合作條件封 面 設 計：江連浩統籌執行工作：馬亨利《行政》雜誌公開接受有興趣人士合作供稿。但保留不採用認為內容在精神、目的及範圍上有不宜者。同樣地將不採用認為未有足夠處理及撰寫水平之作品。除了採用或簡單地拒絕之外，作品在刊登前，亦可由雜誌編輯委員會向有關作者提出修改之建議。有意向《行政》雜誌提供合作之人士可與本雜誌聯繫或將作品直接送交本雜誌。刊於《行政》雜誌之作品將按其研究價值獲得相應的稿酬。

行 政澳門公共行政雑誌二零零零年，澳門405

行政澳門公共行政雑誌每年四期社 長：李麗如執行社長：薛尼路編輯部：林瑞光梁惠芬編輯委員會：朱偉幹馮若儀盛 炎高舒婷蘇朝晖所有權：澳門政府出 版：行政暨公职局社址、編輯及行政部：水坑尾街一六二號二十六樓（亞洲）澳門郵箱463電話： 323623圖文 傳真： （853）594000電子郵箱： pa ul o l am．safp＠informac．gov．mo發行及訂閱電話：9871 01 5／9871 01 4排印：澳門特别行政区印务局印行：2500本I S SN 0872－91 74406

第十三卷·第二期（總第四十八期），二零零零年六月 目 錄 社長序辭 409 法律 《刑事訴訟法》與《憲法》——刑事兩審原則 413 António Malheiro de Magalhães 淺談澳門仲裁制度的發展 453 陸偉聰 家庭、血親關關及不同地方及時期之婚姻 461 李淑華 資訊 澳門特别行政區解決千年蟲問題最後報告 481 杜志文 歴史 16-19 世紀中葉中國政府對澳門行使主權和實施管理 491 黄啟臣 若亞敬·亞豐素·江沙維士——教授兼漢學家 501 António Aresta ……… 文件 509 摘要 723 407

在《行政》雜志刊登之署名文章，文责由作者自負。原则上，其他刊物可轉载或翻譯原刊於《行政》之文章，但要指明出處及原作者，并须獲得有关許可。408

《行政》第十二卷，總第四十八期 ，2000 No．2 ，40 9－ 41 0《行政》雑誌 未来路向＊李麗如致意、信心、明确界定出版宗旨是本人准备在第四十八期——在新的澳門特别行政区内出版的第二期——《行政》杂志发表的简短而衷心之言。本人自今年一月开始担任《行政》杂志社長，深感现在是适当时候以社長身份向这本澳門特别行政区政府季刊的读者及工作人员致以问候，特别是那些刚加入编輯委員會及编輯部的人員，并向曾为出版工作付出积极贡献、已离开雑誌的领导及编輯部門的成員表示谢意。《行政》雜誌創辦於一九八八年四月，一直以澳門的两種官方语文出版，并附有英語摘要。十二年來，出版的頁數達一萬餘頁，刊出的文章約三百五十篇，分别由二百三十位澳門的作者撰稿。他们當中有對這塊土地懷着如血緣般的深厚感情，又或是与澳門有文化联系、致力研究与澳門公共行政和社會情况有关的课题。所以，他们的作品是制作《行政》雑誌的最基本要素。在此，本人谨向这些作者致意，并表示衷心感激，更希望日后仍得到各位作者的支持。由于在《行政》雑誌发表的各项研究、资料涉及整个澳門公共行政，探讨与澳門社会相关的多方面议题，其内容大量地被引用在硕士、博士论文内，或在世界各地的一些文章及書籍内。曾有多间大学及研究中心表示欣赏称赞我们的工作，这对我们来说绝对是莫大的鼓舞，令我们更加倍努力地工作。《行政》雜誌的出版工作由澳門行政暨公職局負責，是在夾雜著大量其他工作的情况下同时进行的。在此，作为社长，本人谨感激曾为这本雑誌付出及将付出努力的人士，使本雑誌能办得更好。除了回顾过去，展望未来外，更重要的是对澳門现正需要及應有的行政改革及公共行政建設起著推動的作用。作为思想创作自由空间，每篇文章都由作者本身负责。有时即使文章对同一事物有不同見解或在同一事件中焦點不同，這正起著互補的作用，正是现行澳門制度的多元文化及思想不受限制的特色，是我们不单要保留，更要加强的特色。＊《行政》雜誌社長的序辭。409

在有關宗旨方面，本人想概括地強調《行政》雜誌主要是搜羅與澳門及與其發展進步息息相關的調查及分析結果，除狹意範疇的公共行政外，亦包括本地司法體系的過去、現在及未來，及結合澳門的實際情況，對其作為中華人民共和國一部份所表現出的文化、政治-行政特色進行研究、推廣及討論。最後，本人願本雜誌如飄揚着的信心旗幟。事實上，作為東西文化交滙的一處中國土地，澳門將是這個全球化時代世界各地注目的焦點，基此，隨著定期出版，《行政》雜誌作為過往的回憶、今日的信息，願為所有居民及訪客的美好將來作出貢獻。二零零零年六月三十日，澳門。410

法律411

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《 行 政 》 第 十 三 卷 ， 總 第 四 十 八 期 ， 2 0 0 0 N o 2 ， 4 1 3 - 4 5 2 《刑事訴訟法》與《憲法》 ——刑 事 兩 審 原 則 António Malheiro de Magalhães * 文 章 的 結 構 ： 前 言 一 、《 刑 事 訴 訟 法 》 的 意 義 及 功 能 二 、《 憲 法 》 與 刑 事 訴 訟 程 序 中 的 辯 護 保 障 （ 刑 事 訴 訟 方 面 的 憲 法 規 定 ） 三 、 刑 事 兩 審 原 則 與 對 有 罪 判 決 的 上 訴 權 四 、 對 事 實 事 宜 的 上 訴 權 結 論 後 記 前 言 在 任 何 情 況 中 ，當 有 人 提 起 控 訴 時 ，司 法 機 關 便 須 進 行 審 判 ，如 各 方 當 事 人 不 提 起 上 訴 或 撤 回 控 訴 ， 司 法 機 關 得 依 職 權 對 終 局 裁 判 或 有 終 局 裁 判 效 力 的 中 間 判 決 提 起 上 訴 ，除 非 在 通 奸 的 情 況 中 ，妻 子 已 獲 丈 夫 原 諒 ，或 在 當 事 人 受 傷 的 情 況 中 ， 控 訴 與 再 次 參 與 毆 鬥 有 關 ， 並 已 得 當 事 人 原 諒 且 損 傷 亦 已 復 原 ， 而 面 部 亦 無 傷 痕 或 變 形 ， 但 若 在 所 進 行 的 調 查 中 證 明 是 故 意 造 成 傷 害 者 ， 司 法 機 關 就 得 審 理 之 1 。 按 照 法 律 碩 士 課 程 法 律 及 政 治 科 學 專 業 的 研 究 計 劃 ，碩 士 課 程 的 學 生 須 在 刑 法 及 刑 事 訴 訟 法 的 範 圍 內 撰 寫 一 篇 報 告 ；既 然 要 撰 寫 一 篇 有 關 法 律 及 政 治 的 報 告 ，本 * 澳門大學法律學院客席助理教授。本文為澳門大學法律學院法律碩士課程法律/政治專業中刑事 訴訟法一科的報告；該碩士課程由 Jorge de Figueiredo Dias 教授負責編排，由 Manuel da Costa Andrade 教 授 與 José de Far ia Costa 教 授 授 課 。 1． Fi l ip inas 訓 令 第 五 卷 第 CXXⅡ 編 。 413

人所選擇的題材，既涉及刑事訴訟法的意義及功能，亦可擴展至公法的廣闊天地，且不會忽視刑事訴訟法與在這一範圍中的其他科目的關係，尤其是憲法。另一方面，上指報告亦不能忽略澳門的現行法律及澳門現處過渡期的政治及憲法特徵，事實上，只須稍作思考，就可以知道在澳門大學法律碩士課程中所研究的任何課題都不能對澳門的法律政治實況置諸不理。本人決定在此探討與刑事兩審原則有關的問題，並以刑事訴訟法方面的憲法規定作為本討論的基礎。為使這項任務順利進行，本人首先會論述刑事訴訟法與憲法的關係，尤其是該公法部門的意義及功能；在此亦會闡述刑事訴訟方面的憲法規定的概念及把對嫌犯的辯護保障列入《憲法》就權利、自由及保障所制定的特別制度中的做法。此外，亦會以刑事訴訟方面的憲法規定為根據，尖銳地探討刑事兩審原則，並盡量指出學術界及憲法方面的司法見解對這個問題的取向。然後，我們會集中討論對事實事宜的上訴權利，除看看葡萄牙及澳門的刑事訴訟法有否賦予公民該權利外，還會盡量在葡萄牙及澳門的現行法制中找出在這方面的等同情況。鑑於葡萄牙已於2000年十二月二十日移交澳門的主權，故在結論部分我們會探討《澳門特別行政區基本法》在刑事訴訟方面所訂定的保障有什麼重要性。刑事訴訟法及憲法刑事訴訟程序確保一切辯護保障，包括上訴權2 。按照Fari a Costa的理論，我們應把《憲法》視為用以理解及限定其他法律部門的必不可少的法律，而這種看法無可避免地亦適用於實質性憲法規定與刑事訴訟法 3 的關係上，換言之，要理解法治國家在特定歷史時刻的刑事訴訟法，就必須了解在相同時刻生效的實質憲法的主要原則。Costa Andrade 亦有相同見解，他就曾表示《葡萄牙共和國憲法》有些規定能直接產生刑法效力，且沒有任何一般法像刑事訴訟法般受到憲法這麼強烈的影響4 。2．《葡萄牙共和國憲法》第三十二條第一款。3．Jose de Faria Costa，《憲法與刑事訴訟法的關係》，一九九七年十一月於美葡發展基金會大堂舉行的題為《大西洋兩岸的公正一葡國及美國刑事訴訟法的理論與實踐》的研討會，葡文本，美葡發展基金會，一九九七年十一月，第一百八十七頁。4．Manue l da Co s t a Andr a de，《憲法與刑法》，一九九七年十一月於美葡發展基金會大堂舉行的題為《大西洋兩岸的公正一葡國及美國刑事訴訟法的理論與實踐》的研討會，葡文本，美葡發展基金會，一九九七年十 月，第一百九十八頁。事實上，刑事訴訟法中的規定很多是受《憲法》在這方面的規定所影響的，《憲法》有關刑事訴訟的規定亦已被刑事訴訟法吸收，無可否認刑事訴訟法與《憲414

法 》 的 目 的 在 某 方 面 是 一 致 的 ， 如 保 障 國 家 不 侵 犯 公 民 的 基 本 權 利 （ 這 是 該 兩 個 法 律 的 主 要 目 的 ） 5。 一 、 刑 事 訴 訟 法 的 意 義 及 功 能 雖 然 刑 事 訴 訟 法 與 憲 法 有 相 似 之 處 ，但 我 們 不 應 忘 記 它 們 分 屬 兩 個 獨 立 的 法 律 部 門 ， 有 各 自 的 意 義 及 功 能 ， 我 們 應 突 出 它 們 的 獨 立 性 ， 否 則 只 會 貶 低 刑 事 訴 訟 法 的 價 值 ， 並 導 致 一 切 法 律 部 門 憲 法 化 的 後 果 6。 因 此 ， 我 們 須 分 析 刑 事 訴 訟 法 的 意 義 及 功 能 。 刑 事 訴 訟 法 與 實 質 刑 法 及 刑 事 執 行 法 一 起 組 成 刑 法 法 制 （ 廣 義 的 刑 法 ）； 如 果 說 實 質 刑 法 是 對 特 定 行 為 （ 犯 罪 ） 科 處 刑 法 所 定 的 特 定 後 果 （ 刑 罰 及 保 安 措 施 ） 的 法 律 規 定 ， 那 麼 刑 事 訴 訟 法 （ 形 式 或 程 序 刑 法 ） 就 是 規 範 國 家 應 如 何 行 使 其 懲 罰 權 的 法 律 規 定 ， 國 家 可 透 過 調 查 、 司 法 機 關 對 犯 罪 行 為 的 審 議 或 科 處 刑 罰 或 保 安 措 施 來 行 使 其 懲 罰 權 7。 由 此 可 見 ，刑 事 訴 訟 法 對 狹 義 刑 法（ 實 質 刑 法 ）起 著 補 充 規 範 作 用 ，又 或 者 說 刑 事 訴 訟 法 是 規 範 刑 法 的 法 律 規 定 ， 有 賴 按 刑 事 訴 訟 法 進 行 的 調 查 及 對 被 控 犯 罪 之 人 的 行 為 的 評 審 ， 刑 法 才 得 以 落 實 執 行 。 因 此 ， 刑 事 訴 訟 法 與 刑 法 在 功 能 上 有 互 補 關 係 。 Figueiredo Dias 也 說 過 ， 基 於 這 種 關 係 ， 才 可 視 這 兩 個 法 律 部 門 為 一 物 的 兩 面 ， 亦 即 是 說 只 有 藉 著 刑 事 訴 訟 法 ， 刑 法 才 可 實 際 適 用 於 日 常 生 活 的 具 體 案 件 中 ， 亦 只 有 通 過 前 者 刑 法 才 可 實 現 其 本 身 的 目 的 8。 然 而 ，上 述 言 論 的 用 意 並 非 旨 在 抹 煞 刑 事 訴 訟 法 的 獨 立 性 ，Figueiredo Dias 早 就 指 出 ， 雖 然 可 以 把 刑 法 及 刑 事 訴 訟 法 視 作 同 一 法 律 體 系 的 分 支 ， 但 它 們 是 獨 立 的 分 支 ， 這 兩 個 法 律 部 門 在 功 能 上 的 互 補 關 係 絕 不 可 使 它 們 喪 失 在 目 的 上 的 獨 立 性 ， 因 為 作 為 規 範 刑 事 訴 訟 的 刑 事 訴 訟 法 有 自 己 的 專 門 目 的 落 實 法 制 9。 5． José de Faria Costa， 出 處 同 註 四 。 6． 出處同上，因此，在視這兩個法律部門為獨立的法律部門的前提下，Faria Costa 對認為刑事訴訟 法 等 同 應 用 憲 法 的 看 法 有 所 保 留 。 7． Jorge de Figueiredo Dias，《刑事訴訟法》，經 Maria João Antunes 修改後的講義，科英布拉大學 法 律 系 教 科 書 複 印 本 1088/89， 第 三 及 第 四 頁 。 8． 出處同上、見第五及第六頁。José Souto de Moura 亦談及這種互補關係：“如果說任何程序法 均是其實體法的工具，那麼，刑事訴訟法與刑法的關係是密不可分的，因為要在實際情況中適 用刑法，就必須先提起刑事訴訟程序，所以保證大眾安全與保證嫌犯有能力對抗過份限制其權 利 的 行 為 兩 者 在 刑 事 訴 訟 中 的 關 係 ，是 極 之 尖 銳 的 。”Jose Souto de Moura，《 現 行 刑 法 、刑 事訴訟法及人權》，刊登於刑法學葡國雜誌，第一年 Fasc.4 一九九一年十月/十二月，第五百 八 十 一 頁 。 9． 出 處 同 上 ，第 十 頁 及 第 十 一 頁 。Figueiredo Dias 認 為 廣 義 的 刑 法 包 括 刑 事 訴 訟 法 ，它 們 與 犯 罪 學 及 刑 罰 政 策 在 功 能 上 構 成 個 整 體 ，又 或 者 說 ，它 們 都 包 括 在 廣 義 的 刑 法 科 學 中 ，同 上 第 三 頁 。 415

因此，刑事訴訟法有三項目的：體現公正並找出事實真相，保障各人的基本權利以及恢復法律秩序 10 。上指的第一項目的是不容置疑的，因為不旨在體現公正及找出事實真相的刑事訴訟程序是無效的，Figue iredo Di as就教導我們，刑罰的目的是為了預防犯罪及使被判刑者能重返社會，所以在科處刑罰時，必須公正並符合事實真相，但不能不擇手段地找出事實真相，換言之，不能以任何代價找出真相，藉以作出裁判的訴訟程序必須是有效及合法的，在訴訟程序中必須尊重被牽涉入刑事訴訟中各人的全部基本權利11 。確保國家不侵犯人民的基本權利是刑事訴訟法的第二項目的，這項目的是這篇文章的重點，我們會較詳細地探討這個問題。可以說只有切實履行該目的才可向社會大眾保證刑事訴訟法符合法治國家的精神，因此在某些情況中，違反該目的的刑事訴訟是不能找出事實真相的，然而我們不應忘記對基本權利的保護並非絕對的，今天對基本權利的保護只能是相對性的，因為在法治國家中，法律亦須保護社會組織、機構及制度，並使司法機關能有效執行刑法，以便能實現實質公正 12 。刑事訴訟法的第三項目的就是恢復法律秩序，若犯罪行為危害到社會的法律秩序，就有必要恢復之，並重新肯定曾被違反的法規的效力。事實上，正如Fi gue i r e do Dias所說的那樣，刑事訴訟法的這個目的深深地受到保證法律的安全性原則的影響，可是為了找出事實真相，恢復法律秩序的目的亦不具備絕對性，在某些情況中，就可對有罪判決提起再審上訴（《澳門刑事訴訟法典》第四百三十一條及續後數條）。在這種情況中，法律的安全性受到了考驗，適用於嫌犯的法律亦未能確定，而社會的法律秩序亦再次被擾亂了，這一切都是為了尋找事實真相。最後，大家應當謹記這三項目的不具備絕對性，須在實踐中對它們作出實質協調。在具體情況中，它們可能會互相衝突，以致須互相抑制，以便每一目的均能發揮其最大效力。這種協調方法，可在每一情況中為各目的保留最多可予保留的內容，從而使刑事訴訟法在價值及功能上的損失減至最低，並使其各項目的能同時產生最大效用13 。1 0．在這方面，我們認 同 Figueiredo Dias的理論，出處同上，第 二十三頁至第二十八頁 。1 1 ．出處同上 ，第二十四頁 及第二十五頁 。1 2．出處同上 ，第二十六頁 。1 3．Jorge de Fig ue iredo Di a s《刑 事訴 訟法 》 第二 十八 頁至 第 二十 九。 只要 稍 作思 量， 就會 察 覺Henrique da Si lva Gaspar 亦有相同看法 ，他就說：“ 刑事訴訟法為 了滿足人民對 其的要求並 貫徹其宗旨，一 直在有效且迅 速打擊或多或 少的犯罪與 保障並尊重人 民的權利及自 由兩者的緊 張關係中周旋，因 為國家既有義務 確切行使其處 罰權，亦有義務 在行使該權力時 尊重人民及被 控者的基本權利。 ”為了克服上述 對立情況，民 主國家在進行刑 事訴訟程序時， 須尋找能在實 際情況中使刑事訴訟 法有責任實現的價 值 、權利及利益達致平衡的方法 ；這些價值包括：高效 、確定及安全的司法制度，案件不致拖延太久，且尊重大眾的人身安全及尊嚴。Henr ique da Si lvaGas pa r，《公民權利及政治權利國際公約中 的衡平程序與澳門刑事訴訟法》，澳門法學雜誌 ，一九 九七 年第 四冊 ，第 一 點， 第九 頁及 第十 頁 。然而，有一種情況刑事訴訟法的其中一項目的必須優先於其他目的，我們所指的是涉及法治國家的法制必須遵守的原則（人性尊嚴）的情況，依照Fi gue i r e do416

Dias 的 理 論 ，法 制 或 刑 事 訴 訟 中 的 任 何 情 況 危 及 對 人 性 尊 嚴（ 原 則 上 指 嫌 犯 的 尊 嚴 但 亦 可 指 其 他 人 的 尊 嚴 ）的 保 護 時 ，就 不 能 作 出 任 何 妥 協 ，必 須 優 先 實 踐 刑 事 訴 訟 法 中 能 完 全 滿 足 憲 法 保 護 人 性 尊 嚴 的 要 求 的 目 的 （《 葡 萄 牙 共 和 國 憲 法 》 第 一 條 ） 1 4 。 Maria Leonor Assunção 亦 有 相 同 見 解 ，她 認 為 應 視 不 可 侵 犯 人 性 尊 嚴 原 則 為 澳 門 刑 事 訴 訟 法 的 基 礎 ， 因 為 這 一 原 則 是 有 效 執 法 此 一 刑 事 訴 訟 法 的 目 的 不 可 逾 越 的 限 制 ， 而 正 因 如 此 ， 該 原 則 亦 劃 出 了 有 刑 事 權 限 的 機 關 不 能 強 行 侵 犯 的 公 民 的 權 利 義 務 範 圍 1 5。 二 、《 憲 法 》 及 刑 事 訴 訟 中 的 辯 護 保 障 （ 刑 事 訴 訟 方 面 的 憲 法 規 定 ） 毋 容 置 疑 ， 以 人 為 本 的 這 項 原 則 是 民 主 1 6的 主 要 支 柱 ， 亦 是 民 主 法 治 國 家 的 最 根 本 基 礎 。 然 而 ，該 原 則 不 得 削 弱 對 刑 事 訴 訟 法 有 特 別 效 力 的《 葡 萄 牙 共 和 憲 法 》第 三 十 二 條 （ 主 要 是 第 一 款 ） 規 定 的 效 力 ， 該 條 規 定 實 際 上 ， 是 刑 事 訴 訟 方 面 雖 少 但 卻 非 常 重 要 的 刑 事 程 序 的 憲 法 ，又 或 者 按 Faria Costa 的 說 法 ，該 條 規 定 制 定 了 在 刑 事 訴 訟 方 面 的 規 點 1 7（ Faria Costa）。 這 樣 ，首 先 須 指 出 立 憲 者 用 以 列 出 規 範 刑 事 訴 訟 程 序 18 的 主 要 實 質 性 原 則 的 規 定 ， 在 《 葡 萄 牙 共 和 國 憲 法 》 的 結 構 中 所 處 的 位 置 。 大 家 都 知 道 第 三 十 二 條 是 屬 於 “ 權 利 、 自 由 及 保 障 總 目 ” 中 的 規 定 （ 第 一 部 份 第 二 編 第 一 章 ）， 適 用 《 憲 法 》 第 十 七 條 所 訂 定 的 特 別 制 度 ， 就 其 法 律 效 力 的 特 徵 而 言 ， 該 條 有 關 權 利 、 自 由 及 保 障 的 規 定 可 被 直 接 適 用（《 憲 法 》第 十 八 條 第 一 款 開 首 部 份 ），且 一 般 立 法 者 對 其 作 出 限 制 時 必 須 遵 守 適 度 原 則 ， 換 言 之 ， 限 制 應 為 妥 當 、 必 需 及 適 度 （ 狹 義 ）， 又 或 14．Jorge Figueiredo Dias《刑事訴訟法》同上，第二十九頁及第三頁。 15．Maria Leonor Assunção《澳門刑事訴訟法：基本特徵》比較法研討會，《澳門、葡萄牙與中華人 民共和國的法制》、中華人民共和國北京大學、一九九七年五月十九日至二十、第一頁、作者 認為該原則明文規範於《葡萄牙共和國憲法》第一條及《澳門特別行政區基本法》第三十條。 16． A.Barbosa de Melo、《 民 主 與 烏 托 邦 （ 反 思 ）》。 波 爾 圖 .九 八 零 年 .第 十 七 頁 ； 作 者 在 書 中 寫 道：“在民主的主要實質內容中，含有把人視為社會一份子的意思，可藉以下方式表達這種人 道精神的主要意思：在社會關係中，不得視每一活生生的人為工具，各人均有尊嚴，不能以金 錢衡量其價值。《各人均應視他人為人而非物件》；《各人彼此是兄弟》。 所有人與人之間的社會關係均受上指具人道精神的民主原則規範，不管是統治者與被統治者的 關係，還是家庭關係，文化關係、宗教關係或經濟關係，換句話說，在社會上任何人與人的重 要關係中，均應遵守任何人均不得視他人為工具原則，這是規範民主國家的法制與社會制度的 主要原則(Grundnom)。” 17．José de Faria Costa，出處同註四、第一百八十八頁及第一百八十九頁。 18．J.J.Gomes Canotilho 及 Vital Moreira.《註釋葡萄牙共和國憲法》，第三版，修訂版，一九九三 年，第二百零二頁。 417

者 說 ， 限 制 應 局 限 於 為 維 護 《 憲 法 》 保 護 的 其 他 權 利 或 利 益 所 必 要 的 範 圍 內 （ 第 十 八 條 第 二 款 最 後 部 份 ）。 立 法 者 把 刑 事 訴 訟 方 面 的 憲 法 規 定 放 在 “ 權 利 、 自 由 及 保 障 ” 一 章 中 是 為 了 使 其 適 用 第 十 七 條 所 定 的 特 別 制 定 ， 因 為 他 知 道 在 刑 事 訴 訟 程 序 中 ， 各 項 基 本 權 利 經 常 會 處 於 緊 張 狀 態 ， 例 如 在 展 開 偵 查 （ 刑 事 訴 訟 程 序 的 首 個 階 段 )時 ， 就 可 限 制 市 民 的 個 人 自 由 1 9。 在 民 主 制 度 及 尊 重 基 本 權 利 原 則 下 2 0， 只 可 訂 定 致 力 保 障 公 民 的 自 由 及 權 利 的 刑 事 訴 訟 程 序 ， 故 在 這 個 前 提 下 ， 立 憲 者 只 能 採 取 上 指 態 度 。 事 實 上 ，《 葡 萄 牙 共 和 國 憲 法 》 2 1 第 三 十 二 條 為 《 刑 事 訴 訟 法 典 》 訂 定 了 很 多 旨 在 保 障 公 民 的 重 要 原 則 ， 如 第 二 款 訂 定 了 推 定 嫌 犯 無 罪 原 則 及 盡 快 完 成 刑 事 訴 訟 程 序 原 則 2 2 ， 第 三 款 賦 予 嫌 犯 選 擇 辯 護 人 並 獲 其 協 助 的 權 利 2 3 、 第 四 款 則 制 定 了 僅 19．José de Faria Costa.出處同註四、第一百八十八頁及第一百八十九頁。 20．Henrique de Silva Gaspar 的前述著作第十頁。作者認為為保障這些價值（自由、安全、人性尊 嚴 ），須 訂 定 用 以 保 護 這 些 價 值 的 權 利 ，後 者 實 際 上 雖 不 可 被 列 為 基 本 權 利 ，但 能 確 保 前 者 會被實際落實。其中一項最重要的保障性權利，就是規定刑事訴訟必須是公正、公平且良好 的程序。 若一個國家不能給予人民良好司法程序的保障，就不可能成為法治國家，在科處懲罰方面，藉 著良好的司法程序，國家得以重新確立被違反的法律、調查人民所舉報的犯罪，找出正犯、確 定刑事責任並依法科處刑罰。 因此，公平的訴訟程序是法治國家的法制賴以存在的基石，是保障及落實人民的基本權利的工 具。一旦不能保證訴訟程序公平進行，該等基本權利亦只能是不切實際的空談罷了，沒有公平 的訴訟程序，是無法行使有關權利的。 21．José Gonçalves de Costa 認為《葡萄牙共和國憲法》在基本權利、自由及保障方面制定了一系列 互相連貫的大原則，如尊重人性尊嚴原則（民主法治福利國的基礎）、不可侵犯人民的精神及 身體的完整性、自由與安全、法院獨立等等原則，這些原則必然會影響刑事訴訟程序的模式， 並規範其淵源和行為。 除此以外，《憲法》還訂定了用以確保嫌犯在訴訟程序中的辯護權的其他保障、《嫌犯在葡國 的刑事訴訟序的權利》、《大西洋兩岸的公正》出處同上.第七十九頁。 同樣，Gomes Canotilho 和 Vital Moreira 亦指出《憲法》為民主法治國家訂定的結構性原則， 亦是對嫌犯在刑事訴訟程序中的辯護權的保障，尤其是法院及法官獨立原則（第二百二十一 條），只有國會所制定的法律可以規範刑事訴訟程序（第一百六十八條第一款 C 項）。《憲法 （…）》，出處同上、第二百零二頁。 22．Germano Marques da Silva 認為這項原則出自承認自然法是社會的基礎的原則，後者與人民自主 及自由原則是民主的基本要素。 這項原則載於法國《人權與公民權利宣言》中，後來受啟蒙主義自然法啟發的法制亦吸納了這 項原則，當《世界人權宣言》第十一條與《歐洲公約》第六條訂定了該原則後，國際社會亦隨 即承認了該原則。刑事訴訟程序的一般原則與《葡萄牙共和國憲法》，刊登於《法律與公正》雜 誌 第 三 冊 ， 一 九 八 七 /一 九 八 八 ， 第 一 百 六 十 四 頁 及 第 百 六 十 五 頁 。 Faria Costa 指 出 ， 刑 事 訴訟法在多方面均遵守《憲法》第三十二條第二款所訂定的推定嫌犯無罪原則，例如在刑事訴 訟程序進行時對嫌犯的對待、處理證據方法的途徑及提供證明的規定等方面，總之須遵守罪疑 唯輕原則。《看（…）》，出處同上、見第一百九十三頁。Gomes Canotilho 與 Vital Moreira 又 列出了可引申自該原則的下列適當內容： a）禁止不利於嫌犯的舉證責任的倒置； b）應優先作出無罪判決而不將卷宗歸檔； 418

得 由 法 官 負 責 預 審 原 則 2 4 、 第 五 款 確 立 了 審 檢 分 立 及 辯 論 原 則 2 5 ， 第 九 款 則 訂 定 了 依 法 法 官 原 則 2 6 。最 後 不 能 不 特 別 一 提 的 是 第 三 十 二 條 第 一 款 的 規 定 ，該 款 規 定 刑 c）命令將卷宗歸檔的批示，不應訂定罰過； d）未被判刑的嫌犯無須支付訴訟費； e）禁止借保全措施名義提前科處刑罰； f）刑事訴訟程序的提起不得自動引發任何後果。 上述學者亦認為推定嫌犯無罪原則的另一重要但獨立的內容，就是在確保嫌犯的辯護權下，必 須在最短的時間內進行審訊《憲法（…）》。出處同上、第二百零三頁及第二百零四頁。 Faria Costa 亦有同感，他就指出若刑事訴訟拖延數年，公眾輿論就會推定嫌犯或其他參與刑事 訴訟之人有過錯，而過錯的推定是違反推定嫌犯無罪原則的。 因此，《憲法》為了回應推定嫌犯無罪原則，就規定審訊須在短時間內進行。《看（…）》、出 處同上、第一百九十五頁。《澳門刑事訴訟法典》第四十九條第二款就規定，應在不抵觸各種 辯護保障下，儘早審判嫌犯，在有罪判決確定前推定嫌犯無罪。 23．Armando Lo Isac 更說律師是維繫市民與市民之間（平衡關係）的公正之人，亦是在垂直關係中 （如面對政治權力），作為保障市民基本權利的第一綫戰士。律師是任何不公正現象的敵人，不 管不公正現象的起因為何，意義、範圍及後果有多廣，律師的工作就是剷除不公正的現象。 Armando Lo Isac，《律師與新刑事訴訟法典概述》、《澳門法學雜誌》、第四冊、第二期、五月/ 八月、一九九七年、第八頁。Gomes Canotilho 及 Vital Moreira 均認為嫌犯不僅有獲辯護人協 助的權利，亦有選擇辯護人的權利（第三款），因為嫌犯不是訴訟程序中的客體，他是該程序 的主體，有權組織自己的辯護。《憲法（…）》出處同上，第二百零四頁。 24．預審司法化原則指刑事訴訟程序中的此一非強制性階段須由法官(預審法官)主持，但 Faria Costa 指出《憲法》對此作出了限制，而葡國的刑事訴訟法及《澳門刑事訴訟法典》亦證實了這 一點。《澳門刑事訴訟法典》第二百七十二條第一款就規定，預審法官須作出實現預審目的所 需的一切行為，但同條第二款亦規定，預審法官得交予刑事警察機關負責進行任何與預審有關 的措施及調查，但依法專屬法官權限的行為，尤其是第二百五十條第一款及第二百五十二條第 二款所指的行為除外。預審法官只可授權予其他實體作出不直接涉及基本權利的預審行為，基 於涉及基本權利的預審行為的特殊重要性，只可由預審法官執行。José de Faria Costa《看（…）》 出處同上、第一百九十頁及第一百九十一頁。亦請參閱 J.J.Gomes Canotilho 與 Vital Moreira 著、 《憲法（…）》、出處同上第二百零五頁、《憲法》第三十二條第二款，尤其是第二部分。 25．J.J.Gomes Canotilho 與 Vital Moreira 認為審檢分立原則是規範刑事訴訟方面的憲法規定的主要 原則，其主要意義在於指出，必須在一機關提出控訴後，另一機關才可就有關犯罪進行審判， 控訴是審判的條件及限制；審檢分立原則是獨立及公正的審判的主要保障。《憲法（…）》出處 同上第二百零六頁。 葡國憲法為刑事訴訟程序設計了審檢分立的結構。我們亦認同 Faria Costa 的意見，除葡國的刑 事訴訟法外，《澳門刑事訴訟法典》亦採用了審檢分立結構，把刑事訴訟程序分為偵查、預審 及審判各階段，並因而規定負責每一階段的機關不得相同，每一機關僅有權限作出相應於有關 階段的行為，故預審法官不得提出控訴，亦不得主持審判，而主持預審的機關亦不得主持辯論 及審判的聽證，如此類推《看（…）》。出處同上，第一百九十頁。 Maria Leonor Assunção 亦指出，立法者為刑事訴訟程序所採用的審檢分立結構，雖吸收了調查 原則，但仍主要反映在下列兩方面：審判實體與調查實體有別，訴訟程序中的主體在宣告案件 中的權利上有積極參與性。 這間接意味著承認兩個司法官團有不同的職能，法院司法官團與檢察院司法官團是獨立的，並 直接承認檢察院有權限提起刑事訴訟，亦即有調查犯罪消息，進行偵查並作出決定提出控訴或 不提出控訴的批示等權限；法官亦有責任對案件進行審判。 《新刑事訴訟法典》賦予檢察院主持調查階段的職能，而不管犯罪的嚴重性，均一律稱該階段為 419

事 訴 訟 程 序 確 保 一 切 辯 護 的 保 障 ，包 括 上 訴 權 ；Faria Costa 認 為 它 是 可 包 含 不 同 內 容 的 綱 領 性 規 定 ，既 可 視 其 內 容 為 允 許 提 起 上 訴 ，亦 可 視 其 內 容 為 要 求 立 法 者 訂 定 嫌 犯 用 以 為 自 己 辯 護 及 反 駁 控 訴 的 必 須 及 適 當 的 權 利 與 方 法 ，所 以 作 者 認 為 這 款 規 定 不 但 包 括《 葡 萄 牙 共 和 國 憲 法 》在 辯 護 方 面 所 定 的 權 利 及 方 法 ，而 且 包 括 立 法 者 在 每 一 歷 史 時 期 列 入 《 刑 事 訴 訟 法 典 》 中 的 在 辯 護 方 面 的 權 利 和 方 法 2 7 ， 因 此 ， 第 三 十 二 條 第 一 款 的 規 定 ，可 以 包 含 對 嫌 犯 的 全 部 保 障 ；雖 然 該 條 的 下 數 款 都 未 明 文 定 出 各 種 保 障 ，但 有 關 保 障 是 直 接 引 伸 自 刑 法 須 完 全 及 徹 底 保 護 嫌 犯 的 權 利 原 則 的 2 8 。 此 外 ， 藉 著 《 憲 法 》 第 三 十 二 條 第 一 款 的 規 定 ， 不 但 落 實 了 平 等 對 待 嫌 犯 與 偵 查 ，並 設 立 了 與 負 責 審 判 的 法 官 有 別 的 司 法 機 關（ 預 審 法 官 ），負 責 作 出 起 訴 或 不 起 訴 批 示。該批示在預審終結時作出，旨在證明檢察院提起控訴或將卷宗歸檔的決定是否正確；預審 以 在 法 官 面 前 以 口 頭 方 式 進 行 的 辯 論 結 束 。 Maria Leonor Assunção、《 澳 門 刑 事 訴 訟 法 典 》、 出處同上，第三至五頁。 Cunha Rodrigues 亦寫道：就如 Figueiredo Dias 所說那樣，審檢分立的訴訟程序的基礎，是視人 民具有不可放棄的天賦權利，因而應成為立法者的首要考慮對象；可是，要使人民成為刑事訴 訟程序的主體，且具有辯護權及各種保障，就須限制國家的權力，以使後者不能剝奪人民的自 由 或 人 格 權 。 José Narciso da Cunha Rodrigues、《 武 器 平 等 原 則 》、 葡 國 刑 法 雜 誌 第 一 年 · Fasc I·一月/三月，一九九一年，第八十四頁。 Maria Leonor Assunção 認為，只有透過辯論原則落實嫌犯的辯論權，嫌犯才可直接參與訴訟。 作者認為，審檢分立制度中的辯論原則，主要以推定嫌犯無罪原則為依據，而無罪推定只可在 有罪判決確定後被推翻。出處同上，第五頁。上指原則的最明顯證據就是《澳門刑事訴訟法典》 規定，在法官應作出裁判而裁判係對嫌犯本人造成影響時，嫌犯有權由法官聽取陳述，嫌犯亦 有權介入偵查及預審，並提供證據及聲請採取其認為必需的措施（第五十條.b 項及 f 項）。 三月二日第 17/92/M 號法令明文訂定了審檢分立原則。 最後，還應指出，刑事訴訟審檢分立的結構，亦融合了調查原則。因此，雖然訴訟程序中的對 立主體（檢察院與嫌犯）地位平等，檢察院有責任提出與控訴有關的事宜，嫌犯則有辯護權， 但負責審判的法官在有需要時，有重要的調查權力。José de Faria Costa《看（…）》。出處同 上、第一百九十二頁及第一百九十三頁。《澳門刑事訴訟法典》亦證實了上述說法，其第三百 二十九條第五款就規定，各法官得隨時向證人發問其認為對解釋已作出的證言及對案件作出良 好裁判屬必需的問題。Maria Leonor Assunção 認為，在本地聽證模式下落實調查原則的權力/ 義務，近似英美法中的“Cross examination”。《澳門刑事法典（…）》、出處同上，第五頁。 26．法定法官原則主要指須預先訂定有審判權的法院，禁止設立臨時法庭或賦予法院與其在犯罪之 日的法定管轄權有別的管轄權。 法定法官不僅指在第一審法院作出裁判的法官，亦指參與作出裁判的程序的全部法官，包括預 審法官及合議庭中的法官。J.J.Gomes Canotilho 與 Vital Moreira，出處同上，第二百零七頁。 這亦是 Jorge de Figueiredo Dias 的立場，他亦認為法定法官原則不僅約束審判法官，亦約束預 審法官。Jorge de Figueiredo Dias，《新刑事訟法典中的訴訟主體》，刑事訴訟法一新刑事訴訟 法研討會，Almedina 書店，科英布拉，一九九二年，第十八頁。 Maria Leonor Assunção 亦指出，法定法官原則正好反映了刑事訴訟程序司法化原則，後者則引 伸自合法性原則。出處同上，第三頁。三月二日第 17/92/M 號法令第十五條就規定，如法院的 管轄權為之前的法律所規定，則案件在刑事訴訟程序中不得從該法院向外移送。 27．José de Faria Costa、《看（…）》出處同上，第一百八十九頁及 J.J.Gomes Canotilho 與 Vital Moreira、《憲法（…）》出處同上，第二百零三頁。 28．J.J.Gomes Canotilho 與 Vital Moreira、出處同上，第二百零二頁。 420

提 出 控 訴 的 機 關 的 原 則 ， 從 而 使 它 們 有 均 等 的 武 器 2 9 應 付 對 方 ， 而 且 亦 確 立 了 葡 國 及 澳 門 刑 事 訴 訟 的 檢 控 分 立 制 度 。Gomes Canot i lho 及 Vital Moreira 就 說 刑 事 訴 訟 程 序 保 護 嫌 犯 的 取 向 ， 使 其 不 能 罔 顧 嫌 犯 的 基 本 權 利 ， 後 者 是 其 不 能 逾 越 的 限 制 3 0 。 他 們 認 為 自 某 人 具 有 嫌 犯 身 分 時 起 ，他 即 可 行 使 包 含 在 憲 法 所 賦 予 的 辯 護 權 中 的 所 有 權 利 3 1 3 2 。 根 據《 刑 事 訴 訟 法 典 》第 四 十 六 條 第 一 款 的 規 定 ，凡 在 刑 事 訴 訟 程 序 中 被 控 訴 之 人 或 被 聲 請 進 行 預 審 之 人 ，均 具 有 嫌 犯 身 份 ，而 嫌 犯 身 份 在 整 個 訴 訟 程 序 進 行 期 間 予 以 維 持 。（ 第 二 款 ）。 該 法 典 第 五 十 條 第 一 款 又 規 定 ， 除 法 律 規 定 的 例 外 情 況 外 ， 嫌 犯 在 訴 訟 程 序 中 任 何 階 段 內 特 別 享 有 下 列 權 利 ： a） 在 作 出 直 接 與 其 有 關 的 訴 訟 行 為 時 在 場 ； 29．對 Cunha Rodrigues 而 言 ，武 器 平 等 是 當 今 刑 事 訴 訟 法 的 一 大 難 問 。《 原 則（ … ）》出 處 同 上 ， 第七十七頁。Faria Costa 亦指出在刑事訴訟程序中，大家既想找到事實真相亦想體現公正，所 以 在 這 種 情 況 中 ，衝 突 中 的 各 主 體 (檢 察 院 及 輔 助 人 與 嫌 犯 )地 位 須 平 等 ，而 這 又 反 映 在 允 許 他 們 擁 有 同 等 的 武 器 及 方 法 上 ，因 此 ，《 憲 法 》保 障 嫌 犯 的 一 切 辯 護 權《 看（ … ）》。出 處 同 上，第一百九十一頁。 30．《憲法》出處同上，第二百零二頁。 31．出 處 同 上 ，第 二 百 零 三 頁 。除 第 四 十 八 條 外 ，《 澳 門 刑 事 訴 訟 法 典 》第 四 十 七 條 第 款 亦 規 定，在下列情況中，下列之人必須成為嫌犯： a）對特定人進行偵查時，該人向任何司法當局或刑事警察機關作出聲明； b）須對某人採用強制措施或財產擔保措施； c）依據第二百三十七條至第二百四十四條的規定及為著該等條文所指的目的，將涉嫌人拘留； d）製作實況筆錄，視某人為犯罪行為人，且將實況筆錄告知該人。 32．José Damião da Cunha 亦非常關注辯護權的問題，他就基於一九八七年《刑事訴訟法典》的修 改草案擬加強嫌犯的地位，而讚揚該草案（該草案是八月二十五日第 59/98 號法律的基礎）。 作者不相信要待至第二審對案件進行局部分柝，文件審閱或另行調查證據時，方可彌補第一審 的不足之處，因為一個不公正的裁判只能引致另一不公正的裁判。若要消除第一審所作出的不 良 裁 判 ，要 在 第 審 中 改 正 之 。事 實 上 ，要 提 出 的 問 題 是 ：在 第 一 審 的 訴 訟 程 序 中 有 什 麼 不 好，致使大家認為在第一審作出裁判質素不足？修改草案的立法者己正確指出了當時《刑事訴 訟法典》的弱點——嫌犯只有很少時間(可以說是沒有)行使其辯護權，因為在大多數情況中， 嫌犯只在檢察院提出控訴後，才知道被控的全部罪狀(除非比較幸運，在此之前已被科處強制 措施（羈押），所以在被控前已成為嫌犯)。修改草案大大地改善並加強了嫌犯的地位，它一 方面規定，對特定人進行偵查時，必須以嫌犯的身分質問該人，另一方面又規定，在特定人成 為嫌犯後，須將卷宗及載有辯護資料的文件交予該人。加強對嫌犯地位的保護（這是個為了 保證刑事訴訟程序具備真正的審檢分立結構，而對《刑事訴訟法典》的最重要修改，可惜未獲 修改草案的適當重視），尤可被理解為對辯護權的保障，尤其是為辯論聽證中的辯護作好準備 故是落實規定刑事訴訟必須保障一切辯護權（尤其是反證權及辯論權）的憲法規定的工具。 José Damiao da Cunha、《刑事訴訟法典修改草案中的上訴結構》、葡國刑法學雜誌、第八年， Fasc 2.四月/六月，一九九八年、第二百六十四頁。現在，上述革新規範於《葡國刑事訴訟法 典》第二百七十二條第一款第一部分，根據該規定，對特定人進行偵查時，必須以嫌犯身分質 問該人，而第五十八條第三款亦規定，在特定人成為嫌犯後，須盡量在同一行為中將卷宗及載 有被指定的辯護人的資料的文件交予該人，並告知第六十一條所指的訴訟權利及義務。很可惜 《澳門刑事訴訟法典》未訂定類似規定（第二百五十四條及第四十七條）。 421

b） 在 法 官 應 作 出 裁 判 而 裁 判 係 對 其 本 人 造 成 影 響 時 ， 由 法 官 聽 取 陳 述 ； c） 不 回 答 由 任 何 實 體 就 其 歸 責 的 事 實 所 提 出 的 問 題 ， 以 及 就 其 所 作 、 與 該 等 事 實 有 關 的 聲 明 的 內 容 所 提 出 的 問 題 。 d） 選 任 辯 護 人 ， 或 向 法 官 請 求 為 其 指 定 辯 護 人 ； e） 在 一 切 有 其 參 與 的 訴 訟 行 為 中 由 辯 護 人 援 助 ； 如 已 被 拘 留 ， 則 有 權 與 辯 護 人 聯 絡 ， 即 使 屬 私 下 的 聯 絡 ； f） 介 入 偵 查 及 預 審 ， 並 提 供 證 據 及 聲 請 採 取 其 認 為 必 需 的 措 施 ； g） 獲 司 法 當 局 或 刑 事 警 察 機 關 告 知 其 享 有 的 權 利 ； 而 該 等 機 關 係 嫌 犯 必 須 向 其 報 到 者 ； h） 依 法 就 對 其 不 利 的 裁 判 提 起 上 訴 。 此 外 ，《 澳 門 刑 事 訴 訟 法 典 》 第 三 百 八 十 九 條 亦 規 定 ， 對 法 律 無 規 定 為 不 可 上 訴 的 合 議 庭 裁 判 、 判 決 及 批 示 ， 得 提 起 上 訴 ， 因 此 ， 可 以 說 《 澳 門 刑 事 訴 訟 法 典 》 亦 與 《 葡 萄 牙 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 典 》（ 第 三 百 九 十 九 條 ） 一 樣 ， 訂 定 了 可 提 起 上 訴 原 則 3 3。 在 Germano Marques da Si lva的 理 論 3 4中 ， 上 訴 是 對 司 法 裁 判 提 出 爭 議 的 方 法 ， 旨 在 透 過 另 一 司 法 機 關 對 裁 判 的 重 新 審 議 ， 而 消 除 未 確 定 違 法 裁 判 所 導 致 的 後 果 或 更 正 已 確 定 的 裁 判 。 在 刑 事 訴 訟 程 序 中 提 起 的 上 訴 可 以 有 以 下 其 中 一 種 功 能 ： 更 正 法 官 或 法 院 的 錯 誤 ， 或 使 上 級 法 院 能 監 督 下 級 法 院 的 裁 判 ； 可 是 ， 經 深 思 後 大 家 不 難 發 現 《 葡 國 刑 事 訴 訟 法 典 》 及 《 澳 門 刑 事 訴 訟 法 典 》 沒 有 同 時 賦 予 上 訴 上 述 兩 種 功 能 ， 以 供 上 訴 人 選 擇 ， 這 兩 部 法 典 均 只 賦 予 上 訴 補 正 錯 誤 的 功 能 。 在 借 鑑 了 葡 國 的 傳 統 做 法 後 ， 亦 即 在 借 鑑 了 “ 在 刑 事 訴 訟 中 作 出 的 終 局 裁 判 3 5在 未 經 再 審 前 ， 不 得 轉 為 確 定 裁 判 ” 的 規 定 後 ， 現 行 法 典 在 制 定 上 訴 制 度 時 ， 僅 賦 予 其 更 正 錯 誤 的 功 能 ， 上 訴 再 沒 有 監 督 原 審 法 院 的 功 能 。 Germano Marques de S i lva 亦 同 意 ， 他 認 為 現 行 《 葡 國 刑 事 訴 訟 法 典 》 所 訂 定 的 平 常 上 訴 的 目 的 ， 是 更 正 上 訴 所 針 對 裁 判 中 的 不 法 之 處 ， 所 以 僅 得 由 自 認 受 到 裁 判 中 的 瑕 疵 影 響 且 在 彌 補 該 瑕 疵 中 有 利 益 之 人 提 起 ， 正 因 如 此 ， 才 禁 止 作 出 不 利 變 更 (reformatio in pejus) 3 6。 33．José Gonçalves da Costa、《嫌犯的權利》、出處同上、第八十七頁。 34．Germano Marques da Silva、《刑事訴訟法教程三》、葡萄牙天主教大學、法律學院、Verb、一 九九四年、第三百零一頁。 35．在這方面，Germano Marques da Silva 認為即使當事人不上訴，法官亦必須以公正的名義提起上 訴。對作者而言，《一九二九年刑事訴訟法典》（第四百七十三條）要求檢察院必須對科以重罰 的有罪判決提起上訴的規定，其實反映了上述取向。這樣，即使未提出判決有瑕疵，亦必須對 有罪判決進行再審。出處同上，第三百零二頁，尤其是第二點。 36．根據《澳門刑事訴訟法典》第三百九十九條第一款的規定，對於就終局裁判僅由嫌犯提起的上 訴，或檢察院專為嫌犯利益而提起的上訴，又或嫌犯及檢察院專為前者利益提起的上訴，接收 上訴的法院不得在種類及份量上變更載於上訴所針對的裁判內的制裁，使任何嫌犯受損害，即 使其非為上訴的嫌犯亦然。Maia Gonçalves 認為，禁止作出不利於嫌犯的更改（reformatio in pejus），是為了避免出現更改後的裁判對嫌犯更不利的情況，因為嫌犯是為了辯護才提出上訴 的，而檢察院亦是專為嫌犯利益才提起上訴的。在上述情況中，均存在上訴利益（《澳門刑事訴 422

