全澳,市民走路十五分鐘或坐車一小時內均可到達。2.澳門的初級衛生保健系統以連續和綜合的方式,給市民提供由出生至死亡的全方位醫療服務。包括臨床工作:兒童保健、婦女保健、成人保健、老人保健、口腔保健、結核病防治、中醫保健、疾病治療等;還包括臨床預防工作:健康教育、計劃免疫、週期性健康檢查、篩檢、危險因素評價和干預、疾病早期診斷和治療等。公立機構服務免費,而私立機構自費,市民可以按自己需要自由選擇。(二)澳門政府對初級衛生保健體系重視程度很高,有完善和高效的法律法規與之相適應。法令第81/99/M號詳細列明各部門的職責。(三)在澳門的初級衛生保健系統中,公立醫療機構通過入職考試制度,比較合理的培訓制度,優厚的薪酬福利,擁有優秀的醫療人才為社會提供服務。私立醫療機構也通過自身努力,以及政府指引和幫助,醫療水準有所提高,為市民提供較好的初級衛生保健服務。(四)澳門的初級衛生保健體系對社會貢獻多,受到社會各界的肯定,收到良好的社會效益和經濟效益。亦被WHO評為“西太平洋區初級衛生保健的典範”。1.至2006年情況:居民與衛生資源之比例(2006年)每千名居民對應有1.9張病床、2.4名護士和2.2名醫生提供醫療服務,至2014年每千名居民有3.1名護士和2.5名醫生,優於周邊地區。至2014年登記使用者的總人數為52萬6千,佔總人口的82.8%,門診總人次為61萬6千。2.澳門2014年出生率為千分之11.8,一般死亡率為千分之3.1,嬰兒死亡率為千分之2.0,孕產婦死亡率由1993年至2014年均為0。2002-2005年出生時平均預期壽命已達79.4歲,至2014年達82.9歲。
6793.澳門居民的主要健康指標在近30年內顯著和持續改善,近年的情況若與全球其他國家地區比較,常是最佳者之一,受到WHO多次稱讚。4.WHO研究表明,初級衛生保健體系方面投入1元,相當於減少3-6元的醫療費用。加上由此產生的勞動生產率提高的回報,實際效益是投入的8倍。澳門的初級衛生保健體系有著相對成本低,效果好的優勢。被WHO評為西太平洋區初級衛生保健的典範。二、劣勢(weakness)(一)在澳門的初級衛生保健體系中,公立醫院服務對象不加以區別,費用由政府包攬,衛生中心和急診室不堪負荷,有市民濫用資源,也有市民得不到急需的醫療服務,市民也抱怨服務品質不夠理想。而私營醫療機構收費高,但服務水準參差不齊,醫療品質得不到保證。(二)目前,澳門的初級衛生保健體系,無論公立或私營機構,診斷和治療病人仍然佔工作的大多數。在健康教育、疾病風險評估、疾病篩查等方面還不完善,未能為服務對象提供全方位的整體化的健康服務。此外,大部份醫療機構僅能提供健康管理的某一個環節中的某項服務,還沒有把服務專案統合為一個完整的價值鏈,如以年齡、職業、生活事件為線索,以相應體檢專案、健康教育為服務方式的普及全民的健康體檢中心。(三)儘管澳門的經濟持續發展,但周邊的環境顯示,這種發展不會持續保持高速度。而相對於此,澳門市民追求越來越高品質的醫療服務,以及人口快速增長,造成初級衛生保健體系財政開支迅速的增加。有必要為快速增長初級衛生保健體系財政開支做一個長遠的規劃,務求與經濟發展相適應。(四)醫療技術發展迅速,延續醫療教育對從事醫務工作或與醫療衛生職業有關的專業人士非常重要。但目前,澳門沒有完善合理的
680措施和政策,提供機會和動機,給前線初級衛生保健從業人員,特別是私人醫療從業人員,去持續提升醫療水準。三、機遇(opportunity)(一)澳門經濟水平大幅提高,庫房充足,為醫療服務提供充足和持續的資源;澳門整體經濟近年來高速發展,澳門的GDP由1989年的73億澳門元上升到2014年GDP為4,432億元(澳門元,下同)。2014年人均本地生產總值為713,514元,較上一年增長3.1%。2014年財政收入增長至1618.6億,財政盈餘達947.8億。就業水平持續改善,2014年12月末全澳失業率降至1.7%的歷史低位;居民收入進一步提高,2014年第四季度月收入中位數達13,300元,較2013年同期上升9.8%。經常項目的長期大規模順差,澳門國際收支持續盈餘,官方外匯儲備於2010年末已達本地生產總值的85.0%,並足以覆蓋9.5個月的月度進口額。2009-2014年度政府保持無負債狀態,顯示出極強的財政實力。展望未來,港珠澳大橋、輕軌、公屋等大型公共工程進展順利,推動本地固定投資增長;粵澳合作和橫琴開發進程的不斷加快,進一步拓展澳門未來的發展空間;澳門國際化程度不斷提高,旅遊博彩業發展前景相當看好;總括而言,經濟前景相當樂觀。(二)澳門社會持續高速發展,人口不斷增加,新社區不斷形成;大量勞工、新移民湧入;大型填海工程,橫琴的開發,使澳門地域面積不斷增大;切實需要發展初級衛生保健體系。(三)民眾的健康意識不斷增強,“妥善醫療,預防優先”的理念已逐漸為人們所接受。隨著居民收入水準、教育水準的不斷提高,市民對醫療衛生服務的品質要求也越來越高,醫療的需求由單一的治療型,向疾病預防型、保健型和健康促進型轉變。(四)特別對於私營醫療機構來講,近年市民的經濟能力大幅提高的同時,免費的公立醫療機構優化了服務,承擔了基礎醫療費用,
681從而讓市民有更多資源去選擇私營醫療服務,大大支持了私營醫療機構的發展,既可以讓市民得益,也分擔了公立醫療機構的壓力。(五)網絡已經在澳門極為普及,在網絡上已經可以解決許多問題,可以節省大量人力資源。有政府部門也已經開展許多網上便民措施,取得良好的成效。初級衛生保健系統可以在這方面做考慮。(六)周邊地區,香港實行收費但廉價的公共醫療服務;新加坡則實行國家健康計劃(著名的3M制度:醫療儲蓄制度Medisave,大病醫療保障制度Medishield,醫療救助基金Medifund),強調以個人責任為基礎,政府分擔部份費用;雖然各自的地區特點不同,但也為澳門提供了新的思路和參考範本。(七)本澳周邊地區如大陸、香港、新加坡,醫療技術水準高,培訓能力強。近年,醫療技術和理念日新月異,醫療從業人員很有必要持續學習和進修。本澳與各地交流頻繁,很容易取得學習進修的機會。四、威脅(threats)(一)澳門人口增長,老年化,以及新移民、外地勞工數量急促增加,造成相對醫療資源短缺。政府統計局估計,2016年全澳人口約為70萬,2021年達75萬,65歲或以上的人口佔19%。現有的醫療資源難以應付10年後居民對初級衛生保健服務的需求。重點表現在衛生中心及醫護人員數量不足,公立醫院病床數不足。(二)澳門遊客數量激增,外來暫住人口激增,給傳染病預防、兒童免疫預防帶來挑戰。(三)澳門經濟急促發展,就業結構相應變化,給職業病預防與治療帶來新的挑戰。(四)澳門社會的急促發展,衍生許多家庭、倫理、心理和精神問題,在現有的初級衛生保健體系中缺少相應完善的專業部門。(五)隨著本澳人口增加,人口老化問題日趨明顯,以及市民對醫療服務的要求不斷提高等,醫療開支不斷上升;雖然現階段不存在
682財政壓力,但周邊環境,既往經驗均提示經濟不可能永遠向上增長,政府遲早不能承擔過於龐大的醫療開支。五、澳門初級衛生保健體系發展策略SWOT分析表1 組合分析思路機遇(opportunity)威脅(threats)優勢(strength)S-O用內部的優勢與外部的機會結合,積極發展。S-T組合,利用自身優勢,減輕或消除外部威脅劣勢(weakness)W-O組合,利用外部的機會,彌補或消除內部弱勢W-T組合,預防性策略,風險管理(一)S-O組合,用內部的優勢與外部的機會結合,積極發展。1.澳門的初級衛生保健系統基礎好、效率高,資源充足。面對未來社會的發展,政府可以與時並進,投入足夠資源,繼續調整和擴大初級衛生保健體系的規模和覆蓋範圍,滿足市民對醫療服務的需求。2.增加衛生中心數量以應對激增的醫療服務需求是當務之急。無論新舊城區,可以按照國家衛生部有關規定進行規劃,根據衛生中心籌建所需時間、人口預計增長率及分佈,以衛生中心管轄範圍覆蓋3萬至5萬人口,以及步行15至20分鐘可達中心為原則進行衛生中心設置。3.長遠來看,還可以考慮與本地和境外醫療機構合作,共用資源,在本澳或在珠海開辦小型的專為澳門市民提供康復療養、體檢服務、照顧老年病患的健康中心,豐富初級衛生保健體系的模式和服務內容。4.澳門初級衛生保健體系可以考慮建立網絡醫療服務平臺,讓市民可以在網上預約看醫生,查詢資料,瞭解醫療系統的運作;還可以
683在網上與專業人員互動,讓網絡平臺成為一個初步的分流站,既便民又可節省資源。(二)W-O組合,利用外部的機會,彌補或消除內部弱勢。1.得益於社會經濟發展和政府優厚的福利,私營醫療機構近年發展迅速,但服務水準參差不齊。政府需要一方面加強和私營醫療機構的合作,資源互補;另一方面加強監管,保證品質。可以將私人醫療機構納入政府初級衛生保健系統的管理體系中。通過訂立規範合理的強制從業人員培訓制度,年度審查制度,政府資助制度等來實施管理。政府可以設立或分離出專門的部門,統一協調和管理私人醫療機構。2.澳門周邊地區先進的醫療技術優勢,可以為本澳醫療人員提供良好的培訓機會。政府應該規範延續醫療教育,對從事醫務工作或與醫療衛生職業有關的專業人士,進行強制性的在職繼續教育。可以考慮計算學分、學時的方法作為考核標準。在職繼續教育應作為繼續獲得從業資格的必要條件。政府還可以指定具備培訓資格的高等學府和醫療機構作為人員培訓基地,提供資助給專業人士前往持續進修。3.民眾的健康意識不斷增強,特首宣導的“妥善醫療,預防優先”的理念已逐漸為人們所接受。可以考慮成立更多的健康體檢中心或在衛生中心設立專門的部門,以年齡、職業、生活事件為線索,以相應體檢專案、健康教育、疾病風險評估和疾病篩查等方面提供全方位的整體化的持續的健康服務。(三)S-T組合,利用自身優勢,減輕或消除外部威脅。1.社會對初級衛生保健服務的需求增加,既是外部威脅;但在資源充足,架構完善的前提下更是一種機會。本文將之放在“S-O”中論述。2.面對社會發展帶來新的心理精神健康問題,建議設立專門的心理健康管理部門,招聘和培訓專門人員開展心理健康管理服務。3.對於頻繁的人口流動,需要加強傳染病通報機制,及時上報,讓CDC能及時反應,及時應對。繼續宣傳鼓勵居民注射疫苗,減低傳染病爆發的可能性。
684(四)W-T組合,預防性策略,風險管理。在世界範圍內,醫療開支都是政府必須認真考慮的問題。本澳現行的公立醫療機構完全免費的方式,存在著較高風險,是不可以持久的。政府與市民共同分擔醫療費用是大勢所趨。本澳周圍地區都有的這樣的制度模式,可以借鑒。目前,政府可考慮實施一個計劃,讓市民有限度與政府共同支付使用公立醫療機構的費用,以約束市民善用政府資源。同時,有必要為澳門初級衛生保健服務做一個長遠的財政規劃,在不影響服務品質的前提下,適當限制開支的增長,務求同本地生產總值的增長保持一致。
685《行政》第二十八卷,總第一百零九期,2015No.3,685—707澳門特別行政區娛樂場的博彩信貸:“賭檯底”問題的解決與德國學說中“具保護第三人效力合同”概念的可接受性芻議HugoLuzdosSantos*一、“賭檯底”問題和相對虛偽:隱藏行為的優先性和與相對虛偽不相混淆的間接行為的(不)重要性。作為對澳門特別行政區政府或集體而言屬無原始給付義務的廣義債務關係(SchuldverhältnisseimweiterenSinneohmeprimäreLeitsungspflichten)的澳門博彩信貸簡述就如我們在其他場合1論及,6月14日第5/2004號法律第2條第一款規定:“信貸僅於信貸實體將娛樂場幸運博彩用籌碼的擁有權移轉予第三人,但就該移轉並無即時以現款作出支付的情況下成立。”關於這項規定,學說一向認為,考慮到以博彩信貸為基礎而訂立的各種合同,同樣的經濟效果可以產生不同的法律框架。2*葡萄牙亞速爾自治區柯爾塔法區檢察院司法官。1.HugoLuzdosSantos:“澳門特別行政區娛樂場中的賭博和打賭合同以及賭博信貸:`賴帳´問題的解決辦法以及美國消極擔保和衡平留置權制度的可接受性芻議”,《澳門公共行政雜誌》第107期,2015年,文中多處,本文將會以簡短的篇幅緊隨之。 2.關於商業特許合同(澳門《商法典》第657條及續後幾條)方面,在此合同的範圍之內,當事人一方有義務轉銷由他方當事人生產或銷售之產品,作為分銷商而為行為,參閱高德志:《MacauBusinessLawandLegalSystem》,香港,LexisNexis,2007年,第126-129頁。
