澳門國際商法研究（上） - 在線閱讀

!书!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 图书在版编目（"#$）数据! 澳门国际商法研究 % 范剑虹著& —广州：广东人民出版社，’(()* +! （澳门丛书）! #,-. /0’+10())2/0’! !* 澳⋯! "* 范⋯! #* 国际商法 3 研究 3 澳门! $* 42’/* 562* ’’2* ()! 中国版本图书馆 "#$ 数据核字（’((7）第 (62)+(!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!号!责任编辑范剑虹封面设计张永齐责任技编黎碧霞出版发行广东人民出版社印! ! 刷台山市人民印刷厂有限公司（厂址：台山市北坑工业开发区）开! ! 本 16( 毫米 8 ++51 毫米! + % 7’印! ! 张 2插! ! 页 +字! ! 数 ’+7 千字版! ! 次 ’(() 年 + 月第 + 版 ’(() 年 + 月第 + 次印刷印! ! 数 + 6(( 册书! ! 号 #,-. /0’+10())2/0’ % 4·6’)定! ! 价 ’(* (( 元! 如发现印装质量问题，影响阅读，请与承印厂联系调换。

　　　目　　　录1　目录导论：澳门商法的国际统一化含意与趋势（1）第一编国际商法与商务基本理论第一章　国际商事法的基本问题（1）第一节　国际商法的概念、发展和渊源（1）第二节　国际商法实践的法律性质（7）第三节　两个主要法律体系与国际商法（10）第四节　国际商法与相关学科（22）第五节　中国／澳门／香港商事法律制度专题（25）第二章　国际商事理论－直接投资理论（30）第一节　Buckley 和Casson 的跨国公司内部化理论（30）第二节　小岛清（Kiyoshi Kojima）的边际产业扩张理论（33）第三节　Dunning 的国际生产折衷理论（36）第四节　Vernon 的产品寿命周期理论（38）第五节　海默（Hymer）的垄断优势论（39）第六节　汇率实证分析理论（41）第三章　国际商事理论—间接投资理论（43）第一节　Sharpe 等的证券投资理论（43）第二节　托宾（Tobin）的资产组合理论（44）

澳　门　国　际　商　法　研　究2　第三节　 Markowitz 的证券组合理论（45）第四章　国际商事基本理论－贸易理论（46）第二编国际商法总论第五章　公司法（53）第一节　跨国公司法（53）第二节　欧盟公司法（57）第三节　欧洲各国公司法的历史发展以及公司法模式异同的举例（70）第四节　中国与港澳公司法律制度（澳门专题部分）（77）第五节　案例（91）第六章　商事竟争规则法（97）第一节　外国竞争立法（97）第二节　中国大陆与澳门现代竞争立法（111）第三节　香港与澳门竞争法（124）第四节　竞争法的执行程序（131）第五节　案例（142）第六节　小结（147）第七章　商事财产规则法（149）第一节　工业产权法律制度（149）第二节　专利法（151）第三节　商标法（166）第四节　澳门工业产权法（180）第五节　工业产权的国际适用公约（188）第六节　案例（194）第七节　小结（198）

目　　　录3　第三编商事法分则 — 商事主体行为及相关法律问题第八章　澳门商事合同形成阶段之过错（201）第一节　导论（201）第二节　学说的产生、概念的界定及其归属（204）第三节　缔约过失的三大案例群（210）第四节　 CiC 的构成要件（211）第五节　结论（215）第九章　商事合同法（216）第一节　合同债权的产生（216）第二节　合同债权的履行（222）第三节　合同债权的消失（243）第四节　合同债权的不可执行（263）第五节　中国大陆与港澳合同法制度（274）第六节　案例（284）第七节　小结（297）第十章　商事代理法（298）第一节　代理法概述（298）第二节　本人与代理人之间的关系（307）第三节　本人及代理人同第三人的关系（312）第四节　承担特别责任的代理人（319）第五节　我国大陆地区与港澳代理法（322）第六节　案例（330）第七节　小结（331）

澳　门　国　际　商　法　研　究4　第十一章　买卖法（334）第一节　国际货物买卖合同的成立（334）第二节　卖方和买方的义务（346）第三节　对违反货物买卖合同的补救方法（354）第四节　货物所有权与风险的移转（365）第五节　国际条约与国际贸易惯例（371）第六节　中国与港澳有关货物买卖的立法（376）第七节　小结（385）第十二章　产品责任法（387）第一节　美国的产品责任法（387）第二节　欧洲各国的产品责任法（399）第三节　日本的产品责任法（406）第四节　关于产品责任法的国际适用公约（409）第五节　中国与港澳产品责任法（414）第六节　小结（420）第十三章　反倾销法（421）第一节　倾销与反倾销法概述（421）第二节　欧美与 WTO 反倾销实体法之比较（427）第三节　欧美与 WTO 反倾销程序法之比较（440）第四节　案例（473）第十四章　票据法与国际贸易支付（483）第一节　汇票（483）第二节　本票和支付（499）第三节　票据法系和国际票据立法（504）第四节　国际贸易支付方式（508）第五节　中国与港澳票据法律制度（519）第六节　案例（528）第七节　小结（533）