在指出了本文的核心內容後，我們將藉以下篇幅論述就對嫌犯不利的裁判提起 上 訴 的 權 利 ， 亦 即 在 刑 事 上 的 兩 審 原 則 。 三 、 刑 事 兩 審 原 則 及 對 有 罪 裁 判 提 起 上 訴 的 權 利 《葡萄牙共和國憲法》最近經九月二十日第 1/97 號憲法性法律修改後，在其第 三十二條第一款就明文訂定了作為在刑事訴訟程序中的辯護權的上訴權。我們認為 《憲法》在訂定這款規定後，以往有關《葡國憲法》有否訂定刑事上的兩審原則的疑 問，即已煙消雲散。雖然學術界及憲法方面的司法見解一直認為第三十二條第一款 的字面意義其實己隱含了上訴權，但在一九九七年修改憲法時，派生立憲權才在該 款中加上包括上訴權的規定，從而使憲法明文及確定地訂定了上訴權。此外，為使 刑事上的兩審原則在葡國法制中具有法律效力，亦提出及援引了不少國際法文書。 Gomes Canotilho 與 Vital Moreira 早就指出，刑事上的兩審原則不但被明文規範 於《公民權利和政治權利國際公約》第十四條第五款中，亦可引伸自《憲法》第三 十二條第一款的規定37。我們不應忽略的是，針對司法行為對嫌犯作出的保護，基 於其性質須獨立處理且特別重要，因為有關行為是由法官及法院作出的，換句話說 是由依照憲法規定有責任保障公民的權利及正當利益的機關作出的，因此，針對該 等機關的保護性行為，僅得由有廢止侵犯公民權利的裁判的權力的另一法院作出， 向上級法院提起上訴的權利，是憲法為公民所訂定的其中一項最重要的保障38。 Gomes Canotilho 亦指出，基於由另一法官完全或局部再審或重新審議司法行為原 則，在一般情況中，須允許有正當性者向上級法院提起上訴，而有些學者早就認為 兩審原則有憲法效力，可是 Gomes Canotilho 本人認為，雖然《憲法》有監督全部 司法行為的意向，但未明文訂定兩審原則39（就第一審法院作出的裁判提上訴時， 上訴案件中的任何事宜應由第二審法院的法官重新審議）。 訟法典》第三百九十一條第二款）。事實上，為了可以提起上訴，當事人除須有提起上訴的正 當性外，仍應證明在該具體情況中，上訴是實現其權利的必要訴訟方法，因此，該學者就指 出，基於檢察院的義務非常廣泛，所以上訴利益這一要件大多對其不適用。除檢察院外，只有 那些須透過上訴行使其權利之人，才有上訴利益。Manuel Lopes Maia Gonçalves、《註釋刑事 訴訟法典》，一九九九年，第十版，修訂本，Almedina、科英布拉、第七百二十五頁及第七百 二十六頁。 《澳門刑事訴訟法典》第三百九十一條第一款規定，檢察院有正當性對任何裁判提起上訴，即使 專為嫌犯的利益亦然（a 項），嫌犯及輔助人亦有正當性就對其不利的裁判提起上訴（b 項）。 Germano Marques da Silva 認為，檢察院有正當性提起上訴，是因為它是負責維持公正的機關， 檢察院只要求裁判是公正的，它不管裁判最終會判嫌犯有罪還是無罪，又或對嫌犯科以更重或 更輕的處罰。此外，違背嫌犯意願的裁判，是指那些科以處罰的裁判或那些作出有別於嫌犯所 要求的裁判。Germano Marques da Silva、《刑事訴訟法教程第三冊》出處同上，第三百一十五 頁。因此，只有透過由控方提起的上訴，方可為了作出不利於嫌犯的制裁，在上訴中變更裁 決。Maia Gonçalves、《刑事訴訟法典》，出處同上，第七百二十六頁。 37．J.J.Gomes Canotilho 與 Vital Moreira，《憲法（…）》出處同上，第一百六十四頁。 38．出處同上，第一百六十二頁。 39．J.J.Gomes Canotilho、《憲法性法律》、第六版，修訂本，Almedina、科英布拉，一九九三年， 第七百五十九頁及第七百六十頁。 423

在另一方面，涉及嫌犯在刑事訴訟程序中的辯護保障40的國際法文獻有：《世界人權宣言》、《歐洲人權公約》及《公民權利和政治權利公約》41 。憲法法院第401／9142號合議庭裁判就指出，須按照上述國際法文獻的內容解釋及理解《憲法》在這方面所制定的解決方法，可是，即使從上述國際法文書中可以得出刑事兩審原則應該具有憲法效力的結論，我們都不能否認《世界人權宣言》、《歐洲人權公約》與經一九九七年修改前的《葡萄牙共和國憲法》均未在嫌犯的辯護保障的範圍內明文訂定刑事上的兩審原則。相反，最近制定的《公民權利和政治權利國際公約》就清楚確認了上訴權，該公約第十四條第五款規定，凡被判定有罪者，應有權由一個較高級法庭對其定罪及刑罰依法進行複審43 。Henrique da Silva Gaspar在分析上款規定時，就指出要定出上訴權的範圍是頗困難的，例如大家就上款規定對依法（各國的內部法）的提述，是只針對上訴的方法及形式，抑或亦包括可以行使上訴權的範圍就沒有一致意見。儘管如此，該學者最終還是認為按該款的行文，可從廣義的角度理解由該款所賦予的上訴權，而聯合國委員會亦持相同立場，該學者更引述了Salgar de Menejo V．Co lombi a的案件支持自己的立場，因為該案件的法官認為《公民權利和政治權利國際公約》第十四條第五款對依法的提述，不表示各國對是否賦予公民上訴權有自由裁量權，應依法（各國的內部法）進行的只是上訴程序44 。40．Jo sé Souto Mour a認為，國際刑事訴訟法遠較實體法注重嫌犯的抗拒權，該權利幾乎是國際刑事訴訟法的唯一標的。《世界人權宣言》和其他人權公約都列舉了對嫌犯的保障，這些保障是國家處罰權的限制。雖然這些法律文書所訂定的保障多寡不一，但有些基本保障卻是共通的，例如《世界人權宣言》第五條 、第九條、第十條 、第十一條及第十二條所訂定者，其中最突出的就是賦予嫌犯在訴訟程序中（尤其是在審判階段）真正的保障，如上訴權。在一般情況中，只有控辯雙方地位平等，才可適當保障嫌犯的辯護權，才可提倡武器平等。《現行刑法及刑事訴訟法》、出處同上，第五百八十一頁及第五百八十二頁。41 ．於澳門生效，立法會第41／92號決議，公布於十二月三十一日《共和國公報》第三副刊及九九二年十二月三十一日《澳門政府公報》第一組第三副刊。42．《共和國公報》第一組A，第6號，一九九二年月八日，第一百二十頁。43．出處同上。44．Henr ique da Si lv a Gaspar，《國際公約中的衡平程序》、出處同上，第二十六頁，尤其是第二十六點。45．憲法法院合議庭裁判第401 ／91 號，《共和國公報》第一組，A第6號，一九九二年月八日，第一百二十頁及第一百二十一頁。尚應列出下列合議庭裁判：——合議庭裁判第8／87號，《政府公報》第一組，一九八七年二月九日；——合議庭裁判第31 ／87號，《共和國政府公報》第二組第七十六期，一九八七年四月一日。——合議庭裁判第21 9／98號，第二組第一百四十八期，一九八九年六月三十日；——合議庭裁判第304／90號，第二組第六十五期，一九九一年三月十九日；——合議庭裁判第332／91號，《司法部簡報》第四百零九期，一九九一年十月 ；——合議庭裁判第401／91號，出處同上；然而，在最後一次修改《憲法》前，憲法法院已在多個裁判中，要求更嚴謹地保障嫌犯的辯護權，因而可視《憲法》第三十二條所定的辯護保障在當時已包括上訴權，可以說司法見解早已認定應保障刑事兩審原則45 。Germano Marques da Si lva424

亦同意，他就指出在刑事訴訟的範疇內，《憲法》賦予公民兩審保障，公民可對有罪裁判及剝奪或限制嫌犯自由或任何基本權利的裁判提起上訴46 。第8／87號合議庭裁判亦肯定了上述立場，法官在該合議庭裁判中指出，上訴權使嫌犯得以克服將其判罪的公共利益與自我辯護的個人利益的衝突，並促使法官更正不公正的裁判。除此之外，第31／87號合議庭裁判亦寫道：“ 要保障嫌犯的辯護權，就必須賦予嫌犯對有罪判決提起上訴的權能，法律亦必須訂定針對在刑事訴訟程序中作出的剝奪或限制嫌犯自由或其他基本權利的司法行為的上訴（……）。”第207／94號合議庭裁判亦指出，憲法法院的司法見解認為，為了保障嫌犯在刑事訴訟程序中的辯護權，必須確保兩審原則的存在，以允許嫌犯對有罪判決及剝奪或限制其自由或其他基本權利的刑事裁判提起上訴47 。最後，第575／96號憲法法院合議庭裁判亦肯定地說：“《憲法》第三十二條第一款為刑事訴訟程序所訂定的辯護原則，是為了保證國家在行使處罰權時，公民仍有實際的自我保護能力，包括反駁不公正裁判的能力。”另外，該合議庭裁判亦視對有罪判決的上訴權為《憲法》保障的基本權利，因此，對刑事訴訟程序中的上訴權的處理手法，與對其他訴訟程序中（民事訴訟程序，勞動訴訟程序或行政訴訟程序）的上訴權的處理手法不一樣48 。然而，大家須知道有關上訴（兩審）的問題，不僅局限於刑事訴訟法，在其他法律部門的程序法中亦會出現同樣問題，有人就質疑訴諸法院的權利是否已包括對司法裁判提起上訴的權利，換句話說，《憲法》是否保障要求對司法行為進行兩審或三審的權利49 。事實上《憲法》第二十條（該條的標題在一九九七年被改為求諸法律及實際司法保護）就確保任何人有權求諸法律及訴諸法院，以維護其權利及正當利益，不得因缺乏經濟能力而遭拒絕公正。就澳門地區而言，按《憲法》第五條及《澳門組織章程》第五十一條第一款的規定，澳門地區擁有本身的司法組織，其享有自治，並適應澳門的特徵，而《澳門司法組織綱要法》（八月十九日第11 2／91號法律）第十四條第一款f項及第三款a項與第十五條第三款a項均規定，高等法院有權審理上訴。由於澳門法制賦予市民求諸法律及訴諸法院的權利（明文訂定於三月二日第17／92／M號法令第二條第一款），而在其司法組織中亦設有高等法院（不久將會設立終審法院），所以我們認為本地法律賦予市民對司法裁判提起上訴的權利。—— 合議庭裁判第207／94號，《共和國公報》第二組，第一百六十期，一 九九四年七 月十三日 ；——合議庭裁判第294／94號，《共和國公報》第二組第 百九十八期，九四年 一月 二 十 二 日 ；——合議庭裁判第575／96號，《共 和國公報》第二組 第 百六 十六 期 ，九 六 年七 月 十九 日 。46．Germano Ma r que s da S ilv a，《 刑 事 訴 訟 法 教 程Ⅲ》，出處同上，第三百零四頁。請亦參閱持相同見 解 的 Mario de Br ito 著《求 諸法律 及訴 諸法院 》，法 律第 一百二 十七頁 ，一 九九五 年， 第三／四冊，七月／十二月，第三百六十頁註十五。47 ．公 布 於 《 共 和 國 公 報 》 的 合 議 庭 裁 判 ， 見 註 46。48．《共和 國公 報》 第二 組第一 百六 十六 期， 九六年 七月 十九 日， 第九千 九百 五十 九頁 。49．Már i o de Br i to《求諸法律（…）》。出處同上，第三百五十九頁。425

然而，這並不表示訴諸法院的權利，必然隱含就一切司法裁判提起上訴的權利（要求兩審案件的權利）。Gomes Cano t i l ho與Vi t al Mor e ir a好像亦有相同看法，因為當他們指出沒有任何憲法條文一般性地訂定兩審制度時50 ，就想說明沒有任何憲法規定賦予公民對所有裁判提起上訴的權利；Mario de Bri to亦曾經肯定地說《憲法》未明文訂定上訴權，而審理上訴的法院的設立亦不意味著一定可以對任何裁判提起上訴51，52 。此外，憲法法院的司法見解亦有相同立場53 ，尤其是第31／87號及第294／94號合議庭裁判；在第31／87號合議庭裁判中，憲法法院認為《憲法》第二十條第一款訂定的保障，不一定包括要求對所有裁判進行兩審的權利，此外，該法院亦提到由於《憲法》已明文設立了受理上訴的法院，故可以肯定立法者不得在任何情況中，均剝奪公民的上訴權或使其實際不能行使上訴權，但在規範可否提起上訴及可對哪些裁判提起上訴的事宜上54 ，立法者仍有極大自由。50．然而 Gome s Ca no t i lho 亦指出，要求 兩審的權利， 雖不屬基本權 利，但原則上 ，須對事實事 宜實行兩審制，對法 律問題則須由另一 審級的法院進行再 審（雖然立法者在 訂定規範的內容上 有自由，如有自由定出法定上訴利益限額，但他不得更改兩審原則）。J．J．Gome s Canoti lho， 《憲法》，第 六版，修 訂本，Al me d i n a 書 店，科英 布拉，一 九九三年 ，第六百 五十三頁 。51 ．Már io de Br i t o《求諸法律（…）》出處同上，第三百六十頁。就此，請參閱該作者所指出的否認剝奪 或限 制 上訴 權 的數 條 規定 違憲 的 憲法 法 院司 法 見解 。 出處 同上 ， 第三 百 六十 頁 至第 三 百六十 三頁 。 不論 如 何， 現 行《 葡國 憲 法》 第 三十 二 條第 一 款已 明文 訂 定了 在 刑事 訴 訟中 的 上訴 權 。52．Luc ia no Ma r c o s 好像有不同的意見，他認為，《憲法》規定公民可以求諸法律及訴諸法院以維護自 己 的權 利 及正 當 利益 （ 第二 十 條第 一 款） ， 最主 要 是為 了 保障 有 關權 利 及利 益 ，但 基 於此，亦保 障了要 求第二 審法院 監察第 一審法 院的裁 決的權 利 ；兩審原則是法治國家及《憲法》第二十條所訂定的司法保護的必然產物。Luc i a no Ma r c o s 對第65／88號合議庭裁判的分析，《共和國 公 報 》第 二 組 · 八八 年 八 月 二十 日 · 《 法學 雜 誌 》· 第 1 3及1 4號 · 第六 十 二 頁 。53．然而，應指出憲法法院的某些裁判好像未完全否定訴諸法院的權利是兩審原則的依據，至少在刑事上訴方面。 公布於九一年三 月十三日第六 十五期《共和國 公報》第二組第 三千二百四十 一頁的第340／90號合議庭裁判就指出，獲學術界及司法界一致贊同的上訴權，是《憲法》第三十二條所賦予公民的其中 一種辯護保障，亦是引 伸自第二十條第二款所 訂定的訴諸法院保障的 權利。此外，公布於九二年一月八日第六期《共和國公報》第一組A第一百二十頁的第401 ／91 號合議庭裁判亦指出，上訴權不但是《憲法》第三十二條所定的其中一種辯護權，亦在《憲法》第二十 條所 賦予 的訴 諸法 院的 權利 範圍 內 。54．第31 ／1 37號合議庭裁判、《共和國公報》第二組· 第七十六期，八七年四月一日，第四千一百四十頁。請參閱 Arm i n d o Rib eir o Men d e s 、 《 民 事 訴 訟 法 三 》 · Po l i c · AAFDL·第一百二十四頁 及 續後 數 頁 及 Már i o de Br i t o·《求諸法律（…）》·出處同上·第三百六十頁。GermanoMa rques da Silva 亦強調《憲法》是以允許上訴原則為基礎的，唯一的問題是：在不廢除上訴制度下，一般法的立法者有否增設或取消特定司法上訴的自由。《刑事訴訟法教程（…）》出處同上·第三百零四頁。Go me s Ca n o t i l ho 與Vita l More ira 亦告訴我 們，雖然 立法者可 自由決定 為上訴訂定那些要 件及上訴等級， 但他不得隨意 規範有關事宜， 亦不得過份限制 上訴權。就立 法者可否自由消取 現存的上訴等級 的問題，大家 意見不一，但即 使認為他有這個 自由，亦不應 忘記不溯及既往原則（ 第十八條第三款） 。第358／86號 憲法法院合議庭裁 判 ·《憲法（…）》出處同上· 第一 百 六 十 四 頁 。426

在本事宜上，亦不可忽略第294／94號合議庭裁判，該合議庭裁判指出憲法法院一直認為《憲法》未為其他法律部門的程序法訂定兩審的保障，並承認在訂定可否提起上訴的要件上（例如以案件的利益值作為可否對案件提起上訴的其中一個要件）55 ，立法者有很大自由。然而，這並不代表大家對有關問題已有一致看法，事實上，在Armindo Ribe i r oMendes作為裁判書製作人的合議庭裁判中，法官就引述了Vi ta l Mor e ir a與Ant oni oVit ori no分別戴於第65／88號及第202／90 56 號合議庭裁判的對投票的解釋性聲明中的立場，從他們的立場，我們便可知有關訴諸法院的權利及有效司法保護與兩審原則之間的確切關係的問題，現仍是極受爭議的問題。Vi t al Mor e ir a在對投票的解釋性聲明中，提到《憲法》保障要求重新審理侵犯基本權利的司法裁判的權利（至少是引伸自民主法治國家原則）；這裏所指的司法裁判不僅包括刑事上的有罪判決，亦包括損害《憲法》所保護的基本權利（至少被列入權利、自由及保障類別中的權利）的任何裁判57 。Antonio Vi t or i no加強了Vi t al More ir a的意思，他把注意力集中在有效司法保護原則上，這位憲法學家認為，即使《一九七六年憲法》未訂定足以作為兩審原則的直接依據的條文，解釋《憲法》之人和裁定法律行為是否合憲之人（尤其是在對合憲性的具體監察中），亦可視《憲法》完全有對公民的權利、自由及保障作出有效司法保護58的意圖（引伸自民主法治國家原則以及《葡萄牙共和國憲法》第二十條對求諸法律及訴諸法院的權利的寬鬆性規定）。55．《共和國 公報》 第二組 ·第一 百九十 八期· 九四年 八月二 十七日 ·第八 千八百 五十頁 。56．這些合議庭裁判（第447／93號合議庭裁判及現正分析的合議庭裁判）都不認為行政法院訴訟法第一 百 零三 條 d項的 規 定實 質 違 憲 ；該項規定僅規定不可對最高行政法院裁定中止司法上訴所針對行為的效力的合議庭裁判提起上訴，但裁判互相對立者除外。第65／88號合議庭裁判就指出，按照對《憲法》第二十條第 一款規定的字面分析， 要求司法保護的權 利不一定涉及所有 審級，因此，只可以 說，訴諸法院以便 取得解決爭議的最 終裁判時，訴諸法 院的權利才是絕對 權利。此外，該合議 庭裁判亦指出，如 原始立憲者有意把 訴諸第二審或第三 審法院的權利規範 為絕對權利，他一定會在憲法中明文訂定之。該合議庭裁判與第202／90號合議庭裁判亦承認，即使《憲法》訂定不 同類別的法院，並 在各類別的法院內 設定等級，亦不一 定表示市民有權逐 級上訴，直至 各類別法 院中的最高 審級為止 。在某些情 況中，於 同一類別的 法院中逐 級上訴指 ，可就第一審裁判向較 高 一級的法院提起上訴 ，然後，亦可就 第二審裁判向級 別更高的法院提 起上 訴 。雖然如此，Go me s Ca n o t ilh o對上述合議庭裁判有很多保留。第294／94號合議庭裁判、《共和國公報》第二組， 第一 百九 十八 期， 九四 年八 月二 十七 日， 第八 千八 百五 十頁 。57．第294／94號合議庭裁判，《共和國公報》第二組·第一百九十八期·九十四年八月二十七日·第八 千 八 百五 十 頁 。58．出 處 同 上 。 Go me s Canot i lho 和 V ital More i ra 亦強 調對 損 害基 本 權利 的 司法 裁 判的 上 訴， 即 使在刑法範疇外，亦是維護基本權利的不可少途徑。《憲法（…）》出處同上 ·第一 百 六十 四 頁 。Jorge Miranda 亦指出在 遵守適用 的訴訟法 後，可對 侵犯人 民的權利 的司法行 為提起上 訴或聲 明議異。由於一般法已就有關原則作出了充份保護，所以無須在《憲法》（現行及以往的《憲法》）中訂定有關 原則。《憲 法課本》 第四冊·科 英布拉出 版 ·一 九九八年· 第二百六 十 一頁 。雖然，憲法法院承認有關見解具有爭議性，但還是決定在第294／94號合議庭裁判中保留由上指合議庭裁判所確立的司法見解，故重提上述合議庭裁判中的意427

見，並重申除在刑事訴訟程序的有罪判決中外，《憲法》未為其他法律部門的程序法訂定約束所有裁判的兩審原則。在結束有關刑事兩審原則的討論前，宜探討另一與此緊密聯繫的問題，儘管大家均一致認為，人民有對刑事有罪判決及刑事訴訟程序中侵犯自由及其他基本權利的任何行為提起上訴的權利（今天，《憲法》第三十條第一款的字面意義，加強了上述看法），但無可否認不應視在刑事方面的上訴權（一項基本權利）為一項絕對權利 。剛才我們已經說過，確保國家不侵犯人民的基本權利是刑事訴訟法及《憲法》的共同目的，但即使在《憲法》的層面上，亦不可視基本權利為不可被限制或約束的絕對權利，Gomes Canotilho59就促請大家注意這一點，他認為各種權利是相對而並非絕對的，權利在行使時的最終內容，取決於按具體情況的特定情節衝突中的各權利相互作出的妥協。Far ia Cost a亦有同感，他指出雖然刑事訴訟法及《憲法》這兩種公法都旨在保護人民的基本權利，但兩者均不承認該目的是絕對的，因為他60發現不僅《憲法》對該等權利作出限制，《刑事訴訟法》亦然，且更甚，這是基於除保護該等基本權利外，《刑事訴訟法》亦旨在體現公正，找出事實真相，對有罪者科以刑罰，且不能推卻重建被犯罪擾亂了的法律秩序的責任。根據《葡萄牙共和國憲法》第十八條的規定，權利、自由及保障得被法律限制61 ，但限制應局限於為維護憲法保護的其他權利或利益所必要的範圍內（第二款），不得縮窄關於權利、自由及保障的憲法規定的主要內容的範圍及界限（第三款）。事實上，對權利、自由及保障作出的限制受該條所訂定的限制約束，尤須遵守適度原則及保護權利核心內容原則，Gomes Canot i lho 就稱之為對限制基本權利的法律的限制。對刑事方面的上訴權，憲法法院亦採取了相同態度，第31／87號合議庭裁判就指出，若在刑事訴訟程序的某些階段中限制上訴權能，只要有關限制不影響上訴權能的核心內容即可，亦即只要不影響嫌犯的辯護權即可。由於上訴權的核心內容包括允許嫌犯對有罪判決或刑事訴訟程序中損害其自由或其他基本權利的行為提起上訴，所以應加以保護，但這並不表示在任何情況中，均須保障嫌犯的上訴權，憲法賦予嫌犯在刑事方面的上訴權，不等於容許嫌犯對法官的所有及任何行為提起上訴62 。再者，第207／94號合議庭裁判亦有相同意見，它指出憲法法院的司法見解一直認為，兩審保障的存在，是為了保證在刑事訴訟程序中作出有罪判決及剝奪或限制嫌犯自由或其他基本權利的判決時，嫌犯能有辯護權，不能由此便以為，嫌犯可根據兩審保障對法官的任何行為提起上訴63 。59．作者認為某一權利的法律範圍只是潛在的範圍，它只在具體條件成就後，才會變成真正的範圍。J．J．Gomes Canotil ho ·《憲法》出處同上，第六百四十五頁。60．José de Faria Cos ta《看（…）》出處同上·第一百八十七頁及第一百八十八頁。61．或由法律具體落實。62．《共和國公報》第二組，第七十六期·一九八七年四月一日·第四千一百四十頁。63．九四年七月十三日《共和國公報》第二組、第一百六十期、第六千九百七十八頁及第六千九百七十九頁。428

因此，針對上述情況的上訴權，是刑事方面的上訴權的核心內容，它反映了《憲法》及《刑事訴訟法》旨在保護的保障嫌犯辯護權原則。基於此，Casal ta Nabais同意，在刑事訴訟程序中的上訴權，在該程序的某些階段得被限制，有時亦可規定不得對法官的某些行為提起上訴，但有關限制不得損害上訴權的基本內容，亦即是說，不得影響嫌犯的辯護權64 。反覆思量後，大家不難發現應參照上述意見理解《澳門刑事訴訟法典》第三百八十九條所定的一般原則，該條規定對法律無規定為不可上訴的合議庭裁判、判決及批示，得提起上訴；在適用該條規定時，須考慮有關不得提起上訴的裁判的第三百九十條規定66 。四 、對事實事宜的上訴權在引起了長期爭論後 67 ，憲法法院終於在第401／91號合議庭裁判中指出刑事兩審原則，不但允許對法律事宜提起上訴，亦允許對事實事宜提起上訴，並宣告一九三四年六月二十九日最高法院的判決在一併適用《一九二九年刑事訴訟法典》第四百六十六條、第四百六十九條及第六百六十五條時，給予第六百六十五條的解釋違憲，因為有關解釋不能給予嫌犯《葡萄牙共和國憲法》68第三十二條第一款所要求的充分保障；該違憲宣告具有普遍強制性。64．J o sé Cas a l t a Nabais、《憲法法院中的基本權利》、科英布拉法學院學報、一九九零年、第三十八 頁 。65．正如我們將在稍 後指出的那樣， 上述不可提起 上訴的情況，不 但限制了兩審原 則，而且亦限 制了兩 級 上訴 原 則 。66．所以不可輕視公佈於第三十三期第二組《共和國公報》的第1 24／90號合議庭裁判，憲法法院在該合 議庭 裁判 中認 為 ，一 九三四年六月二十九日 最高法院在其裁判中給 予《一九二九年刑事 訴訟法典》第六百六十五條規定的解釋是合憲的。對以下問題，第1 24／90號合議庭裁判作了肯定答覆： 《一 九二 九 年刑 事 訴訟 法 典》 所 規範 的 針對 合 議庭 裁 判的 上 訴（ 主 要是 第 六百 六 十 五條），在法官就刑 事案件中的事實事 宜作出錯誤（因此 是不公正的）裁判 時，可否充分發揮 保險閥的作用？事實上， 中級法院除可在卷宗載 有藉以作出裁判的所有 資料，或有關事實係經 公文書證實時，更 改合議庭就事實 事宜作出的裁 判，亦得以疑問 表有瑕疪為依據 （亦即，對提 問的答覆不完善、含糊或 互相矛盾），或基於認 為為了作出公正裁判， 必須提出另一些問題， 而撤銷 合 議庭 裁 判。 此 外， 該 合議 庭 裁判 亦 指出 ， 對中 級 法院 針 對第 一 審合 議 庭裁 判 作出 的 裁判，可向最高法院 提起上訴，而為了 有充足的事實依據 就上訴案件的法律 問題作出裁判，最 高法院可以命令擴大 事實事宜的範圍， 從而加強了對嫌犯 的保障，以便在合 議庭就事實事宜作 出的裁 判 有錯 誤 並因 而 作出 不 公正 裁 判時 ， 嫌犯 能 有另 一 補救 辦 法。 該 合議 庭 裁判 在 總結 時 指出，《刑事訴訟法 典》所定制度並不 完美，亦不是最好 的制度，但它可以 滿足控告訴訟程序 中的辯護要求，因而 無須宣告一九三四 年六月二十九日最 高法院的裁判就《 一九二九年刑事訴 訟法典》第六 百六十五條 作出的解釋 違憲。合議 庭裁判，出 處同上， 第 一千 五 百 二 十 四 頁 。67．《 共 和 國 公 報 》 第 一 組 一 A， 第 六 期 ，一 九 九 二 年 一 月 八 日 ， 第 百 二 十 二 頁 。經一九三一年八月一日第20／47號命令修改的《一九二九年刑事訴訟法典》第六百六十五條規定，中級法院作為第一審法院時，可審理案件的事實及法律事429

宜，而針對第一審裁判、合議庭的終局裁判及在有陪審團參與的訴訟中作出的裁判向中級法院提起上訴時，該法院亦可審理上訴案件中的事實及法律事宜，但為此，在針對後兩種裁判的上訴中，須以有關文書、對疑問的解答及卷宗所載的其他資料為依據。《一九二九年刑事訴訟法典》第四百四十六條又規定，須口頭質問被告，而證人的證言與被害人及其他人的聲明亦得以口頭作出，但法律另有訂定者除外。該法典經第20／47號命令修改的第四百六十九條亦規定，合議庭須解答每一疑問，並由全部法官簽署，但無須作出對投票的解釋性聲明。此外，一九三四年六月二十九日最高法院的判決認為，根據第六百六十五條的規定，中級法院只得以案卷所載、未被審判時所提供的證據推翻且影響著對疑問的回答的材料為依據，更改第一審合議庭的裁判。最高法院用以統一司法見解的上指判決（尤其是採用“只得”這個字眼），縮窄了中級法院審理就合議庭裁判中的事實事宜提起的上訴的權力68 。上指解釋無可避免地引起了學術界69的批評，尤其是Figueiredo Dias的抨擊，他認為葡國的上訴制度，在事實事宜上是明顯不足的（因為不設對事實事宜的專門上訴），但在法律事宜上卻太濫了（因為可對同一法律問題向兩級法院分別提起兩次上訴），換言之，在葡國可就同一法律問題分別向兩級法院提起上訴，但在事實事宜上，卻違反了作為人民最基本保障的兩審原則70 。該學者最後認為大家稱之為上訴的制度，不是真正的上訴，因為在所謂的上訴中不會重審案件，它只假借上訴之名罷了71 。Cunha Rodrigues亦強調，我們不能虛偽地對有關事宜視若無睹，因為對設陪審團法院的裁判的上訴，須直接向最高法院提起，而在審理針對合議庭裁判的上訴時，嚴格而言，亦不可重審事實事宜，事實上，只存在向中級法院提起的兩種擴大再審上訴72 。68．出處同上，第一 百一十九頁。因 此，該裁判認 為，在《一九二 九年刑訴訟法典 》所定的複雜 制度中，由於無須 書面記錄在合議 庭上取得的證 據（第四百四十 六條），對問題 的答覆亦無須 說明理由（第四百六 十九條），故可以 肯定有關判決為第 六百六十五條所訂 定的適用範圍，不 能為嫌犯提供足夠保 障，因而違反了 《憲法》第三十 二條第一款的規 定。出處同上， 第 一百二十二 頁 。69．就這個問題， J osé Mour isca 在很久以前就提出了以 下問題：如果在普遍 情況中，卷宗所載資 料均不足以使中級 法院更改合議庭 就嚴重犯罪案 件中的事實事宜 作出的判決，那 麼即使法律給 予中級法院該權力， 又有什麼用呢？既 然找出犯罪行為人 的主要證據是人證 ，但又不以書面方 式記錄證言，那麼 中級法院又怎可 更改合議庭的 裁判呢？法律賦 予中級法院該權 力，但又不賦 予它行使 該權 力的必 須工 具， 那不是 等於 沒有 給予中 級法 院任 何權力 嗎？ 《註 釋刑事 訴訟 法典 》第 四冊 、一九三四年、第 一千 二 百 五 十 五 點 。70 ．Jorge Figueiredo D ias 、《 重 新 制 定 葡 國 刑 事 訴 訟 法 其 需 要 及 若 干 基 本 取 向 》 、 《 刑 法 中 的 新公義 》、 A l me d i n a書 店 、科 英布 拉 、一 九九 六 年 、 第 二百 三 十 八 頁 。71 ．出處同上，《刑事 訴訟法講義》、一 九八五年五月十六 日於由葡國法院司 法官團工會舉辦的 題為《刑事訴訟法與民事訴訟法的改革》研討會發表、《司法雜誌》、第六期、一九八五年六月；第401 ／91 號合議庭裁判、出處同上 、第一百一十九頁 。72．José Narc i s o da Cunha Rodr i g ue s 、《上訴》、《新刑事訴訟法典》、刑事訴訟法研討會、法 律研 究 中 心 、 Alme d ina 書店、 科英布拉 、第三百 九十二頁 。430

在這些法律基礎及學術界的批評下，憲法法院終於在多個對合憲性的具體監察的訴訟中，尤其是在第21 9／89號及第390／90號合議庭裁判中裁定《一九二九年刑事訴訟法典》第六百六十五條的規定違憲。法官在第21 9／89號合議庭裁判中就堅決地指出，不管上訴的範圍有多廣，對第一審有罪判決提起上訴的權利，都是辯護權所包含的其中一項保障。為了有效保障嫌犯，給予他針對事實事宜的解決方法的上訴權與給予他針對法律問題的解決方法的上訴權，同樣重要，因為不正確審判中的瑕疪既可因錯誤適用法律而生，亦可因對證據的錯誤判斷而生，所以只有允許嫌犯同時對終局裁判提起事實事宜及法律事宜方面的上訴，才可保障其辯護權。基於此，毫無疑問，若一項規定實際上阻止嫌犯就第一審法院所作裁判中的事實事宜向另一法院提起上訴，該規定即抵觸了《葡萄牙共和國憲法》第三十二條第一款所訂定的辯護原則。此外，該合議庭裁判亦強調，源自《憲法》第三十二條第一款所定辯護原則的兩審保障，亦適用於由合議庭作為第一審法院而作出的裁判。因為即使承認由合議庭主持的審判在正確及公正方面，原則上能給予人民較大保障，但不能否認合議庭亦有可能犯錯或作出不正確的裁判。故不論是獨任庭還是合議庭作出的裁判，均應承認嫌犯對該等有罪判決（這些判決嚴重威脅個人的主要價值，如名譽、尊嚴、自由等）有上訴權，亦即向第二審法院提起上訴的完全權利73 。然而，第401 ／91 號合議庭裁判亦提醒大家，上訴權或兩審原則沒有絕對效力，但基於《憲法》第三十二條第一款的規定，《一九二九年刑事訴訟法典》所制定的訴訟程序，必須允許嫌犯對合議庭裁判中的事實事宜提起上訴。然而，該裁判亦指出，這並不代表若審理上訴的法院在其所主持的公開聽證中不重新調查證據，就違反《憲法》。除實際上及在大多數情況中，不賦予中級法院審理刑事上訴中的事實事宜的任何權力的制度，或規定審理上訴的法院須在公開聽證中重新調查證據的制度外，肯定還有不會危害刑事訴訟程序應確保的辯護權（《憲法》第三十二條第一款）的其他制度74 。因此，為了消除一直圍繞著嫌犯辯護權的憂慮，尤其是落實兩審原則保障的問題75 ，《一九八七年新葡萄牙刑事訴訟法典》就訂定了與《一九二九年刑事訴訟法典》有別的解決方法；可是，改革並非易事，新制定的解決方法亦未能平息學術界及司法界的爭論76 。73．《共和國公報》第二組、第一百四十八期、八九年六月三十日、第六千四百八十五頁及第六千四百 八 十 七 頁 。74．《共 和國 公報 》第 一組 一 A、 第六 期、 九二 年 一月 八日 、第 一百 二十 一 頁及 第一 百二 十二 頁 。75．J osé Luís Lope s da Mot a指出，在經現行《刑事訴訟法典》修改的事宜中，上訴制度受到最多修改 ；為迅速進行訴訟程序並確切落實兩審原則而訂定的解決方法，受貫穿整個系統的協調一致的原則規範，並盡力使 訴訟程序與司法組織互 相配合，而單一程序、 以上訴針對法院的性質 為依 據 定 出 管 轄 權 或 擴 大 再 審 ， 則 回 應 了 在 理 論 及 實 踐 方 面 的 要 求 。《 對刑 事 訴訟 法典 的 修改》、《葡國刑法學雜誌》、第八年、Fa s c ． 2．0，四月／六月、一九九八年、科英布拉出版社、第一百八 十 一頁 。76．J o sé Luís Lo p es d a Mo t a 就指出，雖然新方案有積極的一面，但無可否認它未能滿足大家的期望，這主要是基於 新解決方法在適用 上所遇到的困難， 而與該等新解決方 法的好壞沒有多大 關係， 某些 原則 亦 因而 受到 了明 顯 影響 。出 處同 上 。431

Figueir e do Dias雖然亦批評《一九二九年刑事訴訟法典》的上訴制度，但他亦深知改革會帶來困難，而主要的困難就是既要使訴訟更公正又不得使訴訟拖延太久；分析與刑事上訴有關的問題，總比為問題找出解決方法為易77 。事實上，即使在現行《葡國刑事訴訟法典》開始生效後，有關憂慮仍未完全消失。相反，很多人已以《一九八七年刑事訴訟法典》的某些規定（一九八七年的原文）違反事實事宜上的兩審原則為依據78 ，向憲法法院提起多項上訴，要求宣告該等規定違憲。由於篇幅有限，我們不打算花太多筆墨討論本文主題以外的問題，我們只會再談談對憲法法院而言（憲法法院立場不一致），根據《一九八七年刑事訴訟法典》原文的規定，可否就事實事宜提起上訴，尤其是，可否對合議庭裁判直接向最高法院提起上訴。此外，我們亦會概述《澳門刑事訴訟法典》所定的上訴制度，看看葡國在這方面的革新是否適用於澳門。Fi gueiredo Dias在其學說中主張制定另一種刑事上訴（傾向於單一上訴）以解決有關問題，並稱之為“擴大再審”。在他的構思中，新上訴的範圍不再局限於傳統的法律問題（但仍要求以任何方式記錄第一審法院調查所得的證據），在裁判書中所列的證據與所記錄的證據出現不可補救的矛盾，或在審查證據方面明顯有錯誤，又或極之懷疑上訴所針對裁判所列證據的正確性時，亦可就有關問題提起上訴79 。基於此，《葡萄牙共和國刑事訴訟法典》在刑事方面的平常上訴中採用了單一程序原則，Cunha Rodrigues 就說，不論應向中級法院或最高法院提起上訴，原則上有關的上訴程序都是一樣的，但受理上訴的法院的管轄權則取決於上訴所針對的法院的性質——這就是新法典在這方面所作出的重大改革。葡萄牙共和國現任總檢察長就認為，除了上級法院作出的第一審裁判，針對獨任庭裁判的平常上訴應向中級法院提起，而針對合議庭或設陪審團法院的裁判的平常上訴，則應向最高法院提起，從而訂定了一級上訴原則（僅可向上級法院提起一次上訴），上訴程序則受上級法院的審理權約束80 。77．J orge de Figue ir edo D i a s、《重新制定葡國刑事訴訟法-其需要及若干基本取向》、出處同上 、第二百三十七頁及 第二百三十八頁。 作者認為，新解決 方法有重要作用， 因為不管如何它改 變了民眾 及法 律工 作者 根深柢 固的 傳統 概念 。78．雖然，第322／93號（公布於九三年十月二十九日《共和國公報》第二組、第二百五十四期第一萬 一千四百六十八頁至第一萬一千四百七十五頁）、第399／94號 、第504／95號及第541／95號（均未公布）憲法法院合議庭裁判中的上訴人，均以違反《葡萄牙共和國憲法》第三十二條第 一款所定的兩審原 則為依據，要求 宣告《刑事訴 訟法典》第四百 三十三條與另一 條第二款一併 適用時違憲，但憲法法院卻一直堅持上指規定沒有違反《憲法》 ；而當第486／98號合議庭裁判作出了相反決定後，憲法法院全會立即在第573／98號合議庭裁判中維持原先（自一九九三年）的司法見解（只有七票贊 成，六票反對）。這些 合議庭裁判均涉及就合 議庭的裁判向最高法院 提起 的 擴 大 再 審 上 訴 。79． J o r g e d e Fig ue ir e do D i a s 。《重新制定葡國刑事訴訟法一其需要及若干基本取向》、出處同上、第 二 百 四 十 頁 。80．J o sé Narc is o da Cunha Rodrig u e s 、《上訴》、出處同上、第三百九十一頁及第三百九十二頁。在這種背景下，我們會看看《一九八七年葡萄牙刑事訴訟法典》在什麼限度內訂定並保障了在事實事宜上的兩審原則。我們會以《一九八七年刑事訴訟法典》的432