686尤其可想起的是消費借貸合同(澳門《民法典》第1070條)或者之後才支付價金的買賣籌碼合同。3在這個學說的觀點之中,相關的法律定性是基於“擁有權”移轉似乎是指實際交付籌碼的情況,這就賦予博彩信貸物權(quoadconstitutionem)的性質。上述的學說亦稱,這與消費借貸制度相適應,在消費借貸之中,借用物之所有權透過借用物之交付而轉移予借用人(澳門《民法典》第1071條);事實上,在可預計的買賣籌碼的情況之中,這個概念也會包括履行交付所出售籌碼的義務。無論如何,在博彩信貸的法律而言,似乎尤其以經驗和經濟狀況為重要:為使信貸的受益人可以即時賭博,博彩用籌碼的實質轉移(也就是籌碼的實際交付)是必不可少的,這就是相關信貸的核心。4這個學理上的概念將其分析的重點放在博彩信貸的法律定性,可以直接適用於博彩信貸受益人(博彩人)使用為在娛樂場賭博或打賭而借用全部資金的情況;隨着信貸實體交給借用的全部資金(博彩信貸),這些資金通過購買籌碼(chips)而流入澳門特別行政區娛樂場作賭博或打賭的消遣用途。而在“side-bettingorthe“multiplier”(賭檯底)的情況下,博彩信貸的提供者(博彩人),在“patron”(顧客)明知而且事先同意的情況下,只使用了顧客獲批出用作此消遣用途的部份金額的情況又如何?然而,何謂“side-bettingorthe“multiplier”呢?就是:“agreementsbetweenathirdpartyandapatronwherebytheamountformallycreditedisonlyafrationoftherealamountformallycreditedisonlyafrationoftherealamount,whichremainsconcealed,posesaconsiderablechallenge.Inside-betting,therealvalueoseachbetismultiplied;thenominalvalueisnottherealvalue5.Thiscreates3.高德志:“娛樂場內的賭博借貸”,《澳門大學法學院學報》,2007年,第89頁。 4.高德志:“娛樂場內的賭博借貸”,前揭書,第89頁。5.循此方向的有OCTOCHANG/BENLEE:“TheMultiplier”,in:InsideAsianGaming,April2007,(2007),pp.20-22,referindoque“thatoneoftheimplicationsisthatMacau
687aparallelbettingschemethatisnottaxed,butgoesthroughofficialcasinosandfollowstherulesofthegames.Inside-betting,boththecasinotakingbetsandthejunketforaparallel,untaxedbettingscheme6.Thisgeneratesadirecterosionofthetaxrevenue7.Fromacontractlawpointofview,sidebettingisashamtransactionorrelativesimulation,sothatafractionofthetransactionsgoesuntaxed,butnotall”.8我們認同關於相對虛偽的法律定性(澳門《民法典》第233條第一款),但不認為是(自始的或嗣後的)有效的非直接法律行為的法律定性。事實上,虛偽行為無效(澳門《民法典》第232條第二款);與虛偽共生的就是欺騙第三人(澳門的娛樂場和澳門公鈔局)的意圖,並且通過製造可能涉及各方當事人的身份、價格、類型、內容、或者法律行為其他要素等的虛假表象,隱藏法律行為中某些重要部份不讓第三人知悉(澳門《民法典》第232條第一款)。就像虛偽人給予有關行為的外表一樣,這種法律行為所採用的方式絕不可能使隱藏之真實法律行為產生完全的效力。9產生這樣的效力與虛偽並不相容,這樣的效力只可能在不存在虛偽的情況下獲得。10因此,如果相對虛偽不是缺gamingrevenueislikelytobesubstantiallyhigherthanoficialfiguressuggest”;OCTOCHANG,“RevenueSharingRevealed”,in:InsideAsianGaming,March2007,(2007),pp.26-27;LUÍSPESSANHA,“GamingTaxationinMacau”,in:GamingLawReviewandEconomics,(2008),pp.340-347.6.參考高德志:“CasinoGaminginMacau:Evolution,RegulationandChallenges”,in:UNLVGamingLawJournal(UNLVGLJ),Volume5,Issue1,(2014),p.21.7.參閱I.NELSONROSE“MacauandChina´sGamblingProblem”,in:GamblingandtheLaw,Encino,California,(2013),p.4.8.高德志:“CasinoGaminginMacau:Evolution,RegulationandChallenges”,前揭書,第21頁。9.基於此原因,須認為德國的學說在此方面認定“不產生效力的就是行為的內容”;DIETERMEDICUS,AllgemeinerTeildesBGB,第八版,Heidelberg,(2002),p.231(n.º594);W.FLUME,AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts,II,DasRechtsgeschäft,第四版,Berlin–Heidelberg–NewYork,(1992),pp.299-331. 10.ANTÓNIOMENEZESCORDEIRO:《葡萄牙民法的規定》第一部《總則》,第一冊,第三版,科英布拉,Almedina出版社,2005年,第763頁及續後幾頁。
688去隱藏之法律行為的某些元素,或者與虛偽行為有所區別的話,就不會有相對虛偽(澳門《民法典》第233條第一款)。故此,似乎認定真實的(隱藏之)法律行為在形式上屬有效的解決辦法是可取的,只要外表(虛偽)行為所採用的方式符合法律對真實的(隱藏之)法律行為所要求的方式,而不理會法律行為的隱藏部份和方式的制度(方式制度本身或可說明法律對方式有所要求的原因)(澳門《民法典》第233條第二款和第三款、第212條第一款)11/12。這就意味着,按照澳門《民法典》第219條第一款的一般規定,相對虛偽導致產生須就對方遭受損害的作出賠償的義務,以及按照澳門《民法典》第477條第一款的一般規定對第三人遭受的損害作出賠償的義務。13據此,必須將side-betting或multiplier行為中的隱藏法律行為視為整體有效,因為這種行為係以私文書的方式作成,這是訂立虛偽的博彩信貸法律行為的形式,故而符合法律要求的side-betting或multiplier行為中的隱藏法律行為的形式14(澳門《民法典》第399條第一款和第二款、第211條第一款、第215條第一款、第233條第二款和第三款)。這並不意味着,隱藏法律行為(side-betting或multiplier)在取得合規範性之後,這個合規範性的外衣就會將之轉變為有異於相對虛偽(澳門《民法典》第233條第一款)的非直接法律行為。因此,PedroPaisVasconcelos認為,在非直接法律行為之中,出現所指類型的目的與實際謀求的非直接目的相異的情況。1511.LUÍSCARVALHOFERNANDES:《關於虛偽的研究,法律如何看待?》,里斯本,2004年,第38頁。12.HEINRICHEWALDHÖRSTER:“虛偽.相對虛偽.法律的形式”,《私法雜誌》第19期,Braga,Cejur,2007年,第25頁。13.下文將會在“對澳門特別行政區政府或集體名譽的損害”的標題下再探討這個問題。14.下文會具體討論隱藏行為(side-bettingormultiplier)合規範性以及法律和稅務後果。15.PEDROPAISDEVASCONCELOS:《民法總論》,科英布拉,Almedina出版社,第七版,第544-546頁。
689對於該著者而言,界定和區分非直接法律行為的主要元素可能是“所指的類型和非直接的目的”。16OrlandodeCarvalho則指出確定是否非直接法律行為本體的準則是:“在作為工具的法律行為之中具體地存在所指的規定類型效力的真正意思,以便排除類型不明白的想法;抽象地存在非直接的、具有可能產生功用的目的,然而,在真實的情況之中,就會將之放在動機的範疇加以考慮,其產生的效果則為所採用的法律行為一般效果。”17非直接法律行為的概念性問題方面,一方面需視乎所採用法律行為的類型,另一方面則視乎有否發現(也就是用作)相對於所採用的法律行為而言屬於非直接的目的,相對於相關的一般後果則屬於自主的目的,但此目的須能從有關法律行為訂立行動本身即時衍生而來。在區分非直接法律行為與類似概念的道路上,PedroPaisVasconcelos和OrlandodeCarvalho的共同方向就是非直接法律行為不可與虛偽混淆。PedroPaisVasconcelos教授的說法就是,非直接法律行為不應與虛偽行為混淆,以及不應與與此相關的相對虛偽混淆,在相對虛偽的情況中,各方當事人之間協定訂立某一法律行為(真實的或隱藏的法律行為),但外在則表示訂立另一項不相同的法律行為(表見的法律行為或虛偽行為)。18虛偽行為有着複雜的,三重的型貌,原則上,這在形式上與下列三個方面配合:表見的法律行為,也就是虛偽行為;虛偽的約定,就是保持秘密的,各方當事人之間協定生效的和真正產生效力的約定;以及真正的法律行為和非表見的法律行為,也就是對第三人而言僅應要求的法律行為。與此不同的是,在非直接法律行為之中並沒有虛偽的約定,不存在蓄意的使真正意思與所表示的意思出現差異的情況;16.PEDROPAISDEVASCONCELOS:《民法總論》,同前,第544-546頁。17.ORLANDODECARVALHO:“間接法律行為”(總論),《科英布拉大學法學院學報》第十副刊,科英布拉,科英布拉出版社,1994年,第14、15、22、42、36、62、91和92、111-118頁。18.PEDROPAISDEVASCONCELOS:《民法總論》,同前,第544-546頁。
690不存在製造外在的法律行為虛假外表的意圖;不存在用以欺騙第三人的合意。19在非直接法律行為之中,各方當事人沒有隱匿任何事情的意圖,也沒有欺騙任何人的意圖。他們單純想將規範某種法律行為的形式用作與其類型的功用不相應的,但這個類型容許達到的目的20;sidebettingormultiplier的情況明顯不是這樣,因為客人(patron)與博彩信貸的提供者編造一個虛偽的約定,蓄意製造一個法律行為虛假的表象,意圖欺騙第三人(澳門的娛樂場和公鈔局),意圖通過此法律行為的表象降低應付的稅額。再者,如上所述將sidebettingormultiplier定性為虛偽行為,並以相對虛偽作為其次分類的解釋的方向是從澳門特別行政區的政府和集體與澳門娛樂場博彩業不同的參與人所訂立的根本法律關係21有着要求這些參與人在從博彩信貸所產生的稅收達致平穩的權利的意思而來,因為個人本身人格尊嚴本身22(《澳門基本法》第30條第一款)的確立端賴從澳門娛樂場所產生稅收的公正性,也就是創設相關稅收所欲達到的目的的共通性。2319.ORLANDODECARVALHO:《間接法律行為》(總論),同前,第91-92、111-118頁。20.ORLANDODECARVALHO:《間接法律行為》(總論),同前,第111-118頁。21.關於德國的學說,見KARLLARENZ/MANFREDWOLF:《AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts》,第八版,C.H.Beck,,München,1997年,第22-34頁。22.在德國的學說方面,參考GÜNTHERDÜRIG:“DerGrundrechtssatzvonderMenschenwürde.EntwurfeinespraktikablenWertsystemsdesGrundrechteausArt.IinVerbindungmitArt.19AbsIIdesGrundgesetz”,in:Archivdesöffentlichen,(1956),p.125;TATJANAGEDDERT-STEINACHER:MenschenwürdealsVerfassungsbegriff.AspektederRechtssprechungdesBundesverfassungsgerichtszuArt.1Abs1Grundgesetz,Duncker&Humblot,Berlin,(1990),pp.15-36;在葡萄牙的學說方面,見NUNOMANUELPINTODEOLIVEIRA:《人格的一般權利與“爭端的解決方案”.關於民法“憲法化”個案的嘗試》,博士論文,科英布拉大學法學院生物醫學法中心,科英布拉,科英布拉出版社,2002年,第104-112頁;BENEDITAMACCRORIE:“憲法法院司法見解中訴諸人類尊嚴原則",《Minho大學法律學士學位十周年紀念研究報告》,科英布拉,Minho法律學校,Almedina出版社,Braga,2003年,第151-174頁。23.在美國的學說方面,參閱DANIELMARKOVITS:“ContractandCollaboration”,in:YaleLawJournal,Vol.113,(2004),pp.1417-1518(1434-1435).