目　　　录5　第十五章　海上货物运输法（535）第一节　班轮运输合同（535）第二节　国际多式联运合同（567）第三节　航次租船合同（572）第四节　中国与港澳货物运输法（582）第五节　案例（588）第六节　本章小结（594）第十六章　海上保险法（596）第一节　海上保险与海上保险法（596）第二节　海上保险合同之四大原则（601）第三节　保险人海上保险责任（606）第四节　海上货物保险条款（610）第五节　船舶保险条款（614）第六节　中国与澳门海上保险法律制度（618）第七节　案例（643）第四编商事程序法第十七章　国际民商事诉讼程序法（649）第一节　国际民商事诉讼程序法概述（649）第二节　国家豁免和外交豁免（661）第三节　国际民事管辖权（667）第四节　诉讼保全和诉讼时效（676）第五节　国际司法协助（681）第六节　外国法院判决的承认与执行（705）第七节　中国与港澳民事诉讼法（澳门部分）（718）第八节　案例分析（731）

澳　门　国　际　商　法　研　究6　第十八章　国际商事诉讼与仲裁法（737）第一节　国际商事仲裁概述（737）第二节　国际商事仲裁的分类（746）第三节　仲裁协议（753）第四节　仲裁程序（774）第五节　外国仲裁裁决的承认与执行（800）第六节　中国与港澳仲裁法律制度（澳门部分）（809）第七节　案例分析（822）第八节　小结（829）附录（830）附录一：适用于澳门特行政区的多边国际公约（830）附录二：中国参加多边国际公约情况一览表（1875－2003）（843）附录三：国际投资与国际金融专业英文词汇（901）

澳门国际商法研究范剑虹! 金彭年张翠玲! 吴红列! 编著广东人民出版社

! ! ! 导! ! ! 论"!导论：澳门商法的国际统一化含意与趋势澳门民法典第 " 条第三款规定：适用于澳门的国际协议优于普通法律。这里有两个含义：一、它确认了澳门参加的国际条约已成为澳门法，二、明示了澳门参加的国际条约优于普通法律地位。而澳门商法是澳门民法的特别法，作为民法总则部分的这条规定在法理上也应适用于澳门商法。再加上澳门参与的众多的国际条约也在澳门政府公报上合法公布，其中一部分属于商事法，实际上这些国际商事条约已成为澳门商法的重要组成部分。编者之所以将国际商法作为澳门商法的分册是出于对一种事实与趋势的确认，同时也从这个立足点出发来进一步分析澳门商法的国际统一化含意与趋势。一曾记得德国著名诗人法学家歌德（"#$% &"’()）说过：“不知别国语言者，对自己的语言便一无所知”。后来，在日本继受德国法时，日本的许多名教授甚至借题发挥，将其推论为：“不懂德国法就不懂日本法”。并在每个日本法学院均设有德国法课。但是这些大法学家的观点让不少与德国法不相关的法学家难以接受，更使与外国法在继受过程中的本土化的观点及主权观点相冲突。实际上，这些教授之所以过分强调外国法是与比较法的观点有极大的联系，原因可能在于：在研究本国法的同时再观察并分析外国法，则能获得较为全面而适当的法律答案，尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性，仅此而已。但在一个国家的法律遗产并不丰厚，甚至非常贫乏的情况下，这种观点就会在社会政

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"!治与经济快速发展时代或将要变革时被广泛接受，从而出现上述那种不懂德国法就不懂日本法的说法。但是，虽然日本的法律发展没有脱离大陆法系中的德国法系，但是在保持德国法精华的同时，日本简化了德国法，并在商法上接受了一些海洋法系（英美法系）的观点。中国台湾（属于德国法系）同样经历了一个本土化与获取两大法系中适合于本国与本地区精华的阶段。澳门的商法也不会脱离这个在接受外来法律时的自我调整的趋势。而这种自我调整与在接受葡国法时一样，不会更封闭，不会无视商法的国际统一化含意与趋势。我们从下列的历史与现实的发展就可以看得更为清楚。二从主流上看，一方面是本国法及本地区法，另一方面是他国法与跨国法，这两个方面的冲突、融合与发展在国际与各国的商法的发展中体现很明显，它大致经历了三个阶段：第一阶段：商法是国际性的习惯与规则商事活动自古以来就是国际性的活动。后来在中国、印度、波斯、阿拉伯、脓尼基、希腊和罗马的商人之间所发展起来的“古丝绸之路”的贸易更是一种世界性的贸易。公元前 #$ 世纪，《赫梯法典》中就有对商品价格管理的规定。希腊时期，罗得法（%&’ ()*+,-）规定了船长在航海中为挽救船舶和货物免受危险而造成的损失，应由所有货主和船主按比例分担，这就是海商法规定的共同海损的起源。在罗马法的时候，具有商法性质的规定就更多了，在市民法外，又发展了调整罗马公民与非罗马公民之间以及非罗马公民相互之间的贸易和其他关系的万民法。## 世纪前后，地中海沿岸贸易发展，商人阶级慢慢形成。#./0 年葡萄牙人巴拉罗缨·迪亚士发现了好望角，#.1" 年克利斯托夫·哥伦布到达美洲，#.1/ 年瓦斯科·达·伽马开辟了到印度的航线，#$#1—#$"" 年斐尔南多·麦哲伦首次完成环球航行，#0.2 年荷兰人阿贝尔·塔斯曼航行至澳大利亚、新西兰和塔斯马尼亚岛。这时航海、贸易活动成了欧洲人的主旋律。

