• 定价：　元89.00澳门研究丛书MACAUSTUDIES澳门基本法与澳门特别行政区法治研究蒋朝阳\著上架建议：法学理论　中国政治澳门研究丛书MACAUSTUDIESwww.ssap.com.cnwww.fmac.org.mo出版社官方微信澳门基金会网站蒋朝阳/著AStudyontheBasicLawofMacauandtheRuleofLawoftheMacauSpecialAdministrativeRegion澳门基本法与澳门特别行政区法治研究AStudyontheBasicLawofMacauandtheRuleofLawoftheMacauSpecialAdministrativeRegion本书专门研究“一国两制”和澳门基本法及其在澳门特别行政区实施的重点问题和突出问题，运用宪法、基本法和行政法理论，结合澳门特别行政区的法律文件和司法案例，对澳门基本法的法律地位、澳门特别行政区民主政制、澳门基本法的司法解释和适用、澳门基本法中行政与立法关系、澳门基本法与行政法治等进行了专门研究和重点阐述。澳门基本法与澳门特别行政区法治研究蒋朝阳　1966年出生于湖南邵阳，1983年考入北京大学法律系，分别获得法学学士学位（1987）、法学硕士学位（1990）和法学博士学位（1995）。现为澳门大学法学院副教授。主要著述有：《论部委规章制定权的授予、行使和监督》（1998）、《论澳门特别行政区行政长官制》（萧蔚云主编，撰稿人，2005）、《对澳门终审法院裁决的分析：演绎还是类比？》（2006）、《澳门基本法中行政与立法关系实践的若干问题探讨》（2010）、《论对规范合法性审查》（2011）、《公私法二元论与澳门行政法之理论基础》（2012）、《论澳门基本法的司法适用》（2015）等。澳门基本法与特别行政区法治研究.indd12016-10-916:27:50
  • 自　序自　序　本书收集了笔者２００６～２０１５年近１０年来发表的有关澳门基本法和澳门特别行政区法治研究方面的２３篇学术论文，分为五个专题，分别是基本法的法律地位、基本法与澳门特别行政区民主政制、澳门基本法的司法解释与适用、澳门基本法中行政与立法关系，以及澳门基本法与行政法治。在将这些论文收录于本书时，我对部分文字、注释做了订正。本书的出版，得益于澳门大学法学院赵国强教授的大力推荐，也得到了澳门基金会以及吴志良博士的支持和帮助。在此，表示衷心的感谢。蒋朝阳２０１５年６月３０日１００
  • 目　录目　录　一　基本法的法律地位论基本法在国家法律体系中的法律地位００３……………………………………澳门基本法与特区法律体系的构建０２２…………………………………………关于全国性法律在特别行政区实施的几个问题研究０３３………………………论澳门居民的“基本义务”０４９…………………………………………………论中央在澳门基本法中的监督权０５７……………………………………………二　基本法与澳门特别行政区民主政制论澳门特区政制发展的内在逻辑０６９……………………………………………行政主导与澳门特区民主政制的发展０８０………………………………………论澳门基本法框架下的民主协商机制０９０………………………………………澳门特别行政区与我国内地选举法中选民登记制度之比较１１０………………三　澳门基本法的司法解释与适用对澳门终审法院裁决的分析：演绎还是类比？　———不同法律传统下对基本法司法解释的逻辑解读１３１……………………１００
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究论对规范合法性审查１４８…………………………………………………………论澳门基本法的司法适用１６８……………………………………………………四　澳门基本法中行政与立法关系准确理解行政主导，正确处理行政与立法制约与配合的关系１８５……………澳门基本法中行政与立法关系实践的若干问题探讨１９９………………………澳门特区立法协调性探讨２１１……………………………………………………职业自由、工作自由与澳门专业制度立法２２１…………………………………五　澳门基本法与行政法治略论澳门基本法中行政组织原则２４３……………………………………………论澳门基本法中“非政权性市政机构”条款的处理２５６……………………澳门行政法规制定程序之初论２７１………………………………………………出入境管制与行政自由裁量权２８３………………………………………………略论澳门公职法律制度的改进２９２………………………………………………内地、香港、澳门问责制比较分析３１７…………………………………………公私法二元论与澳门行政法之理论基础　———以澳门终审法院的行政裁判为分析对象３３３……………………………２００
  • 基本法的法律地位一
  • 论基本法在国家法律体系中的法律地位　论基本法在国家法律体系中的法律地位引　言“法律地位”（ｓｔａｔｕｓ）这个词原是私法中的概念，指人在法律上所居的地位，这种地位决定其在特定情况下的权利和义务。①后来，法律地位的范畴不仅仅限于私法领域，它还用来指法律关系主体在法律上所属类别中所居的地位。在法律渊源意义上，可以借用法律地位理论分析某一具体法律在所属法律部门中所居的地位，以及其在法律体系中的地位，从而研究其效力等级和效力范围。法律地位源于赋予其地位的法律的规定，一般不能由法律关系主体选择和协议来决定。例如，达到法定年龄、精神健全和具有行为能力，是自然人作为民事主体签订合同的资格，由民法加以规定。在私法领域内，法律关系主体的选择可能产生实际地位的变化，但是这种地位改变的结果仍要由法律所决定。而在公法领域，作为公权力行使主体的法律地位是由法律来加以规定的。与私法主体不同的是，公法主体不得通过选择来改变其法律地位。法律地位不能自我设定。与此相似的是，在法律制定方面，某一法律在法律体系中的地位来源于赋予其地位的法律规定，不能由该法律来宣称，而是由其３００①〔英〕戴维·Ｍ沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社，１９８８，第８５５～８５６页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究上位法来规定。与法律地位相关的重要法律范畴是法律人格（ｐｅｒｓｏｎａｌｉｔｙ），它是指作为一个法律主体的法律资格，即维持和行使法律权利、履行法律义务和承担法律责任的资格。①在私法上，法律人格是指权利能力。②在公法领域，公法主体的权利能力受赋予其地位的法律规定所制约。法律人格不能自我赋予。与此类似的是，就法律制定而言，具体法律要设定什么内容、其效力等级和效力范围如何，则由赋予其地位的上位法来决定。由此而言，在国家法律体系中，基本法的法律地位是由其上位法即宪法来赋予的，其内容设定、效力等级和效力范围也是由宪法来决定的。所谓法律体系，一般来说，是指一个国家的全部法律规范，按照一定的原则和要求，根据不同法律规范的调整对象和调整方法的不同，划分为若干法律门类，并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成有机联系的统一整体。③中国的法律体系是以宪法为统帅、法律为主干，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次的法律规范组成的协调统一的整体。关于法律部门，法学界有不同的划分方法，全国人大常委会根据立法工作的实际需要，将我国的法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。“三个层次”是指法律、行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例三个位阶的规范性文件。而我国的部门规章和地方规章虽也具有广泛意义上的法律效力，但并不包括在这一体系内。在国家法律体系中，基本法是全国人民代表大会根据宪法制定的，这就表明，基本法在国家法律体系中的地位有以下六个方面的基本特点：①从基本法与宪法的关系来看，宪法是基本法的依据；②从法律部门来看，基本法属于宪法相关法；③从法律的位阶来看，基本法是国家基本法律；④从法律的空间效力范围来看，基本法是全国性法律；⑤从基本法与其他法律的关系来看，基本法属于特别法；⑥从中央与特别行政区关系来看，基本法属于授权法。４００①②③〔英〕戴维·Ｍ沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社，１９８８，第６８８～６８９页。魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，２０００，第５０页。杨景宇：《我国的立法体制、法律体系和立法原则———十届全国人大常委会法制讲座第一讲》，中国人大网，ｗｗｗｎｐｃｇｏｖｃｎ，２００３年４月２５日。
  • 论基本法在国家法律体系中的法律地位一　宪法是制定基本法的法律依据关于基本法制定的依据，萧蔚云教授概括为三个方面：一是法律依据，二是政策依据，三是实际情况依据。①一般认为，基本法制定的法律依据是国家宪法；政策依据是国家“一国两制”方针政策，体现在宪法第３１条的规定中，也具体体现在两个联合声明当中；实际情况依据是香港、澳门的历史和现实情况。这里，我们主要探讨法律依据。什么是法律依据？一般认为，制定法律的依据是上位法或者是与本位同一效力等级的其他一般法。由于“一国两制”方针由宪法而不是由其他法律加以规定，因此就基本法制定而言，其唯一的法律依据是宪法。对于基本法是依据什么制定的，曾存在两种观点：一是“双重依据说”，认为基本法是依据（中英、中葡）联合声明和中国宪法制定的；二是“唯一依据说”，认为宪法第３１条和第６２条第１３项是基本法制定的依据。②持“双重依据说”的观点认为，联合声明是两国政府间签订的国际条约，属于国际法。按照国际法高于国内法的理论，联合声明高于基本法，所以联合声明应成为基本法的立法依据。持“唯一依据说”的观点认为，基本法是依据“一国两制”方针制定的，而宪法第３１条和第６２条第１３项就是“一国两制”的宪法化，是一个特别授权条款，所以宪法第３１条和第６２条第１３项是基本法的唯一立法依据。联合声明属于国际条约，基本法属于国内法。在国家的法律体系中，宪法是根本大法，具有最高法律效力，是其他一切法律的效力来源和根据。就主权国家而言，国际条约不是国内法的效力来源，所以不是国内法制定的依据。两个联合声明均规定中国的全国人民代表大会依据宪法制定基本法。《中英联合声明》正文第３条规定：“中华人民共和国政府声明，中华人民共和国对香港的基本方针政策如下：（一）为了维护国家的统一和领土完整，并考虑到香港的历史和现实情况，中华人民共和国决定在对香港恢复行５００①②萧蔚云：《论澳门基本法》，北京大学出版社，２００３，第１６４～１６６页。焦洪昌：《澳门特别行政区基本法若干问题研究》，《政法论坛（中国政法大学学报）》１９９９年第１期，第９８页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究使主权时，根据中华人民共和国宪法第３１条的规定，设立香港特别行政区。”《中英联合声明》附件一第１条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会将根据中华人民共和国宪法制定并颁布中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区成立后不实行社会主义的制度和政策，保持香港原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。”《中葡联合声明》正文第２条规定：“中华人民共和国政府声明，中华人民共和国根据‘一个国家，两种制度’的方针，对澳门执行如下的基本政策：（一）根据中华人民共和国宪法第３１条的规定，中华人民共和国对澳门恢复行使主权时，设立中华人民共和国澳门特别行政区。”《中葡联合声明》附件一第１条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会将根据中华人民共和国宪法制定并颁布中华人民共和国澳门特别行政区基本法，规定澳门特别行政区成立后不实行社会主义的制度和政策，保持现行的社会、经济制度和生活方式，五十年不变。”上述规定表明：根据宪法第３１条设立特别行政区，根据宪法，包括宪法第３１条在内，制定基本法。有人以两个联合声明制定基本法的表述，认为基本法的制定不仅要依据宪法，而且要依据联合声明，其理由是《中英联合声明》正文第３条第１２项和《中葡联合声明》第２条第１２项的规定。《中英联合声明》正文第３条第１２项规定：“关于中华人民共和国对香港的上述基本方针政策和本联合声明附件一对上述基本方针政策的具体说明，中华人民共和国全国人民代表大会将以中华人民共和国香港特别行政区基本法规定之，并在五十年内不变。”《中葡联合声明》第２条第１２项规定：“上述基本政策和本联合声明附件一所作的具体说明，将由中华人民共和国全国人民代表大会以中华人民共和国澳门特别行政区基本法规定之，并在五十年内不变。”应该说，两个联合声明属于国际条约的范畴，规定的是中国政府承诺的义务，从联合声明来看，制定基本法是履行国际条约的义务，但基本法属于国内法，对于如何制定基本法，或者说，基本法的效力来源，依据什么来制定，则属于国内法的范畴。因此，制定基本法的依据只能是唯一的，它只能是宪法。①当然，在基本法的制定过程中，具体条文的起草要尊重国际条约，履６００①萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第６３～６４页。
  • 论基本法在国家法律体系中的法律地位行国际义务，符合联合声明的精神，①但不能说基本法要依据联合声明，更不能认为基本法的效力依据来源于国际条约。那么，基本法制定的依据是否就是宪法第３１条和第６２条第１３项？是否还有宪法其他条文？香港基本法第１１条、澳门基本法第１１条均规定，在特别行政区实行的制度和政策，根据宪法第３１条的规定，均以“本法”为依据。在这里，两个基本法均提到宪法第３１条是制定基本法的依据。应该说，宪法第３１条和第６２条的规定是基本法制定的主要依据。宪法第３１条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”第６２条规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……（十三）决定特别行政区的设立及其制度。”上述条款有三层主要内容：一是国家“得”设立特别行政区，这种特别行政区不同于国家的一般行政区，既不同于内地的省、自治区、直辖市，也不同于非行政区概念上的经济特区；二是在特别行政区实行的制度由法律规定，其内在含义是可以实行不同于内地省、自治区和直辖市所实行的制度；三是只有全国人民代表大会有权设立特别行政区，并决定在特别行政区实行的制度。宪法第３１条和第６２条第１３项的规定既是特别行政区设立的法律依据，也是基本法制定的主要法律依据。制定基本法的法律依据则是中华人民共和国宪法，不限于宪法第３１条和第６２条第１３项。这从两个基本法的序言可以看出。香港基本法序言第二段规定：“为了维护国家的统一和领土完整，保持香港的繁荣和稳定，并考虑到香港的历史和现实情况，国家决定，在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立香港特别行政区，并按照‘一个国家，两种制度’的方针，不在香港实行社会主义的制度和政策。国家对香港的基本方针政策，已由中国政府在中英联合声明中予以阐明。”这里谈到了特别行政区的设立依据。第三段规定：“根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的实施。”这里提到了基本法的制定依据是宪法。澳门基本法序言第二段和第三段也有相同的规定。此外，全国人大关于香港基本法的决定和关于澳门基本法的决定也７００①萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第４１页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究明确指出，香港（澳门）特别行政区基本法是根据中华人民共和国宪法按照香港（澳门）的具体情况制定的，是符合宪法的。①因此，中国宪法就是基本法制定的唯一依据。二　宪法是设定基本法条文内容的依据在基本法制定过程中，有人认为，基本法规定不在香港、澳门实行社会主义制度和政策，与国家宪法不一致，而宪法第３１条只是规定“在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”，至于如何规定，则没有明确说明。那么，宪法能否成为设定基本法条文内容的依据就值得考虑。其焦点是基本法是否合宪的问题。按照宪法文本解释的学理上理解，宪法第３１条规定可以认为是一项特别规定，它在宪法序言、宪法第１～３０条之后，其基本内涵是在特别行政区实行的制度“按照具体情况”，可以不同于国家整体所实行的社会主义制度，而实行另由法律规定的制度。②因此，宪法第３１条是国家关于“一国两制”方针的宪法规定，而基本法是宪法规定的“一国两制”方针的具体化、法律化，所以基本法的内容是依据宪法制定的，符合宪法。１宪法第３１条是国家关于“一国两制”方针的宪法规定“一国两制”是国家解决统一问题的方针政策，按照邓小平的概括，其基本含义是“一个国家，两种制度”，即在中华人民共和国内，大陆实行社会主义制度，香港、澳门、台湾实行资本主义制度。③１９８２年１２月４日，国家宪法通过，并在第３１条对“一国两制”方针做了原则规定，以国家根本法的形式将这一方针规定下来。④由于宪法只是规定国家的根本制度和根８００①②③④参看《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》（１９９０年４月４日第七届全国人民代表大会第三次会议通过），《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉的决定》（１９９３年３月３１日第八届全国人民代表大会第一次会议通过）。饶戈平：《一国两制的方针与宪法在港澳地区的适用问题》，《成功的十年：“一国两制”在澳门的实践》，澳门基本法推广协会，２００９，第８页。萧蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，１９９０，第２页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１２页。
  • 论基本法在国家法律体系中的法律地位本任务，不宜对“一国两制”方针写得很具体，所以，当时的宪法修改委员会副主任委员彭真在第五届全国人民代表大会第五次会议上所作的宪法修改草案的报告中，专门说明了宪法第３１条的立法意图和具体含义。他的说明是，在实现和平统一后，台湾可作为特别行政区，享有高度的自治权。这种自治权，包括台湾现行社会、经济制度不变、生活方式不变，同外国的经济、文化关系不变，等等。考虑到这种特殊情况的需要，宪法修改草案第３１条才做出了这样的规定，并且还指出，国家处理“这类问题”的立场，“这类问题”就是包括香港、澳门在内的问题。①上述情况表明，宪法第３１条的一个重要含义是，全国人民代表大会决定在特别行政区实行不同于内地省、自治区、直辖市的社会制度，即资本主义制度。有人认为彭真的说明不具有法律效力，但是他是代表宪法修改委员会向全国人民代表大会做的说明，所针对的宪法草案得到了全国人民代表大会的通过，所以他的说明是理解宪法第３１条的权威性文件。２基本法是宪法规定的“一国两制”方针的具体化、法律化基本法是宪法规定的“一国两制”方针的具体化和法律化，②主要体现在基本法的条文规定当中。在维护“一国”方面，体现在基本法中维护国家统一的条款，规定国家整体与部分的关系方面的条款，规定特别行政区是国家不可分离的一部分；还有规定中央与特别行政区关系的条款，如规定特别行政区是地方行政区域和地方政府，直辖中央人民政府；还有维护国家主权的条款，如规定中央人民政府行使国家主权，如外交权、国防权及由中央人民政府行使的其他权利，禁止分裂国家、颠覆中央人民政府等。在维护“两制”方面，体现为维护特别行政区稳定、繁荣和发展的条款，如从制度上规定特别行政区实行资本主义制度，包括经济社会制度、居民权利和自由制度、行政、立法、司法制度；从特别行政区享有的权利方面规定特别行政区实行高度自治、港人治港、澳人治澳、自行管理自治范围内的事务和自行制定有关的政策。总之，香港基本法９章１６０条及澳门基本法９章１４５条，以及基本法分别包括的三个附件，包括区旗、区徽的规定，无不体现“一国两制”方针。９００①②萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１２页。萧蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，１９９０，第９９～１０１页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究３全国人民代表大会在通过基本法的同时，分别正式做出了两个基本法符合宪法的决定，表明基本法条文内容的规定符合宪法，以宪法为依据按照国家宪法监督体制，全国人民代表大会以及全国人民代表大会常务委员会负责“监督宪法的实施”。①对基本法是否合宪的问题，１９９０年４月４日，第七届全国人民代表大会第三次会议通过了关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的决定，１９９３年３月３１日，第八届全国人民代表大会第一次会议通过了关于《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的决定。例如，全国人大关于澳门基本法的决定指出：“第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，包括附件一《澳门特别行政区行政长官产生办法》，附件二《澳门特别行政区立法会产生办法》，附件三《在澳门特别行政区实施的全国性法律》，以及澳门特别行政区区旗和区徽图案。……澳门特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照澳门的具体情况制定的，是符合宪法的。”这就从根本上解决了基本法是否合宪的问题，排除了人们对基本法是否合宪的质疑。②三　宪法是基本法的效力依据基本法是根据宪法制定的，基本法的效力来源是宪法，所以，如果宪法不在特别行政区具有最高法律效力，则基本法就失去了效力根据。有些学者主张基本法是宪法的特别法。③但是，特别法与一般法的关系是建立在同一级法律效力基础之上，如果基本法是宪法的特别法，则意味着特别法优于一般法，其结果可能是在特别行政区基本法高于宪法，可能导致以基本法排除宪法在特区实施的结果。其实，基本法是依据宪法制定的，基本法的地位当然低于宪法，因此，在特别行政区，宪法当然具有最高法律效力，否则，基本法以及依据基本法建立的特别行政区的法律体系，就失去了效力的最终来源。国家宪法在全国范围内具有最高法律效力，特别行政区是国家的一个地０１０①②③参看《宪法》第６２条第２项、第６７条第１项。有学者认为这是最高国家权力机关行使了宪法审查权。参看王振民《“一国两制”实施中的若干宪法问题浅析》，《法商研究》２０００年第４期，第６页。李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》２００２年第５期，第１６～２３页。
  • 论基本法在国家法律体系中的法律地位方行政区域，宪法的效力当然及于特别行政区。①但是，国家宪法是社会主义宪法，基本法规定保持特别行政区原有的资本主义制度，那么宪法是如何在特别行政区发生法律效力和实施的呢？一是宪法在整体上适用于特别行政区。国家宪法是由中国最高国家权力机关通过的，是国家的根本法，因此其整体效力范围当然应该涵盖整个中国领土。特别行政区既然是中国领土不可分割的组成部分，宪法当然应该适用于特别行政区。中国是单一制国家，全国只能有一部宪法，国家宪法当然也是中国任何一个特别行政区的宪法。因此，从整体上看，中国宪法的效力应当及于特别行政区。需要说明的是，像中国这样的单一制国家，不允许一个地方行政区域拥有标明“宪法”字眼的法律文件。这就是为什么特别行政区的基本法叫作“基本法”而不叫“宪法”，内地民族自治地方制定的本地方自治的基本的、综合性的地方法律规范也只能叫作“自治条例”“单行条例”，而不能是地方“宪法”。②二是除了宪法的整个效力及于特别行政区外，宪法的具体条款的效力也及于特别行政区。这就涉及宪法哪些条款适用于特别行政区的问题。有人认为，只有宪法第３１条适用于特别行政区，宪法其他条款不适用。这种观点割裂了宪法第３１条与其他条款的关系，割裂了宪法个别条款与整体规定的关系，理论上说不通。事实上，宪法有关中央国家机构的条款，如宪法关于最高国家权力机关、关于中央人民政府、关于武装力量、关于国家主席等的规定，毫无疑问对特别行政区是适用的。这就是说，宪法有关国家主权的条款，如行使主权的国家机关的法律地位条款、中央国家机关职权的条款、国家主权象征的条款等均应适用特别行政区，③宪法有关国家的经济文化社会制度的条款不适用于特别行政区。有人认为宪法有关公民基本权利与义务的条款不适用于特别行政区，但作为特别行政区居民中的中国公民，不仅享有基本法赋予的基本权利，承担基本法规定的义务，同时也广泛享有宪法赋予公民的基本权利和承担公民的基本义务。其中，作为公民的基本义务在特区居民而言，涉及国家主权、外交、国防方面的义务，最主要的是维护国家统一和全国各１１０①②③萧蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，１９９０，第９１页。王振民：《“一国两制”实施中的若干宪法问题浅析》，《法商研究》２０００年第４期，第９页。骆伟建：《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，２０００，第３８～３９页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究民族团结的义务、遵守宪法和在特区实行的法律的义务、保守国家秘密的义务，维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，等等。上述义务，通过两个基本法第２３条的规定，具体成为特区居民七个方面禁止行为的义务。既然宪法的效力及于特别行政区，为什么基本法不能在附件三中将宪法列为在特别行政区实施的“全国性法律”呢？这是因为，按照宪法理论，除宪法本身对其效力范围作出克制和限制外，①其他法律不能对宪法的效力进行规定，否则，宪法的最高法律效力就会遭到破坏。宪法对特别行政区的适用是直接适用还是间接适用？有人认为，宪法在特别行政区有直接适用和间接适用两种方式。②这就是说，凡是不需要通过具体法律能在特别行政区适用的就是直接适用，凡是需要通过其他法律在特别行政区适用的就是间接适用。应该说，宪法整体上在特别行政区适用，但有关特别行政区实行的经济、社会制度以及有关“两制”的其他规定，是通过基本法在特别行政区适用的。应该说，基本法在特别行政区的实施，是直接适用了宪法规定的“一国两制”方针，适用了宪法规定。与此相关的问题是，特别行政区的司法机关能否直接引用宪法条文？应该说，特区司法机关引用宪法条文来说明某种事实是可以的。③但这不意味着特别行政区司法机关有审查特区法律、法规与宪法相抵触的权力。按照国家宪法规定，宪法审查权属于全国人民代表大会以及全国人民代表大会常务委员会，包括特区在内的司法机关则不享有这个权力。此外，根据法位阶理论，特区司法机关在审理具体案件时，应适用低位阶的法规范，而不得径自越过低位阶的法规范，直接适用高位阶的法规范；只有在低位阶的法规范对此没有规定或者出现下位法规范可能抵触宪法条款的有疑义的情况下，才存在直接引用宪法条款的可能性。④２１０①②③④这种情况，理论上被称为“宪法谦抑”。骆伟建：《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，２０００，第３９～４０页。宪法在特区有当然的效力，尽管内地法院一直不可以在判决书中引用宪法条款，但在香港回归后，特区法院在判决中已经多次引用中国宪法的条款。例如，香港特别行政区终审法院在１９９９年１月２９日吴嘉玲、吴丹丹诉入境事务处处长一案的判决书中，就引用了中国宪法第３１条、第５７条、第５８条的规定。参看王振民《“一国两制”实施中的若干宪法问题浅析》，《法商研究》２０００年第４期，第９页。朱福惠、徐振东：《现代宪政条件下的宪法效力》，《法制与社会发展》（双月刊）２００６年第３期，第８３页。
  • 论基本法在国家法律体系中的法律地位四　基本法在国家法律体系中的地位（一）基本法属于宪法相关法　　在法学研究中，一般将宪法渊源中现实宪法存在的方式，以及与宪法内容有密切联系的法律，如选举法、代表法、国家机构法、民族区域自治法等视为宪法法律部门的重要内容，①将涉及国家权力和公民权利之间最基本关系的法律视为宪法性法律。②有人认为，基本法是宪法性法律。③一般认为，在不成文宪法的国家，才存在宪法性法律。例如，在英国，没有宪法典，但有宪法性法律，它是由议会确认的以１２１５年《自由大宪章》为框架的一系列带有宪法性质的议会立法，其制定和修改遵循与普通法律一样的程序。④而在成文宪法国家，由于宪法典的制定和修改程序不同于普通法律，所以所谓宪法性法律属于普通法律的范畴，遵循普通法律的制定和修改程序，其效力与普通法律一样，没有差别。⑤但是，区分宪法与宪法性法律，在成文宪法的条件下，在逻辑上会产生“宪法性法律”与“非宪法性法律”的困扰，也就是说，在宪法之下的普通法律中，既然有与宪法的最根本规定相关的宪法性法律，也就有与宪法最根本规定不相关的法律。那么，哪些是宪法性法律，哪些是非宪法性法律呢？我们不能说保护公民财产权和人身权的民法、物权法、刑法等一系列直接依据宪法制定的法律，是非宪法性法律。为避免理论上的困惑，学者提出了宪法相关法律的概念。⑥这种观点认为，宪法及相关法是国家法律体系的主导法律部门，它是我国社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务及国家机关的组织与活动的原则等方面法律３１０①②③④⑤⑥莫纪宏：《宪法学》，社会科学文献出版社，２００４，第１１６页。莫纪宏：《宪法学》，社会科学文献出版社，２００４，第１２０页。刘茂林：《香港基本法是宪法性法律》，《法学家》２００７年第３期，第１４～１７页。韩大元主编《比较宪法学》，高等教育出版社，２００３，第１１６页。韩大元主编《比较宪法学》，高等教育出版社，２００３，第１１７页。杨景宇：《我国的立法体制、法律体系和立法原则———十届全国人大常委会法制讲座第一讲》，中国人大网，ｗｗｗｎｐｃｇｏｖｃｎ，２００３年４月２５日。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究规范的总和。它规定国家和社会生活的根本问题，不仅反映了国家法律的本质和基本原则，而且确立了各项法律的基本原则，其最基本的规范体现在国家宪法之中，还包括国家机构的组织和行为方面的法律，民族区域自治方面的法律，特别行政区方面的基本法律，保障规范公民政治权利方面的法律，以及有关国家领域、国家主权、国家象征、国籍等方面的法律。后者相对于其他法律而言，与宪法的关系更密切。①从法律内容与宪法的关联性来看，现实生活中确实存在与宪法关联程度高低不同的法律形式。为了在实际生活中区分这种关联程度，以“宪法相关法”概括与宪法有密切联系的法律也未尝不可。否则，那些与宪法关联程度高的法律归入哪个法律部门也成问题。当然，这种宪法相关法仍属于普通法律，其制定和修改程序一般遵循普通法律的程序，其效力低于宪法，与其他普通法律具有同样的效力。在这个意义上，我们认为基本法属于宪法相关法，这是由基本法的特点决定的。（１）在名称上不是宪法，但结构上某些方面像宪法。基本法不是宪法，也不是宪法之特别法。因为基本法是依据宪法制定的，其制定和修改程序是普通法律的程序，其效力低于宪法。在宪法理论上，绝不能以比宪法效力低的普通法律修改宪法。但是，基本法在内容结构上有些像宪法，包括序言、总则、居民的基本权利和义务、政治体制、经济、文化和教育等章节内容，这一特点是其他基本法律不具有的。②（２）在性质上是社会主义，但在内容上又允许实行资本主义；在地方政权上不实行人民代表大会制，而采取行政主导制；在单一制的国家结构形式下，赋予特别行政区高度的自治权；在国家统一的法律体系下，又允许性质完全不同的法律体系存在；在国家宪法和国籍法的规定下，又确认特别行政区“居民”的范围。上述内容是宪法第３１条规定的“一国两制”方针的具体化和法律化，当然与宪法有密切的关联。基本法的上述特点决定了它是国家宪法的相关法。需要说明的是，基本法这种宪法相关法的地位，并不是说其法律效力与宪法相同，也不意味着其４１０①②莫纪宏：《宪法学》，社会科学文献出版社，２００４，第１２１页。萧蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，１９９０，第１０９～１１１页。
  • 论基本法在国家法律体系中的法律地位效力要高于全国人大及其常委会制定的其他法律；只不过就基本法与其他全国性法律而言，它具有特别法的性质。（二）基本法是国家基本法律，是全国性法律按照宪法的规定，国家法律分为基本法律和非基本法律。这主要是从制定机关和法律内容来区分的。全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，宪法第６２条第３项规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；宪法第６７条第２项规定，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律，并且在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。①基本法律和非基本法律的区分，不意味着两者的效力有高低之分，两者的效力是一致的。②基本法是由全国人民代表大会制定和通过的，所以基本法属于国家的基本法律。由于基本法的主要内容是关于特别行政区的，但又涉及中央与特别行政区的关系，不仅特别行政区以及特区居民要遵守，中央及各省、自治区、直辖市和全国人民，都要遵守；同时，基本法是体现“一国两制”的法律，所以，全国人大决定由它自己制定基本法。③从这个意义上，也可以看出，基本法为什么称作“基本法”，而不是其他名称了。从国家法律体系来看，在宪法之下，属于全国性法律有全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规，属于地方性法律规范的有地方性法规、自治条例和单行条例。其区分的标准主要是制定机关的不同，从而法律效力的范围也不同。一般来说，法律和行政法规在全国范围内发生法律效力，地方性法律规范由宪法授权的地方性国家权力机关及其常设机关制定，在本地区范围内发生法律效力。地方性法规要依据宪法、法律和行政法规制定。自治条例和单行条例可以就本地区的实际情况做变通规定，但不能违背法律和行政法规的基本原则，并且要按照法律规定，自治区的自治条例和单５１０①②③参看《中华人民共和国立法法》第７条第３款。有学者认为，从宪法的规定和基本精神来看，基本法律是介于宪法和“非基本法律”之间的法律层次，其效力低于宪法而又高于全国人大常委会制定的“非基本法律”。参看韩大元、刘松山《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，《法学》２００３年第４期，第１３页。萧蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，１９９０，第１０２～１０３页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究行条例，报全国人大常委会批准后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。基本法则是全国人民代表大会制定和通过的，无疑属于全国性法律，不仅在特别行政区，而且在全国范围内发生法律效力。有人认为基本法虽然是全国性法律，但不具有普遍效力，只是对两个特区所做的具体制度设计，分别对两个特区发生效力。①这种说法混淆了基本法的立法目的与基本法的效力。按照两个基本法的序言，制定基本法的目的是规定特别行政区实行的制度，以保障国家对香港、澳门基本方针政策的实施。从立法目的和具体立法事项而言，基本法是针对两个特区所做的制度设计。但是，基本法是全国人大制定的，在全国范围内，包括香港、澳门两个特区在内，具有普遍效力。两个基本法均在第２２条第１款规定，中央人民政府所属各部门及各省、自治区、直辖市均不得干预特别行政区依照本法自行管理的事务。这里说的是内地不干预特区自行管理的事务的原则。但单独就该款而言，“各省、自治区、直辖市”似乎应包含两个特区在内，表明两个特区也不得互相干预各自依照基本法自行管理的事务，即便是那些只在特别行政区实行、不在中国其他地区实行的有关资本主义制度和政策的规定，全国的国家机关、社会团体、企事业单位和公民，也有对其加以尊重和维护的义务。②两个特区也分别对各自的基本法有相互尊重和加以维护的义务。（三）基本法属于特别法在同一效力等级的法律之间，存在一般法与特别法的区分。国家立法法第８３条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”该条确立了一般法与特别法的区分，并确立了特别法优于一般法的适用原则。什么是一般法，什么是特别法？一般认为，一般法是指在时间、空间、对象以及立法事项上做出的一般规定的法律规范，特别法则是与一般法不同的、适用于特定时间、特定空间、特定主体（或对象）、特定事项（或行６１０①②李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》２００２年第５期，第１６～２３页。吴建璠：《一国两制与香港基本法》，《中国法学》１９９７年第３期，第５页。
  • 论基本法在国家法律体系中的法律地位为）的法律规范。①一般法与特别法的区分存在同一位阶的法律规范当中，也就是对同一机关制定的法律规范而言，特别法优于一般法。但是，学者们根据在国家立法实践中存在下位法执行上位法、下位法变通上位法规定的现象，而将下位法称为特别法，将上位法称为一般法，也就是说，在不同位阶的法律规范之间，也存在特别法与一般法的区分。②基于这种认识，有人将基本法列为宪法特别法。实质上，从立法的规定来看，所列的法律规范的范围包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，没有包括宪法，也就是说，对宪法而言，不存在宪法特别法或宪法性特别法之说。这是因为，宪法的制定机关和制定程序不同于其他法律，而且宪法具有最高法律效力，不能也不允许以宪法之下的法律来修改、补充或变通；即使宪法条文需要作出修订，也只能通过制宪和修宪程序进行。从这个意义上说，基本法不是宪法的特别法。但是，从基本法与全国人大及其常委会制定的其他法律进行比较来看，基本法属于特别的法律规范。这是因为其法律内容贯穿“一国两制”的灵魂，内容特殊；同时，其制定、修改程序比其他由全国人大及其常委会制定的法律严格。按照宪法和立法法的规定，其他法律草案的制定和修改，可以由全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、一个代表团或者３０名以上的代表联名，向全国人民代表大会提出法律案，委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员１０人以上联名，可以向常务委员会提出法律案。③但是以澳门基本法第１４４条规定的修改程序为例，基本法的修改权属于全国人民代表大会。基本法的修改提案权属于全国人民代表大会常务委员会、国务院和澳门特别行政区，而且，澳门特别行政区的修改议案，须经澳门特别行政区的全国人大代表２／３多数、澳门特别行政区立法会全体议员２／３多数和澳门特别行政区行政长官同意后，７１０①②③汪全胜：《“特别法”与“一般法”之关系及适用问题探讨》，《法律科学（西北政法学院学报）》２００６年第６期，第５１页。汪全胜：《“特别法”与“一般法”之关系及适用问题探讨》，《法律科学（西北政法学院学报）》２００６年第６期，第５１～５２页。《中华人民共和国立法法》（２０００年３月１５日公布）第１２、１３、２４、２５条。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究交由澳门特别行政区出席全国人民代表大会的代表团向全国人民代表大会提出。同时，对基本法的修改议案在列入全国人民代表大会的议程前，先由澳门特别行政区基本法委员会研究并提出意见。最重要的是，基本法还规定了修改的限制，即对“本法的任何修改，均不得同中华人民共和国对澳门既定的基本方针政策相抵触”。这种规定，在香港基本法第１５９条中也做了同样的规定。此外，并不是所有的全国性法律都适用于特别行政区。在特别行政区适用的全国性法律中，根据基本法附件三的列举，仅限于涉及国家主权、国防和外交及其他不属于自治范围方面的法律，如澳门基本法附件三规定在澳门特区实施的全国性法律有《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》《关于中华人民共和国国庆日的决议》《中华人民共和国国籍法》《中华人民共和国外交特权与豁免条例》《中华人民共和国领事特权与豁免条例》《中华人民共和国国旗法》《中华人民共和国国徽法》《中华人民共和国领海及毗连区法》等。①上述情况表明，就特别行政区高度自治范围内的事务来看，基本法排除了除在基本法附件三所列举的法律以外其他全国性法律在特别行政区的适用。②也就是说，从基本法与其他全国性法律的关系来看，除了在基本法附件三所列举的全国性法律之外，基本法是特别法。但是，基本法不是宪法的特别法，不能排除宪法在特区的适用。（四）基本法属于授权法澳门基本法第２条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会授权澳门８１０①②根据第九届全国人大常委会第十三次会议决定，增加《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》这两部全国性法律，自１９９９年１２月２０日起由澳门特别行政区公布或立法实施，此外，还有《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》（２００５年１０月２５日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过）。按照香港基本法第１８条第３款、澳门基本法第１８条第３款的规定，列入附件三的全国性法律由全国人大常委会做出增减。因此，列入基本法附件三的全国性法律包括基本法制定后全国人大常委会增加的全国性法律。例如，香港基本法附件三增加的全国性法律有《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》《中华人民共和国领海及毗连区法》《中华人民共和国国旗法》《中华人民共和国国徽法》《中华人民共和国领事特权与豁免条例》《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》。
  • 论基本法在国家法律体系中的法律地位特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”上述规定表明，基本法是授权法，或者可以称为“特别授权法”。①根据宪法第３１条和第６２条第１３项的规定，决定是否设立特别行政区的权力属于全国人民代表大会，香港、澳门无权自行设立；特别行政区的制度由全国人民代表大会决定，特别行政区无权决定其政权组织形式，在法律上特别行政区不享有自主组织权；特别行政区享有的高度自治权是全国人民代表大会授予的，而不是其固有权力；在法理上，特别行政区不享有基本法的制定权，作为国家在港、澳恢复行使主权的法律形式的基本法，只能由国家最高权力机关来制定。因此，基本法属于授权法，这是没有疑义的。那么，如何理解这一授权的性质呢？关于授权的性质，理论上存在三种学说：一是转移和转让说；二是许可说；三是实施转移说。②转移和转让说认为，授权人根据授权法将本属于自己的权力转移或转让给被授权人，被授权人获授权后，该权力就属于被授权人的权力范围。许可说认为，授权人与被授权人各自都有自己的权限范围，授权人授予权力，只不过赋予被授权人行使自己权限的条件或限制，在授权人未授权之前，被授权人不得行使自己的权限。实施转移说则认为，授权人根据授权法将本属于自己的权力行使转移给被授权人，权力仍属于授权人，授权只不过是转移权力的行使。在转移和转让说方面，授予的权力完全属于被授权人，授权人完全脱离所授予的权力及授权所针对的事宜的责任。这个观点，不仅违反授权人对被授权人要进行监督的实际需要，同时也违背了公权力机关不得放弃、转让其法定职责和权力的原则。就许可说而言，既然被授权人已经拥有权力，也就无须再经过授权，同时，该种说法也与授权的核心是被授权人行使授权人的权力这一规则相悖。比较可行的观点是实施转移说。这就是说，对特区的管治权力属于中央的权力，就特区自行管理的事务的权力的行使，可以由中央授予特区有关机关来行使。基本法属于授权法，首先要明确在中央与特区的关系上，不存在所谓９１０①②萧蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，１９９０，第１２７页。〔葡〕ＪｏｓéＥｄｕａｒｄｏＦｉｇｕｅｉｒｅｄｏＤｉａｓ：《澳门行政法培训教程》，关冠雄译，澳门法律及司法培训中心，２００８，第７３页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究“剩余权力”。①“剩余权力”之说来源于联邦制国家宪法的规定，如美国宪法第１０条修正案规定，“本宪法所未授予合众国政府，也未禁止各州政府所行使的权力，均由各州或由人民保留之”。在单一制国家，则不存在“剩余权力”。在单一制国家，国家主权属于全体人民，由中央政府代表国家行使。地方行政区享有的权力不是它本身固有的，而是从国家主权派生的。它同中央的权力关系是授权与被授权的关系。②我国是单一制国家，特别行政区享有的权力无论多大，都不是它本身固有的，而是基于中央对它的授权。基本法分别列举了中央和特区的职权，但可能会有一些权力没有列举。如果存在基本法没有列举的权力要授予特区行使，则须经过授权。基本法规定，特别行政区可享有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会或中央人民政府授予的其他权力。③其次，凡是未经中央授予的权力，特别行政区不能擅自行使，特区也不能突破中央授权的范围。这是因为，按照基本法是授权法的性质，特区自身不能确定自己权力的范围，也不能自己确定享有的权力内容。④此外，授权是明示的，不存在“默示”授权。如果说有默示授权的话，也仅仅存在于有从属关系的上下级之间：当上级机关将某一权限授予某一下级机关时，与该下级机关同一类别并从属该同一上级机关的其他下级机关，也被视为获得该项授权。⑤从授权的内容来看，授权是明确的，法律详细列明所授予的各种权力，防止一般授权，不存在“隐含”的授权。两个基本法均详细列明了授予特区的行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，基本法未列举的权力，则不能由特区有关机关自己推导出来，由自己行使。高度自治不是完全自治，授权有范围限制。这个限制就是凡属于国家主权的事项，特区未获基本法授权则不得涉及。涉及主权的事项包含对外和对内两个方面。在对外方面，主要是外交、国防、领土、宣战、媾和等权力；在对内方面，主要是国家的最高统治权，特区不能就涉及全国性事务做出决０２０①②③④⑤萧蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，１９９０，第１５０～１５１页。吴建璠：《一国两制与香港基本法》，《中国法学》１９９７年第３期，第７页。参看香港基本法第２０条、澳门基本法第２０条。萧蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，１９９０，第１４０页。〔葡〕ＪｏｓéＥｄｕａｒｄｏＦｉｇｕｅｉｒｅｄｏＤｉａｓ：《澳门行政法培训教程》，关冠雄译，澳门法律及司法培训中心，２００８，第７４页。
  • 论基本法在国家法律体系中的法律地位定，不得管辖属于中央管理与各省、自治区、直辖市管理的事务，不能对特区之外的事务行使管辖权。①中央授予特区的高度自治权，行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权由特区相应的机关行使，中央仍有监督权。从授权理论上讲，授权人对所授予的权力行使享有监督权、指引权、废止权和收回权。例如，基本法有关行政长官对中央政府负责、行政长官和主要官员由中央政府任免、特区立法机关制定的法律和通过的财政预算报中央政府备案、全国人大常委会就基本法的解释对特区法院的效力的规定以及基本法修改权的规定，以及特区行政长官和立法机关产生办法的修改最后报全国人大常委会批准或备案的规定，均体现了中央的监督权。行政长官执行中央政府发出的指令的规定体现了中央的指引权，全国人大常委会发回的法律立即失效的规定以及全国人大常委会就基本法的解释对特区法院作准的规定体现了中央的废止权。总之，基本法关于特别行政区权力来源的规定，为在理论上正确处理授权与自治的关系，在实践中正确处理中央与特别行政区的权力关系、国家其他地区与特区的关系以及特区之间的关系，均提供了法律依据。（原载杨允中主编《“一国两制”研究》第１期，澳门理工学院一国两制研究中心，２００９年７月，第７～１５页。）１２０①萧蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，１９９０，第１４１～１４２页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究　澳门基本法与特区法律体系的构建我国政府恢复对香港、澳门行使主权以来，随着基本法的贯彻实施，在宪法的统领下，按照“一国两制”方针，逐步形成了以国家法律体系为主干、两个特区法律体系并存的有中国特色的法律体系。特别行政区的法律体系是有中国特色的法律体系的组成部分，它是根据宪法，在基本法的基础之上构建起来的。所以，澳门基本法在澳门特区法律体系的构建中具有基础性地位，起着极其重要的作用。一　基本法统领特区内部法律体系法律体系一般是将全部法律规范，按照一定的原则和要求，根据不同法律规范的调整对象和调整方法的不同，划分为若干法律门类，并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成相互有机联系的统一整体。①在法律形式上，澳门特区的法律体系由宪法、基本法、在澳门实施的全国性法律、澳门原有法律、澳门特区立法机关制定的法律以及行政法规构成。②有时将澳门特区立法机关制定的法律和澳门原有法律、行政法规及其他规范性文件称２２０①②杨景宇：《我国的立法体制、法律体系和立法原则———十届全国人大常委会法制讲座第一讲》，中国人大网，ｗｗｗｎｐｃｇｏｖｃｎ，２００３年４月２５日。例如澳门特区法务局“澳门的法律制度”宣传单张就采纳这种观点，参看澳门特区法务局网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｄｓａｊｇｏｖｍｏ／ＥｖｅｎｔＦｏｒｍ／ＣｏｎｔｅｎｔＦｉｌｅＧｅｎａｓｐｘ？Ｒｅｃ＿Ｉｄ＝４０４８。
  • 澳门基本法与特区法律体系的构建为澳门特区内部规范体系。①另外，在法律渊源的意义上，以“中国澳门”的名义签署的国际协议以及经中央授权适用于澳门的国际协议，也是特区法律体系中的组成部分。至于行政法规是否作为特区法律体系的组成部分，在实践中有不同看法。有一种观点认为，按照基本法第８９条关于“法官依法进行审判，不听从任何命令或指示”以及第９０条“检察院独立行使法律赋予的检察职能，不受任何干涉”的规定，行政法规不是立法机关制定的法律，并且行政法规属于行政职能的活动，根据司法组织纲要法和行政诉讼法的规定，要接受合法性审查，不宜列为特区法律体系的组成部分。对此观点，笔者认为从法律形式来看，根据合法性原则，行政法规应属于特区法律体系的组成部分。例如，澳门行政程序法第３条规定公共行政要遵守法律及法，其中提到的“法”就包括行政法规在内，即使在行政诉讼中，行政法规也是司法机关审查行政行为合法性所依据的规范标准之一，尽管它要受位阶和优先原则、法律保留原则的约束。在特区的法律体系中，基本法根据宪法的授权，对特区内部整个法律体系起着基础性规范作用。例如，澳门基本法第１１条第１款规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，澳门特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”同时，该条第２款更明确规定了“不得与基本法相抵触”的原则：“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”同样，基本法根据宪法的授权，对特区内部各个法律部门起着统领的作用。法律部门是法律体系的内容。例如，一般认为国家法律体系由７个法律部门组成：宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法，宪法在上述７个法律部门中起着统领作用。一直以来，澳门特区的法律体系对部门法的范围没有明确的划分，传统上按照葡萄牙法律理论及其所属的罗马—日耳曼法系的划分标准，其由公法、私法和介于公法与私法之间的法律部门构成。②其中，公法是调整公权力机关之间或者公权力３２０①②例如，澳门特别行政区第１３／２００９号法律的名称为《关于订定内部规范的法律制度》，从其规定的内容来看，实际上就是有关澳门特区内部法律规范体系的立法。蓝天主编《一国两制法律问题研究（总卷）》，法律出版社，１９９７，第４９７页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究机关与私人之间关系的规范，包括“宪制性”法律、保障居民权利和自由的法律、组织法、公职法律制度、刑法、程序法（包括三大诉讼法典和行政程序法典）、行政法以及税法；私法是调整私人之间关系的规范，包括民法、商法及其他民商事规范。介于公法与私法之间的规范所调整的关系既涉及整体利益，又涉及个别利益，包括劳动法和经济法，①随着社会的发展，这一类的法律规范还包括社会保障法等社会法规范。澳门回归后，截至２０１０年３月，特区立法机关制定了１４０多部法律，主要涉及五个方面。一是适应澳门回归需要，通过“午夜立法”的形式，在澳门回归当日即１９９９年１２月２０日制定颁布的法律，以体现国家主权，确保新的政权顺利运作。例如，《回归法》《政府组织纲要法》《法规的公布与格式》《就职宣誓法》《国旗、国徽及国歌的使用及保护》《中华人民共和国澳门特别行政区区旗、区徽使用暂行办法》《澳门特别行政区居民办理国籍申请的具体规定》《澳门特别行政区永久性居民及居留权法律》《司法组织纲要法》《司法官通则》等法律。二是制定新的组织法，如澳门特别行政区立法会、审计署、廉政公署、民政总署、海关、警察总局等的相关法律。三是有关选举和居民身份方面的法律，如自然人和法人的选民登记、立法会和行政长官选举、逗留和居留许可制度的一般原则、难民地位的法律。四是对原有法律的修改，如对《商法典》《商业登记法典》《公证法典》《民事诉讼法典》《领导及主管人员通则》《公务人员职程制度》等法律做出修改。五是根据社会发展实际需要制定的法律，如娱乐场幸运博彩经营、娱乐场博彩或投注信贷、电讯、遵守若干国际法律文书、劳动诉讼、保护军事设施、传染病防治、个人资料保护、刑事司法互助、预防及遏止恐怖主义犯罪、预防及遏止清洗黑钱犯罪、劳动关系、打击贩卖人口的犯罪、聘用外地雇员、预防及遏止私营部门贿赂、打击电脑犯罪、对行政长官和政府主要官员离任的限制规定、维护国家安全等方面的法律制度。上述法律内容以公法居多。基本法作为特区“宪制性”法律，其地位在特区内部的各个法律部门之上，它不仅统领特区内部的公法部门，也统领私法部门，以及社会法和经济法部门。这是因为，基本法规定了特区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的４２０①蓝天主编《一国两制法律问题研究（总卷）》，法律出版社，１９９７，第４９８～４９９页。
  • 澳门基本法与特区法律体系的构建制度，以及有关政策，是特区公法部门、私法部门以及社会、经济法部门的立法依据。有种观点认为，基本法主要调整公法关系，较少涉及私法，与澳门私法的关联不大。这种观点混淆了基本法的基础地位和依据的作用。从国家恢复对澳门行使主权的那一刻起，澳门法律体系的基础就发生了根本性变化，澳门内部法律部门的立法依据和效力来源均为澳门基本法，包括私法在内，澳门内部法律体系也只能在基本法的基础上构建和完善。二　基本法是特区立法权来源、行使和监督的基本依据奥地利著名法学家凯尔森认为，当基础规范被设定之后，法律体系中其他各种各样的规范是不能通过智力作用从基础规范得到的。基础规范仅仅建立一定的权威，这个权威依次把创造一般规范或个别规范的权力从一个较高的权威授予一个较低的权威。基础规范是用来创造法律体系中诸规范的基本原则的，如果一个规范是在最后由基础规范决定的方式被创造出来，那么，该规范才成为动态法律体系的组成部分。①从凯尔森的论述可以看到，一般规范或个别规范的创造要按照基础规范的原则、决定的方式，并由基础规范授权。对特区内部法律规范而言，基本法是基础规范，它规定了特区立法权的来源、行使和监督的基本规则。基本法是特区立法权来源的基本依据。首先，基本法将立法权授予特别行政区。例如，基本法第１７条第１款授予澳门特区立法权，赋予特区一般规范的制定权。其次，基本法规定了特区立法机关的性质和地位，例如第６７条规定立法会是特区的立法机关，规定了特区制定一般规范的制定机关。同时，基本法还授予了特区立法机关的职权，其主要任务是制定、修改、暂停实施和废除法律。基本法是特区立法权行使的基本依据。它规定了特区立法机关的组成、产生，规定了议案的提出、通过、签署和公布等立法程序，决定和设置了特区立法机关创造一般规范的方式。基本法也是对立法进行监督的基本依据。基本法规定了对立法机关制定的法律的备案制度，保证了基本法的基础规范效力，同时通过对基本法解释５２０①〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，１９９６，第１２７～１２８页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究制度的规定，保障了特区内部法律规范体系统一在基本法所规定的法律秩序之中。基本法是基础规范的另一个含义是特区内部法律规范要建立在基本法的初始规定之上，也就是说，属于基本法规定的基础规范不能由一般规范或个别规范来创造（初始规定），除非有基本法的授权。在讨论特区立法机关的立法职权时，有人认为，基本法没有规定立法的范围；有人认为，只有涉及居民权利和自由的事项才由立法机关的法律规定；还有种观点认为，在特别行政区范围内，属于高度自治的事项，凡需要由法律加以规范的均属特区立法机关的权限。①关于基本法是否规定了立法权的范围将在下面讨论；至于立法权是有限制或无限制，则需要进一步厘清。从基本法的规定来看，将立法仅仅限定在与居民权利和自由相关的领域，与基本法相关条款的授权不相符，例如基本法许多条款有“法律”“依法律”的字眼，表明要以立法机关制定的法律来规定。但如果说只要属于高度自治的范围，立法机关均有权立法，则漏掉了这种情形是否属于基本法初始规定的事项的前提。尽管属于高度自治的范围，但特区立法不能改变基本法的初始规范的规定，更不能在没有基本法初始规范的情形下，自行决定。例如，全国人大常委会法工委副主任李飞在《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件一第七条和附件二第三条的解释（草案）〉的说明》第３点指出：“香港特别行政区是直辖于中央人民政府的享有高度自治权的地方行政区域。香港特别行政区的高度自治权来源于中央的授权。香港特别行政区的政治体制是由全国人大制定的香港基本法予以规定的。我国是单一制国家，不是联邦制，地方无权自行决定或改变其政治体制。香港政治体制的发展，涉及中央和特别行政区的关系，必须在香港基本法的框架内进行。修改行政长官的产生办法和立法会的产生办法及立法会法案、议案的表决程序，是香港政治体制发展中的重大问题。是否需要修改和如何修改，决定权在中央。这是宪法和香港基本法确立的一项极为重要的原则，是‘一国两制’方针的应有之义。”从这个说明来看，特区的政治体制属于基本法规定的初始规范，特区不能自行决定或改变基本法的规定。６２０①郑伟：《论澳门立法会的立法权和行政长官的立法职能》，《基本法研究》２００８年第１期，第６６～６９页。
  • 澳门基本法与特区法律体系的构建三　基本法是特区法律体系立法依据特区立法权的行使除了有主观依据之外，还有客观依据。这个客观依据就是立法事项，或者说立法内容。基本法是特区法律体系的立法依据，确立了立法机关的立法事项。基本法比较客观地确定了特区立法机关的立法事项范围。①根据有关学者的研究，这些须由法律规范的事项在基本法中体现的条文有：明确指出须由立法会法律规范的事项，例如基本法附件一、附件二、第７１条、第７７条的规定，用“法律”“依法律”来表明必须用法律规定，主要涉及第６条、第２４条、第２９条、第３２条、第３３条、第３８条、第３９条、第４０条、第４１条、第８４条、第９６条、第１０３条、第１０６条（专营税制）、第１０７条、第１０８条、第１１０条、第１１５条、第１１６条、第１３９条等条文；用“自行立法”要求以特区法律加以实施，主要有第２３条、第１０６条（税收立法）等，涉及的事项主要有２５项：①行政长官选举法；②议员的选举办法；③财政预算案和政府承担债务；④财政收支、政治体制、政府运作、政府政策；⑤私有财产；⑥居民身份证；⑦刑事处罚；⑧通讯自由和通讯秘密；⑨旅行证件；⑩婚姻自由、成立家庭和自愿生育的权利；劳工的福利待遇和退休保障；两个人权公约和国际劳工公约适用于澳门；居民的权利和自由；特区法院的组织、职权和运作；特区检察院的组织、职权和运作；市政机构的职权和组成；企业所有权的外来投资；专营税制；货币金融制度、货币发行制度和储备金制度；关税；船舶登记和颁发有关证件；民用船舶进出澳门；特区护照和其他旅行证件的签发；维护国家安全的立法；税种、税率、税收宽免和其他税收事项。②上述事项属于基本法规定的法律保留事项。此外，基本法中提到“依法”和“依照法定程序”有２１条共２８处，这些事项有的需要以法律规定，有的需要以行政法规来规定，需要具体条文具体分析。根据基本法确立的立法事项，特区立法机关制定了第１３／２００９号法律７２０①②郑伟：《论澳门立法会的立法权和行政长官的立法职能》，《基本法研究》２００８年第１期，第９１页。郑伟：《论澳门立法会的立法权和行政长官的立法职能》，《基本法研究》２００８年第１期，第８９～９１页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究《关于订定内部规范的法律制度》。该法第６条规定：“下列事项须由法律予以规范：（一）《基本法》和其他法律所规定的基本权利和自由及其保障的法律制度；（二）澳门居民资格；（三）澳门居留权制度；（四）选民登记和选举制度；（五）订定犯罪、轻微违反、刑罚、保安处分和有关前提；（六）订定行政违法行为的一般制度、有关程序及处罚；（七）立法会议员章程；（八）立法会辅助部门的组织、运作和人员的法律制度；（九）民法典和商法典；（十）行政程序法典；（十一）民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼制度和仲裁制度；（十二）登记法典和公证法典；（十三）规范性文件和其他须正式公布的文件格式；（十四）适用于公共行政工作人员的基本制度；（十五）财政预算和税收；（十六）关于土地、地区整治、城市规划和环境的法律制度；（十七）货币、金融和对外贸易活动的法律制度；（十八）所有权制度、公用征用和征收制度；（十九）《基本法》赋予立法会立法权限的其他事项。”上述规定与前述基本法涉及的法律保留事项表述不同，另外，基本法规定的自愿生育、劳工的福利待遇和保障以及专营税制等问题，似乎涵盖在该法第１项和第１９项“《基本法》赋予立法会权限的其他事项”之中。同时，基本法还确立了行政法规的制定权、制定程序以及制定事项。例如，基本法第１６条规定，“澳门特别行政区享有行政管理权，依照本法有关规定自行处理澳门特别行政区的行政事务”；第５０条第２项规定，行政长官有“负责执行本法和依照本法适用于澳门特别行政区的其他法律”的职权，第１２项规定行政长官“执行中央人民政府就本法规定的有关事务发出的指令”，第１３项规定行政长官“代表澳门特别行政区政府处理中央授权的对外事务和其他事务”；第１１７条规定“澳门特别行政区政府经中央人民政府具体授权可自行制定民用航空的各项管理制度”，第１２４条规定“澳门特别行政区政府自行确定适用于澳门的各类科学技术标准和规格”，第１２９条规定“澳门特别行政区政府自行确定专业制度，根据公平合理的原则，制定有关评审和颁授各种专业和执业资格的办法”；等等。上述规定在表述前未加“法律”限定，从某种意义上讲，确立了行政保留的事项。此外，基本法有２８处提到的“依法”“依照法定程序”的条文，也需视实际情况制定行政法规或者法律。为解决行政法规的位阶与基本法规定的行政保留之间的矛盾，第１３／２００９号法律确立了独立行政法规和补充行政法规的制度。８２０
  • 澳门基本法与特区法律体系的构建在法律保留的原则下，前者可以就法律没有规定的初始事项进行规定，后者只是为执行法律订立具体措施。①四　基本法是特区法律体系效力基础法律秩序是一个由不同等级的诸规范组成的等级体系。凯尔森认为，法律规范之所以有效力，是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，决定另一个规范创造的那个规范是高级规范，根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范，低级规范的创造被高级规范所决定，而后者的创造又为一个更高的规范所决定，最后以基础规范为终点，就构成了法律秩序的统一体。②从凯尔森那里，可以看到，法律体系是由一个基础规范所决定的不同等级规范所组成的效力等级体系。基本法是特区内部法律体系的效力基础，这意味着特区法律、行政法规和其他规范性文件的效力等级即位阶和优先问题。这个问题的存在是因为合法性原则下法律规范效力等级传递规律的存在：低级规范的效力从高级规范那里取得，高级规范的效力从基础规范那里得到，这样，整个法律体系的效力均由基础规范来决定。因此，在特区内部规范体系中，法律高于行政法规和其他所有内部规范性文件，法律、行政法规和其他所有内部规范性文件均须符合基本法才为有效。这也正是第１３／２００９号法律第３条规定的含义。这是因为，从基本法授予行政长官制定行政法规的权力的性质来看，它属于职权立法，不是（立法机关）授权立法或委托立法。尽管是职权立法，它也不同于内地国务院的行政法规的制定。按照基本法第６５条特区政府对立法机关负责的规定，在性质上它仍属于政府（行政）立法范畴。其效力等级要低于法律，高于其他规范性文件。尽管第１３／２００９号法律第３条第３款规定了“独立行政法规不得就法律所载的条文作出具有对外效力的解释、填补、变更、暂停实施或废除性的规定”，但是，如果法律未做规定，独立行政法规依据基本法的规定做９２０①②参看澳门特别行政区第１３／２００９号法律《关于订定内部规范的法律制度》第４条。〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，１９９６，第１４１页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究初始性规定，那么，其效力如果低于法律似乎与效力等级规律相悖，但如果赋予独立行政法规与法律等同的效力，又会在逻辑上出现同一机关制定的规范（独立行政法规与补充行政法规）有不同效力的情形。按照凯尔森的理论，这属于把一般规范的创造赋予特殊的立法机关的情形，属于形式意义上的法律。①这是因为法律创造不仅包括立法过程，还包括司法及行政程序。②在这种情况下，特区立法机关采取的则是实质意义上法律的做法，规定“法律优于其他所有的内部规范性文件，即使该等文件的生效后于法律”。③此外，基本法也是被保留的澳门原有法律的效力来源。基本法第８条规定：“澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。”同时，第１４５条规定：“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效。”根据乔晓阳１９９９年１０月２５日在第９届人大常委会１２次会议上所作的《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第一百四十五条处理澳门原有法律的决定（草案）〉的说明》，在澳门回归前，澳门特区筹委会共需审查的澳门原有法律、法令为９７５件，其中除１２１件因无中文译本而未审查外，共审查了８５５件。④根据审查结果，澳门原有法律中整部法律、法令与基本法抵触者不多，有１５项２６件，列入决定附件一的有１２项２２件，列入附件二的有３项４件。据有关方面统计，因废除原在澳门实行的法律，在回归后需要填补法律空白的有近２０项，其中劳动诉讼法典、道路交通法典、劳动关系法及维护国家安全法已完成特区立法，其他则未延续进行；同时，对被保留的澳门原有法律的效力厘清工作也需加０３０①②③④〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，１９９６，第１４８页。〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，１９９６，第１４０页。参看澳门特别行政区第１３／２００９号法律《关于订定内部规范的法律制度》第３条第２款。这个数据与澳门特区国际法事务办公室２００２年提交的数字有差异，后者认为仍然有效的法律有１０２项、法令为５１２项。
  • 澳门基本法与特区法律体系的构建快进行。①应该注意到，被保留的原有法律继续生效，不是对其在回归前旧的法律秩序下效力的保留，而是通过基本法赋予其在特别行政区的法律体系中效力，这是法律规范创造的一种简略程序，即“接受”，②也就是说，被保留的澳门原有法律自特别行政区成立时起，从基本法那里取得了效力，而不是其在回归前旧的法律效力的继续。所以，在特区成立时，全国人大常委会依据基本法第１４５条的规定对澳门原有法律进行了审查，其中审查了８５５件有中文本的原有法律，这种审查是按照基本法规定的程序进行的，因此，审查后被保留下来的中文本澳门原有法律也就当然具有正式的法律效力。基本法在特区内部法律体系中的基础效力通过基本法规定的合法性原则来保障。从法理上讲，当法律规范并不曾在法律秩序本身决定的方式下归于无效（或可废除）时，它就是继续有效力的，这是凯尔森所称的“合法性原则”。③基本法所规定的特区法律秩序是什么呢？这就是基本法第１１条第２款规定的“不抵触”原则，即澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同基本法相抵触。根据该条的表述，以及第１４５条的规定，这里的“不抵触”所约束的对象包括澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件在内。何谓“不抵触”？首先，涉及主权、外交、中央与特别行政区关系以及不属于特别行政区自治范围的事项，在全国人大及其常委会没有授权之前，特别行政区也不得自行立法，否则就会构成“相抵触”；其次，按照第１３／２００９号法律第３条的规定，是下位法对上位法“所载的条文作出具有对外效力的解释、填补、变更、暂停实施或废除性的规定”，但该条具体如何判断，需要进一步实践积累。从内地的情况来看，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的１３０①②③赵向阳：《澳门特区立法十年述评》，《“一国两制”研究》２００９年第１期，澳门理工学院一国两制研究中心，第５６页。〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，１９９６，第１３３～１３４页。〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，１９９６，第１３２页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合法律规定的许可，或者增设违反上位法的许可条件；以及其他相抵触的情形等。①当然，澳门行政诉讼中也设置了对规范合法性审查的诉讼手段，其审查规范合法性的标准值得进一步归纳和总结。总之，澳门基本法根据国家宪法，对澳门特区内部法律体系的各个法律形式、各个法律部门起着统领作用，是特区立法权来源、行使和监督的基本依据，是特区法律体系构建的基础规范，也是特区法律体系的效力基础，并成为特区法律体系的价值基础和核心。（原载杨允中、饶戈平主编《澳门基本法与澳门特区的第二个十年———纪念〈澳门基本法〉颁布１７周年学术研讨会文集》，澳门基本法推广协会，２０１０，第１５９～１７０页。）２３０①参看最高人民法院《〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法〔２００４〕９６号）（２００４年５月１８日）。
  • 关于全国性法律在特别行政区实施的几个问题研究　关于全国性法律在特别行政区实施的几个问题研究全国性法律一词来源于香港基本法、澳门基本法的规定。截至目前，适用于香港的全国性法律有１２件，适用于澳门的全国性法律有１１件。除此之外，基于中央在香港、澳门行使主权，在特区管理国防、外交和不属于特别行政区自治范围内事务的需要，全国人大及其常委会、中央人民政府行使宪法和基本法赋予的职权，针对香港、澳门所做的决议、决定，尽管没有列入附件三，也具有国家法律的地位和效力，直接适用于特别行政区。对于全国性法律，在理论和实践上有几个问题需要进一步厘清：一是如何认识全国性法律一词？二是如何看待全国性法律在特别行政区的效力？三是全国性法律如何才能在特别行政区实施？四是列入基本法附件三的全国性法律在特别行政区公布或立法实施有什么异同？五是如何看待对涉及全国性法律的事项，基本法规定特别行政区“自行立法”与全国性法律的关系？一　列入附件三的全国性法律与一般　　意义上的全国性法律概念　　关于全国性法律一词，在香港基本法、澳门基本法中使用的是“全国性法律”，在香港驻军法、澳门驻军法中使用的是“全国性的法律”。例如香港驻军法第１６条规定，香港驻军人员应当“遵守全国性的法律和香港特别行政区的法律”；澳门驻军法第４条规定，澳门驻军人员“除须遵守全国３３０
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究性的法律外，还须遵守澳门特别行政区的法律”。两者的意思是否一致？从“全国性法律”一词的表述来看，它由“全国性”和“法律”组成，前者表明规范效力范围，后者表明规范属性。法律有形式法律和实质法律之分。形式法律指的是由国家立法机关制定的法律规范。根据中国宪法，国家立法机关是全国人大及其常委会。实质法律指的是一切具有法律规范效力的规范性文件，根据中国宪法和立法法的规定，包括法律、行政法规、地方性法规、自治规章和单行条例。法律规范的效力范围来看，在全国范围内（中华人民共和国领域）产生法律效力的属于全国性法律，在地方行政区域内产生效力的则不属全国性法律。从这个角度讲，地方性法规肯定适用于所在地方范围，全国人大及其常委会、国务院也可制定适用于特定地方范围的法律、行政法规，但其效力及于全国，属于全国性法律。因此，构成全国性法律的标准有两个。第一，制定机关标准。从形式法律意义上看，全国性法律由国家立法机关，即全国人大及其常委会来制定；从实质法律意义上讲，还包括国务院（中央人民政府）。由于我国的制宪机关与国家最高权力机关为同一机关，所以，在广义上，全国性法律包括宪法、法律、行政法规。①第二，规范效力范围标准。适用于全国范围的当然为全国性法律，适用于地方的、由地方政权机关制定的规范则不属全国性法律。由此来看，在对全国性法律这一术语的认识上，制定机关标准是确定性标准，同时，也要考虑效力范围标准。基本法所称的全国性法律主要指的是适用于特别行政区的全国性法律。根据香港基本法、澳门基本法第１８条第２款、第３款以及附件三的规定，在香港、澳门实施的全国性法律限于有关国防、外交和其他按基本法的规定不属于特别行政区自治范围的法律，这部分全国性法律列入附件三，由特别行政区在当地公布或立法实施；没有列入附件三的全国性法律则不在特别行政区实施。全国人大常委会对列入附件三的全国性法律的增减有决定权，但事先要征询基本法委员会和特区政府的意见。这样，全国性法律可以分为列入附件三的全国性法律和未列入附件三的全国性法律，即在特别行政区实施的全国性法律和不在特别行政区实施的全国性法律。此外，根据香港基本４３０①林峰：《论“一国两制”与中国有关国家行为的规则或政策在香港司法实践中的应用》，《清华法律评论》２０１２年第１辑，第７７页。
  • 关于全国性法律在特别行政区实施的几个问题研究法、澳门基本法第１８条第４款的规定，在全国人大常委会宣布战争状态或者决定特别行政区进入紧急状态的情况下，中央人民政府发布命令将有关全国性法律在特别行政区实施。这样，全国性法律又可分为平常时期在特别行政区实施的全国性法律和非常时期在特别行政区实施的全国性法律。①香港驻军法、澳门驻军法所称“全国性的法律”则没有是否适用于特别行政区的区分，也没有平时与非常时期的分别，因此，驻军法中的“全国性的法律”是一般意义上的全国性法律。二　全国性法律在特别行政区的效力有种观点认为，在特区实施全国性法律划分为以下四种情况：第一，宪法作为全国性法律在特区的适用；第二，基本法作为全国性法律在特区的实施；第三，依据基本法第１８条列入基本法附件三的全国性法律的适用；第四，中央为特区制定的其他法律的适用。②这就提出了以下几个问题：①宪法在特别行政区的效力；②基本法在特别行政区法律体系中的地位；③如何认识列入附件三的全国性法律在特别行政区的效力？④如何认识没有列入附件三，但又对特别行政区适用的其他全国性法律规范的效力？（１）关于宪法在特别行政区的效力。③关于这个问题，理论和实践有不同的观点，比如“整体适用”和“部分适用”的观点，“直接效力”与“间接效力”的说法等。那么，究竟如何跳出这些争论的旋涡，正确把握宪法在特别行政区的效力问题？在这里，还是要从基本的法理分析着手。一般来看，法律效力分为人（事）的效力、时间效力和空间效力。从宪法的时间效力和空间效力来看，任何人不能否认宪法对特别行政区有直接效力。从宪法对人（事）的效力来看，宪法中有关社会主义的部分，即属于“两制”中有关国家主体制度的这一部分条文，没有在特别行政区适用，那么能不能５３０①②③王禹：《论全国性法律的概念、实施及其解释》，《“一国两制”研究》２００９年第１期，澳门理工学院一国两制研究中心，第１２０页。王振民：《论回归后全国性法律在特别行政区的实施》，《中国法律》２００７年６月号，第４４页。需要指出的是，笔者在这里仅仅从宪法在中华人民共和国领域内的效力这一方面，借用“全国性法律”的概念。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究说宪法“部分适用”呢？从“一国两制”方针和宪法第３１条的规定来看，特别行政区的设立和制度由全国人大以法律规定，这里可以得出第一个推论，宪法第３１条的规定，是宪法自身的“限制”，宪法自己设置了特别行政区不同于全国其他地方的制度，但它仍然属于宪法整体中的一部分。因此，在逻辑上不能说宪法不是在整体上适用特别行政区，不能说宪法不在特别行政区产生效力。从宪法第３１条规定还可以得出第二个推论，亦即全国人大决定特别行政区的制度，这意味着全国人大为特别行政区制定的基本法可以排除除宪法之外有关全国性法律在特别行政区的适用效力。所以，香港基本法、澳门基本法均在第１８条第２款规定，全国性法律除列于基本法附件三者外，不在香港、澳门特别行政区实施。第三个推论是，宪法的效力只能由宪法来宣示，不能由“下位法”来规定、限制或排除。宪法是“母法”，具有最高法律效力，是包括基本法在内的一切法律规范制定的依据和效力来源，自然不能由基本法规定、限制或排除其在特别行政区适用的效力，否则就会“僭越”宪法，使得基本法成为“宪法之上的法”。所以，在法理上，基本法不能将宪法列入附件三。总而言之，在包括特别行政区在内的中国领域内，中国宪法具有最高法律效力，包括特区居民在内的任何人，在法律义务上首先就负有遵守中国宪法的义务。这一点是毋庸置疑的。（２）关于基本法在特别行政区法律体系中的地位。毋庸置疑，基本法在特别行政区具有宪制性法律的地位，特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以基本法的规定为依据。特别行政区的任何法律不得同基本法相抵触。上述内容均规定在香港基本法第１１条、澳门基本法第１１条之中。①基本法的效力由基本法规定，来源于中国宪法。那么，基本法与全国性法律的关系如何？基本法是由全国人大制定的，因此，基本法与全国人大制定的其他法律一样，属于全国性法律，其法律地位是相同的，属于同一位阶的法律。同时，在中国宪法中虽然有基本法律和非基本法律之分，但在法律地位上没有实质区别，所以，基本法与全国人大及６３０①香港、澳门基本法中有关第１１条第２款的表述有所区别。香港基本法第１１条第２款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。”澳门基本法第１１条第２款规定：“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”
  • 关于全国性法律在特别行政区实施的几个问题研究其常委会制定的其他法律均属同一法律位阶。不同于其他全国性法律的是，基本法是体现“一国两制”方针的全国性法律。①因此，在国家法律体系中，从基本法与其他全国性法律的关系来看，基本法属于全国性法律中特别法的范畴。②（３）如何认识列入附件三的全国性法律在特别行政区的效力？在这里，涉及两个问题：一是基本法规定有关全国性法律列入附件三对其他未列入附件三的全国性法律的效力；二是在特别行政区法律体系中，基本法与列入附件三的全国性法律之间效力关系如何？就第一个问题，基本法的规定实质上排除了不列入附件三的全国性法律在特别行政区的适用效力。它源于宪法的授权，属于全国人大及其常委会的决定权范畴。第一，根据“一国两制”方针和宪法的规定，特别行政区不实行社会主义的制度和政策，所以，有关体现这方面内容的全国性法律就不宜适用于特别行政区。第二，从宪法第３１条、第６２条的规定来看，基本法可以排除除宪法之外有关全国性法律在特别行政区的适用效力。第三，宪法规定由全国人大决定特别行政区的设立和制度，表明特别行政区的设立和制度的确定属于最高国家权力机关的权力，是最高国家权力机关行使决定权，属于国家主权行为。因此，哪些全国性法律在特别行政区适用，由最高国家权力机关及其常设机关来决定；对列入附件三的全国性法律，全国人大常委会有增减决定权；在非常情况下，根据全国人大常委会的决定，中央人民政府有将未列入附件三的全国性法律在特别行政区实施的命令权。第四，基本法规定列入附件三的全国性法律在特别行政区实施，体现了最高国家权力机关及其常设机关对特别行政区事务的立法权，③这些事务主要是涉及主权、国防、外交和其他不属于高度自治范围的事务，属于“一国”的范畴，属于全国人大及其常委会的专属立法权。就第二个问题，由于基本法与全国性法律在国家法律体系中处于同等效力地位，④那么，如何看待香港基本法、澳门基本法第１１条中特别行政区７３０①②③④王叔文：《基本法是体现“一国两制”方针的全国性法律》，《法学研究》１９９０年第２期，第１～１０页。蒋朝阳：《论基本法在国家法律体系中的法律地位》，《“一国两制”研究》２００９年第１期，澳门理工学院一国两制研究中心，第１１～１２页。王振民：《论港澳回归后新宪法秩序的确立》，《港澳研究》２０１３年第１期，第３２页。王禹：《论全国性法律的概念、实施及其解释》，《“一国两制”研究》２００９年第１期，澳门理工学院一国两制研究中心，第１２１～１２２页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究的“制度与政策”，“均以本法为依据”的规定？这就涉及在特别行政区列入附件三的全国性法律与基本法之间的效力关系问题。一般来说，基本法与全国性法律在国家法律体系中处于同一位阶，但与未列入附件三的全国性法律的效力有些区别。正如前述，基本法是全国性法律中的特别法，基本法排除了未列入附件三的全国性法律的适用，所以，基本法与未列入附件三的全国性法律的效力是不一样的。因此，严格地讲，在国家法律体系中，基本法与列入附件三的全国性法律处于同一法律位阶，具有同等效力。在特别行政区法律体系中，基本法将涉及国家主权、国防、外交和不属于高度自治范围内事务的全国性法律纳入附件三之中，实际上将其作为基本法的组成部分。在这个意义上，列入附件三的全国性法律具有与基本法相同的法律效力。所以，也可以将列入附件三的全国性法律视为特别行政区的宪制性法律。①这样，作为特别行政区宪制性法律规范，在一定程度上，基本法为一般法，列入附件三的全国性法律为单行法，可以视为基本法中的专门法律规范。在效力顺序上，专门法律规范有优先适用的效力。（４）如何认识没有列入附件三，但又对特别行政区适用的其他全国性法律规范的效力？这些全国性法律规范主要有两大类：①全国人大及其常委会（包括当时由全国人大设立的特别行政区筹委会在内）根据宪法规定，为设立特别行政区而做出的决定或决议；②②全国人大及其常委会根据基本法规定的职权，针对特别行政区所做决定、决议或办法。上述决定、决议或办法，在中国宪法中，具有与法律规范同等的效力。香港基本法、澳门基本法第１８条第２款均规定，全国性法律除列入基本法附件三外，不在特别行政区实施。这就意味着，未列入附件三的全国性法律，不在特别行政区实施。那么，又如何认识上述全国人大及其常委会的决定或决议、办法对特别行政区的适用效力呢？一种理解是，上述法律规范是由全国人大及其常委会制定的，而基本法是由全国人大制定的，不可能反８３０①②殷啸虎：《特别行政区的宪制性法律及其适用》，《特别行政区制度与我国基本政治制度研究》，中国民主法制出版社，２０１２，第８１～９４页。李毅：《全国性法律在香港特别行政区的适用问题》，《政法学刊》１９９９年第２期，第４４页。
  • 关于全国性法律在特别行政区实施的几个问题研究过来限制全国人大及其常委会的权力。①这种理解似乎有所欠缺。所以，我们认为，尽管上述法律规范未列入附件三，也对特别行政区产生直接效力，是因为其为涉及国家主权行为或者中央行使基本法职权的行为。全国人大及其常委会（包括当时由全国人大设立的特别行政区筹委会在内）根据宪法规定，为设立特别行政区而做出的决定或决议，属于国家主权行为，国家主权行为只能通过宪法赋予或者限制，而不能以下位法来限制，所以，这一类法律规范不需列入宪法之下的基本法附件三之中，否则就会陷入“宪法之上还有基本法”的谬论。至于全国人大及其常委会根据基本法规定的职权，针对特别行政区所做决定、决议或办法，属于依据基本法赋予的职权行使对特别行政区的管治权，其效力来源于基本法。至于未列入附件三，是因为从逻辑上讲，第１８条第２款所规定的全国性法律，不包括基本法自身，也就是说，在这里，基本法无须将基本法以及基本法条文中全国人大及其常委会行使基本法规定的职权、针对特别行政区所做的决定、决议或办法列入附件三。（５）关于涉及主权、国防、外交以及不属于高度自治范围的国家政策的效力问题。这个问题是因２０１１年香港发生的“刚果（金）案”而引起的。②该案涉及的一个关键问题是，香港是适用绝对主权豁免原则还是限制性主权豁免原则。由于中央人民政府没有制定任何有关国家豁免的规则，因此在“刚果（金）案”中，香港终审法院所适用的是中央人民政府决定的关于中国遵循绝对主权豁免原则这一政策。所以，从法律适用的角度来看，就产生了是否允许香港法院适用国家政策的问题。③对此，一种观点认为，即使存在中央人民政府制定或决定的有关国家豁免的规则，并且视其为法律，那么也只有在被纳入香港基本法附件三后才能在香港适用，否则就不能在香港适用。④其理据主要是把政策作为法律依据来判案，在英国、美国和中国香港还没有先例；在宪法理论上，国家豁免理论／原则被视为一项法律９３０①②③④王禹：《论全国性法律的概念和分类》，《“一国两制”研究》２０１０年第３期，澳门理工学院一国两制研究中心，第５９页。林峰：《论“一国两制”与中国有关国家行为的规则或政策在香港司法实践中的应用》，《清华法律评论》２０１２年第１辑，第７０页。林峰：《论“一国两制”与中国有关国家行为的规则或政策在香港司法实践中的应用》，《清华法律评论》２０１２年第１辑，第７３页。林峰：《论“一国两制”与中国有关国家行为的规则或政策在香港司法实践中的应用》，《清华法律评论》２０１２年第１辑，第７７页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究规则，非行政裁量权规则；基本法没有对中央政府的政策在香港的适用留下任何空间。①所以，解决这一问题的首选方案是，由全国人大或其常委会制定全国性的主权豁免法律，然后将其纳入基本法附件三。②对此，香港终审法院多数法官意见认为，应该适用中央人民政府决定适用于香港特别行政区的有关国家豁免的规则或政策的依据，是香港基本法第１３条和第１９条的规定，以及全国人大常委会１９９７年根据香港基本法第１６０条所做的处理香港原有法律的决定，并依据香港基本法第１５８条的规定向全国人大常委会提请解释。全国人大常委会于２０１１年８月２６日对香港基本法第１３条和第１９条做出了解释，尔后，香港终审法院于同年９月根据该解释做出了终局判决。在全国人大常委会做出的解释中，明确国家豁免属于基本法规定的“外交事务”，属于国家行为，决定国家豁免的规则或政策是中央的权力。值得注意的是，在该解释中并没有规定中国国家豁免规则或政策的具体内容，而该内容是由外交部驻香港特派员公署的公函载明、由香港政府律政司司长以证据形式交予香港法院的。③从上述情况来看，全国人大常委会的解释明确了决定国家豁免的原则或政策属于基本法规定的外交事务，而国家豁免的原则或政策内容由国家法律授权，由外交部发布，属于根据基本法第１３条行使职权的外交行为。这样，实际上有关国家豁免的原则或政策通过全国人大常委会的解释对香港特别行政区产生了直接约束力。从这个意义上讲，香港法院是受全国人大常委会对基本法解释的约束，而不是直接接受中央政府部门有关行为的约束。不涉及香港基本法第１８条所称全国性法律问题。在澳门法院，有关中央政府的规定或政策在有关案件中可以直接作为法律前提来看待。这些案件主要涉及澳门法律对关闸入境大堂、澳门习惯管理的水域以及澳门新填海地的司法管辖权的确定问题，主要有三个案件，分述如下。０４０①②③林峰：《论“一国两制”与中国有关国家行为的规则或政策在香港司法实践中的应用》，《清华法律评论》２０１２年第１辑，第７８页。林峰：《论“一国两制”与中国有关国家行为的规则或政策在香港司法实践中的应用》，《清华法律评论》２０１２年第１辑，第７９页。李飞：《关于〈全国人民代表大会常务委员关于《香港特别行政区基本法》第十三条第一款和第十九条的解释（草案）〉的说明》，２０１１年８月２４日。
  • 关于全国性法律在特别行政区实施的几个问题研究在澳门中级法院第３７７／２０１４号刑事上诉案中，法院认为，２００２年３月２１日“国务院办公厅关于澳门租用珠海土地兴建新边检楼有关问题的复函”第三点说明，澳门对珠海市和澳门特别行政区交界有关地段具有司法权，也就是说，澳门刑事法律适用于澳门关闸入境大堂。在澳门中级法院第６２／２０１３号刑事上诉案中，法院认为，“国务院第２７５号令”就澳门特别行政区域做了规定，包括澳门半岛、氹仔岛和路环岛，还决定澳门特别行政区维持一如回归前澳门原有的习惯水域管理范围。在事实上，澳门在澳门附近水域行使海事行政管理职权。此外，就澳门特别行政区填海造地用于澳门新城区建设的事宜，２００９年１１月１２日国务院国函〔２００９〕１３５号做出回复，明确指出填海形成的土地所有权属于国家，使用权属澳门特别行政区，由澳门特别行政区进行司法和行政管辖。该国函第２款还指出，“在实施填海计划时，要对填海过程进行跟踪管理，定期向国家海洋局通报填海情况并接受其监管……”。在澳门中级法院第４０４／２０１２号刑事上诉案中，法院认为，根据国务院第２７５号令，“习惯水域”明确被列入澳门特别行政区的行政区域范围文字表述之内，显示澳门特别行政区可以对之行使基本法所赋予的行政、立法及司法权，只要确定犯罪事实发生于这个范围之内，澳门便可以对之行使由基本法赋予的行政、立法及司法权，其属于澳门刑法典所规定的空间。从上述案件来看，在澳门刑事诉讼中，中央政府有关规范性文件在确定澳门法律的效力范围时，是直接作为法律依据来适用的。三　全国性法律如何才能在特别行政区实施从上述分析来看，有关涉及主权、国防、外交以及不属于高度自治范围的全国性法律在特别行政区的实施主要有两种方式：一是列入基本法附件三，由特别行政区公布或立法实施；二是透过全国人大及其常委会，行使宪法和基本法赋予的职权，针对特别行政区做出有关决定或决议，直接对特别行政区产生效力。王振民教授也认为，中央可以把有关的全国性法律直接适用于香港、澳门特区，也就是说，中央最高立法机关可以为香港、澳门两个特别行政区进行有限立法，除了拥有制定、修改港澳两个特区宪制性法律（即基本法）的权力外，还可以在一定条件、一定范围为特区制定涉及国家１４０