原文作為基礎，首先分析針對獨任庭判決向中級法院提起上訴的問題，然後再探討針對合議庭裁判向最高法院提起上訴的制度。我們已經說過，在新法典生效後，就獨任庭判決可向中級法院提起上訴，第四百二十七條就規定，除可直接向最高法院提起上訴的情況外，就第一審法院作出的裁判，可向中級法院提起上訴；而原則上，中級法院可審理事實及法律問題（第四百二十八條第一款）。我們說“原則上”，因為若放棄對事實事宜提起上訴，中級法院就只可審理法律問題，例如檢察院、辯護人或輔助人的律師未在紀錄中聲明不放棄要求以書面記錄在獨任庭81 的聽證中以口頭作出的聲明的權利（第三百六十四條第一款及第二款——有關規定亦適用於民事部分的民事損害賠償請求）。又如有正當性就判決提起上訴之人，在獲取法院預先告知其有權要求以書面記錄在聽證中作出的行為後，未提出有關要求（第三百八十九條二款）。根據第四百二十八條第二款第二部分的規定，未作出上指聲明或未提出上指要求者，均等同於放棄對事實事宜提起上訴。然而，即使出現上述放棄對事實事宜提起上訴的情況，中級法院亦不會完全喪失對事實事宜的審理權82 ，因為第四百二十八條第二款第二部分明文規定，得以第四百一十條第二款及第三款所列的依據提起上訴。換言之，在這些情況中，雖然中級法院無法如常審理上訴中的事實事宜，但這並不代表中級法院不能審理作為上訴依據的事實事宜。又或者說，如放棄就事實事宜提起上訴，就須以擴大再審的形式進行針對法律問題的上訴83 。按照《葡國刑事訴訟法典》第四百一十條第一款的規定，法律不限制法院的審理權或其他權力時，上訴得以上訴所針對的裁判可審理的任何問題為依據；該條第二款又規定，即使法律限定受理上訴的法院只可審理法律問題，上訴亦得以下列內容為依據，只要有關瑕疪係單純出自上訴所針對的裁判，或出自該裁判再結合一般經驗法則者：a）獲證明的事實事宜不足以支持作出該裁判；b）在說明理由方面或在所說明的理由與判決之間出現不可補救的矛盾；c）審查證據方面明顯有錯誤。最後，即使法律把受理上訴的法院的審理權限制在法律問題上，如不遵守某要件會導致無效，而該無效不應視為已獲補正者，則上訴還得以不遵守該要件為依據（同條第三款）84 。81 ．八月二十五日第59／98號法律對有關規定作出了重要修改，我們認為該修改有助落實在事實事宜 方 面 的 上 訴 。82．S ima s San tos e Le a l Henr i que s 亦同意、《刑事訴訟中的上訴》、第三版，Rei dos L i v ros出版社，里斯 本 、一 九 九六 年 、第 九 十五 頁 。83．J o sé Nar c i s o d a Cunh a Rodr i g ue s 、《上訴》、出處同上、第三百九十四頁。84．German o Marqu e s d a S i lv a 認為，如已記錄在聽證中作出的聲明，法院則須審理全部證據，但即使未記錄在 聽證中作 出的聲明 ，法院亦 可在第四 百 十 條 第 二 款 a項 、 b項 及 c 項 所 指 的 情 況中審理事實事宜。 在這些情況中，瑕 疵必須出自上訴所 針對的裁判，法院 不得借助卷宗所載 的其它資料審 理上訴案件 中的事實 事宜。《刑 事訴訟法教 程Ⅲ》、 天主教大學 法學院、Ve r b o 出433

此 外 ，《 葡 國 刑 事 訴 訟 法 典 》 第 四 百 二 十 六 條 亦 規 定 ， 如 因 第 四 百 一 十 條 第 二 款 各 項 所 指 的 瑕 疪 而 不 可 能 對 案 件 作 出 裁 判 ， 則 受 理 上 訴 的 法 院 決 定 將 卷 宗 移 送 ， 以 便 重 新 審 判 整 個 訴 訟 標 的 ， 或 重 新 審 判 命 令 移 送 卷 宗 的 裁 判 中 具 體 指 明 的 問 題 。 因 此 ， 根 據 該 條 的 規 定 ， 如 中 級 法 院 認 為 獲 證 明 的 事 實 事 宜 不 足 以 支 持 作 出 該 裁 判 ， 或 在 說 明 理 由 方 面 出 現 不 可 補 救 的 矛 盾 ， 又 或 在 審 查 證 據 方 面 明 顯 有 錯 誤 ， 則 可 撤 銷 第 一 審 裁 判 ， 並 命 令 將 卷 宗 移 送 上 訴 所 針 對 的 法 院 ， 以 便 在 有 管 轄 權 的 合 議 庭 參 與 下 重 新 進 行 審 判 ） 第 四 百 二 十 六 條 、 第 四 百 三 十 六 條 及 第 四 百 三 十 一 條 ） 8 5 ， 8 6 。 此 外 ，該 法 典 亦 規 定 ，中 級 法 院 在 審 理 事 實 事 宜 及 法 律 問 題 時 ，得 再 次 調 查 證 據 ，只 要 發 現 有 第 四 百 一 十 條 第 二 款 所 列 的 瑕 疪 ，且 有 理 由 相 信 再 次 調 查 證 據 可 以 避 免 卷 宗 的 移 送 （ 第 四 百 三 十 條 ）； 然 而 ， 只 有 在 可 審 理 事 實 事 宜 及 法 律 事 宜 的 情 況 下 ， 中 級 法 院 才 可 再 次 調 查 證 據 ， 換 言 之 ， 如 放 棄 對 案 件 的 事 實 事 宜 提 起 上 訴 ， 該 法 院 則 無 法 再 次 調 查 證 據 8 7 。 最 後 ，須 提 醒 大 家 的 是 ，就 獨 任 庭 作 出 的 第 一 審 裁 判 向 中 級 法 院 提 起 上 訴 後 ， 不 得 再 就 中 級 法 院 為 此 而 作 出 的 合 議 庭 裁 判 ，向 最 高 法 院 提 起 上 訴（ 第 四 百 條 第 一 款 d項 ） 8 8 ， 因 為 ， 原 則 上 ， 適 用 兩 審 終 審 制 。 版社、一九九四年、第三百四十四頁。九六年三月六日最高法院就第 48770 號訴訟作出的合議 庭裁判指出，如法院可使用機器速記方法或速記方法，又或其他能確保將聽證中以口頭作出的 聲明完全轉錄的適當技術方法，則須將該等聲明記於記錄內。僅在第三百六十四條所指的情況 中，法律明文規定必須將口頭聲明記錄，如法院不具備用以作出記錄的技術方法，則法官口述 從 所 作 聲 明 中 得 出 的 內 容 ， 以 便 藉 打 字 機 或 電 腦 將 之 作 成 記 錄 。 António Domingos Pires Robalo、《註釋刑事訴訟法典》、Petrony 書店有限公司、里斯本、一九九六年、第四百頁。 85．Simas Santos 與 Leal Henriques、《上訴》、出處同上、第九十九頁。 86．中級法院發現有第四百一十條第三款所指瑕疵，並以該等瑕疪為依據命令重審時，無須移送卷 宗，應由作出被命令再審的裁判的法院重新審判案件。一九九三年一月十九日里斯本中級法院 合 議 庭 裁 判 、《 司 法 見 解 》、 X VⅢ 、 第 一 冊 、 第 五 十 三 頁 ； 亦 見 M a nu e l L op e s M a i a Gonçalves、《 註 釋 刑 事 訴 訟 法 典 》、一 九 九 九 年 、第 十 版 、修 訂 本 、Almedina 出 版 社 、科 英 布拉、第七百五十五頁。 87．Maria João Antunes 亦有相同見解，而司法見解好像亦持同一立場。一九九零年一月二十四日波 爾圖中級法院合議庭裁判（《司法部簡報》第三百九十三頁、第六百六十五頁）亦指出，根據 《刑事訴訟法典》第四百三十條第一款的規定，中級法院審理事實事宜及法律事宜時，才可再次 調 查 證 據 。 此 外 ， 九 九 三 年 十 月 十 三 日 里 斯 本 中 級 法 院 合 議 庭 裁 判 （《 司 法 見 解 》， XVⅢ ， 第四冊，第百七十頁）亦強調，如果因未及時請求將在審判中取得的證據記錄，就該裁判向 中級法院提起上訴時，中級法院就不可再次調查證據。見 Manuel Lopes Maia Gonçalves《註釋 刑事訴訟法典》、出處同上、第七百六十頁。由於上訴只可涉及法律問題，所以當中級法院得 知事實事宜不足以作出裁判時，就須命令移送卷宗，以便重新進行審判，因為只在中級法院有 權審理事實事宜及法律問題時，該法院才可再次調查證據（一九八九年四月十九日波爾圖中級 法院合議庭裁判、《司法部簡報》第三百八十六頁、第五百一十一頁）。出處同上、第七百五 十八頁。大家須注意，法律只規定再次調查證據，未要求提供新證據，亦即再次調查向第一審 法院所提供的證據（第四百三十三條第二款）。Germano Marques da Silva、《刑事訴訟法教程 Ⅲ》、出處同上、第三百四十五頁。 88．該處規定，向中級法院就第一審裁判提起上訴後，不得再就中級法院針對上訴作出的裁判提起 上訴。 434

兩 審 原 則 亦 適 用 於 對 合 議 庭 的 終 局 裁 判 提 起 的 上 訴 ，《 葡 國 刑 事 訴 訟 法 典 》第 四 百 三 十 二 條 c 項 就 規 定 ，對 該 等 裁 判 得 直 接 向 最 高 法 院 提 起 上 訴 ，而 根 據 第 四 百 三 十 三 條 的 規 定 ，向 最 高 法 院 提 起 的 上 訴 ，僅 旨 在 重 新 審 理 案 件 中 的 法 律 事 宜 ，但 不 影 響 第 四 百 一 十 條 第 一 款 及 第 二 款 的 規 定 ——這 就 是 向 最 高 法 院 提 起 的 擴 大 再 審 上 訴 （ 與 向 中 級 法 院 提 起 的 同 類 上 訴 一 樣 ）。 很 明 顯 ，與《 一 九 二 九 年 刑 事 訴 訟 法 典 》所 定 制 度 相 比 ，現 行《 刑 事 訴 訟 法 典 》 第 四 百 一 十 條 的 規 定 ，擴 闊 了 藉 以 向 最 高 法 院 及 只 可 審 理 法 律 事 宜 時 的 中 級 法 院 提 起 上 訴 的 依 據 的 範 圍 ，因 為 清 楚 說 明 該 條 第 二 款 及 第 三 款 所 指 的 事 宜 亦 可 作 為 上 訴 依 據 8 9 。 但 無 論 如 何 ， 仍 須 指 出 下 列 問 題 。 首 先 ，作 為 只 可 審 理 及 審 判 法 律 事 宜 的 複 審 法 院 ，最 高 法 院 絕 不 可 再 次 調 查 第 一 審 法 院 已 調 查 的 證 據 。 Cunha Rodr igues 就 說 ：“ 與 普 遍 的 意 見 有 別 ，《 刑 事 訴 訟 法 典 》 未 允 許 作 為 終 審 法 院 的 最 高 法 院 再 次 調 查 證 據 。” 9 0 在 這 種 情 況 中 ， 按 照 《 葡 國 刑 事 訴 訟 法 典 》的 規 定 ，最 高 法 院 如 因 發 現 有 第 四 百 一 十 條 第 二 款 各 項 所 指 的 瑕 疪 ，而 不 能 就 案 件 作 出 裁 判 ，該 法 院 只 有 將 卷 宗 移 送 另 一 法 院 ，以 便 重 新 進 行 審 訊 （ 第 四 百 二 十 六 條 ）； 類 別 及 組 成 與 上 訴 所 針 對 法 院 的 類 別 及 組 成 一 樣 、 且 較 近 的 法 院 有 管 轄 權 重 新 審 理 有 關 案 件 (第 四 百 三 十 六 條 )。 此 外 ， Maia Goncalves 的 意 見 對 我 們 正 探 討 的 問 題 亦 很 重 要 ， 他 強 調 ：“ 第 四 百 一 十 條 第 二 款 所 指 、作 為 上 訴 依 據 的 瑕 疪 ，必 須 單 純 出 自 上 訴 所 針 對 的 裁 判（ 不 得 出 自 卷 宗 所 載 的 其 他 資 料 ）， 或 出 自 該 裁 判 再 結 合 一 般 經 驗 法 則 者 ” 9 1 。 89．Manuel Lopes Maia Gonçalves、《註釋刑事訴訟法典》、出處同上、第七百二十八頁。 90．José Narsico da Cunha Rodrigues、《上訴》、出處同上、第三百九十四頁。憲法法院認為在事 實事宜方面的上訴權，不一定導致受理上訴的法院須再次調查證據，或須重新評估已複製或記 錄的證據。尤其見就第 166/98 號訴訟作出的第 573/98 號憲法法院合議庭裁判（未出版）。 91．Manuel Lopes Maia Goncalves、《 註 釋 刑 事 訴 訟 法 典 》、出 處 同 上 、第 七 百 二 十 九 頁 。九 二 年 十 一 月 二 十 五 日 最 高 法 院 合 議 庭 裁 判（《 司 法 部 簡 報 》第 四 百 二 十 頁 至 第 四 百 二 十 三 頁 ）指 出，根據《刑事訴訟法典》第四百三十三條的規定，最高法院作為複審法院時，只應審理法律 問題，但在第四百一十條第二款所指的情況中，亦可審理事實事宜。公布於九三年十月二十九 日第二百五十四期《共和國公報》第一萬一千四百七十一頁的第 322/93 號憲法法院合議庭裁 判，在引述第 253/92 號憲法法院合議庭裁判後，就提醒大家在《刑事訴訟法典》的現行制度 中，證據的記錄，不是為了使受理上訴的法院（在這種情況中，受理上訴的法院指最高法院） 能監督上訴所針對的法院就事實事宜所作出的審判，把在審判聽證中以口頭方式向合議庭作出 的聲明記錄下來，只是為了使合議庭掌握所取得的證據，以便合議庭可以根據在聽證中所作出 的聲明，判斷那些是已經證實的事實，那些是未經證實的事實（第 253/92 號合議庭裁判）；因 此，第 253/92 號合議庭裁判就指出，由於最高法院在判斷是否存在上訴所依據的瑕疵時，不得 採用第一審法院在審判聽證時所記錄的證據，所以很明顯，不管上訴所針對法院有否可完全轉 錄在聽證中以口頭作出的聲明的適當技術方法，亦不管有否將該等聲明記於紀錄中，均對以第 四百一十條第二款 a 項、b 項及 c 項所指的依據就合議庭裁判提起的上訴是否勝訴沒有任何影 響。不管有否記錄證據，針對事實事宜的上訴的範圍都是樣的；最高法院只可判斷是否存在 上訴所依據的瑕疵（獲證明的事實事宜不足以支持作出該裁判、在說明理由方面出現不可補救 的矛盾或審查證據方面明顯有錯誤），為此，最高法院的裁判只得以上訴所針對的裁判，或以 後者再結合一般經驗法則所得者為依據，而絕不可藉所記錄的證據就上訴作出裁判。 435

另一方面，學術界及司法界對《一九八七年刑事訴訟法典》規定，就合議庭裁判得直接向最高法院提起上訴，抱懷疑態度。因為他們認為這樣做，事實上再次否定了在事實事宜上的兩審原則。Germano Marques da Si lva告訴我們，《一九八七年刑事訴訟法典》所訂定的兩審終審制及“就合議庭的終局裁判可直接向最高法院提起上訴”的規定，引起了極大爭議。有些人更批評把最高法院定性為複審法院，因而未賦予該法院作為第二審法院審理事實事宜的權力，尤其在重大的案件中92 。Germano Marques da Si lva不贊同《刑事訴訟法典》所制定的解決方法，他認為上訴不應局限於法律事宜，上訴必須涉及事實事宜93 。基於此，在對合憲性的具體監察的範疇內，憲法法院收到了很多上訴，要求宣告《葡國刑事訴訟法典》第四百二十三條違憲，或宣告該條與第四百一十條第二款及第三款一併適用時違憲。上述上訴所指出的主要問題是：就合議庭的終局裁判向最高法院提起的擴大再審上訴，不足以保障在事實事宜上的兩審原則，更糟的是，《刑事訴訟法典》第四百一十條第二款亦規定，作為上訴依據的在事實事宜上的瑕疪，只應單純出自上訴所針對的裁判，或出自該裁判再結合一般經驗法則者，這樣，就無可避免地違反了《憲法》第三十二條第一款的規定。雖然，立法者訂定了擴大再審上訴，但由於最高法院只可以審理上訴所針對裁判中的瑕疵，故在審理上訴人所援引的瑕疵上，該法院遇到極大困難，致使擴大再審上訴如同虛設。事實上，即使下級法院對事實事宜的審判有嚴重錯誤，僅在很困難的情況中，最高法院才可推翻下級法院對事實事宜進行的審判94 。雖然，有這麼多上訴要求宣告上指規定違憲，亦即，要求宣告就合議庭的終局裁判直接向最高法院提起的擴大再審上訴不符合事實事宜上的兩審原則（引伸自《憲法》所訂定的保障嫌犯一切辯護權原則），但憲法法院在差不多所有涉及該問題的上訴中，均未宣告上指規定違憲（但該法院仍未有統一的司法見解）。92．Germano Marque s da Silva、《刑事訴訟法教程Ⅲ》、出處同上、第三百四十七頁。93．該學者認為，允許提起上訴，首先是因為人是會犯錯的，此外，上訴亦是為了滿足心理需要，因為不論任何活動，如果只設一審終審制，是沒有人會信服的。另一方面，上訴是向上級法院提起的，而上級法院又是由較年長、資歷較深並有較豐富的生活體驗的法官組成的，因而可給予嫌犯更大信心。最後，由於原審法官知道上級法院可以再審理其裁判，所以在審判時，會更謹慎、更用功鑽研有關問題，務求不犯錯亦不會以惡意作出任何行為。Germano Marque s d aSi l va亦告訴我們，審議證據是最易使法官犯錯的工作，而克服在審議證據方面的困難的其中一種方法，就是須依照《刑事訴訟法典》第三百七十四條第二款的規定，以事實事宜為依據說明作出有關裁判的理由，但佔主導地位的司法見解不主張採用上述方法，只要求列出各種證據，致使上級法院無法監督之。除不理解法官就事實事宜所作出的裁判外，最使訴訟參與人（尤其是律師）失望的，就是根據在聽證中所取得的證據，為什麼法官視某些事實為已證實事實，另一些則為未經證實的事實。未經說明理由的裁判，僅以推定法官取得心證為依據，有使法官獨斷獨行、隨心所欲地作出裁判或任意審議證據的危險。因此，比兩審原則更重要、為保證司法公正必可少的，就是創設允許監察就法律問題或事實事宜作出的所有裁判的條件，而這與兩審終審制是沒有抵觸的。出處同上、第三百四十八頁及第三百四十九頁。94．見註 78 。436

為了維護違背上訴人意願的上指立場，除其他論據外，憲法法院亦引述了Figuei re do Di a s 及Cunha Rodr igue s 的理論，在多個裁判中，憲法法院均引述了Figueir e do Dias對刑法中的傳統實體上訴的批評，並提到Cunha Rodr igue s基於由合議庭主持的針對事實事宜的審判可加強對嫌犯的保障，而堅決維護合議庭的立場。在《一九二九年刑事訴訟法典》仍生效時，Figue ir edo Di as就已察覺到刑法中的實體上訴受到猛烈批評，而有關批評主要是為了表明該類上訴是一種差勁的上訴。該學者就指出，不論記錄證據的技術有多完善及準確，即使再次進行審判，法官在審理實體上訴時所取得的資料，都是第二手資料，而在找出事實真相方面，該法官亦沒有第一審法官所具有的相同機會，因為對第二審法官而言，案件中的事實已發生了一段較長的時間，故他較難才可接觸到該等事實，而以口頭方式即時作出訴訟行為的原則，亦只可在由第一審法院主持的聽證中產生最大效用95 。CunhaRodrigues亦有同感，他說：“現有更多理由質疑在經預先彩排的情況下，在同一舞台上再次進行的審判的作用96 。”基於此，憲法法院認為，若在每個上訴案件中，受理上訴的法院均須再次調查所有證據，很明顯這是絕對行不通的，況且亦是不妥當的97 。但另一方面，如最高法院只可參閱或聽取由合議庭調查所得的證據（單靠它們亦是站不住腳的），該等證據亦會失去其作為證據的價值，因為並非在最高法院前即時作出的98 。因此，該法院認為《一九八七年刑事訴訟法典》所定的上訴制度，尤其是第四百一十條及第四百三十三條的規定，就像天秤的指針，平衡了極之不穩定的天秤的兩隻盤子，因為新制度既未像舊刑法中的實體上訴般招致批評，亦保存了針對有罪判決中的事實事宜的上訴權的核心內容。第322／93號合議庭裁判就強調，擴大再審制度在出現審判錯誤時（尤其是在就事實事宜作出的裁判上有明顯錯誤時），可以保護嫌犯，並盡力保證不向嫌犯作出不公正的判決。另一方面，對就合議庭的終局裁判提起的上訴而言，基於合議庭的運作規則及規範審判聽證的規則，可以說，合議庭本身就是正確審判事實事宜的首個保證99 。95．第322／9 3號憲法法院合議 庭裁判、出處同上 。96．該學者又指出除此之外，提起實體上訴的可能性，一定會降低第一審法院的工作質素，因為允許嫌犯再提起實體上訴，隱含下列訊息：為了爭取時間，原審法官在審議事實事宜上，無須太謹慎 ；即使缺乏理據，第一審法院亦應經常性地提前採取有利嫌犯的態度，反證受理上訴的法院亦會這樣對待嫌犯。Jo r g e de Fig u e i e r e do D i a s 、《重新制定葡國刑事訴訟法一其需要及若干基本 取向 》 、出 處 同上 、 第二 百 四十 頁 。97．J o sé Narc i s o da Cunha Ro dr ig ue s 、上訴、出處同上、第三百九十三頁。98．第1 24／90號憲法法院合議庭裁判、出處同上、第一千五百二十三頁。第61 ／88號憲法法院合議庭裁判亦指出，基於在實行上的理由及其它原因（ 如即時調查證據的要求），受理上訴的法院在審理事實事宜上的權力及範圍，不如該法院在審理上訴案件中的法律問題時那麼多，因為如果事實事宜的上訴制度與法律問題的上訴制度一樣，就有可能出現須在受理上訴的法院中重新進 行 整 個審 訊 過 程的 情 況 。99．第332／93號 合議庭裁判、出 處同上、第一萬 一千四百七十頁 。1 00．出 處 同 上 。Cunha Rodrigue s亦有同感，他就說：“由於合議庭是由多名法官組成的，且又與案件中的事實有即時接觸，故可給予嫌犯更多保障。如果可以確保有多名法官參437

與審訊，且整個訴訟程序又是在辯論原則及盡量即時作出所有訴訟行為的前提下進行，那麼對合議庭裁判提起的上訴，很明顯主要只是針對法律問題，制定用以重新審理事實事宜的方法，只是以防萬一（保險閥）罷了”。因此，該學者認為，有理由就合議庭裁判直接向最高司法機關提起上訴，並賦予該司法機關找出受司法錯誤影響的情況的權力101 。此外，上訴人亦聲稱最高法院實際上是無法找出第四百一十條第二款所指的任何瑕疪的，因為為此最高法院只能以上訴所針對裁判的本身內容，或以裁判內容再結合一般經驗法則所得者為依據；最高法院因而不能移送卷宗予另一法院，以重新進行審判，所以即使判決有明顥錯誤，最高法院亦很難才可推翻對事實事宜的原判決102；但憲法法院對上訴人的上述理論持批評態度。然而，憲法法院在多個裁判中所表明的立場，都否定了上訴人的上指理論，因為合議庭裁判的理由說明部分須按《刑事訴訟法典》第三百七十四條第二款的規定為之，因此，受理上訴的法院所遇到的困難，不是直接因對其審理權的限制而生的，反而是因上訴所針對的合議庭裁判在說明理由方面的缺憾而生的，只要合議庭遵守該條規定所訂的說明理由義務，亦即是說，只要裁判在說明理由部分列舉經證明及未經證明的事實，以及闡述即使扼要但儘可能完整、且作為裁判依據的事實上及法律上的理由，亦指明用作形成法院心證的證據 103 ，要求宣告第四百二十條及第四百三十三條規定違憲之人，聲稱最高法院在擴大再審中的審理權所遇到的障礙，便不復存在了，因此，上訴人沒有理由聲稱新上訴制度使受理上訴的法院無法找出有關瑕疵。第332／93號合議庭裁判就寫道：“上訴人認為最高法院很難單從上訴所針對裁判的內容，或從裁判內容再結合一般經驗法則所得者，找出原審裁判在事實事宜上的瑕疵，並以此為依據提起上訴，可是最高法院所遇到的上指困難，主要與上訴所針對合議庭裁判的說明理由部分是否完整有關，該困難並非因法律規定受理上訴的法院只可從裁判內容中找出有關瑕疵而生的。104”1 01 ．J o sé Na r c i s o da Cu nha Ro dr ig u e s、《上訴》、出處同上、第三百九十三頁。作者分析了大家將事實事宜的兩審保障與《 一九八七年刑事訴訟法典》原文所定的上訴制度比較時，對後者的批評。雖然，J ose Nar c i s o認為可以對該等批評的理據加以考慮，但還是覺得有關批評不符合現實情 況。 他提 醒我 們， 有很 多犯 罪率 較高 的歐 洲國 家亦 只為 事實 事宜 設一 審終 審制 。出 處 同上、第三百九十二頁 。1 02．第322／9 3號憲法法院 合議庭裁判 、出處同上、 第一萬一千四 百七十一頁 。1 03．Ma rque s Fe r r eir a 認為，必須說明判決理由的規定，不但與《一九二九年刑事訴訟法典》生效時法院的做法完全相反，而且亦導致不能像按傳統解釋適用《刑事訴訟法典》第六百六十五條第二款的 規定 時那 樣，僅 概括 性地 列出藉 以形 成法 院心證 的各 種證 據 ；學術界完全反對上述做法，我們則認為它違反了《葡萄牙共和國憲法》第二百一十條第一款的規定。這些裁判所依據的事實，既不是經證實的事實，亦非各種證據，而是指經邏輯思維或經驗法則處理後，導致法院形成特定心證或對在聽證中取得的證據作出特別評價的資料 ；裁判的說明理由部分應載有充份資料，以便訴訟主體及上級法院在審理根據第四百一十條第二款提出的上訴時，可以藉卷宗所載資料邏輯及理性地審理上訴。《刑事訴訟法研討會》、出處同上、第二百二十九頁至第二百 三 十 頁 。1 04．第322／93號憲 法法院合議庭裁判 、出處同上、第一萬 一千四百七十一頁 。438

基 此 ， 我 們 認 為 只 有 兩 個 可 能 性 ： 一 .由 於 裁 判 的 說 明 理 由 部 分 完 美 無 瑕 ， 換 句 話 說 ，由 於 裁 判 在 說 明 理 由 方 面 完 全 符 合 第 三 百 七 十 四 條 的 規 定 ，所 以 沒 有 充 分 理 由 說 最 高 法 院 在 找 出 事 實 事 宜 的 瑕 疵 上 有 困 難 ； 二 .裁 判 的 說 明 理 由 部 分 不 符 合 有 關 規 定 ；但 在 這 種 情 況 中 ，最 高 法 院 得 依 據《 刑 事 訴 訟 法 典 》第 四 百 一 十 條 第 三 款 、 第 三 百 七 十 九 條 a 項 及 第 三 百 七 十 四 條 第 二 款 的 規 定 ， 撤 銷 上 訴 所 針 對 的 裁 判 。大 家 都 知 道 ，即 使 法 律 規 定 受 理 上 訴 的 法 院 只 可 審 理 法 律 問 題 ，如 不 遵 守 某 要 件 會 導 致 無 效 ， 而 該 無 效 不 應 視 為 已 獲 補 正 者 ， 則 還 得 以 不 遵 守 該 要 件 為 依 據 向 最 高 法 院 提 起 上 訴 。 第 322/93 號 合 議 庭 裁 判 亦 指 出 ， 其 中 一 項 上 指 要 件 ， 就 是 裁 判 須 列 舉 經 證 明 及 未 經 證 明 的 事 實 ， 並 扼 要 闡 述 作 為 裁 判 依 據 的 事 實 上 及 法 律 上 的 理 由 1 0 5 ， 如 裁 判 不 符 合 上 述 要 求 ， 受 理 上 訴 的 法 院 即 可 撤 銷 裁 判 ， 並 要 求 上 訴 所 針 對 的 法 院 按 照 第 三 百 七 十 四 條 第 二 款 所 定 的 說 明 理 由 義 務 ， 重 新 編 製 合 議 庭 裁 判 1 0 6 。 最 後 ， 憲 法 法 院 在 該 裁 判 中 亦 提 到 ， 如 果 允 許 最 高 法 院 在 進 行 聽 證 時 ， 再 次 調 查 記 錄 在 第 一 審 法 院 聽 證 紀 錄 中 的 證 據 ， 而 不 是 只 允 許 該 法 院 從 上 訴 所 針 對 的 裁 判 的 內 容 中 找 出 原 審 裁 判 在 事 實 事 宜 上 的 瑕 疵 ， 最 高 法 院 就 可 更 輕 易 地 找 出 有 關 瑕 疵 。 然 而 ，該 合 議 庭 裁 判 亦 提 醒 大 家 ，憲 法 法 院 不 能 因 法 律 所 訂 定 的 解 決 方 法 不 是 最 好 的 解 決 方 法 而 遣 責 有 關 規 定 ，即 使 有 關 解 決 方 法 是 不 好 的 ，亦 然 ，憲 法 法 院 只 有 權 審 理 一 般 法 律 規 定 的 合 憲 性 ，並 不 視 違 憲 的 規 定 為 法 律 ，或 在 某 些 情 況 中 ，把 違 憲 的 規 定 從 法 律 體 系 中 刪 除 。被 要 求 宣 告 違 憲 的 上 指 規 定 ，保 存 了 在 事 實 事 宜 上 的 上 訴 權 的 核 心 內 容 ，因 為 除 種 種 剛 才 提 過 的 與 審 理 事 實 事 宜 的 第 一 審 合 議 庭 的 組 成 及 運 作 有 關 的 理 由 外 ， 亦 只 應 把 擴 大 再 審 上 訴 （ 考 顧 到 刑 法 中 的 實 體 上 訴 的 弊 105．出處同上、第一萬千四百七十二頁。同樣，憲法法院就第 166/98 號訴訟作出的第 573/98 號 合議庭裁判（未公佈）亦指出，由於針對案件事實事宜的上訴權，不一定導致受理上訴的法院 再次調查證據，或重新審議已轉錄或記錄的證據，故在事實事宜上的兩審保障只可給予受理上 訴的法院權力，審查上訴所針對裁判的內容是否連貫一致及合乎邏輯。毫無疑問，受理上訴的 法院能否審理原審法官就事實事宜作出的裁判的正確性，取決於裁判的說明理由部分是否結 實，為此，原審法官不應只列出所取得的各種證據，而受理上訴的法官則應以批判態度再分析 原審法官是怎樣把事實分為已經證實的事實及未經證實的事實。 106．八月二十五日第 59/98 號法律增加了批判性審理證據”的要求，自該修改《葡萄牙刑事訴訟 法典》的法律生效後，在裁判的說明理由部分就必須列出藉以形成法院心證的證據，並批判性 地對全部證據進行審議。這個新制度與自一九六一年開始生效的《民事訴訟法典》所定制度很 相似，當時就有學者認為該民事訴訟制度亦適用於刑事訴訟，但遭上級法官的反對。未列出藉 以形成法院心證的證據的裁判無效（第三百七十九條 a 項），未載明第二款及第三款 b 項所指 者的裁判亦無效。Manuel Maia Gonçalves、《註釋刑事訴訟法典》、出處同上、第六百六十四 頁。第 59/98 號法律提高了對裁判說明理由部分的要求，從而肯定了憲法法院宣告《一九八七 年刑事訴訟法典》原文第四百一十條及第四百三十三條（現行法典第四百三十三條）沒有違憲 的理由，因此，我們認為以往對《一九二九年刑事訴訟法典》第四百六十九條的批評已沒有意 義，而 Germano Marques da Silva 對《一九八七年刑事訴訟法典》原文第三百七十四條第四款 的批評（由於佔主導地位的司法見解不認為須為針對事實事宜的裁判說明理由，所以受理上訴 的法院在審議證據時有困難——註 66、67 及 90）亦再沒有意義。 439

病 ）視 作 針 對 審 判 事 實 事 宜 時 的 明 顯 錯 誤 (最 高 法 院 得 透 過 按 照 有 關 規 定 編 寫 及 說 明 理 由 的 裁 判 ，找 出 這 些 錯 誤 )的 保 險 閥 或 法 律 補 救 方 法 。除 上 訴 所 針 對 的 裁 判 的 內 容 外 ， 最 高 法 院 還 可 透 過 該 裁 判 內 容 再 結 合 一 般 經 驗 法 則 所 得 者 ， 找 出 有 關 錯 誤 1 0 7 。 儘 管 如 此 ，修 改《 一 九 八 七 年 刑 事 訴 訟 法 典 》 1 0 8的 八 月 二 十 五 日 第 59/98 號 法 律 ，還 是 把 注 意 力 集 中 在 平 常 上 訴 上 ，尤 其 修 改 了 就 合 議 庭 的 終 局 裁 判 直 接 向 最 高 法 院 提 起 上 訴 的 制 度 。在 鞏 固 事 實 事 宜 上 的 兩 審 原 則 在 葡 國 刑 事 訴 訟 法 中 的 地 位 方 面 ，這 項 法 律 又 邁 出 了 新 一 步 。雖 然 ，我 們 絕 不 會 懷 疑 立 法 者 加 強 事 實 事 宜 上 的 兩 審 原 則 的 意 願 ，但 這 並 不 代 表 該 法 律 就 不 會 受 到 學 術 界 的 批 評 ，因 為 正 如 Figueiredo Dias 所 說 的 那 樣 ， 分 析 這 個 問 題 總 較 為 其 找 出 適 當 的 解 決 方 法 為 易 。 總 括 而 言 ， 在 刑 事 實 體 上 訴 範 疇 中 ， 要 為 “ 司 法 公 正 ” 與 “ 迅 速 進 行 訴 訟 程 序 ” 找 出 平 衡 點 ， 是 極 為 困 難 的 。 José Lu ís Lopes da Mota 就 認 為 ， 對 上 訴 所 引 入 的 修 改 ， 並 不 欲 推 翻 以 往 在 這 方 面 的 基 本 原 則 ，相 反 ，立 法 者 仍 以 經 濟 原 則 、效 率 及 給 予 公 民 保 障 作 為 刑 事 訴 訟 程 序 的 目 的 。只 是 現 為 達 到 上 述 目 的 ，立 法 者 重 新 評 估 了 已 有 的 方 法 、法 律 傳 統 及 主 導 文 化 ， 從 而 制 定 了 更 可 靠 、 適 當 及 互 動 的 方 法 1 0 9 。 即 使 如 此 ，亦 可 以 肯 定 地 說 ，在 八 月 二 十 五 日 第 59/98 號 法 律 生 效 後 ，刑 事 訴 訟 法 中 的 平 常 上 訴 制 度 受 到 了 極 大 的 修 改 ，尤 其 是 向 最 高 法 院 提 起 的 針 對 合 議 庭 終 局 裁 判 的 上 訴 制 度 （ 在 憲 法 法 院 的 司 法 見 解 中 ， 該 制 度 一 直 是 其 最 頭 痛 的 問 題 ）。 向 中 級 法 院 就 獨 任 庭 作 出 的 第 一 審 裁 判 提 起 上 訴 的 制 度 ， 未 經 該 法 律 修 改 1 1 0 ， 但 針 對 合 議 庭 的 終 局 裁 判 的 上 訴 制 度 則 不 然 。 107．第 322/93 號合議庭裁判、出處同上、第一萬一千四百七十一頁。此外，第 573/98 號合議庭裁 判亦指出，我國法制所規範的擴大再審，亦是足以保障人民不受審判中的明顯錯誤影響的法律 補救方法或保險閥。透過擴大再審，刑事訴訟程序不但保證國家可以行使其懲罰權，而且賦予 人民必要的保障，以便在國家濫用懲罰權時對抗之。尤其是對不公平判決提出上訴的權利（亦 見公佈於一九八八年一月二十三日《共和國公報》第二組的第 434/87 號合議庭裁判），換言 之，在這範疇中的擴大再審滿足了法治國家原則的要求。 108．José Damião da Cunha 認為八月二十五日第 59/98 號法律對平常上訴制度的修改，主要受下列 原則影響： a）為所有類別的犯罪制定在事實事宜上的真正上訴，亦即是說，制定真正針對由合議庭審判 的案件中的事實事宜的上訴（當時的刑事訴訟法典未訂定這種上訴）； b）重新訂定受理上訴的法院的管轄權，允許受理上訴的兩級法院有某程度的交流（當時的刑 事訴訟法典亦未訂定這種制度；當時在平常上訴方面，中級法院及最高法院不能審理同一案 件）；及 c）制定可使訴訟迅速進行並節省訴訟程序的方法，以避免因再向上級法院提起另一上訴而使 有關訴訟拖延太久。José Damião da Cunha、《刑事訴訟法典修改草案的上訴制度》、葡國刑 法學雜誌、第八年、Fasc.2、四月/六月、一九九八年、第二百五十三頁及第二百五十四頁。 109．José Luís Lopes da Mota、《 對 刑 事 訴 訟 法 典 的 的 修 改 》、出 處 同 上 、第 一 百 八 十 二 頁 。他 就 說：“無可否認《一九八七年刑事訴訟法典》在上訴方面所訂定的新解決方法有一定優點，但 經驗告訴我們，它們仍未符合大家的期望。”出處同上，第一百八十一頁。 110．不僅就獨任庭裁判所提起的上訴的制度，針對設陪審團法院的裁判的上訴亦一樣。在這方面 José Damião da Cunha 就認為，現行制度基本上維持了《一九八七年刑事訴訟法典》原文所定 的制度，在第一種情況中，仍得以《一九八七年刑事訴訟法典》所定的事實為依據，向有權審 440

根 據 經 修 訂 後 的《 刑 事 訴 訟 法 典 》第 四 百 三 十 二 條 d 項 的 規 定 ，就 合 議 庭 的 終 局 裁 判 可 向 最 高 法 院 提 起 僅 旨 在 審 理 法 律 事 宜 的 上 訴 ， 這 就 表 示 如 僅 旨 在 對 合 議 庭 終 局 裁 判 中 的 事 實 事 宜 提 起 上 訴 ， 則 應 向 中 級 法 院 提 起 ， 而 這 種 況 是 不 會 出 現 在 未 經 修 改 的 《 刑 事 訴 訟 法 典 》 中 的 ， 因 為 該 法 典 的 原 文 規 定 ， 就 合 議 庭 的 所 有 終 局 裁 判 ， 須 直 接 向 最 高 法 院 提 起 擴 大 再 審 上 訴 。 事 實 上 ， 在 一 併 適 用 第 四 百 三 十 二 條 與 第 四 百 二 十 七 條 的 規 定 時 ， 就 可 得 出 上 述 結 論 ， 因 為 第 四 百 二 十 七 條 規 定 ， 除 可 向 最 高 法 院 提 起 上 訴 的 情 況 外 ， 就 第 一 審 法 院 作 出 的 裁 判 ， 須 向 中 級 法 院 提 起 上 訴 。 上 述 修 改 是 八 月 二 十 五 日 第 59/98 號 法 律 所 引 入 的 最 重 要 的 新 嘗 試 1 1 1， 藉 著 這 些 修 改 ， 該 法 律 擬 保 證 落 實 事 實 事 宜 上 的 兩 審 原 則 。 這 樣 ， 可 以 說 ， 現 行 制 度 基 於 對 量 刑 的 考 慮 ， 並 把 上 訴 範 圍 限 制 在 法 律 問 題 上 ， 允 許 向 最 高 法 院 提 起 上 訴 ， 從 而 把 中 級 法 院 與 最 高 法 院 分 開 ， 規 定 就 輕 微 或 中 等 嚴 重 的 案 件 提 起 的 上 訴 ， 原 則 上 不 應 到 達 最 高 法 院 的 手 中 ， 同 時 亦 擴 大 了 中 級 法 院 的 審 理 權 1 1 2 。 另 一 方 面 ，新 制 度 亦 訂 定 了 就 法 律 問 題 可 向 最 高 法 院 提 起 上 訴 的 三 審 原 則（ 雖 然 混 合 了 互 不 協 調 原 則 ），而 以 往 由 於 中 級 法 院 與 最 高 法 院 的 審 判 權 所 針 對 的 標 的 有 別（ 前 者 審 理 就 獨 任 庭 判 決 提 起 的 上 訴 ，後 者 審 理 就 合 議 庭 或 設 陪 審 團 法 院 作 出 的 裁 判 提 起 的 上 訴 ）， 該 兩 法 院 之 間 是 沒 有 “ 交 流 ” 的 ， 但 現 在 這 種 情 況 已 不 存 在 理上訴案件中的事實及法律問題的中級法院提起上訴，而在第二種情況中，上訴係向最高法院 提起，以便該法院按最初所訂定的擴大再審方式審理之。《上訴制度》、出處同上、第二百五 十二頁及第二百五十三頁，亦見經修改後的《葡國刑事訴訟法典》第四百二十七條、第四百二 十八條及第四百三十二條 c 項。此外，他亦主張宣告針對設陪審團法院裁判的上訴制度違憲， 因為就該裁判的上訴必須向最高法院提起，因而一旦選擇在設陪審團法院進行訴訟，便不能就 事實事宜提起上訴。訴訟主體（檢察院、輔助人及嫌犯）有權選擇組成設陪審團的法院，但若 檢 察 院 或 輔 助 人 行 使 其 選 擇 權 ，就 一 定 會 損 害 嫌 犯 的 權 利（《 葡 萄 牙 共 和 國 憲 法 》第 三 十 二 條），因為前者作出組成設陪審團法院的選擇後，嫌犯就失去就事實事宜提起上訴的權利。事 實上，訴訟主體有權要求由設陪審團法院審理的案件，正是那些嫌犯有權無條件地獲得兩審保 障的案件（可科處八年徒刑以上的犯罪）。因此，為了不違反憲法，法律須規定只有獲嫌犯同 意或至少在嫌犯不反對下，檢察院或輔助人才可申請組成設陪審團法院。該學者認為應訂定類 似規定，但該規定很可能會抵銷設陪審團法院的實際作用，所以，應把它從《刑事訴訟法典》 中刪除。《葡國刑事訴訟法典》第十三條、出處同上、第二百五十六頁。 111．出處同上，第二百五十三頁。 112．José Luís Lopes da Mota、《對刑事訴訟法典的修改》、出處同上、第一百八十二頁。對 José Damião da Cunha 而言，獨任庭及合議庭之分是不合理的，在《一九八七年刑事訴訟法典》的 原文中，獨任庭及合議庭的分別不但反映在它們有權審理的案件的嚴重性上，而且針對該兩種 法院的裁判的上訴制度亦有別。現應提出的問題是：基於修改草案所訂定的新上訴制度，是否 僅應設立一種法院；立法者如果認為，相對於獨任庭(給予市民較少保障，所以針對其裁判設 定了更多上訴渠道)而言，合議庭的存在不足以保證法官會作出正確裁判，並更好地執法，那 麼，除了作為審判較嚴重犯罪的法院外，合議庭的設立仍有什麼作用呢？《上訴制度》、出處 同上、第二百六十六頁及第二百六十七頁。不管怎樣，我們都認為仍應留意《刑事訴訟法典》 第十六條第二款 b 項及第四百條第一款 e 項的規定。根據這些規定，就中級法院針對上訴所作 出的裁判，不得向最高法院提起上訴，但以可科處罰金或不超過五年徒刑的案件為限，換言 之，就獨任庭作出的第一審裁判向中級法院提起上訴後，不得再向最高法院提起上訴，從而否 決了就同一案件向兩個不同審級的法院提起上訴的可能。 441