691按此,在解釋的方向之內,須抽象地指出,在廣義的債務關係範疇內,澳門娛樂場的博彩信貸各方立約人對於澳門特別行政區而言有着給付的義務和保護的義務。給付關係所涵蓋的義務擬變更目前財產的法律狀況—將各種利益(全數收取從博彩信貸所產生的稅收)賦予債權人(澳門特別行政區政府和集體)並且規定債務人(博彩信貸各方立約人)須承擔因履行各種稅務義務行為的各種不利之處—;保護關係所涵蓋的義務則擬保存廣義債務關係的主體雙方目前的法律狀況,保護他們的人身、所有權或財產不受干擾。24廣義的債務關係的內容則例外地僅由保護關係構成,因為,舉個例子說,給付關係仍未建立或者已經消滅。25德國26和葡萄牙27的學說都恰好使用無原始給付義務的廣義債務關係(SchuldverhältnisseimweiterenSinneohmeprimäreLeitsungspflichten)此一詞語來稱呼一位當事人對另一當事人之間僅有保護這一種關係的例外情況:本文隨後將會討論的,具有保護第三人(在此情況中,就是澳門特別行政區政府和集體)效力的債務關係就是實際的情況。24.關於德國的學說,參見CLAUS-WILLEMCANARIS:“Schutzgesetze–Verkehrspflichten-Schutzpflichten”,in:Rivistacriticadeldirittoprivato,(1983),pp.567-617;葡萄牙的學說方面,參考NUNOMANUELPINTODEOLIVEIRA:“法院不可要求履行屬行為的附帶義務的情況”,《ScientiaJuridica》,2002年5月至8月號,2002年,第295-303頁;NUNOMANUELPINTODEOLIVEIRA:“債務關係中的保護義務”,《ScientiaJuridica》,2003年9月至12月號,2003年,第495-523頁;MANUELCARNEIRODAFRADA:“合同與保護的義務”,《科英布拉大學法學院學報》副刊第38期的單行本,科英布拉,1994年,第36頁及續後幾頁。25.NUNOMANUELPINTODEOLIVEIRA:《合同法的原則》,科英布拉,科英布拉出版社,2011年,第165頁。26.VOLKEREMMERICH:《MünchenerKommentarzumBürgerlichenGesetzbuch,vol.II,Schuldrecht.AllgemeinerTeil》,第三版,C.H.Beck,München,,1994年,第661-691頁。27.NUNOMANUELPINTODEOLIVEIRA:《合同法的原則》,同前,第165頁。
692二、“Side-bettingormultiplier”問題的解決辦法建議;作為具有保護第三人效力(SchuldverhältnismitSchutwirkungfürDritte)合同的博彩信貸、綜合帳目和“鏡子”帳目,以及採用各種間接確定計稅依據方法的可接受性在釐清了無原始給付義務的廣義債務關係(SchuldverhältnisseimweiterenSinneohmeprimäreLeitsungspflichten)在目的論方面的依據以後,應該就具有保護第三人效力(SchuldverhältnismitSchutwirkungfürDritte)的債務關係28的概念作出說明,這種債務關係與向第三人給付之合同(澳門《民法典》第437條第一款和第438條第一款》)不相混淆。 債務人(為博彩的目的而就消費借貸資金總金額達成相對虛偽協定,意圖欺騙第三人,也就是娛樂場和澳門公鈔局的博彩信貸各方立約人)在進行不法行動[即係顯著降低娛樂場的收入淨額(netincome)和澳門特別行政區政府和集體的稅務收入(taxrevenue)]時,違反了狹義的債務關係所涵蓋的給付義務(向澳門特別行政區支付稅項之全數)或廣義的債務關係所涵蓋的保護義務(例如:與澳門特別行政區的後合同法律關係),可能危害關乎博彩信貸各方立約人之間的根本法律關係的第三人的權利或利益:澳門特別行政區政府和集體的經濟和財政可持續性29受到來自澳門娛樂場的稅務收入(taxrevenue)的減少而受影響,從而影響到對澳門特別行政區未來世代方面的世代之間友好。30保護第三人效力的要件有四:1)第三人(澳門特別行政區政府和集體)處於博彩信貸各方當事人之間的接近給付的狀態28.NUNOMANUELPINTODEOLIVEIRA:《合同法的原則》,同前,第169頁。29.循此思路,我們了解澳門最具權威性的學說作以下闡述的原因:“隨著博彩業的發展,其提供的稅收越來越成為政府收入的依賴性資源,澳門也因此而走上了由博彩業主導經濟社會發展之路”。參閱婁勝華:“賭權開放前澳門博彩業的公益慈善參與”,《澳門公共行政雜誌》第104期,澳門,2014年,第289-304頁。30.下文第三章將會再次論述此主題。
693(Leitsungsnähe);2)債權人(澳門的娛樂場)從保護第三人得到利益或者應該得到利益;3)債務人(博彩信貸合同的各方立約人)明白或者應該明白債權人在保護第三人方面從保護第三人得到利益或者應該得到利益。31如符合這四項要件,博彩信貸就會建立兩種債務關係。在債權人(澳門的娛樂場)和債務人(博彩信貸合同的各方立約人)之間―即時就會產生一種具有原始給付義務的債務關係;在債務人與第三人(澳門特別行政區政府和集體)之間―即時僅會產生一種無原始給付義務的廣義債務關係。32/3331.德國的法院通常都會提及第五個要件:保護第三人的需要(SchutzbedürftigkeitdesDritten)。“第三人或者應該有獲得保護的需要。如果第三人就合同有針對債務人的,內容與債權人的主張相似的主張的話,這個要件就不成立”;在德國的學說中有此方向的,參見HANSBROX/WOLFDIETRICHWALKER:《AllgemeinesSchuldrecht》,第29版,C.H.Beck,,München,2003年,第355頁。32.NUNOMANUELPINTODEOLIVEIRA:《合同法的原則》,同前,第171頁。33.德國《民法典》(BürgerlichesGesetzbuch)第311條第三款現已有明文的實體規定;關於具有保護第三人效力的債務關係,請參閱本文緊密跟進的下列文章:關於德國的學說方面,EIKESCHMIDT:DasSchuldverhältnis,C.F.Müller,Heidelberg,(2004),pp.38-41;JANDIRKHARKE:AllgemeinesSchuldrecht,(2010),pp.429-438;HEINKÖTZ:Vertragsrecht,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck),Tübingen,(2009),pp.216-221;JANBUSCHE:“DieBegründungvonSchuldverhältnissen”,in:J.vonStaudingersKommentarzumBürgerlichenGesetzbuchmitEinführungsgesetzundNebengesetzen.EckpfeilerdesZivilrechts,Seiler/deGruyter,Berlin,(2008),pp.190-234;FLORIANFAUST:“DerSchutzvonderreinenVermögensschaden–illustriertamBeispielderExpertenhaftung”,in:ArchivfürdiecivilistischePraxis,vol.210,(2010),pp.559-574;關於意大利的學說方面,MARCELOMAGGIOLO:“Effetticontrattualiaprotezionedelterzo”,in:Rivistadidirittocivile,(2001),1,pp.48-61;關於英國的學說方面,CHRISTIANWITTING:“JustifyingLiabilitytoThirdPartiesforNegligentMistatements”,in:OxfordJournalofLegalStudies,Vol.20,(2000),pp.618-636;關於葡萄牙學說方面,MANUELCARNEIRODAFRADA:“信任和民事責任理論”,博士論文,《學位論文集》,Coimbra,Almedina出版社,2004年,第115-180頁;MANUELCARNEIRODAFRADA:“公司與風險評級(rating)―對投資者的保護”,《第二屆公司法大會雜誌》第3年第6期,科英布拉,Almedina出版社,半年刊,2011年,第345頁;ANTÓNIOMENEZESCORDEIRO:“關於民法中的善意”,博士論文,《學位論文集》,科英布拉,Almedina出版社,1990年第一版第二次印刷,2007年,第620-625頁;MARIAADELAIDEMENEZESLEITÃO:“保護的規定與純粹財產性損害”,博士論文,《學位論文集》,科英布拉,Almedina出版社,2009年,第403頁及續後幾頁,第617頁及續後幾頁:JORGESINDEMONTEIRO:“因顧問、勸諭或信息而產生的責任”,博士論文,《學位論文
694按此,如果博彩信貸是具有保護第三人―也就是澳門特別行政區政府和集體―效力的債務關係(SchuldverhältnismitSchutwirkungfürDritte)的話,如果side-bettingormultiplier一如上文所述是為產生在澳門的娛樂場使用的效力而作的消費借貸的實際資金方面的相對虛偽的話,它並非作為虛偽行為(消費借貸資金總額的一個部份)而有效,而是作為隱藏行為(消費借貸的資金總額)而有效,因為這是產生計算可課徵事項效力的,以及產生之後進行的可要求履行稅項結算效力的計稅依據之金額。這就意味着,由於澳門特別行政區公鈔局難以證實博彩信貸的貸與人實際向借用人貸出資金的總額,也許就要透過計稅依據的間接評估法來核算貸出資金的總額。故此,這種核算的首要目的係透過對計稅依據的間接評估法達成,這就絕對需要在澳門特別行政區各娛樂場引入對所有貸與人、對所有博彩信貸的借用人作記錄和登記的機制;在這方面並不反對適用在有價證券法方面流行的所謂綜合帳目(contaomnibus)。按此,在直接持有(主要係以博彩信貸貸與人的名義持有)的連串關係之下,必定存在以每位借用人的名義開立的博彩信貸借用資金的個人登記帳目34/35。按照規定,這個個人登記帳目(葡萄牙《有價證券法典》第61條)是一個綜合帳目36―葡文亦稱為contajumbo(大帳戶)或contaglobal(總帳),當中以不同(但屬準確)的方式登錄集》,科英布拉,Almedina出版社,1989年,第246頁及續後幾頁;NUNOMANUELPINTODEOLIVEIRA:《合同法的原則》,同前,第168-171頁。34.意大利的學說認為,關於登記日期決定股東行使投票權正當性的問題,情況與美國、聯合王國和西班牙相似。參見NICOLADILUCA:“Titolaritàvs.Legittimazione:apropositodirecorddate,emptyvotinge`proprietànacosta´diazioni”,《Rivistadidirittosocietário》2010/2012,2012年,第312頁及續後幾頁。35.關於recorddate體系的葡萄牙學說方面,參考PAULACOSTAESILVA:“股東的概念與登記日期體系”,《有價證券法論文集》第三卷,科英布拉,科英布拉出版社,2008年,第447-460頁。36.西班牙學說方面,參考SANTILLÁN:“Cuentasómnibusyregímendeseparacióndelartigo80LC”,《RDCP》第10期,2009年,第215頁及續後幾頁。