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究主权等非高度自治事项的法律。这也是中国恢复行使香港、澳门主权在法律上的一个重要表现。这些全国性法律毫无疑问在特区是有法律效力的，是特区法律的组成部分。①香港基本法第１８条规定，“全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于本法附件三的法律作出增减，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施”。澳门基本法第１８条规定，“全国性法律除列于本法附件三者外，不在澳门特别行政区实施。凡列于本法附件三的法律，由澳门特别行政区在当地公布或立法实施。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的澳门特别行政区基本法委员会和澳门特别行政区政府的意见后，可对列于本法附件三的法律作出增减。列入附件三的法律应限于有关国防、外交和其他依照本法规定不属于澳门特别行政区自治范围的法律。在全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因澳门特别行政区内发生澳门特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定澳门特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在澳门特别行政区实施”。从上述规定来看，全国性法律适用于特别行政区有实质要件、形式要件和程序要件。实质要件有两个：一是由全国人大常委会决定；二是限于有关国防、外交和其他依照基本法规定不属于特别行政区自治范围的法律。形式要件是要列入基本法附件三。程序要件包括以下几个方面。一是对列入附件三的全国性法律进行增减前，全国人大常委会需征求相关的基本法委员会和特别行政区政府的意见。这个意见是咨询性的，对全国人大常委会做出决定没有约束力。二是对列入附件三的全国性法律由特别行政区公布或立法实施。三是在非常情况下，由中央人民政府根据全国人大常委会的决定，直接２４０①王振民：《论港澳回归后新宪法秩序的确立》，《港澳研究》２０１３年第１期，第３２页。
  • 关于全国性法律在特别行政区实施的几个问题研究发布命令将有关全国性法律在特别行政区实施。在上述要件中，关键是限于有关国防、外交和其他不属于特别行政区自治范围的法律。这就是哪些全国性法律需列入基本法附件三的必要性问题。对此，萧蔚云教授认为，这是因为香港基本法和澳门基本法已经明确规定有关国防、外交等主权范围内的事务应由中央人民政府管理。而列于附件三的全国性法律或者与国防、外交有关，或者与保卫或维护国家独立、主权和领土完整有关，或者规定必须由主权国家规定或决定的事项。①总的看来，将有关全国性法律列入附件三在特别行政区实施主要出于以下必要。一是实施宪法的必要。由于我国宪法中有关国防、外交事务的规定以及其他涉及国家统一、主权和领土完整的规定适用于香港、澳门，所以，具体实施宪法这些规定的全国性法律也就应适用于特别行政区。例如，附件三所列的国籍法、国徽法、中华人民共和国外交特权与豁免条例等，都属于为实施宪法的此类规定而制定的全国性法律。②二是基于中央在特别行政区管理国防、外交及不属于特区自治范围事务的需要。中央对这些事务的管理，主要应依据与此有关的全国性法律。如果此类法律不在特别行政区实施，中央有关机构在特别行政区执行职务将面临无法可依的状况。如果由特别行政区立法机关制定有关这方面的法律，则成为让中央主权机构去遵循由一个地方立法机关制定的法律，这显然是不恰当的。③三是落实基本法专属中央的权限和中央与特别行政区关系的条款。基本法规定了专属于中央人民政府的管理事务及中央和香港特别行政区的关系。由于这些规定具有原则性、概括性的特点，需要全国人大及其常委会立法来加以实施，④如香港基本法第１４条和香港驻军法、澳门基本法第１４条与澳门驻军法。这样，涉及有关国防、外交和其他依照基本法规定不属于特别行政区自治范围的事项，至少有三种途径针对特别行政区设定相关规范，对特别行政区产生效力：一是制定全国性法律，由全国人大常委会决定增加纳入附件３４０①②③④萧蔚云编《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１０１页。李毅：《全国性法律在香港特别行政区的适用问题》，《政法学刊》１９９９年第２期，第４３页。李毅：《全国性法律在香港特别行政区的适用问题》，《政法学刊》１９９９年第２期，第４２页。李毅：《全国性法律在香港特别行政区的适用问题》，《政法学刊》１９９９年第２期，第４３页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究三；二是在非常情况下，由中央人民政府将现行有关全国性法律命令在特别行政区实施；三是透过全国人大及其常委会，行使宪法和基本法赋予的职权，针对特别行政区做出有关决定或决议。当然，上述三种途径需要根据一定条件和时机，审慎选择。四　列入基本法附件三的全国性法律在特别　　行政区公布实施和立法实施的效力　　香港基本法和澳门基本法均规定，对列入附件三的全国性法律，由特别行政区在当地公布或立法实施。这里的公布，按照基本法的规定，是由行政长官公告公布，按照特别行政区的法律，刊登于“宪报”或特区“公报”。这里的立法实施，指的是由特别行政区立法机关根据有关全国性法律制定特区的法律予以实施。这样，有关全国性法律效力问题不仅涉及全国性法律在国家法律体系中的效力问题，也涉及在特别行政区法律体系中，公布实施与立法实施的列入基本法附件三的全国性法律的效力问题。所以，要区分列入附件三的全国性法律在特别行政区公布实施或立法实施前的效力，与在公布实施或立法实施后的效力。前者属于全国性法律在国家和特别行政区法律体系中的效力问题，后者涉及全国性法律经特别行政区立法程序转化后，在特别行政区法律体系中的效力问题。关于公布实施，法律效力区分有效与实效，公布是法律生效的必经程序。列入附件三的全国性法律，未在特别行政区公布，则不对特别行政区产生效力。但对未列入附件三、专门针对特别行政区制定的或涉及特别行政区不属于自治范围而又直接适用于特别行政区的其他全国性法律、全国人大及其常委会的决定和决议，是否需要在当地公布，基本法没有明确规定。如果将此类法律要求按照特别行政区法律的规定在当地公布才能生效的话，就会出现如果宪法不在当地公布，就不能对特别行政区产生效力的悖论。通说认为，公布实施还是立法实施，由特别行政区决定。至于一项全国性法律究竟采取何种方式实施，由特别行政区视具体情况做出决定。对于有些全国性法律来说，其规定比较具体，不需要再制定实施细则，只要公布即可实施，如《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》、驻军法、中华人民共和国外交特权与豁免条例等都可以采取这种方式实施。对于４４０
  • 关于全国性法律在特别行政区实施的几个问题研究另外一些规定的比较原则或不太适合特别行政区情况的全国性法律，则需要由特别行政区另行制定相应的法律来实施。例如，香港特别行政区为实施国旗法和国徽法制定了《国旗及国徽条例》，为实施《中华人民共和国国庆日的决议》制定了《公众假期条例》。这些条例，实际上是全国性法律的实施细则，其在立法目的、内容和精神上都不能与后者相抵触。①全国性法律一旦在特别行政区实施，便被纳入特别行政区法律体系之中。②在这种情况下，它与特别行政区立法机关制定的法律之间效力关系如何，需要进一步界定。一种观点认为，这个问题在基本法中并未做出明确规定，主张由立法实施的全国性法律只能是全国性法律的实施细则，在效力地位上自然要低于作为母法的全国性法律，因此，当全国性法律与特别行政区法律在有关事项上的规定不一致时，以全国性法律的规定为准。③另一种观点则认为，公布实施与立法实施效力不同。前者属于直接实施，后者属于间接实施。在香港来看，“这两种方式带来的适用结果及过程则有所不同。若有关的全国性法律是香港特区政府公布的话，则内容应与有关的全国性法律完全一致，香港法院审理有关案件时，可能要请全国人大常委会先作解释。若有关的全国性法律由立法会立法通过，则有关的全国性法律已通过法律适应化的过程，成为特区法律，可直接由特区法院解释及审理。而其对某些概念的解释例如何谓‘自行解释’，则会以普通法传统进行”。④立法实施的全国性法律的优势在于，有利于保持特别行政区法律传统。有论者认为，从特区的角度，当然是立法实施更好，起码特区法院可以普通法的传统及当地的文化标准加以解释，空间会大一些，判决的结果亦会较容易为特区接受；且特区法院并不是必须在审理案件时，先请人大常委会解释，从自治角度，特区自行立法，比直接公布可取得多。⑤从全国性法律在特别行政区实施的情况来看，公布实施的全国性法律在文本上与全国性法律完全一致，而立法实施的全国性法律需对全国性法律做适应化修订，它的确与全国性法律的规定有所不同。有论者认为，以香港为５４０①②③④⑤李毅：《全国性法律在香港特别行政区的适用问题》，《政法学刊》１９９９年第２期，第４４页。李毅：《澳门回归前后适用全国性法律的比较》，《河北法学》１９９９年第１期，第６页。李毅：《澳门回归前后适用全国性法律的比较》，《河北法学》１９９９年第１期，第６页。梁美芬：《从国旗法看全国性法律在香港适用问题》，《法学家》２０００年第３期，第２４页。梁美芬：《从国旗法看全国性法律在香港适用问题》，《法学家》２０００年第３期，第２４页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究例，全国性法律在香港实施过程中，立法实施全国性法律产生了中央与特别行政区权力冲突的隐患，主要集中在本地立法阶段和司法阶段。①这些问题主要有以下几个方面。①权力配置产生的问题。其一，特别行政区不履行或迟延履行实施全国性法律的宪制义务；其二，中央与特别行政区对全国性法律在香港实施方式意见不一；其三，特别行政区的本地立法不符合全国性法律的要求；其四，特区法院通过法律解释改造全国性法律；其五，特区法院以本地立法为媒介对全国性法律进行司法审查。②②立法实施产生的问题。这表现在法律文化转化产生的问题上。立法实施可以直接援引全国性法律中的法律概念，由本地法院解释。问题是，这虽然避免了本地立法被发回的政治风险，但将矛盾转移至司法阶段，如果法院的解释不符合立法原意，全国人大常委会也难以直接干预。③同时，根据本地法律对全国性法律进行适应化修订也会产生问题。其一，某项内容为内地法制所独有。特别行政区立法对此可不做规定。例如，内地法律中的拘留。其二，某项内容为内地和特别行政区的法律所共有。特区本地立法应比照全国性法律进行适应化修订。其三，某项内容为特区法律所独有或属于其强制性规定，特区本地立法对此仍应当予以遵循。但问题是如何区分上述三种情况？如何确定在第二种情况下，比照全国性法律的范围和标准？第三种情况的规定是否会限制全国性法律立法目的的实现？④③司法审查方面产生的问题。⑤香港存在对特区立法和行政长官的司法复审，但澳门的情况与香港有所区别。澳门不存在对立法机关制定的法律、行政长官制定的行政法规是否违反基本法的诉讼。例如，澳门行政诉讼法典虽然规定了对规范之诉，但排除对下列规范的诉讼：①违反根本法律所载规范或从该法律所体现之原则的规范；②违反由澳门以外有６４０①②③④⑤马正楠：《论全国性法律在香港适用的权力冲突———以香港“侮辱国旗案”为例》，《法律适用》２０１２年第１１期，第１００页。马正楠：《论全国性法律在香港适用的权力冲突———以香港“侮辱国旗案”为例》，《法律适用》２０１２年第１１期，第９８页。马正楠：《论全国性法律在香港适用的权力冲突———以香港“侮辱国旗案”为例》，《法律适用》２０１２年第１１期，第９９页。马正楠：《论全国性法律在香港适用的权力冲突———以香港“侮辱国旗案”为例》，《法律适用》２０１２年第１１期，第９９页。马正楠：《论全国性法律在香港适用的权力冲突———以香港“侮辱国旗案”为例》，《法律适用》２０１２年第１１期，第１００页。
  • 关于全国性法律在特别行政区实施的几个问题研究专属权限制定适用于澳门之立法文件或等同文件的机关所制定的该等立法文件或等同文件中所载规范之规范；③违反经正式通过与澳门以外地方订立的协议或协约所载规范之规范；④违反以上各项所指规范或原则的由澳门以外的机关制定而适用于澳门的规范。上述各项排除对规范之诉的“违法的规范”在解释上认为是违反澳门基本法的规范、违反全国性法律的规范、违反全国人大常委会决定的规范、违反中央人民政府决定的规范，以及违反区际协议（安排）①或国际条约的规范。由上述情况来看，全国性法律的公布实施与立法实施的全国性法律的确不同。公布实施的全国性法律具有与基本法相同的效力，而立法实施的全国性法律则完全属于特区立法机关制定的法律，在适用上与前者有所区别。为解决立法实施的全国性法律与全国人大及其常委会制定的全国性法律的不一致，要注意以下问题。①立法实施不得违反全国性法律的基本原则。基本原则关系对全国性法律的正确理解和有效实施。本地立法应以全国性法律的基本原则为标准确定适应化修订的范围和程度。通常情况下，基本原则反映了中央权力范围内的核心利益，包括该法律的规管范围、责任形式和价值判断等。因此，本地立法在上述方面必须与全国性法律保持一致，否则就背离了基本法第１８条的立法初衷。②②审视司法审查的前提条件。特区法院在审查全国性法律的本地立法时，首先应根据基本法规定判断是否拥有管辖权。若在此过程中需要对上述条款进行解释，则应根据基本法的规定提请全国人大常委会做出解释。③五　结语对全国性法律一词，尽管来源于基本法的规定，也要根据宪法的规定在国家法律体系中寻找一般意义上的界定，要全面认识全国性法律在特别行政区适用的问题。在特别行政区实施的全国性法律限于有关涉及主权、国防、７４０①②③区际协议（安排）是指澳门与中国内地及香港、台湾地区之间所签署的协议或安排。马正楠：《论全国性法律在香港适用的权力冲突———以香港“侮辱国旗案”为例》，《法律适用》２０１２年第１１期，第１００页。马正楠：《论全国性法律在香港适用的权力冲突———以香港“侮辱国旗案”为例》，《法律适用》２０１２年第１１期，第１００页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究外交以及不属于高度自治范围的事项，属于“一国两制”中“一国”的法律。除了列入附件三的全国性法律在特别行政区适用之外，宪法、基本法以及虽然没有列入附件三，但又对特别行政区适用的，与国家主权、国防、外交和不属于特别行政区高度自治的其他全国性法律规范，也具有适用于特别行政区的效力。要区分列入基本法附件三的全国性法律在特别行政区公布实施和立法实施效力。对全国性法律的立法实施属于特别行政区立法机关制定的法律，与公布实施的全国性法律的适用不同。要看到全国性法律在特别行政区立法实施以及与此相应的司法适用，与中央立法法律文本和在特区司法适用的差异。无论如何，特别行政区的立法实施均不得违反全国性法律的基本原则。至于涉及有关国防、外交和其他依照基本法规定不属于特别行政区自治范围的事项，至少有三种途径针对特别行政区设定相关规范，对特别行政区产生效力：一是制定全国性法律，由全国人大常委会决定增加纳入附件三；二是在非常情况下，由中央人民政府将现行有关全国性法律命令在特别行政区实施；三是透过全国人大及其常委会，行使宪法和基本法赋予的职权，针对特别行政区做出有关决定或决议。尽管存在条件与时机问题，但这最终属于全国人大常委会的决定权范畴。（原载杨允中、饶戈平主编《开拓“一国两制”实践新征程———纪念〈澳门基本法〉颁布２２周年学术研讨会论文集》，澳门基本法推广协会，２０１５，第２２０～２３８页。）８４０
  • 论澳门居民的“基本义务”　论澳门居民的“基本义务”在法律上，对同一法律主体而言，有权利就有义务。在澳门基本法对基本权利和基本义务的规定中，就澳门居民与特区和国家的关系来讲，基本权利和基本义务是一对相互关联的概念。澄清基本权利与基本义务范围的意义在于，对基本权利，法律应予以全面保护，对基本权利的限制应遵循“对限制之限制”的规则；而对基本义务，法律应设定规范，使“人们遵守一定行为的约束”。①本文的分析表明，澳门特区就基本法第２３条自行立法，不是对澳门居民基本权利的限制，而是落实基本法规定的有关澳门居民基本义务的法律规范，其目的也最终体现为对澳门居民基本权利的全面保护。一　澳门基本法第４４条的规定：　　仅仅一项“基本义务”　　澳门基本法第三章的标题是“居民的基本权利和义务”，其中从第２４～４３条共有２０个条文规定了澳门居民的基本权利，只有第４４条用一个条文规定了澳门居民的基本义务。这个基本义务是“澳门居民和在澳门的其他人有遵守澳门特别行政区实行的法律的义务”。如按字面理解，澳门居民的９４０①〔葡〕马沙度：《法律及正当论题导论》，黄清薇、杜慧芳译，澳门基金会、澳门大学法学院，１９９８，第６３页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究基本义务仅仅为“遵守法律的义务”。这是一项“概括式”的基本义务。一般认为，基本法只是规定了澳门居民上述一条“基本义务”。为什么澳门基本法在第三章中只规定上述一条“基本义务”？按照澳门基本法起草委员会的意见，澳门居民“履行好了遵守法律的义务，已经足够”。这是因为，其他的义务均已包括在具体的法律之中。①按照基本法第１８条的规定，这里的“澳门特别行政区实行的法律”包括五个方面的法律：一是宪法及根据宪法制定的澳门基本法；二是符合基本法并为澳门特区保留的“原有法律”；②三是澳门特区立法机关制定的法律；四是基本法附件三列举的适用于澳门特区的全国性法律；五是全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或决定澳门特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府命令在澳门特区实施的有关全国性法律。因此，“遵守澳门特别行政区实行的法律的义务”，既包括基本法规定的义务，也包括被保留的“原有法律”规定的义务，同时也包括澳门特区立法机关制定的法律设定的义务，以及在澳门特区适用的全国性法律所规定的义务。与中国宪法规定的中国公民的基本义务比较，宪法规定的“公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务”（宪法第５２条）、“遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德”（宪法第５３条）、“维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”（宪法第５４条）、“保卫祖国、抵抗侵略……的神圣职责”、“依照法律服兵役和参加民兵组织”的义务（宪法第５５条）、“纳税的义务”（宪法第５６条）等，在基本法中没有与中国宪法相同的条文规定。就上述宪法规定的中国公民的基本义务来看，按照基本法第１０４条的“中央人民政府不在澳门特别行政区征税”的规定，可以推论出澳门居民在澳门特区没有向国家纳税的义务。一般也认为，澳门居民中的中国公民也没有“服兵役”的义务。至于宪法规定的其他基本义务，基本法中没有相同的条文单独予以规定。究其原因，笔者认为，除了贯彻“一国两制”方针外，还有可能是由０５０①②萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１５２～１５３页。参看澳门基本法第８条的规定：“澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。”
  • 论澳门居民的“基本义务”于特区“居民”这一法律概念的复杂性。按照基本法的规定，澳门居民分为永久性居民和非永久性居民，永久性居民和非永久性居民中分别存在中国籍和外籍居民。就澳门居民与特区和国家的关系而言，理论上必须区分澳门居民对特区的基本义务以及对国家的基本义务。但如果做出这种区分，势必会出现宪法在整体上适用于特别行政区还是部分条文适用于特别行政区的窘境，在立法技术上也不好全面涵盖。应该说，基本法第４４条规定的澳门居民“遵守法律的义务”这种概括式的规定，体现了基本法起草者们的匠心。但是，不能认为基本法第４４条的规定没有规定澳门居民对国家的基本义务。这是因为，按照第４４条的规定，“澳门居民和在澳门的其他人有遵守澳门特别行政区实行的法律的义务”，其中，“澳门特别行政区实行的法律”首先就包括基本法。基本法第２３条规定在特区的７种行为禁止，通过特区“自行立法”予以实施。从法律解释学的角度来看，基本法第４４条规定的澳门居民“遵守法律的义务”是概括式的规定，其中“澳门特别行政区实行的法律”包括基本法第２３条和特区就２３条的“自行立法”在内，遵守第２３条和特区就２３条的立法，就是履行基本法第４４条规定的“遵守……法律的义务”。基本法第２３条所列举的对澳门居民的７种禁止行为，虽然没有规定在基本法第三章“居民的基本权利和义务”当中，但是它在基本法其他章节中做了规定，并通过特区立法的形式予以具体规范，是对澳门居民对国家义务的具体规定。此外，就基本法规定的澳门居民的基本权利来看，它不仅仅限于基本法第三章，也“分散”在基本法其他章节中，如第６条规定的私有财产权、第１０３条第１款规定的“保护财产权及征用财产得到补偿的权利”、第１２８条规定的“宗教自由的集体权利”，①甚至还包括某些适用于澳门特区的国际条约规定的基本权利。②尽管对有关适用于澳门特区的国际条约是否设定基本权利需要进一步考虑，但是，根据权利与义务相一致的原则，基本法有关基本义务的规定也不仅仅限于第三章，同样也分散在基本法的其他章节之中。１５０①②ＪｏｒｇｅＢａｃｅｌａｒＧｏｕｖｅｉａ：《澳门法渊源与基本权利》（中文版），澳门特区立法会关于法律及公民权利的第二轮系列研讨会论文，２００８年１０月２０～２２日。ＪｏｒｇｅＢａｃｅｌａｒＧｏｕｖｅｉａ：《澳门法渊源与基本权利》（中文版），澳门特区立法会关于法律及公民权利的第二轮系列研讨会论文，２００８年１０月２０～２２日。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究二　澳门基本法第２３条的规定：　　应否为“基本义务”　　在特区的法律体系中，如果将基本法视为一级法，而将特区立法作为二级法（这里暂不讨论在澳门适用的全国性法律的问题）的话，问题就来了：特区就基本法第２３条的立法是对居民义务的创设，还是具体落实基本法的规定？是对基本权利的限制，还是对基本义务的具体规范？首先，特区就基本法第２３条的立法不是对居民义务的创设，而是对基本义务履行的具体规定。根据宪法理论，公民的基本义务具有宪法规定性、基本义务的履行具有义务法定性。①参照葡萄牙法学理论，法律规范由事实（假设）和效果（后果）组成。在法律规范的逻辑运行过程中，法律事实产生法律效果，法律效果成为法律状态，法律状态构成法律主体在法律规范上的法律地位，而法律地位由身份、义务、权能或权利构成。②在基本法中，居民的基本义务是其居民资格的重要内容。只有获得居民资格的人才能具有法律上的权利能力和行为能力，从而承担和履行义务。因此，居民的基本义务首先要由基本法予以规定。同时，对基本法规定的基本义务，要有法律明确具体的规定才能履行，这是基本义务法定性的要求。这样，我们就比较好理解基本法第２３条授权特区“应自行立法”的规定了。其次，特区就基本法第２３条的立法也不是对基本权利的限制。一般来讲，对基本权利的限制是指对基本权利的剥夺和停止。限制基本权利的客观依据是个人在行使权利的同时，有可能侵害他人或社会的利益。③目前，各国宪法均规定基本权利可以宪法和法律加以限制。④经典的表述如法国《人权宣言》第４条的规定：“自由包括从事一切不损害他人的行为的权力。因此，行使个人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为界２５０①②③④韩大元主编《比较宪法学》，高等教育出版社，２００３，第２３７～２３９页。〔葡〕马沙度：《法律及正当论题导论》，黄清薇、杜慧芳译，澳门基金会、澳门大学法学院，１９９８，第５９～６７页。韩大元主编《比较宪法学》，高等教育出版社，２００３，第１９８页。韩大元主编《比较宪法学》，高等教育出版社，２００３，第１９８页。
  • 论澳门居民的“基本义务”限，这些界限只能够由法律确定。”①在基本法的条文规定中，对基本权利的限制主要有：基本法第１８条第４款规定的战争状态或紧急状态下的限制②、第３２条规定的因公共安全和追查刑事犯罪的需要依法对通讯自由和通讯秘密的限制③、第４０条第２款规定的对权利和自由的法律限制④、第１０３条规定的对私人和法人财产的征用⑤等。而基本义务在基本法中，是指特区居民因基本法享有居民资格而负有对特区和国家的义务。对基本权利的限制与基本义务的履行，二者是不能混为一谈的。既然特区就基本法第２３条的立法不是对居民义务的创设，也不是对基本权利的限制，那么，基本法第２３条规定的“禁止行为”当然就是居民基本义务的规定。这是因为，禁止是法律上的否定，是法律上“不得”行为的规范表述，是“不作为”的义务。从这个意义上说，基本法第２３条规定了澳门居民的基本义务，只是因为居民国籍不同，其基本义务的履行主体按其性质有所区别。例如，“叛国”，其主体不可能为中国籍以外的外籍居民。三　作为基本义务履行的抗辩：所谓“公众利益”　　能否抗辩“国家利益”　　在基本法２３条立法的咨询和法案审议过程中，有人提出，防范官方机密泄露固然是法律要保障的公共利益，但公众知情权也是法律需保障的公共利益，建议规定披露官方数据如公众知情的利益大于披露所造成的损害，则３５０①②③④⑤转引自韩大元主编《比较宪法学》，高等教育出版社，２００３，第１９８页。参看澳门基本法第１８条第４款：“在全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因澳门特别行政区内发生澳门特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定澳门特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在澳门特别行政区实施。”参看澳门基本法第３２条后一句：“除因公共安全和追查刑事犯罪的需要，由有关机关依照法律规定对通讯进行检查外，任何部门或个人不得以任何理由侵犯居民的通讯自由和通讯秘密。”参看澳门基本法第４０条第２款：“澳门居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。”参看澳门基本法第１０３条第１款：“澳门特别行政区依法保护私人和法人财产的取得、使用、处置和继承的权利，以及依法征用私人和法人财产时被征用财产的所有人得到补偿的权利。”
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究不得入罪，即以“公众利益”作为抗辩。对此，笔者不敢苟同。其实，公众知情权或者“公众利益”，只有在隐私权（或名誉权）侵权领域里，针对公众人物或重大事件，作为有关侵权人是否构成民事侵权的有限的抗辩理由。①在刑法领域内，也仅存在对他人名誉权（含隐私权）侮辱、诽谤的犯罪，在澳门特区也可以“善意”抗辩，②旨在对公开和恶意诋毁他人名誉的犯罪进行刑事处罚的豁免。它仅仅是在恶意侵犯他人人身权益与善意“侵犯”他人人身权益之间取得法益平衡。但是，在知情权与国家安全利益的关系领域，纵观世界各国，乃至有关国际条约，均未将知情权或“公众利益”作为是否构成危害国家安全的犯罪的抗辩理由。例如，《欧洲人权公约》第１０条规定：“１人人享有表达自由的权利。此项权利应当包括持有主张的自由，以及在不受公共机构干预和不分国界的情况下，接受和传播信息和思想的自由。本条不得阻止各国对广播、电视、电影等企业规定许可证制度。２行使上述各项自由，因为同时负有义务和责任，必须接受法律所规定的和民主社会所必需的程序、条件、限制或者是惩罚的约束。这些约束是基于对国家安全、领土完整或者公共安全的利益，为了防止混乱或者犯罪，保护健康或者道德，为了保护他人的名誉或者权利，为了防止秘密收到的情报的泄露，或者为了维护司法官员的权威与公正的因素的考虑。”该条明确规定，表达自由的行使，必须“接受法律所规定的和民主社会所必需的程序、条件、限制或者是惩罚的约束”，这些“约束”中列在第一位的是“基于对国家安全、领土完整或者公共安全的利益”。就各国或地区法院的司法实践来看，例如欧洲人权法院的相关司法判决就一直不愿意将私人获取政府机关所掌握的信息作为一种基本人权予以确认，遇到此类案件，欧洲人权法院只是依据《欧洲人权公约》第８条所承认和保护的私生活与家庭生活权对个体进行救济。③在２０世纪８０年代的一份判决中，欧洲人权法院的解释认为：“自由接受信息的权利主要禁止政府４５０①②③邹鲁军、高智湘：《新闻侵权的责任豁免及其抗辩理由》，《法律适用》２００２年第３期，第５５～５７页。例如澳门刑法典第１７４条诽谤罪、第１７５条侮辱罪。王四新：《欧洲人权法院判例法中的信息自由》，《南京大学学报（哲学、人文科学、社会科学）》２００８年第６期，第５１页。
  • 论澳门居民的“基本义务”限制个体从他希望或愿意向他传送信息的人那里获取信息。在目前我们处理的案件中，《公约》第１０条并不保护个体使用信息的权利……该条也没有使政府有义务向个体传送信息。”①在新近的判例中，欧洲人权法院适用《欧洲人权公约》第１０条判决捷克政府以国家安全和公共卫生、他人利益可能受损等理由而做出的行为胜诉。②从广泛意义上来讲，国家安全利益就是特区重大的公共利益。但是，在基本法中，国家安全利益与特区公众利益是有区分的。在澳门基本法中，直接写上国家安全或公共安全、特区安全的条款有第１８条第４款、③第３２条后句、④第５０条第１５项，⑤直接写上公共利益、整体利益的条款有第５０条第１５项、第５１条、⑥第５２条、⑦第５４条、⑧第７１条、⑨第１１８条。在上述条文里，笔者认为，国家安全指“危及国家统一或安全”，公共安全指不特定人的人身与财产安全，特区安全指特区政治、经济和社会安全，公共利益指不特定人的权益，整体利益指特区政治、经济和社会整体利益。上述法律概念在不同的条文中，需根据法律关系的性质来判断。上述条款也表明，国家安全或公共安全、特区安全、重大公共利益、整体利益在特区法律保护５５０①②③④⑤⑥⑦⑧⑨王四新：《欧洲人权法院判例法中的信息自由》，《南京大学学报（哲学、人文科学、社会科学）》２００８年第６期，第５３页。王四新：《欧洲人权法院判例法中的信息自由》，《南京大学学报（哲学、人文科学、社会科学）》２００８年第６期，第５９页。内容为：“在全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因澳门特别行政区内发生澳门特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定澳门特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在澳门特别行政区实施。”该句内容为：“除因公共安全和追查刑事犯罪的需要，由有关机关依照法律规定对通讯进行检查外，任何部门或个人不得以任何理由侵犯居民的通讯自由和通讯秘密。”内容为：“根据国家和澳门特别行政区的安全或重大公共利益的需要，决定政府官员或其他负责政府公务的人员是否向立法会或其所属的委员会作证和提供证据。”内容为：“澳门特别行政区行政长官如认为立法会通过的法案不符合澳门特别行政区的整体利益，可在九十日内提出书面理由并将法案发回立法会重议。”内容为：“澳门特别行政区行政长官遇有下列情况之一时，可解散立法会：……（二）立法会拒绝通过政府提出的财政预算案或行政长官认为关系到澳门特别行政区整体利益的法案，经协商仍不能取得一致意见。”内容为：“澳门特别行政区行政长官如有下列情况之一者必须辞职：……（三）因立法会拒绝通过财政预算案或关系到澳门特别行政区整体利益的法案而解散立法会，重选的立法会仍拒绝通过所争议的原案。”内容为：“澳门特别行政区立法会行使下列职权：……（五）就公共利益问题进行辩论。”内容为：“澳门特别行政区根据本地整体利益自行制定旅游娱乐业的政策。”
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究利益体系中具有优先的地位。其中，国家安全放在法律保护的首要地位。就国家安全利益与涉及知情权的所谓“公众利益”的关系来看，国家安全利益按照基本法的规定当然居于首要的地位。有人或会提出，这种说法违背了法律平等保护的原则。其实，在宪法学上，法律平等保护原则适用于国家对第三方侵犯基本权利的保护，强调国家有保护基本权利不受第三方侵犯的义务。①即使在实行违宪审查的国家或地区，也只是以基本权利作为公权力的限制等理由，来判断公权力是否侵犯基本权利，并在程序法上以公正司法予以保障。在许多国家的宪法中，规定了人民对国家的义务，例如葡萄牙宪法规定的基本义务有政治性质的义务和经济、社会及文化性质的义务，其中，政治性质的义务包括保卫祖国、服兵役和纳税的义务。②同时，葡萄牙宪法还将国家独立、共和政体、单一制规定为宪法的基本原则，不得侵犯。③这些涉及国家基本利益的条款表明，在宪法关系上，国家基本利益处于优先的地位。四　结语法律义务的性质在于自我行为的约束，这种约束不仅表现为义务人对自己行为的约束，而且是义务人实现其权利与自由的手段。因此，法律义务的履行包含权利与自由价值的实现。④此外，对基本义务予以立法规范，在某种意义上也是对公权力行使的限制。从这个意义上讲，特区就基本法第２３条进行立法，最终体现了对特区居民基本权利的全面保护。（原载《澳门日报》２００９年２月２５日，Ｃ６版）６５０①②③④〔葡〕ＪＪＧｏｍｅｓＣａｎｏｔｉｈｏ、ＶｉｔａｌＭｏｒｅｉｒａ：《宪法的依据》，冯文庄、黄显辉、欧阳琦译，澳门大学法学院，２００３，第１１７～１１８页。〔葡〕ＪＪＧｏｍｅｓＣａｎｏｔｉｈｏ、ＶｉｔａｌＭｏｒｅｉｒａ：《宪法的依据》，冯文庄、黄显辉、欧阳琦译，澳门大学法学院，２００３，第１０２～１０３页。〔葡〕ＪＪＧｏｍｅｓＣａｎｏｔｉｈｏ、ＶｉｔａｌＭｏｒｅｉｒａ：《宪法的依据》，冯文庄、黄显辉、欧阳琦译，澳门大学法学院，２００３，第７０页、第７９～８１页。韩大元主编《比较宪法学》，高等教育出版社，２００３，第２３７页。
  • 论中央在澳门基本法中的监督权　论中央在澳门基本法中的监督权一　关于中央监督权一词的来源２０１４年６月，国务院新闻办公室公布了《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书（以下简称“白皮书”）。其中，第二部分第一段指出，“对于香港特别行政区的高度自治权，中央具有监督权力”。在这里，中央第一次以“白皮书”的形式明确指出中央对特别行政区的高度自治权具有监督权。在本文中，将中央在基本法中的监督权称为中央对特别行政区的监督权，或者说中央对高度自治权的监督权，一律简称为中央监督权。白皮书在其他几处也有“监督”的提法：（１）第二部分第（一）节第一段中，指出“对香港特别行政区立法机关制定的法律的监督权”，对香港特别行政区立法机关制定的法律予以备案审查；（２）第二部分第（一）节第二段中，指出“国家领导人出席行政长官和政府主要官员就职典礼并监督他们宣誓”；（３）第五部分第（二）节第三段中，指出“全国人大常委会依法行使基本法解释权是维护‘一国两制’和香港法治的应有之义，既是对特别行政区执行基本法的监督，也是对特别行政区实行高度自治的保障”。（４）第五部分第（三）节第二段中，指出“行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依７５０
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区；行政长官必须就执行基本法向中央和特别行政区负责。这是体现国家主权的需要，确保治港者主体效忠国家，并使其接受中央政府和香港社会的监督，切实对国家、对香港特别行政区以及香港居民负起责任”。除上述明确有监督一词的表述外，白皮书中有些内容虽然没有使用监督一词，但也体现了中央的监督权：（１）第二部分第（一）节第三段中，指出“行政长官每年向中央政府述职，报告基本法贯彻执行情况等须向中央政府负责的事项，国家领导人就贯彻落实基本法的重大事项对行政长官予以指导”；（２）第二部分第（一）节第六段中，指出“批准和备案香港特别行政区行政长官和立法会产生办法修正案”，“对香港特别行政区终审法院法官和高等法院首席法官的任命或免职进行备案”；（３）在第二部分第（二）节高度自治权部分，提到对行政管理权、立法权的监督机制，在第五部分第（二）节“完善与香港基本法实施相关的制度和机制”中也有涉及中央监督权的内容。白皮书中有关中央监督权的提法，虽然是就香港基本法实施而言的，也同样适用于澳门基本法的实施。二　中央监督权的依据白皮书发布以来，中央监督权的提法在香港引起一些人的非议，他们认为监督权一词在基本法中没有规定，是新概念；指责中央的“监督权”没有法律基础，是“僭建”的权力；甚至表示这个提法与香港基本法中“高度自治”“港人治港”的原则相悖离。这就涉及中央监督权的依据、性质和必要性问题。首先，中央对特别行政区的监督权有宪法依据。这可以从四个方面来分析。一是从主权理论来看，宪法序言规定，“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家”，香港基本法和澳门基本法也明确规定，香港、澳门特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。宪法还规定，全国人大决定特别行政区的设立及其制度。从上述条款看，国家基于领土主权８５０
  • 论中央在澳门基本法中的监督权而拥有对香港特别行政区的管辖权和统治权，并由此引申出国家对香港和澳门特别行政区的管治权及其管治方式，其中最核心的部分就是设立特别行政区、组建特别行政区政权机构、决定特别行政区的管理制度包括政治体制等。①因此，基于国家主权、领土统一和完整，国家对特别行政区具有监督权也是国家对特别行政区的管辖权和统治权的应有之义。二是从宪法规定的我国单一制国家中央与地方关系来看，宪法第３条规定，“中央和地方国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。这就表明，不论是一般地方，还是民族自治地方，抑或高度自治地方，均要服从中央的统一领导，其权力来自中央。香港基本法、澳门基本法第１２条规定，香港、澳门特别行政区是我国享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。这就表明，香港、澳门特别行政区在中央的直接管辖之下，其高度自治权的行使不能超出中央直接管辖之下地方行政区域的限制。三是从宪法规定的地方权力来源看，地方的权力包括民族自治地方的自治权均来源于宪法和法律规定，即来源于中央的授权。例如，宪法第９９条规定，“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行；依照法律规定的权限，通过和发布决议，审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划”。第１０７条规定，“县级以上各级人民政府依照法律规定的权限……”，正因为如此，香港基本法、澳门基本法第２条明确规定，“中华人民共和国全国人民代表大会授权……特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”。上述条款表明，在中国宪法架构中，包括一般地方、民族自治地方、高度自治地方在内的地方权力，来自宪法、法律的规定，来自全国人大的授权。地方权力的行使不得超出授权的范围，中央对地方行使被授权的权力，毫无疑义地具有监督的权力。四是从宪法规定全国人大及其常委会、国家主席、国务院、中央军委的职权来看，中央最高国家机构对全国拥有统治、领导、管辖和监督的权力。例如，全国人大监督宪法实施，全国人大常委会解释宪法，监督宪法和法律的实施，撤销与宪法、法９５０①徐静琳：《准确理解中央管治权与特区自治权的关系》，《开拓“一国两制”实践新征程———纪念〈澳门基本法〉颁布２２周年学术研讨会论文集》，澳门基本法推广协会，２０１５，第２０１页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究律相抵触的行政法规，撤销与宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规等，其中，就包括对香港基本法、澳门基本法实施进行监督的权力。其次，中央对特别行政区的监督权有基本法的依据。香港基本法第１１条规定，“香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”。澳门基本法第１１条也规定，“澳门特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触”。根据宪法规定，全国人大常委会有对法律实施进行监督的权力，因此，有关特别行政区内部规范是否违反基本法并做出有普遍效力的宣告，这个权力在全国人大常委会。更加重要的是，基本法是授权法，它一方面授予特别行政区高度自治权，另一方面，也规定了中央的监督权。例如，在行政管理权方面，特别行政区有高度自治权，但是，行政长官要对中央人民政府和特别行政区负责；行政长官负责执行基本法和依照基本法适用于特别行政区的其他法律。在立法权方面，特别行政区有高度自治权，但是，特别行政区立法会制定的法律，要报全国人大常委会备案或者批准，①全国人大常委会有对特别行政区制定的法律的备案审查权。在独立的司法权和终审权方面，基本法规定了对法院管辖权的限制，同时设计了中央监督权条款，即全国人大常委会通过行使基本法的解释权，对特别行政区法院在涉及基本法条款解释的法院判决实施监督权，规定特别行政区法院在终局判决前，如涉及基本法有关中央人民政府管理事务或中央与特别行政区关系的条款解释，应提请全国人大常委会就有关条款做出解释；如果全国人大常委会做出解释，应以该解释为准。那么，中央监督权具有何种性质呢？正如前述，中央对一般地方、民族自治地方和高度自治地方有管辖、统治、领导和监督的权力，但是，特别行政区是享有高度自治权的地方，因此，对特别行政区的监督不同于中央与一般地方、民族自治地方的关系，它属于对特别行政区高度自治权的监督，在０６０①例如批准和备案特别行政区行政长官和立法会产生办法修正案。
  • 论中央在澳门基本法中的监督权本质上是一种对地方自治的监督。根据中国宪法，一般地方和民族自治地方必须遵守、执行和服从中央及其有关部门制定的法律、法规、规章、政策、命令和指示，而根据宪法和基本法的规定，特别行政区被授予高度自治权，除国防、外交和其他不属于高度自治范围的事务外，其他事务均由特别行政区自行管理，自行制定政策，中央政府各部门不得干预。在这种情况之下，中央为维护国家主权、安全和发展利益，依据宪法、基本法，需要对特别行政区行使高度自治权持续加以注意，必要时加以拘束，①限制或矫正特别行政区超出宪法、基本法之意思表示。这个做法，不仅在中国如此，在世界其他实行地方自治的国家和地区，其宪法和法律也规定了国家对地方自治的监督。②由此来看，中央监督权不仅有宪法、基本法的依据，也是基本法授予特别行政区高度自治权之必然要求。香港早有人表示，“香港在指定范围实行自治权力时，受到北京的监督。这种监督原则上针对两种情况，一种是香港运用自治权力时超越指定范围，另一种是香港已不能有效行使自治权力”。③在这个意义上，就高度自治权的行使，中央的监督包括两个方面：一是对特别行政区行使高度自治权是否超出基本法所授予的权力范围进行监督；二是对特别行政区行使高度自治权是否有效，包括不作为进行监督。前者属于合法性监督，后者可以称为目的性监督，也就是说，要对特别行政区行使高度自治权的有效性进行监督，看其是否违背了当初中央授权的目的和初衷。如果怠于行使，或者对有关自行管理的权力不作为，并且严重影响国家主权、安全和发展利益，这就违背了当初中央授权的目的，也违反了基本法的立法宗旨。在这种情况下，全国人大依据宪法规定的“决定特别行政区设立及其制度”的条款，有权采取矫正措施。三　中央监督权的内容结合白皮书中有关中央对高度自治具有的监督权的表述，根据澳门基本法的规定，中央监督权理论上可以分为六个方面：一是中央任免权；二１６０①②③张正修：《地方制度法理论与实务》，新学林出版股份有限公司，２００９，第６２９页。张正修：《地方制度法理论与实务》，新学林出版股份有限公司，２００９，第６１９～６８８页。卢子键：《“高度自治”有多高？》，转引自宋小庄《论“一国两制”下中央与香港特区的关系》，中国人民大学出版社，２００３，第４４页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究是监督宣誓效忠；三是对特别行政区行政管理权的监督；四是对特别行政区的立法权的监督；五是对特别行政区独立的司法权和终审权的监督；六是中央对授予特别行政区的其他权力的监督。以下主要通过澳门基本法的条文来分析。（１）关于中央任免权。澳门基本法第１５条规定，“中央人民政府依照本法有关规定任免澳门特别行政区行政长官、政府主要官员和检察长”。第４７条规定，“澳门特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命”。第５５条规定，“行政长官出缺期间的职务代理，依照本条第一款规定办理，并报中央人民政府批准”。一般认为，任免权属于中央管治权，是中央实质性权力。值得注意的是，这里的任免权包括任命权和免职权，其中免职权就带有中央监督权的意思。与此相关的还有第７１条，立法会对行政长官可提出弹劾案，但要报请中央人民政府决定。至于第５４条规定的行政长官必须辞职的情形，条文未列明是否需要经中央政府同意，但鉴于行政长官由中央任命，因此辞职应向中央政府提出，并应取得中央政府的同意。就政府主要官员和检察长而言，澳门基本法第５０条第６项规定，行政长官“提名并报请中央人民政府任命下列主要官员：各司司长、廉政专员、审计长、警察部门主要负责人和海关主要负责人；建议中央人民政府免除上述官员职务”；第５０条第１０项和第９０条规定，行政长官“依照法定程序提名并报请中央人民政府任命检察长，建议中央人民政府免除检察长的职务”。至于澳门基本法第８７条规定“终审法院法官的任命和免职须报全国人民代表大会常务委员会备案”、第８８条规定“终审法院院长的任命和免职须报全国人民代表大会常务委员会备案”，也体现了中央监督权。（２）监督宣誓效忠。澳门基本法第四章第七节规定了宣誓效忠。第１０１条规定，“澳门特别行政区行政长官、主要官员、行政会委员、立法会议员、法官和检察官，必须拥护中华人民共和国澳门特别行政区基本法，尽忠职守，廉洁奉公，效忠中华人民共和国澳门特别行政区，并依法宣誓”。第１０２条规定，“澳门特别行政区行政长官、主要官员、立法会主席、终审法院院长、检察长在就职时，除按本法第一百零一条的规定宣誓外，还必须宣誓效忠中华人民共和国”。根据基本法的规定，国家领导人出席行政长官和政府主要官员就职典礼并监督他们宣誓，体现了中央的全面管治权和监督权。（３）关于中央对特别行政区行政管理权的监督。澳门基本法规定，澳２６０
  • 论中央在澳门基本法中的监督权门特别行政区享有行政管理权，依照基本法有关规定自行处理澳门特别行政区的行政事务。第４５条规定，行政长官依照本法规定对中央人民政府和澳门特别行政区负责，第５０条第２项规定行政长官负责执行基本法，第５０条第３项规定行政长官签署立法会通过的财政预算案，将财政预算、决算报中央人民政府备案，第５０条第１２项规定行政长官执行中央人民政府就基本法规定的有关事务发出的指令，第５０条第１３项规定行政长官代表澳门特别行政区政府处理中央授权的对外事务和其他事务，第６４条第３项规定澳门特别行政区政府办理基本法规定的中央人民政府授权的对外事务。上述规定，体现了中央对特别行政区行政管理权的监督权。上述规定，结合中央任免权和监督宣誓效忠的规定，在基本法实施的过程中，形成了行政长官向中央述职的机制，这是落实基本法、体现中央监督权的重要机制。（４）关于对特别行政区立法权的监督。澳门基本法规定了全国人大常委会对澳门特别行政区的立法机关制定的法律的备案，也规定了全国人大常委会对澳门特别行政区立法机关制定的任何法律如不符合该法关于中央管理的事务及中央和澳门特别行政区关系的条款，可将其发回使其失效的权力。这就是澳门基本法第１７条的规定。该条有两款规定涉及中央对特别行政区立法权的监督。一是澳门特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案。备案不影响该法律的生效。二是全国人大常委会在征询其所属的澳门特别行政区基本法委员会的意见后，如认为澳门特别行政区立法机关制定的任何法律不符合基本法关于中央管理的事务及中央和澳门特别行政区关系的条款，可将有关法律发回，但不做修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。该法律的失效，除澳门特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。除此之外，还有第１４５条规定的全国人大常委会对澳门原有法律是否与澳门基本法相抵触的审查权、澳门基本法附件一全国人大常委会对２００９年及以后行政长官的产生办法如需修改的批准权、澳门基本法附件二全国人大常委会对２００９年及以后澳门立法会的产生办法如需修改的备案同意权。（５）对特别行政区独立的司法权和终审权的监督。这里有以下两个方面的规定。一是第１９条规定的中央政府对涉及国防、外交事实问题的证明书，以落实澳门特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权的规定。澳门特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束３６０
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。二是第１４３条全国人大常委会对澳门基本法的解释具有最终效力的规定。（６）中央对授予特别行政区的其他权力的监督。这里分为以下几种情况。一是基本法直接规定事先监督，例如特别许可、备案或者批准。例如第１１６条有关外国军用船只进入澳门特别行政区须经中央人民政府特别许可；第１４１条有关澳门特别行政区可根据需要在外国设立官方或半官方的经济和贸易机构，报中央人民政府备案；第１４２条有关外国在澳门特别行政区设立领事机构或其他官方、半官方机构，须经中央人民政府批准。二是在澳门基本法的多处条文中，也出现了授权、具体授权的规定，这表明特别行政区在行使具体权力时要事先取得中央授权。三是在基本法中出现的由特别行政区自行立法、自行制定、自行管理的条文，绝大部分属于地方自治事务，中央不会干预，但对其中涉及国家主权和不属于地方高度自治范围内的事务，虽然基本法授权特别行政区自行立法或自行管理，中央仍然具有监督权。四是根据澳门基本法第２０条规定，澳门特别行政区可享有全国人大、全国人大常委会或中央人民政府授予的其他权力。对这类授权，在理论上特别行政区应该就被授予的权力行使的情况或结果向中央备案或者报告。四　把握特别行政区行使高度自治权与　　中央行使监督权的关系　　如何把握特别行政区行使高度自治权与中央行使监督权的关系，是未来处理中央与特别行政区关系中的重要问题之一。从法律的角度看，其中一个重要的原则是合法性原则，也就是说，高度自治权的行使要严格遵循基本法的规定，不能逾越基本法所授予的权力范围，更不能挑战国家宪法；同时，中央监督权的行使也严格遵循国家宪法和基本法的规定，在监督权行使的依据、程序和方式等方面遵循合法性原则。这是因为，基本法是“一国两制”方针的具体化和法律化，严格按照基本法的规定行使高度自治权和严格按照宪法和基本法落实中央监督权，就能正确处理好二者之间的关系。例如，澳门基本法第１４３条规定全国人大常委会具有基本法最终解释权，就是特别行政区行使高度自治权与中央行使监督权关系的宪制安排。基本法规定，全国人大常委会行使基本法的解释权，授权特区法院对自治范围４６０
  • 论中央在澳门基本法中的监督权内条款自行解释，对其他条款也可解释。这种安排既保障了全国人大常委会的法律解释权，也保障了特别行政区的司法独立。但是，如涉及基本法有关中央人民政府管理事务或中央与特别行政区关系的条款解释，特区法院在终局判决前，应提请全国人大常委会就有关条款做出解释。这种规定，体现了中央监督权。该条接着规定，如果全国人大常委会做出解释，应以该解释为准，但该解释对此前判决不具有追溯力，从而既保证了全国人大常委会的解释的最终效力和最高效力，也保证了特别行政区的审判独立。从上述规定也可看出，中央监督权行使的标准主要有：国防、外交标准（第１３、１４条），涉及国防、外交等国家行为标准（第１９条），中央管理的事务和中央与特别行政区关系的标准（第１７条、第１４３条），以及不属于特别行政区自治范围的标准（第１８条）、行政长官对中央人民政府负责（第４５条）和负责执行基本法的标准（第５０条第２款）。这就意味着，中央监督权的行使有严格的范围。监督不是干预，更不是代替特别行政区在高度自治范围内做出行为。例如，对独立的司法权和终审权进行监督，不是对特别行政区司法独立和终审权的干预，也不是内地的审判监督，更不是取代特别行政区法院做出裁判。有种观点认为，全国人大常委会可以采取监督权的各种方式，如听取和审议工作报告、质询、特定问题调查等，只要有必要，都可以运用于对特区高度自治权的监督方面。这种观点混淆了人大依据《监督法》对“一府两院”和地方保证宪法法律实施所行使的监督权与全国人大常委会根据基本法对特别行政区所行使的监督权，是不适宜的。一般而言，授权与监督是平衡的，授权有多少，监督就有多少，授权有多大，监督就有多深。但就特别行政区高度自治权与中央监督权的关系来看，从基本法的规定来看，授权与监督却存在不平衡。与其他国家有关国家对地方自治的监督情况相比，特别行政区的高度自治权超越了联邦制国家所属成员的权力。例如，就合法性监督来看，基本法仅规定发回权，没有规定中央的撤销权；就目的性监督来看，没有规定对特别行政区不作为违反基本法的监督权。这一方面要严格贯彻“一国两制”方针，严格按照基本法行使监督权；另一方面，必须研究在特别行政区怠于或不履行基本法规定的涉及国家主权、安全利益的自治权时，中央如何行使宪法、基本法规定的监督权的问题。从这个意义出发，我们进一步发现，在中国宪法中还必须明确规定５６０
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究“香港、澳门特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”这一表述。宪法在序言中规定“台湾是中华人民共和国神圣领土的一部分”，宪法在第４条规定，“各民族自治地方是中华人民共和国不可分离的部分”。关于特别行政区，宪法没有这种表述，只是在香港基本法、澳门基本法第１条中做出了规定。这是不够的，因为这个条款属于宪法基础性条款，是领土主权的依据，也是宪法效力的根据，更是中央对特别行政区行使统治权、管辖权和监督权的依据。建议将来对宪法进行修订时，应该在宪法序言或者总纲中增加“香港、澳门特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”的表述。（原载杨允中、冷铁勋主编《宪法意识与“一国两制”实践学术研讨会论文集》，澳门理工学院一国两制研究中心，２０１５。）６６０
  • 基本法与澳门特别行政区民主政制二
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究
  • 论澳门特区政制发展的内在逻辑　论澳门特区政制发展的内在逻辑２０１１年１２月３１日，全国人大常委会通过了《关于〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉附件一第七条和附件二第三条的解释》，明确了两个产生办法“如需修改”的五个步骤。２０１２年２月２９日，全国人大常委会做出了《关于澳门特别行政区２０１３年立法会产生办法和２０１４年行政长官产生办法有关问题的决定》，明确规定在行政长官由一个有广泛代表性的选举委员会选举产生的规定维持不变的前提下，以及在立法会由直接选举、间接选举和委任三个部分议员组成的规定维持不变的前提下，两个产生办法根据基本法的规定和全国人大常委会的解释和决定，可做适当修改。按照澳门基本法的规定，根据全国人大常委会的解释和决定，澳门特区政府向公众发布了《政制发展咨询文件》，提出了修改２０１３年立法会产生办法和２０１４年行政长官产生办法及选举法相关规定的建议，展开了为期４５天的咨询。２０１２年６月５日，澳门特区立法会全体议员２／３多数通过的《澳门特别行政区行政长官的产生办法修正案（草案）》和《澳门特别行政区立法会的产生办法修正案（草案）》；６月６日，行政长官崔世安签署同意并正式报请全国人大常委会批准或备案。在澳门政制发展咨询过程中，有人提出了“双普选”的意见，大幅增加行政长官选举委员会人数的意见，取消委任议员、增加直选议员的意见，咨询文件有“既定立场”的意见，以“公投”决定政制改革方案的意见，居民选举权的保障问题，以及其他涉及行政长官选举法和立法会选举法的问９６０
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究题。在上述这些意见和问题中，除了一些技术性问题和完善两个产生办法和选举法的意见外，有些涉及方向性问题，需要澄清。基本法的规定和全国人大常委会的解释和决定，为澳门特区政制发展明确了方向，是政制发展的法律依据。就澳门特区政制发展，全国人大常委会副秘书长乔晓阳提出了全国人大常委会做出决定的五个方面的原则，即合法性原则、妥当性原则、稳定性原则、包容性原则和目的性原则。全国人大常委会法工委副主任李飞就如何认识人大常委会决定的法律地位做了三点说明，国务院港澳办副主任张晓明就如何修改好两个产生办法提出了三点要求。特区政府在咨询文件中也提出了政制发展的四个原则。以上表明，特区政制发展要根据基本法的规定和全国人大常委会的解释和决定来进行，有其内在的逻辑规定性，不存在超越基本法规定的政制发展的终极目标。一　政制发展是在基本法框架下就两个附件中“两个　　不变”之外的部分条文的部分内容作出修改特区政治体制是基本法规定的重要内容，行政长官产生办法和立法会产生办法是特区政治体制的重要组成部分，分别由基本法第４７条、第６８条和附件一、附件二加以规定。在基本法中，特区政治体制规定在基本法的正文，两个产生办法规定在基本法的两个附件。基本法的正文和基本法的附件的修改程序不同。前者要按照基本法第１４４条的规定经过严格的程序，并且遵循严格的限制，不得与国家对澳门既定的方针政策相抵触。而后者则需要按照附件一第７条和附件二第３条的规定，根据全国人大常委会的解释，经过五个步骤来进行，比基本法正文的修改相对容易一些。所以，我们讲政制发展，是关于基本法附件一、附件二规定的两个产生办法的修改，而不是基本法正文规定的政治体制的修改，更不涉及基本法第４７条和第６８条的修改。这是我们在讨论政制发展问题时必须明确的一个前提。关于行政长官产生办法，根据基本法第４７条关于行政长官在当地通过选举或协商产生、由中央任命的规定，附件一规定行政长官由一个具有广泛代表性的选举委员会选举产生，由中央任命。同时，还规定了行政长官选委会的人数、界别组成、任期、委员由各界别法定团体选出、委员以个人身份投票、行政长官候选人的联合提名、委员的投票方式等诸多内容。各个界别０７０
  • 论澳门特区政制发展的内在逻辑的划分，以及每个界别中何种组织可以产生选委会委员的名额，由澳门特区根据民主、开放的原则制定选举法加以规定。行政长官具体的选举办法由选举法规定，最后还规定了２００９年及以后行政长官产生办法如需修改，须由立法会全体议员的２／３多数通过、行政长官同意，报全国人大常委会批准的主要程序。关于立法会产生办法，根据基本法第６８条关于立法会多数议员由选举产生的规定，附件二规定立法会由直选、间选和委任三部分议员组成。而议员的具体选举办法，由澳门特区政府提出并经立法会通过的选举法加以规定。最后还规定了２００９年及以后立法会产生办法如需修改，须由全体议员的２／３多数通过、行政长官同意，报全国人大常委会备案的主要程序。那么，政制发展所针对的两个附件的条文主要有哪些呢？根据全国人大常委会《关于澳门特别行政区２０１３年立法会产生办法和２０１４年行政长官产生办法有关问题的决定》第１条的规定，基本法附件一第１条关于行政长官由一个具有广泛代表性的选举委员会选举产生的规定维持不变，基本法附件二第１条关于第三届及以后各届立法会由直接选举的议员、间接选举的议员和委任的议员三部分组成的规定也维持不变。针对附件一第７条、附件二第３条，全国人大常委会做了解释。附件一中第２条有关四个界别的规定、选委会任期的规定，第３条有关选委会委员以个人身份投票的规定，第４条有关行政长官候选人的联合提名、每名委员只能提名一名候选人的规定，第５条有关委员一人一票无记名投票的规定均属于基本法中的制度性规定，不能变动；第６条是有关第一任行政长官产生的规定。因此，涉及可以修改的部分主要在附件一第２条有关选委会人数的规定，第３条有关选委会四个界别具体划分、每个界别委员的名额，第４条中有关联合提名的委员人数的规定，以及附件二第１条立法会由直选、间选和委任三部分议员组成不变之外可以变动的部分。至于附件一第３条中有关法定团体的分配名额、自行选出选委会委员的选举办法，第５条规定的具体选举办法等，属于基本法授权由行政长官选举法规定的事宜，随着上述修改则要做相应修改。按照全国人大常委会副秘书长乔晓阳所做的《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于澳门特别行政区２０１３年立法会产生办法和２０１４年行政长官产生办法有关问题的决定（草案）〉的说明》，政制发展的主要方向是增加行政长官选举委员会的人数和立法会由选举产生的议席。乔晓阳的话是这１７０
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究样说的：“从澳门社会各界人士提出的意见和建议看，在行政长官由一个有广泛代表性的选举委员会选举产生的规定维持不变的前提下，２０１４年行政长官产生办法的修改方向是增加选举委员会委员名额；在立法会由直接选举、间接选举和委任三部分议员组成的规定维持不变的前提下，２０１３年立法会产生办法的修改方向是增加由选举产生的议席名额。这些反映了澳门回归以来社会发展变化情况和澳门社会各阶层各界别均衡参与的诉求，符合澳门特别行政区的实际情况。据此，决定草案第二条对此作出了相应的规定。”这样，两个附件中可以修改的方向是增加选委会人数和由选举产生的议席。在附件一中，涉及的条文还是第２条有关选委会人数的规定、第３条有关选委会四个界别委员的名额、第４条中有关联合提名的委员人数的规定；在附件二中，为第１条中增加立法会由直选、间选的人数，委任人数则不变。明确政制发展是对基本法两个附件中“两个不变”之外的部分条文的部分内容做出修改，对确定政制发展的方向具有重要意义。第一，特区政府在咨询文件中提出的有关两个产生办法的建议是符合基本法和全国人大常委会的决定的。咨询文件在第二章提出了修改２０１３年立法会产生办法的主要方向是增加直选和间选的议席名额，在第三章提出了修改２０１４年行政长官产生办法的主要方向有四个方面：一是增加选举委员会人数；二是新增选委会名额的分配；三是提名行政长官候选人委员人数的修改；四是选委会各界别和各界别分组名额的分配。上述建议符合基本法的规定和全国人大常委会的决定。所以，从这个角度来看，如果说特区政府有“既定立场”，这个立场就是基本法的规定和全国人大常委会的解释和决定所确定的澳门政制发展的原则和方向。至于在第四章提出逐步完善立法会间选制度，以及其他有关本地立法的修改问题，也一并咨询，是因为两个产生办法的修改与本地选举法的修改密切相关，两个产生办法修改通过后要经本地立法来具体落实，是必要的。第二，澳门特区政制发展的主要内容是对２０１３年立法会产生办法和２０１４年行政长官产生办法在“两个不变”的前提下进行修改，不涉及对基本法正文的修改，而两个附件均未规定普选，所以澳门特区政制发展不存在普选的目标，也不存在时间表和路线图；更不能通过修改两个产生办法来改变基本法正文的规定。这是由基本法正文与附件的关系来决定的。基本法正２７０
  • 论澳门特区政制发展的内在逻辑文与附件是一个完整体系，正文是基本性规定，附件是补充性规定，附件虽然具有相对独立性，但在法律地位上从属于正文，受正文约束，所以附件的修改也当然受正文的约束。如果通过修改两个附件的规定，加入普选、路线图和时间表等，实际上就修改了基本法正文的规定，也违反了全国人大常委会“两个不变”的决定。既不符合法理，也很难得到全国人大常委会的批准或备案。第三，如何理解全国人大常委会决定中“立法会由直接选举、间接选举和委任三个部分议员组成的规定维持不变”？有人提出，行政长官委任议员不透明，应进行改革，有人甚至提出取消或缩减委任议席的观点。后者这种极端的观点是不符合基本法的。委任部分议员是基本法第５０条第７项赋予行政长官的宪制性权力。在立法会选举结束后，行政长官委任部分议员，有利于行政主导体制的有效运作，完善立法会议员结构，弥补直选、间选议员在专业、年龄、阶层、族群等结构方面的不足，促进均衡参与，兼顾各方利益。澳门回归以来，从第一届到第四届立法会，委任议员的数目均为７名，一直没有减少。结合全国人大常委会副秘书长乔晓阳所做的《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于澳门特别行政区２０１３年立法会产生办法和２０１４年行政长官产生办法有关问题的决定（草案）〉的说明》，２０１３年立法会产生办法的主要修改方向是增加选举产生的议席，因此，全国人大常委会决定所说的立法会由直选、间选和委任“三部分组成的规定维持不变”，既包含委任议员作为立法会组成部分不变，也包含委任议员的数目维持不变。二　政制发展要依循基本法以及两个附件中的立法原意何谓立法原意？德国著名法学家卡尔·拉伦茨认为，立法原意为立法者的规定意向、目标及规范想法，①是“立法者的意志”，属于已显示的立法者的根本意向以及在立法团体或其委员会的讨论中曾经被提出并且无异议的想法，②它可以由法律本身、法律的前言、指导性规定、标题、法律的意义３７０①②〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，２００５，第２０７页。〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，２００５，第２０８页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究脉络以及由此显现的价值决定来得到，①也可以从载有法律起草者规范想法的资料中获得。②立法原意对法律适用、法律解释是有拘束力的准则。③关于基本法的立法原意，萧蔚云教授在一篇２０００年公开发表的论文中提到香港基本法第２２条第４款和第２４条第２款第３项的立法原意，④后在２００１年公开发表的《论实施香港基本法的十项关系》一文中，明确指出，实施基本法，要处理好基本法“文字表述与立法原意的关系”，不能把基本法的文字表示与立法原意、立法宗旨互相割裂、互相对立，同时，实施基本法既要遵守每个条文的文字表述、忠实履行每个条文的规定，又要遵守基本法的立法原意和立法宗旨。⑤澳门特区政制发展既要严格根据基本法和全国人大常委会的解释和决定，也要遵守基本法的立法原意和立法宗旨。第一，基本法第４７条和第６８条中没有规定将普选作为政制发展的目标，是希望两个附件规定的产生办法能够长期实行，这是立法原意。对此，全国人大常委会副秘书长乔晓阳在２０１２年３月１日有过专门的论述。他指出，关于行政长官产生办法的规定，在澳门基本法起草时有一个共同的理解，体现在澳门基本法起草委员会政治体制专题小组最后一次会议的工作报告中，认为“普选应从澳门实际出发，草案目前规定行政长官通过选举或协商产生并未排除将来澳门选择普选行政长官的制度”。关于立法会产生的规定，《中葡联合声明》中规定的澳门特区立法机关“多数成员通过选举产生”指的是将有部分委任议员，这也是中葡双方的共同理解，在基本法起草过程中，从来没有把立法会全体议员由普选产生作为一个选择方案。基本法第６８条已经排除了立法会全体议员由普选产生的办法。尽管基本法第４７条关于“选举”的文字没有排除行政长官的普选，但是乔晓阳副秘书长进一步指出，澳门基本法是在香港基本法之后制定的，澳门基本法没有规定“双普选”的目标，绝不是疏忽，而是反映了当时基本法起草委员会以及澳４７０①②③④⑤〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，２００５，第２０９页。〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，２００５，第２０８页。〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，２００５，第２０７页。萧蔚云：《略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法》，原载《浙江社会科学》２０００年第５期，后收录于萧蔚云《论香港基本法》，北京大学出版社，２００３，第８６４页。萧蔚云：《论香港基本法》，北京大学出版社，２００３，第８６９页。
  • 论澳门特区政制发展的内在逻辑门社会的共识，希望基本法规定的特区政治体制有一个长期稳定性。因此，政制发展只能依据特定时期澳门的实际情况做出适当修改，而不能在基本法之外设定目标和路线图。第二，兼顾社会各阶层各界别的利益，是设计澳门特区这种体制的重要原则之一，不仅体现在行政长官选举委员会要有广泛代表性，也体现在立法会由直选、间选和委任三部分议员组成的广泛代表性。姬鹏飞在澳门基本法草案的说明中提到，澳门基本法规定的政治体制，是从有利于特别行政区的稳定发展、兼顾社会各阶层利益、循序渐进发展民主制度原则出发，制定行政机关、立法机关和司法机关之间既相互配合又相互制衡的原则。全国人大常委会的决定也提到，有关澳门特别行政区行政长官产生办法和立法会产生办法的任何修改，都应当符合澳门基本法的上述规定，并遵循从澳门的实际情况出发，有利于保持澳门特别行政区基本政治制度的稳定，有利于行政主导政治体制的有效运作，有利于兼顾澳门社会各阶层各界别的利益，有利于保持澳门的长期繁荣稳定和发展等原则。兼顾社会各阶层各界别的利益原则，体现在行政长官选举委员会和立法会组成的“广泛代表性”上。附件一第１条规定，行政长官由一个有广泛代表性的选举委员会选举产生，就直接使用了“广泛代表性”一词，在第２条也规定选举委员会由四个界别人士组成。在附件二中，虽然没有直接使用“广泛代表性”一词，但立法会由三部分议员组成也体现了兼顾社会各阶层各界别利益的原则，体现了普遍参与性、界别代表性和专业互补性；尤其是间选制度和委任制度，更是广泛代表性和专业互补性的体现。有人认为，姬鹏飞在澳门基本法草案的说明中还提到，逐步增加直接选举的议员议席，体现了澳门民主政制循序渐进发展的进程和立法与行政既相互配合又相互制约的关系，表明只有增加直选议席才符合基本法的立法原意。这种说法也许误读了基本法的立法原意。这是因为，首先，在姬鹏飞说这段话之前，正如前述，有一段澳门特区政治体制设计原则的阐述，其中就提到兼顾社会各阶层利益。其次，从基本法附件二的规定来看，第二届、第三届以及以后各届间选的议席人数是１０人，没有增加，但与第一届相比，直选和间选的议席各增加了２名。此外，从间选是以澳门社团发展为基础的历史和现实来看，澳门的社团对社会的稳定和发展发挥了重要作用，这种间选制度使澳门社会不同阶层和界别在立法会中都有其代表表达其利益诉求，５７０
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究有利于澳门的稳定和发展。至于有人认为需要改革和完善间选制度，与在增加直选议席的同时增加间选议席的名额并不矛盾。最后，全国人大常委会的决定有关立法会产生办法的修改的主要方向是增加由选举产生的议席，其中包括直选议席的增加，也当然包括间选议席的增加。第三，行政长官选举委员会人数的增加和提名行政长官候选人的委员人数的变动要遵循基本法规定所隐含的比例关系。按照附件一的规定，行政长官选举委员会的人数是３００人，大部分意见认为这个人数要扩大，但是增加多少？具体的数字要怎么计算？增加的理据在哪里？要寻找到它的规律和正当性。在起草基本法时，澳门大概有４０多万人。为什么把这个人数规定为３００人呢？按照当时基本法起草委员会政治体制专题小组萧蔚云教授的意见，它大体上是按照１４００个居民里有一名选委会委员的标准来规定的。①目前，根据澳门统计局提供的资料，现在澳门居民的数量是５５万多。如果按照１４００个居民有一个委员这个标准的话，大概是３９４人。所以大体上是需要４００名选举委员会委员的，这是我们找的第一个依据。第二个理据是附件一规定的选举委员会的人数要和当时的推选委员会、澳门基本法咨询委员会的人数相匹配。当时澳门基本法咨询委员会的委员是９０人，第一届澳门特区政府推选委员会是２００人。行政长官选举委员会的人数是咨询委员会人数的三倍多，比推选委员会多１００人，所以附件一规定了３００人的标准，体现了广泛代表性。从基本法起草的情况来看，它是比较符合澳门的实际情况的。现在将其增加到４００人，也与澳门居民数量的增加相适应。通过选举委员会所代表的居民人数这个标准来看，当时提出的１４００个居民里有一个委员的考虑比较合适。居民人数这个基数太小了也不行，不能体现广泛代表性；太大了意见也不好集中。总的来说，行政长官选委会人数的增加，根据基本法的立法原意，可以分析出这样一个具体的标准，即大约１４００个澳门居民有一名选举委员会委员。此外，当行政长官选举委员会的人数增加以后，行政长官候选人提名所需的选举委员会委员的人数需要变动。按照附件一第４条的规定，行政长官候选人（被提名的候选人）所需的选委会提名委员的人数，是不少于５０名的选委会的委员联合提名。附件一规定的选委会有３００人，也就是说由不低６７０①萧蔚云主编《论澳门特别行政区行政长官制》，澳门科技大学大学，２００５，第４０页。
  • 论澳门特区政制发展的内在逻辑于１／６的选委会委员联合提名。如果将选委会增加到４００人，这种比例关系同样要保持下来，行政长官候选人就要有不低于６６名委员的联合提名，这里所体现的１／６的比例关系也不应该变。三　政制发展要与特别行政区的法律　　地位和实际情况相适应什么是特别行政区的法律地位？根据宪法和基本法，特别行政区是我国单一制国家下不可分离的地方行政区域，是直辖于中央人民政府的地方行政区域，也是享有高度自治权的地方行政区域。特别行政区不是独立政治实体，也不是“完全自治”。特别行政区的权力来源于中央的授权，特别行政区的高度自治依据基本法的规定实现。在中央与特别行政区的关系方面，除了基本法规定的中央对特区拥有的权力之外，根据宪法和基本法的规定，中央拥有决定特别行政区设立的权力、决定特别行政区制度的权力、筹组成立特别行政区政权机构的权力，以及在特别行政区政制发展方面的主导权和最终决定权。政制发展要与特别行政区的法律地位相适应，这意味着特别行政区在处理政制发展问题上，必须尊重中央的主导权和决定权，地方无权自行决定或改变其政治体制。作为特区政治体制的一项重要内容，行政长官和立法会产生办法均由全国人大通过基本法加以规定；两个产生办法是否需要修改和如何修改，以及修改须由全国人大常委会批准或备案，直接体现了中央与特区授权与被授权的关系，体现中央在政制发展问题上的主导权和决定权。按照基本法及其两个附件有关规定的解释，全国人大常委会拥有决定两个产生办法修改的宪制性权力，包括两个部分：一是决定两个产生办法是否需要修改以及如何修改；二是批准和备案两个产生办法的修改法案。有人提出要以“熊猫命名”的方式由全体澳门居民投票选择政制发展方案，这种做法是不合适的。这次特区政府所进行的政制发展意见的咨询，是在综合考虑政制发展的特点、咨询范围和目的等多种因素的基础上，按照特区政府“公共政策咨询规范性指引”的规定而订定的，其目的就是通过各种方式，就政制发展问题，尽可能广泛地听取和收集社会各方面的意见。而投票是一种选举或决策的方式。政制发展是涉及中央与特区关系的重大问７７０
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究题，不能与“熊猫命名”相提并论。只有在广泛深入讨论的基础上，广泛汇集社会各方面的意见，按照全国人大常委会规定的“五步曲”来进行，不能用投票的方式做简单的选择。此外，如果用“变相公投”的方式决定特区政制发展问题，则是从根本上违背基本法和全国人大常委会的决定的。特区是国家的一个地方行政区域，无权创制公投制度，在特区就政制发展问题公投，与特别行政区的法律地位不符。政制发展是涉及中央与特区关系的重大问题。政制发展不仅是特区民主政制的发展，更是中央做出的重大政治决策。这次全国人大常委会做出的澳门有关政制发展的决定，正如全国人大常委会法工委李飞副主任所讲，不仅高度重视和充分尊重澳门社会的主流意见，更是新形势下贯彻落实“一国两制”方针的重要举措，是在全面检视澳门基本法贯彻落实情况的基础上，立足于澳门社会不断发展的实际情况，着眼于澳门特别行政区制度的有效运作，确保澳门长期繁荣稳定与发展，从大局出发，综合考虑各方面因素后审慎做出的重大政治决策。全国人大常委会的决定也指出，政制发展要遵循“四个有利于”的原则，即有利于保持澳门特别行政区基本政治制度的稳定、有利于行政主导政治体制的有效运作、有利于兼顾澳门社会各阶层各界别的利益，以及有利于保持澳门的长期繁荣稳定和发展等原则。政制发展要符合中央对澳门的基本方针政策和澳门基本法规定的根本出发点和目的：一是维护国家的主权、统一与领土完整；二是保持澳门的长期繁荣稳定与发展。所以，地方民主政制的发展，要考虑行政长官选举产生与中央实质任命权的关系、行政长官对特区负责与向中央负责的关系、行政长官负责执行基本法和中央政府的指令与遵守特区法律的关系、中央授权与得到特区居民广泛认受的关系，以及中央对特区的监督与特区内部监督机制的关系等诸多因素，而不是像一个独立政治实体那样，追求民主政制的无限发展。否则，就会损害中央对特区的管治，损害中央与特区的关系，最终也影响特区的和谐。但这并不是说，特区民主政制不需要发展。从上述情况看，特区的政制发展是“一国两制”下民主政制的发展，要充分尊重中央在政制发展问题上的主导权和决定权，从特区的实际情况出发，循序渐进。澳门有自己独特的历史沿革、文化传统、经济结构、社会结构和族群关系，基本法规定的政治制度与澳门的实际情况和现实需要是相适宜的，澳门回归１２年来的实践８７０
  • 论澳门特区政制发展的内在逻辑也充分证明现行基本政治制度的运作是行之有效的。从这个实际情况出发，澳门要保持基本法规定的基本政治制度的稳定，在政制发展问题上不能照搬其他地区的做法，比如将澳门以社团间接选举朝功能组别方向改革。关于立法会间接选举制度，虽然有值得完善的地方，但是间选制度的作用和功能需要加以肯定，体现了界别代表性。值得注意的是，在对抗性选举政治的催化下，社会种族、宗教、社团等各种矛盾可能被人为激化，基本政治制度或将处于不稳定状态，严重影响经济发展和民生改善，这将是不利于澳门长期繁荣稳定与发展的。要发展“一国两制”下的民主政制，就要确保选举的公开、公平、公正。因此，必须要消除选举中不规范的情形，防止选举制度出现漏洞，例如在行政长官选举法中防止“流选”，制止在投票中将选票带出投票站并予以展示的现象发生。同时，研究和讨论新增行政长官选举委员会名额在各界别的分配，研究新增间选议席的分配，完善立法会选举法，克服间选制度的弊端。在选举法的修订中，除了咨询文件提出的降低候选名单的提名门槛、扩大法人选民的投票人数、对自动当选的机制要进行适当的限制三个方面外，也要着眼于将来对议员辞职补选的机制进行完善。总之，“一国两制”下民主政制的发展，其正当性建立在基本法的规定基础之上，是制度的确定性和民主政制发展的妥当性的统一。要依据全国人大的解释和决定，把握基本法的立法原意，从特区的法律地位和实际情况出发，遵循“四个有利于”的原则，循序渐进地发展适合特区实际的民主政制。（原载杨允中、饶戈平主编《“一国两制”与澳门特区的善治之路———纪念澳门基本法颁布１９周年学术研讨会论文集》，澳门基本法推广协会，２０１２，第７３～８５页。）９７０
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究　行政主导与澳门特区民主政制的发展按照基本法，澳门特区基本政治制度主要包括行政主导的政治体制和行政长官及立法会产生办法，而两个产生办法又是澳门特区政治体制的重要组成部分，两者有紧密联系。①两个产生办法的变动，将会对行政主导的政治体制产生影响。这个变动，就是澳门基本法附件一、附件二规定的两个产生办法如有需要，可以进行修改的问题，一般概括为“政制发展”。②政制发展涉及合法性、妥当性和有效性问题。按照全国人大常委会２０１２年２月２９日做出的《关于澳门特别行政区２０１３年立法会产生办法和２０１４年行政长官产生办法有关问题的决定》，两个产生办法的修改要遵循三个方面的价值考虑：一是合法，即符合基本法的规定；二是从实际出发；三是遵循“四个有利于”原则，其中包括有利于保持澳门特区基本政治制度的稳定、有利于行政主导政治体制有效运作的原则。我们可以将其概括为合法性、妥当性和有效性问题。合法性是政制发展的规范性要求，是政制发展的基础和前提；妥当性则０８０①②乔晓阳：《全国人大常委会决定遵循的原则———在澳门社会各界人士座谈会上的讲话》，２０１２年３月１日。乔晓阳先生认为，澳门特区政治体制的一个重要内容就是如何产生行政长官、如何产生立法会，按照澳门基本法附件一和附件二的规定，这两个产生办法如有需要，可以进行修改，这就是我们通常所说的政制发展问题。参看乔晓阳《在澳门社会各界人士座谈会结束时的讲话》，２０１１年１２月２１日。
  • 行政主导与澳门特区民主政制的发展是强调政制发展与社会经济政治发展状况相适应；有效性则考虑政制发展的结果对包括现存的政治体制在内的社会进步产生正的效应。在理论上看，三者有可能发生冲突。合法性不一定在现实生活中完全实现有效性，而基于对现实情况把握的不同，妥当性的要求有可能会超越合法性的限制，并会对有效性产生负的效应。基于此，政制发展必须追求合法性、妥当性和有效性的统一。由此看来，在基本法规定的政治体制属于确定性的基础上，政制发展的妥当性不仅要符合合法性的要求，也要符合有效性的要求，即“有利于行政主导的有效运行”。这是因为，澳门基本法规定的特别行政区制度是一个有机整体，各种规定之间有紧密的内在联系，任何部分的发展和改变，都要从制度整体出发加以权衡，从而促使整个制度更加有效地运行。这就明确了政制发展与行政主导的关系，也澄清了政制发展的任务，就是为行政主导的有效运行创造更好的基础和条件，绝不是脱离行政主导的政治体制，改变或者损害行政主导。一　合法性的认识：行政主导是新型　　地方民主政治体制的形式合法性在法学和政治学范畴有不同的意义。法学上的合法性有形式合法性与实质合法性之分，政治学上的合法性则侧重权力来源的合法性，即正当性。从法律上看，政制发展要符合基本法的规定，要遵循全国人大常委会的解释和决定，这是合法性的要求。它不仅要求符合条文的规定，也要求符合内在的制度确定性要求，在基本法确立的行政主导政治体制框架内发展。从政治学上看，在中国宪法的框架内，作为地方政权的特别行政区的权力包括行政主导都来自中央的授权，当然具有正当性。尽管在理论上存在不同的意见，但基本法彰显的行政主导作为特别行政区政治体制的重要原则不仅在基本法条文中得到体现，也在特区政治制度实践中得到了确立。什么是行政主导？简言之，是指在特区政治体制中行政、立法与司法三者的关系方面，司法独立，行政与立法相互制约、相互配合且重在配合，以行政为主导。行政主导以行政长官制为核心，按照萧蔚云教授的说法，它是１８０
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究指在特别行政区的政治体制中，行政长官的法律地位要高，行政长官的职权广泛，而且要大，在政治体制中有较大的决策权，①行政长官在特别行政区的政治生活中起主要作用。②行政主导行政与立法的配合，并重在配合。③行政长官在落实中央与特别行政区关系方面处于核心地位。④２００７年６月６日在纪念中华人民共和国香港特别行政区基本法实施十周年座谈会上，吴邦国委员长明确指出：“基本法从香港特别行政区的法律地位和实际情况出发，确立了以行政为主导的政治体制，其中最重要的就是行政长官在特别行政区政权机构的设置和运作中处于主导地位。”⑤行政主导一词虽然未由基本法明文规定，但行政主导的原则由澳门基本法条文所体现出来，具有制度确定性。例如，澳门基本法第４５条有关行政长官法律地位的规定，第５０条行政长官职权的规定，第５１条对立法会通过的法案发回重议的规定，第５２条行政长官解散立法会的规定，第５６条、第５７条、第５８条行政长官主持行政会的规定，第５９条、第６０条垂直领导廉政公署和审计署的规定，第６２条行政长官是特区政府首长的规定，第６８条多数议员由选举产生的规定（附件二委任议员的规定），第７５条对议员提出议案内容限制的规定，第７８条立法会通过的法案须经行政长官签署、公布方可生效的规定，第８７条行政长官任命法官的规定，第８８条行政长官选任法院院长的规定，第９０条行政长官提名检察长的规定，第１９条第３款行政长官就国防、外交等事实问题发出证明文件对法院有约束力的规定，第１４４条行政长官对基本法修改议案同意的规定，附件一与附件二对行政长官、立法会产生办法修改同意的规定等。此外，根据２０１１年１２月３１日全国人大常委会的解释和２０１２年２月２９日全国人大常委会的决定，赋予行政长官就两个产生办法是否需要进行修改向全国人大常委会提出报告的职责。在行政主导政治体制中，司法独立，行政与立法相互制约、相互配合且２８０①②③④⑤萧蔚云：《略论实施澳门特别行政区基本法的主要经验》，载《依法治澳与特区发展》，澳门特别行政区法务局、澳门基本法推广协会，２００４，第１８页。萧蔚云：《论香港基本法》，北京大学出版社，２００３，第８２９页。萧蔚云：《论澳门基本法》，北京大学出版社，２００３，第２８２页。萧蔚云：《论澳门基本法》，北京大学出版社，２００３，第２８７页。吴邦国：《深入实施香港特别行政区基本法把“一国两制”伟大实践推向前进》，载全国人大常委会香港基本法委员会办公室编《纪念香港基本法实施十周年文集》，中国民主法制出版社，２００７，第７页。
  • 行政主导与澳门特区民主政制的发展重在配合，以行政为主导，构建了新型地方民主政治体制的形式。在香港基本法起草过程中，有人提出香港特区政治体制要“三权分立”。１９８７年４月，邓小平在会见香港基本法起草委员会委员时明确指出：“香港的制度也不能完全西化，不能照搬西方的一套。香港现在就不是实行英国的制度、美国的制度，这样也过了一个半世纪了。现在如果完全照搬，比如搞‘三权分立’，搞英美的议会制度，并以此来判断是否民主，恐怕不适宜。”邓小平的这段讲话表明，特别行政区的政治体制不宜采纳议会制、“三权分立”制，不能以是否实行议会制、“三权分立”制来判断特别行政区的政治体制是否民主。确实，特别行政区的政治体制实行行政主导，不仅是“一国两制”的实际需要，也符合２０世纪以来世界各国和地区的宪政体制从“议会主导”到“行政主导”的发展趋势，是世界宪政实践的产物。①所以，萧蔚云教授曾经在分析香港特区的政治模式时认为，香港特区的政治体制是司法独立、行政机关和立法机关相互制衡，又互相配合，它不是议会制、总统制、过去的总督制，也不同于内地的人民代表大会制，而是“一国两制”下符合香港实际情况的民主的地方政治体制。②这个判断也同样适用于澳门特区。总的看来，特别行政区的行政主导政治体制具有通过正式程序（包括多数投票）产生代表的代议制民主，特区居民享有基本法保障的政治自由和居民自由，保有免受公权力干预的私人领域，政治文化呈现多元化和个人主义，彰显民主的价值；同时，它又克服了过去“总督制”下高度专权、绝对主导、行政霸道，扬弃了“三权分立”制下只讲制衡、不讲配合导致的掣肘和停顿，防止了议会制下可能出现的政府更迭、管治不稳。它跨越特区过去与今天两段历史，把握授权与自治两种关系，表征中央与特区两种结构，运用选任制与任命制两种程序，综合选举式民主与协商式民主两种机理，③是“一国两制”下地方民主政治体制的模式。３８０①②③骆伟建：《“一国两制”与澳门特别行政区基本法的实施》，广东人民出版社，２００９，第１８６、１８９页。萧蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，１９９０，第２３１页。徐显明：《中外制度文明史上的创举———对香港特别行政区基本法所确立的行政主导政治体制的几点认识》，全国人大常委会香港基本法委员会办公室编《纪念香港基本法实施十周年文集》，中国民主法制出版社，２００７，第９４～９５页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究二　妥当性的考虑：社会、经济、政治急剧　　变革中政治体制的稳定性政制发展的妥当性是指它从特区的实际情况出发，适应特区的社会、经济、政治等各方面的发展情况，逐步扩大各阶层的政治参与。政制发展的前提是，必须维护行政主导政治体制的稳定性。从总体上看，澳门回归１２年来，澳门基本法规定的澳门特区政治体制，发挥了保持澳门长期繁荣稳定和发展的重要作用。在这一政治体制下，澳门居民享有前所未有的民主权利，有效地行使了基本法赋予澳门特区的高度自治权，澳门社会稳定、经济发展、民生改善、各项社会事业全面进步。①澳门特区的基本政治制度有丰富的内容，其中包括行政主导的政治体制和两个产生办法，而这两者又存在密切的联系。对两个产生办法的任何修改都要以维护澳门特区基本政治制度的稳定为前提。②从维护基本法的权威和稳定来看，政制发展也必须维护行政主导政治体制的稳定。另外，也必须正视澳门社会在经济、社会急剧变革中产生的问题和矛盾。２００８年３月１８日，时任国家主席胡锦涛在会见何厚铧时就表示，保持澳门发展的良好势头，妥善处理发展中出现的新情况、新问题，推动澳门各项事业又好又快向前发展，是澳门公众的共同愿望。２００９年１月１０～１１日，时任国家副主席习近平在赴澳门进行考察访问期间，也指出：“要着眼长远，化危为机”，“澳门经济要实现全面协调可持续发展，必须走适度多元发展之路。因此，澳门各界应当化压力为动力、变挑战为机遇，奋力开拓澳门经济社会发展新局面”。那么，什么是澳门快速发展中出现的新情况、新问题？什么是深层次矛盾和问题？据有关人士分析，博彩业“一业”独大和经济适度多元之间的矛盾应该就是深层次的问题。而新情况、新问题，择其要者，归纳起来可能包括以下几个方面：一是澳门整体经济快速发展与相当一部分居民分享不到其成果之间的矛盾和问题；二是４８０①②乔晓阳：《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于澳门特别行政区２０１３年立法会产生办法和２０１４年行政长官产生办法有关问题的决定（草案）〉的说明》，２０１２年２月２９日。乔晓阳：《全国人大常委会决定遵循的原则———在澳门社会各界人士座谈会上的讲话》，２０１２年３月１日。
  • 行政主导与澳门特区民主政制的发展人均ＧＤＰ数据亮丽与贫富悬殊加剧之间的矛盾和问题；三是过分依赖外资赌商与澳门乃至国家安全之间的矛盾和问题；四是澳门历史城区保护与城市建设急速膨胀之间的矛盾和问题；五是楼价急升与居民利益、中小公司利益之间的矛盾和问题；六是中小企业严重缺乏人力资源与反对过度输入外劳之间的矛盾和问题；七是博彩业急剧扩张与对青少年人生观形成不利之间的矛盾和问题；八是澳门民众习惯于宁静、安和的生活方式与喧闹、嘈杂环境之间的冲突和问题；九是博彩业大规模扩张与内地“禁赌”日趋严峻之间的矛盾和问题等。①当然，除了上述矛盾和问题外，还有其他方面的矛盾和问题，在此不一一列举。如何看待上述矛盾和问题？有意见认为，当前澳门经济社会存在的很多深层次的问题和难题，归根到底都是政制民主程度不高造成的，提出实行真正的政治改革。②这种观点失之偏颇。有学者分析，上述矛盾和问题，不过是整个澳门经济包括博彩旅游业发展过程中长期积累的结构性问题和深层次矛盾的必然性反映和具体表现罢了。但对此也要有清楚的认识，一旦澳门经济发展的总体环境和形势出现逆转，任何一条“导火线”如果处理不慎，都有可能引发居民对特区政府施政的不满甚至是对抗，都有可能引发严重的社会矛盾和社会危机。③就经济发展带来的贫富悬殊加剧来看，美国政治学家塞缪尔·亨廷顿也曾指出，经济发展扩大了经济的不平等，同时社会动员却降低了不平等的合法性，这两个方面结合起来，就有可能造成政治不安定。④亨廷顿在分析２０世纪５０～６０年代发展中国家普遍发生政治不稳定的原因时认为，那种处在现代化过程中的社会最容易发生政治不稳定。⑤现代化与政治不稳定是通过某些中介因素所构成的因果链条而发生联系的。首先，５８０①②③④⑤陈翌：《抓紧解决新问题，化解深层次矛盾是澳门当务之急》，《新华澳报》２００８年４月１８日，特稿。了空：《政改方案强行通关，管治危机有增无减》，《讯报》２０１２年６月１日，聚焦镜版。武力：《“新澳门”１０年“一国两制”的经济发展之历史遗留问题和现实挑战》，２０１０年１月２７日，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｈｐｒｃｏｒｇｃｎ／ｗｘｚｌ／ｗｘｘｇｗｄ／２０１００１／ｔ２０１００１２７＿４２８２３ｈｔｍｌ。〔美〕塞缪尔·亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平、杨玉生等译，华夏出版社，１９８８，第４页。〔美〕塞缪尔·亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平、杨玉生等译，华夏出版社，１９８８，第５９页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究在现代化过程中，社会动员与经济发展的不平衡，使人们出现社会挫折感。这里，社会动员是指“人们腐蚀和摧毁旧的社会、经济和心理上的主要信仰，开始接受新的社会化和行为模式的过程”，①是人们与传统社会有关的态度、价值观念和期望转变为现代社会所共有的态度、价值观念和期望的过程。社会动员提高人们的期望，而经济发展则会提高社会满足人们期望的能力，但往往社会动员比经济发展的速度更快，这就会在“需求的形成”和“需求的满足”之间产生差距，这种差距就会使人们产生社会挫折感。②亨廷顿认为，在现代性影响下，人们已冲破传统生活方式的束缚，正面对经济、社会和政治变革的压力，遭受新的、更好的经济生产方式和保障方式的冲击，由于现代化变革进程，特别是由于政府无力满足人们日益增长的期望，而受到挫折。③其次，如果社会存在纵向和横向流动机会和可能，这种社会挫折感也许会得到缓解，否则就会促使人们通过政治参与向政治体系施加压力。亨廷顿认为，社会挫折感促使人们向政府提出种种要求，并导致政治参与的扩大以满足这些要求。④最后，在这种政治参与迅速扩大的同时，如果政治制度化程度低，对政府提出的要求很难或不可能通过合法渠道予以表达，也很难在政治体系内部得到减缓与聚合，就会引起政治不稳定。⑤如何解决政治不稳定？亨廷顿认为，对于发展中国家民主发展，必须在稳定中发展民主，而政治制度化与有序扩大公民的政治参与，是决定政治稳定的关键因素，为有序控制公民的政治参与和实现制度化的政治参与，必须建立强大的政府。⑥借用亨廷顿的理论来分析，在现代化进程中，稳定的政治秩序是现代化６８０①②③④⑤⑥〔美〕塞缪尔·亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平、杨玉生等译，华夏出版社，１９８８，第３４页。〔美〕塞缪尔·亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平、杨玉生等译，华夏出版社，１９８８，第５页。〔美〕塞缪尔·亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平、杨玉生等译，华夏出版社，１９８８，第４６页。〔美〕塞缪尔·亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平、杨玉生等译，华夏出版社，１９８８，第５５页。〔美〕塞缪尔·亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平、杨玉生等译，华夏出版社，１９８８，第５５～５６页。孙永芬：《西方民主理论史纲》，人民出版社，２００８，第２７６页。