了 ， 從 而 使 中 級 法 院 無 須 像 以 往 般 經 常 成 為 終 審 法 院 1 1 3 。 在 大 家 未 忘 記 向 中 級 法 院 提 起 上 訴 的 前 述 制 度 （ 第 四 百 二 十 七 條 ） 前 ， 宜 在 這 裏 告 訴 大 家 可 就 那 些 裁 判 向 最 高 法 院 提 起 上 訴 ：根 據 第 四 百 條 的 規 定 ，可 就 中 級 法 院 在 審 理 上 訴 時 作 出 的 、並 非 不 可 上 訴 的 裁 判 ， 向 最 高 法 院 提 起 上 訴 （ 第 四 百 三 十 二 條 b 項 ）， 換 言 之 ， 可 就 作 為 審 理 上 訴 法 院 的 中 級 法 院 作 出 的 終 局 合 議 庭 裁 判 ，向 最 高 法 院 提 起 上 訴（ 第 四 百 條 b 項 的 相 反 意 思 ）， 但 下 列 合 議 庭 裁 判 除 外 ： 1． 確 認 第 一 審 無 罪 裁 判 的 合 議 庭 裁 判 （ 第 四 百 條 d 項 ）； 2．確 認 第 一 審 有 罪 裁 判 的 合 議 庭 裁 判 ，但 該 有 罪 裁 判 須 在 即 使 在 違 法 行 為 競 合 的 情 況 下 ， 亦 只 可 科 處 不 超 過 八 年 徒 刑 的 刑 事 訴 訟 程 序 中 作 出 （ 第 四 百 條 f 項 ）； 3．就 上 訴 作 出 的 合 議 庭 裁 判 ，但 該 合 議 庭 裁 判 須 在 即 使 在 違 法 行 為 競 合 的 情 況 下 ， 亦 只 可 科 處 罰 金 或 不 超 過 五 年 徒 刑 的 刑 事 訴 訟 程 序 中 作 出 （ 第 四 百 條 e 項 ）。 由 此 可 知 ，只 有 在 嚴 重 犯 罪（ 第 四 百 條 c 項 及 f 項 ）或 第 一 審 法 院 的 裁 判 與 中 級 法 院 的 裁 判 互 相 矛 盾 時 （ 互 不 協 調 原 則 ）， 才 可 向 最 高 法 院 提 起 上 訴 ， 換 言 之 ， 可 否 向 最 高 法 院 提 起 上 訴 ， 取 決 於 第 一 審 裁 判 與 第 二 審 裁 判 是 否 協 調 一 致 ， 一 九 九 八 年 的 立 法 者 規 定 ， 若 該 兩 個 裁 判 協 調 一 致 ， 就 不 得 再 向 最 高 法 院 提 起 上 訴 ， 這 是 為 了 避 免 再 次 作 出 相 同 裁 判 。 對 已 就 事 實 事 宜 1 1 4 向 中 級 法 院 提 起 上 訴 的 案 件 ， 立 法 者 就 以 第 一 審 與 第 二 審 裁 判 互 相 矛 盾 以 及 嚴 重 犯 罪 為 標 準 ， 不 符 合 該 兩 項 標 準 者 ， 不 得 再 向 最 高 法 院 提 起 上 訴 。 就 José Damião da Cunha 對《 葡 國 刑 事 訴 訟 法 典 修 改 草 案 》的 評 論 ，我 們 將 引 述 他 與 現 正 討 論 的 問 題 有 關 的 三 個 觀 點 。 第 一 個 觀 點 與“ 第 一 審 裁 判 與 第 二 審 裁 判 互 相 矛 盾 ，方 可 再 向 最 高 法 院 提 起 上 訴 ” 原 則 （ 互 不 協 調 原 則 ） 有 關 。 他 認 為 立 法 者 使 用 的 術 語 1 1 5 的 內 容 不 夠 清 楚 ， 而 有 關 條 文 所 採 用 的 “ 確 認 ” 這 概 念 亦 會 引 起 法 律 解 釋 1 1 6 上 的 問 題 。 而 他 則 把 條 文 中 “ 確 認 ” 一 詞 解 釋 為 ， 在 中 級 法 院 保 留 第 一 審 法 院 所 作 裁 判 的 全 部 時 ， 才 可 理 解 為 中 級 法 院 確 認 第 一 審 法 院 的 裁 判 1 1 7 ， 否 則 ， 就 存 在 裁 判 互 相 矛 盾 的 情 況 ， 因 而 可 向 最 高 法 院 提 起 上 訴 ； 但 《 刑 事 訴 訟 法 典 》 第 四 百 條 e 項 所 指 的 情 況 除 外 。 另 一 方 面 ， 就 對 最 高 法 院 的 審 理 權 的 限 制 而 言 ， 上 指 互 不 協 調 原 則 只 起 著 消 極 作 用 ， 因 為 它 只 旨 在 在 中 級 法 院 確 認 第 一 審 裁 判 的 全 部 內 容 時 ，排 除 利 害 關 係 人 的 上 訴 權（ 但 中 級 法 院 確 認 第 一 審 法 院 在 可 科 處 超 過 八 年 徒 刑 的 刑 事 訴 訟 程 序 中 作 出 的 有 罪 判 決 除 外 ； 第 四 百 條 f 項 的 相 反 意 思 ）， 而 不 擬 把 最 高 法 院 的 審 理 權 限 制 在 未 經 中 級 法 院 確 認 的 事 宜 的 範 圍 內 （ 在 這 種 情 況 中 ， 互 不 協 調 原 則 有 積 極 作 用 ） 1 1 8 。 換 句 話 說 ， 如 中 級 法 院 確 認 第 一 審 法 院 裁 判 的 全 部 內 容 ， 則 不 可 再 向 最 高 法 院 提 起 上 訴 ， 113． José Lu ís Lopes da Mota、《 對 刑 事 訴 訟 法 典 的 修 改 》， 出 處 同 上 ， 第 一 百 八 十 頁 及 第 百 八十二頁。 114．José Damião da Cunha、《上訴制度》、出處同上、第二百五十三頁。 115．José Damião da Cunha 指出，這個方法適用於天主教法中的訴訟，它旨在保證在兩級法院的法 官就訴訟標的作出裁判前，較重要的案件的裁判不得轉為確定裁判。出處同上。 116．出處同上。 117．出處同上、第二百五十四頁。 118．出處同上、第二百五十五頁。 442

否 則 ， 就 得 以 上 訴 所 針 對 的 裁 判 （ 中 級 法 院 裁 判 ） 可 審 理 的 任 何 問 題 為 依 據 （ 第 四 條 第 一 款 ）， 再 向 最 高 法 院 提 起 上 訴 。 雖 然 ， 第 四 百 三 十 三 條 規 定 最 高 法 院 僅 得 重 新 審 判 向 其 提 起 的 上 訴 中 的 法 律 問 題 ， 但 它 仍 須 以 裁 判 的 全 部 內 容 為 依 據 ， 依 職 權 審 理 是 否 存 在 第 四 百 一 十 條 第 二 款 所 指 的 瑕 疵 ， 故 不 能 說 立 法 者 現 擬 削 弱 最 高 法 院 的 審 理 權 ， 從 而 把 該 權 力 限 制 在 有 爭 議 的 問 題 上 1 1 9 。 José Damião da Cunha認 為 這 證 明 了 立 法 者 在 適 用 互 不 協 調 原 則 上 是 頗 謹 慎 的 1 2 0。 第 二 ，該 學 者 認 為 ，在 最 高 法 院 對 中 級 法 院 的 合 議 庭 裁 判 向 其 提 起 的 上 訴 的 審 理 權 方 面 ， 修 改 草 案 的 立 法 者 的 做 法 有 點 “ 誇 張 ”， 因 為 他 未 規 定 向 最 高 法 院 提 起 的 上 訴 只 可 針 對 法 律 問 題 ， 而 根 據 現 行 法 律 的 字 面 意 義 ， 在 就 事 實 事 宜 向 中 級 法 院 提 起 上 訴 後 ， 仍 可 再 向 最 高 法 院 提 起 承 襲 被 修 改 前 《 刑 事 訴 訟 法 典 》 所 定 的 擴 大 再 審 上 訴 （ 這 是 不 合 理 的 ）。 此 外 ， 即 使 就 合 議 庭 的 終 局 裁 判 直 接 向 最 高 法 院 提 起 的 上 訴 ， 僅 旨 在 重 審 案 件 中 的 法 律 問 題 ， 但 實 際 上 ， 該 上 訴 仍 有 擴 大 再 審 上 訴 的 性 質 。 José Damião da Cunha 認 為 ， 擴 大 再 審 在 《 一 九 八 七 年 刑 事 訴 訟 法 典 》 的 系 統 中 的 價 值 是 毋 容 置 疑 的 ， 但 在 已 為 事 實 事 宜 設 定 上 訴 機 制 的 情 況 中 ， 為 了 使 訴 訟 迅 速 進 行 ， 並 避 免 作 出 雙 重 審 判 或 引 致 訴 訟 程 序 的 倒 退 ， 應 規 定 最 高 法 院 只 可 作 為 審 理 法 律 問 題 的 法 院 。 該 學 者 亦 指 出 ， 既 已 為 事 實 事 宜 設 定 有 效 的 上 訴 機 制 ， 較 貫 徹 始 終 的 做 法 ， 就 是 規 定 最 高 法 院 無 須 審 理 第 四 百 條 第 二 款 所 指 的 瑕 疵 ， 以 免 最 高 法 院 以 此 為 據 作 出 移 送 卷 宗 的 裁 判 1 2 1 。 他 亦 提 及 兩 個 上 級 法 院 可 審 判 同 一 案 件 的 實 體 問 題 （ 至 少 有 這 個 可 能 ）， 是 葡 萄 牙 獨 有 的 現 象 ， 但 他 本 人 對 該 做 法 持 極 懷 疑 的 態 度 1 2 2。 第 三 ， 仍 須 強 調 的 是 ， 我 們 所 指 的 是 在 事 實 事 宜 上 的 真 正 上 訴 ； 在 分 析 現 行 《 刑 事 訴 訟 法 典 》 第 三 百 六 十 四 條 的 規 定 後 ， 大 家 便 會 發 現 現 行 法 典 針 對 由 獨 任 庭 主 持 的 聽 證 而 制 定 的 解 決 方 法 ， 與 未 經 修 改 前 的 法 典 所 定 的 原 解 決 方 法 沒 有 多 大 差 異 1 2 3 。 第 三 百 六 十 四 條 第 一 款 1 2 4 規 定 ， 在 獨 任 庭 主 持 的 聽 證 中 以 口 頭 方 式 作 出 的 聲 明 ， 須 記 載 於 紀 錄 內 ， 除 非 在 嫌 犯 作 出 聲 明 前 ， 檢 察 院 、 辯 護 人 或 輔 助 人 的 律 師 在 該 紀 錄 中 一 致 表 明 無 須 紀 錄 口 頭 聲 明 。 但 如 法 院 沒 有 適 當 技 術 資 源 複 製 全 部 聲 明 ， 法 官 則 須 口 述 該 等 聲 明 的 內 容 ， 以 便 將 之 記 於 聽 證 紀 錄 上 （ 第 二 款 ）。 在 這 種 情 況 中 ， 法 律 明 文 規 定 必 須 記 錄 在 聽 證 中 作 出 的 聲 明 ， 主 要 是 為 了 方 便 上 級 法 院 重 新 調 查 證 據 ， 而 第 三 百 六 十 五 條 則 未 訂 定 類 似 規 定 。 基 此 ， 如 未 聲 明 無 須 記 錄 在 聽 119．出處同上。 120．出處同上、第二百五十四頁。 121．出處同上、第二百五十七頁。該學者指出，這就是借鑑比較法後所得的結論；訂定類似我國擴 大再審的上訴制度的法律體系是因為沒有針對事實事宜的上訴制度。相反，設有針對事實事宜 的上訴制度(實體上訴)的法律體系，尤其是新法制，如意大利的法制則明文把最高法院的審 判權限制在審理上訴所針對裁判的理由上。 122．他認為：“雖然，立法者以裁判互不協調作為標準，但該標準是不足夠的（至少按我們認為較 適當的解釋），至少應賦予最高法院權力，審判第一審法院的裁判與中級法院的裁判互相矛盾 的案件。”出處同上，第二百六十六頁。 123．出處同上、第二百五十八頁。 124．現在，僅當有關之人一致聲明不要求將口頭聲明予以記錄時，才無須記錄之，但根據修改前的 《刑事訴訟法典》的規定，只在有關之人要求將口頭聲明予以記錄時，才須記錄之。見註 81。 443

證 中 作 出 的 聲 明 ，上 級 法 院 在 審 理 上 訴 時 ，就 有 極 大 的 審 理 權 審 理 案 件 中 的 事 實 事 宜 1 2 5， 藉 此 便 可 保 證 可 就 獨 任 庭 的 裁 判 向 中 級 法 院 提 起 實 體 上 訴 。 José Damião de Cunha 亦 提 醒 大 家 ，法 律 為 由 合 議 庭 主 持 的 聽 證 所 制 定 的 解 決 方 法 ， 與 為 由 獨 任 庭 主 持 的 聽 證 所 訂 定 的 解 決 方 法 有 別 ， 前 者 ， 適 用 第 三 百 六 十 三 條 所 定 的 一 般 原 則 1 2 6 ——如 法 院 可 使 用 機 器 速 記 方 法 或 速 記 方 法 ，又 或 其 他 能 確 保 將 聽 證 中 以 口 頭 作 出 的 聲 明 完 全 轉 錄 的 適 當 技 術 方 法 ，則 須 將 該 等 聲 明 記 於 紀 錄 內 ； 法 律 明 文 規 定 須 將 該 等 聲 明 記 於 紀 錄 內 者 ， 亦 須 為 之 。 Maia Gonçalves 就 認 為 ， 第 三 百 六 十 三 條 訂 定 了 須 記 錄 口 頭 聲 明 的 一 般 原 則 ， 而 該 原 則 只 適 用 於 由 合 議 庭 及 設 陪 審 團 法 院 主 持 的 審 判 ，因 為 第 三 百 六 十 四 條 所 定 的 偏 離 該 一 般 原 則 的 規 定 ， 只 適 用 於 由 獨 任 庭 主 持 的 審 訊 。 將 證 據 記 錄 的 目 的 ， 不 是 為 了 將 來 提 起 上 訴 時 ， 可 派 上 用 場 ， 只 是 為 了 更 好 地 掌 握 證 據 ， 以 便 藉 此 作 出 裁 判 的 證 據 與 所 取 得 的 證 據 相 符 ， 並 協 助 負 責 審 判 的 法 院 回 憶 哪 些 是 其 調 查 所 得 的 證 據 1 2 7 。 由 於 法 律 沒 有 明 文 規 定 ， 必 須 將 在 合 議 庭 主 持 的 聽 證 中 以 口 頭 作 出 的 聲 明 記 載 於 紀 錄 內 ， 如 法 院 沒 有 轉 錄 口 頭 聲 明 的 技 術 方 法 ， 就 無 法 把 口 頭 聲 明 記 於 紀 錄 內 ， 而 法 官 亦 不 會 口 述 該 等 聲 明 ， 以 便 將 之 記 錄 1 2 8 。 因 此 ， 法 院 沒 有 記 錄 在 聽 證 中 提 供 的 證 據 的 必 要 方 法 時 ， 就 不 能 就 合 議 庭 裁 判 向 中 級 法 院 提 起 在 事 實 事 宜 方 面 的 真 正 上 訴 。 然 而 ，José Damião da Cunha 則 認 為 ，即 使 法 院 沒 有 用 以 轉 錄 口 頭 聲 明 的 方 法 ， 亦 不 一 定 不 能 對 事 實 事 宜 提 起 上 訴 ， 只 要 卷 宗 載 有 賴 以 作 出 裁 判 的 全 部 證 據 （ 修 改 草 案 第 四 百 三 十 條 ） 1 2 9。 事 實 上 ， 現 行 《 刑 事 訴 訟 法 典 》 第 四 百 三 十 一 條 就 規 定 ， 在 不 影 響 第 四 百 一 十 條 的 規 定 下 ， 出 現 下 列 情 況 時 ， 得 更 改 第 一 審 法 院 就 事 實 事 宜 作 出 的 裁 判 ： a） 卷 宗 載 有 賴 以 作 出 裁 判 的 全 部 證 據 ； b） 已 將 證 據 記 錄 ， 但 根 據 第 四 百 一 十 二 條 第 三 款 對 有 關 證 據 提 出 爭 議 ； 或 c） 再 次 調 查 證 據 。 只 要 出 現 上 指 的 任 一 情 況 1 3 0 ， 中 級 法 院 就 可 更 改 合 議 庭 就 事 實 事 宜 作 出 的 裁 判 。 當 然 ， 我 們 最 關 注 的 是 a 項 所 指 的 情 況 ， 可 是 ， 即 使 出 現 a 項 所 指 的 情 況 ， 它 亦 不 是 主 要 情 況 ， 故 可 以 說 只 是 為 了 保 障 某 些 特 殊 情 況 才 訂 定 該 項 規 定 的 1 3 1。 大 家 不 應 忘 記 ，我 們 要 探 討 的 問 題 是 該 法 定 解 決 方 法 ，到 底 在 什 麼 程 度 上 可 以 保 證 可 就 合 議 庭 裁 判 中 的 事 實 問 題 ， 向 中 級 法 院 提 起 真 正 上 訴 。 就 獨 任 庭 的 裁 判 提 起 上 訴 時 ， 上 述 問 題 沒 有 這 麼 重 要 ， 又 或 者 說 ， 根 本 不 存 在 有 關 問 題 ， 因 為 《 刑 事 訴 訟 法 典 》 的 有 關 規 定 在 記 錄 證 據 方 面 給 予 了 獨 任 庭 更 多 保 障 。 該 法 典 一 方 面 強 制 性 規 定 ， 必 須 記 錄 在 獨 任 庭 主 持 的 聽 證 中 作 出 的 口 頭 聲 明 ， 以 便 日 後 中 級 法 院 能 更 125．Manuel Lopes Maia Gonçalves、《註釋刑事訴訟法典》、出處同上、第六百五十二條。 126．José Damião da Cunha、《上訴制度》、出處同上、第二百五十八頁。 127．Manuel Lopes Maia Gonçalves，《註釋刑事訴訟法典》，出處同上，第六百四十九頁。 128．出處同上。 129．José Damião da Cunha、《上訴制度》、出處同上、第二百五十八頁。 130．Manuel Lopes Maia Gonçalves、《註釋刑事訴訟法典》、出處同上、第七百六十條。 131．José Damião da Cunha、《上訴制度》、出處同上、第二百五十八頁。 444

改 該 獨 任 庭 就 事 實 事 宜 作 出 的 裁 判 ， 另 一 方 面 ， 即 使 已 放 棄 對 事 實 事 宜 提 起 上 訴 （ 第 四 百 二 十 八 條 第 二 款 ），且 卷 宗 亦 未 載 有 賴 以 作 出 事 實 事 宜 方 面 的 裁 判 的 全 部 資 料 ， 中 級 法 院 仍 可 對 案 件 進 行 擴 大 再 審 （ 第 四 百 一 十 條 ）。 雖 然 ， 受 理 上 訴 的 法 院 不 能 更 改 事 實 事 宜 ， 亦 不 得 再 次 調 查 證 據 （ 第 四 百 三 十 條 ）， 但 它 有 權 將 卷 宗 移 送 予 另 一 法 院 ， 重 新 審 判 。 第 59/58 號 法 律 擬 落 實 在 事 實 事 宜 上 的 兩 審 原 則 ，我 們 現 在 所 遇 到 的 是 另 一 更 嚴 重 的 問 題 。 如 因 合 議 庭 沒 有 必 要 的 複 製 方 法 ， 而 使 利 害 關 係 人 不 能 就 該 法 院 的 第 一 審 裁 判 中 的 事 實 事 宜 提 起 上 訴 ， 那 就 不 好 了 。 而 對 José Damião da Cunha 而 言 ， 這 意 味 著 把 上 訴 的 範 圍 縮 窄 到 法 律 問 題 上 ， 而 對 事 實 事 宜 只 設 一 審 終 審 制 。 很 明 顯 ， 對 事 實 事 宜 的 上 訴 必 須 針 對 事 實 事 宜 ， 不 得 被 轉 換 為 另 一 僅 針 對 法 律 問 題 的 上 訴 1 3 2 ， 因 此 ， 可 以 說 新 制 度 “ 把 自 己 從 大 門 引 進 之 “ 物 ” 又 從 窗 口 拋 掉 了 ”。 我 們 認 為 新 制 度 有 使 一 切 保 持 原 狀 的 危 險 ， 並 使 修 改 草 案 的 立 法 者 失 望 ， 更 可 導 致 社 會 在 迅 速 進 行 訴 訟 及 裁 判 的 確 定 性 方 面 付 出 沉 重 代 價 ， 因 為 在 我 們 剛 才 提 及 的 例 子 中 ， 亦 有 可 能 出 現 雙 重 審 判 的 情 況 。 José Damião da Cunha 亦 指 出 ， 雖 然 修 改 草 案 未 明 文 規 定 ， 但 在 沒 有 事 實 事 宜 的 紀 錄 或 卷 宗 未 載 有 藉 以 作 出 裁 判 的 全 部 資 料 時 ， 上 訴 必 須 向 最 高 法 院 提 起 ， 即 使 擬 審 理 《 刑 事 訴 訟 法 典 》 第 四 百 一 十 條 所 指 的 瑕 疵 者 亦 然 1 3 3 ， 換 句 話 說 ， 在 未 規 定 必 須 記 錄 在 聽 證 中 作 出 的 口 頭 聲 明 前 ， 一 九 九 八 年 立 法 者 為 合 議 庭 裁 判 中 的 事 實 事 宜 訂 定 兩 審 原 則 的 意 願 ， 可 導 致 最 終 不 能 向 中 級 法 院 提 起 實 體 上 訴 的 後 果 ， 而 只 能 向 最 高 法 院 提 起 擴 大 再 審 上 訴 （ 第 四 百 條 及 第 四 百 三 十 四 條 ）， 並 因 而 引 致 《 一 九 八 七 年 刑 事 訴 訟 法 典 》 不 曾 預 見 的 不 良 後 果 。 在 進 行 上 述 討 論 後 ， 現 須 再 探 討 現 行 《 刑 事 訴 訟 法 典 》 的 規 定 。 José Damião da Cunha 對 修 改 草 案 的 批 評 是 合 理 的 ， 因 此 ， 在 這 篇 文 章 中 ， 我 們 會 給 予 該 等 批 評 適 當 關 注 。 此 外 ， 在 最 高 法 院 針 對 中 級 法 院 作 出 的 第 二 審 裁 判 的 審 理 權 的 範 圍 （ 由 新 制 度 所 訂 定 者 ） 方 面 ， 以 及 就 落 實 合 議 庭 的 終 局 裁 判 中 的 事 實 事 宜 向 中 級 法 院 提 起 上 訴 的 權 利 方 面 ， 我 們 仍 須 提 出 兩 個 關 鍵 問 題 。 該 學 者 亦 告 訴 我 們 ， 根 據 第 四 百 三 十 六 條 的 規 定 ， 如 最 高 法 院 決 定 移 送 卷 宗 ， 新 審 判 由 作 出 上 訴 所 針 對 裁 判 的 法 院 負 責 ， 而 按 照 修 改 草 案 的 有 關 規 定 ，“ 上 訴 所 針 對 裁 判 ” 可 以 是 第 一 審 法 院 的 裁 判 或 中 級 法 院 的 裁 判 （ 如 中 級 法 院 就 上 訴 所 作 出 的 裁 判 與 原 審 裁 判 互 相 矛 盾 ）， 亦 可 以 同 時 指 該 兩 個 裁 判 ， 這 樣 便 會 提 高 不 斷 對 案 件 重 新 進 行 再 審 的 可 能 性 1 3 4 。 事 實 上 ， 這 些 顧 慮 是 非 常 值 得 關 注 的 ， 尤 其 它 們 對 迅 速 進 行 訴 訟 程 序 的 影 響 。 然 而 ， 廢 止 了 第 四 百 三 十 六 條 規 定 的 現 行 《 刑 事 訴 訟 法 典 》 第 四 百 二 十 六 － A 條 亦 規 定 ， 如 命 令 移 送 卷 宗 ， 新 審 判 由 在 類 別 及 組 成 方 面 均 與 作 出 上 訴 所 針 對 裁 判 的 法 院 一 樣 ， 且 較 近 的 法 院 負 責 。“ 上 訴 所 針 對 裁 判 ” 指 第 一 審 法 院 作 出 的 裁 判 時 ， 該 規 定 是 不 會 引 起 什 麼 大 問 題 的 ， 尤 其 是 移 送 卷 宗 再 審 所 針 對 的 是 ，就 合 議 庭 的 終 局 裁 判 直 接 向 最 高 法 院 提 起 的 僅 旨 在 審 理 法 律 問 題 的 上 訴 ， 但 “ 上 訴 所 針 對 裁 判 ” 指 中 級 法 院 作 出 的 與 第 一 審 法 院 的 裁 判 互 相 矛 盾 的 合 議 132． 出 處 同 上 。 133． 出 處 同 上 。 134． 出 處 同 上 ， 第 二 百 五 十 七 頁 。 445

庭 裁 判 （ 第 四 百 條 及 第 四 百 三 十 二 條 b 項 的 相 反 意 思 ） 時 ， 問 題 便 產 生 了 。 在 這 情 況 中 ， 按 照 第 四 百 一 十 條 及 第 四 百 三 十 四 條 的 規 定 ， 有 關 上 訴 其 實 是 擴 大 再 審 上 訴 。 我 們 想 指 出 的 問 題 正 是 在 這 種 情 況 中 ， 法 律 規 定 最 高 法 院 有 權 移 送 卷 宗 ， 以 便 重 新 進 行 審 判 。 事 實 上 ， 依 照 第 四 百 二 十 六 － A 條 的 規 定 ， 尤 其 是 該 條 最 後 部 分 所 提 及 “ 較 近 法 院 ” 的 規 定 ， 是 不 可 能 出 現 移 送 中 級 法 院 的 裁 判 的 情 況 的 ， 因 此 我 們 認 為 ， 對 第 四 百 二 十 六 一 A 條 而 言 ，“ 上 訴 所 針 對 裁 判 ” 只 可 以 指 第 一 審 法 院 所 作 出 的 裁 判 ， 而 絕 不 可 能 指 中 級 法 院 的 裁 判 。 基 於 此 ， 我 們 認 為 應 把 就 中 級 法 院 的 裁 判 向 最 高 法 院 提 起 的 上 訴 ， 理 解 為 僅 針 對 法 律 問 題 的 上 訴 。 José Damião da Cunha 認 為 ，在 無 法 記 錄 在 合 議 庭 主 持 的 聽 證 中 提 供 的 證 據 的 情 況 中 ， 就 無 法 就 案 件 的 事 實 事 宜 向 中 級 法 院 提 起 上 訴 ； 對 他 的 這 些 憂 慮 ， 我 們 認 為 向 最 高 法 院 提 起 擴 大 再 審 上 訴 不 失 為 妥 當 的 解 決 方 法 。 如 果 不 能 向 最 高 法 院 提 起 擴 大 再 審 上 訴 ， 且 最 高 法 院 亦 只 有 權 審 理 法 律 問 題 ， 那 麼 嫌 犯 現 在 所 受 到 的 保 護 就 比 在 舊 上 訴 制 度 中 所 受 的 保 護 為 少 ， 與 “ 烏 雲 密 佈 ” 的 現 行 制 度 相 比 ， 舊 制 度 就 顯 得 更 好 、 更 適 當 了 。 在 結 束 這 篇 文 章 前 ，當 然 還 會 扼 要 地 探 討 一 下 兩 審 原 則 ，包 括 針 對 事 實 事 宜 的 上 訴 權 在 澳 門 刑 事 訴 訟 法 中 所 引 致 的 問 題 。 關 於 針 對 有 罪 判 決 的 上 訴 權 的 問 題 ， 我 們 在 之 前 為 表 明 《 葡 萄 牙 共 和 國 憲 法 》 賦 予 公 民 該 上 訴 權 而 說 的 一 切 ， 亦 適 用 於 澳 門 在 刑 事 訴 訟 方 面 的 憲 法 性 規 定 。《 葡 萄 牙 共 和 國 憲 法 》 第 二 百 九 十 二 條 第 一 款 規 定 ， 澳 門 地 區 仍 受 葡 萄 牙 行 政 管 理 時 ， 由 適 合 其 特 別 情 況 的 通 則 約 束 ， 而 《 澳 門 組 織 章 程 》 第 二 條 又 規 定 ， 澳 門 地 區 為 一 公 法 人 ， 在 不 抵 觸 《 共 和 國 憲 法 》 與 該 章 程 的 原 則 ， 以 及 在 尊 重 兩 者 所 定 的 權 利 、 自 由 與 保 障 的 情 況 下 ， 享 有 行 政 、 經 濟 、 財 政 、 立 法 及 司 法 自 治 權 。 基 於 該 等 規 定 ， 學 者 均 一 致 認 為 《 憲 法 》 所 賦 予 的 權 利 、 自 由 及 保 障 以 及 其 制 度 (尤 其 是 《 憲 法 》 第 十 八 條 )與 《 憲 法 》 所 定 的 基 本 原 則 ， 亦 適 用 於 澳 門 法 制 。 在 葡 國 管 治 澳 門 期 間 ，上 述 制 度 及 原 則 可 以 限 制 並 約 束 本 地 區 獨 立 立 法 權 的 行 使 。雖 然 ，《 葡 萄 牙 共 和 國 憲 法 》不 直 接 亦 不 全 部 適 用 於 澳 門 ，但 基 於《 澳 門 組 織 章 程 》第 二 條 的 規 定 ，《 憲 法 》 有 關 權 利 、 自 由 及 保 障 的 總 目 可 間 接 適 用 於 澳 門 。 因 此 ， G o m e s Canot i lho 和 Vi ta l More i ra 就 提 出 “ 雙 重 憲 法 ” 理 論 ， 他 們 指 出 ，《 葡 萄 牙 共 和 國 憲 法 》 一 方 面 未 自 定 為 適 用 於 澳 門 ， 但 另 一 方 面 又 確 認 澳 門 地 區 的 基 本 法 制 ， 因 而 沒 有 吞 沒 後 者 。 事 實 上 ， 由 於 《 葡 萄 牙 共 和 國 憲 法 》 規 定 澳 門 的 基 本 制 度 受 專 門 章 程 規 範 ， 故 立 憲 者 沒 有 在 《 憲 法 》 中 對 澳 門 的 各 種 制 度 加 以 規 範 ， 而 《 憲 法 》 亦 不 直 接 適 用 於 澳 門 。 可 是 ， 這 並 不 妨 礙 《 澳 門 組 織 章 程 》 訂 定 準 用 《 憲 法 》 的 規 定 ， 以 使 《 憲 法 》 或 多 或 少 能 適 用 於 澳 門 ， 這 種 互 相 準 用 制 度 （《 葡 萄 牙 共 和 國 憲 法 》 把 權 力 下 放 予 《 澳 門 組 織 章 程 》， 而 後 者 又 準 用 前 者 1 3 5 ）， 深 化 了 “ 雙 重 法 制 ”。 從 上 述 學 者 的 理 論 中 ， 我 們 可 以 找 到 充 分 理 據 在 澳 門 法 制 中 維 護 刑 事 上 的 兩 審 原 則 。 根 據 《 澳 門 組 織 章 程 》 第 二 條 的 規 定 ，《 葡 萄 牙 共 和 國 憲 法 》 第 三 十 二 條 第 一 款 的 規 定 肯 定 適 用 於 澳 門 ， 換 言 之 ， 澳 門 的 刑 事 訴 訟 法 亦 確 保 一 切 辯 論 保 障 ， 包 括 上 訴 135．J.J.Gomes Canotilho 與 Vital Moreira、《對澳門法律規定的合憲性的監察》、檢察院雜誌，第 十二年、第四十八期、十月/十二月、一九九一年、第十四頁至第十六頁。 446

權。該上訴權於澳門法制中的效力，不是因該憲法規定而生，而是產生自澳門的憲法性規定（主要是《澳門組織章程》136） 。基此，由九月二日第48／96／M號法令核准的《澳門刑事訴訟法典》第三百八十九條就訂定了可上訴原則一對法律無規定為不可上訴的合議庭裁判、判決及批示，得提起上訴。此外，雖然澳門的司法組織仍未完全確立，亦未設立《澳門特別行政區基本法》所訂定的終審法院（這會為將來的司法獨立帶來負面影響），但自本年六月一日起，澳門法院便被授予完全及專屬審的判權 137 。因此，現在除例外情況外，在刑事方面的上訴均須向作為（臨時？）終審法院的高等法院提起。現在，我將扼要地分析澳門刑事訴訟法所訂定的上訴制度。首先，《澳門司法組織綱要法》138（八月二十九日第1 1 2／91號法律）第十一條就指出，高等法院是澳門法院等級中的最高機關，其分庭有權限審判不屬全會管轄的上訴案件 139（第十四條第三款a項）。這樣，在刑事方面的可上訴原則下，針對合議庭或獨任庭作出的第一審裁判的上訴，必須向高等法院提起。澳門的立法者亦像葡萄牙的立法者般，為平常上訴制定了單一程序。《澳門刑事訴訟法典》第四百條第一款就規定，上訴得以上訴所針對裁判可審理的任何法律問題為依據；但其第二款又規定，上訴亦得以下列內容為依據，只要有關瑕疵係單純出自卷宗所載的資料，或出自該等資料再結合一般經驗法則者：a）獲證明的事實事宜不足以支持作出該裁判；b）在說明理由方面出現不可補救的矛盾；c）審查證據方面明顯有錯誤。該條第三款規定，如不遵守某要件會導致無效，而該無效不應視為已獲補正者，則上訴還得以不遵守該要件為依據。1 36．Vita l ino Canas 、《葡萄牙共和國憲制與澳門法制的關係》、司法部簡報、第三百六十五期、里斯本 ，一 九 八 七 年 ， 第 十 六 頁 。1 37．三月二十日第 1 1 8-A／9 8號共和國總 統令；該總統 令是根據《澳 門組織章程》 第七十二條規 定發出的，後者規定，共和國總統在聽取國務委員會及共和國政府的意見後，有權限決定澳門法院何時被授予完全及專屬的審判權。由於政權移交之日日漸迫近，一直受到限制的澳門司法組織，亦 將獲 得完 全的獨 立。 儘管 如此， 仍規 定憲 法法 院有權 審議 澳門 的規定 是否 違憲 或違 法（對合憲性及合法性的抽象監察 ；《澳門組織章程》第十 一條第 一 款e項 及 第三 十 條 第一 款 a項及第四十條第三款），並規定當總督或政務司在任期間為民事或刑事訴訟的被告時，只能在里斯本法區提起訴訟，除非該訴訟非屬澳門而屬另一法院管轄（《澳門組織章程》第二十條第三款 ） 。1 38．按照《澳門刑事訴訟法典》第十條的規定，法院在刑事方面的管轄權由本法典的規定規範，且由有關司法組織的法例補充規範，而三月二日第1 7／92／M號法令第二十三條第二款則規定，如法律無規定合議庭參與，則法院以獨任庭運作，而合議庭無管轄權審判的所有訴訟，應由獨任庭審理（《澳門刑事訴訟法典》第十二條）。1 39．三月二日第1 7／92／M號法令第五十四條廢除了刑事上的第二審上訴，但《澳門司法組織綱要法》 所 規定 的 例外 情 況除 外 。447

我們可以肯定大家對《澳門刑事訴訟法典》第四百條的規定，不是完全陌生的。為免再重複之前已就《葡萄牙共和國刑事訴訟法典》所定的平常上訴程序提及的事宜，我們只會說《澳門刑事訴訟法典》亦訂定了在法律事宜上的擴大再審上訴 140（大家對這種上訴已不算陌生了）。原則上，好像就合議庭或獨任庭的裁判向高等法院提起的上訴，只能涉及法律問題，但在某些情況中，第四百條第二款所指的瑕疵亦可成為上訴依據，從而將受理上訴法院的審理權擴大至案件中的事實事宜上；然而，仍須強調的是，有關瑕疵應單純出自卷宗所載的資料，或出自該等資料再結合一般經驗法則者。此外，《澳門刑事訴訟法典》亦為單一上訴程序訂定了移送卷宗的步驟。第四百一十八條第一款就規定，如因有第四百條第二款各項所指的瑕疵而不可能對案件作出裁判，則受理上訴的法院決定將卷宗移送，以便重新審判（…）。在這種情況中，有兩個可能：如所移送的卷宗為獨任庭的卷宗，則重新審判的管轄權屬合議庭（第二款）。如所移送的卷宗為合議庭卷宗，則重新審判的管轄權屬另一合議庭，此合議庭由無參與作出上訴所針對裁判的法官組成（第三款）。最後，還須告訴大家，高等法院可以再次調查證據，但不是在任何情況中都可以這樣做。只在曾將以口頭向獨任庭或合議庭作出的聲明予以記錄的情況下，如發現有第四百條第二款各項所指的瑕疵，且有理由相信再次調查證據可避免卷宗的移送者，則高等法院容許再次調查證據（第四百一十五條第一款）。在結束這次討論前，須將《澳門刑事訴訟法典》所訂定的擴大再審制度與《葡國刑事訴訟法典》（原文）所訂定的擴大再審制度作一比較，並儘量找出它們的差異 。首先，應指出澳門高等法院與葡國最高法院不同。只要同時具備特定要件，澳門高等法院就可再次調查證據。亦即是，只要a）曾將以口頭向獨任庭或合議庭作出的聲明予以記錄；b）發現有第四百條第二款各項所指的瑕疵；c）且有理由相信再次調查證據可避免卷宗的移送，高等法院就可再次調查證據。這樣便真正地擴大了高等法院對上訴案件的審理權。可以說，在這種情況中，高等法院的審理權等同於中級法院的審理權，而這項結論亦未違反三月二日第1 7／92／M號法令第五十五條第一款的規定——高等法院審理事實問題及法律問題。1 40．我們 認 為 Lea l H e nr iq ue s 及S i ma s Sa n to s 在《註釋刑事訴訟法典》中對第四百條第一款的解釋有點奇怪。《刑事訴訟法典》第四百條第一款明文規定上訴須以法律問題為依據。但上指作者在《註 釋刑 事訴 訟法 典》 中卻 說， 上訴 得以 上訴 所針 對的 裁判 可審 理的 任何 問題 為依 據。 此外 ， 同 條 第 二 款 的 原 文 為 ： “ 上 訴 亦 得 以 下 列 內 容 為 依 據 ， 只 要 （ … ） 出 自 卷 宗 所 載 資 料（ … ） ”但他們在其著作中引述該款規定時卻刪去了“亦”字，刪去有關字眼後的條文，可以產生不同 解釋 ，而 有關 解釋 可能與 本文 所主 張的 解釋 有出 入。《 澳門 刑事 訴訟 法典 、註 釋 、法例 》 、 澳 門 、一 九九七年 、第八 百 一十 九 頁 及 續 後 數 頁 。雖然，法律規定在發現有第四百條第二款各項所指的瑕疵，且曾將以口頭向上訴所針對的法院作出的聲明予以記錄時，高等法院才可再次調查證據，但只要再次調查證據，高等法院就可審理事實事宜。因此，我們認為在這種情況中，利害關係人必須未放棄就事實事宜提起上訴。亦即是說，檢察院、辯護人或輔助人的律師，448

應聲明需要將在聽證中以口頭向獨任庭作出的聲明予以記錄（《澳門刑事訴訟法典》第三百四十五條第一款）。而根據同條第二款的規定，該等訴訟主體亦應聲明需要將在聽證中以口頭向合議庭作出的聲明予以記錄。並在有需要時，向法院提供能確保完全轉錄口頭聲明的適當技術方法。另一方面，澳門亦和葡萄牙一樣，只明文規定必須將向獨任庭作出的口頭聲明予以記錄。因此，該條第四款規定，在同一條第一款所指的情況下，如法院未獲提供能確保完全轉錄聲明的適當技術方法，則法官口述從所作聲明中得出的內容，應作成紀錄；“將口頭聲明予以記錄”仍是《澳門刑事訴訟法典》的一般原則（第三百四十五條）。然而，我們認為，在記錄證據方面，《澳門刑事訴訟法典》相對於《葡國刑事訴訟法典》的革新之處，就是允許檢察院、辯護人或輔助人律師，在有需要時向合議庭提供能確保完全轉錄口頭聲明的適當技術方法。這樣，只要具備前述兩項要件，高等法院就可再次調查證據，並審理及更改第一審法院視作已經證實的事實。高等法院的司法見解認為，該法院不可以審理經合議庭證實的事實事宜141 。所以如未記錄證據，高等法院只可在發現有第四百條第二款所指的瑕疵時，並在該條所定的範圍內將自己的審理權擴大至事實事宜。高等法院認為自己對事實事宜的審理權不是無限的，它受到一定的限制。因而，在就合議庭的終局裁判提起的上訴中，高等法院只可依據有關文件、經證實的事實、卷宗所載的任何資料或該等資料再結合一般經驗法則所得者審理上訴案件。卷宗載有賴以定出哪些是經證實的事實的所有證據時，高等法院才可更改經原審法院證實的事實。如果未按《澳門刑事訴訟法典》第三百四十五第二款的規定，將合議庭所取得的證據予以記錄，則不論該合議庭是怎樣從聽證中所取得的各種證據得出有關結論，高等法院均不得再調查該合議庭在定出經證實的事宜時是否有錯誤 142 。第61 5／98號 143合議庭裁判亦有同感，法官在該合議庭裁判中寫道：“若作出有罪裁判時未先記錄證據，則不可觸動裁判所列舉的事實問題，除非存在著矛盾，不充分性並且案卷中包含有導致變更答案的一切要素，或者根據經驗，顯示應得出另一結論。”1 41．根據三月二日第1 7／92／M號法令第五十五條第二款的規定，高等法院審理對合議庭所作終局裁判提起的上訴時，是單以載於卷宗內的文件、對疑問的答案及任何其他資料為依據或與一般經驗 的 規 則 配 合 審 理 之 。1 42．就第89 5號訴 訟作出 的第24／9／ 98號 合議庭 裁判、《澳門高 等法院 司法見 解》、一 九九八 年 、第二 期 、 第 四百 四 十 四 頁 。1 43．第3 70號訴 訟、 《澳 門高 等法 院司 法見 解 》、 一九 九八 年、 第一 期、 第八 百一 十九 頁 。最後，仍應提出對我們這次討論非常重要的另一個問題：根據《澳門刑事訴訟法典》第四百條第二款的規定，上述依據的瑕疵，應係單純出自卷宗所載的資料或出自該等資料再結合一般經驗法則者。而按《葡國刑事訴訟法典》第四百一十條第二款的規定，該等瑕疵應出自上訴所針對的裁判。參閱了該兩部法典有關規定後，不難發現兩者在字面上有明顯差異，這很可能會使大家以為《澳門刑事訴訟法典》比《葡國刑事訴訟法典》賦予受理上訴的法院更多找出該等瑕疵的途徑。然而，高等法院並不認同有關看法，該法院對現行《澳門刑事訴訟法典》第四百條第二款的規定作出了收縮性解釋。高等法院的司法見解亦認為，有關瑕疵應單純出自上訴所針對的裁判，或出自該裁判再結合一般經驗法則者，有關瑕疵不包括上訴所針對裁449

判與卷宗所載其他資料的矛盾，亦不包括卷宗以外的資料，因為上訴所針對的是原審裁判，不是原審裁判所針對的問題144 。結 論在結束這次討論（本希望有關探討可以更完善、嚴謹及詳盡）時，作為總結，可以說，葡萄牙及澳門的憲法性規定及刑事訴訟法，均賦予市民在刑事方面的兩審保障 。此外，就澳門而言，《澳門刑事訴訟法典》所訂定的擴大再審上訴亦充分保障了在事實事宜方面的上訴權。最後，基於在葡國管治下的這塊土地的歷史因素，我們認為宜提出下列問題：未來澳門特別行政區仍會對兩審原則作出適當保障嗎？大家都知道將來是不可再援引《葡萄牙共和國憲法》或《憲法》所定的“權利、自由及保障”作為兩審原則的依據的，須改以作為未來澳門特別行政區“小型憲法”的《基本法》為依據。但在迅速閱覽一遍《基本法》後，我們發覺《基本法》未將對有罪刑事裁判提起上訴的權利視為基本權利。話雖如此，但《基本法》有一條規定對我們所提出的問題是很重要的，其第四十條第一款就規定，《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際公約適用於澳門的有關規定繼續有效，通過澳門特別行政區的法律予以實施。此外，亦不容忽視《基本法》第四十一條的規定：“澳門居民享有澳門特別行政區法律保障的其他權利和自由”後 記一、澳門的政權於一九九九年十二月二十日移交，澳門特別行政區亦於同日成立。基於這件盛事，無可避免須修改某些法律，以便新成立的澳門特別行政區的一般法能配合其“小型憲法”基本法。基此，立法者特別修改了澳門的司法組織方面的法律及刑事訴訟法。由於我們正在探討的問題必然會受到這些修改的影響，故本人寫了這篇後記，以便對這些已有法律效力的修改作出回應。為免後記的篇幅過長，本人會集中在以下三個重要層面作出分析：一、終審法院的設立及開始運作；二、第二審法院及終審法院的審理權；三、刑事方面的三審原則。1 44．第24／9／98號合議庭裁判、出處同上、第四百四十一頁。這篇後記主要以《澳門特別行政區司法組織綱要法》（第9／1999號法律）為依據，該法第一條第一款就規定，澳門特別行政區享有獨立的司法權和終審權，而針450

對我們正在討論的問題，不得不提的是該法第六條第一款的規定：“確保任何人均有權訴訟法院，以維護其權利及受法律保護的利益；不得以其缺乏經濟能力而拒絕司法。”此外，亦須一提第十七條的規定：“為著對法院裁判提起上訴的目的，法院分為若干等級145 。”二、現讓我們就上述三個層面逐一進行分析：二 ．一、根據《司法組織綱要法》第一條第一款的規定，《基本法》第八十六條所指的終審法院，是澳門法院等級中最高的審判機關。有管轄權審判對中級法院作為第二審級所作的屬刑事的合議庭裁判提起上訴的案件，只要依據訴訟法律的規定，對該合議庭裁判係可提出爭執者（第四十四條第二款第二項及第三項）。二 ．二、就上級法院的審理權而言，應指出根據第三十六條第一款的規定，中級法院有管轄權審判對第一審法院的裁判提起上訴的案件。除訴訟法律另有規定的情況外，在上訴中，中級法院審理事實上及法律上的事宜（第三十七條）；而第9／1 999號法律第四十七條第二款又規定，在非作為第二審級審判上訴案件時，終審法院僅審理法律上的事宜，但訴訟法律另有規定者除外。二 ．三、最後，相信大家都不難察覺到就第一個層面而言，《司法組織綱要法》革新了刑事訴訟方面的上訴制度，因為該法第七十三條修改了《澳門刑事訴訟法典》第三百九十條的規定。修改後的第三百九十條第一款規定，對下列裁判不得提起上訴：—— 由中級法院在上訴中宣示的非終止案件的合議庭裁判（d項）；—— 由中級法院在上訴中確認初級法院裁判而宣示的無罪合議庭裁判（e項）；—— 由中級法院在刑事上訴案件中就可科處罰金或八年以下徒刑的刑事案件所宣示的合議庭裁判，即使屬違法行為的競合的情況亦然（f 項）；—— 由中級法院在上訴中確認初級法院就可科處十年以下徒刑的刑事案件所作的裁判而宣示的有罪合議庭裁判，即使屬違法行為的競合的情況亦然（ g 項 ） ；換言之，從今天開始，可以對中級法院在刑事上訴案件中就可科處八年以上徒刑的刑事案件所宣示的有罪合議庭裁判向終審法院提起上訴，除非該有罪合議庭裁判係因確認初級法院裁判而作出的；中級法院作出這種確認初級法院裁判的有罪合議庭裁判時，有關刑事案件須可被科處十年以上的徒刑，才可再就該中級法院的有罪合議庭裁判向終審法院提起上訴。按照《刑事訴訟法典》第三百八十九條的規定，對法律無規定為不可上訴的合議庭裁判、判決及批示，得提起上訴。當我們把該條所定的可上訴原則與修改後的《刑事訴訟法典》第三百九十條第一款的規定相結合時，就可得知雖然受到刑事案件的嚴重性及裁判互不協調原則的限制，立法者還是為刑事訴訟制定了一直不存在的三審終審制。1 45．該法第十條訂定了法院的種類；根據該條的規定，澳門特別行政區設有第一審法院、中級法院及 終 審 法 院 。451