695相關貸與人貸給各博彩信貸借用人的金額37,這是為利用實行“債券池”(securitiespooling)38/39所帶來的好處和操作靈活性而製作的。這個基礎帳目之後就會細分為連續的記錄和“鏡子帳目”(contas-espelho),而後者係直接以澳門娛樂場的博彩信貸貸與人的名字作記錄,又或者,如屬更複雜的情況,更會以其他中介人的名字作記錄,而事實上,這都是在某一曆年由貸與人貸給博彩信貸借用人的資金總額的內部紀錄40,憑着這些記錄就可以核實每年的營業額(也就是博彩信貸借用人在該曆年借用的資金)。其實,博彩信貸貸與人不獲承認為借用人名下的有關總登記帳目的共同權利人,因此,該登記帳並非聯名帳目。41事實上,這些貸與人都是衍生法律地位的權利人,衍生法律地位會在博彩信貸貸與人的基礎帳戶內不斷反映博彩信貸貸出資金的(財產和公司方面的)內容。這樣,由於(可以想像)不可能確定存在side-bettingormultiplier,以及因而不可能確定以博彩信貸的名義貸出資金的總額與為此目的而實際在澳門娛樂場使用的貸出資金的部份的差額,按此,為將來的立法而言,採用按博彩信貸貸與人年度營業額以間接確定計稅依據的方法是合理的。37.關於美國的學說方面,見DIRKZETZSCHE:“ShareholderPassivity,Cross–BorderVotingandTheShareholderRightsDirective”《JournalofCorporateLawStudies》第8-2期,2008年,第291頁及續後幾頁。38.在另一個層面,須指出“黑池(darkpools)”是典型由大型銀行和保險企業經營的私營電子網路,這些企業的客戶就在這個網路買賣金融工具。所有操作都係在銀行的監控之下進行,而且不會公開。因此,不知道誰是買家,誰是賣家,也不知道股票的交易量。除為經營商帶來利潤之外,“黑池”容許機構投資者作大手買賣而毋須公開,也不會對市場作價有所影響。關於此現象,請參考ANAPERESTRELODEOLIVEIRA/MADALENAPERESTRELODEOLIVEIRA:“衍生金融產品與公司管治:關於歐盟有價證券新規則與歐盟證券和市場管理局的公開諮詢”,《公司法雜誌》,第4年第1期,科英布拉,Almedina出版社,2012年,第76頁,注68。39.循此方向的有ANDRÉFIGUEIREDO:“股權的間接擁有與投票權的行使”,《公司法雜誌》第4年第3期,科英布拉,Almedina出版社,2012年,第520頁。40.循此方向的有ANDRÉFIGUEIREDO:《股權的間接擁有與投票權的行使》,同前,第520頁。41.當有價證券帳戶並非以兩個或多個自然人的名義開立時(《有價證券法典》第57條、第68條第一款a)項、第74條第二款),情況則不同,僅係以金融中介人的名義開立帳戶。關於聯名帳戶,參考:“有價證券聯名帳戶”,《有價證券法論文集》第四卷,科英布拉,科英布拉出版社,2006年,第275頁及續後幾頁。
696因此,這裏就包含可以解釋了在不同的情況之中,一如本文論及的涉及澳門娛樂場的博彩信貸各方立約人隱匿徵稅事實,以便減少計稅依據並最後因而降低可徵稅利潤,繼而減少應付稅項的情況之中,間接確定稅收依據方法的巨大重要性42/43的意義。關於這方面,須提醒學說44/45/46/47/48一直不斷地朝着可以採用非直接的方法或單純推定的方法(《一般徵稅法》第87條至第90條,特別是《一般徵稅法》第87條b)項和第88條a)項)確定可徵稅利潤的方向邁進,而不無礙向實際收入徵稅原則49/50和稅務合法性原則51,因為,澳門特別行政區公鈔局使用間接確定計稅依據的辦法的解釋活動,好像對法人收入的稅項作出區分的具體情況一樣,評估可徵稅利潤是符合上述憲法規則的。42.在公司所得稅(《一般徵稅法》第89條)方面,支持基於對計稅依據的間接評估確定應稅收入的有JOSÉCASALTANABAIS:“交通運輸徵稅小議”,《立法和司法見解雜誌》,第142年第3976期,科英布拉,科英布拉出版社,2012年,第104頁。 43.關於使用所謂財富表象間接實質化方法確定計稅依據(《一般徵稅法》第89—A條第七款和第八款)方面,參考JOSÉCASALTANABAIS:“課稅行為的檢視”,《立法和司法見解雜誌》第139年第3959期,科英布拉,科英布拉出版社,2009年,第46頁。44.JOÃOSÉRGIORIBEIRO:“對推定收入徵稅:重塑間接確定計稅依據辦法芻議”,博士論文,《學位論文集》,科英布拉,Almedina出版社,2010年,第498-502頁。45.GERMANOMARQUESDASILVA:《涉稅刑法―公司及其代表與稅務犯罪相關的責任》,里斯本,葡萄牙天主教大學,2009年,第166頁。46.JORGEDOSREISBRAVO:“刑事訴訟的充足性和關聯性:實現的意義和限制”,《司法研究中心學刊》第7期,科英布拉,Almedina出版社,2007年,第91-123頁。47.JOSÉCASALTANABAIS:“反逃稅鬥爭中的間接評估與財富表象”,《向ManuelHenriqueMesquita教授致敬的研究報告》,StudiaJuridica,AdHonorem,《科英布拉大學法學院學報》,科英布拉,科英布拉出版社,第二冊,2010年,第296-297頁,注23。48.JOSÉGUILHERMEXAVIERDEBASTO:“憲法與稅制”,《立法和司法見解雜誌》,第138年第3956期,科英布拉,科英布拉出版社,2009年,第281頁。49.最近,在依照真正收益向企業徵稅方面,堅持將納稅能力原則與稅務平等原則作功能性結合。見JOSÉCASALTANABAIS:“憲法第一百零四條仍然合理的嗎?”,《徵稅公平學刊》第一期,科英布拉,Minho法學研究中心(cejur),科英布拉出版社,2013年,第28頁。50.關於納稅能力原則,請參閱SÉRGIOVASQUES:“納稅能力、收益與財產”,《稅務―稅法和稅務管理雜誌》2005年7月至9月號,管理高等學院出版,2005年,第22頁。51.關於稅務行政當局對稅務合法性原則的服從,參見JOSÉCASALTANABAIS:“在司法爭執待決期間廢止課稅行為”,《立法和司法見解雜誌》第137年第3947期,科英布拉,科英布拉出版社,2007年,第104-105頁。
697這是容易理解的。實際上,由於有依據證明義務主體(博彩信貸的各方立約人)的資料體系不充分和不準確,因此,運用間接評估計稅依據的方法在許多情況下都是無可避免的。相對於旨在真實的確定須徵稅的收入或財產的直接評估而言,這種對計稅依據作間接評估(必定)屬於補充的性質。這就意味着計稅依據是按照每種稅項的專有準則直接評估或計算,澳門特別行政區公鈔局只可在法律明文規定的情況和條件下進行間接的評估。故此,計稅依據的間接評估相對於直接評估而言,具有例外和補充的性質,僅會在納稅人不履行其必須遵守的義務時,也就是不履行與澳門特別行政區公鈔局合作的從屬義務時才會發生,而此從屬義務係從支付稅項的主義務中分離和延伸出來的52/53。在具體的情況中,由澳門特別行政區公鈔局負責的,對博彩信貸各方立約人應付稅項的核實工作不能通過猜測或假設而進行,相反,應基於各種客觀和準確的數據、前提和程序而進行。基於這個原因,前文闡述了建立統一帳目和“鏡子帳目”的必要性,這些帳目最終都會載明關於貸與人每年的博彩信貸資金的營業額的具體而準確的數據,從而知悉澳門娛樂場貸與每名借用人的博彩信貸實際資金。事實上,由於在實務上不可能逐個核實出現side-bettingormultiplier的情況,澳門特別行政區公鈔局應該以下述的方式,將間接確定計稅依據的方法應用於全部沒有登記的博彩信貸交易:計算在可以復原的原本會計資料的徵稅期間未有申報交易的百分比,並且將52.關於這項義務確立的專項研究,請參考JOSÉCASALTANABAIS:“支付稅項的基本義務”,博士論文,《學位論文集》,科英布拉,Almedina出版社,1997年,文中多處。53.關於這項義務的確立,請參考ALBANOMORAISPINTO:“給付的結算及其對嫌犯的送達的相關問題―濫用稅務信用罪中欠繳課稅給付支付通知的產生刑法效果的方式和法律性質”,《檢察雜誌》,第130期,科英布拉,科英布拉出版社,2012年,第142頁。
698所發現的最低比值施加於該期間所涉及的實際申報的數額之上,以便矯正這個期間的可徵稅利潤並確定應付的稅項;作為補充,澳門特別行政區公鈔局應該施加基於貸與人以博彩信貸名義貸出資金的每年營業額計算而得到的一個特定比值(介乎10%至20%不等);這個比率(博彩信貸貸與人每年營業額的10%至20%)一方面用以向上修正澳門特別行政區公鈔局的稅務收入,另一方面則係用以對side-bettingormultiplier的實施產生勸止的效果。這樣,澳門特別行政區公鈔局就有職責證明存在應用間接評估方法的前提,而納稅人(博彩信貸的各方簽約人)則有責任證明可徵稅金額的訂定屬過當54/55/56。這就意味着,作為確定徵稅事實補充形式57的計稅依據間接評估折射出,計稅依據的評估所固有的權力和義務被視為澳門特別行政區公鈔局行動之義,這些行動旨在決定、審定和確定應用以製作相關結算文件等事實。58按此,須將計稅依據的間接評估程序界定為據之而確定徵稅具體事實各種要素,以便可以從之而引出適當的法律後果的(附屬)程54.關於行政法和稅法方面的實體證據法方面的西班牙學說,請參考DAVIDBLANQUER:Hechos,Ficciones,PruebasyPresuncionesenelDerechoAdministrativo“TakingFactsSeriously”,TirantloBlanch,Valência,(2006),pp.144-147.55.基於將其審查前提的舉證責任賦予稅務行政機關而支持以間接評估計稅依據法確定應稅收益,請參考JOSÉCASALTANABAIS:“間接評估計稅依據與財富表象的部份理由”,《立法和司法見解雜誌》,第139年第3963期,科英布拉,科英布拉出版社,2010年,第368-369頁。56.在專著方面,參考ELISABETELOUROMARTINS:《稅法中的舉證責任》,碩士學位論文,科英布拉,科英布拉出版社/WoltersKluwerPortugal,2010年,第121-144頁,基於將其審查前提的舉證責任賦予稅務行政機關而支持以間接評估計稅依據法確定應稅收益。57.西班牙的學說方面,參見L.SANCHEZSERRANO:“EntornoalafuncióncomprobadoradelaAdministraciónPúblicaenlagestióndelostributos”,《CREDF》第3期,,1974年,第581頁及續後幾頁。58.JOÃOSÉRGIORIBEIRO:《對推定收入徵稅:重塑間接確定計稅依據辦法芻議》,同前,第167頁。