  • 行政主导与澳门特区民主政制的发展的首要目标。①可以看出，在经济、社会急剧变革的过程中，当人们的期望与现实产生距离，而社会和制度内又不能提供足够的机会的时候，政治参与的呼声就会增强。而这种呼声和要求在表达、减缓或聚合方面得不到实现，就有可能导致政治体制运行不畅。在这种情况下，如果民众的政治参与扩张过快，政治体系经不住超负荷的强大冲击，政治体系的制度化水平未相应提高，不具有组织和疏导日益扩大的政治参与力量的机制和能力，就会出现政治不稳。政治不稳，如果再加上社会秩序紊乱、经济秩序混乱，最终就会导致以民众政治参与和扩大为主要内容的政治现代化不仅得不到实现，而且会导致专制或无政府状态。②因此，任何激进的或者过快扩张政治参与的政制发展，不仅超出了合法性的限制，也有可能侵蚀特区基本政治制度的基础，损害行政主导政治体制，政制也很难发展。三　有效性的判断：政制发展如何促进　　行政主导的有效运行政制发展的有效性是指政制发展要有利于行政主导政治体制的有效运作，强调政制发展的结果要对包括现存的政治体制在内的社会进步产生正的效应。如果将行政主导体制在两个特区的运行实践做一粗略的对比，可以发现在两个特区的落实情况是不同的。有学者认为，在香港，行政的权力在实际的政治生活中并没有完全落实，有的被不适当地限制了，有的甚至被放弃了，而立法会的权力在没有基本法的依据下，依自身的规则被扩张了，行政主导就出现了危机。而在澳门，行政权力得到强有力的执行，政府在制定政策、拟定法律、决定重大公共问题上，掌握主动权，立法会按基本法履行职责，议事规则严格按照基本法重新制定，废除了原有不符合基本法的一些规定，没有借此扩张自身的权力，使得行政主导的运行比较顺畅。究其两者在行政主导实施方面出现不同情况的原因，有意见认为是行政主导执行力是否有力，也有意见认为是两个基本法在政制设计上不７８０①②戴辉礼：《亨廷顿政治秩序模型的逻辑、内在困境及其启示—国家与社会关系的视角》，《理论与改革》２０１２年第２期，第１８页。孙永芬：《西方民主理论史纲》，人民出版社，２００８，第２７４页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究同，①使得行政机关不得确保在议会中“有票”，于是行政与立法的关系注定存在张力。②客观地说，按照香港基本法对行政主导政治体制的设计，香港的行政机关和立法机关经由不同途径产生，行政长官、主要官员跟立法会议员的政治背景并无必然关系，因此，政府的政策、法案或财政预算案在立法会内并无必然的支持。③加之行政长官没有原来的总督委任议员的权力，虽然整体来说，由行政机关提出的绝大部分条例草案和预算案都获得立法会通过，不过亦面临挑战，甚至出现对立。２０１７年香港“双普选”以后行政主导如何运行及其成效是一个有待持续观察的问题。但毋庸置疑，两个基本法在政治体制和政制发展规定上的不同，至少为澳门行政主导的有效运行提供了有利的制度条件。显然，这个制度条件是行政主导要以其管治联盟为纽带。如果去掉了这些制度条件，在其他诸多条件不具备的情况下，澳门特区行政主导体制能否有效运行？回答极有可能是否定的。那么，如何判断政制发展的有效性呢？从不同的角度来看，可能有不同的标准，但是，确保中央与特区关系的良性互动、兼顾各阶层利益、促使社会共识的形成、有利于整体利益的界定和实现等是其中不可缺少的指标。亨廷顿认为，一个复杂社会的政治共同体中政治组织和程序的力量，取决于该组织和程序得到支持的范围的大小和制度化的程度。所谓范围指的是政治组织和程序容纳社会活动的广度；政治体系制度化的程度，可用其组织和程序的适应性、复杂性、自立性和凝聚性来限定。④从这个角度来看，政制发展的有效性在于有利于提高行政主导体制的能力。这些能力包括在处理特区与中央关系良性互动方面的协调能力，适应复杂环境变化的适应能力，不受集团和私人利益左右的自立能力，包容不同意见、兼顾各方面利益的凝聚能力，以及有效贯彻实施政治决策的执行能力。这些能力的提高，也有待于公权力人、精英和大众素质的提升。８８０①②③④陈弘毅：《行政主导概念的由来》，《明报》２００４年４月２３日，Ａ４０版。张炳良：《反思香港发展模式》，天地图书有限公司，２００８，第２５页。曾荫权：《香港特别行政区行政长官曾荫权先生的发言》，全国人大常委会香港基本法委员会办公室编《纪念香港基本法实施十周年文集》，中国民主法制出版社，２００７，第１８页。〔美〕塞缪尔·亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平、杨玉生等译，华夏出版社，１９８８，第１２～１３页。
  • 行政主导与澳门特区民主政制的发展总的看来，政制发展的有效性体现在通过有序地扩大政治参与，巩固和扩大管治联盟，广泛吸纳民意，提高行政主导能力，确保行政主导政治体制的有效运行上。（原载杨允中编著《政制发展与“一国两制”理论探索学术研讨会论文集》，澳门理工学院一国两制研究中心，２０１２，第１９０～１９９页。）９８０
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究　论澳门基本法框架下的民主协商机制在澳门基本法框架下，从澳门基本法起草开始，就存在和发展了多种民主协商解决包括政治问题在内诸多有关特区治理问题的机制。这些民主协商的机制大致可以从三个层面上来看：一是中央与澳门的协商机制；二是内地各部门、各地方与澳门的协商机制；三是澳门特区的协商机制。这些机制的运用，在坚持“一国”原则的基础上尊重“两制”、维护中央权力的前提下保障特区高度自治权的行使、促进澳门与内地经济社会共同协调发展方面，具有积极的意义。一　中央与澳门的协商机制根据澳门基本法的规定，中央行使的权力主要包括外交、防务、基本法的解释权和修改权、任免权、监督审查权、决定权、批准权、授予权等方面的权力。①中央在行使权力时，虽然是基于上下关系、从属关系②而行使对特区的领导权和监督权，③处于主导地位，同时也信任、尊重特别行政区行使高度自治权，对涉及澳门的事务大多通过协商的方式进行，并通过澳门基本法的规定，形成协商的机制。０９０①②③萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第８５～１０１页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第８４页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第８５页。
  • 论澳门基本法框架下的民主协商机制（一）基本法制定过程中的协商就澳门基本法而言，民主协商精神，最早体现在基本法起草过程中。①澳门基本法是国家的基本法律，其制定权在全国人大。为起草好基本法，起草委员会充分征求澳门各界人士的意见，尽量以协商解决意见分歧，达成共识。一是成立由包括澳门居民在内的各方面人士专家组成的起草委员会，下设五个专题小组。由于澳门基本法是澳门特区的基本法律，在起草过程中要广泛征求包括澳门同胞在内的各方面意见，所以在１９８８年４月，全国人大决定成立澳门基本法起草委员会，并在１９８８年９月通过了由４８名委员组成的起草委员会名单，其中包括澳门工商界、法律界、教育界、新闻界、宗教界、劳工界等各方面人士１９人，驻澳机构３人，其中还有２位有葡萄牙血统的澳门居民，②１０名副主任委员中有５位来自澳门。二是由澳门各界人士成立基本法咨询委员会，共有９０人，为基本法的起草提供咨询意见，并起着联系和桥梁的作用。③在基本法草案征求意见稿和基本法草案分别征求意见期间，咨询委员会进行了大量的基本法推广和意见收集工作。三是到澳门进行深入调查研究，直接听取澳门各界人士的意见，征求澳门各界人士对基本法草案征求意见稿和基本法草案的意见（两次共８５个月）。例如，在起草征求意见稿阶段，起草委员会在澳门举行了２５次座谈会、一次公听会，出席座谈会的有６００多人次；④在征求意见稿公布后４个月中，起草委员会在澳门举行了１９次座谈会，与会者１０００人次，对基本法征求意见稿中９０多个条文发表意见，澳门各界人士发表意见１７３４条；⑤在基本法草案公布后４个半月的征求意见期间，起草委员会在澳门举行了座谈会１３次，出席人数近１０００人次，澳门各界人士提供意见９５３条。⑥四是在起草委员会的工作方法上，内地委员和澳门委员对起草条文进行深入讨论，各抒己见，尊重１９０①②③④⑤⑥许崇德：《基本法起草的民主协商精神》，全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《纪念澳门基本法实施十周年文集》，中国民主法制出版社，２０１０，第３５～３８页。彭冲：《关于澳门特别行政区基本法起草委员会名单（草案）的说明》（１９８８年８月２９日在第７届全国人大常委会第３次会议）。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２９～３０页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第３１页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第３５页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第３７～３８页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究不同意见，尽量以协商的方式解决意见分歧，达成共识，最后以无记名投票方式通过。在澳门基本法起草的４年多期间，起草委员会举行了９次全体会议、７０次专题小组会议、３次主任扩大会议、３次区旗区徽图案评选委员会会议。①在起草委员会会议中，不是简单地以多数表决方式决定，而是耐心细致地摆事实、讲道理，通过充分的民主协商，把分散的观点集中起来，使分歧的意见归于统一。②这样，基本法草案绝大部分条文在起草委员会以９８％以上赞成票通过。③（二）第一届政权机构成立过程中的协商由于基本法只能自１９９９年１２月２０日起生效，为了澳门特别行政区第一届政权机构在１９９９年１２月２０日产生，根据由国家最高权力机关设置特别行政区的宪法规定，全国人大筹组澳门特区第一届政府、立法会和司法机关。为此，全国人大决定设立澳门特区筹备委员会。澳门特区第一届政权机构的设立属于中央决定的事项，但在第一届政权机构成立过程中，也体现了协商精神。一是从筹委会的组成来看，考虑到筹备委员会的工作任务，以及澳门人士的要求和愿望，全国人大决定它由内地委员和不少于５０％的澳门委员组成，共有１００人，其中澳门委员６０人，来自工商界、专业界、劳工、社会服务和宗教及政界，具有广泛代表性，副主任委员９人中澳门５人，副秘书长３人中澳门１人。④二是设立全部由澳门永久性居民组成的第一届政府推选委员会，共有２００人，为来自澳门社会各界具有广泛代表性的人士，根据基本法的规定，在澳门通过协商或协商提名选举的方式，产生第一任行政长官人选，报中央任命。（三）基本法委员会的协商功能澳门基本法第１７条、第１８条、第１４３条、第１４４条规定了澳门基本法２９０①②③④姬鹏飞：《关于〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法（草案）〉和有关文件及起草工作的说明》（１９９３年３月２０日在第８届全国人大第１次会议）。许崇德：《基本法起草的民主协商精神》，全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《纪念澳门基本法实施十周年文集》，中国民主法制出版社，２０１０，第３８页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第３６页。全国人大常委会委员长会议：《关于全国人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会组成人员名单草案的说明》，１９９８年４月２０日。
  • 论澳门基本法框架下的民主协商机制委员会的设置，在１９９３年３月２１日澳门基本法通过的同时，全国人大做出了批准设立澳门基本法委员会的决定。它是全国人大常委会下设的工作委员会，任务是就澳门基本法第１７条、第１８条、第１４３条、第１４４条实施中的问题进行研究，向全国人大常委会提供意见。基本法委员会的协商作用体现在两个方面。一是它的性质。它是咨询性的，提供的意见供全国人大常委会参考，由于其为工作机构，其意见对权力机关没有约束力，①但从基本法规定的程序来看，它是全国人大常委会做出有关决定前的必经程序，其提供的意见属于必需的意见。二是它的组成。澳门基本法委员会由１０人组成，其中，５人为澳门无外国居留权的永久性居民，并经行政长官、立法会主席和终审法院首席法官联合提名，由全国人大常委会任命。这样，基本法委员会在向全国人大常委会提供有关意见时，首先要在内地委员和澳门委员之间协商一致形成共同意见。在某种程度上，基本法委员会发挥了协商的作用。（四）全国人大常委会行使监督审查权中的协商机制根据基本法第１７条，特区立法会制定的法律须报全国人大常委会备案。对澳门特区制定的法律，全国人大常委会有监督审查权。对其中不符合基本法关于中央管理的事务及中央和澳门特别行政区关系的条款的特区法律，全国人大常委会在征询其所属的澳门基本法委员会的意见后，可将有关法律不做修改发回，发回的法律立即失效。在上述程序中，全国人大常委会在发回前要听取基本法委员会的意见，而基本法委员会的意见是在与澳门委员协商后达成共识后才能形成，所以，在某种程度上，具有一定的协商风格。（五）全国人大常委会行使将全国性法律列入附件三决定权中的协商机制根据基本法第１８条的规定，对列于基本法附件三的在澳门实施的全国性法律进行增减，决定权在全国人大常委会。但是，全国人大常委会在做出决定前，要征询基本法委员会和澳门特区政府的意见。这里，既征询基本法委员会的意见，也征询特区政府的意见，尤其是后一种征询意见，就是一种中央与特区协商的程序。３９０①萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第９２页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究（六）全国人大常委会行使基本法解释权中的协商机制按照基本法第１４３条的规定，基本法的解释权属于全国人大常委会。但在全国人大常委会在对基本法法进行解释前，要征询基本法委员会的意见。而基本法委员会的意见是在与澳门委员协商达成共识后才能形成，所以，在某种程度上，具有一定的协商精神。迄今为止，全国人大常委会就香港基本法做过４次解释，就澳门基本法做过１次解释。每次解释公布后，全国人大常委会均委派权威人士来港（澳）召开座谈会，就解释向社会各界人士进行说明，释疑解惑，对贯彻实施基本法具有积极的意义。（七）基本法修改程序中的协商机制按照基本法第１４４条的规定，基本法的修改权属于全国人民代表大会。只有全国人大常委会、国务院和澳门特别行政区拥有基本法的修改提案权。根据基本法的规定，澳门特别行政区的修改议案，须经澳门特区的全国人大代表的２／３多数、澳门特区立法会全体议员的２／３多数和行政长官同意后，交由澳门特区出席全国人大的代表团向全国人大提出。对三个主体提出的基本法修改议案，是否列入全国人大议程，先由基本法委员会研究并提出意见。这里涉及两个方面：一是对全国人大常委会、国务院提出的有关基本法修改议案，在列入全国人大议程前，要先经基本法委员会研究提出意见；二是就澳门特区提出的修改议案，基本法规定要有两个２／３多数通过和行政长官同意，交由代表团提出，并在列入全国人大议程前，先经基本法委员会研究提出意见。这里达成两个２／３多数需要澳区人大代表协商一致，需要立法会多数议员的协商，还需要取得行政长官同意的协商一致，在列入全国人大议程前，先由基本法委员会研究提出意见。这就表明，就基本法修改议案提出和列入议程，在遵循严格的票决程序的同时，需要协商一致达成共识。（八）中央人民政府在决定国家缔结的国际协议是否适用澳门时的协商机制按照基本法第１３８条的规定，中华人民共和国缔结的国际协议，中央人４９０
  • 论澳门基本法框架下的民主协商机制民政府可根据情况和澳门特别行政区的需要，在征询澳门特别行政区政府的意见后，决定是否适用于澳门特别行政区。这里，就体现了中央与特区的协商。（九）行政长官产生与任命过程中的协商根据基本法第４７条，行政长官经选举或协商产生，由中央人民政府任命。中央的任命是实质性的，可任命，也可不任命，这是国家主权和统一的体现。①如何处理选举或协商产生与中央实质任命权可能产生的矛盾？这就要求在实际工作中要把这两者很好地结合起来，需要特别行政区与中央的互相配合，在选举或协商产生行政长官时，事先与中央联系，慎重进行工作、做大量的准备，而不至于在行政长官产生出来之前，中央一无所知，致使人选不当而不任命。②在实际工作中，这种协商机制是必须存在的。二　中央各部门、各地方与澳门的协商机制除了中央与澳门的协商机制外，基本法还规定了内地各部门、各地方与澳门的协商机制，同时，在实际工作中，也形成了多种协商机制。由于中央各部门、内地各地方与特别行政区是互不隶属、互不干预、互相尊重的关系，这种协商机制尤为必要。（一）中央各部门、内地地方在澳设立机构的协商机制根据基本法第２２条第２款，中央各部门、各省、自治区、直辖市如需在澳门设立机构，须征得澳门特区政府同意并经中央人民政府批准。这里，基本法也规定了中央各部门、内地各地方与澳门特区的关系。中央各部门、内地各地方与澳门特区是什么关系？是一种互不隶属、互不干预、互相尊重的关系。③从中央各部门、内地各地方角度而言，“不干５９０①②③萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１６２页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１６２～１６３页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１２０页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究预”特区高度自治权的行使是指中央各部门、内地各地方不干预，而不是全国人大及其常委会、中央人民政府不干预。按照基本法，中央行使的权力，包括对与澳门有关的、高度自治权以外的事务行使权力，当然符合基本法的规定，也是一国两制的应有之义，而特别行政区的高度自治权，来自中央的授权，中央当然予以信任和尊重。至于中央各部门、内地各省份与特别行政区之间的关系，不属于中央与特别行政区的关系，不是领导与被领导的关系，中央各部门制定和推行的政策，对澳门没有约束力。所以，尊重两制的差异，从内地这一方来说，是要求中央各部门、内地各地方尊重特别行政区行使高度自治权。因此，中央各部门、内地各地方在特区设立官方机构，要与特区政府协商，要征得特区政府同意，要经中央人民政府批准。（二）内地与澳门司法联系和协助由于澳门特区拥有独立的司法权和终审权，加之中央各部门、内地各地方与特别行政区属于互不隶属、互不干预、相互尊重的关系，所以，就内地与特区的司法关系来看，基本法第９３条规定，澳门特区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。这里明确了澳门与内地建立司法联系和相互提供司法协助均通过协商来进行。在澳门回归前，澳门与内地的区际司法协助主要按照国际条约和国际惯例进行，澳门回归后，就民商事司法协助而言，截至２０１０年前，两地分别达成《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（２００１）、《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》（２００６）和《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》（２００７）。但在两地刑事司法协助方面，两地检察机关经过多次协商，尚未达成相关安排。（三）内地与澳门经贸合作的协商机制基本法第１１４条第２款规定，澳门特别行政区改善经济环境和提供法律保障，以促进工商业的发展，鼓励投资和技术进步，并开发新产业和新市场。可以说，这是澳门与内地经贸合作的基本法依据。澳门与内地，尤其是粤澳之间合作项目具有跨境施工、两地标准、双重法律、多方协调的特点，在实践中发展出了多种灵活的协商合作机制。６９０
  • 论澳门基本法框架下的民主协商机制１ＣＥＰＡ沟通与合作机制《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》（简称《安排》），由商务部与澳门特区政府签署，自２００３年开始至２０１２年７月，已签署９个补充协议。截至２０１３年，内地对澳门开放服务贸易领域共有４８个，累计开放措施达３１８项。①按照２００３年１０月１７日签署的《安排》第１９条的规定，商务部与澳门特区就《安排》执行与实施的沟通与合作机制主要包括如下五个方面。①双方成立联合指导委员会。委员会由双方高层代表或指定的官员组成。②委员会设立联络办公室，并可根据需要设立工作组。联络办公室分别设在中央人民政府商务部及澳门特区政府经济财政司司长办公室。③委员会的职能包括：监督《安排》的执行；解释《安排》的规定；解决《安排》执行过程中可能产生的争议；拟订《安排》内容的增补及修正；指导工作组的工作；处理与《安排》实施有关的任何其他事宜。④委员会每年至少召开一次例会，并可在一方提出要求后３０天内召开特别会议。⑤双方本着友好合作的精神，协商解决《安排》在解释或执行过程中出现的问题。委员会采取协商一致的方式做出决定。２泛珠合作机制泛珠三角区域合作（即“９＋２”）始于２００３年，由广东省倡导并得到福建、江西、湖南、广西、海南、四川、贵州、云南八省（区）政府及香港、澳门特区政府的响应和推动。２００４年６月３日签署了《泛珠三角区域合作框架协议》（简称《框架协议》）。后续分别签署了《泛珠三角现代物流发展合作协议》（２００５年７月２６日，港、澳未签署）、《泛珠三角区域知识产权合作协议》（２００５年７月２６日，简称《知识产权合作协议》）。其合作原则是，根据国民经济和社会发展规划的总体要求，坚持区域协调发展和可持续发展，充分发挥各方的优势和特色，互相尊重，自愿互利，按照市场原则推进区域合作，拓宽合作领域，提高合作水平，形成合作互动、优势互补、互利共赢、共同发展的格局，拓展区域发展空间。合作原则是自愿参与、市场主导、开放公平、优势互补、互利共赢。合作平台有两个：一是泛珠三角区域合作与发展论坛；二是泛珠三角区域经贸合作洽谈会。按照《框架协议》的规定，论坛和洽谈会每年举办一次。至２０１３年９月，第九７９０①广东省粤港澳合作促进会网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｙｇａｈｚｃｊｈｇｄｇｏｖｃｎ。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究届泛珠三角区域合作与发展论坛即将举行。①《框架协议》下的合作协调机制有三个。①内地省长、自治区主席和港澳行政首长联席会议制度。每年举行一次会议，研究决定区域合作重大事宜，协调推进区域合作。②政府秘书长协调制度。协调推进合作事项的进展，组织有关单位联合编制推进合作发展的专题计划，并向年度行政首长联席会议提交区域合作进展情况报告和建议。设立日常工作办公室，负责区域合作日常工作。九省（区）区域合作的日常工作办公室设在发展改革委（厅），香港、澳门特别行政区由特区政府确定相应部门负责。③部门衔接落实制度。有关主管部门加强相互间的协商与衔接落实，对具体合作项目及相关事宜提出工作措施，制订详细的合作协议、计划，落实协议提出的合作事项、合作机制。《知识产权合作协议》下的合作机制有三个。①联席会议制度。成员由协议各方省（区）级及特区知识产权协调机构及相关专利、商标、版权管理部门负责人组成。会议每年举行一次，研究决定合作重大事宜，必要时可召开临时联席会议。会议由协议各方轮流召集和主持，每届会议确定下届会议的主办方、时间和地点。会议设会议主席，由当年主持会议的省（区）及特区知识产权负责人担任。②联络员制度。各省（自治区、直辖市）及特区确定一名联络员，负责联络、沟通和协调工作。联络员应加强跟踪、落实和情况反馈，畅通各成员单位信息交流渠道，提高工作效率，确保各项合作项目的顺利完成。③专题工作小组制度。根据每年联席会议确定的合作项目，成立相应的专题工作小组，开展具体的专项合作工作。专题工作小组成员由协议各方指定，对具体合作项目及相关事宜制订合作计划，提出工作措施，落实合作事项，并定期向联席会议报告合作项目落实情况。３粤澳合作机制粤澳合作联席会议由粤澳两地政府召开，第一次联席会议于２００３年１２月９日在澳门举行。其后每年召开一次。粤澳合作联席会议制度包括三大内容。一是粤澳合作联席会议。由广东省省长与澳门特别行政区行政长官共同主持，主要就粤８９０①澳门特别行政区经济局网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｅｃｏｎｏｍｉａｇｏｖｍｏ。
  • 论澳门基本法框架下的民主协商机制澳合作中的合作方向、合作重点及重大经济社会问题进行磋商和决策。二是在粤澳合作联席会议下设立“粤澳合作联席会议联络办公室”。澳方通过“粤澳合作联络小组”与粤方“粤澳合作联席会议联络办公室”进行对口联络。三是设立若干项目专责小组，负责对各合作项目进行研究、跟进、落实。在联席会议机制下，双方开展了相关领域的联席会议。例如，粤港澳防治传染病联席会议，①截至２０１２年年底，进行了１２次。粤港澳气象业务合作会议，②已召开了１８届。在２０１１年６月２８日，粤澳应急管理联动机制专责小组召开了第三次会议。③《粤澳合作框架协议》协议由粤澳双方共同起草，并于２０１０年１２月获国务院同意。２０１１年３月，粤澳双方签署。粤澳合作的基本原则包含以下几个方面。①平等协商、互利共赢、优势互补，推动广东科学发展，促进澳门经济适度多元和可持续发展。②先行先试、重点突破、逐步推广，加强体制机制创新，探索粤澳合作新模式。③统筹规划、合理对接、协同发展，促进要素便捷流动和资源优化配置，推进粤澳融合发展。粤澳合作的机制包含以下几个方面。①高层会晤。粤澳高层适时举行会晤，研究重大合作事项，达成战略性共识，指导和推动合作的开展。②联席会议。通过粤澳合作联席会议制度，共同研究有关合作项目和事项，确定年度重点工作。设立或调整粤澳合作有关专责小组，加大工作落实和执行力度。建立澳门与珠海等珠江口西岸城市协同发展机制，推进重点合作项目，加强指导和成效评估。③工作机构。粤澳合作联络办公室，粤方设在广东省人民政府港澳事务办公室，澳方设在澳门特别行政区政府行政长官办公室，负责粤澳高层会晤及粤澳合作联席会议有关工作，督促和协调落实本协议及有关合作事项。④咨询机制。组建粤澳发展策略研究专责小组，吸纳各界代表和专家参与，形成政府、业界和研究机构互动机制，研究粤澳合作发展策略，强化咨询论证功能，向粤澳高层提供政策建议。⑤民间合作。包括发挥粤港澳合作促进会的平台作用，支持粤澳工商企９９０①②③广东省卫生和计划生育委员会网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｇｄｗｓｔｇｏｖｃｎ／ａ／ｐｉｃｎｅｗｓ／２０１２１１１８１０１９８．ｈｔｍｌ。香港天文台网站，ｈｔｔｐ：／／ｇｂｗｅａｔｈｅｒｇｏｖｈｋ／ｈｋｏｎｅｗｓ／Ｆ２／ｓｌ＿２０１３０１１７ｃ＿ｕｃｈｔｍｌ。广东省人民政府网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｇｄｇｏｖｃｎ／ｇｏｖｐｕｂ／ｒｄｚｔ／ｙｇａｚｔ／ｙｇａｄｔ／２０１１０６／ｔ２０１１０６２９＿１４５４２９ｈｔｍｌ。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究业界、专业服务界、学术界、传媒界等加强交流合作。支持双方行业协会开展人员培训、行业自律等工作，共同制定区域行业标准，促进服务市场统一。横琴开发合作机制２００８年年底，国务院批准实施《珠江三角洲地区改革发展规划纲要（２００８～２０２０年）》，明确提出“将与港澳紧密合作的相关内容纳入规划”，要求“坚持‘一国两制’方针，推进与港澳紧密合作、融合发展，共同打造亚太地区最具活力和国际竞争力的城市群”，把粤港澳合作上升为国家发展战略。２００９年８月，国务院批准出台《横琴总体发展规划》，提出“要逐步把横琴建设成为‘一国两制’下探索粤港澳合作新模式的示范区、深化改革开放和科技创新的先行区、促进珠江口西岸地区产业升级的新平台”。２０１１年３月，国家“十二五”规划明确“深化粤港澳合作，促进区域经济发展”的战略要求，提出“支持澳门建设世界旅游休闲中心，促进经济适度多元发展”。２０１１年３月粤澳两地签署的《粤澳合作框架协议》明确了粤澳合作开发横琴的基本模式，也为推进横琴开发留下了政策创新的巨大空间。目前，国家有关部门正紧锣密鼓研究横琴各项创新政策。为支持澳门发展教育、培养人才，中央政府同意澳门大学迁建珠海横琴岛，全国人大常委会授权澳门特别行政区对澳门大学横琴校区实施管辖。同时，粤澳共同出资已在横琴设立中医药科技产业园，规划粤澳合作产业园区。以澳门大学新校区为示范，横琴正加快建设“一国两制”下探索粤港澳合作新模式的示范区。其他方面合作机制包括粤港澳警方联合打击跨境犯罪，开展环境保护等方面的合作，珠澳之间的合作包括跨境工业区、横琴开发、珠澳新通道建设等方面，同时，也在其他方面深化合作。此外，澳门方面积极参与内地的合作组织，签署有关合作协议。例如，参与广东省粤港澳合作促进会（２００９），①参与由珠海检验检疫局发起成立的“促进珠澳合作检验检疫政策咨询委员会”（２０１０）。②００１①②广东省粤港澳合作促进会网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｙｇａｈｚｃｊｈｇｄｇｏｖｃｎ。广东省粤港澳合作促进会网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｙｇａｈｚｃｊｈｇｄｇｏｖｃｎ。
  • 论澳门基本法框架下的民主协商机制此外，２０１２年９月，深珠港澳四个城市签署了旅游合作协议，深港澳珠四地将构建“共同旅游目的地”，并就四地的旅游质量监管制定了联合监管、共同维护市场秩序的措施。①三　澳门特区的协商机制按照基本法的规定，澳门特区实行行政主导的政治体制。综观澳门基本法的规定，在澳门特区政治体制的运行中，既存在选举民主，又有协商民主，体现了选举民主与协商民主相结合的特点。（一）行政层面的协商机制１行政长官个人负责与集体领导相结合澳门特区实行行政主导的政治体制。在行政长官对中央政府负责和特别行政区负责方面，体现的是首长负责制。首长负责制有解决问题迅速、效率高的有利方面，特别是对处理行政事务需要讲究效能，不能议而不决、决而不行，不能理论上大家都负责而实际上谁都不负责。但也有不利一方面，如容易产生看问题和处理事务主观、片面的问题，②特别是特别行政区享有国家一般地方行政区域所不享有的高度自治权，行政长官稍有不慎，易生缺点和错误，甚至发展到个人专断，③因此基本法要求设立行政会来补充个人决策之不足，辅之以集体决策、集体领导的作用。④行政会虽然是协助行政长官决策的咨询性机构，但按照基本法的规定，除少数事务如人事任免、纪律制裁以外，一般情况下，行政长官作出重要决策、提交法案、解散立法会等要经过行政会讨论，如不采纳行政会多数委员的意见，行政长官要将具体理由记录在案。所以，行政会起着政府集体领导、监督行政长官的作用。⑤行政会的这种功能，体现行政权行使要建立在协商民主的基础之上。１０１①②③④⑤广东省粤港澳合作促进会网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｙｇａｈｚｃｊｈｇｄｇｏｖｃｎ。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１７９页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１７９～１８０页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１７９页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１８０页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究２政府制定行政政策、管理行政事务、提出法案、拟定行政法规过程中的公众咨询在特区政府制定行政政策、管理行政事务、提出法案、拟定行政法规等行使行政管理权的过程中，同样要进行公众咨询，广泛征求社会各界人士的意见，使政府的科学决策和民主决策达到统一。为此，基本法第６６条规定，澳门特区行政机关可根据需要设立咨询组织。第９５条规定，澳门特区非政权性的市政机构可就有关文化、康乐、环境卫生等方面事务向澳门特区政府提供咨询意见。第１１５条第２款规定，澳门特区设立由政府、雇主团体、雇员团体的代表组成的咨询性的协调组织。澳门行政程序法典中规定，公共当局制定规章，要进行公众评议（行政程序法典第１０８条），还规定了私人参与行政程序的原则和听证制度，要求“公共行政当局之机关，在形成与私人及以维护其利益为宗旨之团体有关之决定时，应确保私人及该等团体之参与，尤应透过本法典所规定之有关听证确保之”（行政程序法典第１０条）。２０１１年８月５日，行政长官作出第２２４／２０１１号批示，颁布了《公共政策咨询规范性指引》，通过建立公共政策咨询的规范，营造良好的咨询环境，促进公众参与，充分听取公众意见，有利政府施政。根据该指引的要求，公共政策咨询应遵循以下七项原则。①有效安排与协调公共政策咨询项目。②促进公众的平等参与。公众泛指一般市民大众、社会团体及专业人士等，应让他们能在公平的环境、充裕的时间，以及多元的途径等条件下参与公共政策咨询。③适时及充分提供政策资讯。④便利取得咨询资讯及提供意见。以多途径、直接及简单便捷的方式，让公众尤其是相关利害关系人能知悉、取得相关咨询信息及提出意见。⑤加强与咨询组织、社会团体及部门间的交流与合作。⑥提高咨询的透明度、强化回应，促进公众的参与及其与政府的互信。⑦检讨评估及持续改善。上述咨询机制的设置和运作使得政府治理具有协商民主的特点。（二）立法层面的协商机制１立法会的组成有利于协商按照基本法的规定和全国人大常委会的决定，澳门特区立法会由直选、间选和委任三部分议员组成。委任部分议员是基本法第５０条第７项赋予行政长官的宪制性权力。在立法会选举结束后，行政长官委任部分议员，有利２０１
  • 论澳门基本法框架下的民主协商机制于行政主导体制的有效运作，完善立法会议员结构，弥补直选、间选议员在专业、年龄、阶层、族群等结构方面的不足，促进均衡参与，兼顾各方利益。从历史和现实来看，澳门的社团对社会的稳定和发展都发挥了重要作用，因此这种间选制度使澳门社会不同阶层和界别在立法会中都有其代表表达其利益诉求，有利于澳门的稳定和发展。从基本法附件二的规定来看，第二届、第三届以及第四届间选的议席人数是１０人，与第一届相比，直选和间选的议席各增加了２名。２０１４年立法会产生办法规定，直选和间选的议席各增加２名，委任议席仍然是７名，维持不变，体现了循序渐进发展民主的原则。所以，立法会组成由三部分议员组成体现了兼顾社会各阶层各界别利益的原则，体现了普遍参与性、界别代表性和专业互补性；尤其是间选制度和委任制度，更是广泛代表性和专业互补性的体现。立法会的这种结构，使得澳门社会不同阶层和界别的利益诉求都能在立法会中得到表达，也有利于聚合主流意见和共识，体现协商民主与表决民主的统一，有利于政府施政。２立法中的协商客观地说，由于立法会以会议的方式运作，所以在立法过程中也有讨论、辩论，而不是单纯地通过表决来解决问题。例如，在立法会有关委员会审议有关法案、议案时，经委员会主席许可，非其成员的提案议员得参与其会议，但无表决权（立法会议事规则第７３条）；两个或两个以上的委员会得联合举行会议，研究共同有关的事项或审议某项法案、议案，但不得作出议决，规定了委员会之间的合作（立法会议事规则第７６条）。在公开性方面，全体会议公开进行，但为维护公共利益，由主席提议或任何议员提出有理由的建议，经主席决定，会议得不公开进行（立法会议事规则第９２条）。同时，立法会全体会议的工作可经电台、电视台或互联网等社会传媒传播，会议室设有专门席位，供持有适当证件的社会传媒代表执行职务时使用，并应尽可能将讨论事项及发言的文本，分发给社会传播机构的代表（立法会议事规则第９４条）。立法会行为在《立法会会刊》上公开，通过的法律、议案在《澳门特别行政区公报》上公布。立法经过全体会议一般讨论和辩论，然后交委员会进行细则性审议，最后进行细则性讨论，付诸表决。这种程序的设置，使得法案、议案在付诸表决前能得到充分的讨论和辩论，各种不同意见和理由可以得到表达，同时通过议员之间、委员会之间的协商，能３０１
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究够形成一致意见。３辩论、质询与协商基本法第７１条规定立法会有权听取行政长官的施政报告并进行辩论，可就公共利益问题进行辩论；第７６条也规定议员有权对政府的工作提出质询。它体现了立法对行政的监督。但辩论也是一种讨论，质询也就是就政府事务问题进行咨询，要求政府解释，①所以，在某种程度上体现了协商民主的特点。这是因为，在这些程序中，参与的主体是平等的，他们以理性的方式表达观点、阐明理由，通过“更好的观点的力量”而不是权威来达致理解。（三）行政与立法的配合体现协商与其他民主模式不同的是，在特别行政区，基本法不仅强调行政与立法的相互制约，同时也着重行政与立法的配合。配合通过什么来进行？主要就是协商。这些机制主要有以下几个方面。１立法会多数议员由选举产生，体现行政与立法的配合基本法第６８条规定，立法会多数议员由选举产生。为什么做出这种规定？主要考虑是，尊重和符合澳门的实际情况，既体现由民主选举产生多数议员的精神，又保持行政与立法的相互配合，有少数议员由委任产生，符合澳门居民的切身和长远利益。②２行政会起着行政与立法配合的作用基本法设立行政会的目的之一在于加强行政与立法的互相配合。这是因为，行政会的成员有政府的主要官员、一部分议员和社会人士。来自政府的委员可以代表行政机关反映行政方面的意见，议员可以反映立法机关方面的意见，社会人士也可反映社会各方面的意见，如果意见各自不同，在行政长官的主持下，可以互相沟通、加强协调、消除分歧，有利于解决行政与立法之间的分歧。同时，行政会人数不多，会议不公开进行，亦有利于解决分歧，来自社会人士的委员也可以第三者的身份发表意见，协调分歧。③这是４０１①②③萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２２３页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２０５～２０６页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１７７～１７８页。
  • 论澳门基本法框架下的民主协商机制典型的民主协商机制。３终审法院法官免职程序中的协商基本法第８７条规定，终审法院法官的免职由行政长官根据立法会议员组成的审议委员会的建议决定，其任命和免职须报全国人大常委会备案。这一方面体现严肃慎重的态度，①另一方面也体现行政与立法的配合。４行使基本法修改提案权中的协商正如前述，特别行政区在行使基本法修改提案权时，虽有严格的程序，但前提是要取得立法与行政的配合，才有可能提出。５政府委派官员列席立法会会议听取意见、代表政府发言立法会制定法律、通过议案，许多事项涉及特区政府行政管理，许多法案和议案是由政府提出的。基本法规定政府委派官员列席立法会会议听取意见、代表政府发言，就是为了加强行政与立法的配合，便于沟通两者的意见。列席会议的官员代表政府发表意见，解释、说明政府的意见和立场，回答议员提出的问题，②体现协商与沟通。６对列入立法会优先议程的协商基本法第７４条规定，立法会主席决定议程，应行政长官的要求将政府提出的议案优先列入议程。如果政府提出的议案、法案具有紧迫性或涉及公众的重大问题，需要在立法会中优先于别的议案进行讨论，但在立法会的会议中，究竟将哪些议案列入议程或优先列入，应由立法会主席决定。③为此，有必要事先进行沟通，或者派官员列席会议，代表政府发表意见。７议员提案权中的协商基本法第７５条规定，立法会议员提出的凡涉及政府政策的议案，在提出前必须得到行政长官的书面同意。这里设立了行政长官同意的机制，也就要求议员事先通过各种方式，沟通情况和意见，进行协调，解决分歧，以达到行政与立法的配合。④５０１①②③④萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２１３页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１９２页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２１７页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２２２页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究四　政制发展中民主协商的实践在特区政制发展中，在基本法框架下所进行的民主协商，也具有典型的意义。在这个过程中，既有中央与特区的协商，也有澳门特区的民主协商。从中央与特区关系来看，是中央行使特区政制发展决定权与特区民主政制循序渐进发展的结合；从特区行使基本法赋予的高度自治权来看，是协商民主与表决民主的结合。第一，行政长官就两个产生办法修改的程序向全国人大常委会提出报告，全国人大常委会依法做出解释，体现中央与特区的协商。２０１１年１１月１７日，行政长官向全国人大常委会提出报告，全国人大常委会委员长会议提出了解释草案，征询了全国人大常委会澳门基本法委员会的意见，并听取了澳门全国人大代表、全国政协委员以及澳门特区政府的意见，①２０１１年１２月３１日做出了解释。第二，在全国人大常委会做出的解释所明确的“五步曲”中，第一步是行政长官向全国人大常委会提交是否修改的报告，第二步是全国人大常委会就是否修改做出决定；第三步是特区政府向立法会提出修改议案，该修改议案须经立法会２／３多数议员的通过；第四步是行政长官同意上述修改议案，并报请全国人大常委会批准或备案；第五步是报请全国人大常委会批准或备案行政长官产生办法及立法会产生办法。其中，第二步与第一步、第五步与第三、第四步，体现了中央行使决定权与尊重特区循序渐进发展民主政制的结合。例如，在第二步中，全国人大常委会对行政长官报告的审议机制是：①委员长会议审议，决定列入常委会会议议程；②发送国务院提出意见；③常委会组成人员分组审议行政长官的报告；听取国务院港澳事务办公室意见；④委员长会议提出决定草案；⑤常委会审议，做出决定。②６０１①②李飞：《关于〈全国人民代表大会常务委员关于《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》附件一第七条和附件二第三条的解释（草案）〉的说明》（２０１１年１２月２６日在第十一届全国人大常委会第二十四次会议上）。乔晓阳：《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于澳门特别行政区２０１３年立法会产生办法和２０１４年行政长官产生办法有关问题的决定（草案）〉的说明》（２０１２年２月２９日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上）。
  • 论澳门基本法框架下的民主协商机制第三，在第一步和第三步的过程中，分别在行政长官提交报告和特区政府向立法会提交修改议案之前，在澳门社会各界进行了两个周期的广泛的社会公众咨询，聚合社会各方面的意见，包括主流意见和各种其他意见。例如，在第一步行政长官提交报告前，在２０１２年１月４日至１８日期间，特区政府共举办八场座谈会，其中七场以不同界别团体为对象，包括政界、行政长官选举委员会委员、工商金融界、劳工界、社会服务界、教育界、文化界、专业界、体育界、传媒界、公务员团体，以及政府咨询组织的成员等不同层面的人士；还举办了一场公众座谈会，有４９７位市民出席，当中３７人发言。共收到２６９２份意见书。①在第三步特区政府提交修改议案前，特区政府于２０１２年３月１０日至４月２３日展开了为期４５天的公开咨询。派发咨询文件２１０３４份，举办１０场咨询会，共有２２４５人次出席，１８６人次发言。共收到１６５２４７份意见，其中，１３８２５１份认为直选和间选议席应各增加２席，占８６４９％；新增间选议席分配共收到６９８１９份意见，其中４８４６０份意见认为应增加第三界别及第四界别议员各１名，将社会服务和教育界合并占一个名额，其余２个名额归文化和体育界（占６９４１％）；修改行政长官选委会的委员人数共收到１５３０９２份意见，其中１３３４３１份意见认为应将行政长官选委会委员人数增加至４００人，占８７１６％。②在澳门特区政府《政制发展咨询总结报告》中，详细列明了对修改议案草案的各种意见，包括主流意见和各种非主流意见，并一一列明了修改议案所根据主流意见主张的依据。应该说，上述广泛的社会公众咨询既为行政长官和特区政府的决策提供了深厚的民意基础，也为中央行使对特区政制发展问题的决定权提供了澳门各界人士的意见和建议。第四，行政与立法互相配合，顺利通过修改议案。第二阶段公众咨询结束后，特区政府于２０１２年５月２日向立法会提交了两个产生办法修正案（草案）的议案。２０１２年５月８日、９日，两个议案分别在立法会全体会议上经引介和一般性讨论后，均各获２４票赞成，获得一般性通过。接着，交由立法会第二常设委员会进行细则性审议，委员会分别于２０１２年５月１４日、１６日和３１日举行了会议，政府代表列席会议，并于５月３１日完成细７０１①②澳门特别行政区新闻局网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｇｃｓｇｏｖｍｏ。澳门特别行政区政府：《政制发展咨询总结报告》，２０１２年５月。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究则性审议。①２０１２年６月５日，两个议案分别由立法会全体议员２／３多数通过。经行政长官同意后，２０１２年６月８日报全国人大常委会批准或备案。在行政与立法的配合下，澳门特区有效率地顺利完成政制发展第三步、第四步。２０１２年６月３０日，全国人大常委会批准《基本法》附件一有关行政长官产生办法的修正案，并为《基本法》附件二有关立法会产生办法的修正案备案。澳门特区政制发展的“五步曲”顺利完成。根据两个修正案，２０１２年８月２９日，立法会细则性讨论和表决通过《行政长官选举法》法案和《立法会选举法》法案，经行政长官签署和公布，澳门特区顺利完成了两个选举法的修改工作。五　几点启示综上所述，基本法框架下的民主协商机制属于制度内的协商，必须在基本法的框架内，依照有关法律的规定进行。这些机制，在程序中体现平等、公开、理性，以磋商、讨论、辩论、征求意见、事先沟通等多种方式进行，在某种程度上，有利于解决分歧、达成共识，有利于实现间接民主、精英民主与直接民主、大众民主的结合，也有利于消除程序民主和实质民主的张力，达到表决民主和协商民主的统一、实现成熟的政治民主的目标。但也要看到，民主协商机制的运用要以公共理性与价值共识为基础。一个社会，如果没有一个核心价值体系，尤其是如果没有一个价值共识，社会各个方面只是就各自的利益进行博弈，就无法就政治问题达成一致，政治协商就无从实现。②协商不是为了“重构秩序”，因此，聚合社会的核心价值共识就成了民主协商机制运行的重要前提。同时，在民主协商机制运行的过程中，一方面，要重视民主协商的作用，同时也不能放弃民主的权威。民主协商重视各方面提出的各种意见并进行争论，但争论有时候不一定能达成共识。在这个时候，就需要权威性决策。正如美国学者费尔约翰所说的那样，“对于民主改革来说，关键的是保留政府在关键时期的决策能力，如果它将允许人民最大限度地控制其生活条８０１①②参见澳门特区立法会第二常设委员会第４／ＩＶ／２０１２号意见书、第５／ＩＶ／２０１２号意见书。沈晓阳：《协商民主：理论定位与实践取向》，《理论研究》２０１１年第１期，第４３页。
  • 论澳门基本法框架下的民主协商机制件，那么，不管具有怎样的协商性，民主都需要权威性决策和作出并执行这些决策的制度结构。制度改革者若忽视这一点就会使我们面临危险”。①另一方面，在协商安排中，要排除“力量的威胁”，消融某些“偏见”所带来的激进倾向。“在协商背景中，基于力量的威胁是不允许的，这并非因为它们必然建立在自利基础之上，而是因为假定唯一考虑的力量是‘更好观点的力量’”。②因此，如何发挥好制度内民主协商机制的作用，进一步完善各项协商机制和具体制度，就成为今后需要加以深入研究的课题。（原载杨允中、饶戈平主编《“一国两制”理论的丰富和发展———纪念澳门基本法颁布２０周年学术研讨会论文集》，澳门基本法推广协会，２０１３，第３６１～３８１页。）９０１①②陈家刚选编《协商民主》，上海三联书店，２００４，第２１５页。〔美〕约·埃尔斯特：《协商与制宪》，转引自陈家刚选编《协商民主》，上海三联书店，２００４，第２２３页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究　澳门特别行政区与我国内地选举法中选民登记制度之比较选民登记是选举机构依法审查居民的选举资格的程序，①是一个国家或地区选举程序制度的重要组成部分，一般也是选举程序的起点。②宪法或者基本法一般对公民（居民）的选举权或被选举权直接做实体性规定，选民登记则为实现选举权或被选举权的程序规则。因此，由于选民登记直接影响公民（居民）选举权和被选举权的行使，所以，研究选民登记制度也具有十分重要的意义。在澳门特区，选民登记适用于立法会直接和间接选举和行政长官选举，包括自然人和法人的选民登记。③从１９９９年１２月２０日开始，由于澳门的地位和法律基础以及政治体制的变化，澳门特区于２０００年１２月６日公布了第１２／２０００号法律《选民登记法》，有５５个条文，原在澳门适用的有关选民登记的法律被废除。④２００８年８月１５日，澳门特区公布了第９／２００８号法律，对《选民登记法》进行了修改，使得澳门的选民登记制度更加完善。在中国内地，选民登记适用于不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人大代表的直接选举，为有选举权的公民（自然人）的选民０１１①②③④韩大元主编《比较宪法学》，高等教育出版社，２００３，第２６０页。选举程序制度一般包括选民登记、选区划分、提出候选人、选民投票、选票统计、选举结果确认及选举诉讼等程序制度。参看澳门特别行政区第９／２００８号法律第１条。参看澳门特别行政区第１２／２０００号法律《选民登记法》第５４条“废止”：“废止六月六日第１０／８８／Ｍ号法律以及与本法抵触的其他法例”。
  • 澳门特别行政区与我国内地选举法中选民登记制度之比较登记，不存在法人选民。根据内地选举法①的规定，有关选民登记的条文只有３条（从第２６条至第２８条）。值得注意的是，选民登记适用直接选举在内地选举法中没有明文写上，它是法律上下条文的逻辑结果。这是因为，根据内地选举法第２条第２款规定，不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人民代表大会的代表，由选民直接选举；第２４条规定，不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人民代表大会的代表名额分配到选区，按选区进行选举，而第２６条规定选民登记按选区进行。所以，选民登记只是在县、乡人大代表的直接选举中才适用。按照“一国两制”方针，根据宪法和基本法的规定，特别行政区的政治体制不采纳内地的人民代表大会制度。这意味着特区的选举制度当然不同于内地的人大代表选举制度。但是，从程序和技术层面上，还是可以就两者的具体程序和技术规则进行比较，以期完善相关的规则。一　澳门选民登记制度的演变澳门选民登记制度最早可以溯源到１９７６年３月２７日的第４／７６／Ｍ号法令，该法令规范当时澳门立法会的选举人的选举资格。它在第二篇专门规定了选民登记，从该法令的第１９条至第４１条有２３个条文，主要规定选民登记的性质属自愿，选民登记的办理机构为选民登记委员会，选民登记委员会的组成、权限和活动，选民登记的查阅、展示，选民登记的组织，选民登记的地点，选民登记的单一性原则、登记的内容，选民登记册的编造，选民登记的公布，选民登记具体办法，被宣告禁治产及判刑者的报告、关于在精神１１１①《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，１９７９年７月１日第五届全国人民代表大会第二次会议通过。根据１９８２年１２月１０日第五届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的若干规定的决议》第一次修正；根据１９８６年１２月２日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议《关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的决定》第二次修正；根据１９９５年２月２８日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的决定》第三次修正；根据２００４年１０月２７日第十届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的决定》第四次修正。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究病院留医者的报告，选民登记册的更改、保存，选举资格的推定等内容。１９８４年２月２７日，澳门当局颁布了第９／８４／Ｍ号法令，取代了１９７６年的第４／７６／Ｍ号法令，规范当时的立法会议员及咨询会委员的直接和间接选举的选民登记。该法令有３８条，分为四章。第一章为选民登记，有两节，第一节为概则，规定法令的适用范围、公民权利与义务、选民登记的单一性原则；第二节规定选举资格，分为直接选举、间接选举资格及选举资格的推定。第二章规定直接选举的选民登记，有两节，第一节规定选民登记的一般组织，规定直接选举的选民登记系由选民登记委员会组织，并透过行政暨公职署对选民登记工作予以协调，并规定了选举委员会的功能和权限；第二节规定选民登记的工作，规定每年登记的期限、选民登记前的准备性活动、登记地点、登记程序、登记表格、选民编号、选民登记册、登记的删除、有关机构提供资料、登记册抄本的陈展、选民对登记册内的疏漏、错误或不适当的登记向选民登记委员会提出书面申驳、申驳人或任何其他选民对选民登记委员会的决定向澳门平政院提出上诉等内容。第三章规定间接选举的选民登记，主要内容有：登记机构为行政暨公职署，登记程序、登记表格、选民登记册及申驳和上诉。第四章为最后及暂行规定，涉及新选民的登记、登记期限的延展及有关税费豁免及其他执行事项。１９８８年６月６日，澳门当局颁布了第１０／８８／Ｍ号法律，按照该法律第１条的规定，适用于当时的立法会、咨询会和市政机构所举行的直接及间接选举，包括个人和集体的选民登记程序。①该法律有５章。第一章概则，规定选民登记的一般性和单一性、自然人和法人的选民资格、选民资格的推定、选民登记的时间性、选民登记的地理区域。第二章为直接选举的个人选民登记，包括第一节选民登记的组织，规定选民登记委员会、选民登记站、行政暨公职司的协调及支持、资料及解释、公共秩序的维持、公民团体的合作；第二节选民登记的工作，规定每年登记期限、预备活动、有关机构提供资料、登记地点、登记的程序、登记表格、选民证、选民登记册、选民登记的转移、选民登记的删除、登记册的展陈、选民对登记所存在的错误及遗漏提出申驳、对选民登记委员会的决定的上诉等内容。第三章为间接选举的集体２１１①参看澳门第１０／８８／Ｍ号法律第１条“范围”：“为着立法会、咨询会和市政机构所举行的直接及间接选举，本法律订定个人和集体的选民登记程序。”
  • 澳门特别行政区与我国内地选举法中选民登记制度之比较的选民登记，规定选民登记委员会、法人的档案、登记的程序、登记表格、选民登记册等内容。第四章选民登记的不正当情事，适用“在选民登记期或涉及选民登记程序所作出刑事性质的违犯”①，包括刑罚的原则（并案办理、②意图罪③的处罚、加重、附加政治权利中止、时效）、具体罪名（恶意登记、在选民登记时的贿赂、阻碍登记、选民证的舞弊、选民证的留置、选民登记册的舞弊、妨碍选民登记的查证、被委任其选民登记站或委员会的成员选民登记程序参与义务的不履行、诬告及其他法定义务的不履行）等。第五章最后及暂行条文，大体与第９／８４／Ｍ号法令相同。１９９１年８月２９日，澳门当局颁布了第１０／９１／Ｍ号法律，修订１９８８年６月６日第１０／８８／Ｍ号法律中第３条、第４条、第１２条、第１８条、第２６条、第３０条、第３１条、第３３条、第４１条及第４９条条文。涉及自然人的选民资格、法人的选举资格、公共秩序的维持、自然人选民登记的程序、上诉、法人的档案、法人选民登记的程序、法人选民登记册、恶意登记（将恶意登记的三年监禁改为一年监禁及至５０天罚款④）等内容。１９９６年３月４日，澳门当局公布了第１／９６／Ｍ号法律，修改选民登记制度和选举制度，主要涉及对经第１０／９１／Ｍ号法律修改的第１０／８８／Ｍ号法律有关选民登记中不正当情事处罚的修改。其主要内容：意图罪的处罚、政治权利的中止（适用于做出任何涉及选民登记罪行者的处罚，得增添中止政治权利两年至十年的附加刑）、对恶意登记的处罚改为“受至三年监禁处罚或科处罚款”、阻碍登记“受至三年监禁的处罚”、选民证的舞弊“受一年至五年监禁的处罚”、选民登记册的舞弊“受一年至五年监禁的处罚”、妨碍选民登记的查证“受处至五十天的罚款”或“受至两年监禁的处罚”、在选民登记时的贿赂“受一年至五年监禁的处罚”、接受贿赂者“受至三年监禁处罚或科处罚款”、选民证的留置“受一年至五年的监禁处罚”、因接受留置选民证而收取任何利益的选民“受至三年监禁处罚或科处罚款”。３１１①②③④参看澳门第１０／８８／Ｍ号法律第３５条“适用范围”：“在选民登记期或涉及选民登记程序所作出刑事性质的违犯，受刑事法一般规则及本法律条文的管制。”类似内地刑法中的犯罪竞合。类似内地刑法中的犯罪未遂。参看澳门第１０／９１／Ｍ号法律第４１条。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究二　澳门回归后的选民登记制度澳门回归后，澳门原选民登记的制度基本予以保留。按照全国人大常委会１９９９年处理澳门原有法律的决定，①“二、列于本决定附件一的澳门原有法律抵触《基本法》，不采用为澳门特别行政区法律。……２《澳门立法会选举制度》———第４／９１／Ｍ号法律；……７《咨询委员会之通则及选举制度》———第５１／９１／Ｍ号法令……”“四、列于本决定附件三的澳门原有法律中抵触《基本法》的部分条款，不采用为澳门特别行政区法律。……２《选民登记》（第１０／８８／Ｍ号法律）第１８条第５款；……６第１／９６／Ｍ号法律对《澳门立法会选举制度》的修改”，有关立法会、咨询委员会选举制度不采用为澳门特区的法律制度，而有关选民登记制度（第１０／８８／Ｍ号法律）中除第１８条第５款外，基本予以保留。根据全国人大常委会的决定，澳门特区第１／１９９９号法律《回归法》在附件一也列明：“澳门原有法律中的下列法律、法令及其他规范性文件抵触《澳门特别行政区基本法》，不采用为澳门特别行政区法律：……二、《澳门立法会选举制度》———第４／９１／Ｍ号法律”；在附件三中规定：“澳门原有法律中下列法律、法令的部分条款抵触《澳门特别行政区基本法》，不采用为澳门特别行政区法律：……二、《选民登记》（第１０／８８／Ｍ号法律）第十八条第五款；……五、第１／９６／Ｍ号法律对《澳门立法会选举制度》的修改”。根据澳门基本法的规定，澳门特区的选举法不同于行政长官和立法会议员的产生办法。前者属于特区立法，后者属于基本法规定的事项，也就是说，特区的选举法不能僭越基本法规定的有关行政长官和立法机关产生办法所授权的范围。澳门基本法第２６条规定：“澳门特别行政区永久性居民依法享有选举权和被选举权。”澳门基本法第４７条和基本法附件一规定了《澳门特别行政区行政长官的产生办法》，澳门基本法第６８条和附件二规定了《澳门特别行政区立法会的产生办法》。在基本法附件一中，涉及由选４１１①《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》（１９９９年１０月３１日第九届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过）。
  • 澳门特别行政区与我国内地选举法中选民登记制度之比较举法规定的事项有：①附件一第三条第１款：“各个界别的划分，以及每个界别中何种组织可以产生选举委员会委员的名额，由澳门特别行政区根据民主、开放的原则制定选举法加以规定。”②附件一第三条第２款：“各界别法定团体根据选举法规定的分配名额和选举办法自行选出选举委员会委员。”③附件一第五条：“选举委员会根据提名的名单，经一人一票无记名投票选出行政长官候任人。具体选举办法由选举法规定。”在基本法附件二中，涉及由选举法规定的事项有附件二第二条：“议员的具体选举办法，由澳门特别行政区政府提出并经立法会通过的选举法加以规定。”由于选民登记是落实基本法中有关居民选举权和被选举权的重要程序制度，涉及行政长官和立法机关议员的选举，所以，有必要制定选民登记方面的法律。２０００年１２月６日，澳门特区重新制定了《选民登记法》，即第１２／２０００号法律，废止了有关选民登记的第１０／８８／Ｍ号法律。该法有五章，第一章一般规定，规定法律的适用范围、选民登记的普遍性和单一性、选民登记的永久性、组织和执行选民登记工作、选民登记的效力、资讯工具的使用及安全、数据库的一般规定、与身份证明局之间的数据互联、资讯权和查阅数据的权利。第二章自然人的选民登记，规定自然人选民资格、无资格、选民登记的地点和选民登记站、选民的常居所、合作义务、提供资料、登记程序、个人资料的更新、选民登记册、选民登记册资料的更新、选民登记册的展示、补选和提前选举、声明异议、上诉、选民登记的文件的保管。第三章法人的选民登记，规定法人选民资格、界别、登记程序、界别确认程序、法人选民登记册。第四章选民登记的不法行为，适用范围为在选民登记过程中或在选民登记程序上作出的属刑事性质的违法行为，包括对选民登记不法行为处罚的刑罚的一般原则，含犯罪竞合、犯罪未遂的处罚、加重、中止政治权利的行使、追诉时效等规定；以及具体罪名的规定，有故意违法作出的登记、与选民登记有关的贿赂、以不法手段阻碍或促成登记、伪造选民证、选民证的留置、伪造选民登记册、妨碍选民登记的查核、诬告及其他法定义务的不履行等内容。第五章最后及过渡规定。与回归前的有关选民登记的制度比较，基本保留了选民登记制度的基本框架和内容，并根据基本法和其他有关法律，对有关程序和不法行为的处罚作了全面、细致的规定。５１１
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究《选民登记法》颁布后，与２００１年及２００４年制定的《立法会选举法》、《行政长官选举法》一起，构成了较为完整的选举法律体系，与此同时，选民基数迅速扩大，参选人数不断增加，２００１年第二届立法会选举时，有自然人选民１５９８１３人，法人选民６２５个；２００５年第三届立法会选举时，自然人选民增至２２０６５３人，法人选民增至９０５个。①但是，由于贿选现象日渐突出，例如２００１年的立法会选举中，贿选举报不到１００宗，而２００５年则大幅增加到４２３宗；同时，间接选举中法人选民制度尚不够规范，容易影响选举的公平、公正，需要改革。②因此，特别行政区为推动民主政制健康发展，针对选举中存在的主要问题，修改３项选举法律，规范选举行为，完善选举制度，加强打击贿选的力度，保证选举的公开、公正、公平和廉洁，为今后循序渐进地发展民主打好基础。③２００８年８月２５日，经过６个多月的公众咨询程序和立法程序，澳门特区公布了第９／２００８号法律，对《选民登记法》进行了修改。修改涉及《选民登记法》第１条、第２条、第３条、第４条、第５条、第６条、第７条、第８条、第９条、第１０条、第１１条、第１２条、第１４条、第１６条、第１７条、第１８条、第２０条、第２１条、第２２条、第２４条、第２５条、第２６条、第２８条、第２９条、第３０条、第３１条、第３２条、第３６条、第３７条、第３９条、第４０条、第４１条、第４２条、第４７条、第４９条及第５３条等内容。同时，在第１２／２０００号法律《选民登记法》内增加第１７Ａ条（自然人提前登记）、第３１Ａ条（法人选民提交年度总结报告）、第３１Ｂ条（法人选民确认的有效期及续期），第３１Ｃ条（法人选民申请确认另一界别），第３１Ｄ条（法人选民章程修改的通知），第３１Ｅ条（法人选民登记的中止）、第３１Ｆ条（依职权注销登记）及第３７Ａ条（减刑或不处罚的情况④）。废除了第１５条、第１９条和第２３条。从修改后的条文来看，上述修改符合当时的修改初衷。学者评述，有关选举法的修订除严谨、具体、清晰、规范外，最重要的６１１①②③④《努力提高选举质素，稳健推进民主发展》（修改《选民登记法》《行政长官选举法》《立法会选举法》咨询文件，澳门特别行政区行政暨公职局、法律改革办公室，２００８年２月）。《努力提高选举质素，稳健推进民主发展》（修改《选民登记法》《行政长官选举法》《立法会选举法》咨询文件，澳门特别行政区行政暨公职局、法律改革办公室，２００８年２月）。《努力提高选举质素，稳健推进民主发展》（修改《选民登记法》《行政长官选举法》《立法会选举法》咨询文件，澳门特别行政区行政暨公职局、法律改革办公室，２００８年２月。）有关“污点证人”的规定。
  • 澳门特别行政区与我国内地选举法中选民登记制度之比较是有可操作性，并且赋予选举管理委员会充分的人力、财务、权威及制度资源，其职能进一步明确，以保证选举法的有效执行。①此外，也增加了间接选举的难度。②三　澳门特区选民登记制度的特色（一）在选民登记的一般性规则方面的特色综观澳门特区选举法及其修订，笔者认为，在选民登记的一般性规则方面，它具有下述特色。（１）选民登记程序分为两种，自然人选民登记和法人选民登记，分别涉及立法会直接和间接选举以及行政长官的选举。（２）确立了选民登记普遍性和单一性原则，即“凡具有选举资格的自然人或法人，均有权利和公民义务作选民登记、核实本身是否已作登记，以及在发现有错误或遗漏时要求更正”（普遍性原则），以及“任何自然人或法人在其选民登记仍有效的情况下，不得再作选民登记”（单一性原则）。③明确了选民登记的法律性质既为居民的权利又为居民的义务。（３）明确了选民登记的时间效力，即“选民登记具永久效力，除按本法规定注销外，不得自行申请注销”。④（４）明确了选民登记对自然人和法人的效力，即“一、在选民登记册内属确定登记的自然人或法人，推定为具选举资格。二、对上款所设定的推定，得以出具有关自然人已死亡或有关法人已消灭，又或有关自然人或法人的选举资格已发生改变的证明文件作出反驳”。⑤（５）规定设置选民登记数据库，⑥以及资讯工具的使用及安全，⑦并规７１１①②③④⑤⑥⑦《非为修改而修改，须赋选管会足够资源，学者：选举法首重可操作》，《澳门日报》２００８年６月２８日，Ｂ０１版。《选举法修改增间选难度》，《澳门日报》２００８年９月１３日，Ｂ０７版。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第２条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第３条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第５条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第７条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第６条。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究定该数据库与身份证明局之间的数据互联。①（６）明确选民登记机关和管理机关为特区政府的行政暨公职局。（二）在自然人选民登记方面的特色（１）规定了自然人选民的资格，以及无资格做选民登记的人员范围。②增加了提前登记，即“凡年满十七周岁且不属第十一条所指无资格的永久性居民，均可办理提前选民登记”。③（２）规定了选民登记的地点和选民登记站。④（３）对选民的常居所作了解释。⑤（４）对有关方面向选民登记机关提供资料、解释或协助规定了合作的义务和提供资料的义务。⑥（５）规定了具体的登记程序，规定办理选民登记须亲自递交登记申请书，或有合格电子签名或以行政暨公职局指定的电子方式送交。⑦同时，对最新的个人资料，也须提交最新资料的更正申请书。⑧（６）设置选民登记册，选民登记册的资料自一月一日起收到的登记或更新资料申请、截至十二月份最后一个工作日，于每年一月份编制，⑨并对选民登记册资料的更新作了规定。对选民登记册的展示，该法规定了展示地点、展示时间即“一月份内连续展示十日”。（７）规定了对选民资料错误或遗漏的行政申诉和行政诉讼程序，即声明异议和行政上诉。８１１①②③④⑤⑥⑦⑧⑨澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第８条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第１０条、第１１条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第１７Ａ条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第１２条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第１３条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第１４条、第１６条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第１７条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第１８条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第２０条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第２１条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第２２条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第２５条、第２６条。
  • 澳门特别行政区与我国内地选举法中选民登记制度之比较（三）在法人选民登记方面的特色（１）规定了法人选民登记的资格。修改后的第２８条规定：“凡兼具下列条件的社团和组织，均得作法人选民登记：（一）已在身份证明局登记；（二）获确认属于相关界别至少满四年；（三）取得法律人格至少满七年。”较之原来的规定取得“法律人格至少三年”更加严格。（２）规定了法人选民的界别。修改后的第２９条规定：“上条所指界别为：（一）工商、金融界；（二）劳工界；（三）专业界；（四）社会服务界；（五）文化界；（六）教育界；（七）体育界。”较之原来“社会利益（雇主利益、劳工利益、专业利益、慈善利益、文化利益、教育利益、体育利益）”的规定，有关“雇主利益”、“慈善利益”做了调整。（３）规定了法人选民登记的具体程序，强调有关法人代表亲自递交申请书，并且，该代表必须是自然人选民且仅得为一个法人办理选民登记。①（４）规定了法人选民界别确认程序。②增加了法人选民提交年度总结报告（第３１Ａ条）、确认的有效期及续期（第３１Ｂ条）、申请确认另一界别（第３１Ｃ条）、章程修改的通知（第３１Ｄ条）、登记的中止（第３１Ｅ条）、依职权注销登记（第３１Ｆ条）。（５）规定了法人选民登记册等内容。③（四）对选民登记的不法行为的处罚方面的特色澳门选民登记法专门规定了选民登记过程中或在选民登记程序上作出的属刑事性质的违法行为的处罚，以体现打击贿选的力度。其中，涉及刑罚的一般规定的有：犯罪竞合、④犯罪未遂的处罚、⑤加重、减轻或不处罚，⑥并规定，因实施任何关于选民登记的犯罪而科处的刑９１１①②③④⑤⑥澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第３０条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第３１条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第３２条。澳门特别行政区第１２／２０００号法律，第３５条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第３６条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第３７条。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究罚，得加上中止行使政治权利二年至十年的附加刑。①追诉时效为２年。②需要注意的是，修改后的对犯罪未遂的规定，增加了对部分罪名科处既遂犯的刑罚的规定。③对减刑或不处罚的情况，适用于“如犯罪的行为人具体协助收集关键性证据以侦破该犯罪，尤其是以确定该犯罪的其他行为人，可就该犯罪免予处罚或减轻处罚”，④这种做法类似“污点证人”的做法。涉及选民登记方面犯罪的罪名有：故意违法作出的登记、⑤与选民登记有关的贿赂、⑥以不法手段阻碍或促成登记、⑦伪造选民登记册、⑧妨碍选民登记的查核、⑨其他法定义务的不履行、诬告。因选民证条文废止，故有关选民证方面的犯罪条文（即原第４３条伪造选民证、第４４条选民证的留置）取消。四　中国内地选举法及地方实施细则中　　有关选民登记条款的分析（一）历次选举法中有关选民登记条款的分析中国内地选举法于１９７９年颁布，其后分别经历１９８２年、１９８６年、１９９５年和２００４年的修订。至今仍在适用的还有１９８３年全国人大常委会制定的《关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》。７９年选举法颁布的时候，８２年宪法尚未制定，故对内地选举法有关选民登记制度的分析从０２１①②③④⑤⑥⑦⑧⑨澳门特别行政区第１２／２０００号法律，第３８条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第３９条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第３６条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第３７Ａ条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第４０条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第４１条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第４２条。澳门特别行政区第１２／２０００号法律，第４５条。澳门特别行政区第１２／２０００号法律，第４６条。澳门特别行政区第１２／２０００号法律，第４８条。澳门特别行政区第９／２００８号法律，修改第４７条。全称为《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，为引用方便，笔者将历次修改的选举法依次称为７９年选举法、８２年选举法、８６年选举法、９５年选举法、０４年选举法。
  • 澳门特别行政区与我国内地选举法中选民登记制度之比较１９８２年开始。８２年选举法关于选民登记的规定在第六章中，数量为３条。内容比较简单，规定选民登记按选区进行、选民名单公布和选民证的颁发、对选民名单不服的申诉和起诉等内容。８６年选举法较之８２年选举法有关选民登记的章节与条文顺序未变，但做了大的修改，增加“经登记确认的选民资格长期有效。每次选举前对上次选民登记以后新满十八周岁的、被剥夺政治权利期满后恢复政治权利的选民，予以登记。对选民经登记后迁出原选区的，列入新迁入的选区的选民名单；对死亡的和依照法律被剥夺政治权利的人，从选民名单上除名。精神病患者不能行使选举权利的，经选举委员会确认，不列入选民名单”。在这以前的做法是，第一，按户口册对年满１８周岁及以上的公民逐个登记造册；第二，根据登记册逐户、逐人进行核对，发现错误，及时更正；第三，对地址不详、下落不明的选民，经过走访群众、调查核实后予以登记；第四，选民小组登记完毕后，进一步依法审查选民资格，然后造册汇总，经复核无误后，报乡级选举委员会审定，并报县级选举委员会备案；第五，对确定有选民资格的人，按选区张榜公布选民名单，经群众看榜审议无误后，再发给选民证。①上述登记方法在一定程度上能有效地防止错登、漏登、重登，但工作量大，耗费时间长。为此，８６年选举法才对此做了大的修改。９５年选举法有关选民登记的章节顺序、条文数量较８６年选举法没有改变，也是在第六章规定，条文数量也是３条，但是，８６年选举法第２４条规定：“选民名单应在选举日的三十日以前公布，并发给选民证。”从９５年选举法开始，该条内容修改为“选民名单应在选举日的二十日以前公布，实行凭选民证参加投票选举的，并应当发给选民证”。其他条款内容未改变。０４年选举法有关选民登记的条文与９５年选举法比较，均是在第六章规定，数量为３条，顺序从第２６条至第２８条，在章节、条文顺序、条款内容等各个方面没有做任何修改。从上述各年选举法修改的情况来看，现行选举法有关选民登记的规定，包括选民按选区登记、登记的效力、每次选举前的登记、除名、选民资格的确认、对选民名单的申诉和处理程序、期限等，主要沿袭８６年选举法的规１２１①中国人大网，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｎｐｃｇｏｖｃｎ／ｎｐｃ／ｒｄｇｌ／ｘｊｚｄ／２０００－１２／０７／ｃｏｎｔｅｎｔ＿８６４６ｈｔｍ。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究定；有关选民名单公布及选民证的内容则沿用９５年选举法的规定，内容简单，条文也比较精简，体现简化选民登记程序的倾向。（二）地方性法规中有关选民登记条文的分析由于选举法的规定比较原则，所以在选民登记的具体操作中，尚需对有关问题进一步明确规定。对此，０４年选举法采取了授权各省、自治区、直辖市制定实施细则的办法。０４年选举法第５３条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本法可以制定选举实施细则，报全国人民代表大会常务委员会备案。”从这条规定来看，地方人大代表选举的实施细则，只能由省级人大及其常委会制定。此外，有关市、区、县也分别制定了选举工作办法，当中包括选民登记的内容，虽不属于地方性法规，但有些办法更具有直接规定性。本文选择两个有代表性的省份四川、广东的选举法实施办法（实施细则）中有关选民登记的规定进行分析。选择四川省是因为它是全国人口大省，劳务输出人数最多；而选择广东省是因为它属于中国改革开放较早的地区，并且是全国吸收外来劳务工最多的地区。如何保障外出人员及流动人员的选举权与被选举权，也是选民登记规则中需要特别关注的问题之一。１四川省实施办法以四川省实施办法为例，①该办法在第五章专章对“选民登记”事项做了规定。与选举法的相关规定比较，增加了下述规定。（１）关于选民年龄的计算，规定“选民的年龄计算，应以当地选举日为截止日期”（第２１条第３款）。（２）规定了“每一选民只能在一个选区进行登记”的原则及具体做法（第２２条）。主要内容有机关、团体、工矿、学校、企业、事业单位的人员２２１①全称为《四川省〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉实施办法》（１９８７年７月２日四川省第六届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过，根据１９９２年９月２４日四川省第七届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《四川省地方各级人民代表大会代表选举实施细则（修正案）》第一次修订，根据１９９５年６月２０日四川省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《四川省地方各级人民代表大会代表选举实施细则（修正案）》第二次修订，根据２００５年１１月２５日四川省第十届人民代表大会常务委员会第十八次会议《关于修改〈四川省〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉实施细则〉的决定》第三次修订）。
  • 澳门特别行政区与我国内地选举法中选民登记制度之比较及在校学生在所在单位进行登记；离退休干部、职工在户口所在地进行登记，经原户口所在地同意，也可以在原单位或现住地进行登记；农村人口和城镇居民按常住户口进行登记；户口不在现居住地的人员，凭户口所在地的选民证明，可在现居住地进行选民登记，并参加选举；出国探亲、学习、讲学、访问、考察、援外等工作人员和留学生应在原单位或原户口所在地进行登记；外出下落不明的人员，暂时不予登记；若其在选举日前返回的，应予补办登记手续。（３）对在境外的中国公民如何登记，做了规定，即“旅居国外的中华人民共和国公民在县级和乡级人民代表大会代表选举期间在国内的，可以在原籍地，出国前居住地，或者现住地登记，并参加选举”（第２３条）。（４）对选举法第２６条第２款有关精神病患者不能参加选举的，做了明确界定，即“经医院鉴定或群众和亲属公认不能行使选举权和被选举权的精神病患者，由选举委员会确认后，不列入选民名单；间歇性的精神病患者，应当进行登记”（第２４条）。（５）对人身自由依法被限制而未被剥夺政治权利或停止选举权的人员如何进行选民登记做了具体规定，即“下列人员准予行使选举权利，并进行选民登记：（一）被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的；（二）被羁押、正在受侦查、起诉、审判，人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选举权利的；（三）正在取保候审或者被监视居住的；（四）正在被劳动教养的；（五）正在受拘留处罚的。以上所列人员参加选举的方式，由选举委员会和执行监禁、羁押、拘留或者劳动教养的机关共同决定，可以在投票站、流动票箱投票，或者委托有选举权的亲属、其他选民代为投票。被判处拘役、受拘留处罚或者被劳动教养的人，也可以在选举日回原选区参加选举”（第２５条）。（６）增加了对被依法停止选举权的有关人员不予以对其进行选民登记的规定，即“涉嫌危害国家安全罪或者其他严重刑事犯罪被羁押，正在受侦查、起诉、审判的人，经人民检察院或者人民法院决定，在被羁押期间停止行使选举权利的，不进行选民登记”（第２６条）。①３２１①参看１９８４年３月２４日全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、民政部《关于正在服刑的罪犯和被羁押的人的选举权的问题的联合通知》。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究（７）增加了“选举日前，选民证如果遗失或者损坏的，经所在单位或者有关人员证明可以补发”的规定（第２７条第２款）。（８）对选民名单公布后、投票日之前发生的选民变化情况做了规定，主要是“选民名单公布后，在进行正式选举前，迁出本选区的，经本人申请，可以到新迁入地参加选举；死亡的应当减去；新迁入而未在其他地方登记过的，可以进行选民登记，补发选民证，参加本选区选举”（第２８条）。（９）关于选民名单案件，明确了“向选区所在地的基层人民法院起诉”的规定（第２９条）。重庆市的实施细则①与上述四川省的实施办法一致。２广东省实施细则②广东省实施细则在选民登记制度上的特色如下。（１）确立“选民在户籍所在地办理登记”原则，规定“选举期间，临时在非户籍所在地劳动、工作或者居住的，在户籍所在地办理选民登记，参加选举。实际上已经迁居本地但是户籍没有转入的，在取得户籍所在地选民资格的证明后，可以在现居住地办理选民登记”（第２２条）。（２）规定“代为办理选民登记”制度，即“公民在选举期间出国探亲、学习、讲学、访问、考察、援外等的，由其近亲属或者所在工作单位代为办理选民登记”（第２３条）。③（３）对不列入选民名单的人员，除选举法规定的精神病患者外，增加了“无法表达意志的痴呆病患者”。此外，对是否患有精神病或痴呆病有争议的，规定“以县以上医院出具的证明为准”（第２４条）。４２１①②③全称为《重庆市人民代表大会常务委员会关于修改〈重庆市实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》细则〉的决定》（２００５年１１月２５日经重庆市第二届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，２００５年１１月２８日公布，自公布之日起施行）。全称为《广东省各级人民代表大会选举实施细则》（１９９２年７月１８日广东省第七届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过，１９９５年９月１９日广东省第八届人民代表大会常务委员会第十七次会议第一次修订，２００６年７月２８日广东省第十届人民代表大会常务委员会第二十六次会议第二次修订）。参看１９８４年４月４日全国人大常委会办公厅《关于出国人员的选民登记问题的答复》，中国人大网，ｗｗｗｎｐｃｇｏｖｃｎ。
  • 澳门特别行政区与我国内地选举法中选民登记制度之比较（４）对被依法限制人身自由的人员如何进行选民登记，广东省实施细则仅规定“按照国家法律有关规定执行”（第２５条），既没有说准许登记，也未说不登记。（５）增加了不发选民证的规定。第２６条第１款规定：“选举委员会决定不发选民证，凭身份证领取选票的，应报不设区的市、市辖区、县、自治县人民代表大会常务委员会备案。”（６）增加了放弃选举权的规定。第２６条第２款规定：“对公布的选民名单有不同意见的，可以向选举委员会提出申诉。未列入选民名单又不申请列入的，视为放弃选举权。”（三）中国内地选举法及地方实施细则中有关选民登记条款的特色从内地选举法以及地方实施细则的规定来看，有关选民登记的制度具有下列特色。（１）选民按户籍所在地或单位所在地登记，户籍地与居住地不一致的，取得户籍地选民资格证明后，在居住地登记。（２）每次选举前需要登记的，为上次选民登记后新满十八周岁的或被剥夺政治权利期满后恢复政治权利的人。（３）每次选民登记时的选民名单的核对、选民证的发放及选民名单公布等工作，由选举委员会组织管理。（４）组织直接选举的机构为：在不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇设立选举委员会，主持本级人民代表大会代表的选举。除乡镇一级选举委员会受上级人大常委会领导外，其他的选举委员会受同级人大常委会的领导。（５）确立了对选民名单的申诉和诉讼制度。由于选举法和地方性法规有关选民登记的规定过于简陋，在实践中产生了“选民登记”与“登记选民”矛盾的问题、①选民名单公布的问题、②流动人口参加选举５２１①②指选举机构主导登记，选民不积极主动登记。指选民名单是否公布、如何公布、在私营和外资企业的员工及失业职工如何看到选民名单、如何领取选民证等方面存在的问题。参看周梅燕《试论我国直选制度的选民登记程序》，《人大研究》２００３年第１１期，第１４～１８页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究的问题，①错登、漏登问题，个别规定不合时宜问题、②选举机构的性质不明、③对选民登记中违法行为的处理不够等诸多问题，自然对公民选举权的行使产生了一定的影响。此外，《中华人民共和国身份证法》在颁布时，取消了原来草案中规定的公民“在办理下列事务时，应当出示公民身份证，证明身份：（一）选民登记”的内容，对选民登记也极为不利。④五　比较与借鉴对比澳门特区和内地的选民登记制度，除澳门特区的法人选民登记制度外，可以发现两者在下述诸多方面均存在不同。（１）关于选民登记的适用范围。澳门特区适用于立法会议员的直接和间接选举，以及行政长官的选举。内地的选民登记适用于县、乡人大代表的直接选举。（２）关于选民登记的种类。澳门特区选民登记包括自然人选民登记和法人选民登记两种，而内地的选民登记仅指公民个人的选民登记，没有法人选举制度。（３）关于选民登记的性质。澳门选民登记属于选民的权利和义务，政府要保护居民的权利，同时，选民也有义务向选民登记机关履行登记义务，包括递交申请书、资料更新等。但内地对选民登记法律性质没有规定。（４）关于选民登记机关。澳门规定由专门机构管理，即由特区政府行政暨公职局负责，登记行为属于行政行为，对其可以提出声明异议（申诉）、行政上诉及行政诉讼。而内地的选举机构按选举法的规定是选举委员６２１①②③④张春生在《关于选举法的几个问题》一文中指出：“选举法计算代表名额时，是没有将流动人口作为人口基数计算的。针对这些问题的解决办法，目前还看不准，需要进一步探索和研究。”中国人大网，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｎｐｃｇｏｖｃｎ／ｎｐｃ／ｆｌｓｙｙｗｄ／ｚｊｓｆ／２００４－０１／３０／ｃｏｎｔｅｎｔ＿３２７６０６ｈｔｍ。如１９８３年制定的《关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》第４条规定：“因反革命案或者其他严重刑事犯罪案被羁押，正在受侦查、起诉、审判的人，经人民检察院或者人民法院决定，在被羁押期间停止行使选举权利。”有学者认为与刑法和刑事诉讼法规定的无罪推定原则相悖。如选举机构的性质、地位、组织、权限等没有明确规定。胡光宝：《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国公民身份证法（草案）〉修改情况的汇报》（２００２年１２月２３日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上）。