! ! ! 导! ! ! 论"!指南针本是中国人发明的，但中国人却没有把它用来发展航海事业，而是把它用来搞迷信、看风水。外国人却把它用来发展航海事业，远渡重洋，冒着风险去发展国际经济贸易。他们商人的座右铭是，“航海是必要的，生命是其次的”。尤其是在中世纪的地中海，大西洋沿岸和波罗的海，北海沿岸所发展起来的贸易更具有国际性，尤以当时的海上习惯法（即统一的海事规则的前身），如康索拉度法、阿勒伦法、威斯匹法等影响最为广泛。这些调整商事关系的不论是陆上和海上的贸易都是一些古老的惯例和国际性习惯规则，是各国商人之间在长期的商业交易中所形成的习惯做法和惯例。因此，形成了西欧各国商法的前身。可以说商事活动自古以来就是国际性的活动。第二阶段：商法以各国国内法为主这主要是 #$ 世纪以来到二战结束。从 #% 世纪以后，由于欧洲民族独立国家的纷纷兴起，从而使商法的国际性受到挫折。在国家和地区主权思想和维护法律独立利益的理念的支配下，这些独立的民族国家，把过去形成的国际性的商人习惯法纳入他们制定的国内法之中。各国都纷纷制定本国的国内商法，致使商法的统一化受到严重阻碍，从而使商法失去了原有的国际性或跨国性。法国在路易十四统治时期，在 &’ (’ 科尔贝尔的主持下，颁布了《商事敕令》和《海商敕令》，成为最早的商事单行立法，为大陆法国家的商法典奠定了基础。近代资本主义第一部商法法典，是拿破仑于 #)*% 年颁布的《法国商法典》，受其影响，荷兰、比利时、希腊、土耳其、西班牙、葡萄牙等国相继颁布了商法典。德国在 #)+# 年和 #)$% 年制定的新旧《商法典》，把商人习惯法纳入国内法，#)$% 年制定，#$**年 # 月 # 日起生效的《德国商法典》对许多国家也有很大影响，如奥地利商法、日本商法。在英美两国，商法的发展与欧洲大陆不同，英美法的历史上，只有普通法（,-..-/ 012）和衡平法（345678）之分，并无民商法之分。#%9+ 年，时任大法官的曼斯菲尔德男爵（0-:; <1/=>6?@;，#%9+—#%)) 年）在进行司法改革时，将商人法混入普通法以后，就不存在单独的商法了。

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"!但是在英国，商品买卖、公司、票据、保险、海商、破产等方面都制定了单行法规，商法的成文化倾向明显。在美国，由全国州法律统一委员会从 #$%& 年起公布了许多统一法规，包括《统一流通票据法》、《统一买卖法》、《统一仓库收据法》、《统一股票转让法》、《统一提单法》、《统一附条件销售法》、《统一信托收据法》。在这些统一法规的基础上，#%’( 年又公布了《统一商法典》。但是结果是：随着国际商事贸易活动日益发展，各国国内法与各地区经济越发展，人们对这样的法律越不满，冲突越严重。各国发展国际贸易的障碍也就日益加重。总的来说，这一时期的商法，基本以各国的国内法为主。第三阶段：国内商法与国际商法不可分离，部分商事法出现国际的统一化趋势德国著名的法学家耶林（)*+,-. /,0 1234506）说过：“⋯⋯（法律）科学被贬为了一个国家境内的法学，科学的界线与政治的界限互相融合了，这实在是一种不符合科学、让科学蒙羞的形式”!。随着国际商事贸易活动日益发展，各国国内法越发展，法律冲突越严重，发展国际贸易的障碍也就日益严重。由于各国法学仅重视一国法典的评注与重视一国判决，法学的科学视野变小了。在涉及到新立法的准备阶段（往往包括各国比较立法）、对实际问题的解决方法的意义和它的正义成分方面不能搞地方主义。如果一种法学对其他国家的教训与经验置之不理，那么它是有意或无意地放弃一个认知工具。对于无意者使人惋惜，对于有意者让人警惕。现代商法的显著特点之一仍然是它的国际性。联合国和大量国际专门组织的活动日益加强。许多大的跨国公司作为经济帝国遍及世界各地，与它相适应，在法学领域中则恢复了国际商法这个普遍性和国际性的概念。人们把它称为新的商人法（738 93: ;3<=>,45=，9=8 ?34<2=0>），使它摆脱各国国内法的民! 耶林（1234506）：《罗马法精神在其不同发展阶段》第一部分第 #’ 页，#$’( 年。