三 、立 法 者 因 應 一 九 九 九 年 十 二 月 二 十 日 的 政 權 移 交 而 作 出 的 法 律 修 改 ，對 我 們 現 正 探 討 的 問 題 有 重 大 影 響 ： 由 於 《 刑 事 訴 訟 法 典 》 第 四 百 條 為 擴 大 再 審 上 訴 的 提 出 所 定 的 依 據 保 持 不 變 ， 所 以 上 指 的 法 律 修 改 未 影 響 就 初 級 法 院 的 裁 判 向 中 級 法 院 提 起 擴 大 再 審 上 訴 的 制 度 ， 不 過 終 審 法 院 的 設 立 及 開 始 運 作 ， 卻 導 致 了 三 審 終 審 制 的 出 現 。 然 而 ，正 是 基 於 向 終 審 法 院 提 出 的 上 訴 的 依 據 與 向 中 級 法 院 提 出 的 上 訴 的 依 據 是 一 樣 的 ， 我 們 才 會 對 在 上 訴 方 面 新 引 入 的 制 度 作 出 簡 略 的 評 論 。 很 奇 怪 ， 根 據 現 行 《 澳 門 刑 事 訴 訟 法 典 》 的 規 定 ， 在 平 常 上 訴 方 面 ， 好 像 存 在 兩 個 擴 大 再 審 上 訴 ： 一 個 向 中 級 法 院 提 起 ， 另 一 個 則 向 終 審 法 院 提 起 。 如 果 我 們 認 真 想 想 ，就 可 知《 刑 事 訴 訟 法 典 》第 四 百 條 第 一 款 現 已 改 為 ：規 定 向 終 審 法 院 提 起 的 上 訴 （ 若 可 以 向 該 法 院 提 起 上 訴 的 話 ） 得 以 上 訴 所 針 對 的 裁 判 可 審 理 的 任 何 法 律 問 題 為 依 據 。 而 這 項 規 定 亦 符 合 《 澳 門 司 法 組 織 綱 要 法 》 第 四 十 七 條 第 二 款 的 規 定 。 根 據 該 款 的 規 定 ， 除 訴 訟 法 律 另 有 規 定 外 ， 在 非 作 為 第 二 審 級 審 判 上 訴 案 件 時 ， 終 審 法 院 僅 審 理 法 律 上 的 事 宜 。 然 而 ， 第 四 百 條 第 二 款 又 規 定 ， 上 訴 亦 得 以 下 列 內 容 為 依 據 ， 只 要 有 關 瑕 疵 係 單 純 出 自 卷 宗 所 載 的 資 料 ， 或 出 自 該 等 資 料 再 結 合 一 般 經 驗 法 則 者 ： a） 獲 證 明 的 事 實 上 的 事 宜 不 足 以 支 持 作 出 該 裁 判 ； b） 在 說 明 理 由 方 面 出 現 不 可 補 救 的 矛 盾 ； c） 審 查 證 據 方 面 明 顯 有 錯 誤 。 雖 然 ，出 現 上 述 瑕 疵 時 ，終 審 法 院 才 可 審 理 上 訴 中 的 事 實 事 宜 ，但 根 據 第 四 百 條 第 二 款 的 規 定 ， 終 審 法 院 還 是 像 中 級 法 院 般 可 審 理 上 訴 中 的 事 實 事 宜 的 。 因 此 ， 雖 然 根 據 《 刑 事 訴 訟 法 典 》 第 四 百 一 十 五 條 規 定 的 相 反 意 思 ， 現 仍 只 有 中 級 法 院 可 以 再 次 調 查 證 據 ， 終 審 法 院 是 不 能 再 次 調 查 證 據 的 ， 但 終 審 法 院 亦 可 按 照 《 刑 事 訴 訟 法 典 》 第 四 百 一 十 八 條 的 規 定 ， 命 令 移 送 卷 宗 ， 以 便 重 新 進 行 審 判 。 基 此 ， 我 們 認 為 現 訂 定 的 向 終 審 法 院 提 起 的 上 訴 ， 具 備 擴 大 再 審 上 訴 的 要 件 ， 可 被 視 作 擴 大 再 審 上 訴 。 但 另 一 方 面 ， 我 們 亦 認 為 向 終 審 法 院 提 起 的 上 訴 只 應 針 對 法 律 事 宜 。 José Damião da Cunha 對 《 葡 國 刑 事 訴 訟 法 典 》 於 一 九 九 八 年 的 修 改 提 出 意 見 ， 我 們 在 之 前 已 提 及 了 ， 而 現 在 按 照 該 等 意 見 ， 亦 只 可 得 出 上 指 結 論 。 在 葡 國 同 時 存 在 向 中 級 法 院 提 起 的 真 正 針 對 案 件 的 事 實 事 宜 及 法 律 事 宜 的 上 訴 與 向 最 高 法 院 提 起 的 擴 大 再 審 上 訴 。 而 現 在 於 澳 門 卻 同 時 存 在 著 兩 個 擴 大 再 審 上 訴 。 一 個 向 中 級 法 院 提 出 ， 另 一 則 “ 不 合 理 ” 地 向 終 審 法 院 提 出 。 因 此 ， 修 改 《 葡 國 刑 事 訴 訟 法 典 》 時 所 出 現 的 顧 慮 ， 諸 如 迅 速 審 判 、 法 院 重 覆 再 審 同 一 案 件 、 訴 訟 程 序 的 倒 退 等 問 題 亦 再 次 出 現 在 修 改 後 的 澳 門 刑 事 訴 訟 制 度 中 （ 儘 管 問 題 沒 有 那 麼 嚴 重 ）。 鑑 於 立 法 者 有 意 為 刑 事 訴 訟 訂 定 三 審 終 審 制 。 且 《 澳 門 刑 事 訴 訟 法 典 》 又 規 定 ， 針 對 合 議 庭 及 獨 任 庭 裁 判 提 起 的 所 有 上 訴 ， 均 須 向 中 級 法 院 提 出 。 故 我 們 認 為 較 佳 的 做 法 ， 是 在 刑 事 訴 訟 法 中 規 定 ， 可 就 事 實 事 宜 向 中 級 法 院 提 起 真 正 的 上 訴 ， 而 再 向 終 審 法 院 提 起 的 上 訴 只 可 針 對 案 件 的 法 律 事 宜 。 又 或 者 ， 至 少 保 留 向 中 級 法 院 提 起 擴 大 再 審 上 訴 ， 而 把 向 終 審 法 院 提 起 的 上 訴 僅 視 作 再 審 上 訴 。 我 們 認 為 連 續 訂 定 兩 個 擴 大 再 審 上 訴 不 是 一 個 最 好 的 方 案 。 452

《行 政》 第 十三 卷 ，總 第四 十 八期 ，20 0 0No．2， 45 3－4 6 0淺談澳門仲裁制度的發展陸偉聰＊仲裁，作為和訴訟並列的有效形式，已經歷了一百多年的發展歷史，在世界上已被各國普遍承認和採用。當今世界500家最大公司的經濟糾紛大都通過仲裁來解決。其實了解瑞典的人可能不多，但全世界的外貿商家不了解斯德哥爾摩商會仲裁院（Sweden Arbitration Institute of the Stockhlm Chamber of Commerce）的卻很少。像這種因仲裁歷史悠久而成績斐然，在人們心中享有盛譽的仲裁院還有很多，如倫敦仲裁院（London Internationa l Chamber of Arbitrat i on of Bri t ain）、日本國際商事仲裁協會（Japanese Internat ional Commercial Arbi trati on Associ ation）、瑞士蘇黎世商會仲裁院（Court of Arbitration of the Zuri ch Chamber of Commerce）等等。可見用仲裁方式來解決經濟糾紛已成為世界經濟發展的潮流，是任何一個國家或地區所不能避免的事實。一 、仲裁制度的概說（一）仲裁的定義根據《辭海》對“仲”和“裁”二字的解釋，“仲”者居中為界之意，如仲買就是指在交易中，經由第三者中間介入而進行的買賣，而“裁”字則指識別，例如裁定某事件適法不適法，或正當不正當之處分曰裁定 1 。由此，仲裁也稱為“公斷”，這可以從多部法律著作和辭典中找到相同的說法；這包括《法學大辭典》2 、《國際貿易法大辭典》3 和《中國仲裁制度研究》4 等等。＊ 廣州 中山大 學經濟 法學碩 士1 ．舒 新 城 、 沈 頤 ：《 辭 海 》 ， 第 1 21 2頁 ， 中 華 書 局香 港 分 局 ， 1 9 7 8年 6月 第 2版 。2．鄒 瑜 、 顧明 ： 《 法 學大 辭 典 》 ，第 5 2 9 頁 ，中 國 政 法 大學 出 版 社 ，1 9 9 2 年7 月 第 2 版 。3．黎 學 玲 ： 《 國 際 貿 易法 大 辭 典 》 ， 第 7 5 7頁 ， 廣 東 人 民 出 版 社 ，1 9 9 5年 7 月 第 1 版 。4．譚 兵 ： 《 中 國 仲 裁 制 度 研 究 》 ， 第 1 頁 ， 法 律 出 版 社 ， 1 9 9 5年 1 0月 第 1 版 。453

對仲裁含義的理解，雖然在過去和現在不完全一樣，但目前在中國和外國的理解就差異不大了。根據《簡明不列顛百科全書》對仲裁的解釋，仲裁是將一項爭議付托一個第三者作出有約束力的決定，即“裁決”，以作為解決爭議的一種法律手段。這是外國對仲裁含義的理解 5 。而在中國，根據譚兵所主編的《中國仲裁制度研究》一書所說，所謂仲裁，是指根據有關規定或者當事人之間的協議，由一定的機構以第三者身份，對雙方發生的爭議，在事實上作出判斷，在權利義務上作出裁決的一種方式。簡而言之，仲裁是指發生爭議當事人共同將爭議事項交第三者居中作出裁決的一種方法。上述中、外兩種說法對仲裁含義的理解基本上沒有太大的分別，前者雖沒有強調仲裁由一定的機構以第三者的身份，對雙方發生的爭議居中作出裁決，只概略說仲裁是一項爭議付托第三者作出有約束力的裁決，但這並不影響仲裁是由當事人各方將爭議提交第三者居中作出裁決的特質。（二）澳門仲裁法律制度的醞釀歷程澳門的仲裁法律制度是深受葡萄牙影響的法律，葡萄牙的仲裁法規不是獨立的，僅規定在1 939年所制定的《葡萄牙民事訴訟法典》第1 508條至1 524條中，全部內容只有1 6條。1 986年8月29日第31 號有關仲裁的法律，宣佈廢除《葡萄牙民事訴訟法典》中有關仲裁的規定。但該法律並未延伸適用於澳門地區6 。隨著80年代澳門對外貿易的蓬勃發展，經濟發展一日千里，特別是1 987年中葡關於澳門問題的聯合聲明公佈後，在澳門制定一部有關仲裁問題的專門法規成為必要。為此，澳門政府將此一工作列入其1 988年至1 990年的工作計劃之中，並專門聘請著名的葡萄牙法律專家文第士博士（Dr．Mendes）和羅比士博士（Dr．Lopes）負責起草工作。經過了一年多的努力，終於在1 990年初起草了澳門地區第一部有關仲裁的法律——《自願仲裁法》草案。自《自願仲裁法》草案完成後，有關草案的立法工作停頓了六年。澳門仲裁法律推行如此緩慢，是因為總督在仲裁立法工作方面雖然比其他立法更具有主動性，但又沒有進一步積極推動仲裁立法工作所致。最後，遲至1 996年6月，澳門政府終於在《澳門政府公報》頒佈了該法律，澳門才結束了仲裁法律制度的真空歷史。近年來，澳門與仲裁有關的法規開始陸續出現，首先在1 996年7月22日《澳門政府公報》第40／96／M號法令，頒佈了《自願仲裁法》，訂定了確立自願仲裁的制度，該法規並於1 996年9月1 5日生效。在1 998年3月1 8日的《澳門政府公報》中，刊登了社會事務暨預算政務司通告，確認《澳門消費爭議仲裁中心規章》，該中心已於同年的3月1 2日設立。1 998年1 1 月23日《澳門政府公報》第55／98／M號法令，頒佈了《涉外商事仲裁專門制度》，並於公佈60日後正式開始生效。5．中美聯合編審委員會：《簡明不列顛百科全書》第9冊，第504頁，中國大百科全書出版社，1 9 8 6年 7 月 第 1 版 。6．楊賢坤、鄧偉平主編：《澳門法律研究》，第1 77頁，中山大學出版社，1 997年8月第1 版。454

二 、澳門實施仲裁法面對的若干問題澳門仲裁制度的發展目前處於一個初生階段，雖然與仲裁相關的法律大致已經頒佈了，但仲裁制度的運作機制仍然未完全建立。目前除了一個“澳門消費爭議仲裁中心”之外，連一個處理經濟糾紛面比較廣的仲裁機構還沒有，使大部分的經濟糾紛未能透過仲裁方式來解決。當前，澳門推行仲裁法面對的問題主要有幾個方面：1 ．有關的仲裁機構還未健全；2．嚴重缺乏仲裁人材；3．仲裁機構的運作不夠自主；4．仲裁庭的工作將被法院延誤；5．仲裁法內容欠理想等等。（一）仲裁機構還未完全配套澳門目前唯一的一個仲裁機構——“澳門消費爭議仲裁中心”，是在1 998年3月成立的，從此以後再沒有看到有其他仲裁機構的出現。本來澳門這個彈丸之地，也不需要設立太多仲裁機構，但看“澳門消費爭議仲裁中心”處理爭議標的的範圍只在澳門幣25000元以下，就明白如果有經濟糾紛發生，爭議的標的額超過25000元的話，這個中心就起不了作用。有關的經濟糾紛必須要拿到法院去訴訟不可。造成這樣的結果，不是澳門沒有仲裁法律制度，而是相關的仲裁機構還沒有設立。政府沒有部門去推動有關工作，而民間的律師組織也未見有什麼具體行動，使澳門目前的仲裁機構系統殘缺不全。（二）嚴重缺乏仲裁人材澳門華人投身司法界或律師界的起步只始於1 988年，由當時的東亞大學開設法律行政課程開始，直至1 993年才有澳門首批修讀法律的雙語法律學士。到1 996年1 0月，首批三名法官和檢察官在司法培訓中心畢業，澳門才開始擁有雙語的本地司法官 7 。在澳門目前擁有法律學士資格的人，除了在葡萄牙取得資格的律師或司法官之外，其他的最多都只有大約五年的經驗。因此雙語司法人材的缺乏，使澳門正在面對著法律本地化的重大難題，而懂得仲裁知識和具備實際經驗的人更是捉襟見肘。雖然仲裁不是只由法律專業人員擔任，但法律人材是仲裁人員隊伍的一個重要來源，這是無可否認的事。澳門法律人材的培訓起步太晚，造成了沒有足夠合資格的法律專業人材來充實仲裁人員的隊伍。面對大部分本地化法律人材的實際經驗不足五年的情況，仲裁法律所渴求的人材更難得。一方面是基本法律人材不足，另一方面是沒有機會讓現有的專業人士實際體驗仲裁運作環境。到目前為止，澳門除了參與過“澳門消費爭議仲裁中心”工作的幾位兼任法官外，根本就沒有任何機會讓其他的法律專業人士體驗仲裁工作。若要更好地推行仲裁法律制度，沒有實際經驗的仲裁員是不成的。這方面澳門政府、民間有關的律師組織應當積極地製造機會，為仲裁配備人材。（三）仲裁機構的運作不夠自主7 ．《澳 門日 報 》 ， 1 9 9 7 年9 月 4 日 。澳門《自願仲裁法》的內文中，對於仲裁機構的設置沒有明確的條件要求，在該法令頒佈後的同年7月22日，《澳門政府公報》第30期的40／96／M號法令，其455

中第1 條第1 款提到設立仲裁機構許可之請求，應向總督申請許可。第4條第1 款規定，司法事務司每年1 月1 5日前公佈獲許可進行機構自願仲裁之實體之名單，並載明每一實體之仲裁屬一般性質或專門性質。由此可知，在《自願仲裁法》中沒有說明仲裁機構的組成方式，只用補充法令規定經由“實體”來依法組織一般性或專門性質之仲裁機構。但當仲裁機構運作的時候，又看不到仲裁庭由那個機構來推動工作，反而在《自願仲裁法》中處處看到普通管轄法院的影子。這個司法機構的出現不只是執行“強制執行”或監督的角色，在當事人沒有選出仲裁員的情況下，更介入了仲裁庭的運作，對仲裁機構的工作造成一個不必要的干擾。我們可以在一九九六年六月十一日第29／96／M號法令中關於仲裁員的迴避和拒卻、仲裁員的任命，及仲裁庭之首席仲裁員之任命等方面的規定，便可看到普通管轄法院的介入實在太多：1．關於仲裁員迴避和拒卻方面—— 第1 4條第5款：“如當事人未訂定拒卻之決定方法，則交由普通管轄法院就拒卻作出裁判，對此不得上訴；但被拒卻之仲裁員選擇辭去其職務或他方當事人接受拒卻者，不在此限。”2．關於仲裁員之任命方法—— 第1 6條第1 款：“凡未能依照以上數條之規定指定一名或數名仲裁員時，則由普通管轄法院作出有關任命；但當事人已有訂定者，不在此限。”3．關於仲裁庭之首席仲裁員選擇方面—— 第1 8條第2款：“不能選定首席仲裁員時，則由普通管轄法院依照經作出適當配合後之第1 6條之規定選定。”（四）仲裁庭的工作進度將被法院延誤澳門《自願仲裁法》內容載述，在當事人沒有選定仲裁員的情況下，把仲裁機構仲裁員的任命、仲裁庭首席仲裁員的選擇權力都交給了普通管轄法院，這是十分不合理的制度，直接把仲裁那種民間性、自治性的優點抹煞掉。由於有普通管轄法院的介入，這對仲裁的運作帶來重大的影響。每當當事人對於仲裁員的選擇出現分歧時，就顯示爭議雙方的關係比較緊張，在這種情況下，有關的爭議更應該要盡快解決。但《自願仲裁法》規定，如果雙方當事人對仲裁員選定未達成協議時，仲裁員的選任不是由仲裁機構執行，而是由普通管轄法院來執行，這必定會拖延了仲裁庭的設立。根據高等法院院長馬道諾在1 999年新司法年度開啟儀式上介紹的資料顯示，高等法院在1 996年接辦了1 87宗案件、1 997年1 72宗和1 998年203宗案件。但從總體數字來看，澳門各級法院受理的案件數量從1 997年的9636宗大幅增加至33582宗，從1 997年推遲至1 998年處理的案件為6587 2宗，從1 998年推遲至1 999年處理的案件為8981 8宗8 。以過去三年澳門普通管轄法院的工作情況來看，其工作效率之低是有目共睹的，如果等待普通管轄法院為仲裁庭選定仲裁員，一定令仲裁的速度拖慢，難怪會使人擔心法院的介將會延誤仲裁程序的正常運作。8．《 華 僑 報 》 ， 1 9 9 9年 1 月 2 3日 。456

（五）仲裁法內容欠理想《自願仲裁法》在仲裁機構屬民間性與自治性特色方面表現不足。在法律內普通管轄法院可介入仲裁機構運作的規定過多。仲裁機構沒有完全的獨立性。在仲裁員的任命和首席仲裁員的選擇上，都要由普通管轄法院來介入，使仲裁機構民間性的特色蒙上一層陰影。另一方面，在《自願仲裁法》中，由始至終也沒有提及仲裁機構的組織形式。忽略了設置仲裁委員會。仲裁庭究竟在什麼機構監管下運作也完全沒有交代，以致仲裁機構的組成無規可循。國際上有很多國家或地區對仲裁機構的設立都有明確的法律規定，然後再規定仲裁機構下設立仲裁庭來處理有關的經濟糾紛。但澳門的《自願仲裁法》只訂明仲裁庭的運作與組成，卻沒有規定仲裁庭是在什麼機構管理下來推行工作，很明顯《自願仲裁法》是忽略了對仲裁機構的設立作出規定，只著眼在仲裁庭的運作而已。另一個顯現澳門《自願仲裁法》不合理的地方，是關於仲裁裁決的法律效力問題。這裏所謂仲裁裁決的法律效力問題，指的是仲裁庭所作的裁決是否是終局裁決的問題。目前，有關國際條約和許多國家的仲裁法都承認仲裁庭作出的裁決是終局裁決，亦即是不可向法院上訴或起訴的裁決。但澳門《自願仲裁法》卻採取對裁決可以向澳門第二審法院上訴的原則，同時也違反仲裁可以方便和節約當事人時間與金錢的原則，導致有關糾紛拖延不決，不利於經濟的交往。為此，建議澳門《自願仲裁法》在日後修訂時，採取“一裁終局的原則”代替“當事人可以約定上訴上級法院”的原則，更有利於在澳門開展仲裁工作9 。三、對完善澳門仲裁制度的幾點建議澳門仲裁制度發展可以有很多具體的工作要做。首先是盡快籌組仲裁機構，以完備的仲裁機制來配合仲裁法的要求，實踐仲裁制度；第二是開展與外地仲裁機構的溝通渠道，增加交流訊息，取得更多實際寶貴經驗；第三是加緊培養仲裁員，為仲裁機構配備足夠人材；第四是修改或補充仲裁法規的漏洞，使仲裁制度更具民間性與自治性，增強社會效益；第五是理順法院與仲裁機構的關係等等。（一）配合仲裁法的實施，完備仲裁機制的設置澳門兩個比較重要的仲裁法規相繼頒佈了，一個是《自願仲裁法》，在1 996年9月1 5日生效，從此確立了澳門的仲裁制度，規定了仲裁庭的基本運作；另一個法規是《涉外商事仲裁專門制度》，在1 998年1 1 月23日頒佈，這一個法規確定了對涉及外地商事糾紛爭議的仲裁性質與仲裁運作模式。9．楊賢坤、鄧偉平主編：《澳門法律研究》，第1 77頁，中山大學出版社，1 997年8月第1 版。457

原則上澳門本地或涉外的經濟糾紛，皆可以根據上述兩項法規，在澳門透過有關仲裁機構來解決爭議。但事實上有關法規的相關機制還未設立，只有標的價值不高於澳門幣25000元的消費爭議，才由“澳門消費爭議仲裁中心”處理。對於這種仲裁機制設置嚴重落後於法制的情況，實有盡快改善的必要。筆者認為，應盡快成立一個標的範圍廣、統一管理的仲裁機構是首要的任務。在澳門這個一掌之地，其實不宜設立太多的仲裁機構，否則會造成仲裁工作的混亂，令某些經濟糾紛被卡在不同仲裁機構之間，反而未能得到適當仲裁機構的服務。目前澳門設立了“澳門消費爭議仲裁中心”，如果加上澳門律師公會聲稱會組建“自願仲裁中心”，相信澳門起碼有兩個仲裁機構，前者處理糾紛局限在消費爭議標的在澳門幣25000元以下，而相信後者處理爭議的範圍應比前者為大，但由於還未落實組建，所以不清楚它的管轄範圍。鑑於目前之情況，筆者建議有關的行政部門或民間律師組織應要作出行動，一方面要共同商討如何建立一個民間性質的仲裁中心，這個中心必須可處理一般經濟糾紛的爭議，又不會失去裁決的法律效力。另一方面，政府要頒佈法規，將現有或將來出現的多個不同的仲裁機構合併，納入同一機制內，減少門出多政，服務脫序或重複的現象。（二）開展與各地仲裁機構的交流及與其他機構聯繫澳門在仲裁機構成立前，很難有一個代表性的仲裁組織對外交流。目前唯有透過政府一法律部門或民間法律組織主動與外地一些仲裁機構聯繫，例如中國內地、香港、台灣、甚至歐、美等世界上一些著名仲裁機構，與此等機構建立初步關係，收集別地仲裁機構組建的經驗，為澳門設立仲裁機構提供有用的參考。一旦澳門仲裁機構成立，更需要多與外地仲裁機構或政府聯繫，因為外地很多仲裁機構已有很悠久的歷史，在仲裁工作方面具有豐富的經驗和充足案例，歷史長的像已有了超過一百年歷史的英國倫敦仲裁院，近的有香港的香港國際仲裁中心，它在1 985年成立，具有十五年歷史。這些仲裁機構對澳門仲裁機構的設置有著十分重要的參考價值。（三）加緊培養仲裁人員仲裁人員的培訓建基於對法律人材的訓練，但問題是如何在現有的法律人材中，進一步提供專門的仲裁知識與實際經驗的訓練。仲裁的範圍主要涉及到經濟糾紛，或許我們可以集中精力先提供處理經濟糾紛爭議範圍的指導、仲裁法規的操作，以及吸收實際的仲裁工作經驗。另一方面，在法律人材以外，也需要吸納經貿、金融、保險等方面的專家，以加強這個仲裁隊伍的實力，因為仲裁隊伍不是只有法律專業人士，也包含有其他專業人員的成分。大體上，如果澳門目前還沒有標的面廣的仲裁機構成立，不妨先透過交流活動，讓一些有潛質的法律人材與其他專業人材到外地仲裁機構觀摩學習，實地考察別人的運作與吸取他們的寶貴經驗。458

（四）修訂仲裁法規關於仲裁機構性質的問題，筆者引用向來對澳門法律素有研究的法律學者鄧偉平教授一段的分析，來對澳門《自願仲裁法》中在立法上的一個比較嚴重的缺失作見證。‘澳門《自願仲裁法》要實行專門仲裁機構進行仲裁的原則，但整個仲裁法沒有一個條款關於仲裁機構的規定。為此，建議在本仲裁法中設專章關於仲裁機構的規定。這個機構的名稱可叫做《澳門仲裁中心》或《澳門仲裁委員會》。該仲裁中心或仲裁委員會應有一定的財產、住所和章程，有組成人員和聘任的仲裁員。該澳門仲裁中心或仲裁委員會是一個獨立於行政機關、與行政機關沒有隸屬關係，與國內其他仲裁委員會也沒有隸屬關係的仲裁機構。澳門仲裁中心或仲裁委員會設立後，就可以取代一些由澳門法院進行的工作，例如指定擔任仲裁庭主席的仲裁員、決定拒絕仲裁員的方式和收集證據等。澳門仲裁中心或仲裁委員會成立後，可以制定自己的仲裁規則，作為審理仲裁案件的規範。’（五）理順法院與仲裁機構間的關係仲裁是一套準司法程序，是在司法程序外一套獨立的處理經濟糾紛爭議的程序，彼此沒有互屬關係，但在進行仲裁的過程中，仲裁卻需要法院的輔助，例如對證據的保全、財產的保全等。甚至在仲裁程序結束後，仲裁裁決的執行都需要法院的強制措施。法院與仲裁機構之間關係需要理順的一個問題，是關於仲裁協議的標的問題。澳門《自願仲裁法》第4條第1 款a項規定：當事人約定以現存爭議作為標的，此項現存爭議包括已提起訴訟也在受法院審理之爭議。也就是說，只要該項爭議屬於可仲裁的範圍，且當事人達成仲裁協議，就可提交仲裁機關仲裁。即使該項爭議已於法院提起訴訟，法院亦已開始審理該爭議，如當事人在法院尚未作出判決之前同意提交仲裁時，法院就應停止該項訴訟，並將訴訟交由仲裁機關處理。由此可見，仲裁協議的效力高於訴訟管轄的法律效力。這樣的規定，顯然是不妥當，因為它侵犯了法院應有的管轄權。當事人雙方雖然訂有協議將爭議交由仲裁機關仲裁，但實際上雙方已將爭議提起司法訴訟、將爭議交由法院審理，法院亦已開始審理該項爭議，這就表明雙方當事人已放棄了原訂的仲裁協議，改由法院審理。如果在法院未作出判決之前又改變主意，將爭議提交仲裁機關處理，實質上是侵犯了法院已獲得的對該爭議的管轄權。同時，當事人如此反來復去改變約定的作法，亦將會導致爭議的拖延不決，對當事人雙方亦非有利。為此，建議在日後修訂《自願仲裁法》時，將上述規定刪除，另行規定；已由法院審理的爭議，不能再作為仲裁爭議的標的。101 0．楊賢坤、鄧偉平主編：《澳門法律研究》，第1 77頁，中山大學出版社，1 99 7年8月第1 版。459

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《行 政》 第 十三 卷 ，總 第 四十 八 期， 2 00 0 No．2，4 6 1 - 47 7家庭 、血親關係及不同地方與時期之婚姻李淑華＊“經過長年累月的印證，證明了人類並非地球上靜止不動的群體；反之，人類是發展的弓和箭，是個極為優秀的群體。”P IERRE TEI LHARD DE CHARDIN（1881－1955）於《人類現象》中的序言。“家族淵源是否還存在於人工授精時代的家庭中 ？ ”POLIS百科全書第二冊之“家族”，MIRAN－DA SANTOS著 。一、介紹人類的歷史肇始於逾五十萬年前，自此人類社會便出現了形形色色的變化，不論是簡單的抑或是複雜的社會，還是古老的和有組織的社會。儘管考古學展現了許多與今天相似的昔日人類的重要方面，但是形式依然各異、複雜性仍然各有不同，而經濟制度、政府形式、宗教和道德價值亦都不盡相同：正如恐懼、慾望和希望都與今天我們所認識的相同；還有，人類為了自己及其家庭的生存而安排生活方式這一點，也與今天盡同。通過往昔的佐證，可以肯定的是，人類歷來都是以具有群居本能的“社會動物”姿態出現，向一些較為穩固安定的游牧民族和群體糜集，不過普遍來說仍是以小家庭為基礎。＊澳門大學法學院副教授。法律學碩士。以上種種的差異的出現儘管是無可避免的，但是在亙古以來的發展過程中，這些都是各種因素綴合的成果，只不過是在時空中以不同的節奏發展下去而已。雖然科學不斷進步，但是在人類繁殖方面却造成了使人吃驚的情況，同時也由此相繼出現了一些新的家團概念，而由於家團的性質都是萬變不離其宗，所以長期以來都存461

在著一種共同的特殊價值。不過，亦有跡象顯示孩子及母親的關係將會轉變成為純“神話”儘管這種關係有各種不同的形式，但是這些形式卻與家庭組織和家庭中所出現的近親或遠親之間的不同關係類別是分不開的。此外，人們亦普遍注意到要明確規定許可和禁示的法則。可以肯定的是，孩子與母親這種基本關係是以生物學為基礎，這反映了其普遍性，而這種關係又確實被發展了。對於社會來說，它的發展是合乎自然的和循序漸進的，這種關係形式正是所謂的“家庭”，即如“社會組織”中的主要組織和基層組織。作為自然和文化 1 的滙合點，這種關係形式又一直被視為其他組織運作的必要條件。這就正如《人權普遍宣言》（ONU，1948）的國際文本中所說：“家庭是社會及國家的自然和基本的元素。”家庭的概念經久不變，但是其形式和組織却因為不同的社會而有所不同。但是，在地球上的任何一隅，丈夫、妻子、兄弟和姊妹在家庭中長期都是扮演著相同的角色。譬如，在西方社會中，父親對兒子都有一種“自然”權威的傳統，也就是羅馬尼亞法律的絕對原則；相反，在太平洋的某些島嶼中，按照傳統，這種權威却“理所當然地”落在舅舅身上，因為父親的性情基本上都是顯得較為溫和寬厚的。而在其他少數的社會中，父親的角色則“因其傳統性質”而變得毫不重要，家庭中的母親和兒子變成了實行權威的角色，儘管母子之間有感情關係的差距。就此，在以下的章節中將會繼續進行探討。自歷史學、社會學和社會人類學有據可依起，從上述的原始社會到組織社會（或複合社會），家庭和婚姻長久以來均具有某些作用；家庭和婚姻涉及了許多重要的方面，所以有必要就家庭組織的某些重要的轉變情況進行分析，使之在悠長的歲月裏能適應新的社會情況，同時亦使之能展現和保持生命的重要性，這不僅是針對個人本身而言，同時也是針對整個社會而言。二 、夫妻家庭“家庭”一詞先入為主地使我們想到由父母和子女組成的群體：這個社會單位一直都被稱為夫妻家庭、基本家庭或中心家庭，是世界文明中的一種普遍現實。儘管如此，在種種文明中，父親和丈夫的角色都是較為突出的，而母親的角色則不明顯。而在生物學的範疇中，子女實際上並沒有被賦予任何重要性。為何會有這種夫妻組織的普遍現象？因為，在歷史的教訓中，家庭在每個社會的集體生活中自然地擔當起不容否定的角色，除了滿足人類感情生活的需要之外，亦與人類的繁殖有關，同時也建立起經濟單位的基礎，以及留給所有後嗣一筆文化和文明的遺產。1 ．即使在現代社會中，也被視為重要的文化“中介角色”。462

但是，相對來說，家庭組織的各種社會作用的重要性都是因各個社會類型的不同而有所不同。傳統的西方社會，指的是綜合或組織的社會，總具有一種偉大的理念，這種理念的精粹就是要建立一種夫妻之間的親愛關係，而這種關係是持久的和能澤及其子女的。雖然情感活動甚至是性行為均可由其他形式來滿足，而且亦容許子女可在配偶關係2 以外的形式下出生，但是在許多情況下，這都可能會被集體意識判定為一種錯誤或一種過失。基本上，傳統的西方社會一直都希望通過夫妻家庭去規範強烈的性本能，使它能正確地穩定和協調社會的需要；同時，讓家庭連繫到社會繁殖的邏輯學上。分佈於地球不同緯綫上的原始社會，例如愛斯基摩人的社會，家庭最初的作用是以經濟性質為基礎，男人和女人的配對是由本身的生存條件來決定。男人利用其勞力去幹粗活，諸如建造圓頂冰屋或長途運送大量貨物、大規模捕獵動物（熊和海豹等），並將之帶回家中作為其家庭的糧食和身上所穿的衣服。女人則差不多都留在家中孕育和哺養子女，除了撿拾柴枝或捕捉一些魚類之外，對於那些粗重工作，她們幫不了忙；處理毛皮就是她們部分的家庭工作，而這項工作是不可或缺的，因為若然沒有這種溫暖的衣服，愛斯基摩人就難以抵擋北極地區的刺骨寒風，這些禦寒技術都已經達到了使人不可想象的地步。此外，夫婦中的任何一方都必需緊緊地依靠另一方，而毛皮的處理和衣服的縫制的秘密自然也會向男人透露。那末，在這種社會形式中，家庭就如一個生產單位那樣，與其本身生計的維持分不開。另外，值得注意的是，地球上任何一個社會自古以來就已經一方面是兩性分工，而另一方面是較大規模的群體合作結構，專家們稱之為擴展家庭或延展家庭。在這些家庭中，集合了許多代人，他們的關係安排是以階級為基礎而非親屬關係。隨著工業社會的崛起，基本家庭的部分經濟情況維持不變：除卻有關預算之外，一般來說，外面賺回來的金錢都是共用的，這儘管是一種簡單形式，也如經濟學家對生活費所作的基本計算一樣。家庭因而失去了生產單位性質的原則，可是又以某種形式來維持著消費單位性質。不過，雖然家庭一詞的解釋是工作單位，但是這類家庭確實在歐洲和美國的農村曾經出現過，那裏身為人子的就要在某些農耕工作上協助父親，而作為女兒的就要幫助母親準備膳食或跟大夥兒一起完成一些極為急需的集體利益工作。然而，這類家庭結構隨著農耕機械化的開始而逐漸式微。但是，在城市裏，父母親都會到外面距離遠或近的地點工作，這便排除了子女主動為家庭經濟付出努力的可能性，以致家庭團結的需要逐漸地隨之而消失。而這種家庭團結也正就是愛斯基摩人之間的迫切並與生命攸關的需要。雖然在上述的複雜社會裏，這種情況可導致家庭組織衰微，但是在某些情況下，實際上是可以解除桎梏衝破障礙，朝著尋找真愛的方向走去的。2．為北歐較為常見的情況，自六十年代末，那裏以事實婚為主導。463

上文所述已經清楚地表明了，長期以來，地球上不同地區的家庭確實是發揮著極為重要的作用，然而，因為全球的社會運動的影響，其重要性才因之而出現某些轉變。為了向下一代普遍提供一個受保護的環境，國家和家庭的舉措和權力自然也成了對比，這個受保護的環境包含了高度的教育價值，其目的在於把所有知識和行為法規的遺產傳給下一代。三 、子女的教育人類的出生由於本身的條件所限，絕對是沒有能力生存的；人類是所有動物的其中一種，他的出生條件是既不健全又欠缺準備的，因此其兒童期實際上也較長。但是，這種“缺陷”卻成了他的其中一個優越條件，因為這規定了他需要有一個漫長的和受保護的成熟期，使他有時間去承受一筆可觀的遺產。人類的體質荏弱，因此要完全依賴其他人來渡過其生命之初，這種依賴並非限於滿足身體的正常狀況，而所有滿足的過程就是要使小孩認識到如何被愛所懷抱和跟人類接觸，以及被人喂養。缺乏親蜜及呵護的關係，尤其是缺乏了其中一位長輩，可視為延誤小孩子智力和生理發展的主因。行為異常和身心受創這些為人所知的情況都是由於照顧不足所導致，而所有的小孩子都是要受到呵護的，這似乎是一種恆久不變的真理。無論任何一種我們舉為例子的家庭結合類型，在這些類型中，家庭組織均賦予父親、母親或兄弟各種角色。透過其長輩的關注和照顧，以及其他人或其他集體的幫助，讓年幼的小孩能準備好去突破生物的本原狀態，使他們能融入周圍的社會環境。而其他人或其他集體也幫助了既未懂說話又弱小的孩子去感應周圍的人的表情和情感，使之遠離憂慮和恐懼，使其在躍進為“社會動物”的路途上邁開決定性的步伐。這些都是某些專家所論述過的，而他們的論點都是直觀而言的。實際上，就兒童的成長和發展來說，兒童是將要獲得大量知識的，以協調本身和社會群體之間的義務。同時，兒童不但要學習何者可為？何者不可為？還要分辨好壞、認清與他人之間的關係，以及受到應有的尊重。在所謂的原始社會中，父母親都會擔心過早教授其子女一些生存的基本原則。而在複雜的社會裏，這個責任總是交予專門機構負責，這些機構主要是學校，學校會以兩至三年時間去執行其工作。隨後，社會所要擔當的責任便越來越廣泛了，包括家庭教育和發展一種讓兒童融入社會的工作計劃，這樣也緩解了家庭的工作性質。尤其在革命時期，在某些社會制度和社會裏，產生了一種很強烈的意識，就是認為家庭的角色過分個體化，同時在分工方面亦顯得組織不當。但是，這些社會在很久以前就已經注意到，這些觀念所導致的最終結果。如果家庭權威有被破壞的危機，那麼遲早都會出現使人不願看到的一般權威喪失的情況。因此，便須再採取傳統政策：父母親擁有基本教育權力是無可厚非的。464

地處歷史的特殊地帶的以色列，由於技術、經濟或策略的安排，也出現了類似的情況。然而，這些族群是難於得到一種期待已久的凝聚力的，因為那些移民總是首先考慮親近傳統的組織單位，那裏的父子關係代表了他們有一種融入整個社會的等級，若然沒有嚴重的格格不入的情況，這種等級是不會被除去的。複雜社會裏的家庭雖然其教育責任常常都是分配（並非完全地讓給）的，可是家庭還是能夠在教育上產生決定性的影響。所有的心理學家都公認，性格的徹底形成是在生命之初的三或四年時間內，而經驗則是從長年累月中產生的；學校、朋友、宗教或政治團體可以在後來才發揮作用和產生影響。不過，沒有實質的改變，就可能會局限了家團中的個人去充實和發展其根基。基本上，夫妻家庭在多方面均應履行某些主要的責任，若然可能的話，必須與遠親或近親有或多或少的親密關係。不過，凡此種種，均取決於親屬制度。四 、近親和遠親自從瞬息萬變的工業社會崛起之後，很少人能在一生中跟其親、堂或表兄弟保持親密的關係；再者，亦有可能連其他親堂或表兄弟的姓名都不知道。譬如，在波利尼西亞，屬於第五親等的堂或表兄弟均被稱“兄弟”……。非工業社會的血親關係網比之複雜社會是較為廣泛和緊密的；當然，在這些關係網中，最重要的是每個個體都有很多條件去維持自己的生計，而不需要依靠堂／表兄弟或其他親屬。不過，根據血親關係制度的原則，原始社會的結構都是針對廣大群體的需要。理所當然的是，工業社會中的成員並不需要太多的社會援助，而其家庭關係圈子就逐漸縮小。儘管農村地區的血親關係比大城市較為持久和鞏固，但實際上這樣的血親關係是不能在政治、經濟或宗教上有一種肯定的價值的。在一些人口密度高和人口流動顯著的大城市地區中，血親關係人之間的接觸很少。一般來說，夫婦們除了因為其工作關係而要到處遷徙，還要照顧其家庭和孩子，於是沒有時間和餘力去維繫與其親屬的親密關係，很多時就連與兄弟間的關係也如此，而只有透過他們自己的父母才有較多的聯繫，因為他們的父母為了能和孫兒聚首一堂，他們會定期舉行一些所謂的“家庭聚會”因此，在先進的社會裏，個人和小群體都奉行自由和獨立的原則，那裏常常都是重友情（可以選擇的）多於親情（強加於我們的）。此外，只有在傳統意識強烈的地方（例如科西嘉）或某些貿易“王國”中，才會著意於群體關係，以規範自由主義經濟的精雕細琢法律。不過，這同時又反映出，在這些社會裏也可能發現到有孤兒，又或者是有沒有兒女的老人。可以肯定的是，他們是很難會有一位遠親接他們回家共住的，而不幸者更有可能要獨居或入住孤兒院。說到底，在一些大社會裏常常都能遇到孤獨失意的人：由於個人的保障與緊密的血親關係無關，故此尤其是當人們踏入耄耋之年時，便可能要孤獨終老。465

在湯加群島（南太平洋小國，有“朋友之島”的美稱），由年青人以至老年人，每一個人都會被其親屬照顧，他們都身負責任的，無論任何一個具血親關係的親等都不可以拒絕接受遠房的堂或表兄弟的房子及食物，而孤兒也會迅速被人收養，不會因此而被視為不便。此外，若然小孩子失去了近親，其他遠親也要代為履行這種責任。與先進的社會背道而馳的是，湯加的老年人永遠不會被人置之不理或遭人離棄不顧，因為法例規定老年人要和其子女共同生活，若然沒有子女，便與兄弟、侄子或外甥等一起生活。同時，作為深諳風俗習慣的長老，湯加的祖父母輩在社會上均扮演著十分重要的角色，經常要審視年青一代的行為舉止，而年青人也不敢不尊重那些由老年婦女所頒行3的“法律”！根據一名在西方住了幾年而又善於拿其新舊生活環境作對比的湯加年青人說：“當留在湯加，我們會感覺到自由自在；但是一到歐洲，我們便會感覺到形單隻影”那麼，在原始社會中，親屬的親密接觸就是一種社會生活特徵的標記。然而，儘管如此，也可能會發現到由這些群體其中之一個組織類型所決定的不同親屬制度。五 、血親關係制度值得注意的是，在某些原始社會中的血親關係一般來說都可以不包括父系的親屬，而在另一些原始社會中則不包括母系的親屬。相反，工業社會（以及某些只是間或組織較差的社會）賦予了這兩支家系都有同等重要的地位。這裏要說明的是，血親關係的三種主要制度的可能性：父系制度（父方的後裔），母系制度（母方的後裔）和雙邊制度（兩方的後裔）。最末的一種制度是最具彈性的，也似乎比較合理，因為能容許個體有自由去選擇其家庭關係。至少，最使人感到奇怪的是，在一些處於社會組織等級邊緣的社會中，反而可能見到這種制度：正如狩獵者、漁夫或水果培植者，以及愛斯基摩人或某些馬來西亞半島的居民他們所處的非常複雜的社會。從種種原因來看，所有這些群體類型都有一種集體需要，就是要不受約束地發展他們的活動，建立或破壞那些由他們的生活環境而形成的上述關係。但是，若然在政治和經濟的領域上，男人（並非女人）向來都有“披著獅子皮”的趨向，那麼又為何在工業社會中要採用雙邊的血親關係制度？理由很簡單：就是不應把男人的這些優勢和血親關係中的父系制度混為一談。無論是有關死後遺產的規定，抑或是有關繼承的名義所有權及社會地位的規定，甚至是有關某些群體內的成員彼此之間的家庭關係形式的規定，這種制度的問題核心都與這些形形式式的規定有關。3．在緬甸也出現類似情況，根據傳統，老年夫婦會住在已婚子女家中，協助料理家務和提供十分寶貴的意見，他們受人尊敬。466

總而言之，我們可以看到的是，大部分這些西方社會原則的含義均與上述三個方面有關。1．死後繼承遺下巨額和貴重遺產的人的百分比相對來說是較低的，這是個不爭的事實。此外，原則上每個人都可以安排所有經其許可的財產，以限制某種血親關係作用的形式，即使在某些歐洲和美國地區，常常都可看到有利於在生配偶及子女的承繼遺產的安排（可以撤銷被他們認為沒有保障的遺囑）。我們例舉一些實證：在法國，遺產的分割普遍的傳統形式為公平的分配。在英國，一直保持著遺贈土地予長子的習慣，同時他們將一些款項給予其他兒子以作補償。當女兒結婚時，他們則給予其嫁妝。然而，在上述複雜的社會中，另外一個血親關係的雙邊制度的特色可由母親遺贈財產予兒子或女兒，但在嚴謹的父系制度中只有兒子能獲得該權利。在西方社會中，維持絕對的父系制度是一個非常重要的方面：出現以父親的姓氏命名家庭的情況，這就是男性將其姓氏留給家團。2．社會地位的繼承在西方社會中，較高的社會地位的尊稱主要取決於個人才能、工作的服務表現、文化程度及每個人的特性。一般來說，該尊稱不能傳贈。高級公務員不可如實及簡單地確保兒子得到其位置，而兒子只可嘗試獲取最高等的教育及職業培訓。至於貴族的頭銜—— 為著某些效力，今天該頭銜在一些地方仍可被確認。該頭銜由父傳子，然而，也可偶爾傳給女兒；在沒有男性的卑親屬時，則傳給中介身份的妻子。3．血親及姻親的群體在工業社會中，尤其是西方。每個人同樣嚴格地屬於其父親及母親的家庭，並稱之為雙邊制度。該制度的最明顯的特徵是血親的組織比核心家庭還要大，並在一個十分細小的群體內採取決定及分割財產。有關的成員實際上是共同享用鱔食及居住在一起，而且該成員有時會與夫婦雙方成員的較遠血親親屬作有限度的接觸。然而，這些接觸在經濟或政治性質上並不具有任何意義。原則上，沒有一位“家長”能協調多個核心家庭，並能安排他們在一起而成為一個更大的群體。儘管如此，在全球的多個夫婦家庭雲集的群體中可發現某種雙邊制度；也就是，例如在新西蘭的一些部族出現該制度（毛里族），但在當地，每個人都有自由選擇屬於父系或母系，因此，彈性就是上述制度的特點，並可視之為一種任選的血親關係的制度。467