  • 澳门特别行政区与我国内地选举法中选民登记制度之比较会，受人大常委会的领导。其机构属于什么性质，没有明确规定，所以，对选民名单案件，适用申诉和民事诉讼。（５）关于选民登记的时间效力和对选民的效力，澳门规定与内地规定所采取的法律理论基本一致，适用永久效力和推定资格制度。例如，２００４年选举法第２６条规定：“选民登记按选区进行，经登记确认的选民资格长期有效。每次选举前对上次选民登记以后新满十八周岁的、被剥夺政治权利期满后恢复政治权利的选民，予以登记。对选民经登记后迁出原选区的，列入新迁入的选区的选民名单；对死亡的和依照法律被剥夺政治权利的人，从选民名单上除名。精神病患者不能行使选举权利的，经选举委员会确认，不列入选民名单。”（６）澳门选民登记制度中有关于选民登记数据库及有关资料提供的义务的规定，但在内地，尚未见此类规定。所以，在实践中，容易发生漏登、错登的问题，以及其他有关部门向选举委员会不能及时提供有关选民资料的问题。（７）澳门选民登记制度规定选民亲自登记，不得委托登记和代理登记；在内地各地方的选民登记的具体做法中，却存在委托登记和代理登记的情况。（８）澳门规定了提前登记制度，解决了原在选举日前届满１８岁但不能做选民登记的问题。在内地，尚未有提前登记的规定。（９）澳门规定了日常登记制度。例如，选民登记册的资料自１月１日起收到的登记或更新资料申请、截至１２月份最后一个工作日，于每年１月份编制，并对选民登记册资料的更新作了规定。对选民登记册的展示，该法规定了展示地点、展示时间即“一月份内连续展示十日”。这种规定，避免了在选举前集中登记的混乱和失误。内地虽然也采取“继续名册”制度，①但是，没有归到日常登记工作上来，更新不及时。（１０）对选民登记中的违法犯罪问题，澳门的规定比较全面和严格。比较内地的规定，内地刑法仅有一条“破坏选举罪”的规定，指“在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力、威胁、欺骗、贿赂、７２１①编制选民名册的方法有四种：一是职权编制，由选举机构对选民资格审查后登入名册；二是申报编制，由选举机构根据选民的申报登入名册；三是随时编制，每进行一次选举编制一次选民名册；四是继续名册，选举机构定期修正选民名册。参看韩大元主编《比较宪法学》，高等教育出版社，２００３，第２６０页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的行为”。犯破坏选举罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。①对选举中的违法行为，未见有关法律、法规的规定，并倾向于按“工作中失误”处理。对此，有关方面的解释是：“选举工作中出现的违法行为主要是属于工作中的过错行为，这种情况多数属于不学法、不懂法、不熟悉选举工作，因工作失误造成的。例如，错登或漏登选民、漏发选民证、遗失选票、未经选民同意删去或减少选民提出的代表候选人，擅自扩大代表名额、违法搞指选、派选或等额选举等等。对上述违法现象，一经发现应立即纠正，并应对具有这类违法行为的人，进行严肃的批评教育。对其中个别情节严重，给选举工作造成不良影响的，应给予通报批评直至纪律处分”。②六　结论由于特别行政区与内地政治体制的不同，澳门特区选民登记制度与内地县、乡人大代表直接选举的选民登记制度各有特色。澳门特区新修改的选民登记制度的实施情况尚有待进一步检验。另外，从技术和程序层面上分析，为完善内地选民登记制度，尚需明确内地选民登记的性质，设立专门的选民登记机关，建立选民登记数据库，规定有关机构、部门提供选民登记方面资料的义务，及时更新选民登记，加强选民日常登记工作，明确选民登记方面诉讼的性质，加大对选举中不法行为尤其是贿选行为的打击力度，以适应时代的需要。［原载《澳门大学法律学院学报》（葡文版）第２６期，澳门大学法学院法律研究中心，２０１１，第１７９～２０４页。］８２１①②《中华人民共和国刑法》第２５６条。中国人大网，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｎｐｃｇｏｖｃｎ／ｎｐｃ／ｒｄｇｌ／ｘｊｚｄ／２０００－１２／０７／ｃｏｎｔｅｎｔ＿８６４６ｈｔｍ。
  • 澳门基本法的司法解释与适用三
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究
  • 对澳门终审法院裁决的分析：演绎还是类比？　对澳门终审法院裁决的分析：演绎还是类比？　———不同法律传统下对基本法司法解释的逻辑解读无论是在制定法传统还是在判例法（普通法）传统下，法院在审理具体案件的过程中，不可避免地会遇到法律解释的问题。香港基本法在１５８条第３款、澳门基本法在第１４３条第３款分别授予了特区法院在审理案件需要时对基本法有关条文的司法解释权。内地与澳门皆属制定法传统，香港属普通法传统。由于不同法律传统的差异，两个特区的法院在行使司法解释权时出现了不同的现象：一种是根据制定法的传统严格按照基本法的条文进行解释，其结果是解释符合基本法的规定；另一种是承袭普通法的传统进行解释，其结果是曾经导致全国人大常委会的“释法”。这种状况使得我们不得不探究隐藏在不同司法解释背后的原因。归纳这些原因，学者们的分析，大致限于解释方法的差异：香港特区法院用普通法的方法解释基本法，采用的是“字面解释”方法，①而全国人大常委会在中国宪法体制下解释基本法，采用的是“立法原意”原则。②有些学者把它们归结为“客观解释论”与“主观解释论”。③１３１①②③《港大法律学院教授兼基本法委员会委员陈弘毅———人大释法应建立宪法性惯例》，２００５年４月３０日，香港电台网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｒｔｈｋｏｒｇｈｋ／ｒｔｈｋ／ｒａｄｉｏ１／ｈｋｌｅｔｔｅｒ／２００５０４３０ｈｔｍｌ。黄江天：《香港基本法的法律解释研究》，三联书店（香港）有限公司，２００４，第３４２～３５２页。张翔：《基本法解释的若干方法论思考》，载杨允中、饶戈平主编《依法治澳经验与前瞻———纪念澳门基本法颁布１２周年学术研讨会论文集》，澳门基本法推广协会，２００５，第９２～９６页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究笔者的研究表明，用与基本法不同的法律传统来解释基本法，其解释结果与基本法条文的立法原意发生差异是不可避免的。对这个问题，宋小庄博士在其１９９９年撰写的博士学位论文《论“一国两制”下中央与香港特区的关系》一文中就提出了担忧：“值得注意的是，香港特区的法官只受过普通法的训练。他们大多具有外国国籍，几乎不了解中国宪法和中国宪法学，对香港基本法也谈不上熟悉，在办案时却享有香港特区法律是否抵触基本法的司法复核权，他们的知识和权力并不相称。”①需要说明的是，这里并不是说法官对基本法不熟悉，也不是说其“知识和权力不相称”。罗马法古老的格言是“谁制定的法律谁就有权解释”。②按照中国宪法和基本法的规定，全国人大常委会对基本法的解释对特区法院产生直接适用的效力，所以，本文将特区法院对基本法的解释界定为司法解释。在本文中，笔者以澳门特区终审法院２００１年所作的一个裁决为例，试图对司法解释的过程进行逻辑分析，并通过这种分析，发现在法院解释基本法方面需要确立的某些规则。一　司法过程中的法律推理和法律解释（一）两种法律推理模式在对澳门终审法院的裁决进行分析以前，有必要先了解一下在不同的法律传统下，在司法过程中是如何进行法律推理的。一般来说，司法活动在某种程度上是法律推理的过程，法律推理则是在法律争辩中运用法律理由的过程。③法律解释就发生在法律推理的过程中。法律推理一般采用演绎方法或者类比（归纳）方法。④一般的，在制定２３１①②③④宋小庄：《论“一国两制”下中央和香港特区的关系》，中国人民大学出版社，２００３，第１２９页。李浩培：《条约法概论》，法律出版社，２００３，第３３４页。〔美〕史蒂文·Ｊ柏顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，２０００，第１页。其实，归纳与类比这两个语词在“字面”意思看来是不同的，但比较所谓归纳推理与类比推理之后，发现其实质的意思是一致的，就是类比。
  • 对澳门终审法院裁决的分析：演绎还是类比？法体制下采用演绎推理，而在普通法体制中则采纳类比推理。①在这里，我们无意去比较两种法律推理方法的优劣。演绎推理的特点：①它以法律规则而不是以案件为推理的起点；②遵循立法至上原则，要求法官扮演政府机构的角色，法院无权在解释法律规则的判例法中重新制定这些规则；③法律解释要确保对法律规则稳定的陈述。其价值在于，推理从既定的规则出发，确立争议的起点和终点，设置待决的法律问题，建立法律对话的共同语言，法院只有在法律规则授权时并且按照这种授权，才能下令予以救济。②其步骤：①识别支配手头案件的法律规则，作为大前提；②以允许推断出一个有效结论的方式陈述事实，换句话来说，确定案件事实，这些事实有哪些证据支持，作为小前提；③判断法律规则与事实之间的重要程度，即哪些事实为法律规则所描述的事实，哪些事实是法律事实，哪些不是法律事实，与本案无关，最后根据法律条文所描述的规则做出裁判。其关键在于第三个步骤，哪些事实为什么是法律规则所描述的概念、定义，需要解释。③类比推理的特点是遵循先例，同样案件同样判决。其理论依据是曾经在一个适当的案件中得到裁决的法律点或法律问题，不应在包含同样问题并属于同一管辖权的其他案件中重新加以考虑，除非情况有变。其步骤：①识别判例，即寻找先例并拿到本案中来；②寻找本案与先例之间事实上的相同点和不同点；③判断事实上相同点与不同点哪个更加重要，决定是否依照判例。其关键点也是第三个步骤：哪个更加重要由法官来决定，并有可能创立或阐明新的规则。④最后根据法官形成的规则做出裁判。在第一和第三个步骤中，都需要对判例形成的规则以及本案形成规则的理由进行阐述和解释。两种推理方法的区别显而易见：在演绎法律推理中，需要解释者抛弃３３１①②③④〔美〕史蒂文·Ｊ柏顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，２０００，第７０页。〔美〕史蒂文·Ｊ柏顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，２０００，第５０～５１页。〔美〕史蒂文·Ｊ柏顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，２０００，第５５～６９页。〔美〕史蒂文·Ｊ柏顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，２０００，第３０～４９页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究“前见”或者“前理解”，①承认并尊重既定的法律规则，在没有法律规定的情况下，不能脱离法律条文去创造规则，也就是说，一般不允许法官造法。而类比推理则不然，它首先需要法院解释案件的“基点”，说明为什么这个判例而不是另一个判例对本案具有“说服力”；②其次，法院得解释为什么依照一个判例，为什么区别一个判例，为什么又否决一个判例；③最后，法官可能创造一项新的规则。在这个过程中，如果该案涉及制定法的话，法官也要看制定法条文的规定，但适用制定法的前提是，法官要看这些制定法条文的规定是否符合法官在先例那里得到确信的具有最高效力的普通法规则，只有符合普通法规则的制定法规则，才能被法官适用，否则就得排除，宣布其无效而不得适用。至此，我们可以明白，为什么普通法就是“法官法”了。（二）两种解释方法在制定法体制下，司法过程的法律推理必然要求采取“立法原意”解释法。立法原意是什么？简单地讲，它是立法者在制定法律条文时的真实想法。它也要从条文出发，但争议双方对法律条文的字句有不同理解时，法官要按照最符合立法原意的意思来解释。这种解释方法是制定法的传统。它源于１８０４年法国《拿破仑法典》第１１５６条的规定：“在契约中，应探求契约当事人的共同意思，而不应停留于字句的文字意义。”１８９６年的《德国民法典》也规定：“解释意思表示，应探求其真意，不得拘泥于字句。”１９３７年《瑞士债务法典》第１８条第１项更明确规定：“为了判断一个契约的方式和条款，须探求各当事人真正的和共同的意思，而不停留于其可能由于错误或为了掩盖该契约的真正性质而使用不正确的词语或名称。”④这种方法能保４３１①②③④关于“前理解”的问题，〔德〕汉斯－格奥尔格·加达默尔说，“一切诠释学条件中最首要的条件是前理解，这种前理解来自于与同一事情相关联的存在”，前理解是一种先验的意义预期。参看〔德〕汉斯－格奥尔格·加达默尔《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社，２００４，第３８０页。〔美〕史蒂文·Ｊ柏顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，２０００，第３４页。〔美〕史蒂文·Ｊ柏顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，２０００，第３６页。李浩培：《条约法概论》，法律出版社，２００３，第３３９～３４０页。
  • 对澳门终审法院裁决的分析：演绎还是类比？障制定法稳定和准确地实施。而在普通法传统下，如果案件审理遇到制定法的适用的话，其司法过程的法律推理则排除“立法原意”解释法，而必然采用“字面”解释法。为什么呢？在普通法学者看来，立法原意是不可捉摸的，是主观的，而且法官也无权把自己的想法作为立法者的想法。①为什么只采取“字面”解释法呢？因为仲裁或司法机关在解释法律时有一个假定，即立法者在制定法律时是通常得到专家咨询意见的，其意思已经表现于所制定的法律条文所用的词语当中了。②况且，法官还要看在这些制定法条文所用“字句”里所含的法律规则，与他们在先例那里得到确信的具有最高效力的普通法规则是否一致，所以就更不能超越制定法条文规定的“字面”意思了。③二　不同推理模式对基本法解释的影响在探讨不同的司法推理模式对基本法解释的影响之前，不得不对两个特区建立的历史做简单的回顾。应该说，香港、澳门的回归，是中华民族洗刷１００多年来民族耻辱的伟大业绩。其中所洗刷的“耻感”，非本民族的人不是那么容易深切体会和感受。为了解决台湾问题，为了香港、澳门的回归，早在２０世纪４０年代末，中华民族就开始筹划，历经了“长期打算、充分利用”和“以‘一国两制’构想解决”等漫长的阶段。④在解决香港回归问题的过程中，中英谈判艰巨而又充满各种“较量”。⑤联合声明签署后，基本法在起草的过程中也历尽艰辛，是来之不易的。⑥基本法颁布后、香港回归前，在香港又发生了不少５３１①②③④⑤⑥李浩培：《条约法概论》，法律出版社，２００３，第３４４页。李浩培：《条约法概论》，法律出版社，２００３，第３４２页。其实，受过普通法训练的学者还提出了一种立法“目的”解释法，把它运用到国际法院的司法实践中对条约的解释。笔者认为，这接近“立法原意”解释法。参看李浩培《条约法概论》，法律出版社，２００３，第３４６～３４７页。蓝天主编《一国两制法律问题研究》（总卷），法律出版社，１９９７，第４９～６１页。蓝天主编《一国两制法律问题研究》（总卷），法律出版社，１９９７，第６２～７２页。萧蔚云：《论香港基本法》，北京大学出版社，２００３，第１７３页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究不利于平稳过渡的事情。①这种历史是客观的历史，解释者也绝对不能脱离这个历史事实。其次，基本法是以国家的宪法和对港澳的基本方针为依据而制定的，又是紧密联系香港、澳门实际的产物，是反复讨论和研究两个特区的历史实际、现实实际和居民意愿，才制定的法律条文。②这种实际是客观的实际，解释者也不能离开这个实际，对基本法的条文去发挥、创造。同时，基本法是严格按照“一国两制”的指导思想起草的，体系严谨，条理清楚，逻辑分明，是相互联系、不可分割的整体。③解释者不能只看单个条文“字面”的意思，脱离其他条文来解释基本法。因此，什么是基本法的“立法原意”？就是中华民族洗刷国耻的原意，是国家主权高于地方自治权，是以国家的宪法和对港澳的基本方针为依据制定基本法，是“一国两制”指导思想，是全国人大代表全体中国人民制定基本法的共同意志。在这个意义上，立法原意就是客观存在的事实，不是不可把握的主观情况。这样，在上述背景下来考察不同推理模式对基本法解释的影响，就具有十分重要的意义。在演绎推理模式中，法院承认和尊重既定的法律规则，而且既定的法律规则既是解决案件的起点，也是解决案件的终点，法院严格在法律规则的框架内判案，不存在对法律规则的质疑、挑战、否定，不创造新的法律规则。如果既定法律规则有漏洞，在立法机关没有修改前，也尽量采取确保既定法律规则稳定运行的解释。这种方式，既可保持基本法的权威性和稳定性，也可以避免在基本法实施过程中，司法解释与基本法立法原意有差别而对特区６３１①②③这些情况，从萧蔚云教授在１９９２～１９９３年的多篇著述就可以看出。参看萧蔚云《一个偷天换日的宪制方案》，１９９２年１０月１０日，载萧蔚云《论香港基本法》，北京大学出版社，２００３，第２１５～２１７页；萧蔚云：《回顾香港基本法政治体制问题起草的经过———兼评彭定康的宪制方案》，１９９３，载萧蔚云《论香港基本法》，北京大学出版社，２００３，第２１８～２２１页；萧蔚云：《只有维护基本法，才能维护香港的繁荣稳定》，１９９３，载萧蔚云《论香港基本法》，北京大学出版社，２００３，第２２２～２２５页；萧蔚云：《彭定康“政改方案”与事实真相》，１９９３，载《论香港基本法》，北京大学出版社，２００３，第２２６～２２８页；萧蔚云：《产生香港特别行政区首届立法会必须遵循的原则》，以及《张伯伦否定基本法意图何在？》，１９９３，载萧蔚云《论香港基本法》，北京大学出版社，２００３，第２２９～２３５页。萧蔚云：《论澳门基本法》，北京大学出版社，２００３，第２８９页。萧蔚云：《论澳门基本法》，北京大学出版社，２００３，第２８９页。
  • 对澳门终审法院裁决的分析：演绎还是类比？稳定和发展造成混乱。而在类比推理的模式中，法官对基本法的理解不得不被打上普通法“前理解”的烙印，在某些问题上按“字面”解释，但在“隐含权力”或者“默示权力”方面，却是“字面”之下的解释；①由于“一国两制”在世界上尚无先例可寻，法官在进行类比时无从寻找可类比的对象，只有凭自己的“前理解”进行演绎，“创造”了新的“基本法”“规则”：在中国这个成文宪法的制定法背景的法律体制里，解释的结果竟然是特区法院有权对全国人大常委会的立法进行审查。②可以说，在制定法体制下，司法解释从法律规定的条文出发，主要依据法律的真实意思，即立法原意，也没有脱离法律条文的规定；而根据普通法传统，司法解释只依据条文的“字面”意思，即所谓“通常”或“自然”的含义，却拒绝考虑法律条文的真实意思。在这种传统下，基本法要通过法官的解释进行一种“转换”，成为普通法规则；这样，基本法有可能出现普通法下的新的规则，变成“法官”“改造”后的“基本法”，并按其“遵循先例”的原则，使这种普通法成为特区法律中起决定性的部分，其结果就是体现全体中国人民共同意志的基本法被“转换”和“隔离”了。这种“法官”所造的“法”与基本法的规定有如此大的差距，不能全面准确地适用基本法，又如何能表达代表全体中国人民共同意志的最高国家权力机关全国人大的立法原意呢？三　制定法传统下法律解释的实例分析：澳门　　终审法院对基本法有关条款的解释（一）解释的依据２００１年９月２６日，在一个葡萄牙人诉经济财政司司长的第７／２００１号案件７３１①②黄江天：《香港基本法的法律解释研究》，三联书店（香港）有限公司，２００４，第１７４页，参看该书所载香港终审法院的判词部分。黄江天：《香港基本法的法律解释研究》，三联书店（香港）有限公司，２００４，第１７５页，参看该书所载香港终审法院的判词部分。在全国人大常委会释法后，香港终审法院做了澄清。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究裁判中，①澳门终审法院对是否适用澳门有关原有法律的问题作出了解释。对此，终审法院首先对基本法的有关条款进行了解释，涉及的基本法有关条款是第８条、第１１条、第１６条、第１８条、第６５条、第９８条第２款、第１４５条。上述解释除了依据基本法的有关条文之外，还依据了有关法律文件：１９９９年１０月３１日全国人大常委会《关于根据〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》，全国人大常委会法制工作委员会在提交上述决定（草案）时所做的说明，全国人大澳门特别行政区筹备委员会在１９９９年１２月１７日做的工作情况报告，以及香港特区基本法第１０２条，《中葡联合声明》及附件一，《中英联合声明》及其附件一等。就基本法有关条款如何实施，终审法院还对所涉及的《回归法》条款如第３条第１至第５款、第４条第３款和第４款、第４条第１款第８项等条款进行了解释。（二）解释的方法如何解释？澳门终审法院依据的解释方法是澳门《民法典》第８条。该条规定了对法律条文进行解释时所应遵循的规则：一、法律解释不应仅限于法律之字面含义，尚应尤其是考虑有关法制之整体性、制定法律时之情况及适用法律时之特定状况，从有关文本得出立法思想。二、然而，解释者仅得将在法律字面上有最起码文字对应之含义，视为立法思想，即使该等文字表达不尽完善亦然。三、在确定法律之意义及涵盖范围时，解释者须推定立法者所制定之解决方案为最正确，且立法者懂得以适当文字表达其思想。澳门《民法典》第８条第３款的规定值得注意。该条明确要求解释者必须“推定立法者所制定之解决方案为最正确，且立法者懂得以适当文字表达其思想”，也就是说，解释法律的人必须抛弃其个人“前见”或“前理解”，不能预设前提，更不能质疑立法机关。这种解释方法是演绎法律推理，是制定法的传统。８３１①《澳门特别行政区终审法院裁判汇编》（２００１），澳门终审法院院长办公室，２００４，第９８～１２２页。
  • 对澳门终审法院裁决的分析：演绎还是类比？（三）案情分析１主要案情①一名叫ＭａｎｕｅｌＭａｒｉａｄａＣｏｎｃｅｉçãｏＰａｉｖａ来自葡萄牙的人，退休前在原澳门旅游司任技术员，１９９０年１２月１０日成为澳门退休基金会的供款人。１９９５年５月２２日，原澳门总督做出批示，承认其退休并把有关退休金的责任转往葡萄牙退休事务管理局。该人于１９９５年１１月７日退休，原澳门社会事务暨预算政务司于１９９６年７月１５日作出批示以其在澳门工作的４年时间定出其退休金金额。对此批示，该人不服，于１９９６年９月向葡萄牙最高行政法院提起司法争讼。１９９９年７月，该讼移交原澳门高等法院审理。１９９９年１２月３日，原高等法院以有违反法律的瑕疵为理由，撤销原社会事务暨预算政务司的批示，判该人胜诉。２０００年１月６日裁判生效后，特区政府经济财政司司长以执行原高等法院裁判的名义，于２０００年７月１１日作出批示，仍以其在澳门工作至１９９５年１１月６日为止的４年服务工龄作为退休金之计算基础。２０００年９月１９日，该人向中级法院要求执行原高等法院于１９９９年１２月３日作出的裁判，认为行政当局为执行该裁判所做出的行为是完全重复被撤销行为的内容，没有按照原澳门组织章程第６９条第１款计算其在葡萄牙和在其前海外行政部门以及在澳门行政部门的所有工作时间，应向他补偿少收的款项及法定利息。２００１年２月１日，中级法院在第１１５３／Ａ号执行案作出裁判，认为原高等法院的裁判已被执行，当事人要求执行的申请不成立。当事人不服，向终审法院提起上诉。终审法院于２００１年９月２６日裁定驳回上诉。２案件涉及的法律问题本案的焦点是，②原高等法院的裁判是１９９９年１２月３日作出的，为执行该判决，特区有关行政当局在回归后是否应该适用作为法院判决依据的有关法律条文，即当时的法律规定。终审法院判决宣示的结论是不能适用与基本法相抵触的原有法律，也不能执行违反基本法的行为。９３１①②案情摘要由笔者根据终审法院的裁判所载明的事实整理而成。《澳门特别行政区终审法院裁判汇编》（２００１），澳门终审法院院长办公室，２００４，第１０５页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究根据终审法院公布的案件摘要，①本案涉及的主要法律问题是：①在基本法的规定下，在回归前法院所做的行政争讼判决在回归后如何执行；②按照基本法的规定，澳门特区政府对原公务人员的退休金和赡养费如何承担责任；③澳门回归后，行政活动的合法性原则应符合怎样的“法”。与此相关的问题是：①澳门基本法在特区有什么样的法律地位；②原澳门法律制度如何过渡；③澳门司法制度因为回归如何延续。（四）澳门终审法院的解释过程在法院裁判的第二部分“理据”部分，终审法院就该案件的具体法律适用问题，对适用澳门基本法的有关条款进行了解释。②第一步，对是否适用澳门原有法律进行解释。终审法院的思路是，先就澳门因回归后地位的变化，对基本法的地位做出宣示，明确在澳门特区适用的法律。其中，对原有法律在经过是否抵触基本法的审查后才能适用澳门特区。结论是，对本案而言，不能适用原澳门总督以葡萄牙主权机关在澳门的代表的身份来参与澳门公务员纳入葡萄牙公共部门编制的法律，这些法律中有关人员退休金的规定也不能适用。对这一点的解释过程如下。（１）对第１１条第２款的解释：宣示基本法的地位。澳门基本法是全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》第３１条制定的，它属于澳门特区的宪法性法律，是特区各项制度和政策的依据。澳门特区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得与基本法相抵触。（２）对第１８条的解释：明确在澳门特区实行的法律。澳门基本法第１８条规定，在澳门特区实行的法律除了澳门基本法和列于其附件三的全国性法律之外，还包括基本法第８条规定的澳门原有法律和澳门特别行政区立法机关制定的法律。（３）对第８条的解释：对原有法律的解释。澳门特区的法律等规范性文件均不得抵触基本法，而回归前的澳门原有０４１①②《澳门特别行政区终审法院裁判汇编》（２００１），澳门终审法院院长办公室，２００４，第１１１～１１２页。澳门终审法院的解释请参看《澳门特别行政区终审法院裁判汇编》（２００１）中有关本案的裁判书。
  • 对澳门终审法院裁决的分析：演绎还是类比？的法律如抵触澳门基本法，原则上不能被保留并在澳门特区实施。理由是《中葡联合声明》第二点第４款规定“法律基本不变”，即“意味着会有一定程度的变化”，是因应澳门政治地位的转变而在法律体系层面必须做出的变更。（４）对第１４５条第１款的解释：对澳门原有法律如何处理的解释。依据是１９９９年１０月３１日全国人大常委会做出的《关于根据〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》，以及全国人大常委会法制工作委员会在提交上述决定（草案）时所做的说明。①（５）对《澳门回归法》的解释：原有法律有条件过渡的解释。《澳门回归法》是澳门特区根据上述决定制定的，体现了澳门特区的制度和政策以澳门基本法为依据和原在澳门生效的法律的有条件过渡这两个原则。②裁决引用了《澳门回归法》第４条第１款第８项规定，以及第３条第１款至第５款的规定、第４条第３款的规定。结论是，由此可见，澳门原有法律要能被采纳为澳门特区的法律，并继续生效，必须符合中华人民共和国对澳门恢复行使主权之后澳门的地位，同时符合澳门基本法的规定，不能与之相抵触。它不是一种完全的、无条件的法律过渡，而是以澳门基本法为标准，有条件、有选择性的法律过渡。原澳门的法律体系与现在的澳门特区的法律体系存在原则性的差异，这是在适用法律，特别是澳门原有法律时必须注意的。在这里，似乎终审法院在审查原澳门总督以葡萄牙主权机关在澳门的代表的身份来参与澳门公务员纳入葡萄牙公共部门编制的法律是否与基本法相１４１①②主要内容是原则上，澳门原有的法律等规范性文件，如果是与基本法相抵触的，都不被采用为澳门特别行政区的法规。当中有的是体现葡萄牙对澳门的统治，有的是与基本法规定的政治体制和其他制度直接抵触，整部不能被采用为特区的法规。有些原有法律整体上是抵触基本法的，不应采用为特区法规。但由于这些法律所规范的内容涉及范围较广，并且具有较强的延续性，关系具体权利和义务的承袭，如果简单地将之废除，会影响澳门的平稳过渡。因此，对这类原有法律不采用为特区法规，但特区在制定新法规之前，可按基本法规定的原则和参照原有做法处理有关事务。原有法律中大多数的法律和法令在整体上不抵触基本法，但其中有部分条款与基本法相抵触，则这些原有法律除了抵触基本法的条款之外，可采用为特区法规。《澳门特别行政区终审法院裁判汇编》（２００１），澳门终审法院院长办公室，２００４，第１１５～１１６页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究抵触而停止生效。但实际上，法院的推理依据全国人大常委会的决定和澳门特区回归法的规定，在该决定以及回归法里，均明确废除了“原适用于澳门的葡萄牙法律，包括葡萄牙主权机构专为澳门制定的法律”，①所以在这里仍然是法律适用。第二步：对为什么适用基本法进行解释。既然不能适用澳门原来的法律，那么，适用什么法律规定呢？终审法院的结论是，要适用澳门基本法的规定，具体即澳门基本法第９８条第２款的规定。其逻辑思路是，先对该条涉及的“留用公务人员”一词进行解释，得出留用公务人员的退休金由澳门特区政府负担的条件；其次，指出该当事人不符合基本法第９８条第２款规定的“留用公务人员”范围。其步骤如下。第一步：大前提为基本法第９８条第２款“留用公务人员”享受退休金的一般条件。对于在澳门回归前任职的公务人员，必须是在澳门特区成立后获得留用，随后退休，并且按照澳门原有法律享有退休金和赡养费待遇的，才会得到澳门特区向他们或其家属支付不低于原来标准的应得的退休金和赡养费。解释所依据的法律文件包括《中葡联合声明》的附件一“中华人民共和国政府对澳门的基本政策的具体说明”中的第六点规定、《中葡联合声明》第三点、全国人大澳门特别行政区筹备委员会在１９９９年１２月１７日所做的工作情况报告。②第二步：小前提为当事人在澳门特区成立前已经退休，完全不属于特区成立时留用且随后退休的公务人员。至此，法院足可以判定当事人败诉。但是，法院的任务还没有结束。法院还得说明为什么执行原高等法院的裁决就是适用澳门原来与基本法相抵触的法律。所以，第三步主要围绕这个问题展开。２４１①②郑言实编《澳门过渡时期重要文件汇编》，澳门基金会，２０００，第１２２页。该报告的内容是：“中葡联合声明规定，一九九九年十二月二十日前退休的澳门政府公务员在１９９９年的退休金支付责任应由葡方负担，但中葡联合联络小组在落实此项规定时却遇到了困难。由于此问题涉及澳门公务员的切身利益和公务员队伍的稳定，关系到未来特别行政区政府的行政运作和重大财政责任，筹委会对此表示了关注，并提出了相关的建议。经过中葡多次磋商，这个问题基本得到解决。”
  • 对澳门终审法院裁决的分析：演绎还是类比？第三步：对执行原高等法院的裁决就是适用澳门原来与基本法相抵触的法律、违反行政合法性原则进行解释。（１）对澳门基本法第９８条与香港基本法第１０２条进行比较，对香港、澳门的差异做了解释。结论是，对于退休金的承担问题，澳门特区只承担在其成立后退休的公务人员的退休金和赡养费，而在香港特别行政区却没有这个限制，即不论是在香港特别行政区成立前还是成立后退休或符合规定离职的公务人员，其退休金等福利均由香港特区政府承担。（２）定出当事人的退休金金额的行为原属当时向葡萄牙共和国负责的澳葡政府的职权，在澳门回归之后，澳门特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，特区政府不可能就此问题做出一个约束葡萄牙行政当局的行为。（３）对基本法下的行政合法性原则进行了解释，说明特区政府不能以任何名义做出违反澳门基本法的行政行为的理由。而该项理由又为下面解释基本法第１４５条第２款提供了依据。行政合法性原则在基本法第６５条和第１６条有规定，法院阐发的结论是澳门特区成立前做出的行政行为，只有在符合澳门基本法的条件下才继续有效及产生效力。在特区成立后做出的行政行为，也必须以澳门基本法为准则。因回归导致澳门法律适用的确定性和安全性问题，必须首先以不抵触澳门基本法为前提。（４）这样做，是否与基本法第１４５条第２款相抵触？该款规定：“根据澳门原有法律取得效力的文件、证件、契约及其所包含的权利和义务，在不抵触本法的前提下继续有效，受澳门特别行政区的承认和保护。”如何理解？法院的解释是，在澳门特区司法体系下，要执行一个在澳门特别行政区成立以前法院做出的判决，首要条件是这个判决没有抵触澳门基本法、《回归法》和其他适用法规。如果按照原高等法院的裁判，由特区政府做出一个新的行政行为，必然违反澳门基本法第９８条第２款。至此，终审法院就可以顺理成章地得出裁判：当事人要求特区政府执行原高等法院的裁决，实质上是要求特区政府执行与基本法相抵触的澳门原来的法律，所以，当事人的要求不能满足。３４１
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究（五）值得肯定的方面在这份裁判书中，助理检察长的意见值得关注。她明确提出了特区在法律适用时，涉及国家主权，应选择维护国家主权，因为国家主权是一个属于更高层次的、更重大的利益。原文如下：当澳门法院在回归前适用了这些已不能在特别行政区继续适用的法律作出了撤销行政行为的确定性判决，那么回归后行政当局是否仍应适用这些法律来达到执行法院判决的目的呢？我们认为，如果这些法律的适用涉及到国家主权的问题，与中华人民共和国对澳门恢复行使主权后澳门的地位不相符或与《澳门特别行政区基本法》的有关规定相抵触的话，行政当局就不应该再加以适用，相反则仍可以适用。当然这样做会影响到对法律的安全、肯定及信任的原则，但是由于国家主权是一个属于更高层次的，更重大的利益，所以当两种利益发生冲突时，应选择维护更重大的利益。①澳门终审法院的这份裁决应该说是一份有关基本法适用解释的经典之作。它严格根据澳门基本法的有关条文，按照全国人大常委会对澳门基本法的有关决定，其法律适用解释的结果符合澳门基本法的立法原意。我们无法设想，在普通法的解释下，它的结果如何，也许案件一上来，先要对特区立法机关及其制定的法律是否符合基本法进行审查，宣布其是否有效，然后，假使基本法没有明文规定，则依据所谓“平等保护”或者其他的先例，对基本法进行解释，裁判当事人得直。值得注意的是，根据基本法第１４５条第１款的规定，宣布澳门原有法律与基本法相抵触而不适用的权力属于全国人大常委会，澳门终审法院没有在裁决里明文直接宣布原《澳门组织章程》等法律无效、不适用，只是全文引用全国人大常委会决定的内容以及《回归法》有关条款，并表明与基本法相抵触的澳门原有法律不执行，实际上就是表明法院不适用包括原《澳４４１①《澳门特别行政区终审法院裁判汇编》（２００１），澳门终审法院院长办公室，２００４，第１０６页。
  • 对澳门终审法院裁决的分析：演绎还是类比？门组织章程》在内的、“原适用于澳门的葡萄牙法律，包括葡萄牙主权机构专为澳门制定的法律”的态度。此外，裁决中特别提到，终审法院在刚成立后做出的多个裁判，就是根据新的《司法组织纲要法》，终止了以违反葡萄牙共和国宪法为理由的上诉程序。①终审法院的做法是正确的。四　演绎还是类比？诚然，对法律推理，不论是单纯的演绎还是单纯的类比，学者都指出了它们存在的不足之处。在此不再赘述。但是，澳门终审法院在具体案件中对基本法解释的实例分析，表明在既定的制定法背景下，对制定法的法律适用解释，必须以制定法的解释规则作为解释时优先选择的规则，只有这样，才能防止基本法条文规定被“转换”，防止法官创造“基本法”规则，才能使基本法在特区的实施符合代表全体中国人民共同意志的全国人大制定基本法的立法原意。进一步分析，又可以发现普通法下的判例是不能作为解释基本法的依据的。在普通法下，法律推理主要类比判例。在此，有必要分析一下香港原有法律中的判例。实际上，按照香港基本法第８条的规定，“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”，这意味着，香港的普通法，如果抵触基本法，是不能保留作为特区的法律的；如果要适用，必须对其是否抵触基本法进行审查。香港的普通法分为两类：一类是原有法律中的判例，另一类是其他普通法适用地区的判例。对原有法律中的判例，１９９７年２月２３日全国人大常委会做出的处理香港原有法律的决定，只涉及原有法律中的条例和附属立法，未涉及判例。这并不是说香港不存在抵触基本法的判例。②因此，对这些判例，必须在审查其是否抵触基本法后，才能保留。未经审查，不能作为先５４１①②《澳门特别行政区终审法院裁判汇编》（２００１），澳门终审法院院长办公室，２００４，第１２１页。根据宋小庄博士的研究，香港原有判例中存在不少确认三个不平等条约、损害国家主权和利益、打击本港爱国力量、越权宣布废除条例部分条文的判例。参看宋小庄《论“一国两制”下中央和香港特区的关系》，中国人民大学出版社，２００３，第９５～９７页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究例。对其他普通法适用地区的判例，香港基本法第８４条只是规定“可作参考”。什么是“可作参考”？基于香港作为中华人民共和国一个享有高度自治的地方行政区域，一是可以参考，也可不参考；二是参考不是适用，不宜作为裁判的依据；三是即便需要参考，也要看这些判例是否与基本法相抵触，是否与香港特区的法律相抵触，是否与特区作为中华人民共和国一个享有高度自治的地方行政区域的地位相冲突。在这种情况下，适用普通法中未经审查的判例，甚至有可能抵触基本法的原有判例，或者运用其他普通法适用地区的判例，采用普通法的法律推理方法，来对基本法进行解释，其解释的结果就极可能导致对基本法条文的“误读”，如果再加上其他种种复杂的因素，这种“误读”就可能更加严重。从这个意义上说，普通法不宜也难以承载基本法条文所蕴含的丰富的法律信息。下位法的效力渊源于上位法，下位法不能用来解释上位法。基本法宣示，特区制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以基本法的规定为依据。香港特区立法机关制定的任何法律，均不得同香港基本法相抵触。澳门特区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同澳门基本法相抵触。①基本法在特区具有仅次于中国宪法的法律效力，是特区其他法律的上位法。所以，解释基本法不能用比基本法效力层次低的法律进行解释，只能依据基本法条文所承载的“一国两制”方针的指导思想、立法精神和立法原意，考虑特区的实际，注意基本法条文之间的内在联系，按照法律条文和法律内容、法律精神的统一原则来进行理解和解释，防止基本法条文被“转换”，防止“法官”制造新的“基本法”规则，确保基本法在特区得到全面准确的贯彻落实。笔者无意主张改变任何地区的法律传统。但是，为全面准确落实基本法的规定，有关方面尽快对适用基本法的有关问题进行适应性调整。这不仅是迫切的，也是十分必要的。在一个国家的基础之上，如何使在以中国宪法为最高法律效力之下不同“法域”之间，具有不同法律传统的多种法律体系６４１①分别参看香港基本法第１１条、澳门基本法第１１条。
  • 对澳门终审法院裁决的分析：演绎还是类比？和谐相处、相互协调、相互吸收、相互促进，①是“一国两制”法律理论的重大课题之一。对这些问题的妥善安排，必将促进内地与特区的和谐与发展，必将丰富“一国两制”法律理论，也是包括特区司法机关在内的有关各个方面的共同的贡献。（原载杨允中、饶戈平主编《基本法：构建和谐社会的根本保障———纪念澳门基本法颁布１３周年学术研讨会论文集》，澳门基本法推广协会，２００６，第１７１～１９０页。）７４１①萧蔚云：《论澳门基本法》，北京大学出版社，２００３，第１４７～１５９页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究　论对规范合法性审查导　言在探讨澳门特区法院对行政诉讼中涉及的规范进行审查的问题时，大多数观点是围绕违宪审查权（基本法审查权）、特区法院对基本法实施的监督权、基本法的解释权来展开论述。这些论述为我们研究特区法院在审理具体案件时的法律适用提供了很好的思路和材料。但是，围绕特区法院是否具有违宪审查权、法院对基本法的解释有何种效力等问题，争论纷扰，莫衷一是。本文试图基于合法性原则，从法院审理行政案件法律适用的角度，就澳门特区法院对行政行为所依据的规范进行审查的必要性、性质、体制、程序、目标和方式进行研究，来探讨特区法院对规范合法性审查的有关问题，试图从另一个角度来解开上述矛盾。一般来讲，与法院所进行的其他审判活动不同的是，行政审判不仅要审查行政行为与设定规范是否相符，而且要着重判断行政行为所依据的规范的合法性。这是因为，如果行政行为所依据的规范违法，则依据违法的规范所做出的行政行为就会出现违法的结果。因此，一方面，在审查行政行为与所依据的规范是否相符合时，就会出现所谓合法性审查的强度问题，①也就是８４１①〔英〕Ｌ赖维乐·布朗、约翰·Ｓ贝尔：《法国行政法》（第５版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社，２００６，第２４２～２５５页。
  • 论对规范合法性审查司法对行政自由裁量权的干预程度有多深的问题。另一方面，就判断行政行为所依据的规范是否合法而言，则可能产生是仅对行政行为所依据的行政规章①的合法性进行审查还是扩展到对行政行为所依据的所有规范，包括规章和狭义上法律的合法（宪）性进行审查，也就是说，是依据狭义上的法律进行合法性审查还是依据广义的法律，尤其是依据宪法性规范进行合法性审查的问题，这就涉及对规范合法性审查的程度和界限。在本文中，对行政行为合法性审查的强度问题暂不探讨，主要探讨对规范合法性审查这类问题。要搞清上述问题，就要分析下列问题：①法院对规范合法性判断问题是否存在？②在澳门基本法规定的范围内，法院对规范合法性的判断属于什么性质？③在澳门基本法规定的范围内，法院对规范合法性的判断应该采取什么方式来处理？一　在司法活动中，对规范合法性判断问题确实存在司法是什么？一般认为它是适用法律解决具体争议的活动。应该看到葡国法律理论与基本法理论背景的差异。例如在葡萄牙８２年宪法那里，“法院为主权机关，有权限以人民名义司法”，②司法的职能是“有责任保护公民受法律保护之权益，遏制对民主法治之违反，及解决公、私利益冲突”。③在１９９１年８月葡萄牙议会颁布《澳门司法组织纲要法》以前，在澳门组织章程里，未把司法权列入澳门的自治权范围。而澳门基本法则规定，特区享有高度自治权，其中就包括独立的司法权和终审权，并且特区法院独立行使审判权，④检察院独立行使法律赋予的检察职能。⑤从基本法规定来看，司法的职能是行使审判和法律监督职权。那么，审判权是什么？它是对具体情况的法律审议，并对诉讼当事人的９４１①②③④⑤本文的“行政规章”指在澳门特区的法律体系中，由行政长官制定的行政法规以及由公共行政当局制定的规章。葡萄牙１９８２年宪法，第２０５条。转引自〔葡〕马沙度《法律及正当论题导论》，黄清薇、杜慧芳译，澳门基金会、澳门大学法学院，１９９８，第１０３页。葡萄牙１９８２年宪法，第２０６条。澳门基本法第８２条、第８３条、第８９条。澳门基本法第９０条。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究权利义务独立地、公正无私地作出裁决。①在这里，具体情况指的是具体个案；法律审议指的是在审判过程中，法院要进行“法律适用”和“法的实践”。②法律规范在司法过程中是如何适用的呢？法律规范由事实前提和法律效果部分组成，事实前提是法律规范抽象出来的事实类型，而法律效果则是法律后果的规定。在逻辑上，法律规范的适用是通过三段论来进行，一般的，将某一法律规范作为大前提，然后，将案件事实作为小前提，结论则是就案件事实的法律效果而言，就是大前提当中的法律后果。例如，某一法律规范规定致使他人财产受损害要对受害人进行损害赔偿（大前提），如某甲对某乙的车辆造成的损害（小前提），则某甲要对某乙承担损害赔偿的结果（结论）。与民事审判和刑事审判不同的是，行政审判的对象是行政行为，目的是审查行政行为的合法性。例如，在行政诉讼中的撤销之诉③中，法院就当事人针对行政行为违反适用之法律原则或法律规定，④或者非有效之其他原因，⑤来展开审判活动；其目的在于撤销司法上诉所针对之行为，或宣告其无效或法律上不存在，并且仅审查行政行为的合法性。⑥那么，法院如何适用法律规范呢？如果从事物的本质来看，行政行为也是法律规范的适用。与一般的司法过程适用法律规范的过程一样，行政决定在逻辑上也是按照三段论来做出。举个简单的例子，如果某一法律规范规定，行政机关可以无合理解释而连续缺勤２０日为由，对公务员处以撤职处分（大前提），某甲为某机关的公务员，因无合理解释而连续缺勤３０日（小前提），则某机关可依法对某公务员处以撤职处分（结论）。所以，从某种意义上，行政决定是行政机关对法律规范的第一次适用。司法推理的逻辑要求是，大前提为真，小前提也为０５１①②③④⑤⑥〔葡〕马沙度：《法律及正当论题导论》，黄清薇、杜慧芳译，澳门基金会、澳门大学法学院，１９９８，第１０７页。〔葡〕马沙度：《法律及正当论题导论》，黄清薇、杜慧芳译，澳门基金会、澳门大学法学院，１９９８，第１０７页。澳门行政诉讼法典规定为“行政司法上诉”。澳门行政诉讼法典第２１条第１款。澳门行政诉讼法典第２１条第２款。澳门行政诉讼法典第２０条。
  • 论对规范合法性审查真，这样，结论就是正确的。在上例中，如果当事人不服，向法院提起行政诉讼，这个时候，法院是对行政决定的做出是否合法进行审查，看当事人的起诉是否有理。这样，法院对行政行为的审查就相当于“上诉审”，主要审查行政行为的做出是否符合法律规范的规定。从逻辑上看，如果大前提不真，也就是说，假设行政决定所依据的规范失效或修改了，则即使小前提为真，也不能做出撤职决定。其次，如果小前提不真，例如当事人只是连续缺勤１９日，或者连续缺勤３０日以上，并处于重病且昏迷的状态，无法解释，那么，即使大前提为真，也不能做出撤职处分。此外，在这个大前提的法律规范之外，还有更大的前提，即作出行政决定的行政机关是否有权限，其程序是否按照法律规定，也需要一并审查。为此，在澳门行政诉讼中，发展了一系列有关行政行为瑕疵的理论，作为裁判的基准，来审查作出行政行为的主体、目标、内容和程序的合法性。在这里，我们似乎可以看到对规范合法性审查的需要了。就大前提而言，可能有几个问题出现：一是作出行政行为时没有法律基础；二是行政机关适用法律错误；三是行政机关对所适用的法律规范解释错误；四是对小前提即案件事实定性或定质错误。还可能出现的问题有行政机关越权、无权限等。上述问题均可能涉及行政行为赖以做出的规范的合法性问题。例如，如果作出行政行为时，依据的是针对同一事实存在同位阶但彼此相矛盾的规范，或者适用与上位法相抵触的规范，或者法律规范并未授权行政机关做出这样的行政决定，那么，法院就会审查行政行为所依据的规范是否合法的问题了。这种情况，在法律秩序发生根本性变更而在新的法律秩序里的主要部分又保留了旧的法律规范的时候，就显得尤为需要。这是因为，旧的法律规范是依据旧的基础规范（在澳门回归前体现为澳门组织章程）制定的，而新的基础规范（指澳门基本法）赋予旧的法律规范的效力，是在不抵触新的基础规范的前提下才能生效。由于所保留的旧的法律规范数量庞大，对旧的法律规范是否与新的基础规范抵触的抽象性审查也只能从形式上进行，只是解决重要而迫切的问题。而所保留的旧的法律规范是否与新的基础规范相适应，并且，它们之间是否存在矛盾，需要在新的法律秩序运行中才能逐步显露出来，这样，就需要以新的基础规范所确立的合法性原则，来审查这些规１５１
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究范的合法性问题了。所以，全国人大常委会在１９９９年１０月３１日通过的《关于根据〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》中就指出，“采用为澳门特别行政区法律的澳门原有法律，自１９９９年１２月２０日起，在适用时，应作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中华人民共和国对澳门恢复行使主权后澳门的地位和《基本法》的有关规定”。澳门回归法也有相同的规定（第３条第５款）。实际上，澳门特区终审法院在２００１年的一个判决中，就提出了原有法律和司法体系有条件过渡的原则。①终审法院认为，因对澳门行使管治权的主体的变更，对于由澳门原有法律体系过渡到澳门特区法律体系而产生的法律适用问题，不能只用一般的法律交替原则来解决，而必须首先以不抵触基本法为前提。澳门特区成立前作出的行政行为，只有在符合基本法的条件下才继续有效及产生效力。而在特区成立后做出的行政行为，也必须以基本法为准则。澳门原有司法体系的过渡，也同样遵循有条件过渡的原则。原有的司法制度，包括各种司法程序和诉讼文件等，都必须符合基本法、回归法和其他适用法规，特别是新的司法组织纲要法（第９／１９９９号法律，经第７／２００４号法律和第９／２００４号法律修改和增补），才能得到延续。这体现了基本法在特区法律体系里的“宪法性”地位，以及基本法作为特区各种制度和政策的依据这一原则。依据上述原则，在特区法院的若干判决中，出现了直接适用基本法、审查原有法律的合法性的情况。例如，２００１年９月２６日，在第７／２００１号终审法院裁判（对行政司法裁判的上诉）中，法院直接适用基本法第９８条第２款解决回归前退休的公务人员的退休金和赡养费的承担责任问题。在２００４年６月２日第２／２００４号终审法院裁判（民事诉讼上诉程序）中，法院依据基本法第１３８条，否定了澳门民法典第１条第３款的效力，确立了国际公约在澳门法律体系中的位阶，解决了原有法律与国际公约的不一致问题。法院认为，第４０／９９／Ｍ号法令第５条违反了“统一法”②第４８条第２款确定的６％的迟付利息。基于此，各法院应拒绝适用。③由于与“统一法”第４８条２５１①②③２００１年９月２６日澳门特区终审法院第７／２００１号裁判。经１９３０年６月７日《日内瓦公约》核准的《统一汇票和本票法公约》。澳门特区终审法院第２／２００４号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０ａ７２５１３ｐｄｆ，第６页。
  • 论对规范合法性审查第２款相对立，澳门商法典第５６９条第２款是非法的。①商法典第５６９条第２款中允许债权人在债务人迟延付款时，要求获得“统一法”第４８条第２款规定对延付利率支付２％的额外利率的部分不合法，因此各法院应拒绝适用之。在第３２／２００５号终审法院裁判中，法院认为，澳门土地法第５条第４款规定的通过时效取得土地利用权，实际上成为一种私人拥有特区土地的形式，即私人与国家分拆土地的所有权，这与基本法第７条确立的土地所有权为国家拥有的原则相冲突。因此，土地法第５条第４款必须被理解为已被基本法第７条所废止，当事人的请求由于缺乏法律依据而不能获得支持。此外，特区法院在处理有关“纱纸契”的案件中，也是按这种方式处理的。当然，合法性原则不仅仅限于行政审判，在刑事诉讼程序中也有扩展，这一点可以参看第４４／２００７号终审法院合议庭裁判（刑事诉讼程序的上诉）。在这个裁判中，法院认为，要构成第５／９１／Ｍ号法令第８条第１款规定的罪行，如果根本没有证明麻醉品之使用目的，就不能以贩卖麻醉品罪来判处被告，否则就构成了对合法性原则和无罪推定原则的违反。②从上述分析来看，在司法活动中，对规范进行合法性审查，既是适用法律的逻辑需求，也是适应澳门回归后原有法律有条件保留的需要。二　法院对规范合法性判断的性质那么，法院对规范合法性的判断属于什么性质呢？是广义的合法性审查，抑或违宪审查，还是司法活动中法律规范适用的判断？一种观点认为，法院在依据基本法对行政长官制定的法规、被保留的原有法律的审查属于事实上的违宪审查。其依据是葡萄牙的合宪性监察理论。在葡萄牙的宪法诉讼制度中，对合宪性的监察，几乎专门针对规范性行为。③３５１①②③澳门特区终审法院第２／２００４号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０ａ７２５１３．ｐｄｆ，第８页。澳门特区终审法院第４４／２００７号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０２１１０ｂ１．ｐｄｆ，第１１页。〔葡〕ＪＪＧｏｍｅｓＣａｍｏｔｉｌｈｏ、ＶｉｔａｌＭｏｒｅｉｒａ：《宪法的依据》，冯文庄、黄显辉、欧阳琦译，澳门大学法学院，２００３，第２０７页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究作为规范性行为之一，行政规章也受合宪性监察的约束。①但如果某一行政行为直接抵触宪法，则基于其违法性提起行政诉讼，不可对司法裁判向宪法法院提起上诉。②基于行政行为所依据的规范违宪而起诉该行政行为违法者，则适用合宪性监察的一般规则，由宪法法院管辖其中限于合宪性问题的上诉。③另外，葡萄牙的合宪性监察中包括宪法法院对规范合宪性的具体审查和抽象审查，也包括普通法院在具体案件中对规范合宪性监察。④在澳门回归前，原澳门高等法院也有权对规章性规范是否违反澳门组织章程进行审查。⑤所以，这种观点认为，特区法院享有基本法的审查权，即违宪审查权。其主要观点是，澳门特区在中央授权下享有高度自治，在自治范围内，对基本法进行解释，解释在一定程度上可以被理解为基本法的审查权。特区法院在数个个案判决中，也认为其有基本法审查权。在澳门特区，主张法院享有基本法审查权的典型判决是２００７年７月１８日终审法院第２８／２００６号裁判（对行政司法裁判的上诉）。该裁判就法院对行政长官制定的行政法规合法性的附带审理，以及判断行政法规对基本法的违反说明了详细理据。法院认为，它对基本法审查权来自对基本法中的多项规范的联合解释。⑥首先，法院承认基本法在这个问题上的限制。确实，根据基本法第１９条第２款规定“澳门特别行政区法院除继续保持澳门原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对澳门特别行政区所有的案件均有审判权”，而且基本法中没有任何条款具体地明示赋予法院对哪些位阶较低的，载于法律、行政法规或其他规范性文件中的违反基本法的法律规范做４５１①②③④⑤⑥〔葡〕ＪＪＧｏｍｅｓＣａｍｏｔｉｌｈｏ、ＶｉｔａｌＭｏｒｅｉｒａ：《宪法的依据》，冯文庄、黄显辉、欧阳琦译，澳门大学法学院，２００３，第２０９页。〔葡〕ＪＪＧｏｍｅｓＣａｍｏｔｉｌｈｏ、ＶｉｔａｌＭｏｒｅｉｒａ：《宪法的依据》，冯文庄、黄显辉、欧阳琦译，澳门大学法学院，２００３，第２０９页。〔葡〕ＪＪＧｏｍｅｓＣａｍｏｔｉｌｈｏ、ＶｉｔａｌＭｏｒｅｉｒａ：《宪法的依据》，冯文庄、黄显辉、欧阳琦译，澳门大学法学院，２００３，第２０９页。〔葡〕ＪＪＧｏｍｅｓＣａｍｏｔｉｌｈｏ、ＶｉｔａｌＭｏｒｅｉｒａ：《宪法的依据》，冯文庄、黄显辉、欧阳琦译，澳门大学法学院，２００３，第１９４～１９７页。转引自冯文庄《澳门行政诉讼法教程Ⅰ》，澳门法律及司法培训中心，２００７，第２６０～２６１页。澳门特区终审法院第２８／２００６号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０１ｄ２４ｅａｐｄｆ，第２８页。
  • 论对规范合法性审查出审理的可能。①其次，说明这是案件处理的需要。法院认为，基本法第１１条第２款规定“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规或其他规范性文件均不得同本法相抵触”，而基本法没有设立任何机制，尤其是政治性的机制去解决在司法诉讼中出现的、载于其他生效法规中的法律规范与基本法可能冲突的问题，因此不得不由法院在交付审理的具体个案中，来审理这些问题的结论。②再次，认为根据基本法第８２条，司法之法，当然首先包括特区最高法，即基本法，特区各级法院负有监督实施基本法的职责。③最后，从基本法第１４３条有关法院对基本法解释权中得出基本法的审查权。法院认为，如果法院在审理案件中可以解释基本法，肯定可以得出某些法律规定或行政法规违反基本法的结论，在此情况下，必须执行基本法第１１条中的规定，不能适用那些违反基本法规定或其中规定的原则的那些法规，但该法第１４３条规定除外。④另一种观点则认为，特区法院不享有基本法审查权，更不享有违宪审查权，主要理据有以下几个方面。①特区法院的司法管辖权存在内在和外在限制。⑤外在限制是法律明确规定将某些事项排除在法院的管辖权之外，例如基本法第１９条第３款将国防、外交等国家行为的管辖权排除在司法管辖权之外，第１９条第２款规定的“……原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制”，如对原澳门法院违宪审查权的限制。内在限制是，虽然法律未作明确规定，但基于司法权的性质和法院在政治体制中的地位，不得管辖某些事项，也就是在大陆法传统中，普通法院不能对立法机关拥有违宪审查权，法院不能对主权机关的行为进行审查，不能代替立法机关制定法律，不能对行政与立法的政治纠纷进行裁决。②基本法规定的解释权并不等于有审查５５１①②③④⑤澳门特区终审法院第２８／２００６号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０１ｄ２４ｅａｐｄｆ，第２８页。澳门特区终审法院第２８／２００６号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０１ｄ２４ｅａｐｄｆ，第２９页。澳门特区终审法院第２８／２００６号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０１ｄ２４ｅａｐｄｆ，第２９页。其中引用了王振民教授的观点。澳门特区终审法院第２８／２００６号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０１ｄ２４ｅａｐｄｆ。王禹：《授权与自治》，濠江法律学社，２００８，第１８９～１９２页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究权，拥有解释权并不必然拥有审查权。①③基本法已规定对特区立法会制定的法律的审查机制，如全国人大常委会审查原有法律，特区的法律报全国人大常委会备案程序、行政长官拒绝签署法案的审查程序等，②而没有规定特区法院行使对立法机关制定的法律的审查权。应该看到，两者的理据各有特点。主张特区法院有“违宪审查权”的除了可能存在的法律传统因素之外（但这种传统因素是有限的，因为原澳门法院没有终审权），主要是基于对基本法有关条文的解释和理解，解释权产生审查权。这种说法，可能导致对基本法规范的“续造”。这是因为，即使终审法院自己也认为，有关法院的基本法审查权，基本法中没有任何条款具体地明示赋予，这是基本法的空白。按照卡尔·拉伦茨的说法，法律规范如有漏洞，可以通过法律解释与法官的法的续造来解决，而法官对法的续造有法律内的续造，也有超越法律的法的续造。③只有在重大事由的情况，法官才会决定从事超越法律的法的续造。④这就表明，如果特区法院有违宪审查权，那么终审法院的这个解释，已不是原本意义上的法律解释，而是对基本法规范的“续造”，并可能是超越基本法规范的“续造”。那么，问题就来了：特区法院能否有权如此这般续造基本法的规范呢？回答当然是否定的。即使在澳门法律体系中赋予法院对普通法律规范出现漏洞时的法律解释权和法官的法的续造权，但就基本法规范，其制定权、修改权以及最终的解释权在全国人大常委会，而不在特区法院。这也本来可能是终审法院在多个裁判中所强调的基本法第１４３条例外的缘由。此外，违宪审查权在实行违宪审查制度的国家里被认为是“第四种权力”，是超越行政、立法和司法的权力，如果特区法院被认为拥有“违宪审查权”，势必影响全国人大常委会对特区法律的备案审查权，也影响基本法确立的行政主导的政治体制。这样，特区法院在审判活动中适用基本法就面临一个窘境：一方面，基于案件审理活动和对被保留的原有法律在不抵触基本法的情况下才能适用的需要，确实存在对规范合法性审查的可能；另一方面，按照确立宪法诉讼体６５１①②③④王禹：《授权与自治》，濠江法律学社，２００８，第１９２～１９３页。王禹：《授权与自治》，濠江法律学社，２００８，第１９３～１９５页。〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，２００５，第２４６页。〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，２００５，第２４７页。
  • 论对规范合法性审查制国家的一般理论，对规范合宪性审查属于合宪性监察的范围，而特区法院作为国家的地区法院，虽然有独立的审判权和终审权，基本法作为全国人大制定的全国性法律，涉及基本法的诉讼又难以被认为是违宪审查诉讼，基本法也没有明文规定特区法院的违宪审查权，更没有规定专门的基本法诉讼程序，因此，如何对待法院在审判活动中适用基本法对规范进行合法性审查则是颇为棘手的事情。正如我们通常论及特别行政区的法律地位一样，可以发现，在“一国两制”下，在单一制国家基础上，特别行政区享有比联邦制国家的成员还要多的权力，我们不能因此将国家结构形式认为是联邦制。同样，我们也不好把在基本法的框架里特区法院在审判活动中对规范的附带性的合法性审查，包括对基本法的适用和解释理解为宪法诉讼。它虽然具有某些“违宪审查”的特点，但与典型意义上的违宪审查有区别。例如，特区法院不能对规范合法（宪）性做预防性监察，不能监察立法性质行为的不作为，不能进行抽象性监察（宪法诉讼），不能在具体案件裁判中作具普遍效力的违宪规范无效的宣布，也不能撤销被认为是违法（宪）的规范，更不能替代规范制定者作出新的规范，而且，特区法院对基本法的解释最终要服从全国人大常委会的解释。因此，特区法院在基本法的框架里对在审判活动中涉及的规范的合法性审查，基于合法性原则，在某种程度上属于广义上的合法性审查。这是因为，广义的合法性，不仅包括符合普通法律规范、一般法律的原则，也包括符合基本法的规定。此外，就解释和审查的司法过程来看，在司法过程中，解释不产生审查，而审查是解释的前提。在法律诠释学意义上，解释是理解法律，是适用法律的过程。就行政审判而言，正是基于对行政行为合法性审查的需要，才有所谓对行政行为所依据的规范的合法性的判断，如果在普通法律体系中找不到解决办法，才会从比普通法律高一级的法律规范那里寻找，这样才会产生基本法解释的需要。因此，这属于广义的对规范合法性的审查，在本质上属于法院在司法活动中对规范适用的判断。法院在司法活动中对规范适用的判断源于实际的法律体系中法律规范的不一致或者与上位法的抵触，当然也包括普通法律与基础规范（在澳门特区，指的是澳门基本法）抵触的情形。在同位阶的法律规范发生不一致时，法院可以依据后法优于前法、特别法优于普通法等规则选择其中之一或作漏７５１
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究洞填补；在下位法抵触上位法时，法院只能选择上位法，直至适用基础规范。澳门基本法第１８条规定在特区实行的法律首先就是基本法，因此法院适用基本法是司法活动的应有之义。从这个意义上，在基本法规定的司法权范围内，法院依据基本法对普通法律规范进行审查，不是传统意义上的违宪审查，它仅仅是法院在司法活动中对规范适用的判断和选择，或者说是合法规范的适用。三　法院对规范合法性判断的体制、程序、标的和方式法院在行政审判中对行政行为所依据的规范合法性判断采取什么方式，是规范合法性审查中重要问题。它涉及判断体制、采取的程序、审查标的、谁来提起、如何审理以及如何作出裁判等诸多问题。１判断主体原则上，有审判权就有合法规范的选择适用权。所以，特区法院在审判过程中可以基于法律规范适用的需要，可以判断所涉及的规范的合法性。同时，如果在案件审理中涉及基本法的解释，受理案件的法院按照基本法第１４３条第２款、第３款的规定解释基本法，既可判断案件事实是否与基本法规范相符，也可判断案件事实所涉及的规范是否与基本法相符。当然，在实际的诉讼程序中，主要在行政诉讼中涉及对行政行为合法性的判断时发生的规范合法性问题，对规范合法性判断在涉及行政审判的行政法院、中级法院及终审法院中发生的情形较多。这种做法，体现所谓“分散”的特点，也就是说，有合法规范的选择适用，不仅仅限于终审法院、中级法院，也包括第一审法院（行政法院和初级法院）。有种观点提出，就规范是否符合基本法的问题采取分散与集中审查相结合的方式，即保留下级法院对基本法的解释权的同时，确立终审法院对下级法院解释的复查权，维护基本法解释的统一。①这种做法就审判活动中各级法院均有合法规范的适用权来看，似乎没有必要，况且，案件当事人如不服裁判，还可以向上级法院提起上诉，上级法院自然要看在下级法院８５１①骆伟建：《论澳门法律制度中的司法审查》，《２００６两岸四地法律发展》（上），台北中研院法律学研究所，２００７，第２０３页。
  • 论对规范合法性审查的裁判中法律适用是否正确的问题，作出有关解释。此外，对合法规范的适用不是基本法诉讼，如果再建立终审法院的复查机制，有可能创建新的独立的诉讼形式，这可能更接近“基本法诉讼”了。２程序在澳门行政诉讼中，就对所涉及的规范进行合法性审查而言，大体有三种诉讼手段：一是提起对规范的司法上诉，简称对规范之诉；二是在司法上诉的案件中提起中止规范效力之诉，①即中止规范效力之诉；三是在行政诉讼的案件中，对规范是否合法进行附带性审查，可以简称为附带性审查。这种附带性审查在行政诉讼法典中没有规定，是特区法院在具体案件诉讼中发展起来的方式。上述三种手段，第一种是独立的诉讼，直接以规范违法为诉讼目标；第二种属于诉讼保全程序，②也是紧急程序，③在对行政行为或者对规范的司法上诉中均可提起，④不是独立的诉讼；第三种属于附带性审查，也不是独立的诉讼。在实际案例中，回归以来第一种诉讼没有查找到，第二种手段产生的实际案例也少见，而第三种方式比较常见，产生的案例也较多。对规范之诉作为一种单独的诉讼，是对载于行政法规（目前的司法实践限于行政长官制定的行政法规）之规范直接进行合法性审查并作普遍约束力违法宣告的诉讼。⑤这种诉讼的对象是载于行政法规中的规范，不是行政行为。其请求和诉由不包括下列四项：①违反根本法律所载规范或从该法律所体现之原则之规范；②违反由澳门以外有专属权限制定适用于澳门之立法文件或等同文件之机关所制定之该等立法文件或等同文件中所载规范之规范；③违反经正式通过之与澳门以外地方订立之协议或协约所载规范之规范；④违反以上各项所指规范或原则之由澳门以外之机关制定而适用于澳门之规范。⑥初步分析，在这些请求和诉由中，排除行政法规与基本法、全国人大常委会的决定、中央人民政府的命令与指示、在特区实施的全国性法９５１①②③④⑤⑥澳门行政诉讼法典第１３１条。“中止规范效力之诉”列在澳门行政诉讼法典第七章“预防及保存程序”第一节“行政行为效力之中止”的内容中。澳门行政诉讼法典第６条第１款ｄ项。参看澳门行政诉讼法典第１３１条第１款、第２款的规定。澳门行政诉讼法典第８８条第１款。澳门行政诉讼法典第８８条第２款。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究律、国际协议、区域协议所载规范或法律原则的审查，而仅仅限制在行政法规与本地立法之违反之中。而在具体个案中，法院附带性对规范合法性审查，这种诉讼形式不是行政诉讼法典第８８条规定的对规范提出之争议，法院也没有做出这种诉讼形式特有的宣告规范违法的判决。①但是，虽然其诉讼目标是行政行为，请求是撤销行政行为或宣布其无效，其诉由则可以是行政行为所依据的规范违法，这样，法院的审查范围扩展到违反国际协议，直至违反基本法。对此，终审法院的解释是，除法律另有规定之外，在任何类型的诉讼程序、任何审级、任何诉讼阶段，只要仍可对案件行使审判权，法院都可以在适用法规时，主动或应请求审查该法规的有效性，特别是有否违反比它位阶高的法规，如果认为存在这种瑕疵，法院就不能适用原应适用的，但被视为违法的法规，改为适用其他合法的规范，以便在原告的请求范围内对案件做出判决。②就附带性审查与对规范之诉的区别，终审法院在另一个判决中认为，澳门行政诉讼法典第８８条及后续各条所规定的诉讼途径是其他东西：旨在对一项规章性规范违法作具普遍约束力的宣告，也就是说，其目的为在法律秩序中，清除一项违法的规章性规范。③而在撤销之诉中，法院附带性地审理了行政行为所适用的一个行政法规的合法性问题，而以附带方式，任何法院均可审理行政法规的合法性问题，按照葡萄牙法律理论，“不能针对载于命令中的规范直接提出上诉，但可以根据在行政法规与该法规所遵从的法律之间存在矛盾而导致的违反法律，对适用该等规范的行政行为提出上诉”。④这是法位阶原则的体现。因此，附带性审查与对规范之诉的区别是：撤销之诉的裁判仅仅是因行政行为之根据中有非法之规章性规范而撤销之，但没有对规章性规范违法为具普遍约束力的宣告。被认为违法的行政法规也继续有０６１①②③④澳门特区终审法院第８／２００７号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０４ｃ３８０９．ｐｄｆ，第１０页。澳门特区终审法院第８／２００７号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０４ｃ３８０９．ｐｄｆ，第９页。澳门特区终审法院第２８／２００６号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０１ｄ２４ｅａ．ｐｄｆ，第３３页。澳门特区终审法院第２８／２００６号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０１ｄ２４ｅａ．ｐｄｆ，第３３页。
  • 论对规范合法性审查效且可由行政当局或法院适用于其他个案，而认定有关行政法规违法之决定仅在现正在审理的具体个案内有强制力。①在对规范之诉中排除的请求和事由，实际上可以在附带性审查中得到事实上的实现，这样就可能带来了一个问题：在对规范之诉中被排除的请求和诉由，可以在对行政行为的司法上诉中作为诉由提出，也就是说，当事人通过一种诉讼手段达不到的目的，可以通过另一种诉讼手段来实现，并且在同一法院体系中，就规范合法性审查而言，就会存在两种截然不同的做法，对同一对象，在一种单独的诉讼中法院不能做，而在另一种诉讼中法院却可以做。这就可能引发对同类事项采取的两种诉讼手段在逻辑上的严重不一致，这就不得不使人怀疑行政诉讼法典规定的对规范之诉的实效了。３标的正如上述，在对规范之诉中，当事人的诉讼请求是规范违法，限于载于行政法规中的规范与本地立法之违反，不得对法律提起规范之诉；而在附带性审查中，行政行为所依据的规范是否合法是作为“先决问题”出现，不是诉讼标的，不能成为诉讼请求，只能作为诉状所列的法律理由之一。终审法院在阐述这个问题时，引用了葡萄牙宪法学者的观点，认为“在不是以保障宪法为结果的诉讼中加入的审查具附带性质，当中，违宪问题是一个先决问题，即程序中的最后决定以这个实体法律问题为前提”。②“先决问题”原本是民事诉讼中的概念，指在民事诉讼中，当某一争议问题的裁判必须以另一问题的先行确定为前提条件时，当事人请求裁判的问题被称为主要问题或本问题，而必须先行确定的问题被称为附带问题或先决问题（先决事项）。③在行政审判中，存在同样的情况，如果当事人提出的各个问题之间存在妨碍性，对一个问题认定结果影响另一问题的结论，如认定首个问题理由成立，则无须对另一个问题做出认定，④那么，这里的首个问题就成了先决问题。实际上，这与行政裁判中对当事人提出问题的认定顺序问题１６１①②③④澳门特区终审法院第２８／２００６号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０１ｄ２４ｅａ．ｐｄｆ，第３３页。参看澳门特区终审法院第８／２００７号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０４ｃ３８０９ｐｄｆ，第９页。傅郁林：《先决问题与中间裁判》，《中国法学》２００８年第６期，第１５５页。冯文庄：《澳门行政诉讼法教程Ⅰ———行政司法上诉及中止行政行为效力篇》，澳门法律及司法培训中心，２００７，第１７８页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究类似：先认定引起无效之瑕疵，后认定引起撤销之瑕疵；对引起撤销之瑕疵，先认定不可更新之瑕疵，如违法或权力偏差，然后再认定形式和其他瑕疵。①当然，上述先决问题的界定属于实体性的先决问题。与民事诉讼不同的是，在行政审判中，对实体性的先决问题，法院做出的不是中间裁判，而是最后的裁判。先决问题本来是用来解决程序问题的，但将先决问题扩展到实体性问题，可能带来的风险是，在行政诉讼涉及对规范合法性审查过程中，使用附带性审查，通过当事人和法院，将载于普通法律规范中的规范“动态”地形成了诉讼目标。必须防止这种危险，否则附带性审查就可能发展为直接审查规范是否合法为主要宗旨的基本法诉讼。４谁来提起？在特区法院的实践中，具体案件审判中涉及规范是否合法的问题，既可由当事人提出，也可由法院依职权主动进行。不仅当事人可以在具体的民事、刑事或行政诉讼程序中提出解释基本法的请求，法院也可以基于职权在个案中作出是否违反基本法的判断。②事实上多个案件中涉及规范是否合法或者符合基本法的问题均由法院发现并阐释说明。对此，法院的理由是，“基本法没有设立任何机制，尤其是政治性的机制去解决在司法诉讼中出现的、基本法与载于其他生效法规中的法律规范的可能冲突的问题，因此不得不得出由法院在交付其审理的具体个案中，审理这些问题的结论”。③“法院的这一权力—义务不能由当事人处置，即使没有任何案件当事人提出此等问题，法院的这一权力也应依职权行使（只要有让当事人就事宜发表看法的可能性即可）”。④关于法院依职权审查规范合法（宪）性问题，在行政诉讼法典中找不到明文规定。这个说法可以说是“完整管辖权”的另一个表述。在澳门法２６１①②③④冯文庄：《澳门行政诉讼法教程Ⅰ———行政司法上诉及中止行政行为效力篇》，澳门法律及司法培训中心，２００７，第１７９页。李燕萍：《〈澳门基本法〉司法适用十年历程评述》，《“一国两制”研究》２０１０年第４期，澳门理工学院一国两制研究中心，第５３页。澳门特区终审法院第２８／２００６号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０４ｃ３８０９．ｐｄｆ，第２９页。澳门特区终审法院第２８／２００６号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０４ｃ３８０９．ｐｄｆ，第３１页。
  • 论对规范合法性审查律规定中，行政诉讼中法院有完整管辖权的诉讼形式可能有：选举之诉，涉及行政违法行为之诉（可以变更罚款幅度）、勒令做出一行为之程序（属于预防和保全程序）等。至于司法上诉中对规范附带性审查的完整管辖权的提法，可能来自葡萄牙的宪法诉讼理论。根据葡萄牙宪法（１９８２）第２０７条及第２８０条第２款，所有法院均具有审判违宪性的权限，法院可透过当事人的争执或法官的主动性，对正在审判的具体案件中所适用的规范的违宪性进行审议，这样，（所有）法院可直接求诸宪法，拥有对所提出的问题予以审理和裁判的完整的权限。①应该看到，澳门法律的理论来源和历史来源，在新的法律秩序中并不当然具有正当性。法院曾经在判决中宣示过原有法律有条件过渡的原则，则当然地，构成原有法律的理论基础也就存在有条件吸收的可能。因此，如果仅仅是对葡萄牙宪法诉讼理论的阐述，而不是基于基本法针对现实和个案在新的法律体系下严密的司法推理和论证，则很难建立裁判的正当性，因为，毕竟基本法没有违宪诉讼的明文规定，而将葡萄牙宪法诉讼理论模拟在基本法框架下的澳门特区行政诉讼中的规范合法性审查，则不存在模拟的前提。５如何审理？正如前述，法院在司法活动中对规范适用的判断源于实际的法律体系中法律规范的不一致或者与上位法的抵触，当然也包括普通法律与基础规范（基本法）相抵触的情形。在同位阶的法律规范发生不一致时，法院可以依据后法优于前法、特别法优于普通法等规则选择其中之一或做漏洞填补；在下位法抵触上位法时，法院只能选择上位法，直至适用基础规范。此外，法律保留原则、法律优先原则也可以在特区法院的审判实践中看到踪迹。位阶原则的原理是，下位法不得违反上位法，直至不得违反基础规范。在第８／２００７号终审法院裁判中，法院指出，法院在审判时只服从法律，因此，如果法院在审判时认为，案件原应适用的规范违反了比它位阶高的规范时，法院应适用位阶高的，或其他合法的规范，而不能适用位阶较低、属违法的规范。②在澳门特区，早期适用法位阶原则的判决是２００４年６月２日第３６１①②〔葡〕ＪＪＧｏｍｅｓＣａｍｏｔｉｌｈｏ、ＶｉｔａｌＭｏｒｅｉｒａ：《宪法的依据》，冯文庄、黄显辉、欧阳琦译，澳门大学法学院，２００３，第１９６页。澳门特区终审法院第８／２００７号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０４ｃ３８０９．ｐｄｆ，第８～９页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究２／２００４号终审法院的裁判（民事诉讼上诉程序）。在这个裁判中，法院就基本法第１３８条所涉及的国际协议（中华人民共和国已参加以及尚未参加但于１９９９年１２月１９日起在澳门适用）在澳门特区的效力位阶进行了判断。法院认为，这类国际协议是由中央政府决定的，不是由澳门特区机构做出；由此肯定可以得出，在法源位阶上，上述提到的国际协议中的各项规范高于澳门特区内部的其他法源。如果认为该等国际协议与澳门特区其他法源处于同等位阶上，也就意味着该等国际协议可以撤销或修改特区法律，而特区法律也可以修改或撤销该等国际协议，因为适用后法（或规范）废除前法的原则。这就将会违反基本法规定的涉及如对外事务等属于国家职权方面，澳门特区不享有自治权，而是由中央人民政府处理的原则。因此，澳门特区的立法机关不得撤销基本法第１３８条所述的国际协议中的规定，否则，会以另一种方式侵犯基本法中属于中央人民政府的职权。在基本法第１３８条提及的国际协议与澳门特区内部法源，即法律、行政法规等的位阶上，前者优于后者。①在２００６年１０月２５日终审法院第９／２００６号裁判（对税务诉讼的司法裁判的上诉）中，法院也基于位阶原则对法律是否违反基本法进行了判断。②在第３２／２００５号终审法院裁判及其以后就特区土地权属问题的裁判中，法院宣布澳门土地法第５条第４款必须被理解为已被基本法第７条所废止。另外，位阶原则在对行政法规附带性审查中也经常运用，终审法院典型的裁判有第２８／２００６号裁判、第８／２００７号裁判、第１０／２００７号裁判等。法律优先原则在适用效果上与法位阶原则类似，只不过前者限定于行政行为领域。其基本原理是行政行为不仅要有法律前提，行政规章也要有法律前提。例如，在第２８／２００６号终审法院裁判中，法院认为根据法律优先原则，行政法规不得违反具上位效力的规范性文件，尤其如基本法、法律，亦不得违反包括行政法原则在内的法律一般原则，即对行政法规而言，不能违反基本法和整体上的法律。③当然，以法律优先原则来说明制定行政法规的前４６１①②③澳门特区终审法院第２／２００４号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０ａ７２５１３．ｐｄｆ，第６页。澳门特区终审法院第９／２００６号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０ｃ８９５６ｃ．ｐｄｆ。澳门特区终审法院第２８／２００６号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０１ｄ２４ｅａ．ｐｄｆ，第９８页。
  • 论对规范合法性审查提，在审查无普通法律依据的独立行政法规的问题时，就显得十分窘迫。这里的法律前提不是普通法律，而是基础性规范基本法。所以，法律保留原则主要用来阐述独立的行政法规制定权以及能否以行政法规修改法令的问题。在终审法院第２８／２００６号裁判中，法院认为，在基本法规定保留以法律规定的事项以外以及不违反法律优先原则的情况下，行政长官可仅以基本法为依据制定行政法规，只要有关事项并非保留予立法会通过的法律，就不能阻止行政法规可以设定针对个人的义务或施加限制。①在第１０／２００７号终审法院裁判中，还对以行政法规修改、废止法令的问题进行了审查。其实，法位阶原则、法律优先原则在许多学者看来只涉及形式法治问题，而法律保留原则则涉及实质法治问题，其中，核心问题是特区立法机关和行政机关以及行政长官的权限分配问题。这是个由基本法规范的问题，当然涉及特区的政治体制。有人在分析基本法提供的有关行政法方面的原则规范有三大类：一是建制性的原则规范，二是程序性的原则规范，三是机关及人员要素以及保障相对人权益有关的原则规范。②上述原则规范均给普通法律立法者留下了填补和发挥的空间。但即便如此，基本法也对普通法律立法者设置限制，它不能就超出自治范围的事项制定规则，又何况法院呢？在这种情况下，法律保留原则的适用，极易涉及法官个人对“良法”与“恶法”的评价，有使司法审判受政治影响而无法实现公正裁判的风险。６如何做出裁判？在行政司法上诉对规范合法性审查中，由于是附带性审查，法院不能对所涉及的规范做具普遍效力的违法宣告，只是在裁判的理据部分认定规范违法，拒绝适用，进而以所涉及的行政行为违法为由，撤销行政行为。另外，还有废止规范的做法。例如，在第３２／２００５号终审法院裁判中，废止了澳门土地法第５条第４款的规定。拒绝适用有两种做法。一种是向各级法院宣布拒绝适用，例如第２／２００４号终审法院裁判（民事诉讼上诉程序）对第４０／９９／Ｍ号法令第５条、５６１①②澳门特区终审法院第２８／２００６号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄｏ１ｄ２４ｅａ．ｐｄｆ，第１０８页。冯文庄：《基本法规范之诠释原则及合法性原则在行政法内之体现》，载萧蔚云、杨允中、饶戈平主编《依法治澳与特区发展》，２００４，第１５７页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究《商法典》第５６９条第２款，要求各级法院拒绝适用之。①另一种是拒绝适用仅在本案中产生效力。这种情况又可分为拒绝适用，同时选择另一个规范；拒绝适用，原来的规范被认为不能适用，行政行为根据违法，但对该行政行为又无指出应该适用的规范。后者的裁判有２０１０年５月１２日终审法院第５／２０１０号裁判。终审法院认为，结合《澳门公共行政工作人员通则》第９８条第１款之规定，第２１／８７／Ｍ号法令第５条第２款ｂ项有关“为了职程晋升之效力，对分派于教青局内的教学人员从年资中扣除每一历年内因病缺勤的首３０日”之规定违反了基本法第２５条平等原则的规定，②而被诉行为适用了第２１／８７／Ｍ号法令第５条第２款ｂ项规定，予以撤销。拒绝适用是规范合法性判断的必然结果。在这个问题上，法院认为，在行政诉讼中，拒绝适用违反宪法或其他较高位阶法规的规范“正是体现了法律位阶原则和宪法至上原则”；法院所做的这种判断只是裁判理据的组成部分，即做出最后判决的法律逻辑推理过程中的一环，而不是裁判的决定内容。在终审法院第８／２００７号裁判中，法院认为，中级法院只是在该裁判的理据部分认为行政法规不能修改由法令核准的澳门保安部队军事化人员通则，而在决定部分则只是撤销被质疑的行为，这完全符合司法上诉这种诉讼形式的程序规定，没有超出这种诉讼允许的审判权范围，也没有对有关规范的效力做出裁决。③拒绝适用必须防止法律体系出现漏洞，对此，法院也看到了这个问题。在终审法院第８／２００７号裁判中，法院认为，事实上，当法院认为某一规范违反了比它位阶高的规范而不予适用时，可适用之前规范有关事项的法规、一个补充适用的法规，或直接适用一个位阶较高的规范，以便对案件实质问题作出判决。④但是，即使如此，如果是同位法之冲突，能否适用“拒绝适用”的方式呢？６６１①②③④澳门特区终审法院第２／２００４号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０ａ７２５１３．ｐｄｆ，第６页。澳门特区终审法院第５／２０１０号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０４ｆ１６ｅ４．ｐｄｆ，第３９～４０页。澳门特区终审法院第８／２００７号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０４ｃ３８０９．ｐｄｆ，第９～１０页。澳门特区终审法院第８／２００７号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０４ｃ３８０９．ｐｄｆ，第９～１０页。
  • 论对规范合法性审查在终审法院第５／２０１０号裁判中，认定第２１／８７／Ｍ号法令第５条第２款ｂ项有关“为了职程晋升之效力，对分派于教青局内的教学人员从年资中扣除每一历年内因病缺勤的首３０日”之规定，与《澳门公共行政工作人员通则》第９８条第１款之规定不一致，而拒绝第２１／８７／Ｍ号法令第５条第２款ｂ项在该案中的适用。这就带来了一个问题：行政机关在第２１／８７／Ｍ号法令第５条第２款ｂ项未被立法机关修改、废止前，对于同类问题的处理，是按法院判决的精神来处理，还是继续按该条款来处理？如果按法院判决来处理，则由于原法律还继续有效，判决只是对个案有效力，行政机关要冒着没有法律依据的风险；如果继续按照原法律条文处理，行政机关就要冒着其行政行为继续要被法院撤销的危险。而事实上，即使立法机关修改法律，还有一个立法程序进行的时间问题，在这段时间内，可能出现法律空白，法律秩序的安定性受到了损害。在这个裁判中，可能的解决办法是选择适用《澳门公共行政工作人员通则》，而不是直接诉诸基本法的原则。结　语在司法活动中，对规范进行附带性的合法性审查，既是适用法律的逻辑需求，也是适应澳门回归后原有法律有条件保留的需要。在基本法的框架里，特区法院在审判活动中对规范附带性的合法性审查，包括对基本法的适用和解释不能理解为宪法诉讼。它虽然具有某些“违宪审查”的特点，但与典型意义上的“违宪审查”有区别，因为它并不是超越行政、立法和司法之上的“第四种权力”。法院依据基本法对普通法律规范进行审查，不是传统意义上的违宪审查，它仅仅是“一国两制”下法院在司法活动中对规范适用的判断和选择，或者说是对合法规范的适用。在这种情况下，为防止这种对规范附带性合法性判断发展成“宪法诉讼”，要在判断的体制、采取的程序、审查的标的、谁来提起、如何审理以及如何做出裁判等诸多问题上设定合理的机制，构建具体的规则。当然，这就涉及特区相关法律的修改，这可能是下一步的研究重心。（原载魏丹主编《澳门法学》２０１１年第１期，澳门大学，第７９～９８页。）７６１
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究　论澳门基本法的司法适用基本法的生命在于实施。其中一个重要环节就是基本法在特区法院的适用。本文选取澳门终审法院有关基本法的裁判文书进行分析，对澳门基本法的司法适用做一简单梳理，试图探寻基本法司法适用的有关机制。截至２０１４年３月，澳门终审法院涉及基本法的裁判文书有８５个。①其中，有２２个直接涉及基本法的适用或解释。在上述裁判中，澳门基本法的司法适用主要有三种途径：一是对基本法进行司法解释；二是直接适用基本法作为裁判依据；三是依据基本法解决法律规范的冲突。一　对基本法进行司法解释特区法院对基本法的解释权来自第１４３条的授权。依据基本法第１４３条，特区法院的解释权范围是：①自治范围内的条款；②自治范围以外的、不属于中央人民政府管理的事务及中央和特区关系的其他条款；③自治范围以外的、属于中央人民政府管理的事务及中央和澳门特别行政区关系的条款，基于在审理案件时的需要，由终审法院提请全国人大常委会做出解释。对基本法的司法解释问题，以前的讨论集中在以下几个问题：①解释主体问８６１①对澳门法院网站公布的终审法院裁判文书（中文）统计而得出的结果，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔ．ｇｏｖｍｏ／ｚｈ／。
  • 论澳门基本法的司法适用题，以及不同解释主体就基本法解释的效力问题；②解释权范围问题，尤其是自治范围以外不属于中央管理的事务以及中央和特区关系的其他条款的范围问题；③司法解释的性质和效力问题，以及从司法解释权能否推导出审查权问题。上述问题围绕解释本身的研究似乎欠缺。例如，为什么需要对基本法进行解释？解释的前提是什么？解释的目的在哪里？为什么要对基本法进行解释？可能的理据是，法院在案件审理中要适用基本法。那么，为什么要适用基本法呢？是基本法之下的特区法律体系解决不了，非要寻求到基本法那里，最后适用基本法条文？如果要适用基本法，那么是为了通过解释，得出基本法条文中含有的法律规范，以便解决具体个案，还是基本法条文本身语言表述不清晰，需要确定其特定的含义和内容？此外，就解释的前提问题，何谓在审理案件时需要？是案件事实与基本法所含的法律规范前提有关联，还是其他什么前提？最后，就解释的目的而言，是为了保障以基本法为基础的特区法律体系的统一性，还是使具体个体的权利得到保障？产生基本法适用的前提是，案件事实与基本法规范的前提部分有直接关联。基本法作为法律规范，可以认为是由前提部分、法律效果部分组成的。前提部分就是基本法规范所指明的事实类型。当某一案件事实可以归类为基本法规范的事实类型，而适用普通法律①可能带来对基本法所确认的法律秩序的违反时，就面临适用基本法规范的问题。这是由基本法的规范性以及在特区法律体系中的优位性决定的。这样，从形式上来看，基本法适用的宗旨是保障权利和合法利益，但根本的出发点应该是保障基本法框架下特区普通法律体系的统一，即保障特区普通法律体系与基本法的一致性。这也是基本法第１１条的应有之义。②那么，为什么存在基本法的解释问题呢？从澳门终审法院的实践来看，从事实上分析，主要有三个方面的原因：①普通法律涉及基本法的界定，需要解释基本法，以进一步界定普通法律的适用；②普通法律与基本法直接冲突，需要从基本法那里找到适用的规范；③普通法律之间出现冲突，不能适９６１①②本文中的普通法律指的是在基本法之下在特区实施的法律规范。澳门基本法第１１条规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，澳门特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究用新法优于旧法、后法优于前法以及通过法律位阶原则来解决普通法律适用问题，需要到基本法那里找出解决法律适用问题的原则。更进一步分析，上述三个方面的原因涉及基本法的规范性问题，尤其是基本法文本所载的有关法律概念与澳门普通法律规定之间的关系问题。这可能就是基本法解释产生的主要原因。一般来看，基本法文本所涉及的法律概念可以分为以下几种。（１）纯粹由基本法规定的概念。这些法律概念可能有：仅由基本法界定的概念（例如基本法序言中的“一个国家、两种制度”）、典型的基本法概念（例如“中央”“特别行政区”）、在基本法中出现的首次具有独特性的概念（例如“行政长官”“行政法规”“永久性居民”“非永久性居民”“原有法律”“合法权益”等），以及某些虽然是法律概念，但从基本法角度予以界定的概念（例如“行政管理权”和“行政机关”，“立法权”和“立法机关”，“独立的司法权和终审权”与“司法机关”）。上述概念阻却基本法适用者僭越基本法所确定的意思。对那些虽然是法律概念，但由基本法所界定的，应首先从基本法的层面加以界定。（２）先于基本法的概念。这类概念主要有基本法按普通法律所规范的意思而接受的概念，例如“主权”“国家的统一和领土完整”“犯罪”“刑罚”“隐私权”“选举”等；以及经基本法改变的先于基本法的概念，例如“公务人员”。当上述概念被基本法接受，就不再由普通法律所支配，普通法律所含有的此类概念应按基本法的界定来理解。（３）多义概念。某些概念在基本法不同条文规定中有不同的意思，需要结合基本法的整体和上下文来具体分析其意思。比较典型的是基本法中有关“法律”和“法”的概念，有时指的是立法机关制定的法律，有时则指包括行政法规在内的实质性法律。还有“备案”一词，例如第１７条规定的澳门立法机关制定的法律报全国人大常委会“备案”与基本法附件二规定的“２００９年及以后”澳门立法会产生办法“如需修改”的“备案”意思就不一样，后者含有“经备案后方可生效”的意思。①０７１①参看《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉附件一第七条和附件二第三条的解释》（２００４年４月６日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）。
  • 论澳门基本法的司法适用（４）相对不确定概念。这些概念在外延的界定上有大有小，例如“关怀”（第３８条第３款）、“鼓励”“新产业”和“新市场”（第１１４条第２款）、“整体利益”（第５１条、第５２条第１款第２项、第５４条第１款第３项、第１１８条）。这些概念的内涵和外延须考虑基本法起草时的立法原意，而不能完全由普通法律的立法者确定。（５）非源于法律的概念。例如“社会主义”“资本主义”“五十年不变”“专业团体”“民间团体和宗教组织”“航运”“政治或思想信仰”等。在界定这些概念时要注意，基本法是否吸纳了其原有意思，还是需要依基本法的体系来确定其意思；如果这类概念含有专门意思与其通常意思，要区分基本法采纳了哪种意思。由于上述情况的存在，当需要直接适用基本法条文时，需要从基本法的框架内界定这些概念；当适用普通法律，而普通法律中法律概念涉及基本法规定时，也必须依据基本法的规范来解释。因此，当涉及基本法条文适用时，排除以普通法律来解释基本法，这是基本法解释中一项重要的原则。在第２２／２００５号案中，①终审法院对“基本权利”进行了解释。在该案中，上诉人认为行政行为侵犯了其退休的基本权利，属于澳门行政程序法典第１２２条第２款ｄ项所述的“侵犯一基本权利之根本内容之行为”为无效行为。这个案件涉及的问题是退休权利是否属于基本权利，如果它属于基本权利，那么如何界定其“根本内容”？在基本法中，“基本权利”一词属于由基本法接受，并按基本法界定的“先于基本法的概念”。这类概念，须按基本法的规定来界定。针对第一个问题，终审法院解释了基本法所规定的基本权利的范围。终审法院认为，规定于基本法第三章中的权利和自由（已被明示定性为基本权利）以及那些规定于基本法其他地方的、对该等权利进行补充的权利，应被视为基本权利。这样，基本法第９８条规定的权利亦属于基本权利。②对于第二个问题，终审法院认为，在法律已规定了退休权利１７１①②澳门特区终审法院第２２／２００５号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０ｂｅ４２ｅｅ．ｐｄｆ。澳门基本法第９８条规定：“澳门特别行政区成立时，原在澳门任职的公务人员，包括警务人员和司法辅助人员，均可留用，继续工作，其薪金、津贴、福利待遇不低于原来的标准，原来享有的年资予以保留。依照澳门原有法律享有退休金和赡养费待遇的留用公务人员，在澳门特别行政区成立后退休的，不论其所属国籍或居住地点，澳门特别行政区向他们或其家属支付不低于原来标准的应得的退休金和赡养费。”