! ! ! 导! ! ! 论"!族主义色彩，使它成为建立在新的商人习惯法基础上的一种具有普遍性和国际性的商业自治法。正如英国法学家、社会活动家 #$ % 施米托夫所说：“我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经自行完成。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展。”当然，这些新的商人法往往以执行措施为限。涉及国内的执行措施，将会由国内法来决定。!这一时期对推动商事法的统一化起了重要作用的是以下三个大的国际经济组织：第一、根据 &’() 年 &* 月 +* 日签订的《关税与贸易总协定》缩写 ,-..）成立的关贸总协定组织。关贸总协定是一个契约式的国际法文件。它虽然是一个临时协定，但它又是一个管理国际贸易、协调各国关税和贸易政策的惟一多边文件。关贸总协定的宗旨是通过发展国际贸易促进成员国的经济发展，提高生活水平、保证充分就业、扩大资源的充分利用、努力发展商品生产。大幅度削减关税和其他贸易障碍、取消国际贸易中的歧视待遇等。该组织成立后，在促进统一化方面，最突出的是在成员国间确立起了最惠国待遇、国民待遇、无歧视待遇、禁止倾销、对等减让关税、取消进口数量限制、限制出口补贴、通过谈判解决国际争端，以及对发展中国家给予特殊优惠等方面取得了显著的成绩。第二、各种国际法组织。这些组织分为两类：第一类：是由国家组成，并由国家提供资金的政府组织"联合国贸易法委员会（/0#1.23 维也纳）。&’44 年在第 5&届联大上施米托夫被任命为该委员会的主席。该委员会自&’46 年& 月 & 日正式成立以来，已签订了不少重要的国际贸易公约和示范法。如 &’)( 年的《国际货物销售时效期限公约》、&’)6 年的《联合国海上货物运输公约》。&’6* 年的《联合国国际货物买卖! 欧洲学者比较赞同以执行措施为限的国际商人法，而美国有些学者赞同“跨国法”，这种跨国法所引用的“普遍原则”及寻找一种介于国内法与国际公法的东西，不能令人信服，所以不是我们讨论的范围。

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"!合同公约》、#$%% 年的《联合国国际汇票和本票公约》、#$$# 年的《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》、#$%& 年的《国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》等。现在正致力于为制定统一的《国际贸易法典》而努力奋斗。可以说该委员会在统一国际贸易法方面作出了卓有成效的贡献。另外，联合国贸易和发展会议（［’()*+）在促进统一国际贸易法方面也做了许多工作。签订的公约，如《班船公会行动守则公约》，#$%, 年的《联合国国际货物多式联运公约》、#$%# 年的《关于管制限制性商业惯例的多边协议的公平原则和规则》，还有 #$-" 年制定的《关于商品综合方案》（此方案 #$%$ 年 " 月 #$ 日正式生效）。" 国际统一私法协会（’./0 1 23/4 罗马）主要致力于起草公约和示范法，特别是 5, 多年来一直致力于国际货物买卖统一法的起草。其中最主要的是 #$"6 年起草的《国际货物买卖统一法》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。为后来制定《联合国货物买卖合同公约》提供了经验。该组织还致力于《国际贸易法典》的制定。" 海牙国际私法会议（789:; )3.<;2;.=; 3. >2/?84; @.4;2.8A4/3.8B C8D 海牙）：海牙国际私法会议成立于 #%$5 年，主要致力于解决法律冲突公约。在商法领域，它主要促成了 #$&& 年 " 月#& 日的《国际货物买卖适用法律公约》的签署。" 经济互助委员会（)EFG 莫斯科：经互会）：主要成员是原苏联和东欧国家及其他社会主义国家。主要制定的有 #$&%年的《交货共同条件》和 #$"H 年的《成套设备安装共同条件》。第二类：是由国际商业界和国际法学者们创立的非政府组织" 国际商会（ @)) 巴黎）：国际商会主要致力于对国际贸易惯例的研究和解释。它成立于 #$#$ 年，现有会员国 ##, 多个。它是一个具有广泛性的非政府机构的商业组织，它公布的是对国际贸易惯例的成文解释，其中最重要的有《国际贸易术语解释通则》（#$$,，H,,,）、《跟单信用证统一惯例》和《托收统一规则》。尤其是《跟单信用证统一惯例》被最为广泛的采用。现有 #-, 多个国家的银行按此惯例操作。