699序。59換言之,它不但通過確定符合應稅事實的各種要素而證實存在應稅事實60,並且訂定應稅事實所涉及的金額。61故此,一如前文已提前說明,計稅依據的間接評估是確定應稅事實的補充形式,從其訂定金額的角度而言,它包含可以確定稅務欠賬的應付金額的全部事實碎片,是基於在具體情況知悉的全部跡象而確定的應稅事實,而且它們(各種跡象)係以接近事實真相的準則(共同經驗的準則)並按照母體的、平均的數額為依據,其有效性緊繫於具體情況。62因此,作為跡象證據的間接確定計稅依據方法63涉及可以對應稅事項作歸納的應稅事實,因為,在跡象所顯示的情況和計稅依據之間存在着固有的連繫,存在着單純具證明性質的功能性關係,其中會引導出具有推定性質的邏輯判斷64,體現為存在應稅事實和與此連貫的,對此應稅事實金額的具體確定的推定,這項推定的形貌係從所知的事實跡象推斷得知:我們斬釘截鐵地說,這就是徵稅法律中的跡象證據的價值,我們認為,它在澳門特別行政區全面有效。59.在德國學說之中,循此方向的有PAULICK:“DieAuskunftspflichtdesSteuerpflichtigenanddritterPersonenimSteueremittlungs-,Steuerausfsichts–undSteuerstrafverfahrenunddierechtsstaatlichenGrenzen”,in:FestschriftfürArminSpitaler,Verlag,Köln,1958年,第63-78頁。60.JOÃOSÉRGIORIBEIRO::《對推定收入徵稅:重塑間接確定計稅依據辦法芻議》,同前,第167頁。61.西班牙的學說方面,參考GUILLERMONÚNEZPÉREZ:“Laactividadadministrativadecomprobáciontributaria”,《CREDF》第53期,1987年,第55、90、91頁。62.關於西班牙的學說,參見ALBERTOGÉNOVAGALVÁN:“Estimaciónindirecta”,《AA.VV.,ComentáriosalaLeyGeneralTributáriaylíneasparasureforma,HomenajeaFernandoSainzdeBujanda,》VolumeI,Madrid,IEF,1991年,第816頁及續後幾頁。63.推崇間接確定計稅依據辦法的有,JOSÉCASALTANABAIS:“憲法第一百零四條仍然合理的嗎?”,《徵稅公平學刊》第1期,Minho法學研究中心(cejur),科英布拉,科英布拉出版社,2013年,第30-31頁,注23。64.在涉稅刑法的範疇內,具體地就是關於這個論題的跡象證據方面,提及所謂的“歸納法邏輯思考”,見ALBANOMORAISPINTO:“經濟和金融犯罪範疇內事實的決定與結合的特質”,《司法研究中心學刊》第16期,經濟和金融犯罪與有組織犯罪專輯,Almedina出版社,科英布拉,2013年,第264頁。
700三、受來自澳門娛樂場的稅收減少影響的澳門特別行政區的經濟和財政可持續性,以及對於未來世代的跨世代友好問題前文論述的解決辦法的內在的美意,如果我們看得清楚的話,就是從法律解釋的最基本規則結合而來的。實際上,以上所作的理解與澳門財政體系的償付能力和可持續性的意圖相配合,而且,另一方面亦與緊隨此財政政策的意圖而產生的,通過徵收稅收65以保證謀求澳門特別行政區財政制度可持續性的原本目標相配合。AugustoSilvaDias教授66在提及財政體系可持續性時指出:與此相反,保護的對象是從已預先制定的可持續性政策的目標和戰略而產生的一項“既定(constituto)”。67立法者在此並非從社群的法律共識的價值表達出發,而係為制定共處秩序而作塑造模型式的介入。換言之,保障稅項徵收的強制性規範所保護的利益並非居先的,並非供立法者使用的應規範事宜和規範方式的關鍵性工具,而是在後的,就是具有單純解釋和分類功能的,從供立法者處分的多個學理和政治/刑法概念的選擇其一而形成的。在這個意義上,可以說徵稅法律具有“人為”的性質。6865.縱使屬另一個專題範疇,但方向相近的,講及“適度準則(Verhältnismassigkeitsdenken)”,見2011年7月19日德國聯邦憲法法院Bundesverfassungsgericht(BVerfGE)合議庭裁判,參見http://www.bundesverfassungsgericht.de/rss/entscheidungen/。66.“新非關稅涉稅刑法(1月15日第20-A/90號法令)”,《經濟和歐盟刑法學說集》,科英布拉,科英布拉出版社,1999年,第二冊,第263頁,轉引自FIGUEIREDODIAS和MANUELDACOSTAANDRADE:《葡萄牙新涉稅刑法中的稅務欺詐罪》,前著,同一冊,第418頁。67.循此方向的有SUSANAAIRESDESOUSA:《稅務犯罪―刑事化理由正當性的學理分析和反思》,科英布拉,科英布拉出版社,2006年,第129頁及續後幾頁。68.關於一般積極預防與福利國家財政可持續性的交織反思方面,循與此方向近似的,參閱最高法院統一司法見解合議庭裁判第6/2008號,2008年5月15日葡萄牙《共和國公報》第一組第94期,裁判書製作人:大法官SantosCabral先生。循此方向的則有,最高法院統一司法見解合議庭裁判第8/2010號,2010年9月23日葡萄牙《共和國公報》第一組第186期,裁判書製作人:大法官SoutoMoura先生;憲法法院合議庭裁判第399/2010號,裁判書製作人:大法官AnaMariaGuerraMartins女士,所有判決書均可在www.dgsi.pt網站找到。
701歸根究柢,這些具稅務性質的強制性規範旨在優化澳門特別行政區公鈔局對稅收的徵收,旨在阻止、堵截逃稅和稅務欺詐,因為首要的要求是全數和適時地收取稅項和社會保障供款69/70,根本的目標就是謀求經濟和財政可持續性原則71和跨世代公平。如此,以及與此相連貫的是,現行的原則是連帶性原則,此項原則係作為建構財政體系的其中一個元素72/73,被視為熟練和正確保護澳門特別行政區市民的經濟和社會權利的橋頭堡。如果這是事實,不難肯定立法者就是為此目而獲得更廣泛的委託,以便實現蘊含於連帶性原則下的經濟和社會權利。74故此,在其制定法的層面上75,這意味着立法者有義務76使基本權69.循此方向的有GLÓRIATEIXEIRA和JOÃOFÉLIXNOGUEIRA:“社會保險―以稅務為視角”,《公司法典頒佈二十周年特刊,向VascoLoboXavier、OrlandodeCarvalho和FerrerCorreira教授致敬》,第二冊(不分類),科英布拉,科英布拉出版社,2008年,第741頁及續後幾頁以及第772頁。70.在德國的學說方面,關於在財政可持續狀況框架下,與“財政緊急避險”交織時還原徵稅真相所締造的理論重要性,請參考與此方向相同的CHRISTIANSEILER:《DersouveräneVerfassungsstaatzwischendemokratischerRückbindungundÜberstaatlicherEinbindung》,MohrSiebeck,Tubingen,2005年,第313頁及續後幾頁。71.JOÃOCARLOSLOUREIRO:《向福利國家說再見?經濟大鱷與“既得權利”意識形態水母之間的社會保險》,科英布拉,WoltersKluwerPortugal/科英布拉出版社,2011年,第261頁。72.JOÃOCARLOSLOUREIRO:“向福利國家說再見?枯竭的不可持續之重”,《科英布拉大學法學院學報》第83期,科英布拉,科英布拉出版社,2007年,第168-169頁。73.仍然是關於還原徵稅真相與財政緊急避險,意大利的學說方面,參考ALFREDOFIORITTO:《L´Amministrazionedell´EmergenzatraAutoritáeGaranzie》,IlMulino,Bologna,2008年,第135頁及續後幾頁。74.FERNANDOALVESCORREIA:“通過憲法法院落實社會權利”,《立法和司法見解雜誌》,第137年第3951期,2008年,第152頁。75.JORGEREISNOVAIS:“社會權利,作為基本權利的社會權利的法律理論”,科英布拉,科英布拉出版社,2010年,第94、310、312和370頁。76.關於立法者的資格,參考MENEZESCORDEIRO:“葡萄牙民法的規定”,《債法》第2部第3冊,《無因管理、不當得利和民事責任》,科英布拉,Almedina出版社,2010年,第652至678頁。
702利和專有的法律秩序實現、發展和定型,同時必須採取與保護77權利、自由和保障效果相符的解決辦法。78因為,體現為澳門特別行政區政府和集體收取稅收的財政可持續性和跨世代公平的理想,是(潛在)連繫澳門市民的普世的世界語79,澳門市民就是為滿足實現其經濟和社會權利合理的熱切期盼而設想的社會公平的體系的構思方向框架的最終對象。如果這是事實,必須考慮發動“Fernethik”(“差距的倫理”)和“Fernrecht”(“差距的權利”)的假設,或者發動“DasPrinzipVerantwortung”80(“責任原則”)的假設,這就是JürgenHabermas教授81在議題的另一主軸教導我們的。這個學說教導我們要接納真實的內心理性倫理82和(投射在未來的)“差距的權利”(Fernrecht),認真面對未來挑戰83,力圖保存在關於有效性的回應記錄,這就不但應在各種原則之中考慮作為根本原則的尊嚴,亦還應考慮可持續性84/85和跨世代公平86/87,而後者係基於責任的倫理。8877.MARIAADELAIDEMENEZESLEITÃO:“保護的規定與純粹財產性損害”,博士論文,《學位論文集》,科英布拉,Almedina出版社,2009年,第799頁及續後幾頁。78.TIAGOVIANABARRA:“基本權利的責任和保護概要”,《法律雜誌》第144年第1期,2012年,第158頁。79.關於“普世的世界語”的分類,參閱JOSÉDEFARIACOSTA:“刑法、語言和全球化的世界(巴別塔還是普世的世界語)?”,《立法和司法見解雜誌》第138年第3955期,科英布拉,科英布拉出版社,2009年,第218頁及續後幾頁。80.德國的學說方面,參見HANSJONAS:DasPrinzipVerantwortung:VersucheinerEthikfürdietechnologischeZivilisation»,Frankfurta.M,(1979),pp.47-49。81.關於德國的學說,參考JÜRGENHABERMAS:DieZukunftdermenschlichenNatur:aufdemWegliberalenEugenik?,FrankfurtamMain,2002年,文中多處。82.ADELACORTINA:Éticadelarazóncordial:educarenlaciudadaniaenelsigloXXI,Oviedo,2007年,文中多處。83.關於未來對法律的挑戰,參考CASTANHEIRANEVES:“今天的法律:保留還是新的要求?”,《立法和司法見解雜誌》第139年,科英布拉,科英布拉出版社,2010年,第202至226頁。84.JOÃOLOUREIRO:“法律的自主性、未來和跨世代責任:Fernrecht和FernVerfassung的理論與CastanheiraNeves對話”,《科英布拉大學法學院學報》第86期,科英布拉,科英布拉出版社,???2010年,2012年???,第37頁。
703這是顯而易見的。事實上,在新憲政主義時代、基本權利憲法化時代(DieKonstitutionalisierungderMenschenrechte)89之中,權利憲法主義90/91/92/93扮演着具有其血統根源(pedigree)94/95的,以憲法確立的主85.在徵稅法律的議題方面,與此我們邁進的方向完全相同的有JOAQUIMFREITASDAROCHA:“可持續性與負責任的公共財政。世代間平等的財政法的迫切性”,《向JoséJoaquimGomesCanotilho教授致敬的研究報》,載於《科英布拉大學法學院學報》,StudiaJuridica,AdHonorem103,第一冊(責任:過去和未來之間),籌組人:FernandoAlvesCorreia、JónatasE.M.Machado、JoãoCarlosLoureiro,科英布拉,科英布拉出版社,2013年,hnlh620頁及續後幾頁。86.關於這個核心議題,葡萄牙憲法法院近期在2013年12月19日第862/2013號憲法法院合議庭裁判(裁判書製作人為大法官LinoRibeiro先生,www.dgsi.pt網站提供)中指出:“`跨世代公平´原則在憲制中獲確立,而《葡萄牙共和國憲法》講及`世代之間友好´(第66條第二款d)項)。憲法法院已經確立了`代際友好´的價值(見7月12日第437/06號合議庭裁判)。這項原則在社會保險的分擔制度特別重要,就像我國的制度,社會保險體系收到的繳款/供款用作交付予現正受益於此體系之人給付的財政來源。此項原則或可以說明削減在所謂`既得權利´範疇中的定期金屬合理,因為僵化地保護此權利或會變成對一整代人的威脅,這代人單純由於在較後時間將會符合取得定期金權利前提的事實,而必須承擔維持已經是`既得權利´持有人的退休生活水平,縱使這會損害社會保障體系的可持續性,並且會形成世代間深度不公平亦然。