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究和确定相应之退休金的情况下，以行政行为终止已取得的退休权利以及以立法行为剥夺相应退休金，均违反基本法的规定。因此，如果一个行政行为违反法律确定的创设权利的行政行为的废止要件，①非法地废止订定退休金的行为，就构成了一个侵犯一项基本权利主要内容的行为，因此无效。该案也在另一个侧面确认了基本法所规定的“基本权利”不受制于公权力处分②的原则，也就是说，除非紧急状态，公权力不得停止或中止基本权利。在第２５／２０１１号案中，③终审法院对“集会权”和“示威权”进行了解释。上诉人针对民政总署管理委员会主席做出的要求其举行示威的预告需由三名发起者签署的批示提起诉讼。其焦点是，第２／９３／Ｍ号法律第５条第３款所规定的示威，需由三名发起人签署预告的规定是否限制基本权利。终审法院认为，澳门基本法第２７条规定的集会、游行和示威权在权利行使方面有一定区别，集会权必然是一种集体行动权利，示威权并非必然是一种集体权利，可以有个人的示威。基本法并没有将示威权限定由起码一定数目，如三人以上来行使。因此，普通法律不能做出这种限定。这样，如果第２／９３／Ｍ号法律第５条第３款要求的是示威起码由三名发起人签署预告的话，那么其结果将是法律不允许少于三人来行使示威权，这是违反基本法的，并将导致法院不能适用该规范。因此，第２／９３／Ｍ号法律第５条第３款可以解释为：签署预告的示威发起人最起码数目为一人，最多数目为三人。这样，对普通法律的解释以与基本法相一致的解释为优先，从而确立了依据基本法解释普通法律的规则。在这里，终审法院实际上对第２／９３／Ｍ号法律第５条第３款有关示威起码由三名发起人签署预告的规定，是否符合基本法进行了审２７１①②③根据澳门行政程序法典第１２９条的规定，“一、除下列情况外，有效之行政行为可自由废止：ａ）因受法律拘束而不可将行政行为废止；ｂ）行政行为系设定权利或受法律保护之利益者；ｃ）行政行为使行政当局负有法定义务或具有不可放弃之权利。二、然而，在下列情况下，可废止设定权利或受法律保护利益之行为：ａ）废止仅涉及该行为内不利于相对人利益之部分；ｂ）所有利害关系人赞同废止该行为，且该行为不涉及不可处分之权利或利益”。〔葡〕ＪＪＧｏｍｅｓＣａｎｏｔｉｌｈｏ、ＶｉｔａｌＭｏｒｅｉｒａ：《宪法的依据》，冯文庄、黄显辉、欧阳琦译，澳门大学法学院，２００３，第１１７页。澳门特区终审法院第２５／２０１１号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３９７ｃ６３２７ｃ３５８．ｐｄｆ。
  • 论澳门基本法的司法适用查，但是，法院并没有直接宣告该条规定不符合基本法，而是采用“一致解释”的方法解决普通法律的规定与基本法存在的不一致问题。尽管对上述解释的内容有待进一步商榷，但不论是直接适用基本法条文，还是普通法律涉及基本法规定的法律概念，均须在基本法框架内来解释基本法条文，或者依据基本法来解释普通法律，而不是以普通法律来解释基本法。这体现了基本法规范在特别行政区法律秩序中的统一性和优位性。二　直接适用基本法作为司法裁判依据基本法作为特区宪制性法律，具有直接的规范力，即约束力，因此，当然可以在司法领域中直接适用。澳门基本法第１１条第２款规定：“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”普通法律与基本法规定不一致，这不仅是普通法律违反基本法的问题，也是对基本法高于普通法律这一优位性原则的破坏。在这种情况下，必须直接适用基本法。在原澳门土地法修改以前一系列有关土地所有权和使用权的案件中，法院就直接适用了基本法第７条，作为裁判的法律依据。在澳门普通法律中，根据原有土地法①以及民法典的有关规定，当事人可以占有“时效”取得土地的所有权和利用权。在基本法生效后，根据基本法第７条的规定，“澳门特别行政区境内的土地和自然资源，除在澳门特别行政区成立前已依法确认的私有土地外，属于国家所有，由澳门特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人使用或开发，其收入全部归澳门特别行政区政府支配”。那么，普通法律中的不动产占有时效取得制度是如何与基本法第７条相抵触的呢？在这里，需要首先分析基本法第７条，它至少含有下述规范：（１）澳门特别行政区境内的土地和自然资源，属于国家所有；（２）在澳门特别行政区成立前已依法确认的私有土地，在澳门特别行政区成立后，仍属于私人所有；（３）属于国家所有的澳门特别行政区境内的土地和自然资源，国家授３７１①澳门原土地法（第６／８０／Ｍ号法律）已被新土地法（澳门特别行政区第１０／２０１３号法律，２０１４年３月１日起生效）废止。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究权澳门特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人使用或开发，其收入全部归澳门特别行政区政府支配。就上述第一条规范，还可以在逻辑上做“反对解释”：澳门特别行政区境内的土地和自然资源，除在澳门特别行政区成立前已依法确认的私有土地外，禁止私人所有。就上述第二条规范，也可以在逻辑上做“反对解释”：在澳门特别行政区成立前没有依法确认的私有土地，不属于私人所有。结合上述第一条、第二条的解释，产生第三条“解释”：在澳门特别行政区成立后，不得确认私有土地。有关土地所有权和利用权的一系列案件体现了上述思路。在第３２／２００５号案中，①终审法院认为，在特区成立之后不能产生新的私有土地，否则，就违反了基本法第７条的规定。如果利害关系人在特区成立之后才提起确定其拥有土地所有权的诉讼，由于在特区成立前未经依法确认属私人的土地在特区成立后均属国家所有，显然该诉讼请求不符合基本法第７条的规定。法院不能在特区成立后，也就是基本法生效之后，违反基本法做出确认私有土地的裁判。在第３２／２００５号案②和第２／２０１３号案③中，则将所有权扩展到利用权。在第３２／２００５号案件中，原告以其及其先人们已经占有该房地产近４５０年为由，请求以时效取得为理据，承认其对不动产的所有权，但他既没有取得该不动产的凭据，也没有在物业登记局登记。其补充请求是根据原土地法第５条第４款规定承认其为利用权人。终审法院认为，只要有关确认私有不动产所有权的裁决在特区成立之日前仍未转为确定，基本法第７条就禁止承认特区成立以前未获确定为私有财产的不动产拥有所有权，即使有关确认该权利的诉讼在特区成立前（至１９９９年１２月１９日）提起亦然。同时，基本法第７条同样不容许承认对不动产拥有利用权，除非该利用权在特区成立前已被４７１①②③澳门特区终审法院第３２／２００５号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０ｃ７５ａｅ４．ｐｄｆ。澳门特区终审法院第３２／２００５号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０ｃ７５ａｅ４．ｐｄｆ。澳门特区终审法院第２／２０１３号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０８５３ｅ１８．ｐｄｆ。
  • 论澳门基本法的司法适用确定为由私人拥有。在第２／２０１３号案中，终审法院援引了上述见解，并认为，除了法律明确规定的例外情况之外，不能在并不拥有对土地的所有权的情况下，拥有对其上修建的建筑物的所有权。在第４１／２００７号案中，①基本法第７条中“依法确认”的形式要件得到了解释。终审法院认为，如澳门地区透过公证书以永久租赁的方式将土地之利用权批给个人，并且在物业登记局内做出登记，即使其出租权（“田底权”）人为现澳门特别行政区，基本法第７条并不妨碍以时效取得方式取得其利用权。因此，原土地法（第６／８０／Ｍ号法律）第５条第４款和第２／９４／Ｍ号法律第２条的规定并不适用于拥有取得的正式凭据及做出登记的房地产。同样的，在第３４／２００８号案中，②终审法院认为根据基本法第７条的规定，禁止对天主教宗教组织依据１９５２年６月２８日《澳门政府公报》公布的１９４１年４月５日第３１２０７号法令核准的《海外传教机构章程》第５６条规定以其名义拥有未取得凭证，也未在物业登记局登记的房地产之所有权的确认。在第１７／２０１０号案中，③基本法第７条中的“依法确认”实质要件得到解释，即同时需要满足“时效取得期间成就”的要件。终审法院认为，如果在澳门特别行政区成立之日，时效取得之期间还没成就，即使先前已做出占有之登记（在此情况下，原告在当时取得宣告其拥有土地的占有并已转为确定的裁决，并已做出物业登记），基本法第７条也禁止承认已由私人占有的房地产的所有权。这样，终审法院通过对基本法第７条的直接适用和解释，维护了基本法下特区土地法律制度的统一。三　依据基本法解决法律规范冲突前述已论及，特区普通法律之间产生冲突，在不能确定适用的法律规范５７１①②③澳门特区终审法院第４１／２００７号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０２６３２９ａ．ｐｄｆ。澳门特区终审法院第３４／２００８号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０３５８３２８．ｐｄｆ。澳门特区终审法院第１７／２０１０号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０５０ｅ１ｆ７．ｐｄｆ。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究时，需要援引基本法解决规范冲突。这些情形有：依据基本法解决独立行政法规与法律原则之间的冲突、依据基本法解决法律之间的冲突以及依据基本法解决普通法律与国际条约之间的冲突。１依据基本法解决独立行政法规与法律原则之间的冲突根据澳门第１３／２００９号法律的规定，①行政长官制定的行政法规分为独立行政法规和补充性行政法规。独立行政法规由行政长官在没有立法机关制定的法律的前提下，直接依据基本法来制定。补充性行政法规可就具体执行相关法律订定的事宜做出规定。一般来讲，在位阶上，补充性行政法规可能存在与所执行的法律不一致的问题，即“合法性”问题。而独立行政法规由于直接依据基本法来制定，可能存在与基本法的相符性问题，并且也有可能存在与普通法律不一致的问题。在第１３／２００９号法律出台以前，对是否存在独立行政法规，理论和司法实践有不同看法。在第２８／２００６号案中，②终审法院的司法见解是，在基本法规定保留以法律规定的事项以外以及不违反法律优先原则（行政法规不得违反高位阶的法律规范，尤其是基本法和法律，也不得违反包括行政法一般原则在内的法律一般原则）的情况下，行政长官可仅以基本法为依据核准行政法规，从而确立了独立行政法规的地位。在该案中，上诉人对保安司司长于２００５年７月２０日做出不批准上诉人延长在澳门逗留时间申请的批示提起撤销性司法上诉，中级法院裁定上诉胜诉，同时撤销了行政行为。保安司司长不服，向终审法院提起上诉。该案涉及行政行为所依据的行政法规在没有立法机关制定的法律的前提下能否制定的问题，亦即行政法规是否违反法律保留原则的问题。对此，终审法院认为，基本法虽然没有明文规定法律保留，但在相关条文中含有法律保留原则，因此，只要有关事项并非保留予立法会制定法律，就不能阻止行政法规设定针对个人的义务或施加限制。从上述情况看，该案实际上是依据基本法含有的法律保留原则以及位阶原则，来解决独立行政法规与法律原则冲突而引发的法律适用问题。６７１①②澳门特别行政区第１３／２００９号法律《关于订定内部规范的法律制度》。澳门特区终审法院第２８／２００６号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０１ｄ２４ｅａ．ｐｄｆ。
  • 论澳门基本法的司法适用２依据基本法解决法律之间的冲突在客观上，同时处于生效状态的普通法律之间可能存在冲突。要解决此类冲突，法院可以适用“更加有利或从制度精神实质上更加相符的那项法律”。那么，在什么情况下需要依据基本法来解决普通法律之间的冲突呢？在第５／２０１０号案中，①两部法律针对同类情况的规定发生了冲突。根据第２１／８７／Ｍ号法令②第５条第２款ｂ项和《澳门公共行政工作人员通则》第９８条第１款，对分派于教青局的教师人员计算服务时间时，因病缺勤均在年资中扣除；而根据《澳门公共行政工作人员通则》第９７条第６款规定，则扣除每一年内因病缺勤超出３０日的日数。这样，就公立大学与公立中小学教学人员来讲，两部法律对扣除因病缺勤的服务时间完全矛盾，前者要全部扣除，后者则扣除超过３０日的部分。对此类冲突，法院没有选择“更相符的那部法律”，而是援引基本法第２５条规定的“平等原则”来解决普通法律冲突时的法律适用问题。终审法院认为，当案件涉及的是纯行政当局的问题时，属于司法职能本身的合法性或判决标准不适合用来解决这一问题。这是在公共职能特定选择基础上做出的一种选择，不是由法院来说明到底哪一项更加有利。所以，必须使用另一标准，即根据基本法考虑可适用于一般情况的法规。也就是说，存在一项适用于某一种类人士一般情况的法规，而对这些人士中的分类人士却适用另一法规，应理解为前一法规符合基本法，后者违反平等原则。因为如果以存在因违反平等原则，从而违反基本法的可能性来衡量的话，应推断立法者将选择适用于所有情况这一解决办法。在这个案件中，终审法院将基本法第２５条规定的“法律面前”平等原则扩展到“法律上”的平等，即立法平等；同时，也阐述了判断一项规范是否违反平等原则的标准。终审法院认为，平等原则要求法律平等地对待相同的状况，以及不同地对待不同的状况。如果属于不同的情况，就不存在任何违反平等原则。如果该等情况基本上相同，但被以不平等方式对待，则在禁止独断方面违反了该原则。在保护基本法中规定的平等原则方面，包括禁７７１①②澳门特区终审法院第５／２０１０号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０４ｆ１６ｅ４．ｐｄｆ。该法令已被澳门特别行政区第１２／２０１０号法律《非高等教育公立学校教师及教学助理员职程制度》所废止。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究止独断，不允许没有任何合理理由而给予不同的待遇。根据在第５／２０１０号案中所阐释的有关规则，终审法院在第９／２０１２号、①第１９／２０１２号、②第２７／２０１２号、③第３３／２０１２号④等一系列有关以个人劳动合同制度所聘请的护士薪俸点调整的追溯期案件中，也适用基本法规定的平等原则，来解决第１８／２００９号法律⑤对编制内、编制外以及散位护士所进行的薪俸点调整期间的不同所产生的法律冲突。根据第１８／２００９号法律的规定，编制内护士的薪俸点调整追溯至２００７年的７月１日，而以个人劳动合同制度聘请的护士，其薪俸点调整仅从２００９年８月１８日开始。这里，涉及的是同一部法律中两条规范之间的冲突。由于编制内护士以及编制外护士、散工和依新的个人劳动合同聘请的护士的制度来自法律规定，但是以个人劳动合同制度所聘请的护士薪俸点则仅依其所签订的合同而定，因此，两者属于不同情况不同对待。终审法院认为，这是立法者在其自由裁量权范围之内做出的一种选择，并不违反平等原则。３依据基本法解决普通法律与国际条约之间的冲突一般理论认为，在一个特定的法律体系内，已经参加的国际协议的位阶要高于由立法机关制定的普通法律。但在特别行政区，依据什么规范认定国际协议的效力高于普通法律，从而解决当普通法律与国际协议不一致时国际法的适用问题，则需要从基本法的层面来认定。在第２／２００４号案中，⑥终审法院认为，应该根据澳门基本法第１３８条而不是根据属于普通法律的澳门民法典来认定适用于澳门的国际协议的效力。这是因为，第１３８条所涉及的国际协议，包括中华人民共和国已参加以及尚未参加但于１９９９年１２月２０日起在澳门适用的国际协议，是８７１①②③④⑤⑥澳门特区终审法院第９／２０１２号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０７３ａ３７１．ｐｄｆ。澳门特区终审法院第１９／２０１２号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０７３ｆｂｆ７．ｐｄｆ。澳门特区终审法院第２７／２０１２号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０７９４ｅ０ｃ．ｐｄｆ。澳门特区终审法院第３３／２０１２号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０７８７１２５．ｐｄｆ。澳门特别行政区第１８／２００９号法律《护士职程制度》。澳门终审法院第２／２００４号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０ａ７２５１３ｐｄｆ。
  • 论澳门基本法的司法适用否适用或继续适用于澳门特别行政区，是由中央政府决定的，而不是由澳门特别行政区机构做出决定。如果认为这些国际协议与澳门特别行政区其他法源处于同等位阶上，也就意味着这些国际协议可以撤销或修改特区法律，而特区法律也可以修改或撤销这些国际协议，这就会以另一种方式侵犯基本法中属于中央人民政府的职权。由此可以得出，在法律位阶上，只有根据基本法的规定，才能判断上述国际协议中的各项规范高于澳门特区内部的其他法源。所以，终审法院宣告，只有宪法性规范才可赋予国际协议高于法律的位阶效力，因此澳门民法典第１条第３款中关于赋予国际协议高于法律的位阶效力的规定不具任何效力。这样，当国际协议的效力问题解决之后，普通法律与国际协议之间不一致的问题，依据法位阶原则就好解决了。四　结语从上述基本法适用的途径来看，当司法裁判的法律依据涉及基本法条文中的法律概念时，法院需要对基本法进行解释；当司法裁判的法律依据与基本法条文不一致或抵触时，需要直接适用基本法；而当司法裁判的法律依据存在规范冲突，在不能根据解决规范冲突的一般规则（诸如位阶原则、特别法优于一般法、后法优于前法等规则）来解决时，也需要适用基本法。因此，基本法的司法适用具有法律解释和法律适用性质。那么，这种对基本法的解释和适用是否具有基本法审查的性质呢？从基本法解释和适用的逻辑顺序上看，当出现基本法解释和适用的前提时，法律规范的比对在前，解释和适用在后。这里的“比对”就带有某种形式上的审查特点。但是，应该注意到，基本法和澳门特区的法律均排除针对法律和行政法规违反基本法的诉讼。根据基本法第１９条第２款的规定，特区法院须继续保持澳门原有法律制度和原则对法院审判权所做的限制。依据澳门法律的规定，既排除了直接针对普通法律违反基本法的诉讼，亦排除了直接针对行政法规违反基本法的诉讼机制。澳门司法组织纲要法第１９条第２款规定，“不论以作为或不作为的方式行使立法职能时产生的法律性规定，以及对行使该职能时产生的损害的责任”不属行政、税务及海关上的司法争讼范围，排除了直接针对普通法律违反基本法的诉讼。在第９／２００６９７１
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究号案中，①终审法院驳回了就第１２／２００３号法律《职业税章程》取消公务员的职业税支付的豁免违反基本法的声明异议。澳门行政诉讼法典规定了对载于行政法规的规范之诉，但在第８８条第２款ａ项规定，它不适用于“违反根本法律所载规范或从该法律所体现之原则之规范”，亦排除了直接针对行政法规违反基本法的诉讼。事实上，早在第１／２０００号案中，②终审法院就确认了在澳门基本法框架中不存在所谓法院“违宪审查”制度。该案的基本情况是，案件当事人就澳门高等法院１９９９年３月１０日的裁判，向葡萄牙宪法法院提起宪法性“具体审查”的上诉，要求宣告在该裁判中适用的有关澳门本地法律规范违宪。１９９９年１２月２０日，澳门特区司法组织纲要法（第９／１９９９号法律）生效，该法第７０条第２款第３项规定，“终止有关就法院以违反《葡萄牙共和国宪法》为依据而拒绝适用某一规范的裁判，或就法院在诉讼程序中适用了违宪的规范而作出的裁判所提起上诉的待决案件”。同时，该条第４款规定：“澳门特别行政区法院对在司法或行政裁判中违反《葡萄牙共和国宪法》的事宜不予审理。”据此，应终止诉讼。但是，案件当事人向终审法院提出，应重开新的上诉以便根据基本法审查所适用法律规范的效力，否则，将可能导致同时违反基本法的有关本地法律继续生效及适用，违背法治国家体系的精神和对基本法的切实遵守。对此，终审法院认为，在澳门基本法生效后，不存在以违反基本法为由，对在１９９９年１２月２０日前做出的司法裁判提起上诉的权利。同时，在基本法生效后，澳门法律亦没有规定审查法律规范有否违反基本法的特别上诉途径。该案的意义在于，确认了在澳门基本法框架内，不存在所谓法院“违反基本法审查”制度。在第２２／２００５号案中，终审法院重申了上述司法见解。尽管在澳门基本法框架下，不存在直接针对普通法律违反基本法的独立的诉讼机制，但是，在具体案件中，确实存在判断普通法律的适用是否符合基本法的需要：在基本法解释中，需要判断普通法律中的法律概念是否与基本法规定一致；在直接适用基本法条文时，需要判断普通法律是否抵触基本０８１①②澳门特区终审法院第９／２００６号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０ｃ８９５６ｃ．ｐｄｆ。澳门特区终审法院第１／２０００号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０９９６ｂ２ｆ．ｐｄｆ。
  • 论澳门基本法的司法适用法；而在规范冲突时，需要判断发生冲突的规范哪一个符合基本法、哪一个不符合基本法。这种做法，终审法院认为是法院依职权对所面临的法律规范依据基本法进行了“附带性审查”（参看终审法院第２８／２００６号案）。这种审查不能对所针对的法律、行政法规做有普遍效力的宣告，并且仅对个案有效，也不构成先例。但是，这种“附带性审查”在某种程度上变相地赋予法院审查行政法规和法律的权力。这种做法的风险是，在任何案件中，都有可能运用“附带性审查”，对法律、行政法规是否违反基本法做出审查，那样的话，司法权不仅将超越行政权，也将凌驾于立法权，基本法所确立的行政主导政治体制就有可能遭到侵蚀和削弱。为防范这种风险，除了仰仗有限度的司法谦抑之外，可能更需要明确这种“附带性审查”的法律规制。因此，如果发现法律违反基本法，或者独立行政法规违反基本法，一种机制是依循建立在基本法效力基础之上的现行诉讼机制，通过具体案件的法律适用，直接适用基本法；另一种机制则是针对法律，依据基本法第１７条第３款，通过全国人大常委会对特别行政区立法机关的法律发回失效的途径来解决。但是，就后一种途径而言，基本法第１７条第３款只是解决特区立法机关制定的法律中“不符合（基）本法关于中央管理的事务及中央和澳门特别行政区关系的条款”的问题，不包括不涉及“中央管理的事务及中央和特区关系的条款”的法律。就后者而言，如果出现与基本法不一致的情况，可能仍然沿用现行诉讼机制来解决；而就前者来说，涉及特区立法机关制定的法律中“不符合（基）本法关于中央管理的事务及中央和澳门特别行政区关系的条款”的问题，有关具体机制尚待建立，则需要全国人大常委会制定全国性法律。（原载徐鹤南主编《国家检察官学院学报》２０１５年第２期，国家检察官学院，第６２～７０页。）１８１
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究
  • 澳门基本法中行政与立法关系四
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究
  • 准确理解行政主导，正确处理行政与立法制约与配合的关系　准确理解行政主导，正确处理行政与立法制约与配合的关系一　问题的提出２００８年３月１８日，胡锦涛会见了来京列席十一届全国人大一次会议的澳门特区行政长官时表示，保持澳门发展的良好势头，妥善处理发展中出现的新情况、新问题，推动澳门各项事业又好又快向前发展，是澳门公众的共同愿望。中央相信，行政长官和特区政府一定能够依法施政、积极进取，团结带领澳门广大市民，促进经济健康发展，维护社会稳定与和谐，努力开创澳门更加美好的明天。①２００７年１１月１３日，澳门特区行政长官何厚铧先生在２００８财政年度施政报告中用两个部分的篇幅谈到了提升政府管治能力的问题。在第三部分提出，２００８年特区政府要“体现施政承诺，提升管治水平”，其主要内容是加快公共行政改革，全面优化政策的统筹、咨询及评估机制；强化涉及市场运作的廉政机制，打造更加健康的廉洁政府；强化公务人员问责规范和要求，建立向公众做出更大承担的责任政府。②同时提出，要优化咨询成效，促进施政透明，推动公众参与、建设公民社会，全力强化执政能力，更好地承担５８１①②人民网，ｈｔｔｐ：／／ｐｏｌｉｔｉｃｓｐｅｏｐｌｅｃｏｍｃｎ／ＧＢ／１０２４／７０１６２６９ｈｔｍｌ。何厚铧：《行政长官２００８财政年度施政报告》，第２５～２６页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究起管治重责。①上述内容表明，提升特区政府的管治能力，已成为目前迫切需要解决的问题之一。实际上，管治能力，涉及一个国家或地区对经济、社会、政治各方面事务的引导、规管和治理的管治体制，涉及行政、立法和司法机关的综合管治效能，其中最核心的是政治体制。而在行政、立法与司法三者的关系中，与管治能力最密切的是行政与立法的关系。在行政与立法的关系中，按照澳门基本法的规定，是行政主导、行政与立法相互制约、相互配合的关系。②因此，准确把握行政主导的精神实质，正确处理行政与立法制约与配合的关系，也成为提升特区管治能力的一个重要课题。二　澳门基本法规定的行政主导的含义什么是“行政主导”？按照萧蔚云教授的说法，它是指在特别行政区的政治体制中，行政长官的法律地位要高，行政长官的职权广泛而且要大，在政治体制中有较大的决策权，③行政长官在特别行政区的政治生活中起主要作用。④概而言之，行政长官是特别行政区的首长，其地位高于行政机关、立法机关和司法机关，负责执行基本法，对中央负责；行政长官又是特别行政区行政机关的首长，统领行政系统的运行，对特别行政区负责。关于“行政主导”，２００７年６月６日，全国人大常委会吴邦国委员长在纪念中华人民共和国香港特别行政区基本法实施十周年座谈会上，发表了《深入实施香港特别行政区基本法把“一国两制”伟大实践推向前进》的讲话，对“行政主导”做了精辟阐述。他说：“香港特别行政区政治体制的最大特点是行政主导。在基本法起草过程中，有人提出香港特别行政区政治体制要搞‘三权分立’。１９８７年４月，邓小平同志会见基本法起草委员会委员时明确指出：‘香港的制度也不能完全西化，不能照搬西方的一套。香港现６８１①②③④何厚铧：《行政长官２００８财政年度施政报告》，第２９～３０页。萧蔚云：《论澳门基本法》，北京大学出版社，２００３，第２８０～２８３页。萧蔚云：《略论实施澳门特别行政区基本法的主要经验》，载萧蔚云、杨允中、饶戈平主编《依法治澳与特区发展》，澳门特别行政区法务局、澳门基本法推广协会，２００４，第１８页。萧蔚云：《论香港基本法》，北京大学出版社，２００３，第８２９页。
  • 准确理解行政主导，正确处理行政与立法制约与配合的关系在就不是实行英国的制度、美国的制度，这样也过了一个半世纪了。现在如果完全照搬，比如搞‘三权分立’，搞英、美的议会制度，并以此来判断是否民主，恐怕不适宜。’根据邓小平同志这一重要思想，基本法从香港特别行政区的法律地位和实际情况出发，确立了以行政为主导的政治体制，其中最重要的就是行政长官在特别行政区政权机构的设置和运作中处于主导地位。”①吴邦国委员长代表中央所做的讲话，在港澳地区引起了巨大反响。虽然他讲的是香港，但讲话的内容也完全适用于澳门。澳门基本法中没有明确写上政治体制以行政为主导，但是在基本法规定的政治体制中贯穿了这一原则。以行政为主导是基本法规定的政治体制的主要原则，不能以基本法没有用文字规定以行政为主导的原则而否定这一原则。②行政主导主要体现在澳门基本法有关条文之中。这些条文包括：第４５条有关行政长官法律地位的规定，第５０条行政长官职权的规定，第５１条对立法会通过的法案发回重议的规定，第５２条行政长官解散立法会的规定，第５６条、第５７条、第５８条行政长官主持行政会的规定，第５９条、第６０条垂直领导廉政公署和审计署的规定，第６２条行政长官是特区政府首长的规定，第６８条多数议员由选举产生的规定（附件二委任议员的规定），第７５条对议员议案内容限制的规定，第７８条立法会通过的法案须经行政长官签署、公布方可生效的规定，第８７条行政长官任命法官的规定，第８８条行政长官选任法院院长的规定，第９０条行政长官提名检察长的规定，第１９条第３款行政长官就国防、外交等事实问题发出证明文件对法院有约束力的规定，第１４４条行政长官对基本法修改议案同意的规定，附件一、附件二对行政长官、立法会产生办法修改同意的规定等。此外，２００４年４月６日全国人大常委会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件一第７条和附件二第３条的解释，以及２００７年１２月２９日全国人大常委会《关于香港特别行政区２０１２年行政长官和立法会产生办法及有关普选问题的决定》，指出行政长官就行政长官和立法会产生办法是否７８１①②吴邦国：《深入实施香港特别行政区基本法把“一国两制”伟大实践推向前进》，载全国人大常委会香港基本法委员会办公室编《纪念香港基本法实施十周年文集》，中国民主法制出版社，２００７，第７页。萧蔚云：《论香港基本法》，北京大学出版社，２００３，第８２９页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究需要修改应向全国人大常委会提出报告。为保障“行政主导”有效运行，基本法还架构了行政与立法相互配合、相互制约、司法独立的运行机制。首先是行政与立法的配合。例如，从政府施政来看，行政长官事先通过行政会协调行政与立法的关系，同时，着重行政与立法的配合。按照基本法第７７条、第１４４条和附件一、附件二的规定，立法会举行会议的法定人数为不少于全体议员的１／２，立法会的法案、议案由全体议员过半数通过，基本法修改议案、行政长官和立法会产生办法要经全体议员２／３多数通过。第三届立法会直接选举的议员１２人、间接选举的议员１０人、行政长官委任的议员７人，按政府提出的法案、议案过半数通过，需要１５名议员赞成，否决至少需要１５名议员反对；按２／３多数通过，需要２０名议员赞成，否决至少需要１０名议员反对。而在澳门立法会中，其功能界议席分配一直是传统爱国社团和工商界占优势，爱国爱澳亲政府的议员超过２／３，民主派在立法会中基本维持２个议席，①所以政府施政容易得到立法会的配合。其次是行政与立法的相互制约，主要体现在六个方面：一是基本法第５１条规定的行政长官有将立法会通过的法案发回重议的权力；二是基本法第７１条第２项、第３项规定的立法会有拒绝通过政府提出的财政预算或者行政长官认为关系特别行政区整体利益的法案的权力；三是基本法第５２条规定的行政长官有解散立法会的权力；四是基本法第５４条规定的立法会有使行政长官辞职的权力；五是基本法第７１条第７项规定的立法会有弹劾行政长官的权力；六是基本法第６５条规定的行政机关对立法会负责的条款。在起草澳门基本法的过程中，有意见认为行政长官不能享有太大的权力。对此，基本法起草委员会政治体制专题小组曾经讨论过一个原则性意见，即行政长官要有实权，但又要受到监督和制约，没有任何制约和监督的权力，不利于或将损害特区的工作和经济发展。②为此，澳门基本法规定了行政与立法相互制约的条款，从制度上架构了立法对行政的制约和监督机制，以保障８８１①②陈丽君：《港澳政制改革及其前景比较分析》，载杨允中、饶戈平主编《基本法：构建和谐社会的根本保障》，澳门基本法推广协会，２００６，第１３０～１３２页。萧蔚云：《论澳门基本法》，北京大学出版社，２００３，第７８页。
  • 准确理解行政主导，正确处理行政与立法制约与配合的关系“行政主导”的顺利实施。最后是司法独立，司法对行政的监督。“行政主导”与司法独立没有矛盾，相反，司法独立是确保“行政主导”依法施政的重要前提。从各国发展经验来看，司法权力的行使独立于社会任何其他权力，是司法裁判公平、公正和正义的先决条件。为此，澳门基本法第１９条第１款规定，澳门特别行政区享有独立的司法权和终审权。在司法权独立方面，首先是法院独立行使审判权。基本法第８２条规定，法院行使审判权。法院独立行使审判权还包括审判独立和法官独立。基本法第８３条规定，法院独立进行审判，只服从法律，不受任何干涉。第８９条规定，法官依法进行审判，除受行政长官就国家行为发出的证明文件的约束外，不听从任何命令或指示。同时，该条第２款赋予法官职务豁免权，即法官履行审判职责的行为不受法律追究。此外，还规定了法官中立的义务：该条第３款规定，法官在任职期间，不得兼任其他公职或任何私人职务，也不得在政治性团体中担任任何职务。司法独立中还包括检察独立。虽然就检察机关是不是司法机关在学术上有不同看法，但在澳门基本法中，将检察机关列入了司法机关的范畴，并且在基本法第９０条明确规定：“澳门特别行政区检察院独立行使法律赋予的检察职能，不受任何干涉。”需要注意的是，基本法在表述审判独立和检察独立时用词略有区别，如第８３条直接规定“法院独立进行审判”，而第９０条规定“检察院独立行使法律赋予的检察职能”，前者没有后者“法律赋予”的字眼，这表明，法院独立是一项客观性准则，而检察独立要受客观性准则和合法性准则的限制，即按照澳门司法组织纲要法的规定，不能对抗行政长官发出的指令。①“行政主导”与法院的监督也没有矛盾。法院在对案件的审判过程中，准确适用法律，明确法律的界限，有利于依法施政。所以，澳门基本法第３６条明确规定，澳门居民有权诉诸法律，向法院提起诉讼，得到律师的帮助以保护自己的合法权益，以及获得司法补救。该条第２款更明确指出，澳门居民有权对行政部门和行政人员的行为向法院提起诉讼。综上所述，要准确理解澳门基本法中所体现的“行政主导”原则，既要保障行政长官在特别行政区政权机构的设置和运作中处于主导地位，积极９８１①萧蔚云主编《论澳门特别行政区行政长官制》，澳门科技大学，２００５，第１７０页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究寻求行政与立法的配合，促使行政机关依法施政，又不能忽略立法、司法对行政的制约和监督，使特区的管治体制发挥更好的效能。三　为什么要正确处理行政与立法制约与配合的关系？为什么要正确处理行政与立法制约与配合的关系？除了行政与立法的关系是影响政府管治能力的主要因素外，还主要有以下三个方面的因素。第一，澳门基本法不仅体现了立法者对行政长官这一职位的特殊重视，同时，也赋予了特区政府广泛的行政管理权。首先，在澳门基本法政治体制的条文架构上，行政长官和行政机关的条文放在立法机关和司法机关的前面，体现立法者的匠心。该章分为六节，第一节是行政长官，第二节是行政机关，第三节是立法机关，第四节是司法机关，第五节和第六节是有关市政机构和公务人员的规定。行政长官在政治体制条文中居于首位，其次是有关行政机关的条文，随后才是有关立法机关和司法机关的规定。可见特区行政机关的地位。其次，澳门基本法第６４条还规定了特区政府行使的广泛职权，包括：制定并执行政策；管理各项行政事务；办理本法规定的中央人民政府授权的对外事务；编制并提出财政预算、决算；提出法案、议案，草拟行政法规；委派官员列席立法会会议，听取意见或代表政府发言。最后，澳门基本法第五章、第六章、第七章以及在基本法的其他条文中，授予特别行政区或特区政府在经济、文化和社会事务、对外事务、居民权利保障等许多方面的具体职权和职责，其中授予特区的权力大部分要由特区政府来实施。从上述内容来看，行政长官领导下的特区政府，对“行政主导”的有效实施负有重要职能。相对于行政机关广泛的执行法律、管理行政事务的权力，立法机关主要是行使立法权和监督权。按照澳门基本法第７１条和其他条款的规定，立法会的权力主要有：制定、修改、暂停实施和废除法律；审核、通过政府提出的财政预算案、审议政府提出的预算执行情况报告、决定税收，批准由政府承担的债务；听取行政长官的施政报告并进行辩论；就公共利益问题进行辩论；对行政长官的弹劾权；接受澳门居民申诉并做出处理；传召和要求有关人士作证和提供证据；对附件三所列的全国性法律有权立法实施。可以看出，行政机关是执行法律、管理行政事务的机关，立法会是行使０９１
  • 准确理解行政主导，正确处理行政与立法制约与配合的关系立法权和监督权的机关。因此，从二者的职能上，需要协调两个机关的权力，以保障行政主导的有效实施。第二，两者的民意基础有某些不同。按照澳门基本法附件一的规定，行政长官“由一个具有广泛代表性的选举委员会依照本法选出”，实行的是间接选举的办法。按照２００４年４月１日通过的澳门《行政长官选举法》的规定，先分界别选出选举委员会委员，然后由不少于５０名选举委员会委员提名行政长官候选人，再由选举委员会委员按一人一票无记名投票方式选举行政长官，候选人得票超过选委会全体委员的半数即可当选，最后报中央人民政府任命。根据澳门基本法附件二的规定，立法会由直接选举、间接选举和委任的议员组成。其中，直接选举产生的议员由第二届的１０人增加到第三届及以后各届的１２人，间接选举的议员第二届和第三届及以后各届的人数均为１０人，委任的议员第二届和第三届及以后各届均为７人。直接选举产生的议员由选民直接投票产生，间接选举产生的议员则由法人选民选举产生。比较行政长官与立法会议员的产生办法，两者在间接选举方面具有共同的民意基础，如行政长官选举委员会委员共有３００人，由下列各界人士组成：工商、金融界１００人，文化、教育、专业等界８０人，劳工、社会服务、宗教等界８０人，立法会议员的代表、市政机构成员的代表、澳门地区全国人大代表和澳门地区全国政协委员的代表４０人，代表了澳门特区有选举权的２０多万自然人选民和９００多个法人选民。①而立法会间接选举，划分为四个功能组别，分别为雇主利益组别、劳工利益组别、专业利益组别及慈善利益和文化利益、教育利益、体育利益组别。按照《立法会选举法》②第２２条、《选民登记法》③第２９～３１条的规定，上款所指的四个选举组别，按其所代表的相关社会利益，由依据《选民登记法》做出登记的社团及组织组成。社团或组织在做选民登记时，首先要在澳门身份证明局进行登记，已取得法律人格至少３年，向行政长官提交确认申请书，获得属于哪一个组别的确认。每一社团或组织享有最多１１票投票权，由在订定选举日期之日在职的社团或组织领导机关或管理机关成员中选出的最多１１名具有投票资格１９１①②③指第一任、第二任行政长官选举。第３／２００１号法律。后经第１１／２００８号法律、第１２／２０１２号法律所修订。第１２／２０００号法律。后经第９／２００８号法律所修改。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究的投票人行使。上述界别的划分，除澳门地区全国人大代表、澳门地区全国政协委员的代表外，与立法会间接选举的组别划分基本一致，而且也是通过法人选民选出选举委员会委员，①同样代表了９００多个法人选民。在直接选举方面，二者是明显不同的。立法会议员有一部分是通过直接选举产生的。在第三届及以后各界立法会中，直接选举的议员增加到１２人，占立法会全体议员２９名的４１％。而行政机关的主要官员和公职人员主要是通过委任或任免产生的。一般来讲，立法机关作为民意代表机关，大多数通过选举产生，而行政机关作为执行法律的行政事务管理机关，其官员和公职人员主要通过委任产生，这是各国的通行做法。由于行政官员与议员的民意基础不同，在当代民主行政的大趋势下，必须加强政府决策、政府施政的民意基础，只有这样，才能“从更为宽广、前瞻的视角，以整体利益、长远利益和法治精神为共同价值，透过积极的协商民主方式，追求最为合理的共赢结果”。②从这个意义上说，也需要处理好行政与立法之间制约与配合的关系。第三，深化行政改革，需要立法机关的督促和配合。澳门的公共行政制度沿袭葡萄牙的行政法律制度，于２０世纪７０年代后期至２０世纪８０年代基本形成。③其中，公职法律制度在２０世纪８０年代末建立。④按照澳门基本法第８条澳门原有法律基本予以保留的规定，澳门公共行政法律制度除同基本法“相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外”，⑤也保留至今。自澳门回归以来，随着社会急速发展，２９１①②③④⑤参看澳门特别行政区《行政长官选举法》（第３／２００４号法律。后经第１２／２００８号法律、第１１／２０１２号法律所修改）第１６条规定：“一、已按照第１２／２０００号法律作登记的社团或组织，在其所属的不设分组的界别或界别分组选举中具有投票资格。二、为着本法律的效力，上款所指的界别与界别分组相应等同第１２／２０００号法律第二十九条规定的社会利益划分：（一）雇主利益等同工商、金融界；（二）文化利益等同文化界；（三）教育利益等同教育界；（四）专业利益等同专业界；（五）体育利益等同体育界；（六）劳工利益等同劳工界；（七）慈善利益等同社会服务界。”何厚铧：《行政长官２００８财政年度施政报告》，第２９页。蓝天：《“一国两制”法律问题研究（澳门卷）》，法律出版社，１９９９，第６８５页。参看澳门１２月２１日第８５／８９／Ｍ号法令订定的《澳门公共行政机关的领导及主管人员通则》；１２月２１日第８６／８９／Ｍ号法令订定的《澳门公共行政职程的一般及特别制度》；１２月２１日第８７／８９／Ｍ号法令订定的《澳门公共行政工作人员通则》等。澳门基本法第８条。
  • 准确理解行政主导，正确处理行政与立法制约与配合的关系部分规定已不能适应公共行政和法律改革的深化推进，亦难以响应公务人员的普遍诉求。①特区政府成立后，在优先考虑市民利益、确保社会整体和政府稳定运作的前提下，采取“由上而下、以点带面”的策略，②开始公共行政改革，取得了很大成效。例如，加强公务人员培训，引入“服务承诺”，推行“市民满意度评估计划”，提供“一站式”服务，简化行政程序，理顺各部门职能，调整行政架构，推动电子政务，展开公职体制改革，规范人员招聘，并于２００３年落实公务人员纳税制度、２００５年实施工作绩效评核制度，设立“评核奖励制度”，２００７年１月１日起实施“公务人员公积金制度”，修订“一般职程制度”及“特别职程制度”，完成《领导及主管人员通则》修订草案。③２００７年６月，提出了公共行政改革路线图。从已经完成的改革措施的实施效果看，诸如“一站式”服务等计划在很大程度上提高了公共服务的质量，减少了公共服务的成本；而公积金制度的实施，则扩大了公务人员养老保险的范围，松动了公务人员固有的二元结构，缩减了实位人员与散位人员之间的权益差距。④按照公共行政改革路线图和２００８年行政法务范畴施政方针，涉及这方面的立法约有３８项。按照基本法的规定，上述议案、法案涉及政府运作，⑤须由特区政府向立法会提出。为此，特区政府在议案和法案提出以前，须经过深入的研究、广泛的讨论、咨询，吸纳民意；在向立法会提出议案和法案后，立法会议员须按照基本法的规定和有关法律的规定，充分审议这些议案、法案，督促、配合行政机关顺利完成有关目标。为此，有必要加强行政与立法之间的制约与配合。四　如何正确处理行政与立法制约与配合的关系？澳门基本法制定已经１５年，实施将近９年，它的实践是成功的，特区３９１①②③④⑤参看行政暨公职局、法律改革办公室、法律改革咨询委员会《修订公职法律制度咨询文件》，２００６年９月。《澳门特别行政区２００７－２００９年度公共行政改革路线图》，第１页。陈丽敏：《行政法务范畴２００８年施政方针引介讲话》，２００７年１１月１９日，澳门立法会会议厅。鄞益奋：《深化行政改革提升管治能力》，《澳门月刊》２００８年１月，总第３２期。参看澳门基本法第７５条：“凡不涉及公共收支、政治体制或政府运作的议案，可由立法会议员个别或联名提出。凡涉及政府政策的议案，在提出前必须得到行政长官的书面同意。”
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究政府的管治得到了中央的充分肯定。２００７年６月３０日下午，国家主席胡锦涛在香港会展中心会见前来出席庆祝香港回归祖国１０周年活动的澳门特区行政长官时说，澳门回归祖国８年来，“一国两制”方针得到成功实践，各项建设事业取得了很大成就，社会稳定、经济发展、民生改善。对行政长官和特区政府这些年的工作和取得的成绩，中央政府一直是充分肯定的。①在澳门基本法成功实施３年多的时候，萧蔚云教授也曾经做过全面的评价，他以“澳门基本法的成功实践”为题，从五个方面概括了基本法在澳门的成功实践：一是全面贯彻了“一国两制”方针；二是妥善落实了中央与特区的关系；三是正确实行了以行政为主导的政治体制；四是澳门治安明显好转，社会稳定；五是经济明显好转，日益发展。②萧蔚云教授的上述分析在今天看来，也是完全准确的。应该看到，澳门回归以后社会矛盾发生了变化，回归前华人整体利益与澳葡当局的矛盾消失，澳门多元化社会格局形成，澳门居民参政意识提高，外资大举进入澳门的博彩业给澳门经济、社会、政治发展带来很大影响。上述因素的变化对特区政府管治的要求也不断提高。从巩固行政主导的角度来看，可以从下述几个方面着手。一是扩大政府施政的民意基础，建立官员问责制。提高管治能力，巩固行政主导，处理好行政与立法的关系，首先要从政府这一方面着手，扩大政府施政的民意基础。政府和民间衷诚配合、互动互补，是澳门“一国两制”实践顺利推进的重要因素。③正如前述，由于行政与立法职能的不同，其民意基础也必然存在差异。在行政与民意的沟通方面，在回归前澳葡政府不采用与公众对话的管治方式，而是主要透过社团的“中间人”角色作为政治代言人的模式。④澳门回归以来，特区政府对一些社会诉求或重点政策，都会透过社会讨论收集公众对社会问题或政策的看法和意见，希望能解决不同层面的问题，并取得了一定的效果。行政长官在２００８年施政方针中也明确提出，将“推动公众参与，培育公民社会”作为４９１①②③④新华网，ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓｘｉｎｈｕａｎｅｔｃｏｍ／ｐｏｌｉｔｉｃｓ／２００７－０６／３０／ｃｏｎｔｅｎｔ＿６３１２５９２ｈｔｍ。萧蔚云：《论澳门基本法》，北京大学出版社，２００３，第２９６～２９９页。何厚铧：《行政长官２００８财政年度施政报告》，第２９页。《社会发展矛盾膨胀民间产生不同诉求　学者吁官员提升管治智慧》，《澳门日报》２００７年９月２７日，Ａ０６版。
  • 准确理解行政主导，正确处理行政与立法制约与配合的关系特区政府的五个方针之一，强调保障市民大众对公共政策的知情权和参与权，公共政策要充分体现大众的利益，增强施政的透明度，活跃民间组织，政府首先承担应有责任，建设一个体现“理性开放、多元包容、共同价值、崇尚法治、民主参与、自尊自强、合作信任、相互监督、责任承担”等基本理念的公民社会。①“主要官员问责制”是扩大行政民意基础的主要方式。②“主要官员问责制”也称高官问责制，从特别行政区政治体制发展而言，它源于香港的实践。为理顺行政长官与主要官员的关系，改善行政与立法的关系，２００２年４月１７日，香港特区行政长官董建华向香港立法会公布了“主要官员问责制”方案，２００２年６月１９日由香港立法会通过，２００２年７月１日实行，中央政府也于２００２年６月２１日任命了问责制下的主要官员。这个制度的主要内容为：以合约的形式聘用政府主要官员，他们直接对行政长官负责，所有列入问责制范围的主要官员都进入行政会议，强化行政会议的工作。其特点是把承担政治责任的行政官员限定在有限的１４个职位上，其他职位的公务员则仍然保持政治中立、履行执行政策的职责。香港原有的公务员制度基本保持不变，只是把公共政策和政治职责进行了明确划分。在此基础上形成了一个由主要官员组成的类似特别行政区长官“内阁”的组织。其问责性体现在两个方面：一是政府向公众公开自己的决策，提出决策的依据，为政策进行解释和说明，争取政策为立法会、市民所支持；二是政府要为自己的施政行为直接向行政长官负责，尤其要对自己的决策失误负责，必要时引咎辞职，通过行政长官的领导，履行对市民的责任。③这一制度在香港的政制发展中尽管因种种因素出现了问题和波折，但无疑具有积极的意义。与香港情况不同，澳门管治团队基本稳定，行政与立法关系顺畅，不存在香港推行“主要官员问责制”时存在的问题。但是，从保障市民大众对公共政策的知情权和参与权、增强施政的透明度、构建责任制府、服务政府和法治政府等几个方面来看，也有必要建立官员问责制。按照特区政府提出５９１①②③何厚铧：《行政长官２００８财政年度施政报告》，第２９～３０页。朱孔武：《浅议行政主导与民意政治》，《港澳研究》２００７年秋季号，国务院发展研究中心港澳研究所，第１１９～１２０页。朱孔武：《浅议行政主导与民意政治》，《港澳研究》２００７年秋季号，国务院发展研究中心港澳研究所，第１２０页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究的《行政法务范畴２００８年施政方针》，官员问责制涉及政府各级官员，措施包括：修订《领导及主管人员通则》及推行行政长官及主要官员通则，完善各级官员的权力与义务规范，包括进一步明确权责；解决长期代任的问题，引入调动机制，以增强人力资源管理的灵活性；对有关人员离职后从事私人业务设定禁止期，引入“过冷河”制度，维护公共利益和政府的公正形象，促进廉政建设；对官员在政治、操守及工作上都要做出更大的承担，对高层管理人员有更大的要求，对过失做出不同层次的处分。①上述几个方面对建立官员问责制有积极作用。当然，比较香港的“主要官员问责制”，即将建立的官员问责制在范围和责任承担方面尚需进一步探讨。同时，考虑澳门经济发展的实际，在推行这一制度时需保障公务人员队伍的稳定，避免精英流失。二是严格依据基本法的规定，履行立法机关的职能，促使公共政策更充分反映各个方面的诉求，更充分地体现市民大众的利益。政府公共政策的制定要充分反映各个方面的利益需求，充分体现广大市民的利益，这是基本法规定的均衡参与原则的具体体现。均衡参与的基本内容是兼顾各阶层的利益。最早见于１９９０年３月香港基本法起草委员会主任姬鹏飞《关于中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）及其有关文件的说明》。他指出，“香港特别行政区的政治体制……必须兼顾社会各阶层的利益，有利于资本主义经济的发展”。１９９３年３月，澳门基本法提交全国人大审议，起草委员会主任姬鹏飞做了起草澳门基本法的说明。他指出，在政治体制方面，从有利于特别行政区的稳定发展，兼顾社会各阶层的利益，顺序渐进地发展民主制度的原则出发，制定……原则。２００４年４月２６日，全国人大常委会《关于香港特别行政区２００７年行政长官和２００８年立法会产生办法有关问题的决定》也明确指出：有利于社会各阶层、各界别、各方面的均衡参与，是香港政制发展应遵循的原则之一。公共政策的制定过程实质就是政制发展中的一个具体环节，因此，在政制发展中强调均衡参与、兼顾各方面利益，必然要求在公共政策制定的过程中推动公众参与，充分反映各个方面的利益需求，充分体现广大市民的利益。对此，行政长官何厚铧在《２００８财政年度施政报告》中也明确提出：６９１①陈丽敏：《行政法务范畴２００８年施政方针》，第１９～２０页。
  • 准确理解行政主导，正确处理行政与立法制约与配合的关系“在建设特区、共享成果的进程中，市民、利益相关团体、意见领袖，以及行政部门，都应充分反映各自诉求或观点，避免中间失语，以形成充分而健康的博弈。与之同时，各方亦应从更为宽广、前瞻的视角，以整体利益、长远利益和法治精神为共同价值，透过积极的协商民主方式，追求最为合理的共赢结果。”①公共政策由政府制定，并向立法会提出议案。根据基本法的规定，制定并执行政策，管理各项行政事务，编制并提出财政预算、决算，提出法案、议案，草拟行政法规是特区政府的主要职权；特区政府还可以就公共政策问题委派官员列席立法会会议听取意见或代表政府发言。②涉及公共收支、政治体制或政府运作的议案由政府提出，涉及政府政策的议案，在提出前必须得到行政长官的书面同意。③立法机关作为民意代表机关，在政府公共政策充分反映各方面诉求和利益方面担负重要角色。按照基本法的规定，政府公共政策的制定和执行须向立法会负责，“负责”的内容主要是政府必须遵守法律，执行立法会通过并已生效的法律；定期向立法会做施政报告；答复立法会议员的质询。④而立法会根据基本法的规定，有权审议政府提出的法案、议案；审核、通过政府提出的财政预算案；审议政府提出的预算执行情况报告；根据政府提案决定税收，批准由政府承担的债务；听取行政长官的施政报告并进行辩论；就公共利益问题进行辩论；接受并处理澳门居民申诉。⑤立法会议员有权提出议案、有权对政府工作提出质询。⑥立法机关对行政的监督制约保障了行政主导在澳门的有效实施。与澳门不同，在香港特区，行政主导却受到了立法的挑战和削弱。例如，香港立法会个别议员利用香港基本法第７３条第５款“对政府的工作提出质询”、第６款“就任何有关公共利益问题进行辩论”的规定，提出对行政长官的不信任案，对主要官员提出不信任动议，对主要官员搞“政治调７９１①②③④⑤⑥何厚铧：《行政长官２００８财政年度施政报告》，第３０页。澳门基本法第６４条。澳门基本法第７５条。澳门基本法第６５条。澳门基本法第７１条。澳门基本法第７５条、第７６条。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究查”，试图否决对特区官员的任命，并在２００５年全国人大常委会就０７／０８普选问题做出决议后，在立法会提出“对人大决定不满与遗憾的动议”，挑战“一国两制”原则。①制约不是对抗，澳门不存在香港那样的情况。澳门基本法为政府得到立法机关的支持与配合架构了必要的制度安排，行政长官协调议员意见的难度较小，保障了行政主导的实施。自澳门回归以来，特区政府在立法会解释政府在相关问题和工作上的政策和措施，引介提交予立法会审议的法案，对议员的口头质询和书面质询给予了积极的配合，尤其是加强了政府部门间的横向联系，确保口头质询和书面质询的回复质量。立法机关为支持和配合行政，也做了大量工作，表现不俗，被广大市民认同，充分发挥了立法机关的职能。总的看来，行政与立法的关系互动良好。但是，配合不是附和。有人认为，在一年一度的政府施政报告答辩会上，就澳门整体利益和长远发展的宏观层面，以及就澳门整体发展的政策提出的意见和进行的辩论较少，就个案性的问题辩论时间较长，某些重大的议题辩论不够或被搁置讨论，某些重大政策、制度和法律、法规在未尽完善的情况下通过，或未能及时通过，影响政府的施政效率。为此，立法机关和议员应严格依据基本法的规定，履行职能、职责，促使公共政策更充分地反映各个方面的诉求，更充分体现市民大众的利益。（原载杨允中、饶戈平主编《澳门基本法的正确理解与实施———纪念澳门基本法颁布１５周年学术研讨会论文集》，澳门基本法推广协会，２００８，第８１～９４页。）８９１①朱孔武：《浅议行政主导与民意政治》，《港澳研究》２００７年秋季号，国务院发展研究中心港澳研究所，第１１２页。
  • 澳门基本法中行政与立法关系实践的若干问题探讨　澳门基本法中行政与立法关系实践的若干问题探讨澳门基本法确立了行政与立法相互制约、相互配合且重在配合、以行政为主导的政治体制。这一体制在十年来的运作中，贯彻了“一国两制”、澳人治澳、高度自治的方针，并发展为适合特别行政区实际情况的新颖的地方政权体制。十年来澳门特区行政与立法关系的实践，不仅具体落实了澳门基本法具体条文的规定，也对基本法的实践做出了有益的探索，更为特别行政区政权体制的建设与完善提供了有益的经验。本文从三个方面探讨澳门基本法中行政与立法关系的实践：一是关于行政与立法的互相制约，二是关于行政与立法的互相配合，三是关于制约与配合的目的。一　关于行政与立法的互相制约按照澳门基本法第２条的规定，全国人大授权澳门特区依照基本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。其中，行政管理权由行政长官及其领导的特区政府行使，立法权由立法会行使，独立的司法权由特区司法机关行使，终审权由特区终审法院行使。行政长官与立法会分别适用不同的产生办法。在行政与立法的关系上，澳门基本法首先确立了行政与立法相互制约的关系，既包括立法对行政的制约，也包括行政对立法的制约；不能只强调立法对行政的９９１
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究制约，也不能片面追求行政对立法的制约，必须看到两个方面之间的互相制约。在基本法中，立法对行政的制约体现在以下几个方面。一是关于澳门特区立法机关的性质和地位的规定，确立了特区法律体系统一、依法行政的原则。例如，基本法第１１条规定，澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同基本法相抵触。这一条文确立了澳门特区法律体系统一原则。但是，法律、法令、行政法规和其他规范性文件的效力等级如何，尤其是法律与行政法规的位阶，需要结合基本法的其他条文来进行分析。基本法第１７条规定“澳门特别行政区享有立法权”，澳门特区立法机关制定法律，第６７条更明确规定“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关”，第７１条第１项规定立法会享有“依照本法规定和法定程序制定、修改、暂停实施和废除法律”的职权。按照基本法第６５条关于澳门特区政府“必须遵守法律”，“执行立法会通过并已生效的法律”的规定，基本法第５０条第７项规定行政长官制定的行政法规，是政府守法、“执行立法会通过并已生效的法律”、行使行政管理权的一种形式，自然不得与立法会制定与通过的法律相抵触，其效力等级当然要低于法律。二是关于澳门特区立法会职权的规定，体现了立法对行政的制约。澳门基本法第７１条规定了澳门特区立法会八个方面的职权，除立法权外，还有对行政的广泛的监督权，包括财政监督权、对政府施政方针的监督、公共利益问题的辩论、对行政长官的弹劾权以及立法会的听证权；基本法第５４条还赋予立法会使行政长官辞职的权力。此外，基本法第５１条规定立法会对行政长官发回重议的法案以不少于全体议员２／３多数再次通过，行政长官要么必须在３０日内签署公布，要么必须解散立法会；第５２条规定立法会拒绝通过政府提出的财政预算案或行政长官认为关系澳门特别行政区整体利益的法案的权力。另外，第７７条第２款规定的“立法会议事规则由立法会自行制定”也体现了立法机关的活动独立于行政的特点。三是行政机关对立法会负责。基本法第６５条规定，“澳门特别行政区政府必须遵守法律，对澳门特别行政区立法会负责：执行立法会通过并已生效的法律；定期向立法会作施政报告；答复立法会议员的质询”。其中，施政报告在基本法第７１条中具体规定为“听取行政长官的施政报告并进行辩论”，质询在第７６条也具体规定为立法会议员依照法定程序对政府的００２
  • 澳门基本法中行政与立法关系实践的若干问题探讨工作提出质询的权力。四是对议员权力的规定，也体现了立法对行政的制约。例如，第７５条规定的议员的议案提出权、第７６条规定的质询权等。由于立法会主席也是议员，只不过是经过议员互选产生，所以，基本法关于立法会主席的职权的特别规定也在某种程度上体现了立法对行政的制约。例如，第７４条第４项规定的“在休会期间可召开特别会议”的权力、第５项规定的“召开紧急会议”的权力，体现了立法机关的运作相对独立、不受行政干预的特点。与此同时，基本法确立了行政对立法的制约。在行政长官和特区政府职权方面的某些规定，体现了行政对立法的制约。针对立法会立法权的行使，基本法赋予行政长官法案签署权、公布权，例如基本法第５０条第３项规定，行政长官签署立法会通过的法案，公布法律；签署立法会通过的财政预算案；第７８条规定“立法会通过的法案，须经行政长官签署、公布，方能生效”；同时，第５１条规定行政长官有将立法会通过的法案发回重议的权力，第５２条第１项规定行政长官有拒绝签署立法会再次通过的法案的权力。针对立法会立法权和监督权的行使，基本法第５２条赋予行政长官解散立法会的权力，第５０条第１５项规定根据国家和澳门特别行政区的安全或重大公共利益的需要，行政长官决定政府官员或其他负责政府公务的人员是否向立法会或其所属的委员会作证和提供证据。就法案、议案的提出，基本法第６４条第４项规定特区政府编制并提出财政预算、决算；第５项规定特区政府提出法案、议案，第７５条规定了政府专属议案的范围，即“涉及公共收支、政治体制或政府运作”的议案，由特区政府提出，对议员提出的凡涉及政府政策的议案，在提出前必须得到行政长官的书面同意；第５０条第１４项规定行政长官批准向立法会提出有关财政收入或支出的动议；第７４条第２项规定，应行政长官的要求立法会要将政府提出的议案优先列入议程。就议员的产生和组成，除直接选举和间接选举的议员外，基本法第５０条第７项规定行政长官有权委任部分立法会议员。此外，第７４条第５项规定，立法会应行政长官的要求召开紧急会议。另外，第１４４条行政长官对基本法修改议案同意的规定，附件一、附件二行政长官对行政长官、立法会产生办法修改同意的规定等，也体现了行政对立法的制约。还应看到，按照２００４年４月６日全国人大常委会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件一第七条和附件二第三条的解释，以及１０２
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究２００７年１２月２９日全国人大常委会《关于香港特别行政区２０１２年行政长官和立法会产生办法及有关普选问题的决定》的精神，全国人大常委会还赋予行政长官就行政长官和立法会产生办法是否需要修改应向全国人大常委会提出报告的职责。从上述基本法的规定来看，行政与立法的制约是双向的：既有立法对行政的制约，也有行政对立法的制约；同时，行政与立法的制约也是相互的：有行政对立法的主导，也有立法对行政的制约；此外，行政与立法的相互制约也大体是平衡的：就行政管理权①与立法权的关系来看，行政服从立法，行政管理权有多大，立法的制约和监督的范围也就有多大。十年来，澳门特区行政与立法相互制约的实践总的来看是严格遵循基本法的上述框架设置的。特区立法会的立法权得到行政的支持，立法会通过的法律及时由行政长官签署和公布，并得到政府的遵守和执行，议员的提案权得到了政府的尊重，立法会的监督权得到了政府的积极应对。例如，尽管基本法对议员的立法提案权规定了限制，但十年来，由立法会议员提出的十多个法案，涉及未成年人保护、打击传销、个人资料保护、遏止对游客的欺诈等若干重大问题，大多数获得通过，成为特区法律体系的重要组成部分，填补了特区现行法律体系中的空白，改进了特区现行法律体系中的不足或滞后，在不同程度上响应了社会的诉求。②即使有些事项暂不适宜由议员提出法案，立法会也已将研究的结果转交特区政府跟进，并敦促政府尽快提交相关法案。同时，立法会通过了第１３／２００９号法律《关于订定内部规范的法律制度》，初步具体解决了法律与行政法规之间的位阶问题，并基本解决了以法律或者行政法规修改原有法律中法令的问题。此外，从履行监督职能的具体情况来看，立法会议员参与监督工作的质量和数量均得到了明显提升。议员参与施政方针或公共问题的辩论，提出口头和书面质询或者是议员议程前发言，③接待公众以及处理市民请愿，均体现立法会监督工作的逐步加强，２０２①②③行政管理权与行政权的范围不同，前者范围要小于后者。曹其真：《立法会主席十年工作情况的总结报告》，第６～７页。截至２００９年上半年，第一立法届第一立法会期至第三立法届第三立法会期，议员所提质询分别为３８、８９、１７１、１３０、１４３、１４０、２８６、３４０、３６３个，议员议程前发言分别为７６、７８、１２７、１３３、１６１、１４３、２２７、２０２、２３９次。转引自刘德学《论行政主导体制下立法会的监督制约职能》，《“一国两制”研究》２００９年第１期，澳门理工学院一国两制研究中心，第８２页。
  • 澳门基本法中行政与立法关系实践的若干问题探讨增强了立法机关与政府之间的政治互动与对话，起了传达和反映民意、促进政府行为公开与透明的作用。①同时，政府的权力也得到了立法会的尊重和配合。例如，十年来，立法会通过的法律有１４１部，其中大部分属于政府提出的法案。对政府在短期内提交大量法案，或者在立法会会期结束前的一段时间提交的法案，或者在法律必须出台前的很短时间内匆忙提交的法案，虽超出立法会的工作安排和承受能力，但立法会仍在超负荷运转的状态下完成了审议。十年来，行政与立法相互制约的实践也对基本法的实践提出了新的思考，其中，主要的问题是立法对公共财政的监督问题、立法对土地及公共工程批给的监督问题以及议员的立法提案权、议员质询的效力问题。②上述问题，既涉及基本法构建的行政与立法互相制约的机制在实际运作中的平衡问题，也涉及特区法律与基本法有关规定实施的配套问题。在行政与立法相互制约的实际运作中，既要有行政对立法的主导，又必须强调立法对行政的制约；同时，任何一方对另一方的制约又必须在基本法赋予的职责权限范围内进行，不得逾越基本法规定的职责权限。例如，关于立法会对公共财政的监督问题，基本法第７１条第２项规定，立法会审核、通过政府提出的财政预算案；审议政府提出的预算执行情况报告；第３项规定，立法会根据政府提案决定税收，批准由政府承担的债务。如果立法会未通过政府提出的财政预算案，行政长官可按上一财政年度的开支标准批准临时短期拨款。③第５０条第１４项规定，行政长官“批准向立法会提出有关财政收入或支出的动议”。从基本法的上述规定可以看出，政府的预算、税收、借贷均须经立法会批准才能执行。这里明确了两个问题：一是对政府提出的财政预算案，立法会进行审核，有权通过，也有权拒绝通过；二是对政府提出的预算执行情况报告，立法会有权进行审议，但无须立法会通过。基本法中所写的“财政预算案”指的是什么？从当时的立法原意来看，是针对原澳门组织章程第３０条规定的情况所做的改变，扩大了特区立法会的财政监督权。原澳门立法会只是“核准行政当局按照总督为着翌年而作３０２①②③曹其真：《立法会主席十年工作情况的总结报告》，第７～８页。曹其真：《立法会主席十年工作情况的总结报告》，第１２～１７页。澳门基本法第５３条。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究的建议”“订定编制与执行预算应遵守的原则和标准”，然后政府在此基础上编制总预算，而不再须立法会批准。而基本法规定立法会通过的不是制定财政预算的原则和标准，而是具体地通过①一个预算，这就改变了原澳门政府的财政预算实际上不经立法会审核批准的做法。至于预算案通过后，政府在执行过程中能否修正，如何修正，是否再需要提交立法会审核、通过，基本法没有规定。这就需要特区完善配套法律来解决。应该看到，立法会行使立法权，完善特区法律，是促使政府依法行政的重要法律基础，也是在根本上立法对行政制约的一种体现。有种观点认为，立法会只是消极被动地等待政府提出相关法案，处于“等米下锅”的状态，为此，提出要对基本法规定的议员立法提案权的限制做某种程度的突破。这种观点，似乎突破了基本法所构建的行政与立法相互制约的平衡机制。其实，基本法第７１条第１项规定立法会享有“依照本法规定和法定程序制定、修改、暂停实施和废除法律”的职权，这意味着特区立法机关在特区法律体系的立、改、废等方面担负重要的职能，需要加强这方面的研究、审议。在立法创议提案权方面，尽管基本法第７５条规定了政府专属议案的范围，但是，基本法也规定了议员也有权提出涉及政府政策的议案，只不过基本法规定了一个事先必须得到行政长官书面同意的程序。这就表明，如果议员提出的涉及政府政策的议案属于特区权限范围、有利于特区整体利益和长远利益，并为特区发展所必需，并且有实际可行性，是有可能得到行政长官的书面同意的。这也正是行政与立法相互配合的体现。至于议员对立法的修改提案权，基本法没有明确规定，但总的来看，还是要严格遵循基本法第７５条的规定。二　关于行政与立法的互相配合除行政与立法互相制约外，基本法还构建了行政与立法互相配合且重在配合的机制。从政府施政来看，行政长官事先通过行政会协调行政与立法的关系，同时，在立法会审议、通过议案、法案的机制上，着重行政与立法的配合。例如，基本法规定政府议案优先列入议程，基本法规定的议案、法案通过程序也保证了政府施政容易得到立法会的配合。按照基本法第７７条、４０２①萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２１２页。
  • 澳门基本法中行政与立法关系实践的若干问题探讨第１４４条和附件一、附件二的规定，立法会举行会议的法定人数为不少于全体议员的１／２，立法会的法案、议案由全体议员过半数赞成通过，基本法修改议案、行政长官和立法会产生办法要经全体议员２／３多数赞成通过。第三、第四届立法会直接选举的议员１２人、间接选举的议员１０人、行政长官委任的议员７人，按政府提出的法案、议案过半数通过，需要１５名议员赞成，否决至少需要１５个议席；按２／３多数通过，需要２０名议员赞成，否决至少需要１０个议席。而在澳门立法会中，功能界议席分配一直是传统爱国社团和工商界占优势，政府施政容易得到立法会的配合。从基本法规定的行政与立法的配合来看，既有立法对行政的配合，例如在审议、通过政府提出的议案、法案方面的配合，以及应行政长官的要求召开紧急会议配合政府施政；也有行政对立法的配合，例如行政长官通过行政会事先协调行政与立法的关系的机制。此外，基本法第５２条第２项规定的实质，也要求行政长官就财政预算案和关系特区整体利益的法案的通过，与立法会协商取得一致意见，也表明了行政与立法的互相配合。制约不是目的，配合才是重点。行政与立法为什么需要配合且重在配合？一方面，这是澳门基本法规定的政治体制的必然要求。基本法规定的政治体制不是三权分立制，不是只讲行政与立法的制约，否则会使行政与立法陷入僵局或者无休止的争论之中。所以在澳门特区的政治体制中，制约与配合是不可缺少的。这是澳门特区政治体制与三权分立制的重要区别。此外，基本法规定的政治体制也不是内阁制，行政长官不是由立法机关产生，基本法规定行政要对立法负责，不意味着行政长官与立法会之间是上下级关系、谁领导谁的关系，而是两者要互相配合，使工作协调进行，以有利于澳门特别行政区的工作和稳定。另一方面，充分考虑澳门特别行政区高度自治的实际情况，保证特区的政治体制能够正常运作。澳门特别行政区享有高度的自治权，对属于特区自治范围的事务，中央政府不会干预。如果行政与立法之间不能很好地配合，对于某些事务的处理，在长时间内争论不止，形成僵局，会严重影响特区政治体制的运作。而这些事务既然属于特区自治范围，应由特区解决，中央不能下达命令解决，就需要设计一项制度加强行政与立法之间的联系与配合，使二者之间能经常沟通情况、交换意见、消除分歧、达到一致，使特区的政治体制能够正常运作。十年来，行政与立法的相互配合总的来看是顺畅的，不论是对政府法案５０２
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究的审议工作，还是对政府施政方针以及重大政策的制定与完善，对政府财政预算案的审议通过，对政府的日常工作进行监督等方面，立法会均全力配合政府施政。①在立法方面，立法会审议通过了回归初期特区一系列必备法律，对政府在非常时期所提出的紧急法案，诸如“非典”时期的税务优惠及豁免措施、现金分享计划等均优先列入议程，而对于政府所提出的非紧急性法案，立法会也会在保障质量的前提下及时通过。②特别是为履行基本法第２３条赋予特区的宪制责任，在澳门社会各界的赞同和支持下，通过行政与立法的相互配合，澳门特区顺利完成了《维护国家安全法》的制定工作。从２００８年１０月２２日至１１月３０日，特区政府就“国安法草案”向社会进行公开咨询，行政长官亲率相关施政领域的司长先后出席了６场介绍及咨询会，举办了１９场座谈会、讲解会和咨询会，深入地向社会各界解释“国安法草案”条文、回答疑问，听取社会各界的意见和建议，共派发咨询文本１２０３６份，公众从网上下载的咨询文本共有１９７０份，专题网页的点击率为６５９４次。政府在报纸、电视、电台刊登和播出广告５８３次，在电台和电视台播出５个专题节目，收到的意见共有７８４份。③根据咨询意见，特区政府对草案做了修订，并于２００８年１２月１９日提交立法会在全体会议上做引介，２００９年１月５日获得立法会全体会议一般性通过；之后，立法会第二常设委员会做细则性审议，共举行了９次会议，并于２００９年２月１７日提交了意见书，认为法案具备提交立法会全体会议细则性审议和表决的要件；２００９年２月２５日立法会全体会议通过细则性讨论和表决，④顺利完成了《维护国家安全法》的制定。此外，十年来立法会在审议政府提出的议案和法案的过程中所提出的合理意见和建议，经过立法与行政的反复沟通、协调，也基本上得到了政府的采纳。这也体现了一种配合。十年来，行政与立法互相配合的实践对基本法的实践提出了新的思考。例如，如何发挥行政会协调行政与立法关系机制的功能，如何在基本法的框架下建立与完善行政与立法相互配合的工作沟通机制，也是需要研究和探讨６０２①②③④曹其真：《立法会主席十年工作情况的总结报告》，第１２页。曹其真：《立法会主席十年工作情况的总结报告》，第１２页。澳门特区政府：《〈维护国家安全法〉（草案）咨询总结报告》，２００８年１２月。参看澳门特区立法会第二常设委员会（澳门特区第三届立法会）《第１／Ⅲ／２００９号意见书》，２００９年２月１７日。
  • 澳门基本法中行政与立法关系实践的若干问题探讨的问题。行政会是基本法设置的协调行政与立法关系、加强行政与立法配合的重要机制。基本法第５６条规定，行政会是协助行政长官决策的机构。第５８条规定，行政会由行政长官主持，行政会的会议每月至少举行一次。第５７条规定，行政会的委员由行政长官从政府主要官员、立法会议员和社会人士中委任，其任免由行政长官决定。行政会委员的任期与委任他的行政长官的任期相同。这就使行政长官在决定问题时，既能听到来自行政机关和立法会的相同意见，也能听到他们之间的不同意见，便于行政与立法之间互相沟通情况，便于行政长官对不同意见进行磋商和协调，使行政与立法相互配合。同时，基本法第５８条规定，行政长官在做出重要决策、向立法会提交法案、制定行政法规和解散立法会前，须征询行政会的意见，但人事任免、纪律制裁和紧急情况下采取的措施除外。行政长官如不采纳行政会多数委员的意见，应将具体理由记录在案。基本法的规定表明，特别行政区重大的决策和事务，都要先经过行政与立法的协调，以达到相互配合。此外，行政会中还有社会人士。他们既非政府官员，又非立法会议员，不但使行政长官在决定问题时能听到社会人士的意见，而且社会人士可以协调行政与立法之间的分歧，促进行政与立法之间的相互配合。有种观点认为，由于行政会委员对行政会讨论的内容负有保密义务，身兼行政会委员的立法会议员无法起到沟通行政与立法的作用。①从实际情况来看，议员兼任行政会委员的情况大致是：第１届立法会（１９９９～２００１年）中有３名议员兼行政会委员，第２届立法会（２００１～２００５年）中有４名，第３届立法会（２００５～２００９年）中有３名。在第４届立法会（２００９～２０１３年）中，目前第３届行政会委员尚未委任，故仍为第２届行政会，因贺一诚辞去第２届行政会委员，尚有３名议员兼任第２届行政会委员。上述情况分别占第１届立法会全部议员（２７名）数量的约１１％、第２届立法会全部议员（２７名）的约１５％、第３届立法会全部议员（２９名）的约１０％。历届立法会中，身兼行政会委员的议员数量维持在３～４名，与第三届立法会过半数通过需要１５名议员、２／３多数通过需要２０名议员赞成相比，身兼行政会委员的议员在立法会中不可能形成多数力量，而政府法案能在立法会容易获得通过，是立法会中爱国爱澳和传统工商界议员占绝大多数、他们支持政府施政的结果。因此，不宜轻易改变基本法７０２①曹其真：《立法会主席十年工作情况的总结报告》，第１８页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究规定的架构。当然，如何进一步发挥身兼行政会委员的议员的职能和作用，以及如何完善行政会的机制、作用，可以在今后的实践中逐步研究和探讨。至于行政与立法之间的工作沟通协调机制，例如在双语立法①、法律改革和法制建设的规划、立法工作的具体安排、重大政策的制定与执行等方面，行政与立法之间事先进行解释、沟通、通报，也是十分必要的。三　关于制约与配合的目的行政与立法相互制约、相互配合，其目的是什么？从基本法规定来看，行政与立法相互制约、相互配合的目的在于维护行政主导的政治体制的顺利运行，促使政府依法施政，维护特区的整体利益。行政主导是基本法的立法原意，体现为行政长官主导，而不是行政部门主导。２００７年６月６日在纪念中华人民共和国香港特别行政区基本法实施十周年座谈会上，全国人大常委会委员长吴邦国在《深入实施香港特别行政区基本法　把“一国两制”伟大实践推向前进》的讲话中对行政主导做了精辟阐述。他说：“香港特别行政区政治体制的最大特点是行政主导。在基本法起草过程中，有人提出香港特别行政区政治体制要搞‘三权分立’。１９８７年４月，邓小平同志会见基本法起草委员会委员时明确指出：‘香港的制度也不能完全西化，不能照搬西方的一套。香港现在就不是实行英国的制度、美国的制度，这样也过了一个半世纪了。现在如果完全照搬，比如搞‘三权分立’，搞英、美的议会制度，并以此来判断是否民主，恐怕不适宜。’根据邓小平同志这一重要思想，基本法从香港特别行政区的法律地位和实际情况出发，确立了以行政为主导的政治体制，其中最重要的就是行政长官在特别行政区政权机构的设置和运作中处于主导地位。”②２００４年１２月１９日，全国人大常委会副秘书长乔晓阳在出席澳门基８０２①②需要说明的是，关于中葡文双语立法文本效力问题，应该按照１９９３年７月２日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉葡萄牙文本的决定》的精神来解释。《决定》指出，基本法葡文本为正式葡文本，与中文本同样使用，葡文本中的用语的含义如果有与中文本有出入的，以中文本为准。吴邦国：《深入实施香港特别行政区基本法　把“一国两制”伟大实践推向前进》，全国人大常委会香港基本法委员会办公室编《纪念香港基本法实施十周年文集》，中国民主法制出版社，２００７，第７页。
  • 澳门基本法中行政与立法关系实践的若干问题探讨本法推广协会举办的“‘一国两制’———澳门特区成功发展的保障”专题座谈会上发表讲话时指出，澳门特别行政区的政治体制，是一种既不同于内地的人民代表大会制度，又不同于原来的总督制，也不是西方的三权分立，而是一种参照了香港基本法又有澳门自身特点的行政主导型体制。所谓行政主导，实质就是行政长官主导。①从吴邦国委员长的讲话和乔晓阳副秘书长的论述来看，所谓行政主导，即在基本法所规范的特别行政区立法、行政、司法机关三者关系的政治体制中，不是立法主导，也不是司法主导，而是以行政为主导，其中最重要的就是行政长官在特别行政区政权机构的设置和运作中处于主导地位。按照萧蔚云教授的说法，它是指在特别行政区的政治体制中，行政长官的法律地位要高，行政长官的职权广泛而且要大，在政治体制中有较大的决策权，行政长官在特别行政区的政治生活中起主要作用。②概而言之，行政长官是特别行政区的首长，其地位高于行政机关、立法机关和司法机关，负责执行基本法，对中央负责；行政长官又是特别行政区行政机关的首长，统领行政系统的运行，对特别行政区负责。因此，行政主导，其实质就是行政长官主导。当然，行政主导不仅仅体现为基本法规定的权力，同时也意味着行政长官对中央以及特别行政区的责任重大。行政主导保持了原有政治体制的某些优点，符合一国两制，体现高度自治，有利于特区的繁荣稳定，同时也是适应中央对特区有效行使权力的本质需要。２００４年３月１２日，国务院港澳办副主任陈佐洱在北京举行的基本法座谈会上曾指出：“特区政治体制必须以行政为主导，除了这种制度是经实践证明行之有效外，最重要的是，只有行政主导的政治体制，才能做到基本法规定的行政长官对中央负责。无论是立法主导还是三权分立的制度，都无法做到这一点。”这是因为，基本法关于中央对特区行政长官与主要官员的实质任命权，特区行政长官对中央人民政府负责、执行中央政府就有关事务９０２①②《乔晓阳谈澳门特区政治体制三特点及与香港的异同》，中华人民共和国外交部驻香港特别行政区特派员公署网站，２００４年１２月１９日，ｈｔｔｐ：／／ｂｉｇ５ｆｍｐｒｃｇｏｖｃｎ／ｇａｔｅ／ｂｉｇ５／ｗｗｗｆｍｃｏｐｒｃｇｏｖｈｋ／ｃｈｎ／ｙｇｌｚ／ｚｙｊｈ／ｔ１７５４４５ｈｔｍ。萧蔚云：《略论实施澳门特别行政区基本法的主要经验》，萧蔚云、杨允中、饶戈平主编《依法治澳与特区发展》，澳门特别行政区法务局、澳门基本法推广协会，２００４，第１８页；萧蔚云：《论香港基本法》，北京大学出版社，２００３，第８２９页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究发出的指令等规定内容只有在行政主导体制下才有实现的可能。①正是因为如此，基本法将有关特区整体利益的判断权赋予行政长官。例如，第５１条、第５２条第２项、第５４条第３项、第１１８条中均有“整体利益”的提法，均规定由“行政长官认为”。行政主导建立在行政与立法相互制约、相互配合的基础之上。行政主导，同时行政机关对立法机关负责，这就表明立法对行政的制约与行政主导并不矛盾。在起草澳门基本法的过程中，当时有意见认为行政长官不能享有太大的权力。对此，基本法起草委员会政治体制专题小组曾经讨论过一个原则性意见，即行政长官要有实权，但又要受到监督和制约，没有任何制约和监督的权力，不利于或将损害特区的工作和经济发展。②为此，澳门基本法规定了行政与立法相互制约的条款，从制度上架构了立法对行政的制约和监督机制，以保障行政主导的顺利实施。但是，在完善立法对行政的制约的同时，要防止一种倾向，不能滑到“立法主导”方向上去。制约不是为制约而制约，而是为了配合政府依法施政，维护特区的整体利益。从这个意义上讲，制约也是一种配合。应该看到，基本法中有关质询、就公共利益的辩论的规定，目的主要是对政府在执行立法会通过的法律、执行政府施政方针政策过程中的行为进行监督，及时纠正偏差，以保证法律和方针政策的正确执行。因此，质询不是问责，听证不是政治调查，不是提出“不信任”，更不是“倒阁”；监督不是削弱行政长官和特区政府的威信，更不是干预和抵制政府依法施政。当然，政府也需要加强对自身的监管和监督，严格履行基本法规定的对立法会负责的职责，改进对议员质询、辩论的答复工作，杜绝拖延推诿、避重就轻等不良作风。（原载全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《纪念澳门基本法实施十周年文集》，中国民主法制出版社，２０１０，第１３５～１４９页。）０１２①②邹平学：《香港特区管治体制及其管治效能的若干思考》，《港澳研究》２００７年夏季号，国务院发展研究中心港澳研究所，第１１５页。萧蔚云：《论澳门基本法》，北京大学出版社，２００３，第７８页。
  • 澳门特区立法协调性探讨　澳门特区立法协调性探讨立法需要协调各方面关系和不同主体的利益，同时，立法必须关注所制定的法律规范本身及其与现存的法律体系以及社会关系的协调性。一　立法协调性的含义、性质与意义何谓立法的协调性？周旺生教授认为，立法协调性包括两个方面：内部协调性和外部协调性。内部协调性包括法的纵向协调、横向协调、内部结构协调、内容和形式协调，以及内容、形式与法的结构协调；外部协调性是指立法要与它所调整的外部世界协调，即与所调整的社会关系协调。①郭道晖先生则强调立法体系的协调，认为立法体系要协调一致，需要使同类性质的社会关系的法律规范具有一致性，同一个规范的前后规定不能相互矛盾，行政法规、行政规章中的规范要同法律一致。②也有学者认为，立法的协调性主要有四个方面：立法表现形式的协调，立法内容之间的协调，立法内容与形式的协调，以及立法体系的协调。③如果说上述对立法协调性的表述限于法律规范体系这一静态的内容，１１２①②③周旺生：《立法学教程》，北京大学出版社，２００６，第４３２～４３５页。郭道晖：《当代中国立法》，中国民主法制出版社，１９９８，第１８６页。卢晖：《论立法的协调性》，《黑龙江政法管理干部学院学报》２００１年第４期，第１７～１９页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究那么，李林教授认为，立法的整体协调性主要强调法律体系、法治体系的协调发展，则从动态的角度论述了立法的协调性。他认为，立法的协调发展，一是包括单个法律内部的协调、同位阶法律之间的协调、不同位阶法律法规之间的协调、整个法律体系的和谐一致；二是包括立法的协调发展，主要指立法机关对法律的适时制定、修改、补充、解释、编纂和废止，通过这些活动使法律体系保持动态的协调发展；三是包括立法与行政执法、司法、法律监督、法治宣传教育的协调发展，即整个法治体系的整体建构和协调发展。①上述对立法协调性的表述是从不同的维度来进行的。如果就单个法律规范的立法活动而言，首先，要考虑立法的必要性和适时性，解决立法与所调整的社会关系之间的协调，即外部协调性问题；其次，要考虑立法的表现形式即法的内部结构的构造和立法语言的使用和表述的协调，考虑立法文件在规范有关主体的权利和义务时，在整个文件中应当保持一致而不能相互冲突，即立法内容的协调，同时要考虑立法的形式与内容的协调；再次，要考虑单个立法与不同位阶的法律之间的协调（包括配套法规的制定），与相同位阶的法律的协调，即纵向和横向协调；最后，要考虑立法出台后，与执法、司法、法律监督、法治宣传教育的协调。立法协调性旨在立法过程中解决在单一的法域里统一的法体系中法律规范的矛盾或不一致。②美国著名法学家富勒指出，为了避免法律中不经意的矛盾，立法者需要十分谨慎。③富勒还指出，不协调的法律是不能吻合于其他法律或者与其他法律相抵触的法律，不协调包括不相容、不一致。④富勒的说法是从制定法这个角度而言的。从法律适用的角度来看，法律规范的矛盾或不一致问题是通过法律解释（尤其是司法解释）或漏洞填补来解决的。其实，从制定法而言，立法机关在制定、认可、修改、补充、废止法律规范的过程中要考虑立法的协调性，可以在法的制定方面消除法律适用上的矛盾和不一致。同时，立法过程一般经过法案的起草、法案的提出、２１２①②③④李林：《完善中国特色社会主义法律体系任重道远》，《中国社会科学报》２０１１年６月１５日。不同法域的法律冲突适用冲突法规则来解决。〔美〕富勒：《法律的道德性》，台北五南图书出版股份有限公司，２０１０，第１０１页。〔美〕富勒：《法律的道德性》，台北五南图书出版股份有限公司，２０１０，第１０４～１０５页。
  • 澳门特区立法协调性探讨法案的审议、法案的通过与公布等几个环节，对立法协调性的考虑主要发生在法案的起草和法案的审议两个环节，尤其是在法案的起草这个环节。所以，立法的协调性的目的主要是在立法过程中消除制定法的矛盾或不一致。立法的协调性对特区法律改革和法律发展有重要意义。在法律形式上，澳门特区的法律体系由宪法、基本法、在澳门实施的全国性法律、澳门原有法律、澳门特区立法机关制定的法律①以及行政法规②构成。人们有时将澳门特区立法机关制定的法律、澳门原有法律、行政法规及其他规范性文件称为澳门特区内部规范体系。另外，在法律渊源的意义上，以“中国澳门”名义签署的国际协议以及经中央授权适用于澳门的国际协议，也是特区法律体系的组成部分。在这个法律体系中，根据国家宪法制定的基本法具有基础和依据性地位。澳门基本法宣示了特区法治统一原则，按照基本法第１１条的规定，特区制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以基本法的规定为依据。同时，该条第２款更明确规定了“不得与基本法相抵触”的原则：“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”在特区立法过程中充分考虑立法协调性，对维护特区法治统一具有极其重要的意义。就澳门特区立法这一术语而言，按照澳门基本法的规定，指的是由特区立法机关所进行的制定、认可、修改、补充、废止法律规范等活动。③因此，特区立法机关在制定、认可、修改、补充、废止法律规范的过程中，既要考虑特区内部立法包括被保留的原有法律在内与国家宪法、基本法、在特区适用的全国性法律的协调性，也要考虑其与国际协议的协调性；同时，也要考虑其与特区内部规范体系的协调性，包括在法律起草时考虑相关行政法规及其他规范性文件的配套。从立法过程来看，进行立法协调性考虑的主体３１２①②③参看澳门基本法第１８条。参看澳门基本法第１１条第２款。根据澳门基本法第１４５条规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效”。特区立法机关对被保留的原有法律的处理，只有修改和停止生效两种方式。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究有两个：一是立法机关本身，二是法案提出人（政府是主要的法案提出人）。前者起着产生法律效力的作用。二　有关澳门特区立法协调性的几个具体问题１与基本法协调澳门基本法是特区立法的基础。澳门特区立法要与基本法协调，不仅是基本法规定的特区法治统一原则的要求，也在澳门特区立法中有原则规定。第１３／２００９号法律第３条第１款规定，“澳门特别行政区的法律、独立行政法规、补充性行政法规及其他内部规范性文件须在符合《基本法》的前提下方为有效”。这要求特区立法要与基本法一致，不抵触基本法。应该看到，特区立法机关制定的法律要与基本法协调，同时，特区立法机关在修改被保留的原有法律时也要与基本法协调。有学者认为，在澳门现行法律中，存在某些不符合基本法的数个情形。一是原葡萄牙本土的法律未依法彻底废止，如１９５０年葡萄牙第３８０８８号国令核准的《税务执行法典》是葡萄牙本土延伸到澳门适用的法律；①二是１９９９年制定的澳门行政诉讼法典规定的“评议会”制度可能与基本法第８３条规定的“司法独立原则”相悖；三是澳门刑法典第７７～８２条规定的刑罚延长制度可能与基本法第２９条规定的“罪刑法定”原则相冲突；四是第８７／８９／Ｍ号法令《澳门公共行政工作人员通则》第１０条规定的对公职人员聘用的国籍要求与基本法第２４条、第９７～９９条规定的居民资格不同；五是某些公法人“地位独立条款”可能与基本法第１２９条特区政府确定专业制度的规定不一致；等等。②上述情形主要涉及原有法律问题，需要深入研究，加以协调。对此，澳门法院的观点是，对于由澳门原有法律体系过渡到澳门特区法律体系而产生的法律适用问题，不能只用一般的法律交替原则来解决，而必须首先以不抵触基本法为前提。③依据上述原则，在特区法院的若干判决４１２①②③２０１１年５月，澳门特区立法会开始《税收法典》的立法程序，但随后该法案被特区政府撤回。郑锦耀：《本澳现行法律规范不符合澳门基本法的数个现象评析》，载骆伟建、王禹主编《澳门人文社会科学研究文选（基本法卷）》，社会科学文献出版社、澳门基金会，２００９，第４５９～４７０页。参看澳门特区终审法院第７／２００１号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０９ｄｃｃ０ｅｐｄｆ。
  • 澳门特区立法协调性探讨中，出现了直接适用基本法、审查原有法律的合法性的情况。例如，在２００１年９月２６日第７／２００１号终审法院裁判（对行政、税务及海关方面的司法裁判的上诉）中，法院直接适用基本法第９８条第２款解决回归前退休的公务人员的退休金和赡养费的承担责任问题。在第３２／２００５号终审法院裁判中，法院认为，澳门土地法第５条第４款规定的通过时效取得土地利用权，实际上成为一种私人拥有特区土地的形式，即私人与国家分拆土地的所有权，这与基本法第７条确立的土地所有权为国家拥有的原则相冲突。因此，土地法第５条第４款必须被理解为已被基本法第７条所废止，当事人的请求由于缺乏法律依据而不能获得支持。此外，特区法院在处理有关“纱纸契”的案件中，也是按这种方式处理的。有鉴于此，澳门土地法的修订显得十分迫切。应该区别的是，特区法院对原有法律的审查并不意味着法院拥有对特区立法机关制定的法律的审查权。前者来源于全国人大常委会在１９９９年１０月３１日通过的《关于根据〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》：“采用为澳门特别行政区法律的澳门原有法律，自１９９９年１２月２０日起，在适用时，应作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中华人民共和国对澳门恢复行使主权后澳门的地位和《基本法》的有关规定”，以及澳门《回归法》相同的规定（第３条第５款），而后者则在《司法组织纲要法》第１９条第２项①和《行政诉讼法典》第８８条第２款②做了排除。２与适用于特区的全国性法律协调根据澳门基本法附件三以及基本法第１８条的规定，在澳门特区适用的全国性法律主要涉及国防、外交和其他不涉及特别行政区自治范围的全国性法律，由澳门特别行政区在当地公布或立法实施。目前予以立法实施的法律５１２①②澳门特别行政区《司法组织纲要法》第１９条第２项规定：“涉及下列事项的问题不属行政、税务及海关上的司法争讼范围……（二）不论以作为或不作为的方式行使立法职能时产生的法律性规定，以及对行使该职能时产生的损害的责任。”澳门特别行政区《行政诉讼法典》第８８条第２款规定：“二、本章所规范之可对规范提出争议之制度，不适用于载于行政法规之下列规范：ａ）违反根本法律所载规范或从该法律所体现之原则之规范；ｂ）违反由澳门以外有专属权限制定适用于澳门之立法文件或等同文件之机关所制定之该等立法文件或等同文件中所载规范之规范；ｃ）违反经正式通过之与澳门以外地方订立之协定或协约所载规范之规范；ｄ）违反以上各项所指规范或原则之由澳门以外之机关制定而适用于澳门之规范。”