! ! ! 导! ! ! 论"!" 国际海事委员会（ #$% 安特卫普）：国际海事委员会，成立于 &’() 年，它主要致力于全球范围内统一海事私法。尤其于 &(*+ 年制定的《统一提单的某些法律规定的国际公约》（海牙规则）经 &()’ 年重新修订，已被普遍采用。）" 国际法协会（ #,- 伦敦）：国际法协会，成立于 &’". 年，它的宗旨是致力于研究、解释和发展国际法（包括公法和私法）。它的主要贡献是，于 &("+ 年制定了《约克·安特卫普共同海损理算规则》）。第三、世界贸易组织（/0123 41536 71859:;5<:09—/47）世界贸易组织是对关贸总协定的继承和发展的产物。乌拉圭谈判最后通过了《建立世界贸易组织的协议》，同意建立世界贸易组织，原关贸总协定的成员自动成为世贸组织的创始国。世贸组织从 &((= 年 & 月 & 日正式成立，并成为联合国的专门机构。这样，国际货币基金组织、世界银行和世贸组织就成为联合国的三大支柱。这些组织都有法人资格，享有一定的特权和豁免权，它的议事规则采取一致通过的决策惯例。/47 的文件可以用一个基本法，两项程序法与四项部门法来归纳：基本法是《建立世界贸易组织协议》!；两项程序法是《关于争端解决规则与程序的谅解》" 与《贸易政策审议机制》#；!"#世贸组织协议是建立了一个全新的国际贸易组织，用以管理一个完整的、更可行的和持久的多边贸易体制。该协议规定了 /47 的职能、组织结构、成员资格、决策程序和要求。同时要求各方作出努力，以增加全球经济决策的一致性。但是，该协议并未包括具有实质意义的贸易政策义务，这些义务只能在协议的 + 个附件中找到。该谅解规定了适用乌拉圭回合各项协议时可能产生争端的一套统一规则，包括基本原则、争端解决机构、上诉和批准程序等。它对 +> 多年来在关贸总协议框架内形成的争端解决机制做了全面修改和更新。有关贸易政策审议的机制的目的是为国际贸易建立一个可预测的和自由的经济和法律环境。它包括审议目标、国内透明度要求、审议机构、审议范围及审议程序等。该审议机制除对每个成员进行全面的政策审议外，还对世界贸易环境的发展进行更广泛的审议，并鼓励成员通过国内所作的努力，来改善贸易政策方面决策的透明度。

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"!四项部门法是《多边货物贸易协议》! 《服务贸易总协议与附件》"《与贸易有关的知识产权协议》《诸边贸易协议》#。上述协议除了《诸边贸易协议》，不允许成员挑选，要么全部签署，要么全部不签。而其中的《关于与贸易有关的知识产权协议》$在世界贸易组织中地位很重要，形成了三足鼎立的局面。他与《关贸总协议》% 和《服务贸易总协议》& 的地位也是平行的。它也可译为“与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议”。三就澳门而言，一方面是澳门商法，另一方面是葡国商法与国际商法，这两个方面的融合与发展在澳门商法的发展中也体现得很明显：首先，就澳门地区内的商法而言，主要是继承了葡国法的!"#$%&它包括 #$%%&’’( 年的一套基本的贸易规则，大部分内容是 #$%%&’()、农产品协议、卫生与动植物检疫措施协议、纺织品和服装协议、贸易技术壁垒协议、与贸易有关的投资措施协议（ *+,-.）、反倾销协议、补贴与反补贴措施协议、保障措施协议及海关与贸易管理方面的协议一起构成了目前/%0 成员与货物贸易有关的义务。服务贸易总协议是世贸组织协议的附件，它是世贸成员进行服务贸易和交往的基本、核心的规则。主要规定了国际服务贸易定义、服务贸易领域开放的一般原则和具体原则，明确了服务贸易的范围和领域、服务提供的方式、一般义务和纪律等。该协议在世贸组织协议附件 ( 中，之所以被称为“诸边协议”，是因为这些协议只适用于那些接受此协议的 /%0 成员。它与上述多边协议的区别是，上述多边协议不允许成员挑选，要么全部签署，要么全部不签；而诸边贸易协议，成员是可以选择签署的。诸边贸易协议包括《政府采购协议》、《民用航空贸易协议》、《国际乳制品协议》和《国际牛肉协议》。还有一些新协定，如：《信息技术产品协议》。参阅：$1+22-23* 43 %+562 7 8295*26 $.:2;*. 4< =3*2992;*>59 ?+4:2+*@ 8,1A*. ,3 ：$332B &; ,3 $1+22-23* C.*5D9,.A,31 *A2 /4+96 %+562 0+153,E5*,43。#232+59 $1+22-23* 43 %5+,<<. 536 %+562 的缩写。#232+59 $1+22-23* 43 %+562 ,3 F2+G,;2.，,3 ：：$332B &D ,3 $1+22-23* C.*5D9,.HA,31 *A2 /4+96 %+562 0+153,E5*,43。