87.最“近期”關於世代間公平的,參考SUSANATAVARESDASILVA:“世代間公平問題―憲法法院第187/2003號合議庭裁判評釋”,《徵稅公平學刊》2000年,Braga,Minho法學研究中心(cejur),2013年,第11頁及續後幾頁。88.SUSANAAIRESDESOUSA:“從不確定性看風險、提防和刑事責任”,《向JoséJoaquimGomesCanotilho教授致敬的研究報》,載於《科英布拉大學法學院學報》,StudiaJuridica,AdHonorem103,第一冊(責任:過去和未來之間),籌組人:FernandoAlvesCorreia、JónatasE.M.Machado、JoãoCarlosLoureiro,科英布拉,科英布拉出版社,2013年,第690頁及續後幾頁。89.德國的學說方面,參見SOMMERMAN:VölkerrechtlichgarantierteMenschenrechtalsMa&tabderVerfassungskonkretisierung–DieMenschenrechtfreundlichtkeitdesGründgesetzes,AöR,1989年,第395頁及續後各頁。90.意大利的學說方面,參閱GUSTAVOZAGREBELSKY:“ElJuezConstitucionalenelsigloXXI”,《RevistaIbero–AmericanadeDerechoProcesalConstitucional》第10期,2008年,第249頁。91.JORGEREISNOVAIS:《民主法治國家的基本權利和憲政正義》,科英布拉,科英布拉出版社,2013年,第229頁及續後幾頁。92.關於意大利的學說,參考RICARDOGUASTINI:《LaConstituzionalizzacionedeordenamentojurídico:elcasoitaliano》,Madrid,EditorialTrotta,2005年,第49-75頁。
704軸角色。這就必須確保法律的理解是以按照法律自行理解96/97的各種模式的理解為前提,通過此途徑可以找到探索的背景和說明其為合理的背景,而在這個層面可以覓得各種解釋的可能性的選項。98如此,就會明白憲法所規定的市民所享有的權利,包括經濟權利和社會權利,都表現為對澳門特別行政區娛樂場中的博彩信貸合同各方立約人行為的負面限度99,因為,這些權利決定了法律秩序的內容,而且法律秩序則應按照憲法(澳門《基本法》第30條第一款)的要求而發展。100/101這就意味着,澳門特別行政區娛樂場的博彩信貸合同各方立約人應該遵守具稅務性質的強制性規定,因為這些規定通過收取全部稅收保證澳門特別行政區政府和集體的財政可持續性目標的追求,並因而是(真實而非令人詫異地)建構真正的責任倫理的適當表述,並與跨世代公平相匹配,同時確保澳門《基本法》(第4條、第5條、第6條、93.MANUELATIENZA:“ArgumentatióneConstitución”,《AnuáriodeFilosofiadelDerecho,Madrid,SociedadEspanõladeFilosofiaJurídicayPolíticaeMinistériodeJusticiadeEspanã》第24期,2007年,第197-224頁。94.美國的學說方面,參見RONALDDWORKIN:《TheModelofRulesI,TakingRightsSeriously》,London,1997年,第26頁及續後幾頁。95.德國的學說方面,參見ROBERTALEXY:《TheArgumentfromtheInjustice》,Oxford,2002年,第5頁及續後幾頁。96.關於法國的學說,參看PAULRICOUER:“LeConflitsdesInterprétations”,《Essaisd´Herméneutique》,Paris,1969年,第222頁及續後幾頁。97.美國的學說方面,參考JOHNRAWLS:“TwoConceptsofRules”,in:ThePhilosophicalReview,(1955),p.3.98.關於美國的學說,參看JOSEPHRAZ:WhyInterpret,RatioJúris,(1996),第353頁及續後幾頁。99.RAVIAFONSOPEREIRA:“憲法解釋與憲政正義”,《憲法法院,1976年憲法三十五周年特刊》,第二冊,科英布拉,科英布拉出版社,2012年,第59頁。100.至於奧地利的學說方面,參看HANSKELSEN:AllgemeineTheoriederNormen,5.Auflage,Verlag,Köln,1979年,頁89及續後幾頁。101.在德國的學說方面,循此方向但沒有空泛提及Stufenbaurechtstheoriekelseniana的有,KONRADHESSE:GründzugedesVerfassungsrechtderBundesrepublikDeutschland(LehrbücherundGrundrisse)(Taschenbusch),5.Auf.Beck,München,2007年,第56頁及續後幾頁。
705第24條及續後幾條,以及第103條及續後幾條)所跟隨的經濟和社會民主原則。102/103四、源自澳門娛樂場的稅收減少(亦)對澳門特別行政區造成名譽損害——簡述與澳門特別行政區政府和集體的財政可持續性議題共生的,就是與這個議題相連的和互相交織的(可能出現的)對她的[國家(政府)和集體的]名譽的損害問題。然而,對國家(政府)和集體的名譽損害是甚麼意思呢?直接地,它意指對政府和集體社會形象的損害,就是嚴重影響其作為稅項收入熟練的再收取人的社會形象,並繼而嚴重影響其作為社群利益安全保護者的社會形象,因為澳門特別行政區政府和集體財政的首要來源正正是定期和全部收取從澳門娛樂場的稅項收入,因而折射在對蘊含於這些收入之下的財富的平等再分配的影響並成為影響平等再分配的工具,從而尤其影響到對未來世代的跨世代公平。也許基於這個原因,權威的學說認為這是“對國族造成的損害”104;而且,或許基於同一個原因,德國的著名學說指出這是一種“非直接財產損害”105,而萄葡牙亦有學者指出這是一種“非直接的或反射的損害”。106指出這是間接的財產損害也就是說,與對政府和102.關於經濟和社會民主原則的美國學說,參見JACKBALKIN:LivingOriginalism,Cambridge(Massachusetts),London(England),(2011),p.220.103.方向相同的有JOSÉPINTOBRONZE:“類推作為平等與立法學方法論之間的純理聯繫和繞道”,《立法和司法見解雜誌》第142年第3979期,2013年,第227頁。104.關於對國家聲譽的損害方面,指出:“我們認為,事實上,國家作為國族的組織形式,可能實際上受到形象方面的損害......至少對`國族´的損害”,見MANUELCARNEIRODAFRADA:“社會損害與社會治理(corporategovernance)”,《私法雜誌》,第二屆私法雜誌研討會“民事責任”特刊第2期,Cejur,Braga,2012年,第17-29頁。105.關於德國的學說,參考WOLFGANGGRUNSKY:Aktuellproblemezumbegriffdesvermogensschadens,Beck,München,2.Auflage,(2008),p.10.106.ADELAIDEMENEZESLEITÃO:“董事因違反保護的規定而對公司和公司債權人負上的責任”,《公司法雜誌》第1年第1期,科英布拉,Almedina出版社,2009年,第647-679頁。
706集體名譽損害107相關聯的,一如以上已經提前論及,主要是澳門特別行政區政府和集體的名譽108/109、信用110和在社會的投射111/112/113;而這種對政府和集體名譽的損害,縱使其本身就包含財產性質的方方面面(就像前文所述),更關乎因其發生就會絕對地違背導致財產權利人的目的114/115:也就是財富的再分配,並且折射於跨世代公平(澳門《基本法》第4條、第5條、第6條、第24條及續後幾條,以及第103條及續後幾條)。107.關於非直接財產損害方面,參看RENATOSCOGNAMIGLIO:“Ildanomorale.Contributoallateoriadeldannoextracontrattuale”,in:RivistadeDirittoCivile,Cedam,Padova,(1957),pp.283-285.108.縱使屬一個議題的範圍,在因對法人造成非財產損害的功能意義的量度作出深入分析,參看MARIAMANUELVELOSO:“公司造成非財產損害?―科英布拉中級法院2004年4月20日合議庭裁判,實體上的上訴案第430/04號”,《私法雜誌》第18期,Cejur,Braga,2007年,第34-35頁,為此目的而指出:“非財產損害這個表述比精神損害更寬廣,不一定局限於倫理和情感範疇的情節”。109.與前注釋方向相同的有MARIAMANUELVELOSO:“非財產損害”,《民法典35周年和1977年改革二十五周年紀念特刊》第三冊(債法),科英布拉,科英布拉出版社,2007年,文中多處。110.JÓNATASMACHADO:“榮耀、榮譽與權力―民主制度中的新聞自由研究”,《立法和司法見解雜誌》第143年第3984期,科英布拉,科英布拉出版社,2014年,第179頁。111.循此方向的專論有FILIPEMIGUELCRUZDEALBUQUERQUEMATOS:“因侵犯信用或名聲而產生的民事責任”,《學位論文集》,博士學位論文,科英布拉,Almedina出版社,2011年,第380頁。112.關於美國的學說方面,參見TONIMASSARO等:“PoliticalDiscourse,Civility,andHarm:FreedomofSpeech,LiberalDemocracy,andEmergingEvidenceonCivilityandEffectiveDemocraticEngagement”,《ArizonaLawReview》第54期,2012年,第374頁。113.關於這一點,國內最著名的其中一個學說指向法人的框架之內的“社會表象”,參考JORGESINDEMONTEIRO等:“法人對其代表的行為所負起的責任―最高法院1998年6月25日合議庭裁判注釋”,《立法和司法見解雜誌》第140年第3956期,科英布拉,科英布拉出版社,2011年,第188-199頁。114.至於德國的學說方面,參見MERTENS:KöllnerKommentarzumAktiengesetz,2/1,3.Auflage,(2010),§93,注59。115.因為,表達了“……一個原本的目的;它的目的也是保護個體”,參閱JORGESINDEMONTEIRO:“因顧問、勸諭或信息而產生的責任”,《學位論文集》,博士論文,科英布拉,Almedina出版社,1989年,第249頁。