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究主要有《国旗法》和《国徽法》。澳门第一届立法会通过《国旗、国徽及国歌的使用及保护》（第５／１９９９号法律）。这是因为《国旗法》和《国徽法》涉及一些内地特定的法律概念，如《国旗法》第１９条规定，“在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗的，依法追究刑事责任：情节较轻的，参照治安管理处罚条例的处罚规定，由公安机关处以十五日以下拘留”。《国徽法》第１３条规定，“在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国徽的，依法追究刑事责任：情节较轻的，参照治安管理处罚条例的处罚规定，由公安机关处以十五日以下拘留”。这里涉及的“公安机关”“治安管理处罚条例”“拘留”都是内地的法律概念，因此需要转化，通过本地立法予以实施。①此外，全国人大及全国人大常委会根据宪法或者澳门基本法的规定，行使职权而直接对澳门特别行政区做出的决定，虽然没有列入基本法附件三，也对澳门特别行政区发生效力；有关全国性法律中某些规定港澳特别行政区的条款，也直接对澳门特别行政区发生效力。②在这种情况下，特区有关立法也要与之协调。３与国际条约协调依据澳门基本法第１３８条以及澳门特区法院的实践，适用于澳门的国际协议的效力高于特区立法机关的立法，③因此，特区立法要与适用于澳门的６１２①②③王禹：《论全国性法律的概念与分类》，《“一国两制”研究》２０１０年第３期，澳门理工学院一国两制研究中心，第５９页。王禹：《论全国性法律的概念与分类》，《“一国两制”研究》２０１０年第３期，澳门理工学院一国两制研究中心，第５９～６１页。关于国际条约在澳门特区适用的问题，应区分两类国际协议。袁古洁教授认为，在澳门回归后，可以认为其适用条约的方式已有所变化，对基本法第１３６条规定的以“中国澳门”名义签订的国际协议必须经过转化程序才能在澳门适用，这种做法与澳门基本法第４０条规定的两个人权公约和国际劳工公约必须通过澳门特区法律予以实施的方式一致。同时，国际条约也可在澳门特区直接适用。澳门特区《法规的公布与格式》第５条要求“适用于澳门特别行政区的国际协议”和“在中央人民政府协助或授权下，与其他国家或地区签订的司法互助协议及互免签证协议”，公布于《公报》第２组。该条规定并未将这几类国际条约的公布列为条约在澳门特区生效的必要条件。根据中葡《联合声明》中“法律基本不变”的原则和澳门基本法第８条的规定，应该可以得出结论，除以“中国澳门”名义签订的有关国际协议和特别规定的国际条约外，条约在澳门特区适用前无须转化为本地法律，条约可直接适用于澳门。参看袁古洁《条约在中国内地与港澳台适用之比较》，《法学评论》（双月刊）２００２年第５期（总第１１５期），第１２９～１３７页。
  • 澳门特区立法协调性探讨国际协议协调。在２００４年６月２日第２／２００４号终审法院裁判（民事诉讼上诉程序）中，法院依据基本法第１３８条，否定了澳门民法典第１条第３款的效力，确立了国际公约在澳门法律体系中的位阶，解决了原有法律与国际公约不一致的问题。法院认为，第４０／９９／Ｍ号法令第５条违反了《统一汇票和本票法公约》第４８条第２款确定的就６％的迟付利息之外附加２％利息的规定。基于此，各法院应拒绝适用。由于与《统一汇票和本票法公约》第４８条第２款相对立，澳门《商法典》第５６９条第２款是非法的。《商法典》第５６９条第２款中允许债权人在债务人迟延付款时，要求获得《统一汇票和本票法公约》第４８条第２款规定的对延付利息支付２％的额外利息的部分不合法，因此各法院应拒绝适用之。在这个裁判中，法院就基本法第１３８条所涉及的国际协议（中华人民共和国已参加以及尚未参加但于１９９９年１２月１９日起在澳门适用）在澳门特区的效力位阶进行了判断。法院认为，这类国际协议是否适用于澳门是由中央政府决定的，不是由澳门特区机构做出决定；由此可以肯定得出，在法源位阶上，上述提到的国际协议中的各项规范高于澳门特区内部的其他法源。如果认为该等国际协议与澳门特区其他法源处于同等位阶上，也就意味着该等国际协议可以撤销或修改特区法律，而特区法律也可以修改或撤销该等国际协议，因为适用后法（或规范）废除前法的原则，这将违反基本法规定的涉及如对外事务等属于国家职权方面，澳门特区不享有自治权，而是由中央人民政府处理的原则。因此，澳门特区的立法机关不得撤销基本法第１３８条所述的国际协议中的规定，否则，会以另一种方式侵犯基本法中属于中央人民政府的职权。在基本法第１３８条提及的国际协议与澳门特区内部法源，即法律、行政法规等的位阶上，前者优于后者。①从该案可以看出，澳门《民法典》及《商法典》的有关条款需做修改，以与基本法以及相关国际协议一致。４内部规范体系之协调特区内部规范体系之协调主要包括四个方面的内容：一是法律之间的协调；二是行政法规与法律的协调；三是行政法规之间的协调；四是其他行政规章与行政法规、法律的协调。法律之间的协调。在２０１０年５月１２日终审法院第５／２０１０号裁判中，７１２①澳门特区终审法院第２／２００４号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ａ７２５１３．ｐｄｆ，第６页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究终审法院认为，结合《澳门公共行政工作人员通则》第９８条第１款之规定，第２１／８７／Ｍ号法令第５条第２款ｂ项有关“为了职程晋升之效力，对分派于教青局内的教学人员从年资中扣除每一历年内因病缺勤的首３０日”之规定违反了基本法第２５条平等原则的规定，而被上诉行为适用了第２１／８７／Ｍ号法令第５条第２款ｂ项规定，予以撤销。其实，这是两个处于同等位阶的法律之间产生矛盾和不一致的规定，即第２１／８７／Ｍ号法令第５条第２款ｂ项与《澳门公共行政工作人员通则》第９８条第１款的规定不一致。从逻辑上说，这是个立法违反“同一律”的情形。类似情形在其他有关法律中也存在，需要清理。法律之间协调还有个问题是，对原有法律有关语词进行简单替换时可能发生不协调的情形。例如，澳门《所得补充税章程》（第２１／７８／Ｍ号法律）第７８条规定：“（行政上诉）对执行机关就申驳所作出的决定，得向总督提出上诉。”此条中的“执行机关”在回归前为财政司，回归后则为特区政府经济财政司下辖的财政局，如果简单地适用替换原则，则对财政局就申驳所做的决定提起的行政上诉，直接向行政长官提出，跨越了经济财政司。这与澳门行政程序法典规定的诉愿制度不一致。根据位阶原则和法律优先原则以及法律保留原则，法律的效力高于行政法规。行政法规与法律的协调问题在第１３／２００９号法律制定后得到了基本解决。其他行政规章也要根据位阶和法律优先原则与行政法规、法律协调。目前存在的问题是，个别法律中规定需要制定行政法规条款，尚无配套的行政法规。例如，某些法律中规定的“细则性规范，由补充法规订定”，尚无补充法规，使相关法律在程序和操作上难以实施。不同的行政法规之间也要考虑协调性。例如，在有关罚款的支付和归属方面，大部分行政法规规定其归属为本地区收入，也有些规定为属于执行机关的收入。另外，罚款的自愿交付期的规定也不一致。例如，第２５／２００９号行政法规《社会房屋的分配、租赁及管理》第３８条“罚款的支付及归属”规定：“一、罚款须自作出处罚批示通知之日起十日内缴清。二、在上款规定的期限内不自愿支付罚款，则按税务执行程序的规定，由主管实体以处罚批示的证明作为执行凭证进行强制征收。三、罚款的所得为房屋局的收入。”而第２６／２００８号行政法规《劳动监察工作的运作规则》第１５条规定，“一、违法者须自接获上条所指通知书之日起十五日内缴付罚款。二、违法８１２
  • 澳门特区立法协调性探讨者缴付罚款后，须于紧接指定期间的五日内将已缴罚款的证明文件送交劳工事务局。三、劳工事务局在上款所指的期间届满后仍未收到已缴罚款的证明时，应立即将一切有关文件的副本连同强制征收证明送交财政局，以便按税务执行程序的规定强制征收”。除上述情形外，法律规范的表现形式也与规范的内容相协调。例如，就行政法规与行政命令或者规范性对外批示的关系而言，究竟哪些属于行政命令规定的内容，哪些用规范性对外批示形式，需要进一步厘清。一般而言，属于抽象性、一般性的规定最好采取行政法规的形式。例如，第７８／２００９号行政长官批示核准《澳门特别行政区突发公共事件之预警及警报系统》涉及的是一般性的规定，并涉及有关行政部门或实体的义务或职责，宜以行政法规的形式予以规范。５立法后评估问题①立法后评估一般是指在立法生效并实施后，结合经济社会发展要求，依照一定的程序、标准和方法，对其执行情况、实施效果、存在问题及影响因素等进行客观调查和综合评价，并提出评估意见的活动。②这种评估既有类型化评估（即针对性的评估），也有时间性评估（即总体性评估）。作为立法总体性评估，一般发生在社会关系转型时期，这一时期法律调整的对象或内容发生了重大变化，法律效力产生了危机，通过立法的总体性评估，能够避免法律冲突现象的发生，相对节约立法成本。③从这个意义上说，１９９９年１０月３１日第九届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》，既是全国人大常委会依据基本法对澳门原有法律的审查，也可视为类似的法律总体性评估。应该看到的是，根据澳门特区回归以来法治发展的实践，如果一并对保留的原有法律进行大规模的总体性评估，包括订正其中文译本，按照全国人９１２①②③自２００６年以来，国务院法制办公室已连续几年开展试点工作。广东省政府于２００８年１１月发布了《广东省政府规章立法后评估规定》。２０１０年７月，国土资源部颁布了《国土资源部规章和规范性文件后评估办法》，这是我国第一个专门规范行政规章和规范性文件后评估的部门规章。目前，全国有１０余个省级人民政府也启动了地方政府规章的立法后评估活动。参看张红《加强行政立法评估体系建设》，《中国纪检监察报》２０１１年３月２１日。张红：《加强行政立法评估体系建设》，《中国纪检监察报》２０１１年３月２１日。汪全胜、陈光：《立法的总体性评估析论》，《社会科学辑刊》２０１０年第５期，第７４页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究大常委会的决定和澳门《回归法》的规定进行适应化工作，其规模相当庞大。但针对单个法律或者同类法律进行有针对性的类型化评估，包括依据协调性标准，①分析立法在整个法律体系中的地位，研究横向和纵向关系是否协调一致，规定的制度是否互相衔接，以及配套的具体实施规定是否完备，应逐步着手进行，以便及时重新立法或者采取修改法律并重新颁布的方式，使原有法律与澳门基本法协调、与同位阶法律协调一致。此外，对特区立法机关制定的法律以及行政长官制定的行政法规，也需要有步骤地开展立法后类型化评估。（原载杨允中主编《“科学施政与制度化建设”学术研讨会论文集》，澳门理工学院一国两制研究中心，２０１１，第８１～８９页。）０２２①２００９年３月１日起施行的《广东省政府规章立法后评估规定》第１８条规定，立法后评估主要依据以下标准进行：……（三）协调性标准，即政府规章与同位阶的立法是否存在冲突，规定的制度是否互相衔接，要求建立的配套制度是否完备。
  • 职业自由、工作自由与澳门专业制度立法　职业自由、工作自由与澳门专业制度立法澳门基本法第３５条规定了澳门居民有选择职业和工作的自由，第１２９条规定了澳门特区政府对专业制度的管理权。这里涉及几个法律问题。一是如何认识基本法第３５条的规定，是否包含职业自由和工作自由两种自由，还是统称为职业自由或择业自由？其内容是什么？这种自由具有何种法律属性？二是对选择职业和工作的自由能否限制、如何限制。在澳门特区内部规范体系中，除了法律规定之外，能否以独立行政法规予以规定？三是基本法第１２９条与第３５条是何种关系，也就是如何看待第１２９条赋予特区政府对专业制度的管理权问题，尤其是基本法赋予特区政府制定有关评审和颁授各种专业和执业资格办法的问题。由此拓展开来，这些问题还涉及基本法第３９条劳工福利待遇和退休保障权、第４０条规定的两个国际人权公约和国际劳工公约通过澳门法律赋予的权利、第１１４条工商企业的自由经营、第１１５条劳工政策和劳工法律完善等条文。上述问题在理论上有进一步梳理的必要。一　澳门基本法第３５条的规定包含职业自由与工作自由对基本法第３５条选择职业和工作的自由，有的表述为工作自由权，有的表述为择业权，有的表述为职业选择自由。在其他国家的宪法中，也没有统一的表述，如德国魏玛宪法表述为自由营生，越南宪法表述为依法自由地１２２
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究从事经营，巴西宪法则表述为从事任何职业均属自由，等等。那么，在澳门基本法的规定中，能不能将选择职业和工作的自由理解为一个内涵，或者将职业自由等同于工作自由呢？任何法律概念的类型化首先应该建立在法律文本的基础之上。从字面意思来看，澳门基本法第３５条的表述，规定了两个自由，即（选择）职业的自由和（选择）工作的自由。与香港基本法第３３条规定的“香港居民有选择职业的自由”相比较，澳门基本法第３５条增加了“（选择）工作的自由”。澳门基本法为什么增加了工作自由的规定呢？根据当时起草委员的意见，该条文是参考葡萄牙宪法有关“选择职业或工种机会均等”的规定而起草的。①葡萄牙宪法第４７条规定“选择职业及求取公职之自由”：“一、任何人均有权利自由选择职业或工作种类，但集体利益所要求之法定限制，或其本身能力固有之法定限制，不在此限。二、所有公民均有权利在平等、自由之条件下，通常经过开考途径求取公职。”第５８条第３款ｂ项规定：“国家有责任透过实施经济及社会政策之计划，保障工作权，以确保：……ｂ）选择职业或工作种类之机会均等，以及创造条件，使不因性别而在求取任何职务、从事任何工作或职业种类方面受到阻挠或限制。”②这样，基本法第３５条文本的字面表述更接近第４７条第一款，它包含两个方面的自由：一是（选择）职业自由，二是（选择）工作自由。需要说明的是，在这里援引葡萄牙宪法的有关条文来分析基本法的有关规定，并不是说要以外国宪法来解释基本法，而是为了追寻其立法技术踪迹。从另一个角度来看，同一个法律术语在不同的法律制度下有不同的理论背景和制度基础，当我们要分析本土的立法中所吸收的域外法律概念时，当然就要看看它在域外法制背景的土壤。由于中国宪法没有规定职业自由和工作自由，所以我们也无从援引中国法律理论来解释基本法第３５条。基本法第３５条规定的第一个方面的自由是选择职业的自由。什么是职业自由？职业作为一个中文词，指的是根据社会分工对劳动的分类，通常指具有一定专长的社会性工作。由于法律制度不同，职业的划分也不尽一致。２２２①②萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１４０页。澳门特区印务局网站，ｈｔｔｐ：／／ｂｏｉｏｇｏｖｍｏ／ｂｏ／ｉ／ｃｎ／ｃｒｐｃｎ／ｄｅｆａｕｌｔｒ＿ｃｎａｓｐ。
  • 职业自由、工作自由与澳门专业制度立法例如《中华人民共和国职业分类大典》将我国职业归为８个大类，６６个中类，４１３个小类，１８３８个细类（职业）。国际标准职业分类把职业由粗至细分为四个层次，即８个大类、８３个小类、２８４个细类、１５０６个职业项目，总共列出职业１８８１个。就职业自由的含义或者内容，理论上也没有一致的表述，大体有以下观点。（１）职业自由包括择业自由与接受职业培训、指导的自由两个内容：①择业自由，即公民有权选择具体的劳动方式，有权根据自己的才能和爱好选择具体的劳动或工作；②接受职业培训、指导的自由，即公民可以根据自己对职业的兴趣爱好与预测来选择自己所希望的职业培训、指导。①（２）职业自由包括选择职业和拒绝职业的自由，即个体有依法选择职业和结束职业的自由和拒绝从事自己不愿意从事的任何职业的自由。②（３）中国台湾学者认为，职业自由就是职业选择、职业行使和废弃职业之自由。③（４）德国学者罗尔夫·施托贝尔认为个人在其选择的职业中利用、保留以及放弃就业机会的决定都受到保护。④（５）日本的阿部照哉强调，职业选择自由，乃是指各人得从事自己所选择的职业，不受国家妨碍。⑤日本宪法学家芦部信喜认为，日本宪法第２２条第１款所保障的选择职业的自由，指的是决定自己所从事的职业的自由，包括从事自己所选择的职业的自由，即营业的自由。⑥（６）美国的孙斯坦则认为，职业自由至少包括三个方面的内容：对进３２２①②③④⑤⑥杜承铭：《论工作自由权的宪法权利属性及其实现》，《武汉大学学报（社会科学版）》２００２年第４期，第４８４～４８７页。吴越：《经济宪法学导论———转型中国经济权利与权力之博弈》，法律出版社，２００７，第１３３页。陈爱娥：《宪法工作权涵义之演变———我国与德国法制之比较》，“全球化与基本人权：政治学与公法学之对话”学术研讨会论文，台湾大学，２００３年１２月２６日。〔德〕罗尔夫·施托贝尔：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆，２００８，第１６３页。〔日〕阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典合编《宪法———基本人权篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社，２００６，第２０６页。〔日〕芦部信喜：《宪法》（第二版），北京大学出版社，２００６，第１９４页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究入职业的保护、选择自己职业的自由和禁止强迫劳动。①（７）职业自由包括择业自由与执业自由。择业自由包含以下几个方面的含义。①何时择业自由。其限度就是对于具备相应的劳动行为能力的公民来说，何时择业原则上应是自由的，国家不能任意设置时限。②何地择业的自由。公民在什么地方选择职业是自由的，即择业自由不受户籍、居住地等的限制。③选择何种职业的自由。国家不能设置一般性的禁止规定，唯有基于公共利益的考虑，并以法律的形式设置对所有申请人平等适用的职业许可条件方才允许。④放弃职业的自由。公民得自由放弃已经选择并正在从事的职业，不受国家公权干预。执业自由（执行职业的自由，从业自由），则是指权利主体可自由决定在某种职业内部，以有利于自己的方式内容来执业，不受国家其他组织和个人的非法干预。②上述诸多观点有些是基于其所依存的宪法制度所做出的概括，例如在中国台湾地区，职业自由是作为基本权利的工作权的一部分，包含职业能力养成教育请求权、职业能力资格取得权、职业选择自由、职位选择自由、职业经营自由和废业自由。③受德国学说影响颇深。其他有些观点则是基于各国宪法的规定以及有关国际人权公约的规定所做的理论性概括。从澳门基本法第３５条规定的“选择职业的自由”的字面意思上来看，居民有选择职业的自由，也有不选择职业的自由（包括废业自由），居民有权根据自己的意愿选择何种职业或者工作，以及拥有排除他人非法干涉，从而自主决定辞去该种职业或者工作而选择其他职业或者工作的自由，其核心就是自主决定并排除他人非法干涉的自由，亦即自主支配自己选择职业的行为。选择职业的自由，包括选择的自由，还包括辞职的自由。④并且，按照自由权的本质，“任何人不得使为奴隶或被役使，即使经其同意亦然”。⑤职业自由当然包含禁止强迫劳动。那么，其中是否４２２①②③④⑤〔美〕凯斯·孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武、胡爱平、乔聪启译，中国政法大学出版社，２００２，第２９３页。高景芳：《职业自由概念的扩展分析》，《石家庄学院学报》２０１１年第１期，第６７～７１页。李惠宗：《中华民国宪法概要———宪法生活的新思维》，元照出版公司，２００３，第１０６～１１０页。张学慧、谭红、游文丽：《论选择职业自由》，《同济大学学报（社会科学版）》２００８年第６期，第１１７页。澳门民法典第７２条第２款。
  • 职业自由、工作自由与澳门专业制度立法含有“职业行使自由”（执业自由）呢？答案是肯定的。基本法第１１４条规定了工商企业的自由经营，其中就可以推导出执业自由。因为，没有执业自由，哪来经营自由？基本法第３５条规定的第二个方面的自由是（选择）工作自由。这里的工作是什么意思？是一般意义上的劳动吗？正如前述，基本法第３５条的文本参考了葡萄牙宪法，可以认为这里的工作不是指一般意义上的劳动，而是指“工作种类”（以下简称“工种”）。对此，萧蔚云教授进一步解释说，“对于许多人来说，在通常情况下，往往职业无法选择，但是，所从事的工作或工种却是可以自由选择的”。①所以，基本法规定的工作自由是指选择工作种类的自由。在澳门法律中，与工作种类这个词类似的概念是“职程”。例如，澳门公务人员职程制度（第１４／２００９号法律）第２条规定，公务人员职程分为一般职程与特别职程，“一般职程”是指与各公共部门的共同工作范畴相对应的职程，又或与一个或多个公共部门专有的特定职务相对应的职程。如属后述情况，职程的进程及所需具备的资格要件或专业要件与属同一级别的共同工作范畴职程的进程及所需具备的要件相同。这包括高级技术员、兽医、技术员、技术辅导员、公关督导员、车辆查验员、车辆驾驶考试员、行政技术助理员、普查暨调查员、摄影师及视听器材操作员、照相排版员、技术工人、勤杂人员、邮务文员。“特别职程”是指与一个或多个公共部门的特定职务相对应的职程，而基于相关职务内容的特征，该等职程有本身的入职规定、进程及所需具备的资格要件或专业要件。而在私营部门中，工作种类五花八门、千差万别，没有统一的分类。一种观点认为，职业自由就是自由权意义的工作权，指人民有工作自由与职业自由，亦即人民为维持其生计，得依志趣能力以选择相合职业。当然工作权还包括受益权意义的工作权，指国家必须保障人民的工作机会与工作条件，亦即人民有权要求政府给予适当工作机会。②这种观点把工作权（劳动权）分为两大类，即自由权意义的工作权和受益权意义的工作权，而职５２２①②萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１４０页。傅肃良：《中国宪法论》，台北三民书局股份有限公司，１９９１，第１４６页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究业自由就是自由权意义的工作权。另一种观点认为，职业自由是工作自由的核心内容，工作自由权包括禁止强制劳动、职业自由和罢工自由。职业自由是工作自由的组成部分。①上述观点，主要是基于在不同的制度背景下，将工作视为一般意义上的劳动所致。从广义上来说，职业自由属于劳动权的组成部分。广义上的劳动权包括选择职业权（自由）、劳动就业权、劳动保护权、获取报酬权、劳动培训权、劳动者的休息权等。例如，在台湾地区的有关规定中，使用的是工作权而不是劳动权。台湾学者认为，工作权者，人民在社会之上，得选择认为与其身份才智相适应之工作，以维持其生存之权利也。因此，首先，工作之选择，应基于个人之自由。其次，工作之结果，须足以维持其生存，故“国家”应规定工资之最低限度，同时并应准许劳动阶级组织工会，使借团体之力量，以维护其应得之利益。最后，人民若不能获得相当之工作，“国家”应救助之，如失业救济金之发给，失业保险之举办，均属此类规定。②在国际人权法上，《世界人权宣言》第２３条第１款也规定，人人有权工作，自由选择职业，享受公正和合适的工作条件，并享受免于失业的保障。有些国家的宪法干脆把选择职业自由与劳动权规定在一起。例如，科威特宪法第４１条规定，每个科威特人都有劳动和选择职业的权利。西班牙宪法第３５条规定，所有西班牙人有劳动的义务和权利，有自由选择职业的权利，有通过劳动晋升的权利和获得满足其及其家庭的需要的足够报酬的权利，在任何情况下，不能因性别受到歧视。但是，澳门基本法规定的职业自由、工作自由不同于劳动权。从理论上来看，职业自由、工作自由侧重于自由，即自主支配自己的择业行为，而劳动权侧重于权利，即获得工作并按照工作的质量和数量获取报酬的权利。同时，从职业自由和劳动权产生的历史来看，选择职业的自由产生于自由资本主义阶段，不承认劳动权；而劳动权最早出现于一战后德国的魏玛宪法，而且，职业自由只是一种权利（自由），不可能是一种义务；而劳动权不仅是６２２①②杜承铭：《论工作自由权的宪法权利属性及其实现》，《武汉大学学报（社会科学版）》２００２年第４期，第４８９页。韩大元、胡锦光主编《宪法教学参考书》，中国人民大学出版社，２００３，第４０７页。
  • 职业自由、工作自由与澳门专业制度立法一种权利，同时也是一种义务。①如果勉强把它们放在一起，职业自由、工作自由也只是作为复合权利的劳动权的一部分。其实，在葡萄牙宪法中，把职业自由、工作自由放入宪法第二编“权利、自由及保障”，而将工作权（第５８条）、劳工之权利（第５９条）放入第三编“经济、社会与文化之权利及义务”。前者属于自由权，后者属于社会权。澳门基本法没有明文采取这种分类，只是统一地规定为澳门居民的基本权利，但就第３５条与第３９条劳工福利待遇和退休保障权、第１１５条劳工政策和劳工法律完善等条文的关系来看，两者似有区别。二　澳门基本法规定的职业自由和工作　　自由基本权利属性　　有关职业自由与工作自由的基本权利属性，一般有三种观点：一是自由权说；二是社会权说；三是自由权与社会权双重属性说。现分项缕析如下。（１）自由权说。此说认为，人民应有自由选择工作之权利，此一自由选择权国家不得任意剥夺。中国台湾学者李惠宗认为，工作权基本上系从自由的概念出发，其核心意义系指人民以创造或维持生活之意思，在一定期间内，反复从事之作为的基本权。②这种观点的实质，是职业自由与工作自由具有消极自由权属性，要求这种权利不受国家的干预。国家的目的，在于以消极的方式保障这些自由，并不强调国家对此种权利的积极义务。宪法至多是从人身自由的角度即禁止强迫劳动的角度强调工作自由，选择职业的自由并没有被视作独立于人身自由之外的独立的、宪法自由权。③（２）社会权说。此说认为，人民可要求国家对国民提供就业训练、就业服务、失业救济等措施，使国民免于失业造成社会安全上的负担。若采更扩张的解释，甚至可以导出国家应提供人民充分就业机会，以满足人民的工作给付请求权。这种观点的实质是职业自由与工作自由具有积极性自由权属７２２①②③张学慧、谭红、游文丽：《论选择职业自由》，《同济大学学报（社会科学版）》２００８年第６期，第１１８页。李惠宗：《中华民国宪法概要———宪法生活的新思维》，元照出版公司，２００３，第１０５页。杜承铭：《论工作自由权的宪法权利属性及其实现》，《武汉大学学报（社会科学版）》２００２年第４期，２００２年，第４８６页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究性，即指职业自由是一种经济自由权利，属社会经济权利范畴，具有经济权利所具有的肯定性、积极性自由权利性质。选择职业自由权的实现并不仅取决于国家权力的不干预即国家不能强迫公民劳动，而且也取决于国家必须为劳动者的劳动权利实现积极地创造条件和机会。实现选择职业的自由是国家的义务，国家有积极地帮助公民实现选择职业自由权的责任与义务。①（３）双重属性说。此说认为，一方面，职业自由与工作自由具有消极自由的属性，国家不得干预，禁止强迫劳动，具有自由权的属性；另一方面，职业自由与工作自由具有积极自由的属性，国家必须为职业自由与工作自由的实现积极地创造条件和机会，提供职业培训和就业服务、失业救济，因而具有社会权的性质。内地也有部分学者主张这种观点。②那么，澳门基本法第３５条规定的职业自由与工作自由具有什么属性呢？对这个问题，应从基本权利在宪法关系中的主体地位来分析。一般认为，按照国家作为或者不作为，基本权利大致可以分为自由权与社会权。就自由权来看，主动权利主体对应的是被动权利主体，主要是国家，也包括第三人，也就是说，自由权不仅对私人与公权力之间的关系有强制力，对私人之间的关系亦有强制力，即具有对第三人的效力。③应该看到，在宪法关系中，自由权的核心是排除他人的干预，因此其主动权利主体有权要求被动权利主体即公权力和私人消极不作为。而在社会权方面，主动权利主体有权要求被动权利主体积极作为，在这里，被动权利主体是国家（公权力）。这样，如果将职业自由与工作自由界定为社会权性质，则被动权利主体公权力一方就会产生作为或者给付的义务，而在主动权利主体一方就会产生要求被动权利主体积极作为或给付的请求权。这就是有的学者将工作权列为受益权的缘故。这样，就会产生荒谬的结果：当私人没有工作时，就有要求国家为其提供工作的请求权。对此，台湾学者吴庚在台湾地区“司法院”释字第４０４号不同意见书中，认为工作权不能解释为具有社会权之受益性质。他说，若８２２①②③杜承铭：《论工作自由权的宪法权利属性及其实现》，《武汉大学学报（社会科学版）》２００２年第４期，第４８６～４８７页。杜承铭：《论工作自由权的宪法权利属性及其实现》，《武汉大学学报（社会科学版）》２００２年第４期，第４８７页。〔葡〕ＪＪＧｏｍｅｓＣａｎｏｔｉｌｈｏ、ＶｉｔａｌＭｏｒｅｉｒａ：《宪法的依据》，冯文庄、黄显辉、欧阳琦译，澳门大学法学院，２００３，第１０５页。
  • 职业自由、工作自由与澳门专业制度立法“国家”对人民现有之职业工作尚且不能尽其保障义务，遑论请求“国家”给予适当工作乎？２００９年２月２６日，台湾地区某当事人上诉主张，人民依法得申请报名（即请求）参加公职考试或公职人员选举等，以获得担任各种公职及工作之基本权利，自应准许上诉人具有选择工作单位，请求迁调不同行政主体，担任不同公职之自由权利。台湾地区“最高行政法院”裁定，“宪法”层次之“职业自由权”和“服公职权”不包括请求协助其转换职业之自由。①就自由权的属性是要求被动权利主体不作为的意义上来看，澳门基本法第３５条规定的职业自由和工作自由属于自由权性质。追溯其立法原意，指的是“选择职业或工作的机会均等”，排除“歧视性限制”。例如，第４／９８／Ｍ号法律《就业政策及劳工权利纲要法》第４条“选择职业及就业机会”规定：“一、澳门居民享有选择职业或工作类别的自由，但有法律限制者除外。二、禁止任何影响平等就业机会的歧视性限制。三、为着上款规定的效力，对专业或特定学历资格的要求不构成歧视性限制。四、确保在行业中有适当的提级的同等机会，除考虑资历和能力外，不受其他考虑的限制。”上述规定，就是对居民在行使职业自由和工作自由时，有关公权力和雇主不作为的要求。其中，就第１款规定而言，非出于公共利益的必要，政府不得进行“法律限制”。应该看到，基本法在其他条文中规定的有关劳工方面的权利属于社会权性质，政府有积极作为的义务，例如第３９条劳工福利待遇和退休保障权、第１１５条劳工政策和劳工法律完善等规定。这在澳门有关法律中得到了进一步细化，例如，第４／９８／Ｍ号法律《就业政策及劳工权利纲要法》就规定劳工权利是：所有劳工不管年龄、性别、种族、国籍或来自何地区，有权：ａ）按照数量、性质和质量的工作，收取回报；ｂ）在相同工作或相同价值之间，收取相同工资；ｃ）在卫生和安全条件下工作；ｄ）疾病援助；ｅ）每日工作时间的极限，每周休息和有薪定期假期以及收取公众假期的报酬；ｆ）加入代表其利益的社团（第５条）。政府采取的积极措施是：ａ）改善雇佣关系之相关法例及修正其处罚制度；ｂ）加强职业培训和职业指导；ｃ）确保最低工资及其定期调整；ｄ）维持职业介绍的免费公共服务及监察私人介９２２①台湾“最高行政法院”２００９年度裁字第５２８号裁定。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究绍所作的活动；ｅ）在就业供求平衡的必需措施上，促进转业；ｆ）保护工人的健康，预防工作意外和职业疾病，以及补偿由此而出现的损害；ｇ）优先雇用本地劳工；ｈ）消除雇用童工现象；ｉ）雇用残疾人士从事适合其身体状况的工作；ｊ）改善社会保障制度（第７条）。同时，政府应采取积极措施加强职业培训和职业指导，尤其是：ａ）鼓励统筹职业培训；ｂ）设立能回应经济实质需要，并且具学历水平的培训课程；ｃ）鼓励雇主提供员工培训；ｄ）协助完成职业培训课程者投入劳动市场；ｅ）预防出现技术性失业；并与教育制度结构合作推行职业指导，包括关于升职的内容、期望、可能性的资料，和不同行业工作条件，及选择职业和有关的职业培训（第８条）。在上述规定中，大部分是法律设定的政府一方积极作为的义务，也包括给付的义务，如疾病援助、职业介绍的免费公共服务、对职业损害的补偿、社会保障等。三　对职业自由和工作自由的限制属于法律保留范畴１限制职业自由和工作自由的正当性和范围能否对职业自由和工作自由进行限制，涉及限制的正当性问题。有学者将之概括为三个方面：目的正当性、价值正当性和经济正当性。①关于目的正当性，有关法律禁止的职业和违背公序良俗的活动则不能主张职业自由与工作自由，例如，常业窃盗、常业贩毒、职业杀手，不得主张职业自由。出于公共利益，性工作者在很多国家和地区受到限制或绝对禁止。有些时候，基于事务的特殊性质所做的合理的差别对待，如基于男女身体上的自然差异，对某些职业活动分设不同的标准，一般认为不属于宪法所禁止的性别歧视。关于价值正当性，在基本权利的位阶上，例如基于对个人的名誉权、私人生活和家庭生活的隐私权的保护，当职业自由和工作自由与其发生冲突时，就需要对职业自由与工作自由进行限制。另外，在某些特殊的职业活动中，基于公平的价值观，对公职关系或某些特定职业的兼职需要进行限制或禁止。至于经济正当性，学者认为，某些职业行为可能产生负外部性，在其０３２①高景芳：《论职业自由限制的正当性基础》，《法学论坛》２０１１年第３期（第２６卷，总第１３５期），第１２３～１２９页。
  • 职业自由、工作自由与澳门专业制度立法职业准入方面，政府可通过运用强制力，设定执业资格或职业许可，限制某些不具备最低职业能力的人从事某些职业活动，以减少低劣的职业活动所可能带来的负外部性。①当然，这种情况下的限制在很多情况下是基于目的正当性，例如中国行政许可法规定，对提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项，可以设定行政许可，其目的主要在于保护公共利益。职业自由与工作自由具有地域性，其主体一般为本国或本地区居民。有时，基于权利主体的性质，有关法律设置的限制不属于歧视性限制。例如，对非本地居民设置的工作许可制度，不得认为是对非本地居民职业自由和工作自由的限制。例如，第４／９８／Ｍ号法律第９条规定，①在同等成本及效率的工作条件下，当没有合适的本地劳工或劳工不足时，方能雇用非本地劳工，并且须有固定期限。②即使出现上款所载的要件，当会引致显著降低劳工的权利，或会直接或间接引致作为无理终止劳务关系的合同时，不得雇用非本地劳工。③雇用非本地劳工须有独立给予每一生产单位的行政许可。④按市场需要、经济环境和组别增长的倾向，得以经济活动组别订定非本地劳工的雇用。第２１／２００９号法律（《聘用外地雇员法》）规定聘用外地雇员的一般原则是，①补充原则。聘用外地雇员是为了在没有合适的本地雇员或合适的本地雇员不足时，以同等的成本及效率条件补充劳动力。②临时原则。聘用外地雇员须受时间限制。③优先原则。聘用外地雇员须确保本地雇员优先就业，包括聘用优先及持续就业优先。④可持续原则。当会引致显著降低本地雇员的权利，或会直接或间接引致不以合理理由解除本地雇员的劳动合同时，不得聘用外地雇员。⑤预先许可原则。雇主获给予有关行政许可后，方可聘用外地雇员。⑥特性原则。聘用外地雇员时须按市场需要、经济环境和产业增长趋势，对每一经济活动产业或职业类别的特性做出考虑（第２条）。当然，在非本地居民经许可后受聘为外地雇员的，在聘用关系中，享有不歧视和报酬平等的权利。其中，不歧视是指聘用外地雇员必须赋予该等雇员享有不低于本地雇员的权利、义务及工作条件的待遇；报酬平等是指聘用外地雇员须对外地雇员和本地雇员所提供的相同工作或相同价值的工作给１３２①高景芳：《论职业自由限制的正当性基础》，《法学论坛》２０１１年第３期（第２６卷，总第１３５期），第１２３～１２９页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究付相同的报酬。从上述情况来看，对非本地居民设置工作许可制度具有目的正当性。此外，在某些职业中，法律规定对专业或特定学历资格的要求、在职业进程中法律规定的资历或能力的考虑，也不属于对职业自由和工作自由的歧视性限制。例如，前述第４／９８／Ｍ号法律第４条有关选择职业及就业机会的规定。在对职业自由与工作自由限制的程度方面，德国产生了“三阶理论”。在１９５８年德国宪法法院在“药房案”的判决中，第一次将立法者对职业自由的限制措施区分为对职业执行的限制、对职业选择的主观限制和对职业选择的客观限制，立法者只有在前一个层面无法有效防止危害发生时，才能采取下一个层面的限制措施。在第一个层面，立法者要基于公共利益考虑对执业自由的限制措施是否适当；在第二个层面，只有在为了保护特别重要的公共利益而必须对择业自由进行限制的情况下，才允许通过主观许可进行限制；在第三个层面，只有当对极为重要的公共利益的保护能够证明对择业自由的限制有助于防止极可能出现的危害时，才允许对择业自由进行客观限制。①“三阶理论”的内容值得研究，但是它将法律对职业自由的限制层面区分为对执业自由的限制、对职业自由和工作自由主观条件的限制以及对职业自由和工作自由客观条件的限制三个层面，是值得借鉴的。在澳门法律中，经一般性考察，对职业自由与工作自由的一般性限制主要存在于对执业自由的限制、对主观条件的限制，也存在客观限制，主要有以下几个方面。①职业准入的限制。例如，哪些职业属于专门职业，根据何种标准确定，涉及行政许可，颁发执照或准照，一般由法律规定。涉及律师、私人公证员、医护人员、核数师、会计师、建筑技术员、燃气技术员、教学人员、飞航人员、保险中介、房地产中介人、导游等。这些属于对职业自由和工作自由主观条件的限制。②对执业方式、地点、场所等方面的规制以及对从业者行政违法行为的处罚。这些属于对执业自由的限制。③在客观限制方面，存在对某些行业准入实行准照制度或者专营批给的方式。需要注意的是，在基本权利中，对自由权存在限制的问题，而对社会权２３２①高景芳：《德国职业自由违宪审查的“三阶理论”及其对中国的启示》，《法治研究》２０１０年第１２期，第６５页。
  • 职业自由、工作自由与澳门专业制度立法不存在限制的问题。社会权作为积极的权利，一般出现的问题是公权力没有满足权利要求，或只是部分实现，可能出现不平等问题，或者不作为，或者对某个权利的实现达致一定程度后倒退。①而就自由权的限制而言，要注意在非宪法明示的情况下不得限制，不存在限制基本权利的一般性条款（亦即在前面赋予权利，而在其后用一般性条款抽走）。②２对职业自由和工作自由的限制属于法律保留对基本权利与自由的限制属于法律保留范畴，职业自由和工作自由亦不例外。对此，各国宪法均有明确规定。例如，德国魏玛宪法第１１１条规定，一切德国人民，在联邦内享有迁徙自由之权，无论何人，得随意居留或居住于联邦内各地，并有取得不动产及自由营生之权。唯根据联邦法律，始得限制以上之规定。美国宪法第１３条修正案规定：苦役或强迫劳役，除用以惩罚依法判刑的罪犯之外，不得在合众国境内或受合众国管辖之任何地方存在。国会有权以适当立法实施该条。巴西宪法第１４１条第１４款规定：从事任何职业均属自由，但应遵行法律所规定的资格要件。哥伦比亚共和国宪法第３９条规定，任何人均有选择职业的自由，法律得规定有关职业的适格证明及其执行业务的规则。巴布亚新几内亚宪法第４８条规定，就业自由，人人有权在任何其有资格（如果有的话）合法要求的职业中自由选择就业，但自愿接受对此项自由的规定或限制；依据宪法第３８条有关对合格权利一般限制而制定的法律，或者依据对非公民施加限制的法律，而对此项自由进行规管或限制，则不在此限。葡萄牙宪法第４７条也规定，任何人均有权利自由选择职业或工作种类，但集体利益所要求之法定限制，或其本身能力固有之法定限制，不在此限。澳门基本法在４０条第２款规定，“澳门居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触”。其中“本条第一款”指的是通过澳门本地法律实施的两个国际人权公约和国际劳工公约所赋予的权利。第４／９８／Ｍ号法律第４条“选择职业及就业机会”规定：“一、澳门居民享有选择职业或工作类别的自由，但有法律限制者除外。”第１３／２００９号法律第６条第１项更明确规定：“下列事项须由３３２①②高景芳：《论职业自由限制的正当性基础》，《法学论坛》２０１１年第３期（第２６卷，总第１３５期），第１１３页。高景芳：《论职业自由限制的正当性基础》，《法学论坛》２０１１年第３期（第２６卷，总第１３５期），第１０５页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究法律予以规范：（一）《基本法》和其他法律所规定的基本权利和自由及其保障的法律制度。”由此可见，对“选择职业和工作的自由”的一般性限制属于法律保留范畴。上述法律指的是形式法律。应该看到，即使以形式法律进行限制，也存在法律如何限制的问题。这就是对限制的限制，以避免立法的恣意。例如，法律规定限制措施要具有正当性、必要性、普遍性和抽象性。其中，必要性是指法律规定的限制措施要符合“禁止过度原则”或广义的适度原则，限制在为确保其他权利或受宪法保护的利益所需的范围之内；普遍性和抽象性是指限制措施不得具有个人或特定性质。①在某种意义上，它要求平等和不得歧视。此外，限制措施不得减损基本权利主要内容的范围和界限。例如，葡萄牙宪法第１８条第３款规定，限制权利、自由及保障之法律，应具一般性质及抽象性质，无追溯效力，亦不能缩小关于权利、自由及保障之宪法规定主要内容之范围及界限。四　专门职业的制度在遵循法律保留原则的　　前提下，可以行政法规规范　　基本法第１２９条规定，特区政府自行确定专业制度，根据公平合理的原则，制定有关评审和颁授各种专业和执业资格的办法。该条赋予特区政府对专业制度的管理权，也涉及专门职业制度的制定问题。专业即专门职业。何谓专门职业？台湾地区“司法院”大法官议决释字第４５３号解释曾尝试予以定义，指的是“具备经由现代教育或训练之培养过程获得特殊学识或技能，而其所从事之业务，与公共利益或人民之生命、身体、财产等权利有密切关系者而言”。在台湾地区“司法院”大法官议决释字第５４７号解释中，针对医师是否属于专门职业人员，有如下之论述：“医师从事医疗行为，不仅涉及病患个人之权益，更影响国民健康之公共利益，自须具备专门之医学知识与技能。”在现代社会，专门职业的一般设置资格证明和执业许可制度，大部分要通过考试取得。专门职业涉及专门知识、专门技能、特殊条件以及公共信用，对其进行４３２①高景芳：《论职业自由限制的正当性基础》，《法学论坛》２０１１年第３期（第２６卷，总第１３５期），第１０５页。
  • 职业自由、工作自由与澳门专业制度立法法律限制具有目的正当性。但是，专业活动又具有一定的负外部性，例如垄断、排斥后进入者等。例如，为了公共利益设置职业资格和执业资格，实质上是设置行政许可，很可能会沦为职业团体“限制自身生产”，从而限制竞争、追求超额利润的工具。这种情形在公共选择理论中被称为“管制俘获”。①所以，专业制度的管理尤其是评审和颁授各种专业和执业资格一般由政府负责，待条件成熟后，才授权专业团体。考察澳门基本法第１２９条的立法背景，它是针对基本法起草时由专业团体来实施专业制度管理的条件不具备而赋予特区政府评审和颁授各种专业和执业资格的权力。对此，原澳门基本法起草委员会副秘书长、原新华社澳门分社副社长宗光耀先生曾专门撰文予以说明。他认为，澳门历来是由政府或法院行使专业资格的审定和执业登记，当时的专业团体既无颁授专业资格的经验，也不具备这方面的条件。这是因为，第一，专业团体尚处于发展阶段，还不成熟。澳门的专业团体成立时间短，组织和运作未臻完善。有些团体成立后甚少活动，形同虚设；有些团体会员少，缺乏代表性；还有些团体内部派系多，意见分歧。另外，有些行业同时存在几个团体，相互排斥。第二，专业制度不健全，问题甚多。当时尚无有关专业制度的立法。对于专业人士的专业资格和执业资格的审核按专业分属不同部门，缺乏统一的管理，滥发执照的事情时有发生，有关职业守则和纪律管理则无人问津。在这种情况下，首要的是应健全专业制度，加强政府对专业人士的管理，而不宜将权力匆忙下放给尚未成熟的专业团体，否则势必引起混乱和利益之争。第三，将对专业人士的管理权下放给专业团体，容易出现少数人垄断和控制某一行业的状况，不利于专业界的公平竞争。澳门地方小、经济不发达，业务量有限，同业人士间的竞争已较为激烈。如果将权力交给专业团体，它们基于切身的经济利益，可能会不顾社会发展的需要，尽力阻止他人取得专业资格和执业资格，不利于专业人才的培养，也不利澳门专业人员素质的提高。总之，从澳门当时专业制度和专业团体发展的状况看，将有关评审和颁授各种专业与执业资格的权力交给专业团体的条件不成熟，故仍应由政府掌握。②５３２①②高景芳：《论职业行政许可中公众参与的价值》，《前沿》２０１３年第５期，第２０页。宗光耀：《〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法（草案）〉关于评审和颁授各种专业与执业资格的规定及其依据》，澳门《行政》杂志，第六册，第十九／二十期，１９９３，第３６２页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究曾经有人提出某些职业的专业认证由社会团体来进行，这个观点与基本法第１２９条不一致，自然要慎重对待。基本法第１２９条赋予了特区政府评审和颁授专业和执业资格的权力，而不是由专业团体来行使这个权力。这一点似乎应该不存在争议。那么，政府能否授权社会团体来评审和颁授专业资格和执业资格呢？在澳门法律中，授权的关键要件是，授权的权力必须是法律允许授权的权力，并且需要有资格性的法律存在。与行政授权不同，授权社会团体来评审和颁授专业资格和执业资格涉及向社会团体授予公权力，在行政法理论中属于“分权和分治”的范畴，至少要有资格性法律的允许才行。值得探讨的问题是，特区政府“制定有关评审和颁授各种专业和执业资格的办法”与法律保留原则的关系。按照基本法第１２９条的规定，特区政府评审和颁授专业和执业资格权力范围应该包括以下几个方面。第一，确定专业制度，制定评审和颁授办法。这就是该条第１款“澳门特别行政区政府自行确定专业制度，根据公平合理的原则，制定有关评审和颁授各种专业和执业资格的办法”的意思。第二，对原有专业资格和执业资格的保留以及专业和专业团体的承认。一是对特区政府成立前已经取得的专业资格和执业资格，或者说对特区政府成立以前已被承认的专业和专业团体，特区政府不是“照单全收、悉数承认”，而是要根据特区“有关规定”予以保留和承认；二是对新的专业和专业团体，特区政府根据“有关规定”，“社会发展需要”，“经咨询有关方面意见”后予以承认。上述特区政府制定有关评审和颁授各种专业和执业资格的办法是否规定了应该由法律予以规范的事项？一般认为，专业资格和执业资格制度涉及对职业自由和工作自由主观条件的限制。例如２０１０年１１月１９日台湾地区“司法院”大法官议决释字第６８２号解释认为，“立法”者将特定职业列为专门职业，系对人民选择职业自由之主观条件限制，专门职业人员之执业资格应依法考选之。依此规定，人民选择从事专门职业之自由即受限制，亦即特定职业一旦经“立法”者以法律规定为专门职业后，人民欲从事是项职业者，即须经“考试院”依法考选以取得执业资格。故“立法”者认定特定职业为专门职业者，即属对人民选择从事该项职业之主观条件之限制，亦即要求从事该项职业之个人应具备一定之专业能力或资格，并且该等能力或资格，例如知识、学位、体能等，可经由训练培养而获得。６３２
  • 职业自由、工作自由与澳门专业制度立法因此，对专门职业中主观条件的限制属于法律保留范畴，例如，墨西哥宪法第４条规定，只要合乎法律，不得阻止任何人从事他所选定的专门行业、工商业或其他职业。只有在第三人的权利受到侵犯时，司法判决才可禁止这种自由权的行使，或者整个社会遭到侵犯时，行政命令才可禁止其行使；各州法律应确定哪些职业只能由有学位的人从事，并设定取得学位的条件及有权发放的机关。立法将何种职业列为专门职业，需遵循“适度原则”和“专业标准”。例如，前述台湾地区“司法院”大法官议决释字第６８２号解释认为，“立法”者认定何种职业属专门职业，既属对人民职业选择自由之限制，仍须符合“宪法”第２３条比例原则之要求。故就“立法”者将特定职业认定为专门职业是否合宪之审查，除其“立法”目的所欲追求之利益须属重要之公共利益外，将该职业规定为必须通过考选取得执业资格之专门职业，该手段与目的之达成间亦须具有实质关联，始符合“宪法”第２３条之比例原则，并与“宪法”第１５条保障人民工作权之意旨无违。上述提到的比例原则在澳门法律中表述为适度原则。澳门特区第１３／２００９号法律第６条第１项也明确规定，涉及基本法和其他法律所规定的基本权利和自由及其保障的法律制度的事项须由法律予以规范。至于有关取得专门职业的规则，有些属于法律相对保留，有些则直接授权政府以法规命令或行政规章予以规定。例如，台湾地区２０１０年公布的“专门职业及技术人员考试法”第１５条规定：“专门职业及技术人员各种特种考试之考试规则，由考选部报请考试院定之（第一项）。前项考试规则应包括考试等级及其分类、分科之应考资格、应试科目（第二项）。”第１９条规定：“专门职业及技术人员考试得视等级或类科之不同，其及格方式采科别及格、总成绩满六十分及格或以录取各类科全程到考人数一定比例为及格（第一项）。前项及格方式，由考选部报请考试院定之（第二项）。专门职业及技术人员考试总成绩计算规则，由考选部报请考试院定之（第三项）。”专门职业人员考试之应试科目与及格标准之决定，涉及考试专业之判断，除由“立法”者直接予以规定外，可由考试机关基于法律授权以命令规定之。①前述涉及的考试规则及格方式、成绩计算规则等由行政规章规定，应试科目和及格标准可以法规命令规定。７３２①中国台湾地区“司法院”公报第５３卷，第２期，２０１１年２月。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究那么，基本法有关特区政府“制定有关评审和颁授各种专业和执业资格的办法”的规定是否与法律保留原则相冲突？基本法的规定不违背法律保留原则。从基本法的表述来看，在基本法第１２９条第２款、第３款均提到了“有关规定”，而不是直接援引第１款“有关评审和颁授各种专业和执业资格的办法”。而适用“有关规定”的标的是原有专业资格和执业资格的保留、原有专业和专业团体的承认以及对新专业和专业团体的承认。这就涉及专门职业主观条件的限制。基本法并没有写依据特区政府制定的“有关评审和颁授各种专业和执业资格的办法”来进行“保留”和“承认”，而是根据“有关规定”。这里的“有关规定”，按所涉及的规范的标的的性质，似乎可理解为法律。这样，从基本法第１２９条的规定来看，涉及原有专业资格和执业资格的保留、原有专业和专业团体的承认以及对新专业和专业团体的承认的事项，因牵涉对职业自由和工作自由主观条件的限制，由法律规定；而取得有关专业资格和执业资格的规则，或者评审和颁授有关专业资格和执业资格的办法，可由特区政府制定。应该说，专业制度也属于社会公共事务管理范畴，涉及“社会发展需要”，需要咨询有关方面的意见。因此，根据第１３／２００９号法律第７条第１款第２项独立行政法规可规范“管理各项公共事务的制度和办法”，可以独立行政法规的形式，制定评审和颁授有关专业资格和执业资格的办法，而且，在澳门法律制度中，对基本权利的限制除了以法律之外，司法见解也承认以独立行政法规来限制。澳门终审法院第２８／２００６号对行政司法裁判上诉的裁判指出，不能从基本法的任何规定中得出行政法规不能设定针对个人的义务或限制的结论，根据基本法第４０条的规定，行政法规所不能做的是，不能对基本法第三章所提及的基本权利，以及该第４０条所提到的国际公约所规定的权利施加限制，这些事项应以法律予以规定。因此，只要有关事项并非保留予立法会法律，就不能阻止行政法规设定针对个人的义务或施加限制。①在没有法律规定的前提下，在基本法规定保留以法律规定的事项以外，以及不违反法律优先原则（行政法规定不得违反高８３２①澳门特区终审法院第２８／２００６号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０１ｄ２４ｅａ．ｐｄｆ，第１０８页。
  • 职业自由、工作自由与澳门专业制度立法位阶的法律规范，尤其是基本法和法律，也不得违反包括行政法一般原则在内的法律一般原则）的情况下，行政长官可仅以基本法为依据核准行政法规。①从上述情况来看，政府制定评审和颁授有关专业资格和执业资格的办法不违背法律保留原则，与澳门特区第１３／２００９号法律第６条第１项的规定亦不存在冲突。（原载杨允中主编《“‘一国两制’与澳门法律体系完善”学术研讨会论文集》，澳门理工学院一国两制研究中心，２０１３，第２０９～２２９页。）９３２①澳门特区终审法院第２８／２００６号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０１ｄ２４ｅａｐｄｆ，第１０８页。
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  • 澳门基本法与行政法治五
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  • 略论澳门基本法中行政组织原则　略论澳门基本法中行政组织原则行政机关是政治体制的重要内容之一。其组织原则构成行政机关体制的理论基础和行政活动的价值追求。一般而言，行政组织原则是指行政机关产生、设置、架构、组成的方式和原则，涉及行政机关的结构、体制和组织形式。从国家机构组织来看，其组织和活动原则一般由宪法加以规定。例如，中国宪法规定的国家机构组织与活动原则有民主集中制原则、民族平等与民族团结原则、法治原则、责任制原则、精简与效率原则、服务与廉洁原则等。①葡萄牙宪法第２６７条规定的行政组织的宪法原则有五项，分别是非官僚化原则、机关亲民原则、参与原则、分权原则和分治原则。②澳门特别行政区的政权机构是按照澳门基本法规定建立起来的。就行政组织而言，基于原有法律有条件保留的原则，特区成立以前有关公共行政的权力和责任得以延续，③并且有关行政行为的效力得以有条件地保留，④但３４２①②③④魏定仁、甘超英、傅思明：《宪法学》（第二版），北京大学出版社，２００４，第５１２～５１８页。参看〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第５３４页。参看澳门特别行政区《回归法》第５条“公共行政延续的一般原则”：“一九九九年十二月二十日前公务员及服务人员依原有法规确定的与公共行政当局的职务联系，以及各公共部门、公务法人、项目组、其他公共实体或其机关、公务员或服务人员获授予的权力及承担的责任，得予保留，但不影响根据《澳门特别行政区基本法》、本法或其他可适用法规作出变更。”参看澳门特别行政区《回归法》第６条“行政行为”：“一九九九年十二月二十日前依原有法规作出的全部行政行为，在不抵触《澳门特别行政区基本法》、本法或其他可适用法规的前提下，在该日后继续有效及产生效力，并视为澳门特别行政区相应人员或实体作出的行政行为。”
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究是，它们的效力来源于新的法律秩序，即澳门基本法，而不是葡萄牙宪法或者原来的澳门组织章程。基于这种根本性的变化，特区行政机关自然要按照基本法予以组织。澳门基本法在多处，尤其是在第四章第一节、第二节规定了行政长官、行政机关的性质、地位、产生、组成和职权，并且在附件一规定了行政长官的产生办法，其中虽然没有明文规定特区政府的组织原则，但从上述基本法的条文以及全国人大及其常委会的有关决定中，可以分析出澳门特区行政组织与活动的有关原则。初步分析，这些原则除合法性原则外，主要还有地方政府组织原则、行政长官制原则、行政长官领导特区政府行使中央授予的行政管理权原则、一级政权组织原则及层级制、职能制与行政管理权行使集中统一原则。一　地方政府组织原则从与中央的关系上来看，特区行政机关是享有高度自治权、行使行政管理权的地方政府组织。根据我国宪法第３１条关于“一国两制”方针的规定，以及澳门基本法对澳门特别行政区政治体制的规定，澳门特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分，是在中央人民政府直接管辖下、享有高度自治权的特别行政区，它是一个地方行政区。澳门特别行政区的政治体制是“一国两制”框架下的一种崭新的地方政治体制，是我国单一制国家中的一种特殊地方政权形式：第一，澳门特别行政区直辖于中央人民政府。①特别行政区是中央人民政府领导下的一级地方行政单位，它和省、自治区、直辖市属于同一等级；特别行政区不是一个独立的政治实体，而是一个直辖于中央人民政府的地方行政区域。第二，特别行政区的政治体制是中央以法律规定的。特别行政区不能自行决定其政治体制，中央在特别行政区政制发展问题上，拥有主导权和最终决定权。②第三，特别行政区的政治体制与国家的政治体制存在４４２①②澳门基本法第１条、第１２条。参看全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件一第七条和附件二第三条的解释（草案）〉的说明》（２００４年４月２日在第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议上）第三部分第一段：“……香港特别行政区的政治体制是由全国人大制定的香港基本法（转下页注）
  • 略论澳门基本法中行政组织原则密切的联系。①澳门特别行政区的政治体制同全国人大及其常委会、国务院等宪法规定的国家政治体制存在内在的联系，中央不仅负责管理有关特区的国防、外交事务，也拥有其他不属于特别行政区高度自治范围内的权力。中央与特别行政区的关系是领导与被领导、管辖与被管辖的关系。第四，特别行政区政治体制既是实行“澳人治澳”、高度自治的地方政权组织形式，又是中央在“一国两制”下对澳门实施管治的政权组织架构的组成部分。①其中，行政长官及其所领导的特区政府起着主导作用，按照基本法的规定行使澳门特别行政区享有的行政管理权，自行处理澳门特别行政区的行政事务。②作为单一制国家中的特别地方的政府组织，澳门基本法不仅规定了特区行政机关和立法机关由永久性居民组成原则，行政长官和主要官员由永久性居民中的中国公民担任，③也规定了行政长官由中央政府任命、主要官员由中央政府任免的制度。④其中，在基本法第５０条第６项列明的主要官员中，除廉政专员、审计长、警察部门主要负责人和海关主要负责人外，还首先列明“各司司长”。这里的“各司”具体指哪些司？基本法并没有写明。基本法没有采取明文规定特区政府组成人员，实际上表明特区政府不由固定的人员组成，⑤同时基本法第６２条也未列明具体各司的名称，主要考虑是如果基本法列明各司名称，遇到社会发展和情况变化时，需要修改基本法，将导致基本法不稳定。⑥那么，这些事宜由谁来决定？根据澳门基本法和全国人大的有关决定，这些事宜由中央决定。例如，澳门特区的成立以及组建特区５４２①①②③④⑤⑥上页注②）予以规定的。我国是单一制国家，不是联邦制，地方无权自行决定或改变其政治体制。香港政治体制的发展，涉及中央和特别行政区的关系，必须在香港基本法的框架内进行。修改行政长官的产生办法和立法会的产生办法及立法会法案、议案的表决程序，是香港政治体制发展中的重大问题。是否需要修改和如何修改，决定权在中央。这是宪法和香港基本法确立的一项极为重要的原则，是‘一国两制’方针的应有之义。”国务院发展研究中心港澳研究所编《香港基本法读本》，商务印书馆，２００９，第１０４～１０５页。澳门基本法第１６条。澳门基本法第３条，第４６条，第５７条第２款，第６３条，第６８条第１款，第７２条第２款，第８８条第２款，第９０条第２款，第９７条。澳门基本法第４７条、第５０条第６项。萧蔚云主编《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１８８页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１８９页。（接
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究第一届政府推选委员会、选举第一任行政长官人选、筹建第一届政府、立法会和司法机关，均由全国人大澳门特区筹委会负责，并且，全国人大澳门特区筹委会就澳门特区政府有关机构和主要官员的设置提出了意见和做出了决定。①按照全国人大澳门特区筹委会１９９９年３月２日通过的《澳门特别行政区第一届政府有关机构和主要官员职位设置的意见》，澳门特区第一届政府设五个司，即行政法务司、经济财政司、保安司、社会文化司和运输工务司。据此，第２／１９９９号法律《政府组织纲要法》第５条规定了特区政府五司的名称及排列顺序。根据澳门基本法，结合澳门特区成立的实践，特区政府的司级架构也由中央决定，这体现了“一国两制”下特区政府是享有高度自治权、行使行政管理权的地方政府组织原则。二　行政长官制从特区政权内部各个机关之间的关系来看，特区政府不是议会内阁制，不是总统制，也不是人大代表大会制，更不是以前的总督制，而是行政长官制。何谓行政长官制？按照萧蔚云教授的说法，行政长官制是以具有较高法律地位和较大决策权的行政长官为核心的特别行政区地方政权形式，也就是澳门特别行政区的政治体制。②其基本内容如下。①在行政长官作为特别行政区首长的地位及其与行政机关、立法机关、司法机关的相互关系上，立法机关不但要与行政长官互相制衡，而且立法机关要与行政长官互相配合，立法机关、行政机关与司法机关的工作要围绕和服务于行政长官的依法施政工作进行。②行政长官不仅领导特别行政区政府、依法享有管理行政工作的权力，而且他的权力还延伸到立法机关和司法机关，表现了他的核心作用。例如，委任部分立法会议员，依照法定程序解散立法会，立法会议员提出涉及政府政策的议案时，在提出前必须得到行政长官的书面同意，立法会通过的法案必须经行政长官签署、公布，方能生效，澳门各级法院法官要依照法定６４２①②钱其琛：《全国人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会工作情况的报告》（１９９９年１２月１７日在第九届全国人大常委会第１３次会议上）。萧蔚云主编《论澳门特别行政区行政长官制》，澳门科技大学，２００５，第２页。
  • 略论澳门基本法中行政组织原则程序由行政长官任免，终审法院法官的免职由行政长官依法决定，各级法院院长由行政长官从法官中选任，检察长由行政长官提名，报中央人民政府任命，检察官经检察长提名，由行政长官任命等。③在对内与对外事务方面，行政长官代表澳门特别行政区，显示出行政长官的核心作用。④在与中央的联系和沟通上，行政长官对于使中央与澳门特别行政区的关系得到良好、和谐的发展，起着重要作用。行政长官承上启下，可以将中央依照基本法及其附件做出的指示传达给澳门特区，协助中央实施“一国两制”方针和基本法，同时又将澳门特区的实际情况和居民的意愿如实反映给中央，使“一国两制”和基本法能在澳门特别行政区得到正确贯彻。①它不仅是贯彻“一国两制”方针和实施澳门基本法的重要保证，也是行政长官统一领导特别行政区、维护特区经济发展和社会稳定的根本制度，也是维护中央直辖澳门特别行政区的重要体制。②在特区政府组织方面，主要内容体现在行政长官作为特区政府的首长，领导特别行政区政府，依法享有管理行政工作的权力，决定政府政策，发布行政命令，制定并颁布行政法规，提名并报请中央人民政府任免主要官员，任免行政会委员，依法任免公职人员，执行中央人民政府就基本法规定的有关事务发出的指令。③何谓行政长官领导特区政府？从基本法第５０条的内容排列来看，领导一词的含义包括基本法第５０条第１项其后的属于行政管理权的条文内容，包括组织政府、任免行政会成员、代表政府、决定政策、发布行政命令、制定行政法规、批准动议、决定作证，以及对特区政府的行政领导权。按照基本法第４８条的规定，行政长官实行任期制。从基本法第５０条第７４２①②③萧蔚云：《论澳门特别行政区行政长官制》，澳门科技大学，２００５，第１９～２０页。萧蔚云：《论澳门特别行政区行政长官制》，澳门科技大学，２００５，第２５～２９页。行政长官的职权体现在澳门基本法第５０条和其他条文中。学理上一般将其职权分为两部分。一是作为特区首长的职权，主要有：执行基本法和其他法律；签署、公布法律；签署财政预算案，将预算、决算报中央备案；人事权，包括提名、建议、委任、任免权；执行中央指令；荣典、赦免权；临时短期拨款权等。二是作为政府首长的职权，主要有：领导特区政府；决定行政政策；制定行政法规；任免公职人员；批准财政收支动议；处理对外事务；决定政府官员及公务人员向立法会作证等。参看萧蔚云主编《论澳门特别行政区行政长官制》，澳门科技大学，２００５，第６２～６７页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究６项关于提名并报请中央人民政府任命主要官员的规定来看，特区政府主要官员也与行政长官相同，实行任期制。基本法第５７条规定：“……行政会委员的任期不超过委任他的行政长官的任期，但在新的行政长官就任前，原行政会委员暂时留任。”对主要官员的任期，澳门特区《政府组织纲要法》第９条第４款规定：“如行政长官任期届满、免职或辞职，主要官员留任，直至新的主要官员就任。”行政长官负责组织政府，报中央任命。基本法第５０条第６项规定，行政长官提名并报请中央人民政府任命下列主要官员：各司司长、廉政专员、审计长、警察部门主要负责人和海关主要负责人；建议中央人民政府免除上述官员职务。第８项规定行政长官任免行政会委员；第１１项规定依照法定程序任免公职人员。１９９３年３月３１日全国人大《关于澳门特别行政区第一届政府、立法会和司法机关产生办法的决定》第５条规定，澳门特区第一届政府由行政长官按照基本法的规定负责筹组，１９９９年７月３日全国人大澳门特区筹委会《关于澳门特别行政区第一任行政长官在１９９９年１２月１９日前开展工作的决定》第１条也有同样的规定。按照澳门基本法的规定，结合澳门特区成立及后来政府组织的实践，由新任行政长官提名并报请中央人民政府任命主要官员，组织特区政府，是特区行政机关组织的主要做法。行政长官决定政府政策，拥有特区行政事务的最终决定权。基本法在多处授权特区或者特区政府自行处理特别行政区的有关行政事务或自行制定有关政策，并规定行政长官决定政府政策，这表明，特区行政事务的最终决定权和行政政策的最终决定权在行政长官，行政长官拥有具体行政事务的领导权。行政长官与所领导的特区政府是隶属关系，主要官员对行政长官负责，①行政长官按照基本法、其他法律和行政法规行使对行政事务的领导权。根据有关行政组织理论的概括，主要有指引权，对下属发出具约束力的命令和指示；监察权，有权完全、部分废止、撤销、中止下属的行政行为；检查权，检查下级行为和部门运作；纪律惩戒权，实施纪律处分；决定诉愿，重新审议、确认、废止下级行为，或者代替作出行为；决定权限冲突，包括下级机关的积极和消极权限冲突等。当然，按照基本法８４２①澳门特别行政区《政府组织纲要法》第８条第３款。
  • 略论澳门基本法中行政组织原则的规定，与政府各司不同的是，特区的廉政公署和审计署的工作是独立的，廉政专员和审计长直接对行政长官负责，向行政长官提交工作报告、调查结果，提出建议。三　行政长官领导特区政府行使中央授予的行政管理权从基本法规定的行使行政管理权的机关来看，中央授予特区的行政管理权是由行政长官及其所领导的特区政府来行使。行政管理权是以行政长官为首的特区政府行使的主要权力，即按照基本法的规定自行处理特别行政区行政事务的权力。①对此，基本法没有采取完全列举式的规定，而是采取部分列举和原则上的规定，这表明，凡是属于特区自治范围内的行政事务，特区及其政府有权自行处理；②特区政府根据澳门社会发展的实际，全权处理特区的行政事务；③根据中央的授权，特区的行政管理权限可随着澳门特区的社会、经济、文化等各方面的发展而扩大。从基本法各章节条文的规定来看，中央授予特区的行政管理权主要包括１７项内容：制定行政法规权、政策决定权、提案权、人事任免权、执行权、社会治安管理权、财政金融方面的权力、经济贸易方面的权力、航运管理权、教育管理权、医疗管理权、科技管理权、文化管理权、体育管理权、专业管理权、社会福利管理权④以及对外事务处理权。⑤基本法对行政机关的规定采用的是狭义上政府的概念。基本法第６１条关于“澳门特别行政区政府是澳门特别行政区的行政机关”的规定，与中国宪法中关于政府的范围的规定是一致的。宪法第８５条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”澳门特别行政区直辖于中央人民政府，即直辖于国务院；９４２①②③④⑤萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１０６页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１０９页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，第１０６页。对前述１６项行政管理权的概括参看萧蔚云《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１０６～１０８页。关于对外事务处理权，有的将其与行政管理权单独并列。考虑基本法规定的中央授予的对外事务处理权除少数民间性对外交往事务之外，主要属于对外事务的行政处理方面，本文将其列入行政管理权。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究又如宪法第１０５条规定：“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。”在《中葡联合声明》及其附件中所指的行政机关也是指政府。在这个意义上，基本法关于行政机关的规定与保留下来的澳门行政程序法典第１５条规定的行政机关的范围有所不同。澳门行政程序法典第１５条规定的行政机关是指：“ａ）行使行政职能之机关；ｂ）公务法人之机关及公共团体之机关。”其中，前者指政府，后者则不在政府的范畴内。当然，它们是指程序法意义上的行政机关，与基本法规定的行政机关有所不同。基本法规定的行政管理权是由行政长官及其所领导的特区政府来行使。按照基本法第６１条关于“澳门特别行政区政府是澳门特别行政区的行政机关”以及第６２条关于“澳门特别行政区政府的首长是澳门特别行政区行政长官”的规定，也可以说，中央授予特区的行政管理权由特区行政机关来行使。这就是说，除了行政事务①之外，立法机关、司法机关不能行使基本法赋予的行政管理权；在澳门特区，除了行政长官及其所领导的特区政府之外，其他实体不享有基本法赋予的行政管理权。从这个意义上，借用葡萄牙行政法理论中对公共行政的分类，在基本法的框架下，澳门特区的公共行政体现以“直接行政”为主的特点，体现了公共行政的统一性。按照葡萄牙行政法理论，公共行政可分为直接行政和间接行政。直接行政主要指的是政府的行政，其特点主要是：行政机关对外共享单一和唯一的法律人格，特区是权利享有者和义务的承担者，行政部门或公职人员的活动所产生的后果由特区承担，政府内部存在等级从属关系，上级有领导权，下级隶属或从属于上级，上级可通过授权下级的方式行使权限。②间接行政主要是指政府以外的实体从事的公共管理活动，主要特点是：这些实体由特区创立，分担特区职责，由法律赋予法律人格，以自己的名义从事行政活动，享有权利承担义务。其最大的特点是，它们与政府不存在等级从属关系，政０５２①②在澳门行政法理论中，称之为“具法律人格与行政自治权的公共部门”所做的“行政行为或属行政事宜的行为”。参看澳门特别行政区《司法组织纲要法》第３０条。〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第１７８～１８０页。其中，葡萄牙学者在讲述澳门的公共行政时，将其中的“国家”替换为“特区”。
  • 略论澳门基本法中行政组织原则府仅仅对其行使监管权或监督权。①有学者认为，基本法第１２２条规定的公共教育的自主性、第１２８条规定的宗教组织提供社会服务、第１３１条规定的社会服务团体自主服务、第５８条规定的行政会、第９５条规定的市政机构、第６６条规定的根据需要设置咨询组织以及第１１５条规定的协调组织，在某种意义上体现了基本法基本保留澳门回归前的间接行政制度。②对此，笔者不能苟同。这是因为，基本法第１２２条规定的公共教育的自主性，指的是各类学校的教学自由和学术自由，第１２８条规定的宗教组织、第１３１条规定的社会服务团体已不是公法意义上的主体，不享有基本法赋予的行政管理权，第５８条规定的行政会是协助行政长官决策的机构，属于政治性机构，第９５条规定的市政机构不是政权性质的行政机关，第６６条规定的咨询组织不能行使行政管理权，而第１１５条规定的协调组织也仅仅是“咨询性”的组织。基本法有关上述组织或团体，不能行使中央授予特区的行政管理权，与葡萄牙行政法中的间接行政制度完全不同。四　一级政权组织从政府管理层次上来看，在基本法框架下，特区行政机关是一级政府组织。行政机关是政权机关中的重要组成部分，行政机关既然是指政府，政府是管理政治、经济、文化等行政事务的国家机关，所以行政机关也是指全面管理各项行政事务的机关，它是一级政权的重要组成部分。如果不属于国家机关、不管理各项行政事务，就不是行政机关；如果只管理文化康乐事务、不属于国家机关，也不是行政机关。可见，行政机关和国家政权是密切联系的，具有全面管理各项行政事务的职能。③澳门特区成立前，政府管理层次分为“中央行政”和“地方行政”两１５２①②③〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第２６２页。亚玛勒将其定义为：“（主体或组织意义上的）间接国家行政是指以自己的法律人格、行政或财政自主权开展旨在实现国家目的的行政活动的公共实体之总和。”参看李年龙《行政程序课程》，澳门理工学院、行政暨公职局，２００２，第８页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１８７页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究级，原澳督属于“中央行政”，而两个市政机构属于“地方行政”。市政机构分为市议会和市政执行委员会两个机关，作为拥有法定职权的管治机构，独立于澳葡政府设置，总督对市政机构进行监督，属于地方自治制度范畴。《中葡联合声明》并未就市政机构是否在特别行政区设立、应该怎样设立作出规定。在澳门基本法起草过程中多数意见认为，澳门地方狭小，完全没有必要通过两级政权来实施行政管理，澳门特区设立一级政权机构，有利于精简机构，提高行政效率。①因此，澳门基本法第９５条规定：“澳门特别行政区可设立非政权性的市政机构。市政机构受政府委托为居民提供文化、康乐、环境卫生等方面的服务，并就有关上述事务向澳门特别行政区政府提供咨询意见。”澳门基本法在规定可设立市政机构的同时，突出强调其“非政权”性质。政权即统治权，是治理国家的权力。“非政权性”指不具有统治权的性质。特别行政区的市政机构不能行使统治权，不具有管理澳门地方政治事务的权力，但市政机构又是法定机构，是居民依法组织起来参与社会民生公益事务管理并对政府有关决策提供咨询的机构。②依照基本法的规定，特区市政机构受政府委托的事权范围是文化、康乐、环境卫生等方面。其活动方式一是“向居民提供服务”，二是“向澳门特别行政区政府提供咨询意见”，与其“非政权”性机构的地位相一致。从基本法关于特区市政机构的规定来看，特区行政管理层次实行的是一级政府组织原则，即澳门特区政府，没有地方自治组织。从这个意义上说，在基本法的框架下，不存在地域意义上的“自治行政”。因此，保留下来的１９９９年澳门行政程序法典第１５条中就将原行政程序法典中的市政机构从行政机关的范围中删除。但是，澳门特区司法组织纲要法的有关条款仍有“市政机构或临时市政机构”的规定，目前这种规定实际上被“弃置”了。五　层级制、职能制与集中统一制从行政机关体制上来看，特区政府实行层级制、职能制和行政管理权行２５２①②萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２８１页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２８１页。
  • 略论澳门基本法中行政组织原则使集中统一制。行政机关体制，是指根据社会和经济发展各方面的需要，通过法定程序，将行政机关结构中各层次、各部门之间的行政关系制度化的表现形式。①行政机关实行层级制，将行政机关纵向划分若干层次，自下对上逐级负责。同时，行政机关实行职能制，在同一地域范围内将某一层级行政机关根据其所辖业务性质不同而平行地划分为若干部门。基本法第６２条规定，澳门特区政府设司、局、厅、处，明确了特区政府的层次，以求行政机关的精简和效能。②原澳门政府的公共机关由一级司、二级司、厅、处、办事处和科组成。一级司和二级司为直属总督的组织单位；厅为一级司的组织附属单位；处为二级司或厅的主要属技术性质的组织附属单位，处也可组成一级司的附属单位；办事处为一级司的属行政性质的组织附属单位；科为属行政性质的组织附属单位，为较高级别的组织附属单位的组成部分。③同时，原澳门总督也可设立临时性质的行政组织“项目组”，即为实现属过渡性质之特别项目，经总督批示，可设立由公务员或合约人员组成的项目组，总督的批示要载明下列事项：①项目之目标及预计之期间；②预算备付；③委任项目主管及订定相应之报酬。④特区政府成立后，依据基本法，按照政府组织纲要法和第６／１９９９号行政法规《政府部门及实体的组织、职权与运作》的规定，只是将原来的司、局、厅、处、组、科六级压缩为司、局、厅、处四级，原有部门及实体视情况分别划归隶属于行政长官或五个司长或由其监督的范围，实现了行政架构的过渡。至于“科”的设置，第１５／２００９号法律《领导及主管人员通则的基本规定》第２条第４款规定，“科长”官职具例外性质，并只可在属行政性质的组织附属单位中设立。对原澳门政府的架构如何过渡到基本法规定的行政机关体制，曾有学者提出了不同看法，主要是区分政府与其他行政机构的权责，理顺行政部门的职能和关系，进行适当重组，提高执行能力和整体运作效率，按职能设置机３５２①②③④韩大元主编《比较宪法学》，高等教育出版社，２００３，第３２７页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１８９页。澳门８月１１日第８５／８４／Ｍ号法令《澳门公共行政组织结构大纲》第５条。澳门８月１１日第８５／８４／Ｍ号法令《澳门公共行政组织结构大纲》第１０条。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究构，简化公共机关的类别等。①上述意见有的在特区政府行政架构中得到了反映，有的在今天看来也不失其参考价值。应该注意的是，澳门行政组织原理深受葡萄牙宪法理论和行政法理论的影响。在澳门回归前的后过渡期，葡萄牙宪法中分权原则和分治原则与机关亲民原则、参与原则在１９９９年修订的澳门行政程序法典中得到了深刻的反映。在行政权力纵向关系中的所谓分治原则下，如果是相对分治，实际上是行政机关上下级之间的授权关系，分治与等级共存，但如果是绝对分治，则会导致各部门之间相互独立，等级瘫痪。在追求专业化、效率、行政服务质量和“解放”上级的同时，可能出现各部门之间不一致、不连贯和不协调的情形。在行政权力横向分配（即国家与社会之间）下的所谓分权，其意乃国家与其他公法人分享行政权力，而其他公法人具有独立于国家的法律人格，其行政权力来自法律而非政府的授权。正如葡萄牙行政法学者马尔塞罗·卡尔塔诺所言，公务法人除了按其章程谋求属间接行政的国家公益之外，作为自我负责的实体，拥有或可以拥有自己的有时可能与国家利益相抵触的公共利益。②其客观基础是行政机构的多元化和不同公共利益的潜在冲突，其制度基础是公法人的多元化。③这样，分权制度下比较极致的规则就是，某些类别的公法人拥有“不服从本地区本身管理机关，或任何公法人或私法人之指引权，并在实现其目标时享有独立及自主权”。④当然，即使是规定分治与分权原则的葡萄牙宪法，也在２６７条第２款规定了对分治与分权的宪法上限制，即“……不影响必要之行动之效能与统一，及政府之领导权与监管权……”。澳门基本法规定的行政管理权由行政长官领导特区政府来行使，体现了行政管理权集中统一行使的原则。当然，在当今社会，也并不排除将某些“非政权性”的事务“委托”给法定机构来处理，有关行政机构也有行政自４５２①②③④参看吴志良《澳门宏观行政架构的发展及其与基本法的衔接》，（澳门）《行政》第１１卷，总第３９期，１９９８年４月；吴志良：《关于澳门特别行政区政府组织的若干构思》，《澳门研究》第１２期，１９９９年９月。〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，第２７７页。〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，第２７８页。参看《澳门律师公会章程》第１条第２款。
  • 略论澳门基本法中行政组织原则主权或财政自主权。但是，如何处理延续下来的各种公务法人与基本法规定的中央授予的行政管理权之间的关系，则是未来需要深入研究的课题之一。（原载杨允中、饶戈平主编《国家“十二五规划”与澳门特区的发展———纪念〈澳门基本法〉颁布１８周年学术研讨会论文集》，澳门基本法推广协会，２０１１，第６１～７４页。）５５２
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究　论澳门基本法中“非政权性市政机构”条款的处理一　问题的提出澳门基本法在第四章第五节第９５条、第９６条用两个条文对“市政机构”做出了规定，同时，在附件一第２条规定了“市政机构成员的代表”作为行政长官选举委员会组成人员之一。但在澳门行政长官选举法（第３／２００４号法律，经第１２／２００８号法律修改）附件一“选委会委员界别、界别分组和名额分配”中，却不包括“市政机构成员的代表”。对此，曾有人提出，行政长官选举法的有关规定与基本法的规定不一致。对此，有种说法是２００２年１月１日起设立的澳门民政总署已不是基本法所述的“非政权性市政机构”，因而在行政长官选举法有关选举委员会组成中不再包括“市政机构成员的代表”。就此，反对的意见提出，基本法要求设立“非政权性的市政机构”，而现今的民政总署不是这类机构，进而认为基本法的规定没有得到落实。个别人也进一步提出在澳设立所谓“分区直选的市政机构”的主张。①上述问题既涉及民政总署的地位和性质问题，又涉及行政长官产生办法中选举委员会的组成问题，同时，在深层次上涉及澳门特区内部管治架构。因此，如何认识基本法有关市政机构的条款，如何看待基本法第９５条、第９６条与附件一规定的“市政机构成员的代表”的关系，如何把握基本法第６５２①转引自《团体冀设分区市政机构》，《澳门日报》２００７年７月９日，Ｂ０８版。
  • 论澳门基本法中“非政权性市政机构”条款的处理９５、９６条与设立澳门民政总署第１７／２００１号法律的关系，如何看待基本法附件一规定的“市政机构成员的代表”与行政长官选举法的关系，需要进一步厘清。二　如何认识澳门基本法有关　　“非政权性市政机构”条款　　关于“非政权性市政机构”，澳门基本法第９５条规定：“澳门特别行政区可设立非政权性的市政机构。市政机构受政府委托为居民提供文化、康乐、环境卫生等方面的服务，并就有关上述事务向澳门特别行政区政府提供咨询意见。”第９６条规定：“市政机构的职权和组成由法律规定。”上述是澳门基本法主文中有关“非政权性市政机构”条款的规定。澳门基本法主文中有关“非政权性市政机构”条款在表述上是三句话。一是第９５条第一句规定“澳门特别行政区可设立非政权性的市政机构”。这里用了一个“可”字。如何看待“可”？一种意见认为“可”意味着“应”。其理由是，既然澳门基本法专门为市政机构设置了一节，而且在第９６条做出了明文规定，这就显示第９５条中的“可”应被解读为“应当设立”。①主流意见则认为，这里的“可”字表明市政机构是可设立，也可不设立；是保留原有的架构，还是另行设立新型的机构，均由特别行政区自行立法确定。②此外，何谓“非政权性”？“非政权性”是针对回归前原澳门市政机构的“政权性”而言的，按照萧蔚云教授的解释，“非政权性”是指市政机构不具有统治权的性质，不具有管理地方政治事务的权力。③二是第９５条第二句的规定，如果设立“非政权性”的市政机构，其职能只能是“受政府委托为居民提供文化、康乐、环境卫生等方面的服务，并就有关上述事务向澳门特别行政区政府提供咨询意见”。它不仅规定了“非政权性”市政机构“服务”和“咨询”职能性质，进一步对上一句“非政权性”７５２①②③永逸：《为解决选委会适法问题建议全国人大常委会释法》，《新华澳报》２００４年２月２３日，０１版。蓝天主编《“一国两制”法律问题研究》（澳门卷），法律出版社，１９９９，第７０５页。参看萧蔚云《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２８１页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究做出了说明，同时也规定了“非政权性”市政机构与特别行政区政府的关系，以及它与居民的关系，也就是说，如果要设立市政机构，它也不能作为特别行政区的一级政权，特别行政区只能是由特区政府与立法机关、司法机关一起组成的一级政权，非政权性的市政机构与特区政府的关系是“委托”关系以及“咨询”关系，它与居民的关系是受政府委托提供有关服务的关系。三是第９６条规定“市政机构的职权和组成由法律规定”。这表明，如果要设立“非政权性”的市政机构，它只能是法定机构。这里含有三层意思：第一，“非政权性”市政机构设置是“法定”而不是“选定”，不是由居民选举组成；第二，其职权和组成要由特别行政区自行立法以立法机关通过的法律来确定，如何设立则为特别行政区“留有灵活余地”；①第三，澳门原有的市政法律制度只有那些不与基本法抵触的部分可以继续适用或者经修改后继续适用，②而不是无条件的全部保留下来。从上述规定来看，结合２００２年澳门民政总署的设立，对基本法主文中有关市政机构条款理解的分歧主要是第９５条第１句中的市政机构“可”与“可不”设立、其“非政权性”的内涵是什么的问题。其关键是“可”设立的市政机构的“非政权性”问题。三　澳门基本法有关市政机构“非政权性”是对原有　　市政机构的“政权性”而做出的规定　　考察澳门原有市政机构４００多年的历史，可以发现，其最初是居留在澳门的葡人居民自治组织，与王权统治相对抗，并与政府统治权相分离。③它发端于１５８３年的澳门议事会。该会是由在澳门居住的有选举权的葡萄牙人自行选举组成的自我管治机构。④１５８６年，澳门作为葡人居留地获葡属印度总督同意享有葡萄牙市的“特权”，与当时吞并葡萄牙的西班牙国王保持相对独立性。⑤这种状况一直持续到１６２３年葡属印度总督向澳门派遣总８５２①②③④⑤萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２８２页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２８２页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２７８页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２７３页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２７３～２７４页。
  • 论澳门基本法中“非政权性市政机构”条款的处理督后一个较长的时间，直到１７８４年总督兼任议事会的主席，议事会才纳入地方管治机构范畴。①１８３５年，葡萄牙解散议事会，设立澳门市政厅处理市政事务，１８６５年，又设立隶属澳门市政厅的海岛市政厅，作为管辖路环、氹仔的市政机构。１９２８年，澳门市政厅与海岛市政厅分立。１９８８年以前，澳门地区市政制度受葡萄牙于１９３３年颁布的海外市政机构组织法规范。②１９８８年９月，原澳门立法会根据澳门组织章程制定了市政区法律制度（第２４／８８／Ｍ号法律）、市议会选举制度（第２５／８８／Ｍ号法律）和市政职务章程（第２６／８８／Ｍ号法律）三部法律，并于１９９２、１９９３年经过多次修订。③那么，当时的澳葡当局为什么要在１９８８年改革澳葡政府中央集权明显而地方行政职能已经削弱的市政机构呢？当时，《中葡联合声明》已经签署，④澳门进入了过渡期。葡方考虑，澳葡政府在过渡期是短暂的，而市政组织却可以获得重生而生存下去，考虑到市政厅的传统角色，希望能够“还政于民”，同时，考察中国内地和香港的市政制度和结构，以便能够配合，使１９９９年的政权移交更为简单。⑤葡方的上述考虑在１９８８年三部市政制度的法律中得到了充分体现。⑥根据这三部法律，澳门地区设立澳门市政区和海岛市政区，分设两个市政机构，市政机构是公权法人，由市议会和市政执行委员会组成。市议会成员来自总督委任、直接选举和间接选举，市议会主席与执行委员会主席为同一人，由总督委任或指定。⑦澳门市市政执行委员会主席和１名全职委员由总督委任，其余１名全职副主席和２名非全职委员由市议会推选产生；海岛市市政执行委员会３名成员在未有法令废止前全部由总督委任。⑧这样，市政机构一方面具有城市自治的特点，⑨与国家统治权９５２①②③④⑤⑥⑦⑧⑨萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２７４页。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２７４页。吴志良：《澳门政制》，澳门基金会，１９９５，第１３５页。《中葡联合声明》于１９８７年４月１３日在北京签订。吴志良：《澳门政制》，澳门基金会，１９９５，第１３４页。吴志良：《澳门政制》，澳门基金会，１９９５，第１３４页。参看澳门第２４／８８／Ｍ号法律第１５、１８、２４、５１条。参看澳门第２４／８８／Ｍ号法律第２４、５１条。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２７８页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究进行分权，①以市议会作为代议机构享有决策和监督权，同时设置市政执行委员会负责日常行政管理；另一方面，原有市政制度又具有殖民的性质。这不仅是由于澳门原有市政制度脱胎于葡萄牙海外市政机构组织法，也与葡萄牙宪法有关市级地方政权组织的条文相同，②更为重要的是，虽然市议会成员部分由选举产生，但市议会主席和市政执行委员会主席为同一人由总督委任，市政机构的权力集中于市政执行委员会，进而集中于总督委任的市政机构主席和专职委员，③最终受总督的控制。这样，澳门原有市政机构一方面具有殖民的特点，这自然与中国恢复行使主权后澳门特别行政区的地位不符；另一方面，它沿袭葡萄牙地方自治制度，其代议机关由居民选举产生，其执行委员会由议员互选产生，是政治自治，因而具有“政权”性质，这不仅与澳门特别行政区政府一级政权架构相矛盾，同时又与澳门特别行政区的“高度自治”权来源于中央的授权相抵触。所以，原有市政机构不可能保留在特别行政区的管治架构之中。由此来看，基本法有关市政机构“非政权性”是对原有市政机构的“政权性”而做出的规定。四　“非政权性”是指“可”设立的市政机构　　不得具有与中央授予的“高度自治”权　　相抵触的地方政治自治的性质　　地方自治是不是“政治自治”，其核心在于其管治权力的来源。如果地方的管治权力来源于中央的授权，地方管治则为国家行政管理的一部分；如果地方管治权力来源于当地居民，地方管治则为独立于国家行政管理的部０６２①②③按照葡萄牙宪法，“市”作为地方自治团体，拥有自治权和代表权，是政治自治的地区，是国家的民主分权。参看〔葡〕ＪＪＧｏｍｅｓＣａｎｏｔｉｌｈｏ、ＶｉｔａｌＭｏｒｅｉｒａ《宪法的依据》，冯文庄、黄显辉、欧阳琦译，澳门大学法学院，２００３，第１８４页。有学者统计，澳门原有市政法律制度的３部法律与葡萄牙宪法第７编第３章有关“市”的条文相同。参看萧蔚云《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２７９页。葡萄牙现行宪法是１９７６年制定的，分别于１９８２、１９８９、１９９２、１９９７年进行了修订。澳门原有市政法律制度最后于１９８８年制定，可以推断，其所依据的版本是１９８２年葡萄牙宪法。萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２７８页。