六 、父系及母系的制度在父系制度中，男性繼承其父親的財產及榮譽的尊稱。他們只可通過父親的親等關係，確認為血親，同時倘若他們與母親的家庭偶爾有接觸，無論如何不能屬於與父親有關的群體。在同樣組織的類別中，核心家庭的職能在龐大的架構內變得細小。人們基於遠隔五、六代的共同尊親屬的關係以確定其卑親屬，這便形成一個家族（家系），而有關成員採用共同的姓氏及一些權利（例如，其家畜及未分配的土地）。無論是家族本身的財產，抑或本來是其中一個成員擁有的財產，在未有其他成員的同意下，均不能自由支配該等財產。上述群體一致意識到應在儀式及典禮上維持有關成員緊密地滙聚一起。倘若發生一宗罪案，有關成員將共同分擔負任，以表示互相幫助。然而，同一家族的成員並不是共同生活的。已婚的女兒一般居於丈夫族系的家庭內，雖然其後代可回到母親家庭的群體內，也就是一個既成的家族經常接受另一個家族的成員。一般來說妻子是外來的，因為原則上家族內部不允許締結婚姻。由於上述所有原因，每一個家族可由父親、兒子、未婚女兒及孫子所組成的細小群體而零散地出現。由某個家族的男性、不同家族的女性及其後代所組成的群體，我們稱之為大家庭。這樣，大家庭包括一些數目的核心家庭（或基層家庭），而家長的責任落在祖父的身上，並由他負責整體的福利及肩負著最重要的責任；他獨立地調動該群體的經濟資源。當出現糾紛時，他表明家族的態度。有時，家族會出現某種形式的重組，那些新的家族成員可能對其尊親屬甚至是其上的十三代家族中人均有一定認識。家族的制度主要是為了可擁有經濟、政治及宗教性質的某些狀況，而核心家庭將永不能取得上述的狀況。倘若在小型的狩獵社會中罕有出現上述的情況，那麼，反過來說，在以畜牧為生的部落中則經常出現上述情況，例如，在非洲內陸，有時在西非或在所羅門群島上以務農為生的部落中均出現上述情況。倘若由於軍事、政治或經濟等原因，例如專業化或工業化，現行社會大規模及堅決地進行中央集權，那麼，該制度將無可置疑日趨瓦解。然而，我們可發現由女方確定的另一家族的制度，該制度被稱為母系制度：每個人都屬於母親的家庭，這就明確意指男性不能將其財產及榮譽的尊稱傳給其兒子，但可傳給最近母親親等的兒子，特別是指舅父／姨丈或表兄弟。至於不屬於其家族的兒子不能繼承財產，但相反可取得母親的舅父／姨丈的遺產。儘管如此，母系制度並不等同母權制，因為它沒有給予女性領導權、監督的事務及任何政治的權限。這裏只提及轉讓財產的規定。今時今日，我們也許只能在進行原始耕作的地方才可找到母系制度，例如在非洲中部的某些部落中；該家族的制度極可能來自組織完善的細小社群，在那裏女性以務農及捕漁為生，而男性則被分配在季節性的狩獵或斗士的隊伍內工作。當男性的群體開始團結起來的時候，母系制度將可在亞洲及非洲的某些社會中得以繼續保留，但它永不可抗衡組織完善的社群或工業化。468

在各種制度或血親關係的制度中，家庭內扮演的不同角色是變化多端的，尤其是與父親相處的態度。在母系制度中，有關教育及指引後代的權限方面，母親的兄弟的地位明顯超越父親。當父親表現仁慈及溫和的時候，母親的兄弟則表現非常嚴格及冷酷，與此同時，在舅父／姨丈面前，父親擔負起保護年青一代的工作。在父系制度中，所有事情的運作是迴然不同的：父親的表現是權威及嚴肅的，而母親的表現是寬容及溫婉的。在雙邊制度中，在家裏每個人所扮演的角色與任何上述的角色都是截然不同：一般來說，父親代表家庭的領導權，而雙方（父、母親）的伯／舅父的群體的待人態度比父親更為寬厚。至於父親及母親的兄弟之間的行為則沒有任何重大的分別。為了在多個制度內保護核心家庭的架構及血親的群體，在所有社會中擬定了組成自身家庭的規則，這便制定了配偶婚—— 婚姻。七 、婚姻的規則世界上所有社會都一致譴責亂倫，也就是兄妹、父女、母子之間的婚姻。上述基本的禁令是由於群體在反對組織受到破壞的內部事情上，而作出的初步反應，或在細小家團內扭曲了每個成員所扮演的角色；與此同時，他們亦抗衡在行使雙重職責時所帶來的確實“窒息”的感覺。有時我們亦容許些微偏離的婚姻（古埃及 4統治者兄妹間的婚姻比確認一個共同規定還要簡單）。在許多社會中，上述的禁令甚至擴展至核心家庭以外，例如，在努埃的非洲部落成員間不允許同一族系的卑親屬或母系的血親締結婚姻。他們亦將該規定擴展至第六親等的血親關係（在現代社會中，人們已忘記上述關係）。我們亦可斷言，每當同一家庭成員的婚姻能干預由簡單的血親關係所產生的權利及義務之間的互相和諧，那麼，最終會制定一些有關亂倫的規定。因此，我們非常感興趣，並密切地觀察有關婚姻的規定。它以何種形式聯係整體家庭的架構，甚至既定的整體社會。在禁止家族成員之間締結婚姻的制度的社會中，例如，禁止同一族系成員的婚姻：就是異系結合的規定（它意指“在外面締結的婚姻”）。該規定在父系制度中明顯重視男性，而在母系制度中，則重視女性。一般而言，只在細小的群體中進行異系結合，但它亦延伸至氏族（與規定的地區有所聯係），或與居住地無關的其他群體（古德國人的血親親屬）。隨著血親關係變得更疏離，上述禁令得以寬鬆。4．著名的埃及皇后克樓巴特拉（公元前五十一年至公元前三十年）是托勒密族的後裔，而托勒密族是希臘 人， 他們 奉行兄 妹間 的古 老婚姻 習俗 ，以 便保留 其種 族的 純潔 。469

當婚姻制度只允許同一群體的人們之間締結婚姻，尤其在同血緣的群體5 內，那麼，我們面對的制度就是內部通婚（或“內部婚姻”）。內部通婚保存了印度傳統6血統的純潔，它有時一直維持著某些種族群體停留在接近同類性的階段。當大小相約的群體擠進另一些群體中，限制性的異系結合與上述寬鬆的內部通婚可以完全相符：例如，在一個部落內締結婚姻（部落內部通婚）相等於氏族的異系結合。在歷史長河中，我們偶爾在西方社會可發現相對的內部通婚，然而它並不是本來的受約束的內部通婚（在社會等級、宗教層級，或甚至同一職業內）。在社會上曾出現一些例子，我們可清楚看到存在一些同一種族的某些成員強行締結婚姻的情況：寡婦被迫與已故的丈夫的兄弟結婚，或鰥夫應與已故的妻子的姐妹結婚。這兩種情況舉例說明了所謂“輔助的婚姻”。它的優點是顯而易見的，因為它能確保維持丈夫及妻子的血親關係而建立的所有秩序。上述關係可因配偶其中一方的身故而被中斷。眾所周知，在非洲、亞洲及澳洲的某些部落，他們強迫“嫡親的”兄弟姊妹締結婚姻（一個男人與母親的兄弟的女兒或與父親的姊妹的女兒結婚），與此同時，他們亦禁止“中表的”兄弟姊妹締結婚姻（一個男人與母親的姊妹的女兒或與父親的兄弟的女兒結婚）7 ，這便鞏固了血親的關係。顯而易見，我們偏離了“簡單”婚姻的定義，它可包含各種各樣的形式。嚴格來說，婚姻似乎甚至不可說成一個男人和一個女人的結合，因為我們還可驚奇地發現在某些社會中，一個女人可與“一個靈魂”結婚，而把其兒子看作成“鬼怪”的兒子！或者一個不育的女人與另一個女人結婚，因此，她在其“妻子”8 的孩子面前，肩負著父親的社會職責。我們理所當然會問這些非常特殊的婚姻形式有甚麼價值，該形式將接近異類的所有臨界。然而，我們必須理解社會群體是接納上述形式的，因為，它是保留家族及遺產的延續性的方法。因此，特別是在美國西北岸的印第安人中產生上述機制，而且他們亦完全適合該機制：透過姊妹的丈夫，遺產留給該姊妹的兒子，所以，倘若沒有姊妹的話，那麼，該兒子可成為另一個男人的“妻子”，因而他將取替“已婚姊妹”的地位，而遺產將傳給未來擁有真正妻子的兒子。婚姻在預期中是屬於一種象徵性行為，並由社會的權力機關所核準，它亦肩負著多項的職能。簡單的“父親身份”的關係不是經常都有一個“非婚生”的性質，然而，該性質是顯而易見的。相對於親生父親的地位，人們總是偏重於具社會角色的性質的父親地位。因此，某個女人的丈夫總是該女人的孩子的“社會的父親”而無須理會是否其非婚生的父親9 。5．取決 於實際內 容，但它 還可包括 鄰居的關 係、村莊 或社會的 等級（同 配結合） 。6．為了保持社會的差異，印度的傳統禁止不同等級的人締結婚姻。然而，上述內部通婚的規定容許一個例 外的情 況：女 人可與 較高級 的男人 結婚， 該情況 被稱為 “與上 層階層 的人結 親” 。7．我們感 到奇特並提 請注意， 阿拉伯人奉 行文中描 述的兩種婚 姻的習俗 。8．我們 在此並不 談及有關 合法婚姻 中的現代 同性戀 。9．在古羅 馬，透過收 養，可取得 該種權利 。470

婚姻的概念是兩個相愛的人互相選擇對方，而結合在一起。這概念與上述大部分“原始”民族的根深蒂固的概念是互相對立的。他們首先將婚姻視為聯合兩個群體的方法。八 、婚姻作為聯合兩個群體的方法一般來說，在歐洲及美洲婚姻是建築在兩個人的快樂之上。人們顯然視之為一個危機重重的歷程。但在主要依靠良好運作的寵大血親關係制度而協調的社會中，對於家庭團體的架構及原本的社會組織方面，婚姻所包含的意義大大超過上述的範圍（上述的範圍亦無須存在）。因此，在某些社會組織的制度中婚姻受到重視。它不是作為規範來處理人們的私生活，而是作為兩個社會群體間建立鞏固及持久關係的方法。在漫長的歷史中，在社會上確實反映了一些結婚儀式的程序及習俗的實例，尤其是傳統的交換禮物，它可有助於正確理解建立婚姻的意義。在複雜的現代社會中，傳統上夫婦收取一些由兩個家庭的父母及朋友贈予的普通價值的禮物。但在所謂原始社會中，夫婦經常收取微不足道的禮物，因為，正式的禮物是由未婚夫婦的家團交換的。換言之：西方社會的習俗清楚反映新家庭的自主及獨特性，與此同時，原始社會的習俗則輕視在婚約內締結的夫婦，而婚約則將兩個團體或社會群體聯合一起，並同時規範應該交換甚麼禮物。另一方面，在不同社會地位及經濟水平的家庭群體的社會中，婚姻的規定可改變社會地位。例如，在玻利尼西亞的眾多部落中，普通公民的卑親屬都是自己挑選對象，而部落首領的兒子則被嚴密地監督及指導，因為婚姻賦予首領一個良好時機，以便鞏固政治或經濟的聯盟，因此，不能為了個人的突發性的情感 10 ，而錯失機會 。許多社會還奉行嫁妝的習俗，而嫁妝可當作遺產的特別形式處理，但它亦可以是新娘家庭給予新家庭婚後的生活條件的方法。然而，我們可惊奇地發現世界上的一些地區留存著完全不同的習俗：補償新娘的習俗。丈夫的家庭應以數頭牲口或其他寶貴的財產（包括金錢）作為贈與之用，這樣便出現一種男性霸權的趨勢。因此，在父系制度的社會中，新娘的身價通常是非常昂貴以至一些男性在沒有其家庭 11 的其他男性的資助下，將不能如數繳清。在某些地區的部落中，尤其是非洲大陸，他們有一些關於新娘身價的明確規定：訂立贈送最多或最小數目的牲口以贈予其指定的受禮人，這就是群體間的典型婚約。10 ．在許多例 子中，著 名的阿博 爾加皇朝 是 一個好 例子 。 他們 利用 婚 姻建 立一 個 寵大 的帝 國 。11 ．例如，在所羅門 群島中，新娘的 身價為贈予六 十條貝殼項鏈， 該項鏈的像徵價 值遠超其本身 的經濟價 值。該 價值表 明確認 了一份婚約，而該婚 約透過兩個群 體的共同後代， 確保他們之間 的延 續 性 。471

儘管如此，我們不應在此用現代的觀點來認定這是一個補償的習俗。在此情況下，女人被視為一種複雜的財富（相反在某些多配偶制的家庭曾出現上述情況）。價值的給予有兩個比較廣泛的含意，因為，一方面，對女性的家族來說，代表補償失去的勞動力及生計的來源。另一方面，因為婚姻賦予丈夫一方的後代（無須理會他是否其親生父親），所以，生育權轉移至丈夫的家族。因此，有句非洲名言說：“有了孩兒，失了羊兒”，意謂這種婚姻換來的是子孫而不是合適的妻子。因此，孩子的出生顯然建立及確認兩個族系之間的聯盟，同時徹底消除兩個群體之間的爭端，因為上述每一個群體都與其共同的卑親屬有著直接的關係。雖然異系結合是直綫發展社會的規則，例如，在尼日利亞的富拉尼的父系社群中進行的內部通婚。對他們而言，一個男人總應與其父親的兄弟的女兒結婚，因此，女人及男人同樣能繼承其財產，因而財產最終保留在同一族系的手上。但在蒂科皮亞島（玻利尼西亞）上是實行直綫發展的制度，他們容許血親親等較遠的親屬進行內部通婚及在氏族內部締結婚姻（所謂氏族的內部通婚），但親等必須是較近的血親關係以外。因此，我們可確實斷言在直綫發展制度的社群中，內部通婚是罕見的情況，似乎我們可正確指出異系結合有助於聯合兩個寵大的家庭，而它最終作為社會團結的原動力。然而，綜合所述，我們得出一個正確的反論：一方面，我們稱為的“原始”社會比上述“複雜”社會更能遵守錯綜複雜的及細微的血親關係的規定。另一方面，我們有需要提請注意一一就是必須非常謹慎使用形容詞“原始的”來修飾某些種類的社會。九 、結婚及離婚對於西方人來說，一夫一妻制或一個男人和一個女人締結的合法婚姻，就是慣常的婚姻方式。然而，在全世界的民族體系中，一夫一妻制並不是最常見的。我們知道在許多社會中還容許多配偶制或超過兩個人以上締結的婚姻。有兩種多配偶制的婚姻 一一一夫多妻制（或一個男人和多個女人締結的婚姻）及一妻多夫制（或一個女人和多個男人締結的婚姻）。我們可以肯定地指出後者的婚姻制度是極為罕見的，只在印度、斯里蘭卡、西藏及印度洋12 的一些島嶼上實行上述的婚姻制度。一夫多妻制是被容許的，甚至被很多種人類社會所鼓吹。然而，說某一社群奉行一夫多妻制並不一定意味著所有男人都有很多妻子。任何婚姻制度都不能改變數字上的性別平衡，除了因為很多人都是單身過活和孤獨終老之外，還因為該平衡在世界任何角落的表現都不一樣 13 。1 2．據聞在印度西北部山區的少數部落中還實行一妻多夫制。在那裏，一個女人可與多個兄弟結婚並為他們工作。此外，她亦不能得到一些微不足道的個人財產，甚至一些配戴過的飾物。1 3．十九世紀，美國社會將一夫多妻制奉為天條。472

在西方，做妻子的都想獨佔自己的丈夫；很難想像得到，在一夫多妻制的家庭裏，怎麼可能沒有發生悲劇或爭吵。事實上，一夫多妻制必須具有一定數目的規條，以便將摩擦的次數減至最少：通常每位妻子都有自己的家和廚房，並由一些好像也是丈夫的妻子的姊妹陪伴。總的來說，整個世系會被視為一個整體，或者是不論其他妻子同意與否，丈夫把領導全權交給其中一位妻子，並迫使她們服從該位妻子。然而，亦可出現這樣的情況，就是妻子們能夠融洽相處，甚至聯合起來，兇惡地和團結地對抗丈夫。最激烈的爭執幾乎全都是跟子女有關的，尤其是當繼承規則並不明確時，這就好像非洲某些社會的情況一樣。就拿祖魯人來說，當父親去世後，每位妻子都會得到自己家族的成員支持，以便為自己的兒子爭取成為第一繼承人。可以清楚看到，有關爭鬥可導致一夫多妻制的家庭解體，並分裂成只由一位妻子及其子女所組成的較小的家庭單位。另一方面，一妻多夫制的例子很少，它們出現在女兒享有跟兒子一樣的繼承權的社會裏，同時在這些社會裏，人們嘗試開展一些集體工作，以便家庭能在繼承自先祖的完整土地上維持團結。在各兄弟跟不同妻子的婚姻關係中，不同妻子所生的子女會組成不同的群體，這些群體會因為處理自己母親的利益時出現分歧而發生糾紛。與此趨勢相反的是，一妻多夫制能團結一個擁有共同母親的群體的所有子孫；他們的利益會變成共同利益，而且他們之間可能出現的爭吵將失去重要的依據。幾乎任何一種方式的婚姻關係都可由離婚解除。然而，在一些原始社會裏，兩個社群之間的聯繫並沒有因此而受到絲毫影響；子女確保了群體之間關係的延續，而這種關係對於整個社會的健康來說，是必不可少的，這意味著離婚不會對子女造成問題。與西方社會比較，離婚對於這個民族來說，並非那麼不幸、悲慘和具決定性。另一方面，在“新娘價格”高昂的一些地區裏很少出現離婚是很自然的事，因為若非情不得已，妻子的家人不可能重新籌集牲畜或其他已收的價值品退回夫家。然而，仍有辦法可解決這些難題，就是當不能退回物品是唯一的障礙，以及有一個或兩個子女是由於自己解除婚姻的時候：在此情況下，妻子可以將子女交給丈夫的親戚作為理據，這樣，價值便可大大超越已收價值品的金額。然而，若在這些社會中只有一名子女是源自己解除的婚姻的話，那麼，離婚會更簡單，因為丈夫可要求取回娶妻時所付的款項，但需扣除相等於子女價值的金額，而子女仍繼續屬於前夫的家族。如果沒有子女的話，妻子則要把金額全數歸還丈夫，以換取自由，而日後可再婚。從整個架構的多方面來看，我們可聯想得到，該償還制度肯定會使有關人士在一個艱難而可怕的過程中在許諾前，譬如離婚，去作某些思考和衡量。然而，肯定不會對解除婚姻甚或簡單的事實分居構成絕對保護。此外，在原始社會中並不存在西方對婚姻和離婚的一些概念，譬如通姦。隨著時間的推移，其價值亦有所改變，對於較落後的民族的一些人來說，不會構成一個重要的“原因”和有效的依據。可以肯定的是，離婚在社會中的重要性一般在於盡473

量減少對子女所造成的較大傷害；而不能肯定的是，離婚的精神意義，特別是宗教意義，會因應不同的地方而有所不同：在一些不把婚姻視作一種人際關係的社會裏，離婚不會為夫婦帶來任何情感上的問題。十 、西方家庭的轉變十八世紀末，在當時來說已相當獨立的科學發展和技術發展的機遇下，西歐爆發了所謂的工業革命，這場革命對社會組織有著重大的影響。在發明蒸汽機及出現分工之前，家庭大都可以在經濟上自供自給。居民較多集中在農村生活，並從事多元化但收益少的耕種，以及製作一些紡織和織造的工具。當子孫愈多，家庭的經濟能力就愈強，有時候家庭會召集一些遠親，以便發揮團結力量 。從工業革命開始，家庭逐漸喪失作為工作單位的地位。居民開始全部集中在一些大城市居住，以便到工廠工作。而這些工廠所涉及的範疇遠遠超越任何的家庭單位。在農村，機械化逐步損害族長的權力，並引發專業化現象。因此，對於大城市的居民來說，子女不再如以往般是經濟的援助。相反，儘管子女或許可帶來津貼和減稅，然而，他們已轉而成為真正的經濟負擔，並帶來日益多的就學義務和高等學問的需要；隨後，當他們能夠獨立時，他們會組織自己的家庭。工業社會的憂慮不斷加深，為了能夠減輕一些難以承受的負擔只好控制出生率，而當時歐洲和美洲的統計數據正好清楚反映有關憂慮。然而，另一個重要的轉變乃源自工業化：人口移動的加劇導致社會上出現一定程度的不穩定。地理遷移相當於職業方面的遷移－從農業（第一產業）轉向工業（第二產業）及商貿、行政服務及自由職業領域（第三產業）。人口不穩定是該現象的其中一個結果。據估計，美國大城市的家庭成員在家中居住的時間逐漸減短至中期，以致親屬社群消失及本地社群解體。在一些大城市裏，鄰居之間的關係變得陌生。在這一連串的現象中，可以肯定的是，當中一個較引人關注的轉變是與婦女條件有關的。十九世紀，無論是在工廠，或者是在家務方面，婦女都只能做一些較低下的工作。然而，慢慢地婦女在工廠和寫字樓裏成功爭取一些責任較重大的職位、擔任多類型的專業職務，以及收取與男性薪金較接近的報酬；由於婦女越來越早婚，在職母親的數目因而有所增加，並且無可避免地出現了兼任工作制度。很多人認為，（出現了超過一個世紀的）這麼大的轉變是作為制度的婚姻的危機的直接原因，同時也是離婚率大幅上升的直接原因；在某時期，離婚個案由同期的每年幾百宗增至幾千宗。然而，這種現象不是越來越易獲准離婚的法律的放寬的後果嗎？儘管如此，統計數字顯示出一定的平穩性，並從結婚率高企以及夫妻間年齡差距越來越小中體現出來，這有利於凸顯舊有的族長政治的特徵，並且將夫妻結合變成一種較接近現時的真正伴侶結合。474

無可否認的是，現代社會的架構改變大大地減少了原始社會中的傳統家庭所擔當的農業經濟職務：經濟性質的職務使家庭變成一個消費單位，同時候大部分的教育和訓練職務由整體社會負責，宗教性質的職務也減少了很多，而娛樂消遣則由專責的機構負責。家庭職務大大地分散了。儘管如此，家庭仍可在社會中擔當兩個主要的任務：一個任務是從實現兩人共同目標中，滿足情感方面的需要；另一個天職是為子女提供最好的機會，使他們成為兩人生命的延續。若非如此，這些目標的結果將失去意義，而婚姻只不過是兩顆同樣寂寞的心的同時存在而已。儘管家庭組織在“社會機構”中嘗盡一切重大的改變，然而，在培育子女方面，無論是情感或是性格形成方面，又或是在智力的培育，父母對子女的影響都會起著決定性的作用，這種思想是不能完全被拋卻的。儘管個人才能具有可變性，然而仍然存在一個可能性，就是一些天才兒童被列入具高文化水平和良好教育觸覺的人的子女之內：最無意義的談話、最小的激勵、最差的榜樣、濃厚興趣的最低程度的表示、最簡短的膚淺訊息，所有這些都會在兒童的腦內出現和發展。儘管如此，我們還得承認的是，雖然家庭不懂得利用整體社會所賦予的機會，但假若它就此而放棄的話，那麼，它就不能好好地擔當其職務。現代家庭日漸意識到自己本身的限制和不足，因此對有關的社會組織逐漸持開放的態度。十一 、家庭與社會若某地區的所有家庭維持在同一地點居住，他們之間可能會建立永久的聯繫，以及發展出一種非常深厚的集體感情。然而，假若由於不同的原因，無秩序的遷移使到一些家庭從一處搬到別處，那麼，家庭之間會變得陌生，最終每個家庭只會埋首於自己的問題上。歷史證明，一些從出生的小鄉村搬到大城市的家庭，會離開社群生活，轉而加入由與其有某程度關係的人所組成的社會網絡中。一對夫妻肯定會與一個或兩個兒時的友伴保持聯繫，並會與一些鄰居或同事交往，亦會與父母及配偶的兄弟或其他分散的親戚保持聯繫。然而，現代的社會關係學方法可生動地顯示，其所加入的新社會組織，並非真正的社群：沒有共同的生活；有些成員互不相識，只靠中介人作聯繫；面對對其有幫助的輿論時缺乏一種強烈的集體意識。漸漸地，夫妻家庭的外在關係演變成具利己主義色彩的不同需要的簡單滿足，而有關群體的家系是以不同速度伸展的，並且不易向較大的社會生物打開心扉。距離擴展家庭時代還很遙遠，擴展家庭是由真正社群所組成的，它容許配偶與其親友及鄰居保持緊密的聯繫。結婚不僅是一個人的事，同時還牽涉到一個家庭；此種家庭組織的資源延續和多樣性能解決及修補夫妻家庭中所出現的不足和不正常情況。相反，當夫婦生活在一個家族龐大的社會群體時，婚姻關係變得更重要和更突出，然而，由於與出身地斷絕關係，感情上會變得若有所失，並且會出現多種475

無可避免的後果。夫婦轉而只擁用自己的財產，他們大部分生活在奇蹟與災難中，這兩種情況可為現代社會所重現的浪漫主義精神作解釋，然而，奇怪的是，人們對愛情的崇拜看來並沒有因為離婚率高企而受到影響，相反，離婚人士再婚的比率越來越高。在某些根據強烈的意識形態及人們工作興趣的取向而組成的社會裏，問題的戲劇性會大大地降低。因為在此類社會組織裏，當面對一些私人問題時，人們通常會顯得有點精神狂亂。在西方社會，除了一些地理或政治條件非常明確和特殊的地區之外，就好像以色列的情況一樣，“原本意思”的社群正逐漸消失。然而，隨著一些重大的集體現象的出現，譬如戰爭、自然災害或發現共同敵人，一切事情都可改變。專家推斷，當“理智”的社群將其位置讓與其他類別的群體時，會有利於不穩定、感觸性、寂寞的產生，以及可能出現某種形式的自由，這就是工業化發達的社會為其靈活的經濟體系所付的代價。十二、結論就這裏所提到的關於家庭組織在地球不同角落及人類歷史的不同階段中的主要演變痕跡，下一些十分明確的結論，是非常困難的，甚至是不可能的。家庭概念的相對性和歷史性，以及與人類經驗的多個範疇有關的內容的專題單元的匱乏，能很好地證明所選課題的複雜性和概括性（但同時亦可證明其吸引之處）。希望藉著有關課題的探討，至少能證明家庭組織問題應作劃時代和跨文化的問題去處理。特別是婚姻（繼續有人寫一些關於婚姻歷史的東西14 ，從作為超個人實體的特殊利益制度的“傳統模式”，以至“現代模式”，而制度方面逐漸失去價值），可以說一直在進行的演變顯示，家庭轉變過程具有一定的自主性：家庭根據本身的速度去演變，引用James Casey的話說，“以回應往昔的信念中一些快將消失的回響”對於態度過於簡單化的事情，我們並不太肯定。我們相信人們廣泛談及的家庭和婚姻“危機”完全是由於人們日漸輕視傳統價值觀所致的。我們相信，這是一個非常複雜的問題，因為我們所面對的是隨着社會變更而變化的社會問題，而它本身就是一個難以界定特徵的問題。在現實的年代裏，科技的不斷進步使我們面對地球歷史中變化最大的時刻，而家庭組織這個比國家還要歷史悠久的自然組織會怎樣呢？二零零零年四月於澳門。李淑華1 4．特別指出最近出版由Je an-Claude Bolo gne所著的“西方婚姻歷史”（“Te mas e Debates ”出版社，一九九九／二零零零），突顯規則的重要性，並將其放在法律與神秘論及文學與藝術的中心位置。476

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資訊479

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《行 政》 第十 三 卷， 總第 四十 八 期， 20 00 No．2，4 8 1 - 487澳門特別行政區解決“千年蟲”問題最後報告杜志文＊日期：一九九九年十二月三十一日時間：23 時59 分地點：保安事務局民防行動中心 。平日已是夜深入靜的街道被汽車和人群擠塞得水泄不通。人們帶着興奮的心情，迎接和見證千禧年的來臨。在民防行動中心裏面，同様是燈火通明，但數十位工作人員，以及遍佈街上巡邏和在各崗位候命的數以千計的保安部隊人員，郤懐着不一様的心情。時間一分一秒地過去，民防行動中心内電話鈴聲和無綫電對講機聲音此起彼落，大家都屏息着呼吸，即使一切已經準備就緒...... 。眾所週知，本澳和世界各地已經順利度過兩個被認為影響最大的“千年蟲”高危日。在二零零零年一月一日和二月二十九日這兩個高危日裏，除了一些資訊系統出現零星的故障外，本澳整體包括公共行政部門、公營機構和私人企業的運作並沒有受到任何大的影響，市民生活如常。事實上，本澳行政當局為解決“千年蟲”問題在過去兩年投入了不少資源，並做了大量工作，直接和間接地推動和協助各公共行政部門、公營機構和私人企業進行“除蟲”。假如各有關機構沒有作出積極的準備，兩個高危日極有可能出現完全不同的情況。本報告對本澳在解決“千年蟲”問題所作出的準備以及高危日的情況作一個總 結 。一 、行政當局為解決千年蟲所採取的行動設立電腦“千年蟲”問題諮詢委員會九八年九月三十日，澳門行政當局透過第97／GM／98號批示成立電腦“千年蟲”問題諮詢委員會，目的是提出關於解決問題的意見，以及研究適當措施，將“千年蟲”問題對無論是公共機構還是私營部門的影響減至最低。該委員會以行政暨公職局（即當時的行政暨公職司，下同）局長作為協調員，成員包括七位（前）政務司代表以及來自以下機構的代表：澳門大學、澳門理工學院、聯合國大學國際軟件研究所、澳門電腦與系統工程研究所、澳門生產力暨科技轉移中心及澳門電腦學會。＊行政暨公職局副局長481

設立行政當局關注“千年蟲”委員會九八年十月十二日，透過第1 29－1／GM／98號內部批示成立行政當局關注電腦“千年蟲”問題委員會（以下簡稱關注委員會），目的是跟進行政當局解決“千年蟲”問題的工作。該委員會以行政暨公職局局長作為協調員，成員包括七位（前）政務司的代表。各公共機關和機構設立內部工作小組九八年十月二日，透過第130－1／GM／98號內部批示，在各公共機關和機構設內部工作小組，專責處理機構內部有關“千年蟲”問題事宜。同時，九九年一月廿七日第6／GM／99號批示對購置資訊系統必須符合2000年標準作出了規定。設立“千年蟲”信息中心設立“千年蟲”信息中心的主要目的是協助澳門中小型企業解決“千年蟲”問題。中心是由行政暨公職局、澳門大學、澳門理工學院、聯合國大學國際軟件研究所、澳門電腦與系統工程研究所、澳門生產力暨科技轉移中心及澳門電腦學會七個機構聯合組成。中心由九九年七月一日起向外提供服務，並於二零零零年三月三日結束運作。運作期間，製作和派發了8類，共數千份的宣傳單張、指南和參考資料；向中小型企業和市民進行了總共4次調查；向傳媒發出了47份新聞稿件；接受了9次電視台和電台節目專訪以及多次傳媒的新聞訪問；組織和參與了7次公開研討會和講座；在議事亭前地舉行了一次攤位活動。此外，除開放給公眾直接諮詢外，中心還透過電話、互聯網等總共提供了200多次的諮詢服務和39次上門測試服務。中心在兩次高危日期間將服務時間延至清晨，以監察本澳及世界各地的情況，向公眾和傳媒提供有關消息，並向有需要的機構提供協助。推廣活動一一提高公眾對千年蟲的關注行政暨公職局自九七年年底開始，週期性地在本澳各大中、葡報章，以及自九九年中開始，在電視台、電台的黃金時段推出了宣傳廣告，目的是提高公眾尤其是私人企業對千年蟲的關注，同時亦帶出正面的信息，避免引起公眾對有關問題不必要的憂慮和恐慌。此外，行政暨公職局亦製作了大量海報，在各機關機構張貼，並在各街道放置橫額，及製作單張、電腦滑鼠墊和千年蟲醫生磁貼向公共機構和市民派發。舉辦“千年蟲”講座、研討會和培訓課程行政暨公職局、澳門大學、澳門理工學院和生產力暨科技轉移中心以及本澳多個機構在九七至九九年間分別舉辦了多次講座、研討會和培訓課程。目的是為提高本澳無論是公共行政部門、還是公共機關和私人企業對“千年蟲”問題的認識，以及為其培訓技術人員，以協助解決這問題和制定相應的應變措施。482

跟進各公共機構和機關解決“千年蟲”的進度自九七年十月起，行政暨公職局向本澳公共行政部門和公共機關作出了共十二次問卷調查，以了解有關機構在解決該問題上的工作進度。調查報告提交到兩個“千年蟲”委員會進行討論，並對有關問題提出相應對策。期間，不斷發出指引，敦促各部門儘快開展有關工作。製作有關解決“千年蟲”的刊物和技術指南行政暨公職局於九八年二月發行了兩本中、葡、英三語的有關解決“千年蟲”的刊物，分別是《跨越2000年的資訊時序問題一研討會》以及《解決千年蟲問題簡易指南》。該兩本刊物除被派發往各公共行政部門和公共機關外，還在本澳各大書店發售，作為解決“千年蟲”問題的參考書籍。向公共行政部門提供協助行政暨公職局在九八年年末為二十二個缺乏資訊技術人員的公共行政部門的電腦系統進行了“千年蟲”的檢查和評估工作，並向有關部門提供初步的修正服務。同時，將有關結果和建議製成了報告，並提交到有關部門。此外，亦應個別部門的要求，協助進一步的“除蟲”工作。向世界各地提供本澳“除蟲”進展消息為了讓世界各地了解本澳“除蟲”工作的進展情況，行政暨公職局在國際互聯網上設立了中、葡、英三語的網站，介紹本澳“除蟲”的正面消息，並在世界各地主要Y2K網頁上建立超文本連結，於九九年期間分別接見美國、英國和加拿大領事人員以及一些跨國機構，介紹本澳“除蟲”工作的進展和提供有關報告。這些行動目的是消除各國的憂慮，當中包括其所作的商業投資的風險，以及其國民旅居及旅遊本澳的安危。二、各主要機構所採取的應變方案及特別措施為了確保與民生息息相關的服務或設施不會中斷，有關機構在過渡千年蟲高危日時採取了一系列的應變方案和特別措施。483

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三 、“千年蟲”高危日採取的特別措施沒有人可以準確預測電腦“千年蟲”問題會為澳門，以至整個世界帶來甚麼影響。為了防患於未然，當局在“千年蟲”高危日採取了多項特別措施。向公眾介紹本澳解決“千年蟲”的進展以提醒市民須注意的事項九九年十二月三日，行政暨公職局舉行了一次新聞發佈會。出席的單位除了關注委員會外，還包括民防行動中心、“千年蟲”信息中心以及電力公司的代表。在發佈會上，除了介紹本澳整體解決“千年蟲”的進度，使公眾安心外，還提醒市民在為應付“千年蟲”高危日所應注意的一些事項：485

儲存適量的食物、葯物和用水。市民日常生活必需品的供應從生產、運輸、批發以至零售，任何一個環節出現問題，都可能造成短暫的中斷。為了避免這種情況出現而造成恐慌，當局提醒市民可儲存適量的生活必需品，但不鼓勵囤積，以免造成浪費。避免提取大量金錢並放在身邊或家中。為了避免市民受謠言影響從銀行提取大量現金而造成混亂，以及使匪徒有機可乘，當局提醒市民只須提取適量現金以備假期使用。在過渡二零零零年的前後十五分鐘避免使用升降機。當局擔心在高危期間可能出現因停電或電壓不穩而導致升降機故障和市民被困的情況，因此，勸諭市民在該段期間儘量避免使用升降機。公共行政部門應變措施行政暨公職局在度過兩個高危日前，向各部門發出特別應變措施的指引，儘量減低“千年蟲”問題可能為各公共行政部門造成的影響。這些措施包括各部門必須進行資訊系統資料備份；儘可能將無須開動的系統、設備電源關掉；注意“千年蟲”病毒可能發作，“千年蟲”黑客可能進行破壞；高危日特別注意電腦系統是否操作正常。啟動民防行動中心應付“千年蟲”危機為了防範“千年蟲”問題可能導致的一系列連鎖問題，尤其為應付關乎社會秩序和人命安危可能出現的突發情況，民防行動中心應關注委員會的建議，分別在兩個高危日啟動。期間，大批的保安部隊人員被派駐各重要崗位當值和候命，嚴陣以待。民防行動中心的主要工作有以下幾點：·監察主要機構和與民生息息相關的服務的運作，包括供電、供水、電訊、醫院和機場等；·指揮保安部隊，應付可能出現的突發情況，以確保治安、秩序和救援的需 要 ；·與主要公共機構保持聯繫。同時，行政暨公職局亦派駐資訊技術人員，向民防行動中心提供電腦技術方面的諮詢，以及收集各重要機構在高危日資訊系統的過渡情況。民防行動中心為了確保與其他機構以至保安部隊的通訊系統不會中斷，採用了一套多重保險的後備通訊模式。這套通訊模式由傳統電話、流動電話、無線電通訊系統、點對點通訊器材以至以人傳人的原始通訊方式組成。此外，澳門和離島兩個千禧倒數場地分別裝有後備電源，以防斷電導致街道照明突然中斷而造成人群恐慌和失控的場面。監察各公共行政部門度過“千年蟲”高危日的情況行政暨公職局就兩個高危日分別向四十四個公共行政部門作了問卷調查，以監察其資訊系統度過高危日的情況，以及了解其是否對公眾或本身運作造成影響。486

四 、度過兩個千年蟲高危日的情況在第一個高危日，即一九九九年十二月三十一日中午1 2時起，民防行動中心開始啟動，原定運作四天。由於首兩天沒有收到任何嚴重事故的報告，因此民防行動中心總指揮下令提早在一月三日下午六時結束行動。在第一個高危日當天，發生了以下影響不算嚴重的事件：·接獲澳門電訊公司的通知，本澳部分電腦受到“千年蟲”病毒的侵襲而引起不同程度的損壞；·經濟局受到輕微的“千年蟲”影響，傳真文件出現錯誤的傳真日期，日期被紀錄為一九八五年；·土地工務運輸局安裝於友誼大橋的雷達車速檢測系統發生故障，日期紀錄成一九零零年；此外，有少數交通燈出現問題，但對公眾影響並不嚴重；·地球物理暨氣象局所使用的空氣質量數值檢測系統無法從分站中自動取得 資 料 ；·此外，有個別部門的錄影機受“千年蟲”問題影響，部分功能受影響；亦有個別部門未能及時安裝可過渡到二零零零年的應用軟件；·“千年蟲”信息中心共接獲兩個求助個案，但都是關於一些輕微的問題。以上的情況出現後，有關機構便即時作出跟進，並且在短時間內將問題妥善解 決 。在第二個高危日，民防行動中心由二零零零年二月二十八日下午六時起啟動24小時。民防行動中心、“千年蟲”信息中心和行政暨公職局並沒有接到任何有關受“千年蟲”問題影響的報告。五、總結在兩個“千年蟲”的高危日子當中，本澳並沒有像一般預期那樣發生了嚴重的事故。但這一切都是有代價的。本澳大部分公共行政部門和公營機構花了大量的人力、時間和財政資源去解決問題。大家在慶幸不幸的事情沒有降臨的同時，應該肯定那些為解決這問題默默工作的人員所作的貢獻。這些人員包括不同機構的資訊科技人員和有關人員、“千年蟲”信息中心的工作人員、民防行動中心的工作人員以及保安部隊、行政暨公職局有關工作人員和本澳各機構在高危日尤其是在跨越千禧的大日子裏尚要值班的人員。當然，還要感謝電腦“千年蟲”問題諮詢委員會和行政當局關注千年蟲委員會的協調員和委員們所提供的建議和所作的指引。假如沒有這樣龐大的力量的支持，相信澳門在過去的兩個高危日所面對的會是另一種景象。最後值得一提的是，由於時間緊迫，有部分資訊系統的“千年蟲”解決方案是屬臨時性質的。在未來的幾年或幾十年，除非更換資訊系統，否則可能會重新出現問題。所有機構應該正視這個情況，以避免歷史重演。487

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《行政》第十三卷，總第四十八期，2000 No．2 ，4 9 1-5 0 01 6－ 1 9世紀中葉中國政府對澳門行使主權和實施管理黃啟臣＊1 999年1 2月20日，中華人民共和國政府對澳門恢復了行使主權。這是值得慶賀的大事。但是以往人們對於澳門主權問題的認識並不是一致的。一些西方的歷史學家和政治人士認為：1 553年葡萄牙人進入澳門，“自始就擁有澳門主權”或說“久佔之地，即有主權”1 。這完全是錯誤的觀點。國內的一些歷史學者和人士也認為：“從公元1 553年算起至今，葡萄牙殖民者入侵和統治澳門已有434年的歷史”2 。這也是不符合澳門歷史事實的。實事求是地說，只是到了1 846年亞瑪勒大肆侵佔澳門和1 887年簽訂了《中葡和好通商條約》並於次年換約生效之後，中國政府對澳門行使主權才遭到破壞，由“葡國永駐管理澳門以及澳屬之地”。但葡萄牙“管理澳門”並不等於對澳門擁有主權，因為依國際法而言，管理權不等同於主權，而是低於主權。只要我們回顧1 6－1 9世紀中葉中國政府對澳門行使主權和實施管理的歷史事實，就能得到很好的證明。一 、明清政府對澳門行使主權和實施管理的機構自從葡萄牙人於1 553年進入和租居澳門之後，明政府於1 61 4年採取“建城設官而縣治之”的方針，在澳門設置行政的、軍事的、司法的、海關的行使主權的管理機構，並派遣相應的官員對澳門行使主權和實施直接的管理。＊ 中山大 學歷史 學系教 授1 ．《 宣 統 朝 外 交 史 料 》 ， 卷 6，第 6-7 頁 。2．張錫群等：《中國 近代割地簡史》第258-259頁，河南 人民出版社1 989年版；元邦建等：《 澳門 史 略 》 第 32 9頁 ， 中 流 出 版 社 1 9 88年 版 。第一，在行政方面，明朝政府規定由香山縣主管澳門。但因澳門是港口城市，所以又受廣東海道副使（官階正四品）管轄，設提調司和派守澳官“承皇帝之491

旨”3 具體管理澳門。並在雍陌設置“廣州府海防同知”加強管理 4 。到了1 730年，因澳門“距縣遼遠，改為分防澳門縣丞”5管理澳門民夷事務。按清代官制，縣丞是知縣的副職（官階七品），說明清朝政府管理澳門的機構相當於副縣級。而且從1 731 年起至1 906年，任命派遣朱念高、顧嵩、黃冤、廖鵬飛 6 等57任縣丞對澳門行使主權和實行管理。分防澳門縣丞衙門初設在前山寨共1 2年，至1 743年，“移縣丞駐望廈村”7 ，後又移至葡人租居地內的佐堂欄尾（今草堆街與盧石塘之間）。同年，為了加強對澳門的管理，清政府將肇慶府同知移至前山寨，名曰“廣州府海防同知關防”，又稱“澳門海防軍民同知”。按清代官制，同知是知府的副職，官階正五品，並從1 744－1 91 0年，清政府委派印光任、張薰、張汝霖、夏錫疇8 等64任同知對澳門行使主權和實施管理。第二，軍事方面，明政府令廣州府海防同知“設參將於中路雍陌營”9，對澳門實行軍事管理，並於“天啟元年改設參將於前山寨，……終明之世無他虞”10 。按明朝參將官階為三品武官，說明明朝政府是相當重視對澳門的軍事管理的。清承明制，在前山寨仍設參將把守。1 664年，委派從二品的副將前往澳門進一步加強管理，“增置左右營都司僉書、守備，其千總、把總如故，共官兵二千名”1 1 。為加強對澳門的軍事管理，明政府又於1 574年，在蓮花莖處建立關閘，設把總一名、領防員60名把守，防範葡萄牙人，並規定關閘每月啟閉6次。第三，司法方面，明清政府不在澳門設置具體的司法機構行使司法主權，而是由香山縣負責。《大明律》規定：“凡化外人犯罪者，並依律擬斷”12 。1 748年，清政府明令：凡是葡萄牙人在澳門犯罪，中國官員堅持對犯人的定罪、複審、監督、執行治罪等司法主權的行使，直至鴉片戰爭時亦未作任何改變。3 ．H．B．M or s e：《 The I nt e r na t i ona l Rel a t i ons o f Chi ne s e Empi r e》 ．4．田 生 金 ： 《 按 粵 疏 稿 》 卷 3 。5．印光任、張汝霖：《 澳 門 記 略 》 ， 上 卷 ， 《 官 守 篇 》 。6．祝淮： 《道 光香 山縣 誌》 卷3，《職 官表 》； 陳澧 ：《 光緒 香山縣 誌》 ，卷 1 0，《 職官 表》 ；厲式金：《 民 國 香 山 縣 誌 》 卷 8 ， 《 職 官 表 》 。7．祝 淮 ： 《 道 光 香 山 縣 誌 》 卷 4， 《 海 防 》 。8 ．同 上 6 。9 ．《 明 史 》 ， 卷 3 2 5 ， 《 外 國 六 佛 郎 機 》 。1 0 ．． H．B．Mors e：《 The Chr on i c l e s o f t h e Ea s t Indi a Compa ny Tr a di ng t o Chi na，1 635－ 1 84 3》Vo l I ， P．28．1 1 ．《明 神 宗 實 錄 》 ， 卷 55 7 。1 2．印光任、張汝霖：《 澳 門 記 略 》 ， 上 卷 ， 《 官 守 篇 》 。1 3．同上 。第四，海關方面，自1 553年至1 684年，澳門未設置正式的海關機構，而是由廣州市舶司委托香山縣負責管理，所謂“香山澳稅隸市舶司，而稽察盤驗責於香山縣”13 。到了1 685年，清政府在廣州設置粵海關之後，才由粵海關監督成克大於1 688年到澳門設置正式的澳門海關，名曰“粵海關澳門關部行台”，簡稱“澳門關部行台”，地址在今關前街和關後街之間處。行台下設大碼頭、關閘、娘媽閣、南灣4個稅館，具體負責徵收關稅事宜。行台的官員和職員共27人，計有“旗員防御一名，又有總書一名，櫃書一名，家人二名，巡役五名，水手十五名，火夫二492