! ! ! 导! ! ! 论"!内容及民商分立的体系。由于葡国的商事法不但受到了欧盟法和一些国际公约的影响，而且也受到南欧等国的影响，尤其在公司法上受到德国的学说与立法的影响，因而澳门的商法典及单行法规本来已具有了这方面的特点。也就是说澳门商法与葡国法、欧盟法及国际商法已有一定程度的融合。其次，澳门民法典第 # 条第三款明示：适用于澳门的国际条协优于普通法律。这不但已将澳门参与的众多的国际条约作为澳门商法的一部分，而且也确认了其法律适用优于普通法。此外，澳门其他涉外的保险法、涉外仲裁法、海商法及对外贸易法等等也体现了澳门商事立法与国际商法的融合。再次、国际商法包括现代的国内商法调整范围比传统的商法广泛。国际商法包括现代的国内商法已超出了传统的货物买卖法、代理法、公司法、保险法、海商法、票据法、破产法及行纪等商行为法的内涵与立法形式，比如传统的货物买卖法已演变为除货物买卖外的技术贸易、服务贸易、电子商务等等。此外投资、融资、工程承包及合作生产均超出了传统的商法典的范围，往往只能用商事交易法来表述。而其中这些现代的商法内涵还在不断地发展，比如现代商事法律中的投资法，就有直接投资法、间接投资法、服务投资法（$%&’( )*+&’,++ &’ -.%/,&(’ 0%*’1/2）! 与其他投资法，就其他投资法来说，就是指与贸易有关的投资活动，比如：-3 信托投资（ 4/*+1 5’6,+178,’1）包括公司型基金和契约型基金；93 出口信贷（:;<%/10/,=&1），包括：卖方信贷（ >*<

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!$%&’(）；%) 国际租赁（ *&’%+&,’-.&,/ 0%,(%）融资租赁（1-&,&23-,/ 0%,(%）经营租赁（45%+,’-&6 0%,(%）杠杆租赁（0%7%+,6%80%,(%）维修租赁（9,-&’%&,&3% 0%,(%）；:) 合作开发（;.-&’ <%27%/.5$%&’ =+.>%3’(）等等。这些超出了传统的商法典的范围的内容（比如投资）往往是具有国际性的，并且与澳门的现代经济的发展是紧密相关的，因而澳门的商法内容与立法体例发展需要与时并进。这也充分地体现了澳门商法与国际商法互相补充、融合与发展的必要。四本书的大纲由主编拟定，参加撰写的人员有（排列不分先后）：范剑虹（第 ?，@，A，B，C 章）、金彭年（第 "D，"C 章，其中第 "D 章第 B 节、第 E 节由朱晨晨撰写，第 "D 章第 D 节由邱庭彪撰写，第 "C 章第 E 节由张翠玲撰写）、应坚（第 ""，"?章）、王海波（第 "B，"E 章，其中 "B 章第 A 节由李磊明撰写，第 "E 章第 E 节由徐小贤撰写）、王健芳（第 " 章）、吴红列（第 F 章）、竺效（第 "# 章）、许颖（第 E，D 章其中香港竞争法部分由于晓白撰写）、唐光权（第 "A 章）、吴丹蕙（第 "@章）等。附录的参考文献等由范剑虹整理与收集，其中的中英文国际投资与国际金融词汇由原浙大副教授田青（德国基尔大学博士生）协助完成。在此书中有两点需要说明：") 国际投资法与国际贸易法构成国际商法两大主题。由于国际商法作为国际商业交易规律和经验的总结，其主要内容主要是规范国际贸易和国际投资活动，所以掌握了国际贸易法和国际投资法，在一定程度上是抓住了国际商法的中枢。其中国际投资法与国际贸易法相比是更为年轻的学科。它涉及国际经济学基础，尤其是国际证券投资学、国际企业学、跨国公司理财、跨国公司组织法、国际金融法、国际合同适用法、国际商事争端处理法，而且还涉及各国的外资法、包括公司法、竞争法、金融法、土地法、不动产登记法、担保物权法、