  • 论澳门基本法中“非政权性市政机构”条款的处理分，因而具有“政权”的性质。其关键在于，是否有代议机关，是否存在政治代表。对后一个问题，曾经在澳门基本法起草过程中产生了对原有市政机构是否属于“政权”性质的争论。一种意见认为，原有市政机构的职能限于民生事务，既提供服务，又实施管制，是“半官方、半自治”的机构，不具有“政权性”。①另一种意见则认为，原有市政机构在澳葡政府统治架构内，行使的是政府管治职能，其工作人员属于公共行政工作人员，②其领导成员属政治性职位，因而具有政权性质。③应该看到，澳门原有市政制度所依存的不是单纯的居民自治，而是政治自治，它意味着澳门地区的有关管治权力来源于原澳门地区的法律规定，来自居民选举的“授权”，这在更深层次上与中央授予澳门特别行政区的高度自治相抵触。对此，可以追溯到澳门原有市政制度所建基的葡萄牙宪法中的“地方自治”原则。按照葡萄牙宪法的规定，地方自治团体是国家之民主组织，为拥有代表机关之地域公法人，其目的在于为本地居民谋求本身利益。④按照葡萄牙学者的解释，地方自治团体是国家领土各区域的居民通过自己的机构和居民代表而组成的居民和地域公法人，是不同于国家的法人，不是国家的组成部分，也不属于国家，是完全不同于国家的独立实体，⑤是“自下而上”成立，产生于居民大众，而不是“自上而下”源于国家；⑥其管制活动不属于间接行政（间接行政属于间接的国家活动），而属于自治行政，拥有地域、居民、居民的共同利益和代表机构，⑦是自治地方防御国家的特有１６２①②③④⑤⑥⑦萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２７８～２７９页。澳门第２４／８８／Ｍ号法律第４９条规定：“市政区人员受本地区公职法律制度约束，尤其是按照法律特定情况在平政院诠叙及接受核阅。”萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２７９页。葡萄牙共和国宪法（１９８２）第２３７条。〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第３１７～３１８页。〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第３１８页。〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第３１８～３２１页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究手段，①专门负责地方的利益。②尤其值得注意的是，在葡萄牙的理论和实践中，地方自治包括地方独立的决策权和拒绝中央权力单方面强加的解决办法的权力。③需要指出的是，葡萄牙宪法规定的地方自治原则与１９８５年通过的《欧洲地方自治宪章》的内容具有高度的一致性，所以，在１９９０年，葡萄牙毫无保留地批准该宪章，并在葡萄牙法律体系中生效。④在《欧洲地方自治宪章》中，“地方自治”指地方自治团体根据相关居民的利益制定规章和管理相当一部分的公共事务的权利和实际能力，⑤这种权利由自由、秘密、公平、直接和普遍的选举选出的成员组成的委员会或议会行使，并可设立对其负责的执行机构，这条规定不影响诉诸公民大会、公决或任何其他法律允许的公民直接参与形式。⑥委托给地方自治团体的职责应该是充分的和专属的，不得受到任何中央或地方当局的质疑和限制，⑦地方自治团体有自己的内部行政组织和人员，⑧有独立的财政资源，有课税权和资本融资权，⑨对地方自治团体的行政监督只能按照宪法或法律规定的形式进行。按照澳门组织章程和１９８８年澳门市政区法律制度（第２４／８８／Ｍ号法２６２①②③④⑤⑥⑦⑧⑨〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第３２３页。〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第３２３页。〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第３２５页。〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第３２９页。《欧洲地方自治宪章》第３条第１款，参看〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第３２５页。《欧洲地方自治宪章》第３条第２款，参看〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第３２５页。《欧洲地方自治宪章》第４条第４款，参看〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第３２６页。《欧洲地方自治宪章》第６条，参看〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第３２６～３２７页。《欧洲地方自治宪章》第９条，参看〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第３２７～３２８页。《欧洲地方自治宪章》第８条，参看〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第３２７页。
  • 论澳门基本法中“非政权性市政机构”条款的处理律）的规定，回归前澳门地区公共行政架构分为由总督及其各政务司组成的中央行政和两个市政区组成的地方行政构成，市政区是具有公权的集体，设有本身的管理机构，目的在于谋取本身及有关居民的利益，拥有其本身财产，具有行政和财政自主权。①尽管在１９８８年澳门市政区法律制度中以“公权的集体”来表明市政区的法律属性，但是，实际上市政区是独立于澳葡政府的公权法人。②葡萄牙学者也更清楚说明，市是一个法人，拥有自己的机构，并由这个机构作出决策表达自己的意思，这个机构的性质是代表机构，代表居住在辖区内的当地居民。③何谓代表机构？当居民和地域法人的机构由居民自由选举产生，并且以民主的方式源自居民并反映其观点、维护其利益，以这些居民的名义并为之开展工作时，就是代表机构。④更确切地说，在葡萄牙宪法理论中，地方自治团体的机构仅仅当其据位人⑤的任命来自选举时，才可称为代表机构，在此意义上，当存在自主管理时，才有代表性。⑥由此而言，原市政机构自然是居民的“政治代表”。⑦这样，在澳门回归前，按照葡萄牙宪法和澳门组织章程的规定，澳门地区存在三个地域公法人：一个是相对于葡萄牙政府而言的澳门地区，作为“一公法人，在不抵触共和国宪法与本章程的原则，以及在尊重两者所定的权利、自由与保障的情况下，享有行政、经济、财政、立法及司法自治权”。⑧另外两个是独立于原澳门政府的两个市政区。它们在行政上不属于澳门政府的领导，澳门政府仅行使监督权；在财政上，有单独的预算和法定的收入；同时，市政机构具有地方行政管制职能，有权制定市政条例，征收汽车牌照税、广告税和屠宰税，设有专门的市政警察和稽查人员，还可选举３６２①②③④⑤⑥⑦⑧澳门第２４／８８／Ｍ号法律第１条第２、３款。蓝天主编《“一国两制”法律问题研究》（澳门卷），法律出版社，１９９９，第７０２页。〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第３６６页。〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第３６６页。在葡萄牙法律中，据位人是指机构或组织的代表人。〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第３６６页。〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第３６６页。《澳门组织章程》第２条。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究代表担任原澳门咨询会成员。在原澳门立法会和咨询会选举中，市政执行委员会主席拥有投票站的设立和投票站执行委员会的委任等权限，对选举中的违法行为，由市政厅和地区选举委员会处理。①显然，在原澳门地区这种“双层”地域“公法人”架构下，在澳门基本法的框架中，如果依然保留这种地方公法人制度，除了与澳门基本法规定“一级政权机构”原则相抵触外，至少还有可能产生两种冲突：一是原有的地方自治与澳门基本法规定的高度自治相冲突，有可能存在特别行政区的“大自治”与市政机构的“小自治”；二是原有市政机构的权力来自居民的选举和原有法律的规定与澳门特别行政区的高度自治权力来源于中央相抵触。同时，在某种意义上，也与基本法规定的澳门特别行政区政府作为澳门特区的行政机关行使基本法规定的行政权相矛盾。因此，澳门原有市政机构的地位和性质必须予以改变。由此来看，基本法规定的“非政权性”是指“可”设立的市政机构不得像回归前那样作为地域公法人存在，其权力来源不是来源于当地居民，不能存在代议机关，不能设置“政治代表”。当然，更不得具有与中央授予的“高度自治”权相抵触的地方政治自治的性质。五　“可”设立的“非政权性”市政机构的　　形式究竟是什么？　　至此，可以回到基本法第９５条第１句中“可”设立与“可不”设立的问题上来进行分析。既然原有市政机构不得保留，那么，“可”设立的“非政权性”市政机构究竟应采取何种形式，就值得研究。当然，这还是离不开基本法的规定。基本法在第９５条第２句规定了“可”设立的“非政权性”市政机构的职能是提供服务和咨询，这就明确了可设立的市政机构的咨询和服务性质。同时，基本法第９６条规定可设立的市政机构属于法定机构，这就明确了它的形式。在澳门基本法起草过程中，对如何处理原市政机构的问题，曾经有人提出保留原市政机构的意见。一部分人建议澳门特区保留原市政制度，并强化４６２①参看萧蔚云《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２７６～２７７页。
  • 论澳门基本法中“非政权性市政机构”条款的处理市政机构作为一级政权组织的体制和职能，仿效葡萄牙地方政权体制，设立民选的市议会和市政府，市长由民选产生，统揽所有市政管理职能；市政制度是澳门原有政治体制的重要内容，以维持现状不做改变为宜。①反对的意见认为澳门地域狭小，无必要实施两级政权管理，建议取消地方自治制度，将市政机构的职能和人员纳入特区政府各有关部门，或将其改组为特区政府中的一个负责市政管理行政部门。②绝大多数意见则认为，要尊重市政机构的历史和当时的现状，尽量避免做较大改动；同时，原市政机构在市民生活和公益事务中发挥了积极作用，也应予以肯定。这种积极作用要予以维持，对其存在的问题，要予以改正和解决；此外，在澳门特区设立特区政府一级政权机构，有利于精简机构、提高效率。③这也正是澳门基本法第９５条规定澳门特别行政区“可”设立非政权性市政机构的基本考虑。这样，“可”设立的非政权性市政机构作为法定机构，就是“居民依法组织起来参与社会民生公益事务管理并对政府有关决策提供咨询的机构”。④它不是地方自治机构，不是地域公法人，不存在代议机关和政治代表，其权力来源于特区政府的委托，而不是居民的选举。正是将“可”设立的“非政权性”市政机构定位于“居民依法组织”的机构的考虑，所以，才有基本法附件一第２条“市政机构成员的代表”作为行政长官选举委员会组成人员的规定。基本法附件一第２条规定的行政长官选举委员会组成和人数，体现了广泛代表性，它要能代表澳门各界，具有广泛性。⑤所以，在行政长官选举委员会中，要有“居民依法组织”的市政机构成员的代表。因此，基本法第９５、９６条的规定与附件一第２条有关“市政机构成员的代表”的规定完全没有矛盾。六　“可”与“可不”设立的问题：临时市政机构的例子正如前述，既然“可”设立的“非政权性”市政机构属于“居民依５６２①②③④⑤参看萧蔚云《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２８０～２８１页。参看萧蔚云《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２８１页。参看萧蔚云《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２８１页。参看萧蔚云《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第２８１页。参看萧蔚云《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，１９９３，第１６３页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究法组织”的法定机构，那么，就存在一个在什么条件和情况下“可”设立、在不具备这些条件和情况时“可不”设立的问题。也就是说，对基本法第９５条第一句中的“可”字的解释，应理解为具备条件和符合实际情况时“可”设立，而不是不顾条件和情况，必须或应该设立。这从原市政机构改组为临时市政机构的例子可以看出。由于澳门原市政机构的法律地位与基本法规定不符，考虑到澳门特别行政区成立时，基本法规定的“非政权性”市政机构不能同时到位，为了平稳过渡，１９９９年８月２９日，全国人大澳门特区筹委会作出了《全国人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会关于澳门市政机构问题的决定》。根据这一决定，在澳门特别行政区设立“非政权性”市政机构之前，将澳门原市政机构改组为澳门特别行政区的临时性市政机构，经特别行政区行政长官授权开展工作，并向行政长官负责。临时性市政机构的任期至基本法规定的“非政权性”市政机构产生时为止，时间不超过２００１年１２月３１日。①根据筹委会的决定，澳门特别行政区回归法（第１／１９９９号法律）规定了原市政机构的改组办法。该法第１５条第１款规定，从澳门回归日起，原澳门市政机构改组为“非政权性”的临时市政机构：①原澳门市市政议会改组为临时澳门市政议会；②原澳门市市政执行委员会改组为临时澳门市政执行委员会；③原海岛市市政议会改组为临时海岛市政议会；④原海岛市市政执行委员会改组为临时海岛市政执行委员会。第２款规定，临时市政机构经行政长官授权开展工作，并向行政长官负责；行政长官可指定其受有关的司长监督。这样，在澳门回归后至２００１年１２月３１日止，原市政机构改组为“非政权性”的临时市政机构，其权力来源于行政长官授权而不是居民选举和原有法律，临时市政机构向行政长官负责而不是直接向居民负责。这样，临时市政机构作为行政长官领导下的从属机构的地位得以确立。全国人大澳门特区筹委会的决定和澳门回归法规定了临时市政机构终止的时间，也明确了临时市政机构与行政长官的关系。从时间上来看，如果到２００１年１２月３１日为止没有产生新的市政机构，其市政管理职能只能分别６６２①参看《全国人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会工作情况的报告》（１９９９年１２月１７日），《全国人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会关于澳门市政机构问题的决定》（１９９９年８月２９日全国人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会第十次全体会议通过）。
  • 论澳门基本法中“非政权性市政机构”条款的处理由特区政府相关部门行使；从它与行政长官的关系来看，它是经行政长官授权并对其负责的从属机构。临时市政机构的这种从属性，在澳门法律体系中属于“间接行政”，而不是“自治行政”。这就一方面表明“可”设“非政权性”市政机构要具备一定的前提，另一方面也表明，如不具备这个前提，那么，也“可不”设立“非政权性”市政机构，而将有关市政职能交由从属于特区政府的“间接行政”来处理。七　“民政总署”法的处理：从地域公法人到公务　　法人、从地方自治到间接行政　　由于全国人大常委会的决定和澳门回归法规定了临时市政机构的终止时间，澳门特区政府于２００１年１０月２３日向立法会提交了《设立民政总署》法案，该法（第１７／２００１号法律）于２００１年１２月１４日通过，自２００２年１月１日起生效。该法的主要内容是，撤销了作为地方政权的两个临时市政机构，取消其以具有政治合法性的地方行政为基础的所有法律规定及机制，包括取消市政警察，取消原有以共同分享税收作为市政活动的主要财政来源的做法，取消市政机构发出具对外效力的本身规范性行为（市政条例）的能力，设立了民政总署这一新机构。民政总署的设立主要是考虑到澳门特区的面积细小以及优化公共行政架构设置的需要。①它是不同于基本法规定的“非政权性”市政机构的一个单一的新机构。这是因为，民政总署为具有公务法人性质的公法人，属间接公共行政机构。它具有行政、财产及财政自治权，根据《民政总署章程》第４条的规定，这种自治权须在经行政长官核准的活动计划及预算之内行使，并受行政长官或获其授予监督权的政府成员监督。在财政上，该法取消了原市政机构作为地方政权的财政“独立”的保障机制，以澳门特区总预算的拨款作为民政总署活动的主要财政来源，也可具有其他的财政来源。在制定规范性文件方面，民政总署不能制定规章，同７６２①参看澳门特区立法会第一常设委员会《第１／Ⅱ／２００１号意见书》中《〈设立民政总署〉法案理由陈述》第４点。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究其他的公务法人一样，只可向监督实体提出规范性行为草案建议，该等草案将遵循正常的程序，并采用适当的形式制定。从职能设置上看，民政总署除吸纳临时市政机构的职责外，还具有其他与其性质相符的重要职责，例如统筹、关注和处理有关民生方面的事务，规划、促进及执行公民教育的信息及培训活动，以及辅助民间组织及培养互助和睦邻精神等。在架构上，民政总署由三个方面架构组成：一个执行机构（管理委员会），一个咨询机构（咨询委员会），一个财政监察机构（监察委员会）。管理委员会是民政总署的执行机构，由行政长官选任一名主席、两名副主席及最多五名管理委员组成。管理委员会在行使其权限时，必须遵照施政方针所订定的指引、监督实体所发出的一般指示，以及由其所核准的活动计划。咨询委员会的成员由行政长官从澳门特区永久性居民中选任。该委员会对行政长官及管理委员会提供协助，负责听取市民的需要，并将市民的需要及设想向管理委员会及监督实体反映，并借此使居民参与完善属民政总署职责范围内的管理工作。其意见虽属强制性，但不具约束力。由于民政总署具有公务法人的性质，因此，设立了监察委员会。该委员会由行政长官委任的三名成员组成，其中一名为财政局的代表。监察委员会的权限基本为会计及财产的审查，包括：定期审查民政总署的财政及经济状况，并查核会计、簿册、记录及文件，以及核实有关财产的价值；查核涉及财政的决议的执行情况；就预算及有关的修改或修正，以及有关的报告及账目发表意见；就民政总署不动产的取得、运作及转让提出意见。从上述规定来看，民政总署不再是地域公法人，而是公务法人；不再是地方自治团体，而是从属于特区政府行政活动的间接行政。在澳门所承袭的葡萄牙法律制度中，公务法人是为行使属于国家或其他公法人的非企业性的特定行政职能而创立的机构式公法人，①包括有法律人格的行政部门、公共基金和公共机构。②它致力于间接行政。何谓间接行政？在葡萄牙行政法理论中，将国家行政活动分为直接行政和间接行政，前者指国家的组成机关进８６２①②〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第２７０页。〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第２７１页。
  • 论澳门基本法中“非政权性市政机构”条款的处理行的活动，①后者指由拥有自己的法律人格、行政及财政自治权的公共实体开展的、旨在谋求国家目的的国家行政活动。②地域公法人与公务法人最大的区别在于，前者是独立于国家的管治，有权拒绝和不接受政府有约束力的指示或指令；而后者则是从属于国家的管理，必须服从政府的监督，接受政府有约束力的指示或指令。诚然，民政总署不是基本法规定的“非政权性”市政机构，因为它不是由“居民依法组织”的法定机构。但在澳门所承袭的葡萄牙法律制度中，这种“居民依法组织”的法定机构究竟采用何种形式，实在难以定位。如果采取地域公法人形式则有可能沦为地方自治团体而具有“政权性”；如果采取公共团体那样的“自治”公法人形式，③则又与基本法规定的受政府“委托”提供服务和咨询的性质相悖。可以说，在澳门特区目前的法律制度中，实在难以寻找到与基本法规定相符的“非政权性”市政机构的法律上的组织形式，这在某种意义上也可以理解为“可”设立“非政权性”市政机构的特区法律制度这个条件尚未具备。在这个前提下，设立民政总署既是不得已的办法，同时也没有违背基本法和全国人大决定的有关精神。八　有关事宜的处理涉及基本法规定的“非政权性”市政机构的其他事宜主要有两个：一是如何看待澳门特区制定的行政长官选举法中所列行政长官选举委员会组成不包括“市政机构成员的代表”；二是将来“如需”修改基本法附件一行政长官产生办法时是否需要对“市政机构成员的代表”作出处理。关于第一个问题，由于目前在澳门特区没有设立“非政权性”的市政机构，而是设立了属公务法人、间接行政性质的民政总署，因此，不可能存在“居民依法组织”的机构产生的代表，所以，在２００４年制定的澳门特区９６２①②③〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第１７８页。〔葡〕迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第一卷），黄显辉、王西安译，澳门大学法学院，２００９，第２６２页。这种情况类似澳门律师公会，澳门第３１／９１／Ｍ号法令第２７条规定：“一、澳门律师公会为一公法人，不服从任何其他公法人之指引权。二、澳门律师公会为自由及自治之社团。……”
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究行政长官选举法中自然要剔除“市政机构成员的代表”的表述，这种做法，不存在违反基本法的问题。至于第二个问题，曾经有人提出，应将基本法附件一中“市政机构成员的代表”删除，为此请求全国人大修改此条规定，或由全国人大常委会就此作出解释。这个做法，实无必要。显然，正如上述，基本法附件一中“市政机构成员的代表”与基本法主文第９５、９６条是紧密联系的，它建立在“非政权性”市政机构属于“居民依法组织”的法定机构这一基础之上。既不应修改或删除，也不需作出解释。可以期待，随着澳门特区在法律制度创造出适合“非政权性”的由“居民依法组织”机构的法律组织形式，并且具备相关条件，在时机成熟时，“非政权性”市政机构也就“可”设立起来了。（原载杨允中、黄来纪、李志强主编《特别行政区与我国基本政治制度研究》，中国民主法制出版社，２０１２，第４１９～４３７页。）０７２
  • 澳门行政法规制定程序之初论　澳门行政法规制定程序之初论在澳门，对行政法规制定的过程控制似乎是一个既老又新的话题。说它“老”，意味着它不成为一个问题，尤其是在相关的专门研究中，见诸甚少，也罕见作为研究的主题，这是因为，有关澳门特区行政法规、行政规章的制定程序分别在澳门基本法、澳门行政程序法典中早就有专门规定。说它“新”，是说这些程序规则的实施与基本法和相关法律的立法目的之间尚有一段距离，尤其是近年来，曾经发生个别行政法规或者其中个别条款相继被澳门特区法院否定的情况，这就使人们不得不关注澳门行政法规制定的问题。就此，特区各方面做了很大努力。早在２００６年，特区政府就理顺特区内部规范体系开始起草有关法案，２００７年７月，正式向特区立法会提交了内部规范法律制度的法案。特区立法会经过两年时间的审议，通过了第１３／２００９号法律，①专门就法律、补充行政法规和独立行政法规予以规范的事项、行政法规与法律之间关系的基本制度等内容作出了规定。②该法明确了特区内部规范的制定方式，界定了特区制定法律、行政法规的权限，澄清了特区内部规范的渊源关系，包括它们之间的位阶、配合和区分。③但是，该１７２①②③参看澳门特区立法会第一常设委员会《第３／Ⅲ／２００９号意见书》，第１页。参看澳门特别行政区第１３／２００９号法律第２条“目的”。参看澳门特区立法会第一常设委员会《第３／Ⅲ／２００９号意见书》，第２页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究法较少涉及行政法规制定程序，不能不说是一个遗憾。鉴于基本法和特区第１３／２００９号法律的规定，本文所称的行政法规是指行政长官依据基本法以及适用于特区的法律而制定的规范性法律文件。本文试图就澳门行政法规制定程序的基本含义、性质、功能和基本内容进行初步研究，并就完善特区行政法规制定程序提出几点想法。一　行政法规制定程序的含义在澳门，如果对行政法规给出基本的定义的话，可以将其概括为行政长官依据澳门基本法第５０条第５项的规定，为行使行政管理职权，根据基本法和法律，制定和颁布的具有一般性、抽象性和强制性的规范。其中，基本法第５０条第５项的规定可视为行政法规制定的主观依据，基本法和法律可以视为行政法规制定的客观依据。行政法规具有法的一般特征：①首先，它具有一般性，即对不特定的人发生效力；同时，它具有抽象性，即适用于不特定的个案；也具有强制性，即它有对行政系统内部的效力（对内效力）和对行政系统外部的效力（对外效力），违反行政法规的规范，可能会导致行政违法行为的责任或者纪律责任。那么，行政法规制定程序是什么？首先分析行政法规制定的含义。在澳门的法律理论中，如果将行政行为视为行政机关就个案或特定私人的个别意思表示行为，那么，行政法规的制定就可以被视为政府对不特定的私人和不特定的个案的一般性意思表示行为。在澳门基本法的框架下，行政法规的制定是行政长官对不特定的私人和不特定的个案的规范性意思表示行为。其次，再看程序的基本含义。澳门行政程序法典第１条对行政程序的定义是，为形成与表示公共行政当局意思，或为执行该意思而进行之一连串有序之行为及手续。这里，程序是指“一连串有序的行为及手续”。该法适用于行政活动，包括规章制定、行政行为和行政合同。其中，行政合同涉及行政机关与相对一方的双方意思表示，而行政规章和行政行为仅为行政机关单方的意思表示。行政程序法典在第１０５条至１０９条也规定了规章的程序。行政法规２７２①法的一般特征指法律规范的一般性、抽象性和强制性。参看〔葡〕马沙度《法律及正当论题导论》，黄清薇、杜慧芳译，澳门基金会、澳门大学法学院，１９９８，第６７～６８页。
  • 澳门行政法规制定程序之初论的执行属于对法的一般执行范畴，不是对行政决定的执行，因此，如果参照澳门行政程序法典对行政程序的定义，可以就行政法规制定程序做出这样的概括：它是形成和表示行政长官对不特定的私人和不特定的个案的规范性意思，而进行的一连串有序之行为及手续。二　行政法规制定程序的性质正如上述，行政法规制定是行政机关特别是行政长官对不特定私人和不特定个案的规范性意思形成和表示，所以行政法规制定程序首先是行政程序。在实践中，这种规范性的意思形成程序涉及程序的发起，例如由谁来提出制定行政法规，相对一方可对有关行政法规的制定、修改和废除提出建议，行政机关在公共管理活动中就有关事项认为有制定行政法规的需要，提出制定行政法规，并作为公共管理的主要方式。当然，是否需要制定或者制定行政法规的充分性是否存在，最终由行政长官决定。意思形成程序中还涉及公众咨询、听取行政会的意见以及类似行政行为程序的调查或者听证。如果行政决定的做出需要调查和听证是为了保证行政行为事实前提的合法性，那么，制定行政法规程序中的公众咨询之目的则是为取得制定行政法规的事实依据和社会基础。此外，规范性意思表示程序包括通过、签署和公布。仅仅将行政法规制定程序限定在行政程序是不够的。应该看到，行政法规制定属于行政立法，行政法规既然具有法的一般特征，就需要按照法的制定程序的一般规则来制定。因此，行政法规制定程序又属于广义的立法程序，需要结合行政的特点建立一套特殊的行政立法程序。①就澳门特区立法会的立法程序来看，有专门的立法程序，基本上包括法案的提出、法案的审议（包括一般性讨论和表决、委员会细则性审议）、法案的表决和通过（包括全体会议的总体最后表决）、法案的签署和公布、备案等环节。②立法程序的目的是保证法律规范的制定与民主制度相一致，最大限度地体现人民的意志。③因此，行政法规的制定也需要在民主制度下运作，３７２①②③胡建淼：《行政法与行政诉讼法》，清华大学出版社，２００８，第８０页。如澳门特区《立法会议事规则》第四编是立法程序的规定，参见第１０１～１３４条。韩大元主编《比较宪法学》，高等教育出版社，２００３，第３０８页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究最大限度地体现特区的整体利益，表达广大居民的意志。所以，行政法规制定程序要体现法的制定程序的一般特点，确保民主立法。同时，由于行政法规又是行政机关单方的规范性意思表示，是及时应对公共管理的需要而制定，基于效率和民主相一致的原则，行政法规制定程序又不能完全照搬立法机关的立法程序。例如，根据澳门特区行政会章程的规定，行政会讨论行政法规草案有议程前阶段和议程阶段，这与立法机关一般性讨论程序相似，但行政会一般不对行政法规做细则性讨论，除非行政长官有相反决定（行政会章程第２０条第２项），这就与立法机关细则性讨论和表决有不同。从比较法视角来看，各国和各地区对行政立法的程序要求没有议会立法程序那样严格。在美国，行政规章的制定分为正式程序和非正式程序，行政立法程序远比国会立法程序简单，美国联邦行政程序法仅要求行政机关通告其制定规章的意向，对规章草案的终稿提供简明和普遍的说明。①三　行政法规制定程序的功能行政程序是对行政活动的法律控制，同时也是确保行政职能的行使始终与公共利益相一致的过程控制。自然，行政法规制定程序的价值在于对行政法规的合法性和正当性的保障。首先，行政法规制定程序是对行政法规合法性的保障。目前，在澳门特区的法律体系中，对行政法规合法性的监督主要通过司法途径进行。按照行政诉讼法典的规定，特区法院主要通过三种诉讼程序进行对行政法规的合法性审查：一是提起对规范的司法上诉，简称对规范之诉；二是在司法上诉的案件中提起中止规范效力之诉，②即中止规范效力之诉；三是在对行政行为司法上诉的案件中，对规范是否合法进行附带性审查。上述三种手段，第一种是独立的诉讼，直接以规范违法为诉讼目标；第二种属于诉讼保全程４７２①②张千帆、赵娟、黄建军：《比较行政法———体系、制度与过程》，法律出版社，２００８，第４２１页。澳门行政诉讼法典，第１３１条。
  • 澳门行政法规制定程序之初论序，①也是紧急程序，②在对行政行为或者对规范的司法上诉中均可提起，③不是独立的诉讼；第三种属于附带性审查，在具体案件中进行，也不是独立的诉讼。在实际案例中，回归以来第一种诉讼没有查询到，④第二种手段产生的实际案例也不多，⑤而第三种方式比较常见，产生的实际案例也较多。此外，行政法规的制定主体也可废止、修改不合法的规范。特区立法机关如果发现行政法规不合法，不能直接撤销行政法规，但可以通过法律的方式废止，只不过启动立法程序要受到基本法规定的提案权的限制。上述三种方式，均属于事后监督，其中来自司法机关的监督是行政法规合法性的最终保障。需要关注的是，对行政权力的控制首先依靠的是行政机关的内部控制，通过适当的行政程序保障行政活动的合法性，⑥因此，在行政活动这一环节，行政法规制定程序对行政法规合法性的保障，具有初始的和重要的作用。其次，行政法规制定程序也是对制定行政法规正当性的保障。在澳门的行政法理论中，行政活动的正当性是指行政行为的“有效性”，涉及主体、客体和行为意思的正当性。当把行政行为的正当性扩展到行政法规制定上来，可以发现行政法规的正当性不仅包括合法性的约束，也包含追求公共利益与保护私人权利和法律上利益之间的平衡，这就更需要关注行政立法的正当性。与个案处理的行政行为不同的是，行政立法的自由裁量余地在某种程５７２①②③④⑤⑥中止规范效力之诉规定在澳门行政诉讼法典第七章“预防及保存程序”第一节“行政行为效力之中止”的内容中。澳门行政诉讼法典第６条第１款ｄ项。澳门行政诉讼法典第１３１条第１款、第２款。按照澳门司法组织纲要法第３７条的规定，只有司法上诉（中级法院作为第一审法院的行政诉讼案件）的分类，其中无“对规范之诉”的区分。相反，在行政法院的统计资料中，却存在“第四类别：对规范提出争议之诉讼程序”的分类。这与司法组织纲要法第３６条第１０项的规定似乎不符。此外，截至２００９年１月２８日，中级法院审结的司法上诉案件有２６８个。参看澳门特区法院网站：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｚｈ／ｓｕｂｐａｇｅ／ｓｔａｔｉｓｔｉｃｓｔｓｉ？ｒｅｐｏｒｔ＝２００９。需要说明的是，澳门回归以来，截至２００９年７月２３日，中级法院有关效力中止的裁判共有３３个，裁判文书均为葡语，尚不知其中是否存在涉及澳门行政诉讼法典第１３１条规定的中止规范效力之诉。参看澳门特区法院网站：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｚｈ／ｓｕｂｐａｇｅ／ｓｔａｔｉｓｔｉｃｓｔｓｉ？ｒｅｐｏｒｔ＝２００９。张千帆、赵娟、黄建军：《比较行政法———体系、制度与过程》，法律出版社，２００８，第３２３页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究度上要大于行政行为，尤其是依据法律一般原则和一般规定制定行政法规和规章，例如澳门特区的独立行政法规或者中国内地的依职权制定的法规和行政规章。这是因为，在这种情况下，法律的一般原则和一般规定丝毫没有或者很少为次级立法设定任何的事实前提，绝大多数的情况是由行政机关根据公共管理的需要来制定规范。在这种情形下，通过制定程序来保障行政法规的正当性，尤其是平衡行政机关所追求的公共利益与私人合法权益，就显得特别重要。行政程序的严格程度与其所影响的私人权利和利益成正比，①因此，行政法规影响私人权利和利益越深、越广，对制定行政法规的过程控制也就越严格。在行政法规制定过程中，公共利益的实现与私人权益的维护的平衡不仅需要制定主体的缜密考虑，也需要通过公众参与来达到。公共协商理论认为，如果某些影响所有人的决定仅仅是根据某些人的私下协商做出的话，是不能达到正义的。②行政法规制定过程实际上也是公共政策的决策过程。行政法规制定过程中的民主程序不仅有助于提高行政法规的立法质量，也为行政机关提供了更多的存在于社会中不同群体利益的信息，为正义和共同的善的实现提供了更广泛的视角，而且根据这种视角，可以检验和比较各种特殊的观点，③有助于照顾到少数人的意见，消除分歧，达成共识。这样，也有助于对法律规范的遵守和执行。这是因为，规范的正当性的力量只能依据产生于理性人们认可的广度和强度来衡量。④四　行政法规制定程序的基本内容关于澳门行政法规制定程序，目前尚没有统一的规定，只是分别规定在澳门基本法、澳门行政程序法典中。此外，回归前有关政府法规制定程序的６７２①②③④张千帆、赵娟、黄建军：《比较行政法———体系、制度与过程》，法律出版社，２００８，第３２５页。托马斯·克里斯蒂亚诺：《公共协商的意义》，载〔美〕詹姆斯·波曼、威廉·雷吉主编《协商民主：论理性与政治》，陈家刚等译，中央编译出版社，２００６，第１９３页。托马斯·克里斯蒂亚诺：《公共协商的意义》，载〔美〕詹姆斯·波曼、威廉·雷吉主编《协商民主：论理性与政治》，陈家刚等译，中央编译出版社，２００６，第１９９页。伯纳德·曼宁：《政治协商的正当性》，转引自〔美〕詹姆斯·波曼、威廉·雷吉主编《协商民主：论理性与政治》，陈家刚等译，中央编译出版社，２００６，第２０８页。
  • 澳门行政法规制定程序之初论批示，例如批示第１０７／ＧＭ／９１号《有关总督权限的法规之往来及核准之规则》、批示第１０８／ＧＭ／９１号《有关总督权限法规草拟规则》，①作为内部规则，也可供参考。（一）澳门基本法中有关行政法规制定程序的规定一是规定行政法规由特区政府草拟。基本法第６４条第５项规定，澳门特别行政区政府行使的职权之一就是，提出法案、议案，草拟行政法规。二是规定行政法规要征询行政会的意见。基本法第５８条规定，澳门特区行政会由行政长官主持。行政长官在做出重要决策、向立法会提交法案、制定行政法规和解散立法会前，须征询行政会的意见，但人事任免、纪律制裁和紧急情况下采取的措施除外。三是规定行政法规由行政长官制定并颁布执行。这是基本法第５０条第５项规定的内容。这里的颁布指的是行政法规要公布在特区公报上。第３／１９９９号法律《法规的公布与格式》第３条第２项规定，行政法规须公布于《公报》第一组，否则不产生法律效力。基本法中上述规定是行政法规制定程序的基础性规范。它规定了行政法规的制定主体、草拟主体和征询行政会意见的审查程序，是有关行政法规制定程序原则的、重要的规定，需要有具体的程序规则加以落实。例如，基本法规定了政府草拟行政法规，政府如何草拟、草拟中按照什么方式、步骤，草拟是否需要征询公众或利害关系人意见、是否需要听证，等等，需要程序规则加以具体规定。此外，基本法规定行政法规由行政长官制定并颁布执行，这就需要厘清除政府法案外，政府哪些事宜需由行政法规规范，哪些事宜需由主要官员对外规范性批示规定，哪些事宜需由内部传阅文件予以规范等。这就涉及行政法规的制订计划，需要对行政法规制订的年度计划以及年度起草工作事先做通盘考虑。（二）澳门行政程序法典中有关行政规章制定程序的规定行政程序法典中有关行政规章制定程序的规定，可以视为对基本法规定７７２①本文件无正式的中文译本，澳门法例查询系统只有葡文本。该文件非正式的中文译本收录于《澳门法律汇编》，中国社会科学出版社，１９９６，第２５～２６页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究的行政法规制定程序的配合，主要包括发起、调查、公开评议和废止的规定。在行政规章的发起程序中，行政机关和利害关系人均可做出规章制定、变更和废止的提议，只不过利害关系人提出请求时，应说明理由，否则行政当局将不予受理（第１０６条）。在行政规章的调查程序中，行政程序法典第１０７条规定，所有规章草案须附有理由阐述，其内必须指出正在生效且与该事宜有关之法律规定及规章之规定，以及指出制定该规章草案所依据之研究、意见书、报告及其他资料。这就要求行政机关在制定规章时，要广泛收集材料和资料，分析规章的必要性、适时性和适合性，拟定草案，列明相关法律及规章，编写有关的研究、意见书和报告。在规章制定的公开评议程序中，行政程序法典第１０８条规定，如规章草案所涉事宜之性质容许，应将该草案交由公众评议，公布在特区公报上，以收集意见；利害关系人在规章草案公布后３０日期间内，将书面意见送交有权限制定规章之机关。该条还规定，如对规章草案曾进行公开评议，须在规章序言内提及。在规章的废止程序中，仅就执行性规章的废止作了特别规定，没有涉及补充性规章和独立规章的废止。一般认为，规章的废止是指其部分或全部效力的终止，废止方式主要有三种：被同等级的同类事项的规章明示或默示废止、被上级规章或以更庄严的方式明示或默示废止以及被法律明示或默示废止。行政程序法典第１０９条规定，对执行现行法律所必需之规章中规定之事宜未作出新规范时，不得将该规章整体废止。一般认为，如果行政机关违反该款，将会导致废止规章因欠缺主要要素而无效。此外，第１０９条还规定，在废止性规章内必须详细载明被废止之规定。这种规定是基于澳门民法典第６条所规定的“新条文与先前规则不得兼任”原则，要求明示废止规章。一般认为，如果不明示废止规章，则为默示废止规章，按后法优于前法的规则适用新的规章。就上述有关规章制定程序规定的实施情况来看，有关利害关系人请求制定、修改和废止规章，以及规章草案的预先公告和公开评议程序，需要进一步落实。当然并不是所有的规章在制定过程中需要公开评议，如果有关国家和特区的秘密与安全，或者涉及紧急事宜，则不宜公开。至于规章序言的问题，目前在澳门特区法律和行政法规中，已取消了序言作为法律规范的组成部分，因此行政程序法典第１０８条第３款的规定实际上被废弃了。对比澳门行政程序法典的蓝本葡萄牙行政程序法典，１９９４年制定的澳８７２
  • 澳门行政法规制定程序之初论门行政程序法典显得吝啬，①当时只有３个条文对规章制定程序做出规定。１９９９年制定的澳门行政程序法典有关规章制定程序的规定增加到５个条文，虽然照搬葡萄牙行政程序法典的条文，但还是删除了葡萄牙行政程序法典第１１７条的规定。该条内容是，规章涉及附加义务、拘束、负担时，不得违反公共利益，并应说明其理由，有权限制定规章的机关一般应就有关的草案，按照专有法规的规定，听取代表受影响利益实体的意见。②反观澳门规章制定程序，没有类似的强制性听证规定。（三）回归前有关“批示”关于政府法规制定程序的规定回归前有关政府法规制定程序的批示，只是作为内部规则，也可供行政法规制定程序的参考。根据批示第１０７／ＧＭ／９１号《有关总督权限的法规之往来及核准之规则》、批示第１０８／ＧＭ／９１号《有关总督权限的法规草拟规则》，政府法案、法规制定程序主要分为下列几个步骤。１起草起草法规的原则。一旦总督就通过一项关于某项事宜的法规时机作出决定后，有关法规草案的起草工作应首先考虑以下几个方面：①符合澳门现行的宪法性和章程性规范及原则；②与《中葡联合声明》和其他与本地区有联系的协约相适应；③选择适当的立法形式（法律提案、法令、训令或者批示）；④根据法律规定确定要采用的法规格式；⑤凡纲要法之充实性法规草案，须遵守纲要法；⑥凡有立法许可，须遵守其要求的事宜期限和限制；⑦规章应与拟依据的法律相符。附加法规草案说明。所有法规草案均应附有一份包含如下内容的解释性说明：①对立法理由、要达到之目的、采用方式以及可预见的实施后果进行分析、审议所必需的情况资料；②草案与政府施政方针相适应；③经济负担说明，列明执行法规所需之人力和财力资源，明确所需财力资源由不同经济年度分担的方式；如需增加负担，应附上经主管政务司签批的财政司的意见，阐明理由。中央法务部门合作。当起草一项法规时，如有需要，各部门可要求立法９７２①②王伟华等编《行政程序法典注释》，澳门法律公共行政翻译学会，１９９５，第１３６页。胡建淼主编《中外行政法规分解与比较》（中册），法律出版社，２００４，第１３３２页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究事务办公室提供法律技术合作和帮助。２法规草案登记总督办公室收到一项法规草案并进行登记后，将草案送交司法事务政务司办公室，并注明法规应发送机关，以收集建议或意见。草案由各政务司办公室以公函形式呈送总督办公室，并需附有如下资料：①解释性说明；②内容概述，用以刊登在政府公报摘要内，提供必要和足够的情况以对了解法规所述事宜和法规所废止、修改或中止的法律提供一个准确的概念；③指出为有效执行法律草案所需的补充法规；④指出法律要求需事先听取意见的部门；⑤提及参与起草或就草案发表过意见的部门和提及根据宪法或章程规定，将草案提交立法会的必要性。未附有上款提及资料的草案将被立即退回，以进行修改或补充。３征求意见司法事务政务司办公室立即将法规草案副本送往注明之机关，并就法规草案是否符合规则和格式要求进行研究。有关建议和意见须在有效期限内，以书面形式送交司法事务政务司办公室，意见中包括对未取得一致的其他选择性意见。４确定草案最后文本司法事务政务司办公室在对收到的建议和意见进行分析后，负责确定草案的最后文本。适当时机，可召集参与起草过程的有关部门开会。５翻译如为立法性或制定规章性法规草案，司法事务政务司办公室将把最后文本送交翻译。规章性法规是指包含总体和抽象性规定的，为实施具体法律规范或者依法确定的总体行政原则和政策的法规。６通过、签署与公布翻译完成后，司法事务政务司办公室将草案文本送交咨询会审议，随后送总督办公室签署。之后，根据情况（将法案）送立法会或（将法令或规章）在政府公报上刊登。如情况紧急，无论翻译是否完成，总督可通过阐明理由之批示，交付审议、签署和公布。上述两则批示，在今天看来其中某些规定对行政法规的制定有重要的参考意义。例如，起草法规的原则、法规草案说明、法规草案登记、提交法规草案的要求、中央法务部门统一协调法规起草、征求意见、确定文本及翻译０８２
  • 澳门行政法规制定程序之初论等程序，有利于规范法规制定程序，提高法规起草的质量。但是，当中涉及的征求意见，仅为在行政系统内部征求意见，忽略了外部意见的征求。此外，需要注意的是，上述批示在回归前未列入原有法律的审查清单（１９９７年底葡方通过中葡联合联络小组只是向中方提交了原有法律、法令清单），①未经采用为澳门原有法律的审查。按照《关于全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》第５条的规定，上述批示如果要发生效力的话，首先要经过采用为澳门原有法律的审查，确立其在基本法下的新的效力，然后需要做出必要的“变更、适应、限制或例外”，才能适用。在这些程序未进行前，只是作为内部规则，在行政法规制定过程中予以参考。这也表明，在上述批示的法律效力未确定前，有关行政法规以及其他行政规章制定的内部规则尚存在空白，需要加以完善。五　几点想法综上所述，澳门行政法规制定程序基本包括下列程序。①提议。行政机关和利害关系人均可做出行政法规制定、变更和废止的提议，只不过利害关系人提出请求时，应说明理由，否则行政当局将不予受理。有权限机关提出意见，行政长官决定是否制定行政法规。②起草。这包括起草法规的原则和方法、起草部门拟定草案和草案说明、起草部门将草案送交登记。③审查。中央法务部门对草案进行审查，征求有权限机关意见，按事宜性质交付公众评议，确定草案最后文本和翻译。④审议。提交行政会讨论，征询意见。⑤决定、签署和公布。根据行政会讨论情况，最后由行政长官决定，并签署、公布。行政法规修改、废止、解释也同上述程序。参考国务院《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》，以及对有关国家和地区行政规章制定程序的比较法研究，一般而言，完整的行政法规制定程序包括立项、起草、审查、决定、公布、解释等环节。澳门行政法１８２①乔晓阳：《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第一百四十五条处理澳门原有法律的决定（草案）〉的说明》，１９９９年１０月２５日。参看郑言实编《澳门过渡时期重要文件汇编》，澳门基金会，２０００，第１１５页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究规的制定，需要进一步完善有关程序。第一，应厘清政府哪些事宜需由行政法规规范，哪些事宜需由行政命令规范，哪些事宜需由行政长官和主要官员对外规范性批示规定，哪些事宜需由内部传阅文件予以规范。第二，在提议程序中可以考虑设置法规草拟年度计划制度，当然年度草拟计划不能包含紧急立法事宜。年度草拟计划可以公布。第三，加强中央法务部门在行政法规草拟过程中的协调作用。第四，对涉及附加义务、拘束、负担或减损权利或受法律保护的利益的行政法规草案，以及对民生产生重要影响的行政法规草案，有必要引入强制听证制度，征求和收集利害关系人的意见。第五，依据基本法和有关法律，研究制定统一的、专门的行政法规制定程序规则，填补这方面内部程序规则的空白。应该看到，行政法规的制定不仅受合法性原则的约束，也受正当性的考虑。在古典思想家那里，一条法规的存在，只是因为人们自己制定了它，并同意遵守它，①立法要求基于所有人的同意。但在现实生活中，即便是议会立法，其正当性的基础源于多数原则。行政法规的制定作为行政立法，不仅受上位法和基础规范的约束，也需要达成共识，寻求多数，关注个别利益，并使共识与多数原则一致。也许，这也正是行政法规制定程序的价值之所在。（原载杨允中主编《“一国两制”与澳门特区法制建设———大型学术研讨会论文集》，澳门理工学院一国两制研究中心，２０１０，第３０２～３１２页。）２８２①转引自〔美〕詹姆斯·波曼、威廉·雷吉主编《协商民主：论理性与政治》，陈家刚等译，中央编译出版社，２００６，第３７页。
  • 出入境管制与行政自由裁量权　出入境管制与行政自由裁量权在澳门特区的法律体系中，行政自由裁量权被理解为法律授予行政机关在具体个案中做出决定的权力，其目的是要求行政机关在具体个案中寻找最佳解决办法。①这个权力的范围是，在法律规定的宗旨和依据的前提下，行政机关在具体个案中为实现法律宗旨有选择具体手段、措施的权力。②一　行政自由裁量权的来源：基本法的授权行政自由裁量权从其职权的依据来看，首先来源于澳门基本法的授权。基本法第１６条规定：“澳门特别行政区享有行政管理权，依照本法有关规定自行处理澳门特别行政区的行政事务。”这里“依照本法有关规定”表明，行政管理权的行使首先要受合法性原则的羁束，其次，“自行处理”特区的“行政事务”说明授予特区在基本法框架下的行政自由裁量权。就特区的社会治安管理而言，基本法第１４条在规定中央负责特区防务的前提下，在第２款规定“澳门特别行政区政府负责维持澳门特别行政区的社会治安”。这表明，特区社会治安的管理，既是特区政府的职责，又３８２①②〔葡〕ＪｏｓéＥｄｕａｒｄｏＦｉｇｕｅｉｒｅｄｏＤｉａｓ：《澳门行政法培训教程》，关冠雄译，澳门法律及司法培训中心，２００８，第８８页。〔葡〕ＪｏｓéＥｄｕａｒｄｏＦｉｇｕｅｉｒｅｄｏＤｉａｓ：《澳门行政法培训教程》，关冠雄译，澳门法律及司法培训中心，２００８，第８７页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究是特区政府的权力。这种职责和权力，特区政府无权放弃，也不能懈怠。对出入特区实行管制，是基本法赋予特区的职权，也是特区社会治安管理的重要内容之一。这种管制主要是针对人、船舶和航空器。例如，基本法第２２条第４款规定：“各省、自治区、直辖市的人进入澳门特别行政区须办理批准手续，其中进入澳门特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求澳门特别行政区政府的意见后确定。”该条涉及中央与特区的权限划分，在对内地人士进入特区由内地批准的前提下，一般也认为此条赋予了特区对内地人士进入特区的入境核查的权力。与内地人士入境不同的是，根据基本法第３３条的规定，澳门居民有在澳门特别行政区境内迁徙的自由，有移居其他国家和地区的自由。澳门居民有旅行和出入境的自由，有依照法律取得各种旅行证件的权利。有效旅行证件持有人，除非受到法律制止，可自由离开澳门特别行政区，无需特别批准。至于其他国家或地区的人士进出澳门，基本法第１３９条第２款则明文规定，“对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境，澳门特别行政区政府可实行出入境管制”。至于不在澳门注册登记的船舶和航空器进出澳门，基本法在第１１６条第３款规定，除外国军用船只进入澳门特别行政区须经中央人民政府特别许可外，其他船舶可依照澳门特别行政区的法律进出其港口。第１１７条规定，澳门特别行政区政府经中央人民政府具体授权可自行制定民用航空的各项管理制度。这里的民用航空的管理制度就包括对民用航空器进出澳门的许可在内。至于国家航空器进出澳门，则需要中央的特别许可，不属于特区的权限。要说明的是，对外汇、资金、贸易等，澳门特区按照基本法的规定，特区要保障其流动和进出澳门的自由，不实行出入境管制。例如基本法第１０９条第１款规定，澳门特区不实行外汇管制政策。澳门元自由兑换。该条第３款规定，澳门特区政府保障资金的流动和进出自由。同时，基本法第１１０条规定，澳门特区保持自由港地位，除法律另有规定外，不征收关税。在第１１１条更明确宣布，澳门特区实行自由贸易政策，保障货物、无形财产和资本的流动自由。当然，对外汇、资金、贸易等不实行出入境管制，只能理解为不实行特别批准，并不意味特区有关部门依据有关法律的规定不能对其进行监管。其实，在香港特区，按照香港基本法的规定，也同样对人员、船舶和民４８２
  • 出入境管制与行政自由裁量权用航空器进出特区实行管制，①在香港称为“区域界线管制”。②这种管制分为航空、陆路和海路三种。其中，就人员进出管制而言，机场管制的目的是防止不受欢迎的人物和违禁货物进入香港特区、遏止非法移民；陆路管制的任务是打击非法入境和走私活动；海路管制的主要任务是在海上打击非法入境及其他罪行。③澳门特区的做法大体与香港一致。二　行使行政自由裁量权的依据：本地法律的规定依据基本法的授权，特区就社会治安的管理（在澳门称之内部保安），尤其是出入境管制进行了立法。这些法律、行政法规主要有：第４／２００３号法律《入境、逗留及居留许可制度的一般原则》、第５／２００３号行政法规《入境、逗留及居留许可规章》，以及第９／２００２号法律《澳门特别行政区内部保安纲要法》。第４／２００３号法律《入境、逗留及居留许可制度的一般原则》第２条的规定，特区设立出入境事务站，任何人士进入及离开澳门特别行政区，系经由官方为此指定的出入境事务站为之。目前，澳门特区设立的边境站有：关闸边境站、路氹城边境站、外港边境站、内港客运码头边境站、氹仔客运码头边境站、机场边境站、珠澳跨境工业区边境站。④按照第５／２００３号行政法规《入境、逗留及居留许可规章》第３条的规定，出入境的管制由澳门特区出入境事务厅设立的上述边境站负责，并按以下方式为之：①对居民的出入境作电脑记录；②对非本地居民的出入境作电脑记录，并在有关护照或旅行证件，又或其他被认为适合的文件上作记录，当中载明按该行政法规的规定获许可逗留的期限。就人员入境，第４／２００３号法律第４条第１款规定，非本地居民因下列理由被拒绝进入澳门特区：①曾依法被驱逐出境；②根据适用于澳门５８２①②③④参看香港基本法第１５４条第２款：“对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境，香港特别行政区政府可实行出入境管制。”参看香港特区政府保安局网站“区域界限管制”，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｓｂｇｏｖｈｋ／ｓｃ／ｓｐｅｃｉａｌ／ｂｏｕｎｄ／ｃｏｎｔｒｏｌｈｔｍ。参看香港特区政府保安局网站“区域界限管制”，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｓｂｇｏｖｈｋ／ｓｃ／ｓｐｅｃｉａｌ／ｂｏｕｎｄ／ｃｏｎｔｒｏｌｈｔｍ。参看澳门特区治安警察局出入境事务厅网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｆｓｍｇｏｖｍｏ／ｐｓｐ／ｓｍ／ｄｅｆａｕｌｔｈｔｍ。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究特区的国际法文书的规定而被禁止在澳门特区入境、逗留或过境；③按照法律规定被禁止进入澳门特区。第２款还规定，非本地居民因下列理由可被拒绝进入澳门特区：①试图规避逗留及居留的规定而经常短暂进出澳门特别行政区且未能适当说明理由；②曾在澳门特别行政区或在外地被判处剥夺自由的刑罚；③存有强烈迹象，显示曾实施或预备实施任何犯罪；④不能保证返回所来自的地方或有充分理由怀疑其旅行证件的真确性，或者不拥有在预定的逗留期间所需的维生资源，或无返回来自的地方所需的运输凭证。对此，第５／２００３号行政法规《入境、逗留及居留许可规章》第６条第２款更明确规定，可基于原则性法律（指第４／２００３号法律，笔者注）第４条所定的任何理由拒绝有关人士的入境许可或签证。此外，就维护特区的社会治安，第９／２００２号法律《澳门特别行政区内部保安纲要法》第１７条赋予了警察当局采取预防措施阻止有关人员进入特区的权力。该条第１款第４项规定：“在执行内部保安工作时，警察当局在有关权限的范围内，并在不妨碍遵守法律的情况下，得命令采取下列警察预防措施：……（四）阻止对依法被视为不受欢迎或对内部保安的稳定构成威胁，或被视为涉嫌与包括国际恐怖主义在内的跨境犯罪有关的非本地居民进入澳门特别行政区，或者将其驱逐出境。”上述法律、行政法规规定的拒绝或阻止属于警务禁止措施。禁止措施不是刑罚，也不是行政处罚，而是一项以防止某些人士可能作出一些给社会或其他人带来损害的活动为目的、具预防性的警务行为。立法者选择那些欲保护的公共利益，把权力授予警务机关以排除危害这些利益的危险。因此，它属限制性行为，而不是处罚。对此，澳门特区终审法院在一份案件的判词中已有明确的表述。①三　行政自由裁量权的范围：法律规范的不确定性澳门基本法和澳门特区本地立法赋予了行政机关在行使行政管理权中的６８２①参看澳门特区终审法院第３４／２００７号裁判，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０３１ｃｅ９２．ｐｄｆ，２００８年７月３０日。
  • 出入境管制与行政自由裁量权自由裁量权。为什么行政机关要有行政自由裁量权呢？从价值上分析，立法机关透过一般和抽象的规定实现其立法职能，而行政机关则接近具体情况，应在法律上对其保留把一般目的适用于具体个案的权力。同时，司法对行政自由裁量权的行使只能做出有限度的监督，以避免出现“双重行政当局”的现象。①这样，行政活动的技术性、行政决定的不可重复性和责任性、行政机关负责处理具体行政事宜等特点，决定了行政机关行使自由裁量权也有其正当性。从法律逻辑上分析，行政自由裁量权的范围存在于法律规范不确定性的空间里。按照澳门法律体系的理论，法律规范由假设（事实）部分和结果（效果）部分组成。行政自由裁量权正是来源于法律规范结构的不确定性和法律概念的不确定性。②法律规范结构的不确定性是指在法律规范的假设和效果之间，以“可”字联结。这意味着，行政机关既可采取措施，亦可不采取措施，是否采取法律规范规定的措施，由行政机关根据法律目的去判断。此外，法律规范结构的不确定性还指在法律规范的效果部分规定了多种措施，是否采取其中一种或哪种措施，也由行政机关根据法律目的去判断。上述法律规范的不确定性赋予行政机关选择的自由裁量。法律概念的不确定性主要出现在法律规范的事实部分。这种法律概念不是指某一种可个体化的情况，而是真实生活中不同情况的归类，因此，不可以做法律解释上的填充，而需要交由行政机关做价值判断。这些不确定的概念，比如公共利益、危险、严重、明显影响、杰出等，留给了行政机关决策的开放空间和“审议的自由”。③这样，在法律规范结构不确定的情况下，行政机关有行动的自由裁量，在法律概念不确定和法律规范效果可选择的情况下，行政机关在法律规范的事实判断部分有审议的自由裁量，在效果部分有采取何种决定的自７８２①②③〔葡〕ＪｏｓéＥｄｕａｒｄｏＦｉｇｕｅｉｒｅｄｏＤｉａｓ：《澳门行政法培训教程》，关冠雄译，澳门法律及司法培训中心，２００８，第８９页。〔葡〕ＪｏｓéＥｄｕａｒｄｏＦｉｇｕｅｉｒｅｄｏＤｉａｓ：《澳门行政法培训教程》，关冠雄译，澳门法律及司法培训中心，２００８，第９５页。〔葡〕ＪｏｓéＥｄｕａｒｄｏＦｉｇｕｅｉｒｅｄｏＤｉａｓ：《澳门行政法培训教程》，关冠雄译，澳门法律及司法培训中心，２００８，第９３页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究由裁量。结合上述理论，再来看澳门基本法第１３９条第２款“对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境，澳门特别行政区政府可实行出入境管制”之规定。从法律规范逻辑结构上说，在“入境、逗留和离境”与“出入境管制”之间，以“可”字联结。这就表明，澳门特区实行“出入境管制”是一项选择性的自由裁量，也就是说，设立“出入境管制”，由特区法律规定。在第４／２００３号法律第４条第２款规定的“非本地居民因下列理由可被拒绝进入澳门特别行政区”，也是一项选择性自由裁量，同时，该款第３项“存有强烈迹象，显示曾实施或预备实施任何犯罪”规定的“强烈迹象”、第５／２００３号行政法规第６条第２款“可基于原则性法律第４条所定的任何理由拒绝有关人士的入境许可或签证”之规定的“任何理由”、第９／２００２号法律第１７条第１款第４项“阻止对依法被视为不受欢迎或对内部保安的稳定构成威胁，或被视为涉嫌与包括国际恐怖主义在内的跨境犯罪有关的非本地居民进入澳门特别行政区，或者将其驱逐出境”之规定的“被视为不受欢迎或对内部保安的稳定构成威胁”均为不确定的法律概念，都留给有关行政机关做出价值判断的自由裁量。这种不确定的法律概念在香港特区的《入境条例》（香港特区法例第１１５章）也有存在。例如，《入境条例》第２９条赋予保安局局长对有关入境人员予以羁留的权力，目的为便利进行研讯，以决定某人应否根据该条例第２０条被递解离境。在根据第２９条考虑应否羁留或释放入境人士时，保安局局长会就个案的所有有关情况作出考虑，当中包括就有关该人士应否被递解离境而进行的研讯是否可在合理时间内完成、有关人士会否对社会构成威胁或者治安上的风险、有关人士是否有机会潜逃及／或干犯／再次干犯罪行、有关人士的身份是否已获确定或获信纳为真实、有关人士是否在香港有密切的联系或固定的住处、是否有其他情况有利于释放有关人士。在上述情况中，“合理时间”、“对社会构成威胁或者治安上的风险”、“是否有机会潜逃或犯罪”、“信纳为真实”、“有密切的联系”、其他“有利”情况等，就属于不确定的概念，并交由保安局局长判断。①８８２①《羁留权限通告》［《入境条例》（《香港法例》第１１５章）第２９条］，香港特别行政区政府保安局，２００９年１月。
  • 出入境管制与行政自由裁量权四　对行政自由裁量权的司法救济的　　介入与排除：适度原则的适用　　应该指出的是，行政自由裁量并不是一种“法的自由”，①而是根据法律目的和法律原则在具体个案中寻找最佳方案。按照法律约束的程度来看，没有绝对的行政自由裁量。因此，行政自由裁量权的行使要遵循法律合理性的规范，例如澳门行政程序法典规定的平等、无私、公正、适度、需要、合理、善意、禁止任断、考虑行政相对人权利、自由和保障等原则。在澳门的法律体系中，司法对行政自由裁量权的监察限于对其合法性的审查，如法院依据主观权力行使偏差、客观权力的行使明显或不可容忍地侵犯行政合理性规范、明显的事实错误等标准，撤销有关的行政决定。②但是，这种救济，与对羁束行政行为的监察一样，其主要内容是判断行政自由裁量权的行使是否合法，法院不能单纯仅就行政决定的适当性作出裁判。在客观权力的行使明显或不可容忍地侵犯行政合理性规范的标准中，比较常见的是适度原则的适用。依据澳门行政程序法典第５条第２款的规定，适度原则是指“行政当局之决定与私人之权利或受法律保护之利益有冲突时，仅得在对所拟达致之目的属适当及适度下，损害该等权利或利益”。如何看待适度原则呢？２００８年７月３０日，澳门特区终审法院第３４／２００７号裁判给我们提供了一个参考。该案的基本案情是，某当事人甲于２０００年５月和６月因在澳门犯高利贷、抢劫和剥夺他人行动自由等既遂罪和一项勒索未遂罪，被澳门特区法院判处２年９个月徒刑，并附加两年内禁止进入澳门赌场的附加刑。２００３年２月１８日，某甲服满刑期后从澳门监狱释放。２００３年８月８日，澳门治安警察局根据２００３年３月１７日颁布的第４／２００３号法律第４条第２款第２项规定，依据该当事人在香港曾于１９８１年因在公众地方行为不检被判处１５０港元罚款，以及在１９９０年因在赌场以外地方赌博被判处２００港元罚９８２①②〔葡〕ＪｏｓéＥｄｕａｒｄｏＦｉｇｕｅｉｒｅｄｏＤｉａｓ：《澳门行政法培训教程》，关冠雄译，澳门法律及司法培训中心，２００８，第９５页。〔葡〕ＪｏｓéＥｄｕａｒｄｏＦｉｇｕｅｉｒｅｄｏＤｉａｓ：《澳门行政法培训教程》，关冠雄译，澳门法律及司法培训中心，２００８，第９７页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究款的刑事记录，结合该当事人在澳门实施的犯罪的性质以及对特区公共秩序和安全产生的危险，决定禁止该当事人在１０年内进入澳门。该当事人不服，提起诉讼，并上诉至终审法院。终审法院在判词中认为，拒绝非本地居民进入澳门特区，以及订定禁止其入境的期限的权力是行政当局的自由裁量权，立法者给予行政机关在做出拒绝入境和订定禁止进入特区的期限时广泛的选择空间。由于司法上诉只审理纯粹合法性，所以除了出现体现为行使自由裁量权时出现明显错误或属绝对不合理的违反法律瑕疵的情况，原则上不能审查行政机关对自由裁量权的行使，不能审理被质疑行为的实质问题，即行为的适时性和适当性，因为这是行政职能的根本内容。就禁止措施与澳门特区社会安宁、公共安全和社会秩序等公共利益相比较，终审法院认为，考虑本案，把上诉人所实施罪行的严重性、对特区关键行业和一般地对澳门社会产生的影响、上诉人及其家庭因禁止在一段期间内进入澳门所承受的损害，与特区享有一个能让博彩业健康运作和发展的环境、减少罪案、社会安宁以及公共安全和秩序等因素做比较，不认为禁止上诉人在１０年内进入澳门特区是一项明显过度的自由裁量措施。从上述案件的判决来看，终审法院确立了拒绝非本地居民进入澳门特区，以及订定禁止其入境的期限的权力是行政机关的自由裁量权，法院在原则上不能对之进行司法审查。同时，终审法院也确立了对行政自由裁量权的行使进行司法审查的明显过度的标准。此外，有学者也认为，在行政程序中，行政机关享有证据裁量的自由（如行政机关的评估）、技术裁量的自由（如技术研究和技术标准）、行政公义裁量的自由（如公务人员的评核）等，也排除司法审查。①五　结语澳门特区出入境管制属于特区治安管理事务，在本质上属于澳门基本法授予特区的高度自治权中行政管理权的内容。作为一项行政管理权，在特区出入境管制领域，也与特区其他行政管理权的行使一样，有关行政机关依据０９２①〔葡〕ＪｏｓéＥｄｕａｒｄｏＦｉｇｕｅｉｒｅｄｏＤｉａｓ：《澳门行政法培训教程》，关冠雄译，澳门法律及司法培训中心，２００８，第９４页。
  • 出入境管制与行政自由裁量权法律的授权，享有自由裁量权。除非其行使明显过度，违反平等原则或者超出适度原则，否则在原则上排除司法审查。（原载杨允中、饶戈平主编《成功的十年：“一国两制”在澳门的实践———纪念澳门基本法颁布１６周年学术研讨会论文集》，澳门基本法推广协会，２００９，第１３５～１４３页。收录于本书时略有改动。）１９２
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究　略论澳门公职法律制度的改进一　引言澳门公职法律制度是澳门公共行政法律制度的重要组成部分。它基本沿用２０世纪８０年代末原澳门当局颁布的一揽子公职法律制度，至今近２０年。澳门回归近９年来，澳门社会发生了很大变化，公职法律制度需要与时俱进，适应不断发展的社会的需求。早在２００５年１１月，行政长官何厚铧在《中华人民共和国澳门特别行政区政府二零零六年财政年度施政报告》中就明确提出：“在公务员队伍建设方面，我们将参考各种先进的文官制度，逐步改革政府官员的培养和任用模式，造就更多德才兼备之士。”①２００７年１１月１３日，行政长官在２００８财政年度施政报告中将公职法律制度的完善提升到“政府管治能力”的高度，并且用两个部分的篇幅谈到了提升政府管治能力的问题。在第三部分提出，２００８年特区政府要“体现施政承诺，提升管治水平”，其主要内容是：加快公共行政改革，全面优化政策的统筹、咨询及评估机制；强化涉及市场运作的廉政机制，打造更加健康的廉洁政府；强化公务人员问责规范和要求，建２９２①何厚铧：《中华人民共和国澳门特别行政区政府二零零六年财政年度施政报告》，２００５年１１月１５日。
  • 略论澳门公职法律制度的改进立向公众作出更大承担的责任政府。①在第四部分提出，要优化咨询成效，促进施政透明，推动公众参与、建设公民社会，全力强化执政能力，更好地承担起管治重责。②上述内容表明，完善公职法律制度，建立高效廉洁的公职人员队伍，已成为提升特区管治能力的一个重要课题。完善公职法律制度，涉及许多具体制度的检讨和修订。２００３年以来，澳门特区政府在这方面做了不少有成效的具体工作。２００３年落实公务人员纳税制度，２００５年实施新评核制度，设立“评核奖励制度”，推行“公务人员工作表现奖赏制度”。２００７年１月１日起实施“公务人员公积金制度”，增强了公务人员退休或离职后的生活保障。２００６年开始“一般职程制度”及“特别职程制度”的修订，基本完成《领导及主管人员通则》修订草案。③２００５年、２００８年通过了公务人员加薪的法律。④２００８年６月２４日，行政长官向立法会提交了《公务人员职程制度》和《领导及主管人员通则的基本规定》，在立法会进行了引介和一般性审议。从上述情况来看，目前特区政府对现行公职法律制度的改革主要采取有针对性的方式，即对呼声大、急需解决的问题，加紧立法，采取单行立法的方式，“成熟一个，解决一个”。这种做法的好处是能及时响应社会和广大公务人员的诉求，立法的针对性较强。其不足之处在于，可能出现各个单行法之间不协调，或者单行法与其他公共行政法律制度不协调的情况。２００７年提出的路线图将公职法律制度的立法纳入了公共行政整体改革来考虑，明确了路线图，并提出了时间表，也基本采取单行立法的方式。⑤以单行法为立法模式，是世界上公务员立法模式之一。国外通过公务员立法建立起公职法律制度主要有三种模式：一是制定公务员一般法，再制定补充法规、条例和实施细则，如瑞士、法国、德国、日本等国；二是没有公务员一般法，只是单行的法规，如英国；三是虽有公务员一般法，但已被单３９２①②③④⑤何厚铧：《澳门特别行政区政府二零零八年财政年度施政报告》，２００７年１１月１３日，第２５～２６页。何厚铧：《澳门特别行政区政府二零零八年财政年度施政报告》，２００７年１１月１３日，第２９页。陈丽敏：《行政法务范畴２００８施政方针及引介讲话》，２００７年１１月１９日。澳门特别行政区第１／２００５号法律以及第１／２００８号法律。《澳门特别行政区２００７～２００９年度公共行政改革路线图》，２００７年６月。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究行法所取代，如美国。①澳门现行公职法律制度沿袭葡萄牙的理论和制度，内容庞杂，有法令、法律、行政法规、批示等多种形式，条文众多。由于立法时间不同，各个单行法中某些条文之间前后存在矛盾或重复。特区政府成立后，原公职法律制度虽基本予以保留，但相关条款如何适用，还要根据澳门基本法或其他相关法律才能作出判断，在实施上难免遇到困惑。这种状况，不利于公职法律制度的实施和完善。同时，现行公职法律制度如何修订完善，应该遵循什么样的原则，以便为公职法律制度的修订做出方向性指引，也需要通盘考虑。因此，在目前单行立法做法的基础上，同时展开对修订公职法律制度所应遵循的一般原则研究，是很有必要的。二　澳门公职法律制度的概念什么是澳门的公职法律制度？对此，从目前笔者所查阅的资料来看，学者没有做出定义。按照法律是调整某一社会关系的规范这一通常的定义方法，可以将澳门的公职法律制度做出这样的界定：所谓公职法律制度，是指规范、调整公职关系的建立、内容以及变更和终止的原则、规则和制度。什么是公职关系？在中国内地，是指国家公务员因担任国家公职、执行国家公务而与国家（直接相对主体是行政机关）发生的法律关系，②在澳门特区，公职关系则是指公务人员③因担任公职、执行公务而与特区政府发生的法律关系。从这个界定来看，公职关系的主体是公务人员和特区政府。值得注意的是，澳门基本法在第５０条第１１项规定了行政长官“依照法定程序任免公职人员”，在第四章第六节则使用“公务人员”一词。按照《澳门公共行政工作人员通则》第２条规定，澳门公共行政工作人员包括公务员、服务人员及散位人员，不包括个人工作合约人员；④公务员是指确定４９２①②③④王宝明：《中国公务员立法论纲》，《国家行政学院学报》２００３年第３期，第６２～６３页。姜明安主编《行政法与行政诉讼法（第二版）》，北京大学出版社、高等教育出版社，２００５，第１５２页。“公务人员”一词为澳门基本法的用语。《澳门公共行政工作人员通则》第２９条第２款。
  • 略论澳门公职法律制度的改进委任及定期委任所任用的人员，服务人员是指以临时委任方式或编制外合同制度作出之任用的人员。一般来说，公职人员也被称为服务人员，①公务人员即原来所称的公共行政工作人员。②从上述分析来看，公职人员比公务人员的范围要小。鉴于澳门基本法使用“公务人员”一词，我们在论述公职关系时使用“公务人员”这个表述。公职关系通过任用建立。按照第８７／８９／Ｍ号法令核准的《澳门公共行政工作人员通则》第１９条的规定，任用以委任或合同为之。委任包括临时委任、确定委任、定期委任和署任。③合同方式有编制外合约和散位合同。公职关系的内容是指公共行政人员的权利和义务；公职关系的变更是指主体变更、客体变更，公职关系终止是指发生某种法律规定的理由（原因）导致公职关系的解除或者消灭，如解除职务、合约期满或者解约、达到年龄限制、离职退休、强迫退休或撤职处分等。④公职关系是何种性质的法律关系？对此，在不同的法系下，理论观点也不同。在英美法国家，公务人员属于政府雇员，公职关系属于私人劳动关系，对公职关系的法律救济通过普通法院进行。在大陆法国家，传统上奉行“特别权力关系”理论，强调公共利益，公职关系属于内部行政关系，“国家”作为“雇主”占主导定位，公职关系由特别法来调整，对公职关系的救济通过行政诉讼进行。在中国内地，目前仍是“特别权力关系”占主导，对公职关系制定有《公务员法》，除合同聘任制公务员外，对公职关系排除司法救济。⑤在澳门，由于公职法律制度受葡国宪法所确立的行政当局的工作人员与私有领域的劳动者一视同仁这一平等原则的影响，逐步抛弃“特别权力关系”理论，产生了将公职关系劳动法化的倾向，并将公职关系视５９２①②③④⑤蓝天主编《“一国两制”法律问题研究》（澳门卷），法律出版社，１９９９，第７０７页。ＪｏｓéＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｈｅｉｒｏＴｏｒｒｅｓ：《澳门公职法律关系》，澳门理工学院、行政暨公职局，２００２，第一章。有观点认为，署任不创设新的公职关系，不属于公职关系的建立。参看ＪｏｓéＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｈｅｉｒｏＴｏｒｒｅｓ《澳门公职法律关系》，澳门理工学院、行政暨公职局，２００２，第一章。《澳门公共行政工作人员通则》第４４条第１款、第４５条。根据中国《公务员法》第１００条，聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以自争议发生之日起６０日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，可以自接到仲裁裁决书之日起１５日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后，一方当事人不履行的，另一方当事人可以申请人民法院执行。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究为就业关系的一种，即与私人就业相对应的公共就业关系。①在这种情况下，公务人员获取的报酬（如薪俸和福利）不视为“特别补偿”，而是其从事公共就业劳动的给付。②三　澳门现行公职法律制度的范围和主要内容澳门早期的公职法律制度主要受《葡萄牙海外公务员法》规范，纳入葡萄牙公务员制度范畴。１９７６年《澳门组织章程》颁布实行后，澳门公共机关的人员，属于澳门本身的编制，与葡萄牙编制人员作了法律上的区分。③２０世纪８０年代，澳门公务人员制度开始改革，１９８９年８～１２月，先后颁布了《外聘人员章程》《领导及主管人员章程》《职程制度》《澳门公职人员章程》。这些“一揽子”立法，对人员任用，职位代替，免职补偿，一般制度职程和特别制度职程，职级和职位的纵向横向架构，人员录用、晋升方式和条件，权利和义务，福利和纪律等作了全面规定，构成澳门公职法律制度的核心内容。按照基本法规定，以及《回归法》规定的“公共行政延续的一般原则”，④澳门特区政府成立后，除根据基本法、《回归法》或其他可适用法规作出变更的以外，澳门公职法律制度基本予以保留。其中，外聘制度主要由第６０／９２／Ｍ号法令（８月２４日）规范，有五章２３条。包括：概则、招聘及甄选、提供服务的制度、运输及住宿、最后条文。其后又被第４３／９２／Ｍ号法令（８月３日）、第５／９３／Ｍ号法令（２月８日）、第３７／９５／Ｍ号法令（８月７日）、第８／ＧＭ／９７号批示修订。根据第１／１９９９号法律第３条第３项规６９２①②③④参看ＪｏｓéＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｈｅｉｒｏＴｏｒｒｅｓ《澳门公职法律关系》，澳门理工学院、行政暨公职局，２００２，绪论。参看ＪｏｓéＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｈｅｉｒｏＴｏｒｒｅｓ《澳门公职法律关系》，澳门理工学院、行政暨公职局，２００２，绪论。蓝天主编《“一国两制”法律问题研究》（澳门卷），法律出版社，１９９９，第７０６～７０７页。澳门特别行政区第１／１９９９号法律《回归法》第５条规定：“公共行政延续的一般原则”“一九九九年十二月二十日前公务员及服务人员依原有法规确定的与公共行政当局的职务联系，以及各公共部门、公务法人、项目组、其他公共实体或其机关、公务员或服务人员获授予的权力及承担的责任，得予保留，但不影响根据《澳门特别行政区基本法》、本法或其他可适用法规作出变更。”
  • 略论澳门公职法律制度的改进定，列于该法附件二的澳门原有法规抵触《澳门特别行政区基本法》，不采用为澳门特别行政区法规，但澳门特别行政区在制定新的法规前，可按《澳门特别行政区基本法》规定的原则和参照原有做法处理有关事务。有关外聘制度的法令已由第１／１９９９号法律列入该法附件二，不采用为澳门特别行政区法规。故现已失效。这样，澳门公职法律制度主要由三个部分组成：第一部分是有关领导和主管官职的规定，即《领导及主管人员通则》；第二部分是职程制度的规定，即“一般制度职程与特别制度职程制度”；第三部分是公职人员章程，也被称为公共行政工作人员通则。上述三个部分的法律制度中，第三部分内容最多，也是澳门公职法律制度的主要部分，此外，还有一些单行法的规定，如２００５年“评核奖励制度”、“公务人员工作表现奖赏制度”、２００５年及２００８年有关公务人员加薪的法律等。同时，涉及教育、司法、文牍、登记及公证、卫生及保安等范畴的特别职程则由专有法规规范。①１有关领导和主管的规定该部分制度是第８５／８９／Ｍ号法令《领导及主管人员通则》，１９８９年１２月２１日实施，１９９７年６月２３日经法令第２５／９７／Ｍ号法令修订，全部采用定期委任，并将第８５／８９／Ｍ法令条文重新排序公布；后又经法令第２０／９７／Ｍ号修订，规定担任领导或主管官职之人员转入超额状况。该通则共３章１６条，属于澳门《公共行政工作人员通则》之特别规定。主要内容有：第一章“范围及制度”，有９条，分别为：第１条（标的及范围）、第２条（官职）、第３条（聘任）、第４条（任用）、第５条（定期委任之终止及中止）、第６条（薪俸）、第７条（办公时间之免除）、第８条（代任）、第９条（兼任及不得兼任）。第二章“权限”，有３条，分别为：第１０条（领导及主管人员）、第１１条（授权权力之行使）、第１２条（签署之授权）。第三章为“最后及过渡规定”，有４条，分别为第１３条（分组组长）、第１４条（办事处主任）、第１５条（确定委任之科长）、第１６条（废止）。该法令后附有表一领导人员及表二主管人员之薪俸点资料。２有关职程制度的规定该部分主要是第８６／８９／Ｍ号法令，１９８９年１２月２１日实施，后经１月７９２①参看澳门特别行政区政府行政长官办公室《公务人员职程制度（法案）》“理由陈述”，２００８年６月２０日。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究２０日第３／９２／Ｍ号法令、９月２１日第６８／９２／Ｍ号法令、１月１８日第４／９３／Ｍ号法令、４月２４日第１８／９５／Ｍ号法令、９月１８日第４９／９５／Ｍ号法令、７月３１日第９／９５／Ｍ号法律、７月３１日第１０／９５／Ｍ号法律、８月１２日第１３／９６／Ｍ号法律及１１月２８日第５４／９７／Ｍ号法令修改。该法令共五章１０６条。主要内容有：第一章“职程总纲”，含１８条，为：第１条（目的）、第２条（适用范围）、第３条（对职程之权利）、第４条（定义）、第５条（进入）、第６条（学历）、第７条（专业资格）、第８条（语言之掌握）、第９条（实习）、第１０条（晋升）、第１１条（晋阶）、第１２条（垂直互通性）、第１３条（横向互通性）、第１４条（转职）、第１５条（职务性质）、第１６条（职程之设立、更改或消灭）、第１７条（表）、第１８条（薪俸表）。第二章“一般制度职程”，有４条。为：第１９条（制度）、第２０条（工人及助理员）、第２１条（职务主管）、第２２条（秘书职务）。第三章“特别制度职程”，有３７条，主要为各特别职程的设置，如特别职程的一般原则、社会传播（编辑）、邮电（邮务技术员、邮务辅导技术员、无线电通讯辅导技术员）、财政（财政技术员）、制图及印刷（照相排版系统操作员）、资讯（高级资讯技术员、资讯技术员、资讯督导员、资讯助理技术员）、传译及翻译（葡文与中文）（翻译员、文案）、海事及港务（港务书记、海员、浚河员、海上工作人员、管轮）、气象及地球物理（气象高级技术员、地球物理高级技术员、气象技术员、地球物理技术员）、旅游（旅游督导员、旅游助理技术员、旅业及酒店业学校辅导员）、统计（统计技术员、对外贸易编码员）、市政部门（管理员）。第四章是“人员表”。相当于人员编制的规定。第五章是“最后及过渡规定”。该法令最后有两个附件，有薪俸表、编制人员、编制外合同制度之人员、散工制度之人员之规定，此外，还附有医生、护理、卫生、司法文员、登记局局长及公证员、狱警、法律范畴高级技术员等人员职程表。３公共行政工作人员通则第８７／８９／Ｍ号法令（１２月２１日）有三章２９条，规定了公职人员一般规定，特别假、权利、定期委任、署任及派驻、散位（编制内散位、临时散位人员）、有限期假、无限期假及病假、退休及年资奖金、抚恤金、其他附带报酬、办公时间等内容。８９２
  • 略论澳门公职法律制度的改进第８７／８９／Ｍ号法令核准的《澳门公共行政工作人员通则》，１９８９年１２月２１日刊登政府公报，颁布后至回归前做了１８项废止和修改，１９９８年１２月２８日做了较大修改（第６２／９８／Ｍ号法令）。澳门回归后做了５项废止和修改，其中废除市政厅条款（因设立民政总署）、修改公共行政工作人员工作表现评核的规定（第８／２００４号法律《公共行政工作人员工作表现评核原则》），第１／２００８号法律《调整公共行政工作人员的薪俸、退休金及抚恤金》。共有６编、３５８条。其主要内容：第一编一般规定、第二编公共职务之担任（任用条件）、第三编服务之提供、第四编报酬及补助、第五编退休及抚恤、第六编纪律制度。该通则是澳门公职人员法律制度的核心部分。从目前进程来看，该通则尚未展开修订工作。总的看来，现行公职法律制度基本形成完整的公职法律制度体系。其合理部分主要体现在五个方面：①明确规定公务人员的权利和义务；②重视公务人员的权益保障，规定薪酬、福利，纪律程序及对公务人员的行政和司法救济；③立法技术上比较细腻、详细；④理论上逐步抛弃“特别权力关系”论，重视职业保障；⑤职业禁止和限制条款具有特色，如兼任和不得兼任的规定等。在此不再赘述。四　澳门公职法律制度的法律基础澳门特区成立后，澳门原有公职法律制度的法律基础发生了变更，也就是说，澳门回归前公职法律制度的法律效力的来源是《澳门组织章程》；澳门回归后，在回归前就实行的公职法律制度的法律效力的来源改变为澳门基本法。在法律性质上，澳门公职法律制度属于被保留的澳门原有法律的范畴。在澳门回归前，原有公职法律制度曾经经过与澳门基本法是否相适应的审查。１９９９年１０月３１日，全国人大常委会通过了《关于根据〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》，涉及澳门公职法律制度的部分有：（１）属于第２条因抵触基本法，不采用为澳门特别行政区法律，列入附件一第１０项“关于澄清《澳门公共行政人员通则》第１３条第１款规定之适用范围的第５／９３／Ｍ号法令”；９９２
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究（２）属于第３条因抵触基本法，不采用为澳门特别行政区法律，但澳门特别行政区在制定新的法律前，可按基本法规定的原则和参照原有做法处理有关事务的，列入附件二第２项“关于确定向葡萄牙共和国招聘前来澳门执行职务人员章程的第６０／９２／Ｍ号法令和第３７／９５／Ｍ号法令”；（３）第４条因抵触基本法的部分条款，不采用为澳门特别行政区法律的，列入附件三第１７项“关于调整《澳门公共行政工作人员通则》附表的第１７／９５／Ｍ号法令附表五、六关于‘军职人员’的规定”；（４）属于第５条第７项的：“有关从澳门以外聘请的葡籍和其他外籍公务人员的身份和职务的规定，均依照《基本法》第九十九条的规定解释”。需要澄清的是，该决定附件一第１０项使用的是《澳门公共行政人员通则》，附件三第１７项使用的是《澳门公共行政工作人员通则》的表述。经查阅，二者应该就是《澳门公共行政工作人员通则》，是同一个对象。从该决定来看，原有公职法律制度中涉及殖民性质的法律及条款被废止，同时，有关外聘制度的规定也被废止，直接适用澳门基本法第９９条的规定。值得注意的是，该决定第５条明确指出，“采用为澳门特别行政区法律的澳门原有法律，自１９９９年１２月２０日起，在适用时，应作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中华人民共和国对澳门恢复行使主权后澳门的地位和《基本法》的有关规定”。这样，被保留的澳门公职法律制度，在澳门回归后适用时，要符合澳门特区的地位和澳门基本法的规定，作出必要的变更、适应、限制或例外。需要明确的是，这里的“适用”指谁？按照一般理解，“适用”是指法律适用，即由司法机关适用法律，行政机关只是负责执行法律，如果行政机关在执行法律的时候，对有效的法律进行“变更、限制或例外”，则违反行政合法性原则。因此，该决定第５条应该可以视为对澳门司法机关在适用被保留的澳门原有法律时的授权和限制。但是，如何进行“必要的变更、适应、限制或例外”？在立法机关未作明确具体的规定的情况下，完全将其留给司法机关进行自由裁量，既增加了司法机关的工作难度，又不利于对司法裁量的合法性控制，同时也不太符合制定法背景下司法裁量的传统，毕竟，在澳门，司法机关依据制定法裁判，而不是依据判例。在上述情况下，澳门立法机关就“必要的变更、适应、限制或例外”进行立法，也是十分必要的。００３
  • 略论澳门公职法律制度的改进五　现行公职法律制度存在的具体问题１除薪酬和福利制度外，有关公职法律制度落后于时代发展正如《修订公职法律制度咨询文件》所述，澳门现行公职法律制度于２０世纪８０年代末建立，沿袭葡萄牙行政法理论和制度，①随着社会急速发展，部分规定已不能适应公共行政和法律改革的深化推进，亦难以响应公务人员的普遍诉求。②应该看到，澳门回归以后社会矛盾发生了变化，回归前华人很难升至科以上领导及主管职位的情况彻底改变，澳门多元化社会格局形成，澳门居民参政意识提高，外资大举进入澳门的博彩业，也给澳门经济、社会、政治发展带来很大影响。上述因素的变化对特区政府管治的要求也不断提高，公职法律制度面临挑战。根据行政长官何厚铧的《２００８财政年度施政报告》，这些要求和挑战主要是廉政的要求、问责的要求、公务人员公平对待和发展的要求、对公务人员培训的需求。从廉政的要求来看，现代政府掌握大量的公共资源，不仅要从行政活动方面加以控制，还要在公务人员的任用、晋升、纪律方面增加制度设计。从问责的要求来看，不仅需要对各级领导及主管人员，从制度的、纪律的层面，全面强化其强制性、追责性，而非仅具自觉性的问责规范和要求，并以延伸性的制度，确保离职官员在一定时间内，为公共利益遵守法律规定的义务，还需要在辞职、辞退及纪律惩戒方面增加具体措施。从公务人员公平对待和发展的要求来说，对公职法律制度中的人员招聘、录用、职程内的发展、晋升等制度提出了新的课题。就公务人员培训的需求来看，如何使广大公务人员能向一个高度转型的社会提供先进并富于成效的服务，需要在培训制度方面详细研究，如培训的时间、培训的待遇、培训后的使用、培训与离职的处理等。就现有的公职法律制度来看，如《领导及主管人员通则》就存在下述与时代发展不相适应的问题。①市政厅已撤销，相关条款未删除。例如，第１０３①②蓝天主编《“一国两制”法律问题研究》（总卷），法律出版社，１９９７，第６６３页。《修订公职法律制度咨询文件》（第二轮咨询），澳门特别行政区行政暨公职局、法律改革办公室、法律改革咨询委员会，２００６年９月。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究１条“标的及范围”规定：“一、本法令订定包括自治机关、自治基金组织及各市政厅在内之本地区公共行政机关之领导及主管人员通则。”②主管官职已取消组长、科长，澳门基本法第６２条、《政府组织纲要法》第３条规定的政府架构设司、局、厅、处，但该通则第２条“官职”规定：“三、下列者为主管官职：ａ）厅长；ｂ）处长；ｃ）组长；ｄ）科长。”③没有离职后职业限制的条款，即没有离职后从事私人业务的限制（俗称“过冷河”制度）。此外，职程设置落后于时代发展。自１９８９年透过１２月２１日第８６／８９／Ｍ号法令对分散且欠整体系统化的职程制度作出重大修订后，至今已有１９年。职程设置不合理、不科学。在现行３５个一般制度职程及７７个特别制度职程中，出现某些特别制度职程不合时宜、职程的入职条件要求过低、职程与职程之间存在薪酬不合理等情况。有部分特别制度职程更因科技及社会发展，在实际操作中已由一般制度职程所取代。由于职程过于笼统，未能切实反映人员所承担的工作，尤其是在对外交往上容易令人产生误解，不利于对外交往。①从上述情况来看，公职法律制度须根据时代发展做适应性变更。２关于编制内、编制外的问题：两类编制并存，缺少法律制约机制按照澳门公职法律制度，行政机关人员编制分为两部分：一部分是编制内人员，每个公共机关的组织法均规定机构设置和人员编制，编制内人员有公务员身份；另一部分是编制外人员，公共机关可以在编制外以定期合约或散位合约聘用有关人员，建立有期限或临时性关系，不受编制约束，由用人机构确定。第８７／８９／Ｍ号法令核准的《澳门公共行政工作人员通则》规定编制外人员的聘用要交原审计法院的批阅，但不超过６个月的散位合约人员不需批阅，特区政府成立后，审计法院被撤销，取而代之的审计署已无“批阅”的权力，所以，目前用人机关应该可以全部决定。目前，编制外人员任用存在的问题有如下几方面。任用编制外人员不统一。方式多种多样，而按方式的不同，获聘用人员亦有不同的聘用条件和权利义务，由于没有一套统一的聘用合同人员制度及２０３①《修订公职法律制度咨询文件》（第二轮咨询），澳门特别行政区行政暨公职局、法律改革办公室、法律改革咨询委员会，２００６年９月。
  • 略论澳门公职法律制度的改进标准，用人部门亦有较大空间选择以何种合同聘用人员，因而出现从事相同工作的人员的聘用方式各异，以及其权利义务不一致的情况。临时合约实际变为长期工作。社会不断发展，市民对公共部门所提供的服务在数量和品质上的要求越来越高，但编制内人员数量有限，为应付日益增加的工作量和维持服务品质，公共部门较多采用以编制外合同或散位合同方式聘请人员，因而出现以合同方式聘请人员的目的与立法原意存在差异的情况，即由原来为应付特定项目或临时性质的工作，渐渐演变为应付持续性、长期性的工作。个人劳动合同被普遍使用，无统一规范。现行公职法律制度没有将个人劳动合同视为正常的任用制度，仅在特殊情况下，方允许部门使用个人劳动合同，但随着个人劳动合同在政府部门被普遍使用，这样的局限性已经变得不合时宜。此外，除个别部门或实体在自己的人员章程中规范个人劳动合同人员的权利义务外，例如民政总署、民航局、理工学院等，个人劳动合同在公共行政范畴没有统一的制度规范，容易产生受聘人员的权利义务有明显差异的问题。以包工合同及提供劳务合同代替编制外合同、散位合同或个人劳动合同。包工合同为劳务取得合同，合同人员需要在指定时间内独立完成政府批给的工作，无须在他人的权威及领导下活动。基于合同本身的性质，包工合同及提供劳务合同并非用作聘用有从属关系的雇员，该等雇员亦不受等级从属关系的约束。然而，近年来有些公共部门以包工合同及提供劳务合同代替编制外合同、散位合同或个人劳动合同来聘请人员，其目的和工作性质与立法原意有很大差别，聘用条件亦不统一，未能对包工合同及提供劳务合同人员的权益提供足够保障。一般认为，行政机关不像私人机构，对人员控制缺乏自我约束的内在要求，因此，编制内外人员并存，且缺乏法律制约，可能导致人员超越实际所需的人员数量，机构膨胀。①同时，也存在不公平。仅编制内人员享有对职程的权利，但可按一般制度职程或特别制度职程的职级及职阶订立编制外合同及散位合同，而劳动合同人员则不受规范。３０３①蓝天主编《“一国两制”法律问题研究》（澳门卷），法律出版社，１９９９，第７１２～７１３页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究３缺乏竞争机制确定委任制度实际上是澳门的公务员制度，相当于世界通行的常任文官制度。①公务人员获确定委任进入编制内后，职业利益获得保障，不受任期限制，非因法定事由和非经法定程序不得被随意免职。这有利于维护公务员职业的稳定性和相对独立性。但该制度没有建立因公共利益正常辞退制度，加之晋升管道不畅通，激励与监督机制作用小，公务员士气、效率和作风均有不同程度的影响。②正如《修订公职法律制度咨询文件》（第二轮咨询）所述，编内人员常任，编制内职程人员与政府有一个永久稳定的聘用关系，令体系内缺少竞争及鞭策，容易导致公务人员工作不够积极。此外，从《领导及主管人员通则》的规定的来看，聘任方式单一，无竞聘。例如，第３条“聘任”规定，“领导及主管官职系透过审查履历以选拔之方式聘任”。同时，聘任条件模糊。例如，第３条规定：“二、司长、副司长、厅长、处长及组长官职在下列人士中聘任：ａ）具有学士学位且其专业能力、才干及经验获承认为适合担任有关职务之人；ｂ）不具有学士学位但具备担任有关官职之特别资格及专业经验之人。”从职程制度来看，公务人员在其职程内发展时间太短。按照现行的晋升机制、职程内的职级及职阶的设置方式，公务人员晋升至职程顶点所需的时间太短。一般来说，公职生涯有３０～３６年的时间，按现行制度，约需１３年的时间公务人员便可晋升至职程顶点，在继后的时间，公务人员很容易因缺乏挑战与激励而未能持续有良好的工作表现。缺乏激励及竞争机制，未能让真正有才能的公务人员取得更大的晋升机会。除了晋升职级及职阶外，现时未有一套行之有效的机制，使不断自我提升且表现出色的公务人员由本身职程晋升至另一更高职程。各部门的晋升政策不一，晋升开考的时间亦不尽相同，这导致各部门的公务人员之间在职级晋升的时间上有长有短，从而出现相对不公平的情况。同时，也没有为个人劳动合同人员订定一套晋升制度。４散位人员作为公务人员存在制度上不合理现行散位人员以日薪合同方式聘用，主要是工勤人员。按照澳门公职法４０３①②蓝天主编《“一国两制”法律问题研究》（澳门卷），法律出版社，１９９９，第７１３页。蓝天主编《“一国两制”法律问题研究》（澳门卷），法律出版社，１９９９，第７１４页。