707故此,比聚焦於punitivedamages116/117的補償技術更重要的是,基於擾亂謀求財富平等再分配目標的潛在危險,這種對政府和集體名譽的損害應該產生法律後果,就是按照上文建議的模式採用間接評估計稅依據的辦法和與此連貫的,對每年營業額(也就是澳門特別行政區娛樂場博彩信貸貸與人貸給借用人的資金的總額)施加一個(10%到20%的)百分比。故此,採用間接評估計稅依據的辦法和與此連貫的,對每年營業額施加一個(10%到20%的)百分比或者可以成為一個震懾的途徑,用以防範典型不法行為(side-bettingormultiplier)的實施118/119/120,在某程度上旨在對做成侵害事件(對政府和集體名譽的損害)的人,因為在澳門特別行政區娛樂場博彩信貸各方立約人的有過錯的不法行徑而作財產性制裁。121116.認為民事責任帶着處罰的功能,在專論方面,參考HENRIQUEANTUNES:“非合同責任的後果之中加入不法利益和處罰效力:因損害而將之正當化”,《博士學位論文》,科英布拉,科英布拉出版社,2011年,第234-342頁。117.在意大利的學說方面,因認為punitivedamages有資本主義邏輯底蘊而嚴厲抨擊其賠償技術的有STEFANORODOTÁ:“TechnicheRissarcitorieenuoviinteressi”,,《Tuteladell´onoreemezzidicommunicazionedimassa》,Milano,1980年,第34-56頁。118.循此方向的專論有,JOSÉCARLOSBRANDÃOPROENÇA:“作為非合同損害歸責前提和準則的受害人行為”,博士學位論文,《學位論文集》,科英布拉,Almedina出版社,1997年,第162頁。119.雖然屬於其他議題範疇,但方向近似,指出“有必要達致因不法事實責任所引起債務各主體之間平衡的財產方面權利義務範圍的解決辦法”,見FILIPEALBUQUERQUEMATOS:“非財產損害的彌補:須考慮受害人經濟狀況屬違憲(〈民法典〉第496條第三款和第494條),2013年4月24日最高法院合議庭裁判注釋”,《立法和司法見解雜誌》,第143年第3984期,科英布拉,科英布拉出版社,2014年,第198頁。120.有人認為“民事責任的目的是防止未來發生的損害和對已為之惡作補償”,見MARTAISABELLOPESHEITOR:“一元模式下的無記名公司的執行董事和非執行董事對公司的民事責任”,《公司法雜誌》第5年第4期,科英布拉,Almedina出版社,2014年,第944頁。121.MARIAELISABETERAMOS:“D&OInsurance與歐盟保險合同原則法法案”,《公司法學刊》第4年第7期,科英布拉,Almedina出版社,2012年,第187頁。
709《行政》第二十八卷,總第一百零九期,2015No.3,709—719*澳門理工學院客座教授。中華人民共和國的採購制度ArnaldoM.A.Gonçalves*1990年代以來,中華人民共和國政府力圖改善公共合同方面(採購)的法規以落實三種目標。其一,作為2001年12月11日加入世貿組織的成員國,中國政府想符合與透明度、加強競爭力、自由競爭等相關的法規。其二,為了配合中國領導層所指定的目標,即截至2045年,使中國成為世界最重要的工業國之一,中國政府想創造條件來吸引國際級的承包商、供應商及服務商,旨在推動國內的公路、鐵路、飛機場等基礎設施的現代化進程,因而令它們符合最高的國際標準。最後,中國政府也想加深對行政制度的改革,引進最好的管理方法,下放某些職責,同時也對那些負責批准、管理、執行公開招標的部門採取問責措施。據預測,各國政府每年將GDP的10%用於採購貨物、服務以及公共工程。對設備、材料、服務等的供應商與承包商來說,這是一個相當大的市場。鑒於中國近年來的迅速發展及其在國際經濟中的領先角色,對於那些在龐大採購市場中摸爬滾打的跨國公司來說,這個國家無疑成為了一個極具吸引力的目的地。按照媒體的資料,中國2002年對採購的開支為1,000億人民幣(約1,290億澳門元),在2013年超過了16,000億人民幣(約20,000億澳門元)(ChinaDaily,2013年)。在中國,所謂的“政府採購”(governmentprocurement)不但涉及到國家機關的貨物、服務採購和工程;還涉及團體組織以及事業單位的相關業務,也包括國家企業的採購。採購是那些滿足集體需求的服務的關鍵所在―基礎設施也好,學校及醫療中心也好,提供專業的服務也好,包羅萬象。因為關係到大筆資金的開支,所以採購往往是某些地方政府(省市)部門低效的原因,也是中國腐敗複雜現象的原因(Rothery,2003;Gebhardt&Mueller,2002)。ChinaDaily轉載社科院報告稱,政府消費的貨品中,80%的貨品價格相當於市場價
710的三倍。同時,除了價格過高的問題,政府採購中也往往發生質量低劣的情況。此類情況促使當局要求加強規管機制,公佈與採購貨物、服務或與施行工程有關的招標結果。當局還決定公佈招標程序的評估及其成果,因而預防幕後的談判以及腐敗的擴散(ChinaDaily,2013年)。本文對中國現行採購制度進行了概述,同時探討相關解讀的困難。一、政府採購的法律框架:第一步1990年代以來,中國的法律體系有了長足的進步。此過程始於中央部門及地方政府所頒佈的指示及重要的部門法規,如1997年的《建築法》和1999年財政部的法規。之前,亞洲發展銀行和世界銀行對它們在中國的自主項目採用了一套“項目檢討系統”。這個系統表明,在購買貨物或服務以及在施行工程的過程中,加強透明度和競爭的方法是極其重要的。通過它,中國在不同省市設立了實驗項目並實施財政部的法規。在1998年到2003年間,亞洲發展銀行資助了六個與採購和諮詢有關的技術援助項目;其總費用達到了300萬美元(約2,400萬澳門元)。財政部所制定的法規曾經之所以能夠立即實施,是因為它們屬於政策性的措施以及一般性的指示;不過,這些法規逐漸為草擬新規定創造了條件,如第十一屆全國人民代表大會常設委員會於1999年8月30日制定的,並通過2000年1月1日主席令第21號公佈的《招標投標法》。1這是全國人民代表大會通過的第一份與政府採購有關的法律。2000年9月通過了《在公共資助項目中選擇並招聘諮詢顧問的綱領》;雖然這並不是一部法律,但是《綱領》當時已給政府部門提出了招聘顧問服務的明確程序。《招標投標法》分為六個篇章,共67條。正如第一條所規定的,該法律的目的是“規範招標投標活動,保護國家利益,社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益,提高經濟效益及保證項目質量。1.《中華人民共和國投標招標法》英文版,參見http://www.chinabidding.org/law/860522。
711該法律適用於:(一)大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目;(二)全部或者部份使用國有資金投資或者國家融資的項目;(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。相關項目的具體範圍和規範標準由國務院發展計劃部門同國務院有關部門制訂。從2000到2002年間,政府準備立法執行上述的“框架法律”,同時對即將應用該法律的政府人員進行了培訓。2001年,政府提出了擴大《招標投標法》的適用範圍的指示,旨在涵蓋用“預算基金”所展開的採購;同時在全國人民代表大會經濟金融委員會的主導下開設了一個工作小組來訂定一份《政府採購法》(按英文縮寫“GPL”)。2002年6月29日,第九屆全國人民代表大會常設委員會的第28次會議通過了該法律,並通過主席令公佈於2003年1月1日起生效。2這是中國相關法律規定的最新發展,它使得中國擁有同時規範同一種情況的兩部法律,導致了一些規定重疊問題的發生―這是很異常的狀態。事實上,當中國公佈了新的《採購法》之後,並沒有撤銷原來的規定。《政府採購法》是一個用以確保採購過程遵守法規的根本性措施。專家指出,採購行業曾往往缺乏透明度和糾紛解決機制,其法規的適用範圍不確定,還有腐敗的問題。因此,中國政府能夠制訂廣泛的法律框架是一個重要的進步。《政府採購法》分為九個篇章,共88條。《採購法》規定採購行業的如下部份:總則、政府採購當事人、政府採購方式、政府採購程序、政府採購合同、質疑與投訴、監督檢查、法律責任以及附則。按照《採購法》,實施的具體步驟和辦法由國務院規定。2010年1月11日,中國政府在官網公佈了一份《政府採購法實施條例》,以徵求公眾的意見。3相關的條例當初只公佈了中文版,於2015年3月生效。42.《中華人民共和國投標採購法》英文版,參見http://www.gov.cn/english/laws/2005-10/08/content_75023.htm。3.《中華人民共和國採購法實施條例》討論稿英文版,參見http://lawprofessors.typepad.com/files/government-procurement-regulations---draft-for-comment---1-11-10-en.pdf。 4.《中華人民共和國採購法實施條例》討論稿英文版,參見http://www.gov.cn/zhengce/2015-02/27/content_2822395.htm。
712值得一提的是,2014年對《採購法》進行了簡單的修改,然後由第十屆全國中國人民代表大會常設委員會通過,並透過2014年8月31日第14號主席令得以公佈。修改內容包括《採購法》的第19、第71及第78條;具體內容涉及邀請招標的事宜。中央政府的《採購法》頒佈的同時,省市政府也推行了類似的法規。這種重疊為境外的投標者帶來了不確定性。例如,深圳經濟特區在中國行政法上具有特殊的地位。按照深圳特區獨有的法規,對10萬人民幣(約12.9萬澳門幣)以上的貨物或服務都要求進行招標;同樣的情況也發生在20萬人民幣(約26萬澳門幣)以上的租賃、維修或環保干預(EnvironmentalIntervention)的合同上。北京市政府也擁有自己的《政府採購辦法》。5二、2002年的《採購法》按照《採購法》,對政府採購系統的定義為“各級國家機關、事業單位和團體組織,使用財政性資金採購依法制定的集中採購目錄以內的或者採購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。《採購法》第2條規定,“政府集中採購目錄和採購限額標準依照本法規定的權限制定”。《政府採購法實施條例》的第3條規定,採購目錄包括將集體採購的貨物、項目及服務。實際上,按照資金的來源,國務院、省市政府及委託採購部門應當公佈採購目錄,並能夠決定適用《採購法》的限額。限額標準已定,《採購法》要求投標者遵循該法所列明的五種程序中的適當程序。原則上,他國的企業可以參加招標,但是在《採購法》中若干條例有利於本國的公司。《採購法》明確列出對“貨物”、“工程”和“服務”的定義。“貨物”是各種形態和種類的物品,包括原材料、燃料、設備、商品等。《實施條例》的第4條表明,“貨物”包含有形和無形,也包含知識產權(即品牌、專利、作者權等種類)。“工程”是指建設工5.北京市政府採購辦法(經1999年4月22日市政府第26政令通過的),並再公佈於China´sLawsforForeignBusiness,BusinessRegulation,91-077。
713程,包括建築物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。“服務”是指除貨物和工程以外的其它政府採購對象。《實施條例》表明,“服務”包括專業的服務、信息系統的開發、金融服務、保險及運輸服務等。《採購法》不包括(第85條)所謂的“特殊”公共合同。那麼,那些涉及國家安全和秘密採購的合同,或者與緊急的、與不可抗力事件有關的採購都不適用《採購法》。6該法律潛在表明中國的政府部門不可以歧視外企。合同中不能提及某些具體的品牌或專利來描述將採購的貨物或服務。公共機構也應當向所有對採購程序有興趣的公司提供合同的詳細信息(《實施條例》的第6條)。三、採購方式與程序按照《採購法》(第26條),政府採購採用六種方式:1.公開招標;2.邀請招標;3.競爭性談判;4.單一來源採購;5.詢價;6.國務院政府採購監督管理部門認定的其他採購方式。該條還規定,公開招標應作為政府採購的主要採購方式。為了展開公開招標,務必先公佈相關的招標文件。其它採購方式只能在《採購法》明確規定的情況下才得以使用。因此,邀請招標(第29條)只適用於:(一)具有特殊性,只能從有限範圍的供應商處採購的,6.國防方面的採購在中國有特殊性,隸屬於中央軍委的系統。2015年1月4日開設的網站(www.weain.mil.cn)為公眾提供此方面的信息。網站由解放軍及總裝備部管理。