! ! ! 导! ! ! 论""!知识产权法、税法、民诉法、仲裁法和双边条约，涉及几乎所有的经济私法与经济行政法，甚至还涉及经济刑法（比如关于国际投资者的商业道德）。由于篇幅关系，在此不在列入。读者可以阅读陈安教授、姚梅镇教授和余劲松教授等专家的相关著述，其中浙江大学出版社出版的，并由本编者主编的《国际经济法导读》（五卷本）也提供了相应的资料。#$ 读者可能觉得将竞争法列入国际商法不太妥当。本人主要是参考德国的经济法分类法，将经济法首先可分为经济公法与经济私法及经济程序法三大类：（"）经济私法包括商法、公司法（许多欧美国家已将有限责任公司法与股份公司法从商法中分出来）、知识产权法（包括工业产权与著作权）、劳动法、竞争法中的私法规范，尤其是规范有关反不正竞争的条款；（#）经济公法包括经济宪法和经济行政法，比如：博采法中的大部分内容、卡特尔法（也称反垄断法），环境保护法等等；（%）经济程序法包括经济诉讼、调解与仲裁，也包括非严格意义上的程序法，即冲突法。从国际商法的范围来看经济私法中的反不正竞争的条款可以列入其中；从广义的国际商法角度或者从 &’()*’+(,-’+. /,0,’)00 1+2而不是从 &’()*’+(,-’+. 3-44)*5,+. 1+2 的角度，我本人也将属于经济行政法的卡特尔法，也称反垄断法列入其中。由于学术本来就是探索，我们希望更多的专家学者参与澳门商法与经济法的研究，也希望我们能在此卷出版后，再出版《澳门公司法》分册。在编写过程中参考并采用了大量中外文献，在此笔者本人并代表作者敬表诚挚的谢意！并希望请教同行、长辈及学友，以便有所得益。范剑虹#66% 年 7 月 " 日

第一编国际商法与商务基本理论

! 第! ! ! 一! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 法! ! ! 的! ! ! 基! ! ! 本! ! ! 问! ! ! 题"!第一章国际商事法的基本问题第一节! 国际商法的概念、发展和渊源一、国际商法的概念国际商法（ #$%&’$(%)*$(+ ,*--&’.)(+ /(0）是指调整国际商事活动与商事组织的各种法律规范的总称。需要指出的是“ 国际商法”这概念中“国际”一词的含义并不是指“国家与国家之间”，而是指“跨越国界”的意思。!随着世界经济的一体化，各国商人间活动，尤其是在贸易与投资这些领域日益增多，这使得调整这些经济关系的法律规范超越了一国的立场，突破了传统的商事法的范围；而增加了许多新领域。有学者因此认为国际商法，由于既包括国际公法上有关商事之法律，也含有各国调整商关系的国内法规；既有公法性质的法律，也有大量私法性质的法律。因此。国际商法应是国际经济法的一部分。"我们认为：国际商法调整的是私法范围内进行交易的国际商业法律组织。国际商法的主体是自由市场经济国家的自然人和公司而不是国家，它们之间的交易属于不同国家的商事组织!"参见沈四宝主编：《国际商事法》，中国对外经济贸易出版社，1221 年版，第 1 页。参见邹建华：《国际商法》，中国金融出版社，1223 年版，第 4 页。

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"!之间的交易，而不是不同国家间的交易。国际商法应主要包括两个分支：#$ 国际贸易法。其中国际货物买卖法是该法的主要内容，当然它还包括围绕着国际贸易买卖而发展起来的国际银行业务、保险及航空、海洋与陆上运输中的法律问题。%$ 国际公司法。即根据一国法律设立但又在其他国家具有商业利益的公司。无论此项商业利益采取何种形式，如在其他国家设立子公司，或在联合公司中占有股份，或参加经营管理，或者采用其他形式。!二、国际商法的历史发展从历史上看，国际商法经历了三个发展阶段：第一阶段在中世纪，它是以商人习惯法的形式出现的，第二阶段始于国家主权这一概念被普遍采纳的时期，在这一阶段中，商人习惯法被纳入各国的国内法制库，第三阶段也就是同原商法在当代的进一步发展与国际商法的国际统一化阶段。（一）国际商法的萌芽时期中世纪的欧洲（约 &’( 年 ) #(** 年）是封建专制统治的欧洲，同时也是农业社会。但是，随着地中海沿岸城市的发展，“经济的专门化促进了商品交换的发展：除本地及市镇市场以外，出现了大的定期集市，其中最著名的是香槟柏爵领域的四大集市。随着 ## 世纪城市的成长，产生的商会，它领导了城市自治的斗争。手工业行会兴起后，为了控制城市政权而与大商人进行斗争，但行会内部也由于行档不同而存在着各种矛盾。除伦巴第联盟、汉萨同盟等城市外，无数城市受制于国王或诸侯政府，国王保护商人，并获得财政支持”。由于商人已成为众多独立阶层中的一个独立阶层，他们迫切需要对其利益给以法律上的保护，以实现商业发展和商事交易的自由。然而，中世! 参见弗里德姆（+$ ,$ -./0123）和普夫（4$ 5$ 6789）：《外国投资的法律问题》，波士顿，#’(’ 年版。转引自［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，#’’& 年 #% 月第 # 版，第 & 页。