  • 略论澳门公职法律制度的改进律制度，这些人员也属于公务人员。此外，散位制度还可适用于实习人员、执行特定或紧急工作必须招聘的人员、专门法例规定的情况。①散位制度为行政机关在编制外临时招聘人员提供了方便。目前，世界上许多国家和地区，包括内地，对司机、工人等工勤人员，因其工作不具有行政职能，所以与公务员相区别，不列入公务员序列，不适用公务员法管理。澳门没有区分公务人员与工勤人员，在制度上存在不合理之处。５现行招聘制度存在的主要问题目前，存在各部门自行招聘人员的制度。按照《修订公职法律制度咨询文件》（第二轮咨询），现行招聘制度存在如下问题。（１）编制内人员的招聘。招聘成本高。由于编制内人员的招聘必须按照既定的法律程序进行，故各部门自行招聘人员时，均须独立组织一个临时典试委员会；同时，一个完整的聘用程序耗时颇长，要完成信息发布、知识考试、面试、公布成绩、等待上诉等环节，往往需时达数个月或以上。应考人重复。基于招聘的分散性，往往造成应考人高度重复的情况，许多应考人分别参加不同部门的入职招聘，使整体应考人数上升，造成人力、物力的耗损，增加行政成本。人员聘用标准不一。编制内职位录用考试中规定的笔试、面试和履历评核所占比例，虽有一般规定和指引，但仍存在标准无法统一的现象。至于由行政暨公职局集中开考的聘用制度，虽然能为公共行政带来效益，但在实际运作方面仍有值得改善之处，包括：招聘过程中，用人部门与集中聘用机构的合作协调仍须强化；分派的人员与用人部门的实际需要存在一定差距。现行的中央聘用制度是以应考人的名次及意愿为主要考虑因素，机构原则上没有选择空间，有时会出现所分配的人选与用人部门希望得到的人才特征不一致的情况，未能及时回应一些部门的用人需要。（２）非编制内人员的聘用。合同人员的聘用制度，没有相应法规规范，只可比照适用有关编制内人５０３①蓝天主编《“一国两制”法律问题研究》（澳门卷），法律出版社，１９９９，第７１４页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究员的规定。因此，各部门各自以不同方式或程序招聘合同人员，且考核方式不一，导致被批评透明度不足及欠缺公平竞争的机制。六　对公职法律制度修订的评估应该看到，特区政府也看到了现行公职法律制度落后于时代发展的诸多问题，在政府的施政报告中曾多次提到要完善公职法律制度，有关部门对修订公职法律制度向公众提出了咨询文本，并就职程制度、领导及主管人员通则的修订与公务人员召开了多次咨询会议，听取公务人员以及社会各方面的咨询意见。根据公开的资料和信息，政府在此领域的主要做法如下。１将公职法律制度的修订列入公共行政改革的目标２００７年，特区政府提出了《澳门特别行政区２００７～２００９年度公共行政改革路线图》（简称《路线图》），公务人员管理制度改革是其主要内容之一。根据《路线图》，包括公职法律制度改革在内的公共行政改革的目标是“在促进澳门社会整体可持续发展的前提下，创设一个良好的制度环境，不断提高各级公务人员的业务技能、管理水平及承担意识，弘扬廉洁风气，依法及高效运作公共资源，准确体现民意，从而强化特区政府的整体施政能力”等。①２确立了公职法律制度改革的重点按照《行政法务范畴２００８年施政方针》，公职法律制度改革的重点是，根据《路线图》的方向，从规、进、管、退四个方面，在过去的研究及分析基础上，结合修订法律制度及配置机制，提出招聘、职程、合同、调动、晋升、官员问责、问题调解、纪律及福利待遇等一系列方案。３明确公职法律制度改革的措施按照《行政法务范畴２００８年施政方针》，公职法律制度改革的具体措施主要有十项。（１）对《公务人员公积金制度》的实施进行评估。修改第２５／９６／Ｍ号法令增加编制外散位制度之工人及助理员因死亡而获发金钱补偿的规定。（２）修订公务人员“一般职程”及大部分“特别职程”制度，包括保安、卫生、教育、海事及港务、印刷等范畴的特别职程。将职程制度适用于６０３①《澳门特别行政区２００７～２００９年度公共行政改革路线图》，２００７年６月。
  • 略论澳门公职法律制度的改进编制内及合同人员，对公务人员在职程内的发展、入职、晋阶、转换职程等方面均作出革新，适当提高某些职程的入职条件，如学历、培训及工作经验等，令整个职程制度更加公平、合理。适当扩大各职级及职阶，以解决人员晋升至顶点的情况，创造更佳及更合理的晋升条件。（３）完善公务人员福利待遇，修订有关津贴制度。（４）推行中央招聘、中央调解及中央纪律处分制度，人事管理实行公平、公正、公开，以“择优汰劣，公平竞争”为招聘原则。（５）提高公共人力资源规划的灵活性和预见能力，准确预测人力资源的变化趋势，促进公务人员队伍的调动，保持执政团队的活力及朝气。（６）修订领导及主管人员通则及推行行政长官及主要官员通则，明确聘任、权责、义务、评核、奖励、调动、离职等规范，解决长期代任问题，引入调动机制，对有关人员离职后从事私人业务设定禁止期，引入“过冷河”制度，完善各级官员的权利与义务规范，建立官员问责制。（７）加强公务人员的公共行政伦理及道德教化，宣导正确的义务与价值观。完善公务人员纪律制度，设立监督机制，评估执行的成效，提出改进措施。（８）完善薪酬福利制度和设施。启动公务人员体检中心的全面运作，建立公务人员资料库，增强公务人员网站的沟通平台作用。（９）强化中央人事管理。重组行政暨公职局，统筹管理公务人员的事务，赋予其在中央招聘、晋升、人员调动等方面的职能。建立“中央人事管理系统”，强化“公共行政人才评估中心”功能。（１０）加强人员培训。局部运作“公务人员培训中心”，按照公务人员的职级和职务发展的需要，开展各项针对性及业务培训。４适时推出修订的法案２００８年６月１４日，行政长官办公室提交了《领导及主管人员通则的基本规定》（法案），对第８５／８９／Ｍ号法令进行了修订。该法案共有６章３６条，一个附件。第一章为一般规定，含标的及范围、领导及主管官职、例外情况、原职位等４条内容。第二章为委任及职务的执行，含聘任、任用、代任、专职性、职权、义务、无固定办公时间、职务调动、领导人员的工作表现评审等９条内容。第三章为职务的中止及终止，含定期委任的中止、定期委任可能终止的原因、定期委任自动终止的原因、定期委任终止后的限制、７０３
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究终止职务的补偿等５条内容。第四章为责任及权利，含民事及刑事责任、纪律及财政责任、领导人员的特定责任、权利的一般原则、薪俸、职务补贴、表扬及奖励、开支的偿还、代任及临时代理等９条内容。第五章为处分，包括违反委任终止后的限制规定、领导及主管官职任用的禁止２条内容。第六章为过渡及最后规定，主要修订内容如下。①增加问责性规定。例如，建立调职制度、建立工作表现评审制度，增加领导人员终止职务后从事私人业务须预先取得行政长官许可的规定，设立对领导人员的公开告诫制度、必要时立即终止定期委任不予补偿的制度，规定出任领导及主管职务的禁止期。②明确领导及主管人员某些方面的权利，订立职务补贴。③扩大领导及主管人员制度的适用范围，从直接行政当局扩大到间接行政当局和保安部队专有官职；订明科长职位属例外性质，撤销组长职位；延长定期委任的任期；增加官职的透明度，公布被委任者的履历；完善专职性制度，详细规定兼任规则；对个人行为的义务增加规定等。①对比原法令，新法案在结构和内容方面做了较大调整。原法令为３章１６条，新法案有６章３６条，增加了３章２０条，即使保留的条文，也作了较大的修订。其中增加的问责制的规定，不同于香港实行的“政治问责制”，它实质上是行政问责制，比较符合发挥行政主导的作用。可以说，新法案是对原法令的重新制定。此外，行政长官办公室也于２００８年６月１４日向立法会提交了《公务人员职程制度》法案，它是对第８６／８９／Ｍ号法令的修改。该法案有５章７９条，含三个附件。第一章为一般规定，包括四节：第一节为规范职程的总框架，含标的及适用范围、定义、职务内容及薪俸表等４条内容。第二节为入职要件，含学历、专业资格、实习、工作经验、语言掌握等５条内容。第三节为甄选程序及职程的进程，含开考、中央管理、入职、晋阶、晋级、晋级特别培训、转职等７条内容。第四节为特别情况，含职务主管、秘书服务、代任、法规草拟职务及法律笔译职务等４条内容。第二章为一般职程，第三章为特别职程，包括十三节。第四章为人员表，第五章为最后及过渡规定，主要修订内容有以下几个方面。①简化一般及特别职８０３①参看澳门特别行政区政府行政长官办公室《领导及主管人员通则的基本规定（法案）》“理由陈述”，２００８年６月２０日。
  • 略论澳门公职法律制度的改进程的设置，撤销、合并部分职程，设立基础职程，细分职务范畴。②提高部分职程的入职学历要求，适当调整入职薪俸点。③在入职条件方面，引入工作经验代替职前培训及实习。④建立对内和对外开考入职机制。⑤增加培训作为晋级条件。⑥增加职级和职阶。⑦对涉及入职、晋级的招聘和甄选，由特区一个部门统筹管理。①与第８６／８９／Ｍ号法令对比，法案在条文数量上减少了２７条，取消了原法令中不合时宜的规定，结构趋于紧凑，但总体框架基本未变。从上述情况来看，特区政府对公职法律制度的修订目标明确，重点突出，措施得力，针对性较强。按照基本法第７５条的规定，②公职法律制度属于“政府运作”的事项，对其修订的法案由特区政府向立法会提出。就目前特区政府提交的《公务人员职程制度》（法案）及《领导及主管人员通则的基本制度》（法案）的具体条文设置来看，也基本涵盖上述公职法律制度改革的主要内容。可能出于实践性考虑，抑或工作量太大，《澳门公共行政工作人员通则》的修订工作尚未正式展开。七　改进公职法律制度应遵循的一般原则在修订、完善公职法律制度过程中，要遵循澳门基本法的规定，在现行法律制度的基础之上进行，其中，主要的是依据澳门基本法确立的公职法律制度的一般原则。什么是“原则”？“原则”一词在中文里的含义是指说话或者行事所依据的法则或标准。③英文中对应的词是“Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ”，意指普遍的真理或行为的基本准则。④在法学中，原则是指构成法律规则和法律学说基础和本源的综合性、稳定性的原理和准则，⑤或者说，是可以作为众多法律规则之基础９０３①②③④⑤参看澳门特别行政区政府行政长官办公室《公务人员职程制度（法案）》“理由陈述”，２００８年６月２０日。参看澳门基本法第７５条：“澳门特别行政区立法会议员依照本法规定和法定程序提出议案。凡不涉及公共收支、政治体制或政府运作的议案，可由立法会议员个别或联名提出。凡涉及政府政策的议案，在提出前必须得到行政长官的书面同意。”韩大元：《比较宪法学》，高等教育出版社，２００３，第４５页。ＢｒｙａｎＡＧａｒｎｅｒ，ＢｌａｃｋｓＬａｗＤｉｃｔｉｏｎａｒｙ，ＷｅｓｔＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇＣｏｍｐａｎｙ，１９９６，ｐ４９９。陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社，１９９７，第７１页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究的综合性、稳定性的原理和准则。①法律规范在逻辑上划分为原则和规则，或者说法律原则包含在法律规范之内，已成为目前法学的共识。美国法学家德沃金对法律原则和法律规则有过精辟的阐述，他认为，“当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务的问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准”。②在大陆法体系下，法律原则有些通过具体的规定予以列明。例如，澳门行政程序法典第二章的标题就冠以“一般原则”，第３条至第１４条分别规定了合法性原则、谋求公共利益原则及保护居民权益原则、平等原则及适度原则、使用正式语文原则、公正原则及无私原则、善意原则、行政当局与私人合作原则、参与原则、作出决定原则、非官僚化原则及效率原则、无偿原则、诉诸司法机关原则。这些原则对行政活动产生法律效力，按照行政程序法典第２条第４项的规定，“本法典所订定之行政活动之一般原则，适用于行政当局实行之所有活动，即使所实行之活动仅属技术性或仅属私法上之管理亦然”。在澳门现行公职法律制度中，也存在具体法律原则的规定。例如，第８７／８９／Ｍ号法令核准的《澳门公共行政工作人员通则》第１７条第１项就规定了“担任公共职务须遵守专职性原则”。该条原则在第８５／８９／Ｍ号法令《领导及主管人员通则》第９条“兼任及不得兼任”的规定中也得到了体现。在第８６／８９／Ｍ号法令《一般制度职程和特别制度职程制度》第三章“特别制度职程”中，其第一节以“一般原则”为题专门规定了特别制度职程之设立“一般原则”（第２３条），以及特别制度职程之工作范畴（第２４条）。但这些“原则”实际上属于公职法律制度的具体规则，不是我们在这里讨论的原则。澳门现行公职法律制度属于被保留的原有法律，其法律基础已经转变为澳门基本法。澳门基本法有关公职法律制度主要在第四章第六节“公务人员”中规定，共有４条，此外，还涉及其他条款。总的看来，澳门基本法０１３①②张文显：《法理学》，法律出版社，１９９７，第７１页。〔美〕罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，１９９８，第４０页。
  • 略论澳门公职法律制度的改进第９７、９８和９９条确立了公务人员由永久性居民担任原则；第９８条确立了保持公务人员队伍稳定的原则；第１００条确立了平等和竞争原则，以及公职制度基本不变但根据社会发展加以改进的原则。这些规定，既是澳门公职法律制度建立的“宪制性”依据，也确立了澳门公职法律制度的一般原则，对澳门公职法律制度完善，有重要指引意义。（一）公务人员由永久性居民担任原则基本法第９７条是有关公务人员身份条件的规定，这一条有两句话。第一句话是“澳门特别行政区的公务人员必须是澳门特别行政区永久性居民”。这句话是特别行政区实行“澳人治澳”原则的主要内容之一。这里没有提居住地点和居住时间。基本法在其他条款中对担任某些公职的人员规定了居住时间的要求，对其他公务人员，则在澳门公职法律制度中有居住要求的规定。按照基本法有关公职法律制度基本不变的规定，居住地点和居住时间的要求有利于加强公务人员的管理，有利于政府施政。此外，这里也没有提国籍条件。基本法在有关条文中为某些公职的担任专门规定了国籍条件，即为中国公民，主要包括行政长官、①行政会委员、②主要官员、③立法会主席及副主席、④终审法院院长、⑤检察长等。⑥上述职位须由符合条件的“澳门特别行政区永久性居民中的中国公民”担任。第二句话是“本法第九十八条和九十九条规定的公务人员，以及澳门特别行政区聘用的某些专业技术人员和初级公务人员除外”，也就是说，有１１３①②③④⑤⑥澳门基本法第４６条：“澳门特别行政区行政长官由年满四十周岁，在澳门通常居住连续满二十年的澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任。”澳门基本法第５７条第２款：“澳门特别行政区行政会委员由澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任。”澳门基本法第６３条：“澳门特别行政区政府的主要官员由在澳门通常居住连续满十五年的澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任。”澳门基本法第７２条第２款：“澳门特别行政区立法会主席、副主席由在澳门通常居住连续满十五年的澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任。”澳门基本法第８８条第２款：“终审法院院长由澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任。”澳门基本法第９０条第２款：“澳门特别行政区检察长由澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任，由行政长官提名，报中央人民政府任命。”
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究四类人员可以不是“澳门特别行政区永久性居民”：一是第９８条规定的人员，二是第９９条规定的人员，三是某些专业技术人员，四是某些初级公务人员。（二）保持公务人员队伍稳定的原则基本法第９８条。该条有两款，主要是关于留用人员的规定。第１款是：“澳门特别行政区成立时，原在澳门任职的公务人员，包括警务人员和司法辅助人员，均可留用，继续工作，其薪金、津贴、福利待遇不低于原来的标准，原来享有的年资予以保留。”该款是公务人员留用的规定，有利于１９９９年１２月２０日澳门平稳过渡。获准留用的人员不受第９７条“永久性居民”身份的限制。第２款是有关留用人员退休待遇问题的规定：“依照澳门原有法律享有退休金和赡养费待遇的留用公务人员，在澳门特别行政区成立后退休的，不论其所属国籍或居住地点，澳门特别行政区向他们或其家属支付不低于原来标准的应得的退休金和赡养费。”针对该款，曾经有一个终审法院的判例，①案情比较简单，但涉及法律问题比较复杂，笔者在２００６年曾经对该案进行过法律分析。②终审法院的结论是，享受“不低于原来标准的应得的退休金和赡养费”要同时满足两个条件：一是属于在澳门特别行政区成立时留用的公务人员；二是该留用人员在澳门特别行政区成立后退休。该条也是《中葡联合声明》第２条第３项以及附件一《中华人民共和国政府对澳门的基本政策的具体说明》第６条的法律化。《中葡联合声明》第２条第３项规定：“澳门特别行政区政府和澳门特别行政区立法机关均由当地人组成。行政长官在澳门通过选举或协商产生，由中央人民政府任命。担任主要职务的官员由澳门特别行政区行政长官提名，报中央人民政府任命。原在澳门任职的中国籍和葡籍及其他外籍公务（包括警务）人员可以留用。澳门特别行政区可以任用或聘请葡籍和其他外籍人士担任某些公职。”附件一《中华人民共和国政府对澳门的基本政策的具体说明》第６条２１３①②澳门特区终审法院第７／２００１号裁判，２００１年９月２６日。蒋朝阳：《对澳门终审法院裁决的分析：演绎还是模拟？———不同法律传统下对基本法司法解释的逻辑解读》，载《基本法：构建和谐社会的根本保障———纪念〈澳门基本法〉颁布１３周年学术研讨会论文集》，澳门基本法推广协会，２００６，第１７１～１９０页。
  • 略论澳门公职法律制度的改进第一段规定：“澳门特别行政区成立后，原在澳门任职的中国籍和葡籍及其他外籍公务（包括警务）人员均可留用，继续工作，其薪金、津贴、福利待遇不低于原来的标准。澳门特别行政区成立后退休的上述公务人员，不论其所属国籍或居住地点，有权按现行规定得到不低于原来标准的退休金和赡养费。”根据《中葡联合声明》，“原在澳门任职的公务人员”包括中国籍和葡籍及其他外籍公务人员，其中，又特别指出包括“警务人员和司法辅助人员”，“司法辅助人员”在联合声明中未写，基本法则扩大了留用人员的范围，更有利于稳定公务人员队伍。当然，从立法原意上考虑，保持公务人员稳定的原则主要是为了保障留用人员以及葡籍和其他外籍人士的权益，保障特区政府建立时“公共行政”的延续，该条有其特定的适用对象和适用时空。但从法理上讲，对留用人员的规定，体现了基本法对特区公务人员队伍稳定的考虑。客观上讲，在当前某些私人机构的待遇高于公职待遇以及通货膨胀的形势下，特区政府在惠及民生的情况下适当提高公务人员的待遇，是有利于公务人员队伍稳定的。（三）平等和竞争原则平等和竞争原则主要适用于公务人员的任用和晋升。一般来讲，这个原则要求：一是规定统一的任用和晋升条件；二是对打算从事公职的人和拟晋升的公务人员要赋予平等的机会；三是通过公开竞争方式，按照统一的标准任用和提升公务人员。基本法第１００条有两句话。第一句话是：“公务人员应根据其本人的资格、经验和才能予以任用和提升。”这里规定了公务人员任用和提升的一般原则，即根据其本人的资格、经验和才能，这是公务人员任用和晋升实行平等和竞争原则的体现。什么是资格、经验和才能？基本法未做进一步规定。按照２００８年６月１４日行政长官办公室提交的《公务人员职程制度》法案第一章第二节有关入职要件，主要有学历、专业资格、实习、工作经验、语言掌握等内容。按照《澳门公共行政工作人员通则》第１０条至第１６条，公共职务任职的一般要件为：①葡国籍或中国籍；②成年；③学历资格或专业资格；④任职能力；⑤身体健康及精神健全；⑥在澳门地区居住。有的学者将其概括为国籍３１３
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究和居留为关联要件，年龄及身心健全为能力要件，学历和专业资历为胜任要件。①笔者认为，从一般意义上而言，身份、年龄、身心健全和学历、专业资格可以归入资格范畴，实习、工作经验可归入经验范畴，语言掌握及任职能力可归入才能范畴。如何保证公务人员根据其资格、经验和才能予以任用和提升？在世界各国或地区的公务员制度中，主要采用考试制来解决。通过考试制，保障投考自由、投考人平等及机会均等，由于职位数量有限，考试制的主要特点就是竞争。为此，《公务人员职程制度》法案第１１条规定：“开考是招聘及甄选合同人员及编制人员的正常及必要程序，但另有规定除外。”（四）公职制度基本不变但根据社会发展加以改进原则基本法第１００条第二句话是：“澳门原有关于公务人员的录用、纪律、提升和正常晋级制度基本不变，但得根据澳门社会的发展加以改进。”从该条规定的内容来看，它从总体上确立了公职制度基本不变但根据社会发展改进原则。这里需要注意以下几个问题。１“基本不变”这里基本不变意味着澳门原有公职法律制度基本不变，但不是完全不变。因为按照基本法第８条的规定：“澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。”也就是说，与基本法抵触的、经法定程序修改的，不能保留，需要改变，同时，基本法第１４５条第１款规定了处理澳门原有法律与基本法抵触的程序，即“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效”。根据基本法的规定，与基本法抵触的，必须修改。对此，《澳门特别行政区回归法》第５条也明确规定了“公共行政延续的一般原则”：“一九九九年十二月二十日前公务员及服务人员依原有法规确定的与公共行政当局的职务联系，以及各公共部门、公务法４１３①参看ＪｏｓéＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｈｅｉｒｏＴｏｒｒｅｓ《澳门公职法律关系》，澳门理工学院、行政暨公职局，２００２，第一章“公职关系之建立”。
  • 略论澳门公职法律制度的改进人、项目组、其他公共实体或其机关、公务员或服务人员获授予的权力及承担的责任，得予保留，但不影响根据《澳门特别行政区基本法》、本法或其他可适用法规作出变更”。此外，从社会发展的实际需要来看，不适应的条款也需适时修订。２“基本不变”的范围是什么？按照该款规定，是“公务人员的录用、纪律、提升和正常晋级制度”。那么，有关公务人员的其他制度是可以修订的。需要说明的是，即使属于“基本不变”的范畴，按照上述对“基本不变”的理解，也需要根据法律规定和社会需要适时修订。３“但书”条款该款但书“但得根据澳门社会的发展加以改进”，用了“得”字，说明“基本不变”的原有公务人员法律制度应该要改进，这是一个义务性规范。①改进的标准是什么？基本法的规定是“根据澳门社会的发展”。“社会”一词宜作广义理解，包括经济、社会、政治各方面情况。另外，这里用“改进”一词，意味着完善、提高。八　结论和建议澳门公职法律制度属于被保留的澳门原有法律的范畴。澳门特区成立后，澳门公职法律制度的法律效力来源为澳门基本法。同时，由于它基本沿用２０世纪８０年代末原澳门当局颁布的一揽子公职法律制度，时间跨度近２０年。其间，澳门社会发生了很大变化，它在某些方面显露出与社会发展不相适应的地方。因此，在公职法律制度合理部分“基本不变”的情况下，既要将作为澳门原有法律的公职法律制度“在适用时作出必要的变更、适应、限制或例外”，又要遵循澳门基本法的规定，对公职法律制度“根据澳门社会的发展加以改进”。考虑澳门公职法律制度构成的复杂性，在修订职程制度、领导及主管人员通则基本制度的同时，还需考虑与澳门公共行政人员通则修订的衔接，展开完善公职法律制度的基本框架的研究。５１３①在澳门有关中文法律条文中，“得”字一般理解为“可”。在内地法律文本中，“得”则具有“必须、须要”的意思。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究参考内地和其他国家和地区公务员一般法的立法实践，完善的澳门公职法律制度的基本框架可以包括：公职法律制度的立法宗旨、公职法律制度的原则、公务人员管理体制（管理机构）、公务人员的范围和条件、公务人员的权利和义务、职程制度（一般职程与特别职程）、录用（委任与合同）、考核、职务任免、职务升降、奖励、惩戒、培训、交流与回避、薪酬福利保险、辞职、辞退、退休、纪律责任等。比如，立法宗旨可以是五个方面：规范管理，保障权益，加强监督，勤政廉政，提高效能。目前，对特区政府推出的有关公职法律制度的咨询，有关方面提出了不少意见，但基本限于薪酬福利抚恤津贴、假期、身体保障及公务人员报考、晋升等职业发展问题，这只是公职法律制度完善的一个方面，同时须考虑规范管理、勤政廉政和效能提高的目的。至于公职法律制度的原则，除遵循行政程序法典规定的平等及适当原则、合作原则、参与原则、做出决定原则、非官僚化及效率原则、无偿原则、司法救济原则之外，还可引入公开、平等、竞争、择优的原则、规范约束与激励保障并重原则、功绩原则、分类管理原则。至于公务人员的范围和条件，可以引入政务类和事务类两类公务人员的管理体制，完善公务人员的资格、经验和才能等条件的设置，同时对担任公职的人员实行分类管理体制。对职程制度，根据时代发展，科学、合理地实行职位分类，对一般职程和特别职程进行科学、合理地设置、调整，扩大适用范围，设置合理的职程晋升路径。完善编制管理，对编制外和散位制度实行人员数量控制，防止膨胀。在职程升迁方面引入竞争机制，在薪酬方面引入功绩制，在职程管理方面引入职务交流制度，促使公务人员合理流动，促进廉政。完善退出机制，引入因公共利益正常辞退制度，并给予补偿。在纪律程序方面，可以引入独立公平的惩戒委员会制度。上述方面还需进一步研究探讨，并就其可行性、适应性做出全面评估后，结合公共行政改革的进程，有重点、有步骤地推进。（原载《港澳研究》２００８年秋季号，国务院发展研究中心港澳研究所，２００８年１０月，第６２～８４页。）６１３
  • 内地、香港、澳门问责制比较分析　内地、香港、澳门问责制比较分析一　引言问责制主要是对担任某些一定级别（职阶）职务的官员，在纪律责任和刑事责任以外的责任追究制度。在内地，自２００３年“非典”事件以来，对某些事件负有直接责任和间接领导责任的官员开始被问责，并涉及中央和地方行政机关各个层级的官员。２００９年６月３０日，中共中央办公厅、国务院办公厅发布了《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》（简称《暂行规定》）。《暂行规定》共有２６条，分为总则，问责的情形、方式及适用，实行问责的程序，附则四章，对问责制作出了系统、全面的规定。在香港特区，２００２年７月１日起开始实行“主要官员问责制”，也称“高官问责制”，主要官员要为其施政承担责任，当时的问责官员限于三司十一局，后扩大到３位司长、１２位局长以及行政长官办公室主任。２００８年７月，问责官员扩大到政治委任官员，包括主要官员①、行政长官办公室主任、副局长以及政治助理，②因而主要官员问责制也改称“政治委任官员制”，并由行政长官办公室公布了《政治委任制度官员守则》。在澳门特区，２００９年７月２３日，７１３①②“主要官员”在香港特别行政区指政治委任制度下的主要官员及所有司长和局长。“政治助理”在香港特别行政区指政务司司长政治助理、财政司司长政治助理以及局长政治助理。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究立法会通过了第１５／２００９号法律《领导及主管人员通则的基本规定》，２００９年８月３日刊登于特区《公报》，８月４日法律生效。同时，为补充第１５／２００９号法律，２００９年８月４日，行政长官制定了第２６／２００９号行政法规《领导及主管人员通则的补充规定》。第１５／２００９号法律规定了对公共行政领导人员的问责制度。由于体制的差异，三地在问责制建设方面各具特色。例如，内地实行党管干部的原则，所以问责的对象包括党政领导干部。香港特区的问责对象包括主要官员、行政长官办公室主任、副局长及政治助理，限于政治委任官员。澳门特区的问责对象目前限于公共行政领导人员，至于主要官员的问责制度，仍在起草之中。所以，为完善澳门特区的官员问责制，有必要对三地现有的有关问责制的规则进行分析比较。二　内地党政领导干部问责制的主要特色近年来，内地比较重视问责制的建立和健全。例如，中国共产党的十六届四中全会提出，要依法实行问责制，加强对权力运行的制约和监督，保证把人民赋予的权力来为人民谋利益。十七大提出，健全质询、问责、经济责任审计、引咎辞职、罢免等制度。党的十七届二中全会通过的《关于深化行政管理体制改革的意见》更明确要求，“健全以行政首长为重点的行政问责制度，明确问责范围，规范问责程序，加大责任追究力度，提高政府执行力和公信力”。从法律层面看，中央一级涉及问责的规定和法律规范有：《行政监察法》（１９９７年５月９日）规定了监察决定和监察建议，以及纪律处分以外的责令改正、通报批评，《党政领导干部选拔任用工作条例》（２００２年７月２３日）规定了引咎辞职和责令辞职，《突发公共卫生事件应急条例》（２００３年５月７日通过）规定了责令改正、通报批评，《全面推进依法行政实施纲要》（２００４年３月２２日）规定了决策责任追究制度，《党政领导干部辞职暂行规定》（２００４年４月８日）对引咎辞职和责令辞职做了详细规定，《公务员法》（２００５年４月２７日通过）将引咎辞职和责令辞职写入了法律规范，《各级人民代表大会常务委员会监督法》（２００６年８月２７日通过）规定了由人大或常委会任免的人员撤职案的审议和决定程序。８１３
  • 内地、香港、澳门问责制比较分析内地各个地方也出台了专门的问责的规定。自２００３年下半年开始，先后有数十个地方政府公布了涉及行政机关及其公务员问责的办法。①问责对象有：行政机关、行政首长及行政机关的公务员。问责方式有：取消评优资格、责令限期改正、诫勉、责令书面检查、责令公开道歉、通报批评、引咎辞职、责令辞职、建议免职、民主弹劾。问责事由有：对重大事故的问责、对行政效能的问责、对人员任用失察失误问责。上述问责事由涉及的行政活动领域有行政决策、行政决策的执行、行政许可的实施、行政征收的实施、行政检查的实施、行政处罚和行政强制的实施、行政复议职责的履行等；涉及的问题性质包括执行不力、违规决策和决策失误、效能低下、违法行政、监管不力、财经问题、社会稳定的维护等方面。②但是，在２００９年６月３０日以前，由于没有中央一级有关问责的专门规定，内地有关问责的规范散见于中央和地方的大量规范性文件中，载于法律规定的少，由行政法规规定的也不多，大量的是政府规章和规范性文件，大部分有权威性的仍为党内规定。这导致问责概念不清、问责依据不足、问责对象不同、问责方式混乱、问责结果不一，需要做出统一的全国性的专门问责的规定。２００９年６月３０日，中共中央办公厅，国务院办公厅发布了《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》（简称《暂行规定》），对党政领导干部实行问责做出了统一规范。在法律效力等级上，《暂行规定》属于行政法规。（一）内地问责制的概念在《暂行规定》颁布以前，内地有关问责制的提法有很多种，例如政府责任、行政问责、同体问责与异体问责、权力机关问责、司法机关问责、行政机关问责、社会问责等，涉及问责的事由有违法、不当、不作为，涉及的责任有政治责任、道德责任、行政责任、法律责任等，问责方式涉及纪律责任的追究、法律责任的追究。上述提法，没有将问责与纪律处分、刑事责任区分开来，使得问责制在实施时出现颇多混乱。按照《暂行规定》，问责制的含义是党政领导干部不履行或者不正确履９１３①②周亚越：《行政问责制比较研究》，中国检察出版社，２００８，第２１７页。周亚越：《行政问责制比较研究》，中国检察出版社，２００８，第２１８～２４９页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究行职责，给党、国家和人民利益以及公共财产造成重大损失或者造成恶劣影响的，必须承担相应的责任。首先，这个概念区分了纪律责任、刑事责任，问责之责是与纪律处分、刑事责任并列的责任承担。其次，明确了问责对象，即党政领导干部，不是一般的公职人员。最后，明确了问责事由，即不履行或不正确履行职责，对公共利益公共财产造成重大损失或恶劣影响。表明问责事由的构成既要有问责的行为，也要有行为造成的结果，强调主客观一致原则。（二）问责的对象依据《暂行规定》第２条的规定，问责对象为：中央、国务院的工作部门及其内设机构的领导成员；县级以上地方各级党委、政府及其工作部门的领导成员，以及上列工作部门内设机构的领导成员。同时，根据《暂行规定》第２４条第１款规定，问责对象包括乡（镇、街道）党政领导成员。此外，按照《暂行规定》第２４条第２款规定，问责对象还包括县级以上党委、政府直属事业单位以及国有企业、国有金融企业领导。从上述规定来看，问责对象包括党务系统的领导成员、行政机关的领导成员、直属事业单位的领导成员、公共资本企业的领导成员，不涉及人大、法院、检察院的组成人员，也不涉及政协、人民团体的领导成员。领导成员如何界定？一般按相应的组织法或者任免机关的任免决定来界定。（三）问责的事由问责的事由即问责的情形，也是应予问责的事实，《暂行规定》第５条规定了六种问责的情形。主要包括：决策严重失误，造成重大损失或者恶劣影响的；因工作失职，致使本地区、本部门、本系统或者本单位发生特别重大事故、事件、案件，或者在较短时间内连续发生重大事故、事件、案件，造成重大损失或者恶劣影响的；政府职能部门管理、监督不力，在其职责范围内发生特别重大事故、事件、案件，或者在较短时间内连续发生重大事故、事件、案件，造成重大损失或者恶劣影响的；在行政活动中滥用职权，强令、授意实施违法行政行为，或者不作为，引发群体性事件或者其他重大事件的；对群体性、突发性时间处置失当，导致事态恶化，造成恶劣影响的；违反干部选拔任用工作有关规定，导致用人失察，失误，造成恶劣影响０２３
  • 内地、香港、澳门问责制比较分析的。此外，《暂行规定》第５条第７项还设定了兜底性条款，即“其他给国家利益、人民生命财产、公共财产造成重大损失或者恶劣影响等失职行为的”。主要目的是对可能会出现新的应当问责的情形，避免因为没有问责依据而无法实行问责。从上述规定来看，问责事由主要有决策失误、工作失职、管理监督不力、滥用职权或不作为、处置失当、用人失察失误。上述事由，属于领导的职责和权限，大部分在《公务员法》中没有特别规定，需要专门规定。（四）问责的方式《暂行规定》第７条规定了责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、免职五种问责方式。引咎辞职最早源于《党政领导干部选拔任用工作条例》第５９条的规定：“引咎辞职，是指党政领导干部因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣影响，或者对重大事故负有重要领导责任，不宜再担任现职，由本人主动提出辞去现任领导职务。”后由《公务员法》第８２条第３款规定。责令辞职和免职源于《党政领导干部选拔任用工作条例》第６０条的规定：“责令辞职，是指党委（党组）及其组织（人事）部门根据党政领导干部任职期间的表现，认定其已不再适合担任现职，通过一定程序责令其辞去现任领导职务。拒不辞职的，应当免去现职。”后由《公务员法》第８２条第４款加以规定。（五）问责与纪律处分、刑事处罚的关系《暂行规定》第４条对实行问责与党纪政纪处分以及刑事处罚的衔接做了规定，即“党政领导干部受到问责，同时需要追究纪律责任的，按照有关规定给予党纪政纪处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理”。从条例来看，《暂行规定》的目的在于规范采取党纪政纪处分以及刑事处罚以外的其他责任追究方式对党政领导干部实行问责。《中国共产党纪律处分条例》《中华人民共和国刑法》《行政机关公务员处分条例》等有关党内规定和国家法律法规对党纪、政纪处分和刑事处罚已经做出了明确规定，因此，不能将问责制混同于上述规定。按照权威部门的解释，问责与党纪政纪处分的关系是：一方面，实行问责不能代替党纪、政纪处分，党纪政纪处分也不能代１２３
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究替问责，问责后仍可以依据有关规定给予被问责者党纪、政纪处分；另一方面，并不是对实行问责的都要给予党纪、政纪处分。在实行问责后，是否追究党纪政纪责任，应当根据党纪、政纪处分的有关规定执行。从上述情况来看，党政领导干部受到问责，同时需要追究纪律责任的一般先问责、后追责，从这个意义上而言，问责之“责”属于补充责任性质。（六）问责的后果问责的后果涉及领导干部被问责后的考核与使用，包括限制、工作安排和期满后使用。限制。包括评优评先限制和任职限制。《暂行规定》第１０条第１款规定，受到问责的党政领导干部，取消当年年度考核评优和评选各类先进的资格。第２款规定，对引咎辞职、责令辞职、免职的党政领导干部，规定一年内不得重新担任与其原任职务相当的领导职务。需要注意的是，评优评先限制适用于受到５种问责方式的领导干部，而任职限制适用于受到引咎辞职、责令辞职、免职的领导干部。工作安排。《暂行规定》第１０条第３款规定：“对引咎辞职、责令辞职、免职的党政领导干部，可以根据工作需要以及本人一贯表现、特长等情况，由党委（党组）、政府按照干部管理权限酌情安排适当岗位或者相应工作任务。”对被问责领导干部任职限制期满后的使用问题，第１０条第４款规定：“引咎辞职、责令辞职、免职的党政领导干部，一年后如果重新担任与其原任职务相当的领导职务，除应当按照干部管理权限履行审批手续外，还应当征求上一级党委组织部门的意见。”总的看来，受到问责的领导干部不与所在部门解除或终止公职关系，只是职务停止或者职务解除。这表明，受到４种方式问责的领导干部仅丧失与职务有关的薪酬、津贴、福利，其他的薪酬、津贴、福利仍然具有，因为还存在公职关系。（七）问责的程序《暂行规定》规定了详细的问责程序，主要有以下几个方面。问责机关。第１１条规定，对党政领导干部实行问责，按照干部管理权限２２３
  • 内地、香港、澳门问责制比较分析进行。纪检监察机关、组织人事部门按照管理权限履行本规定中有关职责。问责建议的提出。由两个部门提出。一是纪检监察机关，对因检举、控告、处理重大事故事件、查办案件、审计或者其他方式发现党政领导干部应当问责的线索，纪检监察机关按照权限和程序进行调查后，对需要实行问责的，按照干部管理权限向问责决定机关提出问责建议。二是组织人事部门，对干部监督工作中发现党政领导干部应当问责的线索，组织人事部门按照权限和程序进行调查后，对需要实行问责的，应当同时向问责决定机关提供有关事实材料和情况说明，以及需要提供的其他材料。问责调查。问责机关作出问责决定前，应当听取被问责党政领导干部的陈述和申辩，并且记录在案；对其合理意见，应当予以采纳。但对于事实清楚、不需要进行问责调查的，问责决定机关可以做出问责决定。问责决定的作出。由集体决定，第１６条规定，问责决定机关按照干部管理权限对党政领导干部做出问责决定，应当经领导班子集体讨论决定。制作问责决定书。对党政领导干部实行问责，应当制作《党政领导干部问责决定书》，由负责调查的纪检监察机关或者组织人事部门代问责决定机关草拟。问责决定书应当写明问责事实、问责依据、问责方式、批准机关、生效时间、当事人申诉期限及受理机关等。作出公开道歉决定的，还应当写明公开道歉的方式、范围等。诫勉谈话。问责决定机关做出问责决定后，应当派专人与被问责的党政领导干部谈话，做好其思想工作，督促其做好工作交接等后续工作。问责决定书送达。第１８条规定，问责决定书应当送达被问责的党政领导干部本人及所在单位。执行。问责决定一般应当向社会公开。同时，组织人事部门应当及时将被问责的党政领导干部的有关问责材料归入其个人档案，并且将执行情况报告问责决定机关，回复问责建议机关，报上一级组织人事部门备案。（八）当事人权益保障《暂行规定》还规定了被问责的领导干部的申诉程序。第２２条规定，被问责的党政领导干部对问责决定不服的，可以自接到《党政领导干部问责决定书》之日起１５日内，向问责决定机关提出书面申诉。问责决定机关应当以书面形式告知申诉人及其所在单位。申诉期间，不停止问责决定的执行。３２３
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究三　香港特区的政治委任官员制依据香港特区行政长官办公室公布的《政治委任制度官员守则》，①政治委任官员的职责包括与立法会有关的责任、与公务员有关的责任、管制人员的角色的职责，涉及问责事由（义务）有官方机密与保密义务（离职、在法庭作证）、参与政治活动中的义务、防止利益冲突的义务，包括：专职性原则、投资／利益的申报和处理、接受利益、赞助访问、馈赠及其他记录、离职；交通安排中的义务，包括本地的交通安排、外地的交通安排、使用出差公费所赚取的飞行奖赏等；以及举报刑事罪行和意图行贿、涉及法律诉讼时的义务等。（一）问责对象及问责方式按照《政治委任制度官员守则》，问责对象是政治委任官员，包括主要官员、行政长官办公室、副局长以及政治助理。不包括常任制公务员。问责方式有行政长官的正式批评、公开道歉、离职与辞职等。在２００２年７月１日实行的主要官员问责制中，主要官员属政府最高层官员，他们须就各自范畴内事宜的成败，向行政长官负责，并须为此承担全部责任，甚至在其负责范畴的事宜出现严重失误时下台。这包括重大的政策失误和执行有关政策上的严重错失。他们也可能因严重的个人操守问题或不再符合基本法的有关规定而离职。②２００８年７月实施的政治委任官员制，副局长和政治助理的任免全部由行政长官在聘任委员会的建议下做出。副局长和政治助理在聘用合约所列的任期不会超逾在任行政长官的任期，副局长经由各自隶属的主要官员向行政长官负责。他们与主要官员一样，属政治委任官员，须就各自范畴内事宜的成败承担政治责任。③副局长和政治助理的人选获提名前，须接受品格审查和健康检查。４２３①②③参见香港特区政制及内地事务局网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｍａｂｇｏｖｈｋ／ｄｏｃ／ｉｓｓｕｅｓ／ｃｏｄｅ＿ｔｃｐｄｆ。《主要官员问责制》，立法会文件，香港特区政制及内地事务局网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｍａｂ．ｇｏｖｈｋ／ｇｂ／ｌｅｇｃｏ／ｐａｐｅｒｓ２００２０４１７ｈｔｍ。《进一步发展政治委任制度报告书》，２００７年１０月，香港特区内地事务局网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｍａｂｇｏｖｈｋ／ｄｏｃ／ｉｓｓｕｅｓ／ｒｅｐｏｒｔ＿ｔｃｐｄｆ。
  • 内地、香港、澳门问责制比较分析（二）问责事由《政治委任制度官员守则》首先规定了政治委任官员执行职务时的基本原则，主要有以下几个方面。主要官员按照香港基本法的规定，须宣誓拥护基本法并效忠中华人民共和国香港特别行政区。全部政治委任官员执行职务时必须遵守下列基本原则：①政治委任官员须专心致志执行职务，并向香港特区政府负责。②政治委任官员须维护法治，遵守法律，并保障公职的声名不受损。③政治委任官员须以香港特区整体的最佳利益而行事。④政治委任官员须尽量公开他们所做的决定和所采取的行动。他们须为所做决定承担责任。⑤政治委任官员须时刻严守个人品格和操守的最高标准。⑥政治委任官员须确保他们公职和个人利益之间并无实际或潜在的冲突。⑦政治委任官员须时刻积极维护并推广一支常任、诚实、用人唯才、专业和政治中立的公务员队伍。⑧政治委任官员不得利用任何公共资源，进行与政府无关的用途（包括用作与任何政党有关的用途）。⑨政治委任官员须身体力行，以身作则，带头推广及支持上述原则。其次，规定了政治委任官员的职责。守则规定了政治委任官员中主要官员、行政长官办公室副主任、副局长、政治助理的具体职责，同时就政治委任官员与立法会有关的责任，与公务员有关的责任、管制人员的角色的职责作出了规定。１与立法会有关的责任涉及香港基本法第６４条规定的政府必须遵守法律、对立法会负责，获委派列席立法会、辖下委员会、小组委员会和事务委员会，并代表政府发言，以及处理与立法会事务有关的工作，例如提出法案或议案、向立法会发言、提交文件、作出陈述、回答质询，以及就所负责政策范畴的相关事宜参与辩论。２与公务员有关的责任例如，积极维护并推广一支常任、诚实、用人唯才、专业和政治中立的公务员队伍，以及公务员队伍的基本信念，还包括副局长和政治助理与常任秘书长的关系，政治委任官员与公务员的关系、与公务员事务局局长的关系、与公务员叙用委员会的关系，涉及公务员的聘任、管理和升迁、纪律事宜的处理等方面。５２３
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究３管制人员角色方面的职责包括根据《公共财政条例》（《香港法例》第２章）指定的管制人员须对其所负责的决策局及部门的一切开支负责及交代，遵守政府财政规例和指示、指令，对管制人员提出诚实、有见地及持平的意见。三是规定了具体的问责事由。这些事由体现为政治委任官员的义务的规定，主要有以下几个方面。１官方机密与保密义务适用《官方机密条例》（《香港法例》第５２１章）。不得泄露行政会议的议程、文件或者会议过程，以及任何有关行政会议工作的事宜，不得公开内部决议过程、妥为保管交付他们的机密文件。离职时，政治委任官员须交出所拥有的政治文件，并确保这些文件的所有草拟本和个人副本均已作适当处理。离职后仍须遵守《官方机密条例》的相关条文。未经批准透露法定保密范围的资料，会被检控。在法庭做证时涉及口头证供或出示官方文件，须征询律政司司长的意见。２参与政治活动中的义务不抵触基本法，不违背誓言。主要官员在考虑加入成为任何政党的党员或参加政党所举办的活动时，须确保不会抵触拥护基本法和效忠香港特区的誓言。被选举权受到禁止。在行政长官、立法会或区议会的选举中，不合资格被提名为候选人，也不合资格被选为立法会或区议会的民选议员。申报与政党的关系。向行政长官申报他们与任何政党是否有任何形式的联系，包括是否为任何政党的成员，以及在政党中是否有担任任何职位。身份如有任何改变，也须向行政长官申报。有关申报供公众查阅。谨慎参加政治性活动。参与政党所举办的活动时，遵守相关规则和原则，包括：不产生或可能产生利益冲突，不会令政府、行政长官或其他政治委任官员感到尴尬，不应在任何针对政府行动或建议的公开请愿中签名支持或者争取签名等。３防止利益冲突公职专职性。在任期内，除非获得行政长官的书面同意，政治委任官员不可作为主管、代理、董事或幕后股东、雇员或以其他身份，直接或间接参与任何其他行业、商业、职业、商行、公司（私营或公营）、商会或其他类６２３
  • 内地、香港、澳门问责制比较分析似组织、公共机构或私营专业服务机构的工作，或涉及上述有关职务。公平公正。避免令人怀疑他们不诚实、不公正或有利益冲突，在执行职务和与市民及下属交往时，恪守公平公正的原则，避免处理有实际利益冲突或潜在利益冲突的个案。投资与利益的申报和处理。申报投资和利益，供公众查阅。如投资或利益跟他的公职有或似乎有利益冲突，应按照行政长官的要求采取放弃、避免再购入、冻结、交由他人全权托管、职务回避等措施。接受利益的处理。遵守《防止贿赂条例》（《香港法例》第２０１章）和《廉政公署条例》（《香港法例》第２０４章）的规定，接受馈赠或款待避免与公职有利益冲突、欠人情、引致执行职务时的尴尬及声名受损。以官职身份或代配偶接受赞助访问必须征得行政长官的许可。记录和保存馈赠记录册，政治委任官员或其配偶借着他们政治委任官员身份的关系，从任何组织、个别人士或香港特区政府以外的政府收受礼物、利益、款项、赞助（包括金钱赞助和赞助访问）或物质上的好处，均须记录在案。有关记录册予以公开，公众可查询。离职后从业限制。政治委任官员如欲在离职后一年内展开任何工作，在任何商业或专业机构出任董事或合伙人，或独资或与他人合资经营任何业务或专业服务，必须事前征询行政长官所委任的专责委员会的意见。在离职后一年内，政治委任官员不得在任何牵涉或针对政府的索偿、诉讼、索求、法律程序、交易，或谈判中代表任何人。在离职后一年内，政治委任官员不得参与任何与政府有关的游说活动。４举报刑事罪行和意图行贿义务政治委任官员须就因公职或个人身份所遇到的所有犯罪、涉嫌犯罪，包括意图行贿等案件向有关当局举报。无权酌情决定举报哪些案件。５法律诉讼事务方面的义务提起诽谤诉讼须征得行政长官的许可，确保拟采取的法律行动不会令政府声名受损。涉及成为民事诉讼其中一方，立即通知行政长官、律政司司长以及相关主要官员。涉及任何刑事诉讼，也须立即通知行政长官、律政司司长以及相关主要官员。总的看来，香港特区政治委任官员的问责对象特定，问责方式比较明确，涉及问责事由相当广泛，如问责时涉及相关法律，例如《防止贿赂条７２３
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究例》（《香港法例》第２０１章）和《廉政公署条例》（《香港法例》第２０４章）、《官方机密条例》（《香港法例》第５２１章），则按相关法律处理。四　澳门特区领导人员问责制在２００９年第１５／２００９号法律《领导及主管人员通则的基本规定》通过以前，澳门特区尚无问责制的专门规定。当然，这不是说特区政府不重视问责制的建立健全。早在２０００年１１月，行政长官何厚铧在２００１年度施政报告中就指出，公共行政系统的运作仍与过往的模式相近，部分公务人员包括一些领导级别的公务人员的思维亦未能与一国两制、澳人治澳的基本原则相接轨，公仆观念尚待大力强化，并提出特区政府及其所有官员必须在任何时候和任何情况下，都坚定不移地向中央政府负责，向澳门市民负责。①此后，在历年的施政报告中也涉及强化官员责任的问题。在２００９年的施政报告中，行政长官提出在公务人员的团队建设方面，依据《澳门特别行政区２００７～２００９年度公共行政改革路线图》，重新规范中高层人员的权责和义务，加强他们的问责要求。行政法务司司长在２００９财政年度行政法务范畴施政方针中也曾明确提出，修订官员管理机制的《领导及主管人员通则的基本规定》，在强调监督惩治与激励奖赏并重的原则下，对领导及主管人员的权责与义务，作出更加明确、更具针对性及革新性的规范，包括创设更佳的聘任条件；解决长期代任的问题，设立领导人离职后担任私人职务（“过冷河”）的机制，以及引入其工作表现评审及调动机制等。对于特区主要官员政治问责的规则，进行了深入研究，并正继续作出跟进。配合有关官员问责的工作，特区政府将考虑设立专责的委员会，以协助行政长官为维护行政当局廉洁奉公的形象跟进离任官员从事私人业务的规范等。②在澳门公职法律体系中，对公共行政人员的责任追究主要是纪律责任，即公共行政工作人员违反法定义务而承担的责任。按照第８７／８９／Ｍ号法令核准的《澳门公共行政工作人员通则》的规定，追究纪律责任的方式有书８２３①②《澳门特区行政长官何厚铧发表２００１年施政报告》，人民网，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ１ｐｅｏｐｌｅｄａｉｌｙｃｏｍｃｎ／ＧＢ／ｃｈａｎｎｅｌ４／９６４／２０００１１１０／３０８０５２ｈｔｍｌ。参见《澳门特别行政区政府二零零九年财政年度施政报告》，澳门特区政府入口网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ２ｇｃｓｇｏｖｍｏ／ｐｏｌｉｃｙ２００９／ｈｏｍｅｐｈｐ？ｌａｎｇ＝ｃｎ。
  • 内地、香港、澳门问责制比较分析面申诫、罚款、停职、强迫退休、撤职。其中，所有公务员及服务人员对其下属均有科处书面申诫处分之权限，科处罚款处分属司长或等同司长官职之据位人之权限；科处停职、强迫退休及撤职处分则属行政长官之权限。例如，《澳门公共行政工作人员通则》第２７９条规定了公共行政人员的义务，主要有：①担任公共职务时，公务员及服务人员专门为公共利益服务，并应以庄重之方式从事其活动，从而为公共行政当局之声誉作出贡献。②一般义务：无私、热心、服从、忠诚、保密、有礼、勤谨、守时与不从事不得兼任之活动。其中，无私之义务，系指不因执行职务而直接或间接收取非法律赋予之金钱或其他利益，持公正无私及独立之态度对待任何性质之私人利益及压力，以尊重市民间之平等。热心之义务，系指以有效之方式及尽心之态度执行其职务，尤其要了解法律及规章之规定、上级之指示；具备及增进其技术知识、掌握及改善其工作方式。服从之义务，系指尊重及遵守其正当上级以法定方式及以工作为目的而发出之命令。忠诚之义务，系指根据上级指示及工作目的执行其职务，以谋求公共利益。保密之义务，系指对因担任其职务而获悉之非公开之事实保守职业秘密。有礼之义务，系指以尊重、有教养之态度对待公共部门之使用者、同事、上级及下属。勤谨之义务，系指正常及持续地在部门工作。守时之义务，系指按指定之时间到部门上班。不从事不得兼任之活动之义务，系指不担任及停止从事与所担任职务不兼容之活动。领导及主管或等同领导及主管者，有义务以遵守合法性之方式及以公正之态度对待下属。禁止进入幸运博彩场所。同时，根据第３／９８／Ｍ号法律，公共行政当局的工作人员还需提交一份收益及财产利益声明书。《澳门公共行政工作人员通则》第３１２条、第３１３条、第３１４条、第３１５条分别规定了书面申诫、罚款、停职、强迫退休、撤职相对应的可予处分的事实。２００９年７月２３日，立法会通过了第１５／２００９号法律《领导及主管人员通则的基本规定》，澳门特区领导人员问责制正式确立。一是规定了领导及主管人员的公民品德条件。例如，第４条第２款规定，聘任应以合法性、透明度和客观性为准则，从被认定具有公民品格、适当的工作经验和专业能力担任有关职务者中选任。对任何公民品德，第３款解释为：凡被认定具个人品格及专业操守，且显示有能力以高度的行为道德准则去弘扬所任职务的声誉和威信者，均被视为具备担任领导及主管官职的公民品德。二是区分了领导及主管人员的民事及刑事责任、纪律及财政责任与对领导人员特定的问责９２３
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究的责任。例如，第２１条规定，领导及主管官职据位人，须按适用法例的规定，对在执行职务时所作出的不法行为负民事和刑事责任。第２２条规定，领导及主管官职据位人在执行职务时，须按适用法例的规定向澳门特别行政区和其他公法人承担纪律责任和财政责任。第２３条规定了领导人员的特定责任。这个特定责任的规定就是问责的规定。三是特别规定对领导及主管人员离职后的限制（俗称“过冷河”制度）。第１９条第１款的规定，领导官职的据位人及前据位人，如拟自其定期委任终止之日起计６个月内从事私人业务者，应事先向行政长官申请许可。第３款规定，如行政长官认为就具体情况宜拒绝请求或有条件许可有关请求，以维护行政当局公正无私及廉洁奉公的形象，又或尤其是当前据位人在终止职务前一年内处于某些特定情况时，行政长官可拒绝其请求或有条件许可有关请求。第２０条对违反限制的后果作出了规定，分别构成轻微违反和犯罪。一是未预先取得事先许可而在定期委任终止后６个月内从事私人业务者，构成轻微违反，可被处最高６个月徒刑或科最高１２０日罚金，并须退回根据第１８条的规定而收取的任何金额。二是受限制约束的人员，在获正式通知许可的请求亦被拒绝但仍执行被拒绝从事的私人业务者，构成加重违令罪，并须退回根据第１８条的规定而收取的任何金额。按照第１５／２００９号法律的规定，澳门特区领导人员问责制的主要内容如下。１问责对象包括局长、副局长、行政长官办公室主任、主要官员办公室主任、助理廉政专员及助理审计长、副海关关长及助理海关关长、警察总局局长助理、担任领导职务的澳门保安部队及海关专有官职的据位人、任何形式的自治机关及自治基金，以及受专门公法制度约束的自治机关及自治基金的董事会、执行委员会、行政管理委员会或等同机关的全职人员，以及根据第１５条第３款的规定，以代任制度执行领导职务的人员。２问责事由按照第１５／２００９号法律第２３条第１款的规定，领导人员在其部门的职责范围内，有责任忠诚地协助政府制定所属领域的政策，以及组织及领导其部门，以便与监督实体紧密合作，确保政策的执行。该条第２款规定，领导人员不遵守或不完全遵守上款的规定，以致影响已采取的政策或其执行，可０３３
  • 内地、香港、澳门问责制比较分析被谴责，并且不影响倘有的其他责任。第２６／２００９号行政法规《领导及主管人员通则的补充规定》第１６条补充规定了领导及主管人员的特定义务，除须负起公共行政人员的一般义务外，其特定义务有：①遵守法律、行政法规及其他规范性文件，并公正地对待下属；②行使有关职权，确保其本人的行为及督促其下属的行为符合适用法例的规定，以及尊重私人依法受保护的权益；③以适当方式忠实地向政府汇报部门的一切重要事情；④对仅因其职务而得悉的资料、文件及其他材料承担保密及不予公开的义务，但经主管机关免除该义务者除外；⑤在终止职务时，将其占有的属部门的文件，特别是被列为限阅，或者机密的文件，以及或有的副本，退还及送交主管机关。上述规定可视为第１５／２００９号法律第２３条第１款的规定之补充。３问责方式主要有公开谴责、告诫、免职，由行政长官做出。第２３条第３款规定，谴责可以是公开告诫或属于特别须予谴责的情况时，可被免职且不获补偿，但在任何情况下，经听取当事人解释后，须经行政长官的批示作出，并且此权限不得转授。第４款规定，根据该条的规定而决定告诫或免职的批示，应概括载明有关依据，并公布于《澳门特别行政区公报》。总的看来，澳门特区领导人员问责制问责对象的范围目前限定于领导人员，不包括主要官员（目前对主要官员问责制规定尚未出台），也不涉及一般的公共行政人员。问责事由为概括性规定，问责方式比较简单。五　结语从三地有关问责制的规定比较分析来看，问责制主要是任免机关对行政机关领导人员不履行或不完全履行职责、违反法定义务或道德操守，对其予以告诫、谴责，或终止其职务履行的制度。它是在公务员纪律责任、民事责任、刑事责任追究制度之外的一种对担任领导职务的公务人员个人责任的追究制度，属于补充责任追究制度。就问责对象来看，内地包括党政领导人员，香港限于政治委任官员，澳门限于领导人员。就问责事由来看，内地的规定限于６种情形，大部分不属于纪律责任和刑事责任方面的事由，并强调损害结果的发生，但香港、澳门的规定则为仅具有规定的事实，没有结果考１３３
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究虑的规定；同时，香港问责事由十分广泛、详细，澳门的规定则较为概括。就问责的方式而言，基本是告诫、谴责，或终止其职务履行等方式。就问责程序来看，内地的程序较为全面、详细，并着重被问责人员的保障，但香港、澳门的程序比较简单。在问责后果方面，与内地不同的是，在香港、澳门特区一旦启动问责，对于有关被问责的官员其后果比较严重，如被免职，不仅终止职务，也终止公职关系，并且无权获得职务补偿。相反，内地的规定在多数情况下则仅为暂停职务履行，其公职关系继续存在。此外，就澳门特区问责制度建立健全而言，需要就问责制的程序、问责事由做细则性明确指引，同时，加快主要官员问责制的出台。（原载杨允中主编《“一国两制”与宪政发展———庆祝澳门特别行政区成立十周年研讨会论文集》，澳门理工学院一国两制研究中心，２００９，第２１６～２３０页。）２３３
  • 公私法二元论与澳门行政法之理论基础　公私法二元论与澳门行政法之理论基础　———以澳门终审法院的行政裁判为分析对象２００多年前，当法国大革命确立了行政当局服从“行政法院”的制度后，罗马—日耳曼语系的国家，依循公法和私法的传统区分，产生了一整套与私法截然不同的公法法律规范，并使公法的另一个分支———行政法得以确立。这种产生于法国的制度，今天几乎在所有的欧洲大陆国家以及曾经是这些欧洲国家的殖民地但在２０世纪获得独立的国家和地区中得到实施，当然，也有许多变化，如意大利、德国、葡萄牙的行政法制度。今天在讨论澳门的行政法时，从历史和逻辑的层面上，我们似乎没有必要再追根溯源。行政法属于公法，似乎是大陆法乃至英、美司法实务界的共识。但是在某些特定的案件中，由于涉及不同管辖的法院，或者涉及事实行为或行政合同，或者涉及行政立法与作为上位法的私法的关系，仍然有必要判断是否适用公法还是私法的问题，而且由于历史的因素，澳门行政法的历史和理论来源于具有大陆法系传统的葡萄牙行政法，所以，如何把握公私法二元论，构建在基本法下的澳门行政法，是我们面临的长期而由艰巨的任务。一　公共管理还是私法活动？在澳门，公法与私法的二元区分在终审法院第２３／２００５号合议庭裁判中得到了完整的阐释（尽管裁判没有直接涉及公私法二元划分）。法院基于公立医院医疗服务的性质，认为公立医疗服务与使用者的关系属行政法律关３３３
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究系，公立医疗服务属于公共管理活动，而不是私法管理活动。公立医疗服务产生的责任属于公法上行政主体的非合同民事责任，适用规范行政主体非合同民事责任的行政法律规范。（１）基本案情。甲、乙就某产妇在某公立医院死亡在行政法院对该公立医院护士和卫生局提起诉讼，请求因非合同责任连带判处其支付澳门币３８０６０００元。行政法院法官认为，案件涉及的是医院的合同责任，裁定免除某护士的责任，判处卫生局向两原告支付澳门币２６４４６５０元的款项。卫生局向中级法院提起上诉，中级法院于２００５年７月１４日做出第１１７／２００５号案件合议庭裁判，裁定该上诉败诉，维持第一审的决定。卫生局遂对中级法院的裁判向终审法院提起上诉，认为中级法院第１１７／２００５号案件合议庭裁判与该院２００３年１０月３０日做出的第８５／２００３号案件合议庭裁判互相对立，因为第８５／２００３号裁判决定同一诉讼适用的民事责任制度为非合同民事责任制度。①（２）有关法律问题。就本文论述而言，该案涉及两个法律问题：一是公立医院医护人员的行为所造成损害的责任的性质，是合同责任还是公法上的非合同责任？二是公立医院医护人员的行为所造成损害赔偿适用什么法律规范，是民法典还是有关行政赔偿的公法？两个问题的前提是，公立医院与接受服务的使用者之间的关系属于公法关系还是私法关系？（３）公共卫生机构与其使用者之间的法律关系：公法关系还是私法关系？法院认为，在患者与公共卫生机构之间存在一种行政法中的特别关系，包括患者与卫生单位和卫生专业人员（行政当局公务员或人员）之间的关系。这种法律关系产生了患者所拥有的一系列实体性法律地位（主观权利和受法律保护的利益）和卫生当局的权力，两者不能构成合同。葡萄牙最高行政法院于２００４年４月２０日在第０９８２／０３号案件中做出的合议庭裁判中认为，“实际上，凡是到公立卫生机构就医的病患者，都是根据使用者的行政法律关系去做的，这种关系由法律规范，受先前制定的一般法律制度和规章制约，一律平等地适用于该公共部门的所有使用者，确定其一整套权利、义务和所受的约束，并且不得透过协议，以引入正面或负面不４３３①参见澳门特区终审法院第２３／２００５号裁判，澳门特别行政区法院网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔ．ｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ１１６１，第１～２页。
  • 公私法二元论与澳门行政法之理论基础平等待遇的规定将其废除。因此，使用者并不是以合同缔约方的身份去做，即使有一个假设的定式合同或者根据事实上的合同关系也不是以缔约方的身份去做的”。①终审法院认为，公立医院与接受服务的使用者之间的关系不是合同关系，其理由有四个方面。第一，双方之间没有合意。公立卫生单位提供服务的关系有一个共同点，就是其非合同性。不能认为，国家卫生机关的医院或卫生中心的使用关系的行为是双边行为，也就是说，不相信在该行为中所体现的是合意。第二，公立医院提供的服务是单方意思表示。私人和卫生当局所表达的意愿的重要性与所行使的职能和权利是不对等的。私人的意思表示为作出正面或负面决定创造了前提，而产生所追求的法律效果只能由卫生当局透过意思表示证实和宣告（即使可能是默示的宣告）申请人具有法定要件并将其列入享受该等服务的计划来实现。这就是与国家卫生机关的管理有关的行政权力。因此，要求私人作为个人分享行使该权力，是不可理解的。在结构层面，预约挂号或决定住院都是行政当局意思的单方面表示，与私人的意思表示相联系，构成提供卫生护理服务的一种特定关系。第三，它适用公法。关于决定该制度内容的直接渊源方面，患者的公法状况具有源自法律和规章的性质。患者以这种身份必须服从在法规层面预先规定的法律制度，其权利、权能、义务和制约一方面来自适用于公共服务所有使用者的一般原则。规范这些内容的是公法规范，涉及获得机构运作、得到服务、机构正确运作和所有使用者平等对待的权利，还有其他法律规范特别为国家卫生机关使用者设定的法律状况，同时还有适用于国家卫生机关每个卫生部门的规章文件，这些文件部分是由具有这方面职权的相关机关制订的，并对部门的组织和运作做出规定。第四，患者不能指望透过与该机构达成协议来确定与后者关系的特定方式，不得以协议予以排除，也不得加入正面或负面的特殊对待。基于法律、规章和具规范性许可的行政行为，在整体上，而不是具体个案上对使用者的法律状况自由变更。这并不是说面对公立卫生单位，患者不具有实体权利，５３３①参见澳门特区终审法院第２３／２００５号裁判，澳门特别行政区法院网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔ．ｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ１１６１，第１２页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究而是那些权利是被在每一时刻生效的法规所确定的。所以，两者之间的法律关系不是由法规直接规定便是由行政行为按照该法规来规定。这样，在公共医疗机构、卫生医护人员与患者／使用者之间所建立的关系，归入行政法特别关系的类别：法律关系确立后（一般来讲，透过作出行政行为，有时该等行为需要配合），即出现一个状态，并从中产生一个由一系列权利和义务组成的特定法律规则，并以此与规范其他公民面对行政机关的行为的法律制度区分开来。从澳门有关的法律规定来看，卫生护理服务受第６８／８９／Ｍ号法令修改第２４／８６／Ｍ号法令所规范。第２４／８６／Ｍ号法令第２条中规定，“本地区全体居民均可按照本法规所定的条件，求取由卫生局属下部门及单位直接提供的或由其他实体间接提供的卫生护理服务”；公共机构和单位提供卫生护理服务之负担全部或部分由本地区总预算支付（第３条第１款），向孕妇、临产妇、产妇、１０岁及以下儿童、６５岁及以上个人、公共机关职员及其家属和囚犯等组别人士提供免费卫生护理服务（第３条第２款）；透过与卫生局签订之协议并支付全部相关费用，公共和私人企业职员及其家属可以享有公共卫生机构提供的卫生护理服务。同样，透过与卫生局签订之协议，享有个人医疗保险制度的受益人也可享受公共卫生机构提供的卫生护理服务（第１４条）。那些不享有免费权利的使用者对所获取的卫生护理服务支付７０％的费用（第１５条）。透过登记和缴交相关费用，或透过与卫生局有协议的实体发出的请求文件，接纳那些不享受免费服务的使用者求诊（第１７条第１款）。终审法院认为，从上述制度可见，没有任何迹象显示使用者向相关公共医疗机构获取卫生护理服务是透过合同进行的。即使在公共及私人企业职员和家属、个人医疗保险制度受益人向公共医疗机关求取卫生护理服务的个别情况中，可能存在合同，但该等合同也不是与使用者直接订立的，而是由卫生局与企业或管理医疗保险制度的实体签订的，使用者作为合同的受益人，是第三者。基于此，终审法院确立了强制性司法见解，在公共医疗机构内，因第２４／８６／Ｍ号法令第３条第２款所指使用者提供卫生护理服务过程中的作为或不作为而要承担的民事责任具非合同性质。（４）公立医院医护人员的行为所造成损害的责任的性质：是合同责任６３３
  • 公私法二元论与澳门行政法之理论基础还是公法上非合同责任？在澳门法律体系中，民事责任分为合同责任和非合同责任，前者是“因未履行合同、单方法律行为或法律产生的债务而出现的责任”，后者是“因违反绝对权利或实施某些虽然合法但对他人造成损失的行为而产生的责任”。公立医院医护人员的行为所造成损害的责任的性质，法学理论和司法见解分为两种观点，一是主张合同责任，另一种观点则倾向于非合同责任。医疗行为可以同时带来合同责任和非合同责任，如私家医生在外科手术中过错地造成病人死亡的情况，因违反某一属债权的义务而构成合同责任，同时因侵犯了他人绝对的生命权而构成非合同民事责任。作为赔偿之诉的原告，应有权做出取舍，选择其中一种制度，并对其所作选择承担风险。当涉及公共医疗机构时，葡萄牙学术界绝大多数认为应适用非合同责任制度，排除适用合同责任的可能，因为多数观点认为没有合同存在，也没有多种责任的竞合。但也有人认为适用合同责任，其理据是存在一种定式合同或适用于公众关系的事实上的合同关系。定式合同是在该等合同中，合同一方客户、消费者，在合同条款的准备和草拟上没有任何参与，仅接受由合同另一方向整体公众利害关系人提供的合同文本，尽管客户必须整体接受向他提出的合同，并且不可以就合同中已确定的实质内容进行讨论，但是，他们之间仍存在一个是否订立该合同的合意。此外，在整体大众法律关系中，双方的关系建基于表现交易意愿的事实行为。而葡萄牙学者则从葡萄牙国家卫生部门之卫生单位提供服务的法律关系的非合同特点出发，认为其具有非合同民事责任的性质。澳门终审法院则认为，“将其视为非合同责任的看法更站得住脚，而且这也是主流观点”。①其理据是，在公共机构中实施的造成损害的医疗行为产生的责任中，不存在因合同而产生的任何债权或债务问题，存在的是受害人的绝对权利问题。那么，这种责任属于民法上的非合同责任还是公法上的非合同责任？澳门终审法院通过公共管理行为和私法管理行为的区别，论述了这种责任属于公法上的非合同责任的观点。（５）公立医院医护人员在履行其职责时实施的行为：是公共管理行为７３３①参见澳门特区终审法院第２３／２００５号裁判，澳门特别行政区法院网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ１１６１，第１０页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究还是私法管理行为？关于行政机关非合同民事责任制度，其实早在１９６６年民法典中就规定，将受私法规范的行政机关活动由民法典规定，具管辖权的法院为普通管辖法院；受公法规范的行政机关活动改由行政法律规定，具管辖权的法院为行政法院。１９９９年澳门民法典第４９４条规定，任何公法人之机关、人员或代表在从事私法上之管理活动中对第三人造成损害的，该公法人须按委托人就受托人所造成之损害负责任之有关规定，对该等损害承担民事责任。至于公法上非合同民事责任，则由第２８／９１／Ｍ号法令予以规范。与此同时，第１２９／８４号法令对司法组织进行了修改，把因国家及其他公共实体的公共管理行为造成损害的民事责任而提起的诉讼的审理权赋予行政法院，把因国家及其他公共实体的私法管理行为造成损害的民事责任而提起的诉讼的审理权赋予普通管辖法院，这一制度在现行《司法组织纲要法》中予以保留（第３０条第２款第３项ＩＶ）。从上述情况来看，行政机关非合同民事责任，既有公法上的责任，也有私法上的责任。关键是要区分产生这种责任的原因，是公法管理行为还是私法管理行为。行政法院法官的判决倾向存在合同责任，声称即使问题在于卫生局的非合同责任，卫生护理服务也不属于公共管理行为，而是私法管理行为，因为在医院提供的医疗服务中，不存在公权力或具公权力性质的规章。行政法院采取了公权力标准。澳门终审法院认为这种观点已几乎被抛弃，因为按照这种标准，所有在原则上不行使公权力的行政机关的实质活动，尤其是提供服务性行政活动都排除在行政法范畴和行政法院管辖范围之外。澳门终审法院采纳了“职责框架标准”，①认为所谓公共管理行为，是指“那些包括在行使公共权力之内，其本身构成实施法人公共职务的行为，不论该等行为中是否使用强制手段，也不论在实施该等行为时应当遵守的是何种技术或其他性质的规则”（这个观点从葡萄牙最高行政法院于１９８０年１１月５日在第０００１２４号案件和２００５年２月２日在第０２６／０３号案件中作出的合议庭裁判而来）。如果在其实施或行使过程中，一项事实行动或非法律活动受到追求集体利益的影响，就应被界定为公共管理活动，这或者因为其人员正在行使公权力，又或者其正在履行义务或服从于特定的行政约束，即８３３①参见澳门特区终审法院第２３／２００５号裁判，澳门特别行政区法院网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ１１６１，第４０页。
  • 公私法二元论与澳门行政法之理论基础行政人员本身受到的约束。相反的情况则属私法管理活动。这样，公立医院医疗人员履行其专业活动必须被界定为公共管理活动，不是由于其活动性质有别于私人领域的医疗人员，而是由于前者隶属于行政部门，并且他们在部门规则的限制下，只能根据相关主管的命令以团队形式开展活动。与一位司机在驾驶一辆国家所有的汽车的行为不同的是，后者根本不受行政当局本身的原则或规则影响，其活动如其他私人司机一样，属私法管理活动。因此，私立医院作出的行为属私法管理行为的范畴。在本案中，造成损害的行为是由作为公立医院成员的医护人员在履行公职的过程中作出的，而他们履行公职的目的是为了保障澳门特区所有市民均可享受医疗服务，属于公共管理活动，所以，要适用规范行政当局及其他公法人在公共管理行为领域的非合同民事责任的第２８／９１／Ｍ号法令的规定。二　私法合同还是公法合同？行政机关采取合同方式进行的活动，在事实和法律上较多涉及公私法区分的问题。对此，我们仅以终审法院第４／２００４号合议庭裁判来展开分析。（１）基本案情。甲通过原澳门总督１９９２年１２月７日批示，以社会教学名义，获得某一政府不动产使用的分配，并于１９９５年７月２６日取得不以赢利为目的私立教育机构的相关办学执照。１９９８年３月１０日，甲方按照澳门“（本地区）财产楼宇以无偿借用制度供非牟利私人教育机构运作条件”，与政府签署了该不动产的无偿借用合同。①２００１年６月１８日，社会文化司司长作出批示，“鉴于该学校不正常的管理行为、管理不善和使用率过低，同意教育局收回该学校（不动产———笔者注）的意见”。②甲遂向中级法院提起司法上诉（澳门行政诉讼中的撤销之诉———笔者注），请求撤销该批示。中级法院２００２年５月２３日在第１７２／２００１号案件合议庭裁判中，驳回其上诉。甲向终审法院提起上诉，终审法院２００２年１１月２７日在第１２／２００２号案件合议庭裁判中撤销了中级法院的裁判，并下令对案件进行重新审判。９３３①②参见澳门特区终审法院第４／２００４号裁判，澳门特别行政区法院网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔ．ｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０ｂ６１ｆ１ｄｐｄｆ，第２５页。参见澳门特区终审法院第４／２００４号裁判，澳门特别行政区法院网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔ．ｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０ｂ６１ｆ１ｄｐｄｆ，第２３页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究２００３年１０月２３日，中级法院作出裁判，再次驳回甲的请求。甲不服中级法院重审裁判，又向终审法院提起上诉。（２）案件涉及的法律问题。就本论文所论述而言，案件涉及的法律问题是，甲与政府签署的某一政府设施的无偿借用合同属于公法合同还是私法合同；相应的，是适用行政法来解决争议还是适用民法即私法来解决本案的争议。（３）标的可成为私法合同标的之行政合同的性质及其法律适用。在葡萄牙行政法中，行政合同分为标的可成为行政行为的合同和标的可成为私人合同标的之合同。这是根据所产生的效力（或者更加重要的是在它们之间的）是否由于行政行为所引起的来确定的，一种是法律效力通过行政行为产生，这类行政合同就是标的可成为行政行为的合同；另一类合同，它们的法律效力不可能通过行政行为产生、而是通过私法合同产生的合同，则称为标的可成为私法合同标的之合同。澳门行政程序法典采纳了这种理论，第１７２条第３款规定：“下列规定适用于行政合同之非有效，但不影响第一款规定之适用：ａ）对标的可成为行政行为标的之行政合同，适用本法典所定行政行为非有效之制度；ｂ）对标的可成为私法上之合同标的之行政合同，适用《民法典》所定法律行为非有效之制度。”由于行政合同中包括标的可成为私法合同标的之行政合同，这就需要与行政机关订立的私法合同相区别。对标的可成为私法合同标的之行政合同属于什么性质，有不同观点。一种观点认为，这类合同既属于政府的公法合同，因为合同关系的主体之一为受制于行政法体系的公法人；同时它又是政府的私法合同，因为其有关标的具有私法合同性质。这样，这类合同尽管受制于行政程序法典规定的行政行为的一般原则，但总的来讲对它适用的是民法典中关于法律行为或双务合同的有关规定，只是行政程序法典的不同规定除外。行政程序法典第１７３条第２款规定的表示意见之行为“不影响民法中关于双务合同之一般规定之适用”的含义也就是如此。对这类合同，合同条款的解释和有效性应该遵循民法的补充规定，行政主体一方关于合同条款的解释或有效性的行为及意愿表示不能约束对方当事人，也不能在没有其同意的情况下行事，除非事先通过司法诉讼行为（及裁决）。这就是说，对这类合同，行政主体一方对其相对的合同另一方无权实施确定和具有执行力的行政行为，并且对这类合同有０４３
  • 公私法二元论与澳门行政法之理论基础关执行方面的冲突只能通过裁判的强制效力来决定。另一种观点认为，标的可成为私法上之合同标的之行政合同只不过是将民法规定的合同纳入行政法，从而使这些合同遵循行政程序法典的规定，政府作为合同的订立方，根据行政程序法典第１６７条规定拥有制裁权，即可以因为另一方不履行合同而科以处罚，即在合同另一方不履行合同义务时政府可单方解除合同。①这样，行政当局在管理权限内做出的行为就是确定的和具有执行力的，无须诉诸法院，只能根据行政诉讼法典第１１３条第２款规定对其提起司法上诉。应该看到，在澳门行政程序法典中，行政合同是“为一合意，基于此合意而设定、变更或消灭一行政法律关系”。②在行政合同的概念中，重要的是行政法律关系。行政法律关系是指“那种通过法律授予行政当局之决定权或规定行政当局针对私方的行政相对人因公共利益而受的限制，或者授予行政相对人权利或规定私方的行政相对人必须对行政当局履行的公共义务”。③因此，可以认为“行政合同是公共行政当局本身作为的一种程序，并且按照行政主体的特殊规定设定、变更或消灭行政当局的法人之间或行政当局和私人之间订定的法律关系”。④行政合同的行政性的决定性标志在于，“该合同与实现法律制度中专门保护的某一项结果或利益之间的明确联系，即在由该集体本身的实体承担任务，就是指在这些公共实体或者那些负责作出公共‘归还’或‘批给’行为的相关人所谋求的利益时才获得法律的专门保护”。⑤１４３①②③④⑤澳门行政程序法典第１６７条规定：“‘行政当局之权力’除因法律规定或因合同之性质而不得作出下列行为外，公共行政当局得：ａ）单方变更给付之内容，只要符合合同标的及维持其财政平衡；ｂ）指挥履行给付之方式；ｃ）基于公共利益且经适当说明理由，单方解除合同，但不影响支付合理之损害赔偿；ｄ）监察履行合同之方式；ｅ）科处为不履行合同而定之处罚。”参看澳门行政程序法典第１６５条第１款。葡萄牙学者ＤｉｏｇｏＦｒｅｉｔａｓｄｏＡｍａｒａｌ的观点，转引自澳门特区终审法院第４／２００４号裁判，澳门特别行政区法院网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０ｂ６１ｆ１ｄｐｄｆ，第３２页。葡萄牙学者ＪｏｓéＭａｎｕｅｌＳéｒｖｕｌｏＣｏｒｒｅｉａ的观点，转引自澳门特区终审法院第４／２００４号裁判，澳门特别行政区法院网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０ｂ６１ｆ１ｄｐｄｆ，第３３页。葡萄牙学者ＭｒｉｏＥｓｔｅｖｅｓｄｅＯｌｉｖｅｉｒａ、ＰｅｄｒｏＣｏｓｔａＧｏｎçａｌｖｅｓ和ＪＰａｃｈｅｃｏｄｅＡｍｏｒｉｍ的观点，转引自澳门特区终审法院第４／２００４号裁判，澳门特别行政区法院网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０ｂ６１ｆ１ｄｐｄｆ，第３３页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究由于行政合同与行政机关的私法合同均为合意的协议，所以区分行政合同尤其是标的可成为私法合同标的之行政合同和行政机关的私法合同，就显得十分必要。学者指出，两者的区别是相关效力的不同法律性质，或者换一种看法，即从前者所体现的“公共利益”因素的特别强度来区别。①此外，应根据“章程标准”来区分这两类合同。标的可成为私法合同之行政合同“获得行政性质，除非因为出现某些特定前提的法律规定，或者是因为补充条款当事人各方设定的行政当局的章程制度的相关规定”。②根据这种章程标准，合同的定性和对其适用的法律制度就取决于订立合同双方所达成协议。“应由起码一方为行政当局并以该资格参与的法律关系中制定的补充条款的各当事方的附加规定”来区别私法合同和标的可成为私法上合同标的之行政合同。③例如，各当事方协议商定作为公法的合同方可以透过行政行为作出合同制裁，那么该合同就是行政合同的性质。在本案中，涉及的无偿借用合同具有直接谋求公共利益之目的、从属于教青局的指令、合同形成的手续和特殊性、行政当局所有的不动产作为合同之标的以及例如不得收取学费等条款，并在“使用条件”方面规定了使用人的充分的义务，法院认定这些因素可以构成该合同的行政法性质的确定性因素。同时，合同还约定了行政机关拥有单方面解除合同的权力。因此，法院认为，该合同从属于行政法，而不是完全从属于私法，是行政合同。标的可成为私法合同标的之行政合同适用行政法（公法），但需要注意的是，按照行政程序法典的规定，它在某些方面还需要适用民法（私法）的规定，主要是与合同的非有效性相关的民法典规定（行政程序法典第１７２条第３款ｂ项）；同时，对其他类行政合同适用的关于意思欠缺及瑕疵（行政程序法典第１７２条第２款）和对双务合同条款的解释及有效性（行政程序法典第１７３条）等，也适用民法典。但对于合同的执行问题，例如合同２４３①②③葡萄牙学者ＪｏｓéＭａｎｕｅｌＳéｒｖｕｌｏＣｏｒｒｅｉａ的观点，转引自澳门特区终审法院第４／２００４号裁判，澳门特别行政区法院网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０ｂ６１ｆ１ｄｐｄｆ，第３３页。葡萄牙学者ＪｏｓéＭａｎｕｅｌＳéｒｖｕｌｏＣｏｒｒｅｉａ的观点，转引自澳门特区终审法院第４／２００４号裁判，澳门特别行政区法院网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０ｂ６１ｆ１ｄｐｄｆ，第３３页。参见澳门特区终审法院第４／２００４号裁判，澳门特别行政区法院网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔ．ｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ０ｂ６１ｆ１ｄｐｄｆ，第３３～３４页。
  • 公私法二元论与澳门行政法之理论基础的解除问题，行政机关完全可以根据行政程序法典第１６７条的规定，通过单方行为来行使，无须采用司法诉讼的途径。三　“劳动”或“工作”的法律定义：　　适用民法还是行政法？　　公私法的二元区分在涉及事实行为、行政合同的案件中需要得到澄清，然后才能明确案件所适用的法律规范。但是，当涉及行政机关制定规章行为的案件时，需要依据法律位阶原则、法律优先原则或者法律保留原则来进行判断，这个时候，公私法的二元区分就面临着被忽略的境遇。因为在这时，在具体案件中法律适用的需要已经超越了公私法的二元区分。这里我们以终审法院第２８／２００６号案件合议庭裁判、第２８／２００５号案件合议庭裁判以及中级法院第２８０／２００５号案件重审裁判来说明。上述裁判均涉及第１７／２００４号行政法规（“非法工作规章”）和民法典的关系。（１）基本案情。终审法院第２８／２００６号案件合议庭裁判涉及的案情是，甲对保安司司长于２００５年７月２０日作出的批示向中级法院提起撤销性司法上诉，该批示内容是，由于上诉人明显违反第１７／２００４号行政法规不批准其例外延长在澳门的逗留时间。２００６年３月９日，中级法院裁定上诉胜诉，同时撤销了所提到的行政行为。保安司司长不服，向终审法院提起对司法裁判之上诉。①该案涉及在澳门逗留问题的两名工程师是该企业的雇员，根据该企业与澳门电力公司所签订的合同，他们负责电力设施的监督工作以及被委派负责在路环电力生产中心安装减少排放氧化氮气体系统的工作，只有逗留在澳门，这些技术员才能开展由他们负责的活动，而这些工作不可以遥距完成。行政机关认为，按照第１７／２００４号行政法规的规定，甲应为上述两名工程师申请工作许可，而不是根据第５／２００３号行政法规适用逗留许可的一般制度，直接提出逗留申请。中级法院认为，第１７／２００４号行政法规违反基本法，不能制定有对外效力的、无法律授权的独立行政法规，所以行政行为违法，进而撤销了被诉的行政行为。但在终审法院在第２８／２００６号案件合议３４３①参见澳门特区终审法院第２８／２００６号裁判，澳门印务局网站，ｈｔｔｐ：／／ｂｏｉｏｇｏｖｍｏ／ｂｏ／ｉｉ／２００７／３７／ａｖｉｓｏｓｏｆｉｃｉａｉｓｔｕｉ＿ｃｕａｓｐ，第１页。
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究庭裁判中，确立了法院对行政法规附带性合法审查的权力，同时，也阐述了行政长官有权依据基本法制定独立行政法规的立场，撤销了中级法院的裁判。澳门终审法院２００６年７月２０日第４６／２００６号案件合议庭裁判也涉及第１７／２００４号行政法规的适用问题。在裁判中，终审法院撤销了中级法院的裁判，并要求其重审。中级法院对案件进行了重审，做出了第２８０／２００５号案件合议庭裁判（重审）。在重审裁判书中，中级法院在保留其不认可独立行政法规的立场的同时，以第１７／２００４号行政法规第２条有关无报酬的劳动亦属非法工作的法律定义，与澳门民法典第１０７９条第１款关于“劳动”的法律定义直接冲突为由，认定行政行为有事实前提错误，进而撤销了被诉的行政行为。①在终审法院第２８／２００５号案件合议庭裁判中，同样涉及第１７／２００４号行政法规的适用问题。该案的基本案情是，甲为在澳门的某教会从事传教工作，以为期不超过６个月的轮换制度，定期来澳门从事传教活动。２００４年６月２８日，甲向保安司提交了在澳门例外延长逗留６个月的申请。鉴于甲在澳逗留期间及从事有关活动已逾越第１７／２００４号行政法规第４条第２项所规定的期限，被视为非法工作，应向劳工局申请工作许可，故行政机关不批准其例外延长逗留的申请。中级法院在该司法上诉裁判中，认为申请人和教会之间不存在劳动关系，因而被诉行政行为存在前提错误，撤销了被诉行政行为。终审法院认为，第１７／２００４号行政法规适用于非本地居民为他人进行的传教活动，这个观点在终审法院２００６年１月１１日第２４／２００５号案件中已就相同问题做出过裁判，所以，不适用澳门民法典第１０７９条第１款关于“劳动”的法律定义，裁定保安司司长上诉胜诉。这样，就第１７／２００４号行政法规和澳门民法典第１０７９条第１款是否冲突的问题，中级法院与终审法院存在两个截然不同的结论：一是基于法律规范位阶原则，认定第１７／２００４号行政法规关于工作的定义和澳门民法典第１０７９条第１款有关劳动的定义相冲突，进而对被诉行政行为做出撤销的裁判：一是基于法律解释的原则，第１７／２００４号行政法规关于非法工作的定义４４３①参见澳门特区中级法院第２８０／２００５号裁判，澳门特别行政区法院网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｓｅｎｔｅｎｃｅ／ｚｈ－５３５９０ｄ３２ａｆ１ｄｃｐｄｆ，第１～４页。
  • 公私法二元论与澳门行政法之理论基础与民法典规定的狭义的劳动完全不同，不存在冲突问题，进而对被诉行政行为做出胜诉的裁判。这就提出了一个有趣的问题：作为公法的行政法与民法是什么关系，在什么情况下行政行为要适用民法？（２）公、私法中的法律概念不同：适用公法还是私法？澳门民法典第１０７９条第１款规定：“劳动合同，系指一人透过收取回报而负有义务在他人之权威及领导下向其提供智力或劳力活动之合同。”这个定义将“劳动”限定在有报酬的范围内，无报酬的活动不是民法规定的劳动。第１７／２００４号行政法规第２条“非法工作”的定义则是：“为适用本行政法规的规定，下列者视为非法工作：（一）非居民在未持有为他人进行活动所需的许可下从事活动，即使无报酬者亦然；（二）非居民虽持有为他人工作所需的许可，但为并非申请聘用该非居民的实体服务，即使有报酬或无报酬者亦然……”在这里，“工作”一词指的是有报酬或无报酬的活动。同时，该行政法规第４条规定了非本澳居民的非法工作例外情况。中级法院在第２８０／２００５号案件重审裁判中，认为根据第１７／２００４号行政法规第２条的定义，该案当事人的行为，可被定性为在澳“非法工作”，但根据当时在本澳法律体系内仍生效的非法移民法第９条规定，在非法雇佣背后的合同关系，必须亦如任何合法的他雇雇佣关系所发生的一样，以工作报酬或酬劳为前提，而这其实最终亦是民法典第１０７９条第１款就何谓劳动合同而确立的法律基本概念所使然。这样，根据民法典第１０７９条第１款的规定，当事人的行为，根本不可在法律上被定性为“工作”，更谈不上属“非法工作”；但按第１７／２００４号行政法规第２条的规定，则被定性为“工作”，更因没有事前许可而属“非法工作”。因此，对同一事实行为，在民法典第１０７９条第１款和第１７／２００４号行政法规第２条的各自规定下，却有两种截然不同且互不相容的法律定性。但是，终审法院在第２８／２００５号案件合议庭裁判中，认为第１７／２００４号行政法规的适用范围不限于狭义的劳动关系，所使用的“非法工作”这一表述，其法律概念与从属工作关系的劳动这一法律概念不同，该行政法规只是规定了非本地居民在没有预先许可的情况下在澳门进行该法规第４条第１款规定的活动时应遵守的限制。因此，两者不存在冲突，从而适用了行政法规的规定。尽管终审法院以行政法规规定的非法“工作”与民法典中规定的“劳动”５４３
  • 澳门基本法与澳门特别行政区法治研究法律概念的不同，排除了两者的冲突，但两级法院就这一类案件的多个裁判也提出了在行政案件中如何适用私法的问题。在法国行政法那里似乎不存在这个问题，因为私法的效力不当然适用于公共行政活动。①正如前述，行政法不是民法的例外法，只是在具体案件中，行政法向民法寻找某些法律概念。这是因为法的一般原则包含在私法的法律规范之中。因此，在位阶原则下，作为公法的行政法能否发展为与私法不同的法律规则，或者如何界定作为下位的行政法规与上位的私法的冲突，需要理论和实践做出新的探索。四　结语通过以上几个层面案例的实证考察，可以发现，公、私法二元区分仍旧是行政法构建的基础。在终审法院第２３／２００５号合议庭裁判中，公立医院医疗服务属于公共管理行为，产生的责任属于公法上非合同责任，适用相应的公法；在终审法院第４／２００４号合议庭裁判中，法院区分了标的可成为私法合同标的之行政合同和行政机关的私法合同，从而确立了标的可成为私法合同标的之行政合同适用行政法；而有关第１７／２００４号行政法规的终审法院和中级法院的多个裁判，基于法位阶原则，给我们带出了在行政案件中如何适用私法的问题。应该看到，法位阶原则，连同法律优先、法律保留原则，与公、私法二元区分没有实质的关联，也就是说，这些原则不是建立在公、私法二元论的基础之上。其实，有关法位阶原则的提出人凯尔森就是明确反对公私法二元论的。进一步思考，在宪制性法律的层面上，如果将基本法视为公法，在某种层面上则可能带来与私法同等的法律地位的倾向，因为基本法是特区法律体系中公私法之母法。这样，行政法的基础，即公私法二元区分，与宪制性法律所确立的法位阶原则、法律优先原则、法律保留原则似乎存在某种张力。如何舒缓这种张力，则是澳门行政法所面临的特殊课题。（原载《法学评论》２０１２年第１期，武汉大学法学院，第１５４～１６０页。）６４３①王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，１９８８，第１５页。
  • 澳门研究丛书书目澳门研究丛书书目澳门人文社会科学研究文选　社会卷　　　　　　　　　　　　　　　程惕洁／主编　行政卷娄胜华／主编　政治卷余　振　林　媛／主编　法律卷赵国强／主编　基本法卷骆伟建　王　禹／主编　经济卷杨允中／主编　教育卷单文经　林发钦／主编　语言翻译卷程祥徽／主编　文学卷李观鼎／主编　文化艺术卷龚　刚／主编　历史卷吴志良　林发钦　何志辉／主编　综合卷吴志良　陈震宇／主编新秩序娄胜华　潘冠瑾　林媛／著澳门土生葡人的宗教信仰霍志钊／著明清澳门涉外法律研究王巨新　王　欣／著珠海、澳门与近代中西文化交流珠海市委宣传部等／主编澳门博彩产业竞争力研究阮建中／著澳门社团体制变迁潘冠瑾／著澳门法律新论刘高龙　赵国强／主编韦卓民与中西方文化交流珠海市委宣传部等／主编７４３
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  • 定价：　元89.00澳门研究丛书MACAUSTUDIES澳门基本法与澳门特别行政区法治研究蒋朝阳\著上架建议：法学理论　中国政治澳门研究丛书MACAUSTUDIESwww.ssap.com.cnwww.fmac.org.mo出版社官方微信澳门基金会网站蒋朝阳/著AStudyontheBasicLawofMacauandtheRuleofLawoftheMacauSpecialAdministrativeRegion澳门基本法与澳门特别行政区法治研究AStudyontheBasicLawofMacauandtheRuleofLawoftheMacauSpecialAdministrativeRegion本书专门研究“一国两制”和澳门基本法及其在澳门特别行政区实施的重点问题和突出问题，运用宪法、基本法和行政法理论，结合澳门特别行政区的法律文件和司法案例，对澳门基本法的法律地位、澳门特别行政区民主政制、澳门基本法的司法解释和适用、澳门基本法中行政与立法关系、澳门基本法与行政法治等进行了专门研究和重点阐述。澳门基本法与澳门特别行政区法治研究蒋朝阳　1966年出生于湖南邵阳，1983年考入北京大学法律系，分别获得法学学士学位（1987）、法学硕士学位（1990）和法学博士学位（1995）。现为澳门大学法学院副教授。主要著述有：《论部委规章制定权的授予、行使和监督》（1998）、《论澳门特别行政区行政长官制》（萧蔚云主编，撰稿人，2005）、《对澳门终审法院裁决的分析：演绎还是类比？》（2006）、《澳门基本法中行政与立法关系实践的若干问题探讨》（2010）、《论对规范合法性审查》（2011）、《公私法二元论与澳门行政法之理论基础》（2012）、《论澳门基本法的司法适用》（2015）等。澳门基本法与特别行政区法治研究.indd12016-10-916:27:50

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