名 ” 1 4 。 從 1785－ 1837 年 ， 清 政 府 委 派 黑 達 式 、 翰 章 阿 、 侯 學 詩 、 徐 懷 懋 1 5 等 44 任 旗 員 防 御 到 澳 門 關 部 行 台 對 澳 門 行 使 海 關 主 權 。 由 上 述 可 見 ，自 1553 年 至 1849 年 的 296 年 ，中 國 政 府 一 直 是 設 置 各 種 行 政 主 權 的 機 構 和 派 遣 相 應 的 官 員 對 澳 門 的 土 地 、 軍 事 、 司 法 、 行 政 、 海 關 等 全 方 位 行 使 主 權 的 ， 管 理 是 得 體 的 。 當 其 時 ， 澳 葡 當 局 和 葡 萄 牙 人 士 也 是 承 認 中 國 政 府 對 澳 門 擁 有 和 行 使 主 權 ， 自 認 是 租 居 澳 門 的 臣 民 和 服 從 管 理 的 。 1776 年 ， 澳 門 主 教 基 馬 良 士 向 葡 萄 牙 的 海 外 委 員 會 寫 信 說 ：“ [中 國 ]皇 帝 擁 有 全 權 ， 而 我 們 則 無 能 為 力 。 他 是 澳 門 的 直 接 主 人 ， 收 取 地 租 ； 而 我 們 只 有 使 用 權 ” 1 6 。 二 、 明 清 政 府 對 澳 門 實 施 全 方 位 的 管 理 明 清 政 府 在 澳 門 設 置 和 健 全 行 使 主 權 的 機 構 之 後 ， 對 澳 門 實 施 土 地 的 、 軍 事 的 、 行 政 的 、 司 法 的 和 海 關 的 全 方 位 的 管 理 。 1.土 地 管 理 澳 門 是 中 國 的 領 土 。 16－ 19 世 紀 中 葉 中 國 政 府 從 未 放 棄 過 澳 門 的 領 土 主 權 。 自 1573 年 葡 萄 牙 人 正 式 賃 居 澳 門 之 後 ， 葡 萄 牙 人 每 年 要 向 明 清 政 府 繳 納 地 租 銀 515 両 。 於 每 年 十 一 月 冬 至 前 後 ， 由 香 山 縣 派 書 差 前 往 澳 門 徵 收 。 直 至 1849 年 ， 澳 門 總 督 亞 瑪 勒 （ João Ferreira do Amaral） 抗 交 地 租 為 止 ， 共 276 年 。 現 存 香 山 縣 向 葡 萄 牙 人 催 納 、 完 納 和 補 納 地 租 銀 的 檔 案 53 件 1 7 證 明 ，“ 葡 萄 牙 人 一 直 向 香 山 縣 完 納 地 租 ， 這 正 是 對 [中 國 ]領 土 主 權 的 完 全 承 認 ” 1 8 。 同 時 ， 明 清 政 府 還 嚴 格 規 定 ， 葡 萄 牙 人 不 得 在 澳 門 買 賣 土 地 ， 未 經 中 國 政 府 批 准 ， 亦 不 能 在 澳 門 建 造 、 改 建 和 擴 建 房 屋 。 1614 年 ， 海 道 副 使 俞 安 性 同 香 山 縣 知 縣 但 啟 元 親 赴 澳 門 視 察 ， 制 訂 管 理 澳 門 葡 萄 牙 人 的 《 澳 夷 禁 約 五 事 》 的 第 五 條 明 確 規 定 ：“ 禁 擅 自 興 作 。 凡 澳 門 夷 寮 ， 除 前 已 落 成 遇 有 壞 爛 准 照 舊 式 修 葺 ， 此 後 敢 有 新 建 房 屋 ， 添 造 亭 台 ， 擅 興 一 土 一 木 ， 定 行 拆 毀 焚 燒 ， 仍 加 重 罪 ” 1 9 。 1749 年 ， 澳 門 同 知 張 汝 霖 同 香 山 縣 知 縣 共 同 商 訂 管 理 澳 門 的 《 澳 夷 善 後 事 宜 條 議 》 的 第 七 條 又 重 申 ：“ 禁 擅 興 土 木 。 澳 夷 房 屋 、 廟 宇 ， 除 將 現 在 者 逐 一 勘 查 ， 分 外 造 冊 存 案 外 ， 嗣 後 止 許 修 葺 壞 爛 ， 不 得 於 舊 有 之 外 添 建 一 椽 一 石 ， 違 者 以 違 制 律 論 罪 ， 房 屋 、 廟 宇 仍 行 毀 拆 ， 變 價 入 官 。” 2 0 14．H.B.Morse：《The chronicles of the East India Company Trading to China，1635－1843》VolⅢ，P.324. 237. 15．《大明律》，卷 1，《名例》。 16．《清高祖聖訓》，卷 195，《嚴法紀》。 17．劉芳編：《葡萄牙東波塔檔案館藏清代澳門中文檔案滙編》上冊第 88－107 頁，澳門基金會出 版，1999 年版。 18．馬士著、張滙文等譯：《中華帝國對外關係史》第 1 冊第 48 頁，商務印書館 1963 年版。 19．印光任、張汝霖：《澳門記略》，上卷，《官守篇》。 20．印光任、張汝霖：《澳門記略》，上卷，《官守篇》。 493

有令必行。如果葡萄牙人敢於違章建築房屋，明清政府必定嚴加懲處。例如，1 620年，葡萄牙人借口防御荷蘭殖民者襲擊澳門，在青洲建造房屋和防御工事。兩廣總督陳邦瞻和廣東巡撫王尊德，即於1 621 年初，派出布政使司參政“馮從龍等毀其所築青洲城，番亦不敢拒”21 。署海道副使徐如珂也派出中軍孫昌祚等領兵戍澳，配合馮從龍的拆城行動。於是“不兩日糞除殆盡”22 。又如1 624年，澳門總督馬士加路也（D．Franci sco Mascarenhas） 在沙梨頭一帶非法建造一座巨型城堡。城堡四周築以高墻，墻上環架大炮數十門，中間為空地，還附帶挖了一條與大炮台相通的夾墻。他還將城台作為自己的駐地，並準備在空地上建置宮殿，修造高塔。兩廣總督何士晉聞此，先是傳令澳葡當局自行拆除，但蠻橫的馬士加路也狂妄拒絕。於是何士晉與剛升任嶺西道的蔡善繼商議，採取了“首絕接濟，以扼夷之咽喉”等一系列措施，並利用葡萄牙的一般居民與馬士加路也的矛盾，從而把葡萄牙的士兵“一鼓成擒”。這樣，馬士加路也只好就範，表示“願自毀其城”23 。此後，葡萄牙人偶有興作，都要經過明政府批准才能進行。史稱：“葡萄牙人在這裡並不擁有任何土地。沒有中國官吏的允許，他們不能建一堵墻，開一扇窗戶和修理他們自己房屋的屋頂”24 。2．軍事管理明朝初設守澳官管理澳門就具有軍事管理的內容。守澳官由下級武官擔任。1 574年，明政府興建關閘，設官把守，也屬軍事管理性質，不許葡萄牙人越關進入內地。1 61 4年，駐守關閘的軍隊增至1 000人，由參將（三品）統領。到了“天啟元年，改參將府於前山寨，陸兵七百名，把總二員，哨官四員；水兵一千二百餘名，把總三員，哨官四員，哨船大小五十號，分戍石龜潭、秋風角、草灣口、挂椗角、橫洲、深井、九洲洋、老萬山、狐狸洲、金星門。防制漸密、終明之世無他虞”25 。參將府建築氣魄威嚴，儼然一個邊防司令部，規模宏偉壯觀，設備齊全，有利於加強對澳門的軍事管理。清朝初年，在前山寨仍設“參將領之如故”，官兵500名把守。1 649年，官兵“增至一千名，轄左右營，千總二，把總四”。1 662年，兵員增至1 500名。1 664年，“改設副將，增置左右營都司僉書、守備，其千總、把總如故，共官兵二千名”26 。副將官階為從二品。可見守澳武官的級別升格了，駐軍人數亦增加了。說明清政府比明政府進一步加強對澳門的軍事管理。3．行政管理21．《明史》卷325，《外國傳六佛郎機》。22 ．祝淮：《香山縣誌》卷4，《海防》。23．《明熹宗實錄》卷58，天啟4年4月條。24．A Margues Pere i ra ：《As Alf andegas Chines as Mac au》P33，1870．25．印光任、張汝霖：《澳門記略》，上卷，《官守篇》。26．同上。1 6－1 9世紀中葉，中國政府對澳門的行政管理是採取宏觀控制的辦法。即把賃居澳門的葡萄牙人的一切活動置於中國政府統一的、絕對的管轄下。為此，明清494

政府對葡萄牙人發號施令，制訂各種法令、章程和條例，要求葡萄牙人切實嚴格遵守。1 606年，香山縣知縣蔡善繼制訂《制澳十則》，“以法繩夷”；1 61 4年，海道副使俞安性勒石發佈《澳夷禁約五事》，對葡萄牙人在澳門禁畜養倭奴、禁賣人口、禁兵船騙餉、禁接買私貨、禁擅自興作等。1 743年，首任澳門海防同知印光任發佈《管理澳夷章程》七條；1 748年，同知張汝霖勒石發佈《澳夷善後事宜條議》十二條；1 750年，署理香山縣事張甄陶制訂《制澳三策》；1 759年，兩廣總督李侍堯制訂《防夷五事》和《禁例九條》；1 831年兩廣總督盧坤修訂《防範澳夷章程》八條；1 839年欽差大臣林則徐發佈《傳諭澳夷將夷船棧鴉片呈繳》和《傳諭西洋夷目嚴拒英夷》等等禁令、章程、條例和規定，都是從宏觀的大政方針上全面行使行政主權的重要環節。明清政府在行政上對澳門行使主權和實施管理，重點又放在對租居澳門的葡萄牙人的防範上，所以，在縣丞的直接管轄下，把澳門分為界牆以北至關閘的華人區，和界牆以南的葡萄牙人賃居地進行具體的管理。對華人區的管理，是“責縣丞編立保甲，細加查察”27 。康熙年間規定，華人與葡萄牙人貿易只能在“關（閘）前市”28進行。1 743年以後，又規定“在澳夷牆外空地，搭篷市賣，毋許私入澳內（指界牆以南的葡人區）”29 。對於在澳門造船、建屋的內地工匠，縣丞“親查造冊，編甲約束，具連保結備案”，如有不肖奸匠誘導夷人為非作歹，則要“甲鄰連坐”。可見其目的在於防範葡萄牙人與華人勾結走私貿易，或擾亂秩序。對於界墻以南的葡人區，明清政府採取“以夷制夷”的辦法進行管理（詳後）。27．同上。28．同 上 。29．同上。30．印光任、張汝霖：《澳門記略》，下卷，《澳藩篇》。31 ．劉芳編：《葡萄牙東波檔案館藏清代澳門中文檔案滙編》上冊第372-394頁，澳門基金會出版，1 999年。為了更好地對澳門行使主權和實施管理，明清政府的官員還經常到澳門進行視察，了解澳門的情況，傳諭朝廷的政令。如1 61 3年廣東巡視海道僉事俞安性，香山縣令但啟元巡視澳門；1 684年工部尚書杜臻、1 723年觀風整俗使焦祈年、1 745年分巡廣韶連首薛蘊、1 784年廣州知府張道源、1 81 1 年兩廣總督松筠、1 81 8年兩廣總督阮元、1 839年欽差大臣林則徐、兩廣總督鄧廷楨等均到過澳門視察。而且每次視察，澳葡當局都以下屬及順民的身份恭敬而隆重地接待中國政府的官員。史稱：“凡天朝官如澳，判事官以降旨迎於三巴門外。三巴炮台燃火炮，蕃兵肅隊，一人鳴鼓，一人颭旗。隊長帕首狀舞槍前導。及送亦如之。入謁則左右入坐。如登炮台，則蕃兵畢陳，吹角演陣，犒以牛酒。其燃炮率以三或五發、七發，致敬也”30 。至於澳門軍民同知及香山縣地方官員到澳門視事及辦理公務者，更是屢見不鮮。據部份檔案統計，澳門同知、香山知縣自1 767－1 826年到澳門巡視和辦理公務者達81 次之多31 。例如，1 792年，澳門軍民同知段某“諭澳門夷目，唩嚟哆知悉：……本府於本月初八日親臨澳門，查閱地方情形，合行諭知。諭到該夷縣，即便遵照伺候，所有應辦事宜，亦即照例辦理”。1 81 2年正月十七日，澳門軍民同知馬彪“諭澳門夷目，……於本十九日親臨澳門公幹，合行495

諭知。諭到該夷日，即便預辦公館伺候”。1 81 4年十二月初六日，知府梁某“諭澳門夷目，……本月初十日親臨澳門，查閱地方情形，……預備公館，並派撥夷兵在三巴門伺接，大炮台放炮，所有應辦事宜即照向例辦理”32 。當時的蓮峰廟則為中國官員巡視澳門辦事及駐驆的處所。史記：“蓮峰為闔澳香火，旁建客廳，以備大憲遙臨駐驆之區” 33 。由此可見，1 6－1 9世紀中葉，中國政府對澳門是擁有和行使主權的。正如英國歷史學家馬士所說：“中國官員擁有對葡萄牙人居住澳門的嚴密的控制權”34 。4.司法管理明代政府對澳門行使司法主權與內地相同。《大明律》明文規定：“凡化外人犯罪者，並依律擬斷” 35 。例如，1 608年，在香山知縣蔡善繼條陳《制澳十則》後，守澳官即按中國法律處理觸犯刑律的葡萄牙罪犯。不服，善繼隨即親赴澳門執刑。史稱：“蔡善繼，……萬曆三十六年以進士知縣事，……甫履任，偵知澳夷情形，條議《制澳十則》。……未幾，澳弁以法繩夷目，夷叫囂，將為變。善繼單車馳澳，數言解散，縛悖夷至縣堂下笞之。故事夷人無受笞者。善繼素以廉介，為夷人所懾，臨事控制有法，夷遂俯首耳受笞而去也”36 。這說明，賃居澳門的葡萄牙人觸犯中國法律，是要受到中國法律制裁的。1 748年，發生葡萄牙人亞嗎噓、安哆尼殺死華人李延富、簡亞二一案。澳門葡督喏些庇護罪犯，不肯交出兇手。廣東巡撫丘浚去判處此案，“准諸夷法，永戌地滿（Timon），亦將喏些包庇殺人兇手之罪通報葡萄牙本國政府”。葡國派特庇利那來澳門調查後，亦將“以檻車追喏些返回”。但乾隆皇帝得悉此事後，責備丘浚“辦理殊屬錯誤。……嗣後如遇民夷重案，務須按律究擬，庶幾夷人民罪奉法，不致恣橫滋事，地方得以寧謐”37 。按此，澳門同知張汝霖和香山知縣暴煜於1 648年議訂《澳夷善後事宜條議》十二條，其中重申：“嗣後澳門除犯命盜罪應斬、絞者，照乾隆九年定例”38外，還明確葡萄牙人犯該軍、流、徒罪人犯，“止將夷犯解交承審衙門，在澳門就近訊供，交夷目分別羈禁收保，聽候律議，詳奉批回，督同夷目發落；如止杖，笞人犯，檄行該夷目訊供，呈復該管衙門，核明罪名，飭令夷目照擬發落”39 。這些規定堅持了中國政府對澳門葡萄牙犯人的定罪、複審、監督、執行治罪的主權，保證了中國主權的完整性，直到鴉片戰爭時均未作任何改變。32．同（31 ）書第373、385、387頁。33．李鵬翥：《澳門古今》第98頁，三聯書店香港分店1 986年版。34．H．B．Mor s e：《The chr onic le s of t he East Ind ia Company Tradi ng t o China，1635－1843》Vol Ⅲ，P．324》35．《大明律》卷1 ，《名例》。36．申良翰：《香山縣誌》卷5，《蔡繼善傳》。37．《清高祖聖訓》卷1 95，《嚴法紀》。38．印光任、張汝霖：《澳門記略》，上卷，《官守篇》。39．同上。496

5．海關管理明清政府是通過守澳官、市舶司和粵海關等機構和官員在澳門行使海關主權和實施海關管理的。明政府明確規定：凡葡萄牙等外國商船進入澳門貿易和居留，必須持有明政府發給的部票（入港許可證）。同時規定，到澳門貿易的外國商船必須交納關稅。正德時“澳門蕃舶，外國貝山積，皆縣官榷課40 。嘉靖以後“蕃商和藏貨物至者，守澳官驗實申海道，聞於撫按衙門，始於入澳，候委官封籍，抽其十之二，乃聽貿易焉”41 。當時叫做抽分制，按20％的稅率徵收。1 571 年，因為“夷人報資奸欺，難於查驗，改定丈量之例，按船之大小以為稅額，西洋船定為九等，……東洋船定為四等”42 。“歲踰船稅二萬（金）”43 。1 57 5年，制訂徵稅則例，徵收引稅、水餉、陸餉、加增餉四種舶稅。主要是徵收水餉和陸餉。水餉按船之大小徵收舶稅，辦法是以船的廣狹為準，如西洋船闊1．6丈以上，每尺徵水餉銀五兩，一船共該銀80兩；船闊2．5丈以上者，每尺徵水餉銀9．5兩，一船共該銀237．5兩。東洋船因體積較小，每船照西洋船丈尺稅則，抽十分之七。陸餉是向貨主徵收貨物進口稅，按進口貨物之多寡和價值之高低計算徵收。此兩種稅，水餉屬從量稅，陸餉屬從價稅。如果葡萄牙等外國商船偷稅漏稅，則嚴懲不殆。1 596年，廣東海道照會澳葡當局，指出“凡蕃船到澳，俱赴貨城（廣州）公賣輸餉，如有奸徒潛運到澳與夷，執送提調司究治”44 。1 688年，清政府設置粵海關澳門關部行台和娘媽閣、大碼頭、南灣、關閘稅館之後，對澳門行使海關主權更加完善了。清政府同樣規定，外國商船必須持有粵海關發給的“部票”（進出港許可證），才能進出澳門貿易。1 807年，澳門同知王衷還作出夷船停泊指定碼頭的規定：“凡有紅單鹽船經由寄椗者，飭定停泊娘媽閣口外，分列兩旁，無許擁進內河”45 。為了加強對澳門商船的管理，1 725年，清政府又對葡萄牙來澳門貿易的商船進行整頓，限定“現有洋船二十五號，編列字號作為定額”46 。並把這25號商船的名字固定記錄在案，以資詢查，不得有變。40．霍與瑕：《賀香山涂父母太夫人六十一享》，《霍勉齋集》卷1 1 。41 ．龐尚鵬：《題為陳末議以保海隅萬事治案疏》，《明經世文編》卷357。42．梁廷柟：《粵海關誌》卷1 0，《稅則》。43．彭昭麟：《嶺南草 ．澳門記事詩序》。44．申良翰：《香山縣誌》卷9，《澳夷》。45．同上。46．梁廷柟：《粵海關誌》卷29，《夷商四》。47 汪敬虞：《十九世紀西方資本主義國家對中國經濟的侵略》第22頁，人民出版社1 983年版。清朝仍按明代丈抽之例，將外國商船分為西洋船九等和東洋船四等，按等徵收船鈔。西洋船一等徵船鈔3500兩，二等船徵3000兩，三等船徵2500兩，以下類推；東洋船一等徵收船鈔1 400兩，二等船徵1 1 00兩，三等船徵600兩，四等船徵400 兩47 。1 698年，西洋船改為東洋船例，重新規定丈抽稅則，減收船鈔三分之一。1 81 0年，澳門同知王衷談到澳門徵收船鈔時，說葡船如是新船頂部，則照東497

洋 船 例 輸 鈔 ， 另 收 現 銀 70 兩 。 以 後 原 船 再 到 澳 門 ， 即 照 本 港 船 例 丈 量 分 等 輸 鈔 ， 一 等 為 240 兩 ， 二 等 為 180 兩 ， 三 等 為 110 兩 ， 四 等 為 70 兩 ， 另 加 收 舊 船 規 銀 35 兩 4 8。 為 了 嚴 格 執 行 關 稅 徵 收 ，“ 粵 海 關 部 派 一 工 作 委 員 在 普 拉 亞 ·格 蘭 德 （ Praya Grande） 碼 頭 地 方 處 的 臨 時 居 留 區 ， … … ， 並 從 那 里 向 在 澳 門 上 岸 或 下 船 的 各 貨 徵 收 捐 稅 ” 4 9。 從 上 所 述 ，我 們 清 楚 地 看 到 ，從 1553 年 至 1846 年 的 293 年 中 ，中 國 政 府 一 直 是 對 澳 門 的 土 地 、 軍 事 、 行 政 、 司 法 和 海 關 等 全 面 行 使 主 權 的 和 實 施 管 理 的 。 這 不 僅 是 上 列 中 國 史 料 記 載 確 鑿 ， 而 且 連 外 國 的 史 料 記 載 也 是 周 詳 的 。 如 英 國 史 學 家 馬 士 曾 寫 道 ： “〔 葡 人 〕 獲 准 定 居 澳 門 ， 他 們 是 在 中 國 的 管 轄 下 生 活 的 。 葡 萄 牙 人 在 管 理 他們 自 己 國 籍 民 人 方 面 ， 通 常 是 不 受 到 干 預 的 。 在 其 他 方 面 ， 如 管 轄 權 、 領 土 權 、司 法 權 和 財 政 權 等 ， 中 國 是 保 持 著 對 澳 門 的 絕 對 權 力 的 。 這 種 情 況 繼 續 有 三 個 世紀 之 久 ， 直 到 1849 年 為 止 。 葡 萄 牙 人 遵 守 向 中 國 貢 禮 的 制 度 ， 來 保 持 他 們 在 澳 門居 住 和 貿 易 的 地 位 ”。 5 0 三 、 在 明 清 政 府 管 轄 下 租 居 澳 門 的 葡 萄 牙 人 內 部 的 “ 自 治 權 ” 16－ 19 世 紀 中 葉 ， 中 國 政 府 對 賃 居 澳 門 牆 界 以 南 地 區 的 葡 萄 牙 人 的 管 理 是 採取 “ 以 夷 制 夷 ” 的 辦 法 ， 即 在 中 國 政 府 絕 對 行 使 主 權 和 直 接 管 理 的 前 提 下 ， 允 許 葡萄 牙 人 自 己 管 理 自 己 內 部 的 事 務 ， 以 維 持 其 正 常 的 生 活 秩 序 和 生 產 秩 序 。 因 此 ，1562 年 ， 准 許 由 葡 萄 牙 人 選 出 一 名 行 政 長 官 俾 利 喇 （ Diogo Pere i ra） 管 理 其 事 。1581 年 以 後 ， 隨 著 葡 萄 牙 人 口 的 不 斷 增 加 ， 又 允 准 他 們 由 民 政 長 官 、 治 安 判 事 、貿 易 艦 隊 司 令 和 市 民 代 表 等 四 人 組 成 的 市 政 議 會 ， 管 理 葡 萄 牙 人 內 部 的 各 種 事 務 。 1583 年 ， 由 署 理 澳 門 主 教 卡 內 羅 （ Belchior Carneiro） 召 集 會 議 ， 選 出 判 事 二人 ， 長 老 三 人 ， 檢 事 一 人 ， 組 成 元 老 院 進 行 管 理 。 其 辦 公 地 點 稱 為 議 事 亭 （ Leal Senado）， 又 稱 議 事 會 。 1595 年 ， 正 式 成 立 澳 門 議 事 局 ，（ Senado da Camara），或 稱 市 政 廳 ， 葡 萄 牙 語 稱 金 巴 喇 （ Câmara）。 從 此 ， 議 事 局 一 直 是 葡 萄 牙 人 自 治 機構 的 最 高 管 理 機 關 ， 負 責 管 理 租 居 澳 門 牆 界 以 南 葡 萄 牙 人 內 部 的 一 切 行 政 的 、 軍 事的 、 經 濟 的 和 宗 教 的 各 種 事 務 ， 並 於 1623 年 由 葡 萄 牙 國 王 正 式 任 命 馬 士 加 路 也（ D.Francisco Mascarenhas）為 第 一 任 澳 門 總 督 (Capitão-Geral )，作 為 議 事 局 的 最 高長 官 。 明 清 政 府 允 許 議 事 局 有 一 定 限 度 的 自 治 管 理 權 力 ， 但 必 須 是 以 完 全 從 屬 於 明清 政 府 在 澳 門 行 使 主 權 為 前 提 。 遇 到 重 大 政 事 ， 議 事 局 務 必 向 中 國 政 府 請 示 報 告 ，聽 候 裁 奪 ， 不 得 自 作 主 張 。 史 稱 ： 澳 夷 向 來 遇 有 稟 陳 事 件 ， 俱 由 地 方 官 代 為 轉 稟 各憲 示 遵 ， 至 華 夷 交 涉 事 件 ， 向 例 亦 由 唩 嚟 哆 據 呈 地 方 官 准 理 5 1 。 中 國 政 府 管 理 葡 萄 48．梁廷柟：《粵海關誌》卷 29，《夷商四》。 49．馬士著、張滙文等譯：《中華帝國對外關係史》第 1 冊第 30 頁，商務印書館 1968 年版。 50．H.B.Morse：《The chronicles of the East India Company Trading to China，1635－1843》Vol I，P28 51．王昭明：《鴉片戰爭前後澳門地位的變化》，《近代史研究》1986 年第 3 期。 498

牙 人 的 各 項 政 令 也 通 過 議 事 局 下 達 ， 史 稱 ： 澳 門 有 議 事 亭 者 ， 蕃 目 四 人 ， 受 命 於其 事 。 凡 事 經 四 人 議 ， 眾 莫 敢 違 。 及 官 司 有 令 ， 亦 必 下 其 議 於 四 人 。 議 當 ， 以 報聞 5 2 。 這 裏 的 “ 官 司 有 令 ”， 是 指 中 國 官 府 的 政 令 。 從 明 末 到 清 朝 前 期 ， 中 國 政 府一 直 把 澳 門 葡 萄 牙 人 自 治 機 構 議 事 局 視 作 下 屬 官 府 而 下 達 各 種 行 使 主 權 的 公 文 ， 史稱 ：“ 凡 郡 邑 下 諜 於 理 事 官 ， 理 事 官 用 呈 稟 上 之 郡 縣 ， 字 遵 漢 文 ” 5 3 。 直 至 鴉 片 戰爭 前 夕 ， 欽 差 大 臣 林 則 徐 許 多 禁 煙 的 命 令 公 文 均 是 傳 諭 澳 門 議 事 局 加 以 貫 徹 落 實的 。 例 如 《 傳 諭 唩 嚟 哆 嚴 拒 英 國 兵 船 》、《 會 議 澳 門 同 知 轉 諭 唩 嚟 哆 將 澳 門 洋 煙 鴉片 呈 繳 》 等 。 由 此 可 見 ， 16－ 19 世 紀 中 葉 ， 葡 萄 牙 人 在 賃 居 澳 門 地 區 的 自 治 權 並不 是 擁 有 主 權 性 質 ， 而 是 屬 於 當 時 國 際 慣 例 的 僑 民 自 治 性 質 。 例 如 ， 1800 年 ， 葡萄 牙 總 督 曾 有 過 處 理 中 國 居 民 民 事 糾 紛 的 請 求 ， 但 卻 遭 清 政 府 的 堅 決 拒 絕 。 香 山 知縣 許 乃 來 嚴 詞 斥 責 澳 門 總 督 ：“ 爾 夷 世 居 內 地 ， 食 無 踐 土 ， 齊 民 無 二 ， 遇 有 犯 罪 ，原 可 照 天 朝 法 律 懲 治 。 然 猶 念 究 屬 外 夷 ， 除 殺 抵 償 外 ， 凡 軍 徒 杖 笞 等 罪 均 聽 自 行 發落 。 豈 爾 夷 反 可 管 束 天 朝 百 姓 ， 擅 加 責 罪 耶 ？ 有 地 方 官 在 ， 未 便 干 預 ” 5 4 。 外 國 史料 也 充 分 反 映 了 葡 萄 牙 自 治 機 構 從 屬 於 中 國 政 府 管 轄 的 性 質 ， 說 ： “ 租 住 澳 門 的 葡 萄 牙 人 可 以 封 給 自 己 以 好 聽 的 官 銜 。他 們 甚 至 可 以 給 他 的 長 官封 做 廣 東 巡 撫 同 樣 的 銜 頭 。 但 他 們 必 須 明 白 最 主 要 的 事 情 一 一 如 統 治 權 的 問 題 ，或 其 他 有 變 更 中 國 習 慣 的 問 題 一 一 他 們 只 隸 屬 於 一 個 駐 在 澳 門 的 一 個 小 官 員 （ 佐堂 及 軍 民 府 ）， 它 隸 屬 於 香 山 縣 ， 而 縣 則 要 向 廣 州 府 報 告 ， 後 者 再 向 省 當 局 轉 達 巡撫 及 總 督 ” 5 5 。 歷 史 的 事 實 正 是 如 此 。 自 澳 門 葡 萄 牙 人 成 立 議 事 局 到 鴉 片 戰 爭 前 後 的 三 百 年中 ， 議 事 局 總 督 一 再 向 兩 廣 總 督 表 示 願 意 “ 恭 順 守 法 ” 管 理 葡 萄 牙 人 的 事 務 。 明 清政 府 也 承 認 ， 在 三 百 年 中 ， 葡 萄 牙 人 雖 然 有 過 破 壞 中 國 主 權 和 違 犯 中 國 法 律 的 舉動 。 但 總 的 說 來 ， 基 本 上 是 “ 俯 首 恭 順 ” 於 中 國 政 府 管 理 的 。 只 是 到 了 鴉 片 戰 爭 之 後 ，葡 萄 牙 人 眼 看 英 國 人 通 過 簽 訂《 南 京 條 約 》而 割 得 香港 ， 和 其 他 西 方 列 強 紛 紛 在 中 國 奪 得 權 益 的 時 候 ， 便 不 甘 示 弱 ， 附 之 驥 尾 ， 利 用 其長 期 賃 居 澳 門 的 有 利 條 件 ， 對 中 國 趁 火 打 劫 ， 不 斷 侵 奪 澳 門 的 領 土 主 權 。 1845 年11 月 20 日 ， 葡 萄 牙 女 王 瑪 利 亞 二 世 （ D.MariaⅡ ） 擅 自 單 方 面 宣 佈 澳 門 為 自 由 港 ，仿 照 香 港 那 樣 允 許 外 國 商 船 進 出 澳 門 自 由 貿 易 ； 並 任 命 狂 熱 擴 張 主 義 分 子 、 海 軍 上將 亞 瑪 勒 （ João Ferre i ra do Amaral） 為 澳 門 總 督 。 1846 年 ， 亞 瑪 勒 來 澳 門 走 馬 上任 ， 野 心 勃 勃 ， 竭 力 推 行 擴 張 主 義 政 策 ， 大 幹 侵 奪 澳 門 領 土 主 權 的 罪 惡 勾 當 。 1847 年 ， 他 強 行 在 界 牆 以 北 至 關 閘 的 地 區 開 築 公 路 ， 命 名 街 道 ， 編 寫 門 牌 ， 並 在氹 仔 島 建 築 軍 事 要 港 。 1849 年 3 月 ， 他 橫 蠻 無 理 封 鎖 澳 門 關 部 行 台 的 大 門 ， 驅 趕中 國 海 關 的 官 員 ， 推 倒 關 部 行 台 大 門 前 的 中 國 旗 幟 ， 封 存 行 台 的 大 量 財 產 ， 公 開 侵奪 中 國 在 澳 門 的 海 關 主 權 、 領 土 主 權 。 1849 年 5 月 ， 亞 瑪 勒 又 悍 然 宣 佈 拒 交 地租 ， 並 反 而 對 澳 門 的 中 國 居 民 徵 收 地 租 、 人 頭 稅 和 不 動 產 稅 ， 下 令 停 泊 在 澳 門 港 的中 國 船 只 每 月 繳 納 稅 錢 一 元 。 同 時 ， 亞 瑪 勒 命 令 黑 兵 拆 毀 縣 丞 佐 堂 衙 門 ， 縣 丞 汪 政 52．王世楨：《池北偶談》卷 21，《香山澳》。 53．印光任、張汝霖：《澳門記略》，下卷，《澳藩篇》。 54．祝淮：《道光香山縣誌》卷 4，《海防》。 55．H.B.Morse：《The chronicles of the East India Company Trading to China，1635－1843》Vol I.P 184 499

被迫遷到前山寨。懦弱的清政府面對亞瑪勒的破壞中國主權的侵略行徑步步退讓，束手無策。但澳門的中國居民卻不忍國恥，1 849年8月22日，沈志亮、郭金堂、李保、張新、郭洪、周有、陳發等十多位青年乘夜襲擊出遊至關閘的亞瑪勒，當場把他殺死，大快人心。之後，葡萄牙借此擴大事態，更瘋狂地推行侵略拓界政策。1 851 年和1 864年分別侵佔了氹仔和路環兩島；1 883年，強佔界牆以北至關閘的望廈、龍田、龍環、塔石、沙梨頭、沙綱、新橋等七條村共1 000多戶民居。1 889年佔領青洲島。至此，葡萄牙共佔領了相當於今天整個澳門地區的面積。葡萄牙為了使侵佔澳門合法化，於1 887年1 2月在總稅務司赫德（Robert Har t）的斡旋下，迫使清政府同葡萄牙政府在里斯本草簽了《中葡和好通商條約》，“由中國堅准葡國永駐管理澳門及屬澳之地”56 。《中葡和好通商條約》雖然使葡萄牙取得對澳門的管理權，但並不等於葡萄牙擁有澳門的主權。因為：第一，從國際法觀點看，《中葡和好通商條約》本身並未表明中國政府將澳門割讓（ceded）給葡萄牙，僅僅是允許葡萄牙“永駐管理澳門”罷了。而“管理權”（Admin istrati on）只是一種事實，並非是主權本身，是低於主權的。因此，澳門仍然是中國的領土。這一點，在1 887年《中葡和好通商條約》簽約後的第三天，葡萄牙外交部長就聲稱過：“我們從未指明，也不擬指明這行動是割讓領土”57 。既然澳門未割讓給葡萄牙，澳門的“所有權”（ownership）仍然屬於中國。而就法理而言，“所有權”是主權最根本的標誌。所以中國仍然擁有澳門主權，只是喪失了管理權而已。第二，《中葡和好通商條約》表明，中國對澳門具有法定的最終處分權。因為《中葡和好通商條約》“由葡國堅允若未經中國首肯，則葡國永不得將澳地讓與他國”。就是說，葡萄牙沒有交換、出賣、出租、割讓澳門的最終處分權。澳門的最終處分權（主權）仍然由中國政府掌握。第三，《中葡和好通商條約》是一個不完全的條約，它留下一個葡國“永駐管理澳門以及澳屬之地”的界址未定的問題。而且明文規定：“俟兩國派員妥為會訂界址，再行特立專約。其未經定界以前，一切事宜俱照依現時情形勿動，彼此不得有增減、改變之事”（第二款）。既然連“管理澳門以及澳屬之地”的界址都未確定，說明葡萄牙連“永駐管理澳門”的權利都是成問題的。綜上所述，顯而易見，自1 553年至1 842年，中國政府是對澳門行使主權和實施管理的；自1 846年開始，葡萄牙破壞中國政府對澳門行使主權；1 888年騙取了“永駐管理澳門”的管理權，使中國政府不能對澳門行使主權和實施管理。但在這1 1 1年期間，中國人民和中國政府從未在澳門主權問題上作過讓步，也從未在法律上將澳門主權讓與葡萄牙，並多次為恢復對澳門行使主權而鬥爭。只是由於種種原因，一直未能實現。終於1 999年1 2月20日，才實現了中華人民共和國政府恢復對澳門行使主權。56．《中國海關與中葡里斯本草約》第74頁，中華書局1 983年版。57．陳飛霞主編：《中國海關密檔》第4卷第396頁，中華書局1 992年版。500

《 行 政 》 第 十 三 卷 ， 總 第 四 十 八 期 ， 2 0 0 0 N o 2 ， 5 0 1 - 5 0 6 若亞·敬亞豐·素江沙維士—— 教授兼漢學家 António Aresta* 若 亞 敬 ·亞 豐 素 ·江 沙 維 士 ，是 十 九 世 紀 葡 國 、中 國 及 澳 門 之 間 文 化 關 係 上 的主 要 人 物 。 他 是 葡 萄 牙 對 漢 學 有 認 識 的 一 個 重 要 人 物 ， 倘 不 能 緬 懷 這 位 著 名 後 山 省人 若 亞 敬 的 生 平 及 作 品 ， 將 其 精 神 及 文 化 價 值 提 升 而 任 由 飛 逝 的 時 光 所 遺 忘 、 抹掉 ， 那 就 大 大 地 不 應 該 了 。 除 了 某 些 情 況 涉 及 到 之 外 1 ， 現 在 應 是 適 當 的 時 候 研 究這 位 人 物 了 。 本 篇 紀 略 祇 是 想 邁 出 第 一 步 而 已 。 若 亞 敬 於 1781 年 3 月 23 日 在 Vila Real 縣 Cerva 鎮 之 Tojal 出 生 。 1799 年 5 月17 日 入 里 斯 本 Rilhafoles 修 院 ， 1801 年 5 月 18 日 發 聖 願 。 1812 年 從 里 斯 本 出 發 到遠 東 傳 教 ，以 北 京 為 目 的 地 。不 過 ，他 於 1813 年 6 月 28 日 在 澳 門 登 岸 ，由 於 朝 廷政 治 局 勢 影 響 ， 阻 礙 了 他 到 北 京 ， 於 是 留 在 澳 門 傳 教 。 他 是 聖 若 瑟 皇 家 修 院 的 教 授 、加 爾 各 答 亞 洲 皇 家 修 會 成 員 ，又 是 里 斯 本 科 學 學院 成 員 ， Conceição de Vi la V icosa 聖 母 會 會 士 。 若 亞 敬 於 1841 年 10 月 3 日 逝 世 ，葬 於 聖 保 祿 墳 場 。 1872 年 ， 若 亞 敬 的 遺 體 遷 移 至 聖 若 瑟 教 堂 ， 而 在 其 墓 碑 上 刻 有碑 文 如 下 ： 至 善 至 偉 的 上 主 安 息 於 此 的 是 尊 敬 的 盧 濟 塔 尼 亞 人 若 亞 敬 ·亞 豐 素 ·江 沙 維 士 遣 使 傳 教 會 神 甫 皇 室 澳 門 聖 若 瑟 書 院 傑 出 的 教 授 皇 室 亞 洲 學 會 外 派 會 員 照 顧 中 國 傳 教 區 善 牧 * 教 授 兼 研 究 員 1． 文 德 泉 蒙 席 之《 澳 門 傑 出 人 物 誌 》，1982 年 澳 門 教 育 文 化 司 出 版 ，第 107－ 108 頁 ；António Aresta 之 《 遠 東 葡 萄 牙 教 育 》， 1999 年 ， 波 爾 圖 Lello 出 版 社 ， 第 160－ 162 頁 。 501

大量中、葡、拉丁文實用著作作者及出版者為人隨和學識淵博生活充實福享天年安息主懷時年六十有餘王曆 5年 1 0月 9日1 841 年他的一群文藝摯友為紀念他刻此碑文若亞敬·亞豐素·江沙維士是聖雲仙會傳教會神父，是音樂、數學及神學的佼佼者。他認為憑著這些優點，在北京 2 朝廷中定當大派用場。因為當時在朝廷中，很多歐洲及葡萄牙傳教士都為清朝皇帝及朝廷達官貴人提供科學、技術、人文、藝術的建議，成為一個真正的文化交流。與此同時，他亦熱衷於處理中葡關係及維護澳門福祉的團體的工作。傳教的工作是要十分審慎的，因為人們一致認為這是一塊在宗教方面難以忍受的地方，也就是說，周期性地迫害天主教徒。2．當時1 796-1 820年間清朝或滿洲朝代在位皇帝是嘉慶。十八世紀中期，正確地說，1 783年，葡萄牙皇后瑪利亞一世為著要挽救澳門可悲的衰落，頒佈了一系列措施，例如，為人所熟識的《皇室制誥》。海軍及海外部部長Martinho de Mel lo e Castro，評估這形勢後，得出結論：這個衰落與市議會集中權力過大及與這機關一向順從清朝官員的要求有莫大的關係。因此必須改變這形勢，即要顯示在澳門代表著中央權力的總督形象的尊嚴，而這種能夠突顯總督形象尊嚴的措施就是第二份制誥。這制誥決定派遣一連來自果亞的1 50個精兵，代替澳門潺弱殘兵的駐軍。詩人Bocage 就這時期寫了一首語重心長的諷刺詩：一個無權政府，加上無權主教一個，修女自顧修德，院舍却是舊破，三個修會修士，教化教友五千有多，葡中教民，冷淡依然故我；今日主教座堂，仍如斯不過，受俸神甫十四，不願出文錢半顆，貧窮遍地，婦女多磨，百個葡人，聚於畜窩；502

士卒僅百，進駐城堡六座，鎮守濠江，軍鼓只得一個，三個堂區聖堂，裝飾祗有木柝，管理堂區，副主教無門求助；書院兩所，一所十分殘破，市議會高高在上，葡國治澳就是如此掌舵。澳門的情況，在Manuel Maria Barbosa de Bo ca g e的諷刺詩中稍嫌誇大。不過事實上，在經濟、政治、社會、文化及宗教上又頗具戲劇性的，否則，在短期亦難以支持。這些皇室制誥的特別策略性價值在於加強了澳門的可管治性，尤其是正值葡國自由主義動盪的引入及蔓延與朝廷命官林則徐反鴉片事件同時期。在這裡必須強調，遣使傳教會，直接地來說拉匝祿會會士在澳門及中國傳教工作的重要性。文德泉蒙席3 說，“是北京主教D．Ale x and r e de Gouve a將澳門聖若瑟修院托付予拉匝祿會會士。而聖若瑟修院，自從1 762年7月5日耶穌會會士撤離後，一直空置著……。”瑪莉亞一世委任D．Al e x andr e出任北京主教職位後，准許他在澳門設立一間培訓當地人成為神職人員的修院。當時他從里斯本出發，途經果亞，在那裡他目睹由拉匝祿會會士執掌修院要職而管理得井井有條的修院，因此邀請葡人神父Manue l Cor r e a Valente及意大利人神父Joao Ago st inho Vi lla來澳掌管他計劃開辦的修院。這兩位拉匝祿會會士離開Chor a o修院，從果亞出發，於1 784年7月28日抵達澳門。抵澳後，由Cor r e a神父出任聖若瑟修院院長。但修院必需進行維修，而維修所需一切均由北京主教D． Al e x andr e供應。院長更編撰了規章以便按照規章教授拉丁文及中文文法、修辭學、哲學、神學、教理學、倫理學及數學。按照皇后命令規定，所有修院設施的維修費、修生及教師生活費等，均由皇室司庫支付。聖若瑟修院於1 784年1 0月1 日開幕，當時修生僅有8名。Co r r e a神父以拉丁文致開幕詞，D．Alexandre de Gouve a主教及市政廳廳長均蒞臨觀禮，場面令人稱心滿意，更令人留下良好的深刻印象。在拉匝祿會會士神父適當管理下，這所修院在超過半世紀期間派遣傳教士前往廣東、廣西、河南、北京等地傳教，直至1 800年這修院仍屬於葡萄牙拉匝祿會會士領導下的北京主教教區修院。3．《拉匝祿會士在澳門》，1 941 年4月刊曆39年第445號《澳門教區月刊》第891 892頁。4．1 91 7年由D．Joao Paulinod’Az e ve do e Cas tro在澳門發表《葡萄牙遣使會在中國的財產》第67-68頁，採用了複製版，於1 995年由澳門基金會出版。若亞敬·亞豐素·江沙維士神父抵澳後十五年，即1 828年，聖若瑟修院院長擬定一份備忘錄 4給予皇室公主，內容是要關注教育機構的重要性：“蓋上書函告，必以真言，謹藉此機會向尊貴的殿下稟告：誠然皇室聖若瑟書院，目的僅為教育栽培中國修生，但遣使會之創會宗旨不僅為人靈之神修，亦以謀求社會及祖國之福祉為目標。遣使會環視整個城市不見有一所教育祖國青年的官立學校，在這個城市亦沒有人講葡語，只有訛誤的討厭的令人費解的土話。因此，自發地將書院之門大開，歡迎祖國青年免費受業，使他們能從識字班開始，以至就讀葡、中、拉丁、英、法等文文法。除了為天主教教會人士開辦修辭學、邏輯學、哲學及神學之外，503