714或(二)採用公開招標的費用佔政府採購項目總價值的比例過大的情況。邀請招標由採購機構的決定展開;採購機構向(不少於三個)供應商發出邀請,並給他們安排合理的期限來準備投標(《實施條例》第41條)。競爭性談判的方式可以在招標後沒有供應商投標,沒有合格標的,或重新招標未能成立的情況下使用。競爭性談判方式也適用於過於複雜的合同,以及由於技術性過高或者性質特殊而不能提前確定招標詳細規格的情況。競爭性談判也適用於那些採用公開招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的情況。最後,不能事先計算出價格總額的情況也應採用該方式。按照《採購法》的第38條,採用競爭性談判時,應成立由三個人或三個人以上的談判小組,小組成員包括採購者代表和有關專家;其中專家的人數不得少於成員總數的三分之二。談判小組所有成員集中與單一供應商分別進行談判。在談判過程中,談判的任何一方不得透露與談判有關的其他供應商的技術資料,價格和其他信息。談判小組須要求所有參加談判的供應商在規定時間內進行最後報價。最終的決定由採購機構做出;決定應該基於談判小組的建議,且必須遵守兩個前提:(一)成交供應商應該符合採購的需求;(二)成交供應商的報價應該是在相同質量和服務中最低的。政府採購機關可以使用單一來源方式(《採購法》的第31條)採購,每當(一)只能從唯一供應商處採購時,或者(二)當發生了不可預見的緊急情況而不能從其他供應商處採購時,或者(三)為了保證與原有採購項目的一致性或因服務配套的要求,所以需要繼續從原供應商處採購貨物及服務。在這樣的情況下,必須遵守添購資金總額不超過原合同採購金額10%的條件。招標書(第32條)須遵循所採購貨物的規格與標準統一,供應充足、滿足特定的公共需求且價格變化幅度小的條件。該情況應成立一個談判小組(《採購法》第40條);其操作方式與競爭性談判相同。《採購法》分集中採購及分散採購兩種。第一種是通過“集中採購機構”進行;第二種是通過“中介採購機構”進行。後者是專業的、非盈利的機構;它們受採購者的委託並由市縣人民政府所成立。
715若採購合同的內容涉及由省級以上人民政府所公佈的集中採購目錄中的內容,採購者必須委託一個集中採購機構,而不能委託一個中介機構。實際上,這些採購代理機構類似於專業的律師顧問所。代理機構必須參加政府的註冊;註冊是按照招標政府的級別進行的(中央或省市政府的)。由於相關的法律規定最近才出現,且當局人員的培訓很有限,所以代理機構變得更為迫切。不過,代理機構的參與導致了供應商及承建商賄賂代理機構前線人員問題的出現。因此,中國政府為加強採購程序的透明度做出了更大的努力;在公眾密切關注領導層表現的前提下,中國各個級別的政府部門也應當慎重地解釋行政行為。許多專家討論代理機構的“非營利”性質;不過,學術界偏向於代理商具有盈利性質的見解。代理機構的概念是由《投標招標法》引入《採購法》的,因為前者為代理機構提出了一系列的要求,並且安排了哪一個部門有權限來細化這些要求,並對代理機構的運行和選擇方式做出指示。該法的第19條規定,招標機構可以將招標事宜委託給由國務院直接管轄或在省市當局註冊的代理機構。一些專家指出,中國政府採購的最重要方式是公開招標;該方式在2012年佔了所有招標的83.8%。雖然如此,另外三種方式愈來愈頻繁地被使用在特別技術或特殊性質的合同上。因為關於投標以外的法規比較欠缺,(據上述的法學家)導致了中國各地方政府之間存在著不一致且雜亂無章的情況。由於不存在統一的上一層的法規,所以不同地方政府採用了適用於本地的法規,這無疑妨礙了必要的來自上級的監督,也破壞了對全套採購方面法規整體性的解讀。因為採購對象的貨物、服務及工程往往很特殊、技術性很強,因此提前難以確定相關項目的要求或總價。反過來說,外企對中國的招標程序有相當大的保留;他們指出,中國的程序缺少透明度,而且遠遠不符合世貿組織的《政府採購協議》。四、訂立合同中國的《採購法》要求採購部門認真編制開支的預算(第33條),並要求採購機構獲得負責管理預算部門的審批。貨物或者服務
716專案採取邀請招標方式採購的,採購人應當選擇三家以上具有充分資格的供應商,並向其發出投標邀請書,自招標檔開始發出之日起至投標人提交投標檔截止之日止,不得少於二十日。(第34和35條)。若發生違反這些或其它條件的情況,採購制度允許招標機構取消程序,但必須通知廢標理由(第36條)。《採購法》要求招標機構保持招標文件完整,且詳細列出哪些必須存檔的文件。採購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發出之日起三十日內,按照採購文件確定的事項簽訂政府採購合同,旨在規定各方的權利和義務。(第43條)。由代理機構草擬合同;合同應當採用書面的形式,且應遵守主管公共合同的部門以及國務院之下其它有關部門的條件。合同應該列出招標、中標雙方的名稱、採購的對象、單價、規格型號、數量、時間要求、糾紛解決方法等(《實施條例》第57條)。合同應當在簽訂之日起7個工作日內向負責監督的部門進行註冊備案(《採購法》第47條)。作為採購的監管機構,《採購法》指定政府不同級別的財政部門,賦予它們監督與管理職責(財政部在中央政府,財政局在地方政府)。合同當事人不能對採購合同擅自進行變更,但是招標者可以基於國家利益或公共利益終止合同。有些人認為,政府作為招標者,可能會利用這款條例來逃避單方面違約的責任。中央監督是中國政府採購系統的基本組成部份,而且法律對違反《採購法》的行為有懲罰性條例,其具體內容“由國務院指定的監督機關科處”制定。雖然如此,專家們認為,監督機關的職權有限,特別是因為在中國不存在審計員或者獨立審計部門之類的機構。再者,《採購法》對多次提及的關於公開和透明原則的要求仍然是很有局限性的。《實施條例》第12條規定,省級或以上政府的財政當局應當公開合同內容,但並未明確指出當局是甚麼部門。該法律還提出歡迎公眾對中標的結果做出反應並參與某些項目的監督過程,雖然如此,但還是遺留了質疑―特別是作為一個局外人對該系統“橫向控制”的效率作為分析。
717五、質問與投訴每當投標企業對於程序的情況有疑問時,可以向招標機構要求澄清。招標者應當適時作出答覆,但答覆的內容不得涉及商業秘密。供應商認為採購文件、採購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的,可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內,以書面形式向採購人提出質疑,採購方也應通知其它相關投標者(《採購法》第53至55條)。質疑供應商對採購人、採購代理機構的答覆不滿意或者採購人、採購代理機構未在規定的時間內作出答覆的,可以在答覆期滿後15個工作日內向同級政府採購監督管理部門投訴。政府採購監督管理部門應當在收到投訴後30個工作日內,對投訴事項作出處理決定,並以書面形式通知投訴人和與投訴事項有關的當事人。(第56條)。投訴人對政府採購監督管理部門的投訴處理決定不服或者政府採購監督管理部門逾期未作處理的,可以依法申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。(第58條)。監督檢查部門包括:有關政府採購的法律、行政法規和規章的執行情況;採購方式和採購程序的執行情況;及政府採購人員的職責素質和專業技能(第59條)。《採購法》還有一系列的懲罰性條款,包括對監管部門人員違反職責、提供虛假信息或掩蓋有關部門的違法情況等。遺憾的是,投訴系統的規定在許多方面不夠明確;導致了相當大的不確定性,比如投訴方通過投訴能獲得甚麼或者在被投訴方不作回應的情況下,哪些時候可稱他是“默認”的(Gebhardt&Mueller,2002年)。六、為本國貨物等保留的合同《採購法》規定,政府採購是指獲取本國貨物、服務及企業。法律的提法相當具有強制性:“政府採購應當採購本國貨物、服務及工程。但有下列情形之一的除外”(第10條)。能夠在開放市場採購的情況包括:(一)需要採購的貨物、工程或者服務在中國境內無法獲取或者無法以合理的商業條件獲取;(二)為在中國境外使用而進行採購;(三)其他法律、行政法規另有規定的。《採購法》並不提供
718對“本國貨物”的定義,可以是那些在中國國內生產的,也可以是那些由中國的公司生產的,或者在國際化生產過程中所謂“本國”的參與達到一定百分比的。由國務院來解釋本國貨物的定義。本國服務和工程的定義是那些由中國公民、法人或其它組織提供或執行的(《實施條例》第10條)―但筆者未能確定通過註冊子公司或者合資公司在中國經營的外企能否能參與上述的合同。中國歐盟商會最新的兩年度報告指出,地方保護主義是中國普遍的問題;地方政府通過躲避規管市場的法律來支持本國公司屬於普遍行為,例如中國的國有企業(SOEs)(EuropeanChamber2015﹣2015,第16頁)。報告還表示,這一種條件強迫外企在中國開辦子公司來符合競選招標的要求;此情況同時導致外企相對於本地的公司佔劣勢。按照該商會,“在競爭、透明度、誠信、公平的補償等方面上,中國規管制度的重要部份不符合世貿組織的《政府採購協議》。7同時,一些地方政府及產業性的法規削弱或反對《投標法》的落實,特別是因為《投標法》推崇招標程序的普及,還有公開、公平競爭的原則。上述的批評有一定的道理。其實,世貿組織在對待本國及外國方面的規定很清楚:本地及外國貨物應當受到一樣的對待;對本國及外國服務以及本國或外國知識產權之間也不應當存在分別。“國民對待”的原則意味著每一個國家應當如同對待本國公司一樣地對待外國企業;這是《關稅及貿易總協定》第3條、《服務貿易總協議》第17條和《與貿易有關的知識產權協定》第3條明確的意思。在馬拉喀什部長級會議上通過了一份修改《馬拉喀什協議》的議定書,兩年以後,世貿組織新修的《政府採購協議》於2014年4月6日生效。《修訂協議》的締約國包括43個曾經簽訂過原來《協議》的國家以及10個新的締約國:包括阿爾巴尼亞、中國、格魯吉亞、約旦、吉爾吉斯坦、莫爾多瓦、蒙特內格羅、新西蘭、阿曼及烏克蘭。8即是7.世貿組織《政府採購協定》英文版,參見www.wto.org/english/tratop.e/g.proc_e/gp_gpa_e.htm。8.世貿組織,2014年新聞:世貿組織《政府採購協定》修訂版生效,2014年4月7日,參見https://www.wto.org/english/news_e/news14_e/gpro_07apr14_e.htm。
719說,中國目前是談判加入GPA的國家之一;談判一旦完成,中國必須修改那些違背GPA的國內規定,其中包含那些保護國內企業的、不要求公開中標、投訴和上訴的內容等等。對中國來說,距離實現保障國內外企業、貨物與服務之間真正競爭的這一目標仍然十分遙遠。七、前景近十五年來,中國在按照國際的做法調整自己國內的政府採購系統方面做出了巨大的努力。首先,借用了兩個國際機關(亞洲發展銀行與世界銀行)的幫助;再者,基於本地的採購專家,制定了目前適用於國內行政合同的《採購法》。與《採購法》結合應用的《招標投標法》的內容來自於中國與融資各種國際大工程的機關所簽訂的合同當中。中國目前力圖與世貿組織完成談判,旨在加入採購方面最重要的協議,即修訂的《多邊政府採購協定》。以上述談判為契機,筆者認為中國可能將會澄清國內法規中許多模糊的方面。最好能結合《招標投標法》及《政府採購法》,因兩份法規有許多重疊之處,無疑對市場以及對政府機關造成了一個不確定因素。接下來,應該理清政府採購當局任務及其職權,使其管轄權覆蓋全國領土。另外,政府也需要細化政府採購代理、其角色及其對於招標當局、承建商、服務商等職責的內容。再進一步,中國應就那些損害競爭、透明度、開放及相互依賴市場等國際經濟原則的地方,消除有利於國家公司及“MadeinChina”商品的條款。涉及公共部門行為也需要進行梳理,供應商及合同訂立人許可制度以及(在任何職業存在的)紀律規定。最後,除了用中文公開主要法規和法院決議以外,也應當以國際貿易的通用語公開相關信息,旨在形成豐富而有連貫性的行政司法見解,因為這是法學家和研究者的不可缺少的資料。連貫的採購政策是可信而負責任的行政部門不可缺少的,也是良好治理的基本工具。良好的辦法能節省開支,產生好的結果,也去除不良作法與資源浪費,包括公帑與公共貨物。