還教授算術、代數及幾何，這些科目均有利於航海技術，而海路是這個城市對外唯一的通道命脈。”若亞敬神父未能成功踏足北京朝廷，唯有逗留澳門與拉匝祿會會士一起。他在文化及教學方面的工作，正如我們所見，非常出色。一個以拉丁文及天主教文化培養出來的人，要以理智的態度及放棄以歐洲及種族為中心的情意結來敞開自己的心扉，接受另一種截然不同的文明世界觀。從這事實的反映來看，該會是頗為有趣的。他以有條理的方式及毅力學習艱澀的中文，這是他邁向中國的第一步。其後，便是適應無數的風俗習慣、日常生活的心理、文化、一般藝術或禮儀。時至今日，人們對於若亞敬神父能在短短數年間迅速學懂中文均表驚訝。不但能講，而且能以極有深度的中文撰寫大量的作品。從這件事看出，Comen io 5 的學說是千真萬確的：“語言的學習，不是教育或知識的一部分，而是取得教育及與別人溝通的工具。”對中文的認識對於在澳門的葡人是重要的，而對葡文的認識對於中國人亦同樣重要，因為主要為了消除任何語義上的含糊。但是，當設立了傳譯職能後，通常這職務由一名懂雙語的土生澳門人或中國人教友擔任，而在語文上自然出現很多誤解的情況。若亞敬神父在教學教材及教學理論範疇上實在佔有重要的地位，而他的語法規則處理法沿用至葡國統治結束。　　他蓋有皇室聖若瑟修院印章的作品有：《 中 國 青 年 實 用 拉 丁 文 文 法 》（1 828）；《漢語技巧》，内容包括字母及文法，各種文章的范例（1 829）；《一般通俗及古典葡漢字典》（1 831）；《一般通俗及古典漢葡字典》（1 833）；《簡明拉漢讀音字典》；《袖珍拉漢詞典》，包括所有早期聖經用語（1 839）；《拉漢大詞典》，包括詞源、正音及文字結構（1 841）。還遺下多本未經出版的著作：《新經》中文版及《中拉字典》。上述著作足以證明他當中文教師時之教學知識十分淵博。他是雙語人材的導師，他的學生很多在行政當局擔任高職，例如華務代理事務所所長等。雙語的重要性，一直體現在多個世紀中。到十九世紀，更趨不可或缺，而其專業地位亦日益提高。就此來說，若亞敬神父以教學上的成就，毫無疑問地成為最偉大的葡人漢學家，非他莫屬。因為，自從1 627年《城市語言規程》頒佈以來，從未有一個教授及學習寫、講中文的政府方針出現，俾能設翻譯專業組別，以便協助政府執行法例規定，並更有效率地連結政府與社群的關係。5．《大教學法》，1 985年由高秉根基金會出版，第三版，第331 頁。6．轉載於1 937年8月，刊曆35年，第401 號《教區月刊》。然而，容許一問，國際科學社群對於若亞敬神父編纂字典的功績如何評價？又是一個怎樣的從事中文教學的教師？一位名望甚高的法國漢學家Abel Remusat 於1 831 年9月在《Savant 報》上發表了一項對若亞敬神父創作的新教學法有高度評價的研究 6：“澳門遣使會會士若亞敬神父是這部關於中文研究題為《漢語技巧》的作者。這作品是為初學講寫實用漢語的學生提供所有必需的工具。作品分為三冊：第一冊是文法；第二冊是葡中字典；第三冊是中葡字典。在這三冊中公開介紹了有關中文字的解釋及分類的四個基本概念。按照類似Montucc i 曾經提倡的新方式，把504

在字典中按次序排列使用的21 4個部首減少至1 21 個。他還編寫了1 300個拼音組的目錄，而他稱之為“音差”。在眼前這一冊裡面，作者按照他獨特的排列次序編了中文字的筆劃、部首及拼音表。這一目錄佔去了74頁及內載1 41 1 個符號，他稱之為“中文字母”。當然，《漢語技巧》一書是不能濃縮成為一本簡單的詞源手冊。在本書內列有文學的及通俗的例句、文法、虛詞表、44篇會話和歷史及神話故事、官方文件和書信格式及書寫字體的範本、普通話及廣州話精選句子等。這部由一個精通學術的文學家編纂的作品，若得不到公認，的確是於理不合的。就這作品的第一冊便足以使作者在芸芸學者中，如在Varo ，Premar e，Marhsman及Morrison之間，穩佔一席之位。”人皆共知，中國在葡國及在歐洲所作之推廣是十分古老的一套。Julia Kris t eva 7指出有某些語言上的費解使人對中文明晰及正確的本義產生混淆：“歐洲思想頗遲才接觸到中文語言及書寫系統，即中文的語言理論及語言學術研究……但是真正現代漢學，隨著十九世紀，即1 81 5年J．P．Abe l Remusat 在法國學院所辦的教育才開始出現。”這位漢學家，正如我們在文章中所提及的，向若亞敬神父的作品作出學術的保證。不過，在這裡亦需要一提其構成的詳情。Abel Remusat 於1 81 5年在法國學院教授漢學。從那時起，又設立一所遠東法國學校，它的重要性，沿至今日，仍是無庸置疑的。另一方面，葡萄牙人從十六世紀起就居住在中國澳門這塊地方，却沒有設立過一間教授漢學的葡文學校，因為葡萄牙人視漢學為一學術上的怪異行為，而當時亦沒有葡人漢學家肯去成為這個人物及孤軍作戰的冒險主角，雖然成功的價值會帶來先驅者及風雲人物的榮譽。如何可以理解若亞敬神父在其國家中既藉藉無聞不為國民所認識，而他的作品亦未被國人研究及出版8？1 937年在遣使會周年紀念期間，在北京教區會議委員會的檔案中發表對若亞敬神父的評價：“假若我們不認同他的學術上的工作和他熾熱仁愛的心，我們就是沒良心的人。因為我們時常看見他無時不備地服務人靈，尤其是正陷死亡危險的公教外邦人及那些因天主恩寵而歸皈真正教會的人。澳門年青一代可以對他長期居留澳門期間所作出的堅定的獻身及忘我精神作出見證。”拉匝祿會會士 9 若亞敬神父的出現，動搖了耶穌會會士關於研究及認識中國穩佔獨領風騷的地位。縱使耶穌會會士在這方面仍高佔首位，但其他修會的重要性在某種程度上亦不可勿視 10 。現在是時候輪到這位十九世紀偉大葡人漢學家以其一生言行及著作對不名譽的無知來作出補救。7．《語言的歷史》（1 969年），葡文譯本，1 983年70版，第1 02頁。8．向澳門基金會推荐一位為澳門在文化上作出大量重要工作的人士。9．參閱 SennaFre i tas 神父極具研究價值的《拉匝祿會會士》，1 875年由中央書局於波爾圖出版。1 0．《西方修會會士在現代中國》，作者 Pascale Gir ar d，1 999年由紀念葡萄牙發現事業澳門地區委員會、澳門基金會及澳門理工學院於澳門聯合出版。505

書目《葡文教育在遠東》，作者Are s t a Antóni o ，1 999年由Lel l o出版社於波爾圖出版。《葡萄牙遺使會在中國的財產》，作者D．Joao Paul i no d’Azevedo e Cas t ro，1995年由澳門基金會以摹本於澳門出版。《大教學法》，作者Comen i o，1 985年由高秉根基金會於里斯本出版，第三版 。《拉匝祿會會士》，作者Senna Fr eitas神父，1 875年由中央書局於波爾圖出版。《西方修會會士在現代中國》，作者Pas c al e Gir ard，1 999年由紀念葡萄牙發現事業澳門地區委員會、澳門基金會及澳門理工學院於澳門聯合出版。《澳門傑出人物誌》，作者文德泉蒙席，1 982年由教育文化司於澳門出版。《澳門教區月刊》1 937年8月，刊曆35年第401 號1 941 年4月，刊曆39年第445號506

文件507

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《 行政》 第十三 卷，總 第四十 八期，2000 No．2，509－531中華人民共和國憲法（1 982年1 2月4日第五屆全國人民代表大會第五次會議通過1 982年1 2月4日全國人民代表大會公告公布施行）目錄序言第一章 一一總綱第二章 一一公民的基本權利和義務第三章 一一國家機構第一節 一一全國人民代表大會第二節 一一中華人民共和國主席第三節 一一國務院第四節 一一中央軍事委員會第五節 一一地方各級人民代表大會和地方各級人民政府第六節 一一民族自治地方的自治機關第七節 一一人民法院和人民檢察院第四章一一國旗、國徽、首都附錄中華人民共和國憲法修正案（1 988年）中華人民共和國憲法修正案（1 993年）中華人民共和國憲法修正案（1 999年）509

序言中國是世界上歷史最悠久的國家之一。中國各族人民共同創造了光輝燦爛的文化，具有光榮的革命傳統。一八四零年以後，封建的中國逐漸變成半殖民地、半封建的國家。中國人民為國家獨立、民族解放和民主自由進行了前仆後繼的英勇奮鬥。二十世紀，中國發生了翻天覆地的偉大歷史變革。一九一一年孫中山先生領導的辛亥革命，廢除了封建帝制，創立了中華民國。但是，中國人民反對帝國主義和封建主義的歷史任務還沒有完成。一九四九年，以毛澤東主席為領袖的中國共產黨領導中國各族人民，在經歷了長期的艱難曲折的武裝鬥爭和其他形式的鬥爭以後，終於推翻了帝國主義、封建主義和官僚資本主義的統治，取得了新民主主義革命的偉大勝利，建立了中華人民共和國。從此，中國人民掌握了國家的權力，成為國家的主人。中華人民共和國成立以後，我國社會逐步實現了由新民主主義到社會主義的過渡。生產資料私有制的社會主義改造已經完成，人剝削人的制度已經消滅，社會主義制度已經確立。工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政，實質上即無產階級專政，得到鞏固和發展。中國人民和中國人民解放軍戰勝了帝國主義、霸權主義的侵略、破壞和武裝挑釁，維護了國家的獨立和安全，增強了國防。經濟建設取得了重大的成就，獨立的、比較完整的社會主義工業體系已經基本形成，農業生產顯著提高。教育、科學、文化等事業有了很大的發展，社會主義思想教育取得了明顯的成效。廣大人民的生活有了較大的改善。中國新民主主義革命的勝利和社會主義事業的成就，都是中國共產黨領導中國各族人民，在馬克思列寧主義、毛澤東思想的指引下，堅持真理，修正錯誤，戰勝許多艱難險阻而取得的。今後國家的根本任務是集中力量進行社會主義現代化建設。中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，不斷完善社會主義的各項制度，發展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更生，艱苦奮鬥，逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，把我國建設成為高度文明、高度民主的社會主義國家。在我國，剝削階級作為階級已經消滅，但是階級鬥爭還將在一定範圍內長期存在。中國人民對敵視和破壞我國社會主義制度的國內外的敵對勢力和敵對分子，必須進行鬥爭。台灣是中華人民共和國的神聖領土的一部份。完成統一祖國的大業是包括台灣同胞在內的全中國人民的神聖職責。社會主義的建設事業必須依靠工人、農民和知識分子，團結一切可以團結的力量。在長期的革命和建設過程中，已經結成由中國共產黨領導的，有各民主黨派和各人民團體參加的，包括全體社會主義勞動者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統一的愛國者的廣泛的愛國統一戰線，這個統一戰線將繼續鞏固和發展。中國人民政治協商會議是有廣泛代表性的統一戰線組織，過去發揮了重要的歷史作用，今後510

在國家政治生活、社會生活和對外友好活動中，在進行社會主義現代化建設、維護國家的統一和團結的鬥爭中，將進一步發揮它的重要作用。中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統一的多民族國家。平等、團結、互助的社會主義民族關係已經確立，並將繼續加強。在維護民族團結的鬥爭中，要反對大民族主義，主要是大漢族主義，也要反對地方民族主義。國家盡一切努力，促進全國各民族的共同繁榮。中國革命和建設的成就是同世界人民的支持分不開的。中國的前途是同世界的前途緊密地聯繫在一起的。中國堅持獨立自主的對外政策，堅持互相尊重主權和領土完整、互不侵犯、互不干涉內政、平等互利、和平共處的五項原則，發展同各國的外交關係和經濟、文化的交流；堅持反對帝國主義、霸權主義、殖民主義，加強同世界各國人民的團結，支持被壓迫民族和發展中國家爭取和維護民族獨立、發展民族經濟的正義鬥爭，為維護世界和平和促進人類進步事業而努力。本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮鬥的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，並且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。第一章 總綱第一條 一一中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度。第二條 一一中華人民共和國的一切權力屬於人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。第三條一一中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充份發揮地方的主動性、積極性的原則。第四條—— 中華人民共和國各民族一律平等。國家保障各少數民族的合法的權利和利益，維護和發展各民族的平等、團結、互助關係。禁止對任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團結和製造民族分裂的行為。511

國家根據各少數民族的特點和需要，幫助各少數民族地區加速經濟和文化的發展 。各少數民族聚居的地方實行區域自治，設立自治機關，行使自治權。各民族自治地方都是中華人民共和國不可分離的部分。各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。第五條 一一國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。第六條 一一中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能，按勞分配的原則。第七條一一國營經濟是社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量。國家保障國營經濟的鞏固和發展。第八條 一一農村人民公社、農業生產合作社和其他生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。參加農村集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的範圍內經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜。城鎮中的手工業、工業、建築業、運輸業、商業、服務業等行業的各種形式的合作經濟，都是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。國家保護城鄉集體經濟組織的合法的權利和利益，鼓勵、指導和幫助集體經濟的發展。第九條 一一礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗等自然資源，都屬於國家所有，即全民所有；由法律規定屬於集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘塗除外。國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵佔或者破壞自然資源。第十條 一一城市的土地屬於國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於國家所有的以外，屬於集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬於集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行徵用。任何組織或者個人不得侵佔、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。512

第十一條 一一在法律規定範圍內的城鄉勞動者個體經濟，是社會主義公有制經濟的補充。國家保護個體經濟的合法的權利和利益。國家通過行政管理，指導、幫助和監督個體經濟。第十二條 一一社會主義的公共財產神聖不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產。禁止任何組織或者個人用任何手段侵佔或者破壞國家的和集體的財產。第十三條一一國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權。第十四條一一國家通過提高勞動者的積極性和技術水平，推廣先進的科學技術，完善經濟管理體制和企業經營管理制度，實行各種形式的社會主義責任制，改進勞動組織，以不斷提高勞動生產率和經濟效益，發展社會生產力。國家厲行節約，反對浪費。國家合理安排積累和消費，兼顧國家、集體和個人的利益，在發展生產的基礎上，逐步改善人民的物質生活和文化生活。第十五條一一國家在社會主義公有制基礎上實行計劃經濟。國家通過經濟計劃的綜合平衡和市場調節的輔助作用，保證國民經濟按比例地協調發展。禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序，破壞國家經濟計劃。第十六條——國營企業在服從國家的統一領導和全面完成國家計劃的前提下，在法律規定的範圍內，有經營管理的自主權。國營企業依照法律規定，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理。第十七條—— 集體經濟組織在接受國家計劃指導和遵守有關法律的前提下，有獨立進行經濟活動的自主權。集體經濟組織依照法律規定實行民主管理，由它的全體勞動者選舉和罷免管理人員，決定經營管理的重大問題。第十八條—— 中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規定在中國投資，同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。在中國境內的外國企業和其他外國經濟組織以及中外合資經營的企業，都必須遵守中華人民共和國的法律。它們的合法的權利和利益受中華人民共和國法律的保護。第十九條—— 國家發展社會主義的教育事業，提高全國人民的科學文化水平。國家舉辦各種學校，普及初等義務教育，發展中等教育、職業教育和高等教育，並且發展學前教育。513

國家發展各種教育設施，掃除文盲，對工人、農民、國家工作人員和其他勞動者進行政治、文化、科學、技術、業務的教育，鼓勵自學成才。國家鼓勵集體經濟組織、國家企業事業組織和其他社會力量依照法律規定舉辦各種教育事業。國家推廣全國通用的普通話。第二十條—— 國家發展自然科學和社會科學事業，普及科學和技術知識，獎勵科學研究成果和技術發明創造。第二十一條—— 國家發展醫療衛生事業，發展現代醫藥和我國傳統醫藥，鼓勵和支持農村集體經濟組織、國家企業事業組織和街道組織舉辦各種醫療衛生設施，開展群眾性的衛生活動，保護人民健康。國家發展體育事業，開展群眾性的體育活動，增強人民體質。第二十二條 一一國家發展為人民服務、為社會主義服務的文學藝術事業、新聞廣播電視事業、出版發行事業、圖書館博物館文化館和其他文化事業，開展群眾性的文化活動。國家保護名勝古蹟、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產。第二十三條 一一國家培養為社會主義服務的各種專業人才，擴大知識分子的隊伍，創造條件，充份發揮他們在社會主義現代化建設中的作用。第二十四條 一一國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀律和法制教育，通過在城鄉不同範圍的群眾中制定和執行各種守則、公約，加強社會主義精神文明的建設。國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的公德，在人民中進行愛國主義、集體主義和國際主義、共產主義的教育，進行辯證唯物主義和歷史唯物主義的教育，反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想。第二十五條——國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應。第二十六條—— 國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。國家組織和鼓勵植樹造林，保護林木。第二十七條一一一切國家機關實行精簡的原則，實行工作責任制，實行工作人員的培訓和考核制度，不斷提高工作質量和工作效率，反對官僚主義。一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務。第二十八條一一國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他反革命的活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子。第二十九條一一中華人民共和國的武裝力量屬於人民。它的任務是鞏固國防，抵抗侵略，保衛祖國，保衛人民的和平勞動，參加國家建設事業，努力為人民服務。514

國家加強武裝力量的革命化、現代化、正規化的建設，增強國防力量。第三十條一一中華人民共和國的行政區域劃分如下：（一）全國分為省、自治區、直轄市；（二）省、自治區分為自治州、縣、自治縣、市；（三）縣、自治縣分為鄉、民族鄉、鎮。直轄市和較大的市分為區、縣。自治州分為縣、自治縣、市。自治區、自治州、自治縣都是民族自治地方。第三十一條 一一國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。第三十二條一一中華人民共和國保護在中國境內的外國人的合法權利和利益，在中國境內的外國人必須遵守中華人民共和國的法律。中華人民共和國對於因為政治原因要求避難的外國人，可以給予受庇護的權利。第二章 公民的基本權利和義務第三十三條 一一凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。中華人民共和國公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。第三十四條 一一中華人民共和國年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是依照法律被剝奪政治權利的人除外。第三十五條一一中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由。第三十六條 一一中華人民共和國公民有宗教信仰自由。任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。國家保護正常的宗教活動。任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。宗教團體和宗教事務不受外國勢力的支配。第三十七條一一中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批准或者決定或者人民法院決定，並由公安機關執行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。515

第三十八條 一一中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。第三十九條一一中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。第四十條 一一中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。第四十一條 一一中華人民共和國公民對於任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對於任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。對於公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。由於國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。第四十二條 一一中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，並在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責。國營企業和城鄉集體經濟組織的勞動者都應當以國家主人翁的態度對待自己的勞動。國家提倡社會主義勞動競賽，獎勵勞動模範和先進工作者。國家提倡公民從事義務勞動。國家對就業前的公民進行必要的勞動就業訓練。第四十三條 一一中華人民共和國勞動者有休息的權利。國家發展勞動者休息和休養的設施，規定職工的工作時間和休假制度。第四十四條 一一國家依照法律規定實行企業事業組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障。第四十五條 一一中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。第四十六條 一一中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。國家培養青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發展。516

第四十七條一一中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。國家對於從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業的公民的有益於人民的創造性工作，給以鼓勵和幫助。第四十八條一一中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。國家保護婦女的權利和利益，實行男女同工同酬，培養和選拔婦女幹部。第四十九條 一一婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。夫妻雙方有實行計劃生育的義務。父母有撫養教育未成年子女的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務。禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。第五十條一一中華人民共和國保護華僑的正當的權利和利益，保護歸僑和僑眷的合法的權利和利益。第五十一條——中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。第五十二條一一 中華人民共和國公民有維護國家統一和全國各民族團結的義務。第五十三條一一中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。第五十四條一一中華人民共和國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為。第五十五條 一一保衛祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神聖職責 。依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國公民的光榮義務。第五十六條 一一中華人民共和國公民有依照法律納稅的義務。第三章 國家機構第一節 全國人民代表大會第五十七條一一中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。它的常設機關是全國人民代表大會常務委員會。第五十八條一一全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。第五十九條一一全國人民代表大會由省、自治區、直轄市和軍隊選出的代表組成。各少數民族都應當有適當名額的代表。517

全國人民代表大會代表的選舉由全國人民代表大會常務委員會主持。全國人民代表大會代表名額和代表產生辦法由法律規定。第六十條 一一全國人民代表大會每屆任期五年。全國人民代表大會任期屆滿的兩個月以前，全國人民代表大會常務委員會必須完成下屆全國人民代表大會代表的選舉。如果遇到不能進行選舉的非常情況，由全國人民代表大會常務委員會以全體組成人員的三分之二以上的多數通過，可以推遲選舉，延長本屆全國人民代表大會的任期。在非常情況結束後一年內，必須完成下屆全國人民代表大會代表的選舉。第六十一條 一一全國人民代表大會會議每年舉行一次，由全國人民代表大會常務委員會召集。如果全國人民代表大會常務委員會認為必要，或者有五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，可以臨時召集全國人民代表大會會議。全國人民代表大會舉行會議的時候，選舉主席團主持會議。第六十二條一一全國人民代表大會行使下列職權：（一）修改憲法；（二）監督憲法的實施；（三）制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律；（四）選舉中華人民共和國主席、副主席；（五）根據中華人民共和國主席的提名，決定國務院總理的人選；根據國務院總理的提名，決定國務院副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長的人選；（六）選舉中央軍事委員會主席；根據中央軍事委員會主席的提名，決定中央軍事委員會其他組成人員的人選；（七）選舉最高人民法院院長；（八）選舉最高人民檢察院檢察長；（九）審查和批准國民經濟和社會發展計劃和計劃執行情況的報告；（十）審查和批准國家的預算和預算執行情況的報告；（十一）改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定；（十二）批准省、自治區和直轄市的建置；（十三）決定特別行政區的設立及其制度；（十四）決定戰爭和和平的問題；（十五）應當由最高國家權力機關行使的其他職權。第六十三條一一全國人民代表大會有權罷免下列人員：（一）中華人民共和國主席、副主席；518

（二）國務院總理、副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長；（三）中央軍事委員會主席和中央軍事委員會其他組成人員；（四）最高人民法院院長；（五）最高人民檢察院檢察長。第六十四條 一一憲法的修改，由全國人民代表大會常務委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，並由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數通過。法律和其他議案由全國人民代表大會以全體代表的過半數通過。第六十五條一一全國人民代表大會常務委員會由下列人員組成：委員長，副委員長若干人，秘書長，委員若干人。全國人民代表大會常務委員會組成人員中，應當有適當名額的少數民族代表。全國人民代表大會選舉並有權罷免全國人民代表大會常務委員會的組成人員。全國人民代表大會常務委員會的組成人員不得擔任國家行政機關、審判機關和檢察機關的職務。第六十六條 —— 全國人民代表大會常務委員會每屆任期同全國人民代表大會每屆任期相同，它行使職權到下屆全國人民代表大會選出新的常務委員會為止。委員長、副委員長連續任職不得超過兩屆。第六十七條—— 全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：（一）解釋憲法，監督憲法的實施；（二）制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；（三）在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；（四）解釋法律；（五）在全國人民代表大會閉會期間，審查和批准國民經濟和社會發展計劃、國家預算在執行過程中所必須作的部分調整方案；（六）監督國務院、中央軍事委員會、最高人民法院和最高人民檢察院的工 作 ；（七）撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令；519

（八）撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議；（九）在全國人民代表大會閉會期間，根據國務院總理的提名，決定部長、委員會主任、審計長、秘書長的人選；（十）在全國人民代表大會閉會期間，根據中央軍事委員會主席的提名，決定中央軍事委員會其他組成人員的人選；（十一）根據最高人民法院院長的提請，任免最高人民法院副院長、審判員、審判委員會委員和軍事法院院長；（十二）根據最高人民檢察院檢察長的提請，任免最高人民檢察院副檢察長、檢察員、檢察委員會委員和軍事檢察院檢察長，並且批准省、自治區、直轄市的人民檢察院檢察長的任免；（十三）決定駐外全權代表的任免；（十四）決定同外國締結的條約和重要協定的批准和廢除；（十五）規定軍人和外交人員的銜級制度和其他專門銜級制度；（十六）規定和決定授予國家的勳章和榮譽稱號；（十七）決定特赦；（十八）在全國人民代表大會閉會期間，如果遇到國家遭受武裝侵犯或者必須履行國際間共同防止侵略的條約的情況，決定戰爭狀態的宣布；（十九）決定全國總動員或者局部動員；（二十）決定全國或者個別省、自治區、直轄市的戒嚴；（二十一）全國人民代表大會授予的其他職權。第六十八條—— 全國人民代表大會常務委員會委員長主持全國人民代表大會常務委員會的工作，召集全國人民代表大會常務委員會會議。副委員長、秘書長協助委員長工作。委員長、副委員長、秘書長組成委員長會議，處理全國人民代表大會常務委員會的重要日常工作。第六十九條—— 全國人民代表大會常務委員會對全國人民代表大會負責並報告工作。第七十條—— 全國人民代表大會設立民族委員會、法律委員會、財政經濟委員會、教育科學文化衛生委員會、外事委員會、華僑委員會和其他需要設立的專門委員會。在全國人民代表大會閉會期間，各專門委員會受全國人民代表大會常務委員會的領導。各專門委員會在全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會領導下，研究、審議和擬訂有關議案。520

第七十一條一一全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會認為必要的時候，可以組織關於特定問題的調查委員會，並且根據調查委員會的報告，作出相應的決議。調查委員會進行調查的時候，一切有關的國家機關、社會團體和公民都有義務向它提供必要的材料。第七十二條 一一全國人民代表大會代表和全國人民代表大會常務委員會組成人員，有權依照法律規定的程序分別提出屬於全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會職權範圍內的議案。第七十三條 一一全國人民代表大會代表在全國人民代表大會開會期間，全國人民代表大會常務委員會組成人員在常務委員會開會期間，有權依照法律規定的程序提出對國務院或者國務院各部、各委員會的質詢案。受質詢的機關必須負責答覆。第七十四條 一一全國人民代表大會代表，非經全國人民代表大會會議主席團許可，在全國人民代表大會閉會期間非經全國人民代表大會常務委員會許可，不受逮捕或者刑事審判。第七十五條一一全國人民代表大會代表在全國人民代表大會各種會議上的發言和表決，不受法律追究。第七十六條 一一全國人民代表大會代表必須模範地遵守憲法和法律，保守國家秘密，並且在自己參加的生產、工作和社會活動中，協助憲法和法律的實施。全國人民代表大會代表應當同原選舉單位和人民保持密切的聯繫，聽取和反映人民的意見和要求，努力為人民服務。第七十七條 一一全國人民代表大會代表受原選舉單位的監督。原選舉單位有權依照法律規定的程序罷免本單位選出的代表。第七十八條 一一全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會的組織和工作程序由法律規定。第二節 中華人民共和國主席第七十九條 —— 中華人民共和國主席、副主席由全國人民代表大會選舉。有選舉權和被選舉權的年滿四十五周歲的中華人民共和國公民可以被選為中華人民共和國主席、副主席。中華人民共和國主席、副主席每屆任期同全國人民代表大會每屆任期相同，連續任職不得超過兩屆。第八十條—— 中華人民共和國主席根據全國人民代表大會的決定和全國人民代表大會常務委員會的決定，公布法律，任免國務院總理、副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長，授予國家的勳章和榮譽稱號，發布特赦令，發布戒嚴令，宣布戰爭狀態，發布動員令。521

第八十一條—— 中華人民共和國主席代表中華人民共和國，接受外國使節；根據全國人民代表大會常務委員會的決定，派遣和召回駐外全權代表，批准和廢除同外國締結的條約和重要協定。第八十二條—— 中華人民共和國副主席協助主席工作。中華人民共和國副主席受主席的委託，可以代行主席的部分職權。第八十三條—— 中華人民共和國主席、副主席行使職權到下屆全國人民代表大會選出的主席、副主席就職為止。第八十四條—— 中華人民共和國主席缺位的時候，由副主席繼任主席的職位。中華人民共和國副主席缺位的時候，由全國人民代表大會補選。中華人民共和國主席、副主席都缺位的時候，由全國人民代表大會補選；在補選以前，由全國人民代表大會常務委員會委員長暫時代理主席職位。第三節 國務院第八十五條——中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關。第八十六條—— 國務院由下列人員組成：總理，副總理若干人，國務委員若干人，各部部長，各委員會主任，審計長，秘書長。國務院實行總理負責制。各部、各委員會實行部長、主任負責制。國務院的組織由法律規定。第八十七條—— 國務院每屆任期同全國人民代表大會每屆任期相同。總理、副總理、國務委員連續任職不得超過兩屆。第八十八條—— 總理領導國務院的工作。副總理、國務委員協助總理工作。總理、副總理、國務委員、秘書長組成國務院常務會議。總理召集和主持國務院常務會議和國務院全體會議。第八十九條—— 國務院行使下列職權：（一）根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令；522

（二）向全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會提出議案；（三）規定各部和各委員會的任務和職責，統一領導各部和各委員會的工作，並且領導不屬於各部和各委員會的全國性的行政工作；（四）統一領導全國地方各級國家行政機關的工作，規定中央和省、自治區、直轄市的國家行政機關的職權的具體劃分；（五）編制和執行國民經濟和社會發展計劃和國家預算；（六）領導和管理經濟工作和城鄉建設；（七）領導和管理教育、科學、文化、衛生、體育和計劃生育工作；（八）領導和管理民政、公安、司法行政和監察等工作；（九）管理對外事務，同外國締結條約和協定；（十）領導和管理國防建設事業；（十一）領導和管理民族事務，保障少數民族的平等權利和民族自治地方的自治權利；（十二）保護華僑的正當的權利和利益，保護歸僑和僑眷的合法的權利和利益 ；（十三）改變或者撤銷各部、各委員會發布的不適當的命令、指示和規章；（十四）改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令；（十五）批准省、自治區、直轄市的區域劃分，批准自治州、縣、自治縣、市的建置和區域劃分；（十六）決定省、自治區、直轄市的範圍內部分地區的戒嚴；（十七）審定行政機構的編制，依照法律規定任免、培訓、考核和獎懲行政人 員 ；（十八）全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會授予的其他職權。第九十條 —— 國務院各部部長、各委員會主任負責本部門的工作；召集和主持部務會議或者委員會會議、委務會議，討論決定本部門工作的重大問題。各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限內，發布命令、指示和規章。第九十一條——國務院設立審計機關，對國務院各部門和地方各級政府的財政收支，對國家的財政金融機構和企業事業組織的財務收支，進行審計監督。審計機關在國務院總理領導下，依照法律規定獨立行使審計監督權，不受其他行政機關、社會團體和個人的干涉。第九十二條——國務院對全國人民代表大會負責並報告工作；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會常務委員會負責並報告工作。523

第四節 中央軍事委員會第九十三條——中華人民共和國中央軍事委員會領導全國武裝力量。中央軍事委員會由下列人員組成：主席，副主席若干人，委員若干人。中央軍事委員會實行主席負責制。中央軍事委員會每屆任期同全國人民代表大會每屆任期相同。第九十四條——中央軍事委員會主席對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。第五節 地方各級人民代表大會和地方各級人民政府第九十五條—— 省、直轄市、縣、市、市轄區、鄉、民族鄉、鎮設立人民代表大會和人民政府。地方各級人民代表大會和地方各級人民政府的組織由法律規定。自治區、自治州、自治縣設立自治機關。自治機關的組織和工作根據憲法第三章第五節、第六節規定的基本原則由法律規定。第九十六條——地方各級人民代表大會是地方國家權力機關。縣級以上的地方各級人民代表大會設立常務委員會。第九十七條——省、直轄市、設區的市的人民代表大會代表由下一級的人民代表大會選舉；縣、不設區的市、市轄區、鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會代表由選民直接選舉。地方各級人民代表大會代表名額和代表產生辦法由法律規定。第九十八條—— 省、直轄市、設區的市的人民代表大會每屆任期五年。縣、不設區的市、市轄區、鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會每屆任期三年。第九十九條——地方各級人民代表大會在本行政區域內，保證憲法、法律、行政法規的遵守和執行；依照法律規定的權限，通過和發布決議，審查和決定地方的經濟建設、文化建設和公共事業建設的計劃。縣級以上的地方各級人民代表大會審查和批准本行政區域內的國民經濟和社會發展計劃、預算以及它們的執行情況的報告；有權改變或者撤銷本級人民代表大會常務委員會不適當的決定。民族鄉的人民代表大會可以依照法律規定的權限採取適合民族特點的具體措施 。524

第一百條—— 省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報全國人民代表大會常務委員會備案。第一百零一條——地方各級人民代表大會分別選舉並且有權罷免本級人民政府的省長和副省長、市長和副市長、縣長和副縣長、區長和副區長、鄉長和副鄉長、鎮長和副鎮長。縣級以上的地方各級人民代表大會選舉並且有權罷免本級人民法院院長和本級人民檢察院檢察長。選出或者罷免人民檢察院檢察長，須報上級人民檢察院檢察長提請該級人民代表大會常務委員會批准。第一百零二條——省、直轄市、設區的市的人民代表大會代表受原選舉單位的監督；縣、不設區的市、市轄區、鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會代表受選民的監督。地方各級人民代表大會代表的選舉單位和選民有權依照法律規定的程序罷免由他們選出的代表。第一百零三條——縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會由主任、副主任若干人和委員若干人組成，對本級人民代表大會負責並報告工作。縣級以上的地方各級人民代表大會選舉並有權罷免本級人民代表大會常務委員會的組成人員。縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會的組成人員不得擔任國家行政機關、審判機關和檢察機關的職務。第一百零四條——縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會討論、決定本行政區域內各方面工作的重大事項；監督本級人民政府、人民法院和人民檢察院的工作；撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令；撤銷下一級人民代表大會的不適當的決議；依照法律規定的權限決定國家機關工作人員的任免；在本級人民代表大會閉會期間，罷免和補選上一級人民代表大會的個別代表。第一百零五條——地方各級人民政府是地方各級國家權力機關的執行機關，是地方各級國家行政機關。地方各級人民政府實行省長、市長、縣長、區長、鄉長、鎮長負責制。第一百零六條——地方各級人民政府每屆任期同本級人民代表大會每屆任期相同 。第一百零七條——縣級以上地方各級人民政府依照法律規定的權限，管理本行政區域內的經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監察、計劃生育等行政工作，發布決定和命令，任免、培訓、考核和獎懲行政工作人員。鄉、民族鄉、鎮的人民政府執行本級人民代表大會的決議和上級國家行政機關的決定和命令，管理本行政區域內的行政工作。省、直轄市的人民政府決定鄉、民族鄉、鎮的建置和區域劃分。525

第一百零八條——縣級以上的地方各級人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當的決定。第一百零九條——縣級以上的地方各級人民政府設立審計機關。地方各級審計機關依照法律規定獨立行使審計監督權，對本級人民政府和上一級審計機關負責。第一百一十條——地方各級人民政府對本級人民代表大會負責並報告工作。縣級以上的地方各級人民政府在本級人民代表大會閉會期間，對本級人民代表大會常務委員會負責並報告工作。地方各級人民政府對上一級國家行政機關負責並報告工作。全國地方各級人民政府都是國務院統一領導下的國家行政機關，都服從國務院。第一百一十一條——城市和農村按居民居住地區設立的居民委員會或者村民委員會是基層群眾性自治組織。居民委員會、村民委員會的主任、副主任和委員由居民選舉。居民委員會、村民委員會同基層政權的相互關係由法律規定。居民委員會、村民委員會設人民調解、治安保衛、公共衛生等委員會，辦理本居住地區的公共事務和公益事業，調解民間糾紛，協助維護社會治安，並且向人民政府反映群眾的意見、要求和提出建議。第六節 民族自治地方的自治機關第一百一十二條——民族自治地方的自治機關是自治區、自治州、自治縣的人民代表大會和人民政府。第一百一十三條——自治區、自治州、自治縣的人民代表大會中，除實行區域自治的民族的代表外，其他居住在本行政區域內的民族也應當有適當名額的代表 。自治區、自治州、自治縣的人民代表大會常務委員會中應當有實行區域自治的民族的公民擔任主任或者副主任。第一百一十四條——自治區主席、自治州州長、自治縣縣長由實行區域自治的民族的公民擔任。第一百一十五條——自治區、自治州、自治縣的自治機關行使憲法第三章第五節規定的地方國家機關的職權，同時依照憲法、民族區域自治法和其他法律規定的權限行使自治權，根據本地方實際情況貫徹執行國家的法律、政策。第一百一十六條——民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批准後生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或者自治區的人民代表大會常務委員會批准後生效，並報全國人民代表大會常務委員會備案。526

第一百一十七條——民族自治地方的自治機關有管理地方財政的自治權。凡是依照國家財政體制屬於民族自治地方的財政收入，都應當由民族自治地方的自治機關自主地安排使用。第一百一十八條——民族自治地方的自治機關在國家計劃的指導下，自主地安排和管理地方性的經濟建設事業。國家在民族自治地方開發資源、建設企業的時候，應當照顧民族自治地方的利益。第一百一十九條——民族自治地方的自治機關自主地管理本地方的教育、科學、文化、衛生、體育事業；保護和整理民族的文化遺產，發展和繁榮民族文化。第一百二十條——民族自治地方的自治機關依照國家的軍事制度和當地的實際需要，經國務院批准，可以組織本地方維護社會治安的公安部隊。第一百二十一條——民族自治地方的自治機關在執行職務的時候，依照本民族自治地方自治條例的規定，使用當地通用的一種或者幾種語言文字。第一百二十二條——國家從財政、物資、技術等方面幫助各少數民族加速發展經濟建設和文化建設事業。國家幫助民族自治地方從當地民族中大量培養各級幹部、各種專業人才和技術工人。第七節 人民法院和人民檢察院第一百二十三條——中華人民共和國人民法院是國家的審判機關。第一百二十四條——中華人民共和國設立最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院。最高人民法院院長每屆任期同全國人民代表大會每屆任期相同，連續任職不得超過兩屆。人民法院的組織由法律規定。第一百二十五條——人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行。被告人有權獲得辯護。第一百二十六條——人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。第一百二十七條——最高人民法院是最高審判機關。最高人民法院監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監督下級人民法院的審判工作。第一百二十八條——最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。地方各級人民法院對產生它的國家權力機關負責。第一百二十九條——中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。527

第一百三十條——中華人民共和國設立最高人民檢察院、地方各級人民檢察院和軍事檢察院等專門人民檢察院。最高人民檢察院檢察長每屆任期同全國人民代表大會每屆任期相同，連續任職不得超過兩屆。人民檢察院的組織由法律規定。第一百三十一條——人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。第一百三十二條——最高人民檢察院是最高檢察機關。最高人民檢察院領導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級人民檢察院領導下級人民檢察院的工作。第一百三十三條 ——最 高人民檢察院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。地方各級人民檢察院對產生它的國家權力機關和上級人民檢察院負責。第一百三十四條 —— 各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權利。人民法院和人民檢察院對於不通曉當地通用的語言文字的訴訟參與人，應當為他們翻譯 。在少數民族聚居或者多民族共同居住的地區，應當用當地通用的語言進行審理；起訴書、判決書、布告和其他文書應當根據實際需要使用當地通用的一種或者幾種文字。第一百三十五條 —— 人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。第四章 國旗、國徽、首都第一百三十六條 —— 中華人民共和國國旗是五星紅旗。第一百三十七條 —— 中華人民共和國國徽，中間是五星照耀下的天安門，周圍是谷穗和齒輪。第一百三十八條——中華人民共和國首都是北京。528

中華人民共和國憲法修正案（1 988年4月1 2日第七屆全國人民代表大會第一次會議通過1 988年4月1 2日第七屆全國人民代表大會第一次會議主席團公告第八號公布施行）第一條——憲法第十一條增加規定：“國家允許私營經濟在法律規定的範圍內存在和發展。私營經濟是社會主義公有制經濟的補充。國家保護私營經濟的合法的權利和利益，對私營經濟實行引導、監督和管理。”第二條——憲法第十條第四款“任何組織或者個人不得侵佔、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。”修改為：“任何組織或者個人不得侵佔、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”529

中華人民共和國憲法修正案（1 993年3月29日第八屆全國人民代表大會第一次會議通過1 9 93年3月29日中華人民共和國全國人民代表大會公告第八號公布施行）第三條——憲法序言第七自然段後兩句：“今後國家的根本任務是集中力量進行社會主義現代化建設。中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，不斷完善社會主義的各項制度，發展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更生，艱苦奮鬥，逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，把我國建設成為高度文明、高度民主的社會主義國家。”修改為：“我國正處於社會主義初級階段。國家的根本任務是，根據建設有中國特色社會主義的理論，集中力量進行社會主義現代化建設。中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更生，艱苦奮鬥，逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家。”第四條——憲法序言第十自然段末尾增加：“中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度將長期存在和發展。”第五條——憲法第七條：“國營經濟是社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量。國家保障國營經濟的鞏固和發展。”修改為：“國有經濟，即社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量。國家保障國有經濟的鞏固和發展。”第六條——憲法第八條第一款：“農村人民公社、農業生產合作社和其他生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。參加農村集體經濟組識的勞動者，有權在法律規定的範圍內經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜。”修改為：“農村中的家庭聯產承包為主的責任制和生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。參加農村集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的範圍內經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜。”第七條——憲法第十五條：“國家在社會主義公有制基礎上實行計劃經濟。國家通過經濟計劃的綜合平衡和市場調節的輔助作用，保證國民經濟按比例地協調發展。”“禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序，破壞國家經濟計劃。”修改為：“國家實行社會主義市場經濟。”“國家加強經濟立法，完善宏觀調控。”“國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序。”530

第八條——憲法第十六條：“國營企業在服從國家的統一領導和全面完成國家計劃的前提下，在法律規定的範圍內，有經營管理的自主權。”“國營企業依照法律規定，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理。”修改為：“國有企業在法律規定的範圍內有權自主經營。”“國有企業依照法律規定，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理。”第九條——憲法第十七條：“集體經濟組織在接受國家計劃指導和遵守有關法律的前提下，有獨立進行經濟活動的自主權。”“集體經濟組織依照法律規定實行民主管理，由它的全體勞動者選舉和罷免管理人員，決定經營管理的重大問題。”修改為：“集體經濟組織在遵守有關法律的前提下，有獨立進行經濟活動的自主權。”“集體經濟組織實行民主管理，依照法律規定選舉和罷免管理人員，決定經營管理的重大問題。”第十條——憲法第四十二條第三款：“勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責。國營企業和城鄉集體經濟組織的勞動者都應當以國家主人翁的態度對待自己的勞動。國家提倡社會主義勞動競賽，獎勵勞動摸範和先進工作者。國家提倡公民從事義務勞動。”修改為：“勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責。國有企業和城鄉集體經濟組織的勞動者都應當以國家主人翁的態度對待自己的勞動。國家提倡社會主義勞動競賽，獎勵勞動模範和先進工作者。國家提倡公民從事義務勞動 。 ”第十一條——憲法第九十八條：“省、直轄市、設區的市的人民代表大會每屆任期五年。縣、不設區的市、市轄區、鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會每屆任期三年。”修改為：“省、直轄市、縣、市、市轄區的人民代表大會每屆任期五年。鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會每屆任期三年。”531

中華人民共和國憲法修正案（1 999年3月1 5日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過1 999年3月1 5日全國人民代表大會公告公布施行）第十二條——憲法序言第七自然段：“中國新民主主義革命的勝利和社會主義事業的成就，都是中國共產黨領導中國各族人民，在馬克思列寧主義、毛澤東思想的指引下，堅持真理，修正錯誤，戰勝許多艱難險阻而取得的。我國正處於社會主義初級階段。國家的根本任務是，根據建設有中國特色社會主義的理論，集中力量進行社會主義現代建設。中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更生，艱苦奮鬥，逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家。”修改為：“中國新民主主義革命的勝利和社會主義事業的成就，是中國共產黨領導中國各族人民，在馬克思列寧主義、毛澤東思想的指引下，堅持真理，修正錯誤，戰勝許多艱難險阻而取得的。我國將長期處於社會主義初級階段。國家的根本任務是，沿着建設有中國特色社會主義的道路，集中力量進行社會主義現代化建設。中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發展社會主義市場經濟，發展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更生，艱苦奮鬥，逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家。”第十三條——憲法第五條增加一款，作為第一款，規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”第十四條——憲法第六條：“中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。”“社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能，按勞分配的原則。”修改為：“中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能、按勞分配的原則。”“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式並存的分配制度。”第十五條一一憲法第八條第一款：“農村中的家庭聯產承包為主的責任制和生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。參加農村集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的範圍內經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜。”修改為：“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。農村中的生產、供銷、信用、消費等各種形式532

的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。參加農村集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的範圍內經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜。”第十六條——憲法第十一條：“在法律規定範圍內的城鄉勞動者個體經濟，是社會主義公有制經濟的補充。國家保護個體經濟的合法的權利和利益。”“國家通過行政管理，指導、幫助和監督個體經濟。”“國家允許私營經濟在法律規定的範圍內存在和發展。私營經濟是社會主義公有制經濟的補充。國家保護私營經濟的合法的權利和利益，對私營經濟實行引導、監督和管理。”修改為：“在法律規定範圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分。”“國家保護個體經濟、私營經濟的合法的權利和利益。國家對個體經濟、私營經濟實行引導、監督和管理。”第十七條——憲法第二十八條：“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他反革命的活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子。”修改為：“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子 。 ”533

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