! 第! ! ! 一! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 法! ! ! 的! ! ! 基! ! ! 本! ! ! 问! ! ! 题"!纪服务于封建统治的法律和受宗教势力支配的法律都不可能实现商人阶层的这一要求。前者，否认交付行为无因性规则，确认连带债务分别偿还原则，肯定卖方得以低于市价过半数为理由而撤销其买卖行为，甚至设置各种歧视性规定，使商人阶层难以忍受；后者，严禁贷款收息，不准借本经商，并视不经加工而转让货物为违法行为，也使商人阶层难以接受其约束。基于此，商会不得不另立规范。由于商会在自身发展中形成了自己的自治权和裁判权，有条件运用其商事生活习惯订立自治规约，并实施于本商会内。该种规约于 ## 世纪至 #$ 世纪行之数百年，终于形成了中世纪商事法即商人习惯法。无疑，中世纪商人习惯法是地域性的非成文的。并且，它是为了弥补国家法律不完善，而在事先没有计划的、几乎是杂乱无章的情况下从习惯性做法中发展起来的。但是，它的内容是很广泛的，主要包括：商人资格及公示规则、诚实信用原则、商业合伙、票据制度、保险制度、商事代理、海商制度、对善意第三人的保护等。随着商事实践的发展，这些规则不再局限于商会内部的适用，而是逐渐适用于解决商人与非商人之间的纠纷。（二）国际商法的发展时期在现阶段，由于国家主权意识的觉醒，各国逐渐把商人习惯法纳入国内法，当然由于不同的政治与社会原因，采用的方法也是不同的。但是商法的编纂，无论采用欧洲大陆国家喜欢的成文法的方式，还是普通法国家采纳的司法形式，在开始阶段都使实施此项编纂的国家明显地从中受益。今天，当我们用公正的和批判的眼光看待此项发展时，我们开始怀疑，从长远来看，不利因素是否超过了有利因素。童克（%&’() *+&,）教授在考察英国与大陆商法时提到，“把民族主义纳入法学领域是法国的法典编纂和德国历史法学中令人遗憾的产物。”施莱辛格教授也注意到了“源于法典编纂所造成的各国法律制度在理解力方面的相互孤立的状况。”把商法统一到各国国内法制中的一个显著的特点是：没有任何一个国家把商法完全纳入到国内法。即便在这一时期，商法的国际性的痕迹依然存在，凡是了解商法的渊源和性质的人

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"!都能看到这一点。曼斯菲尔德本人也没有打算把商人习惯法与它的古老起源割裂开来。恰恰相反，他反复表明商人习惯法是国际性的。他在审理皮里诉皇家外汇保险公司（#$%% &’ ()*+%,-./+01$ 23345+0.$）一案时指出：“从这个意义上说，商法在全世界都是相同的。因为从同样的前提出发，从推理与正义所得出的结论也应是普遍相同的。”波洛克（65$7$58.9 #)%%).9）法官在 :; 世纪初的一篇文章中强调，英国商法据以发展的旧的国际商业惯例的渊源仍在发挥作用。他写道：“商人习惯法并没有完全丧失它原来的性质，也未忘记它是从中世纪自然法传下来的。它是各种形式的习惯性做法中所体现出的普遍合理的规则。由于符合英国的程序和法律方法，因而它还可以从已经确定的一般惯例中得以加强。”英国商法的这一特征是明显的，因为英国的法律制度并不把商法视为某一阶层人的法律，如贸易商的法律，而把它视为该国普通法的一部分。在欧洲大陆，把商人习惯法纳入国内法要比普通法国家严格、彻底得多，至少那里的一些法学家承认商法的特殊性。德国学者基尔克（<4%843 &)0 =8$59$）教授把德国商法“是商人的法律，亦即大商人的法律” 视为德国商法的一大特征。基尔克还谈到，鉴于国际商品交换是商法的核心内容，因而它的特征之一是国际性。（三）国际商法在当代的统一化趋势实践已经向人们表明，现代市场经济不可能局限于一国范围内。而必须冲破国家和地区的界限，成为世界性的，换言之，现代的市场不以国界为限，而是国际范围的世界市场。随着世界市场的形成和发展，国际经济日趋一体化，这种一体化，既表现为国家间商品的自由流通，也表现为国家间的人员、资本、劳务的自由流动。于此，人们在缔结商事关系中对法律规则有了统一的要求，迫切需要商事法的国际化和统一。无疑，早在近代人们就已开始了商事法国际化和统一的工作，《关于国际商事法的公约》（蒙得维的亚，>??@ 年 : 月 >: 日）就是其中的一例。然而，这一工作惊人的发展则是在本世纪。就商事活动的综合性调整而言，一些地区性的商事公约先后问世，诸如《关

! 第! ! ! 一! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 法! ! ! 的! ! ! 基! ! ! 本! ! ! 问! ! ! 题"!于国际私法的公约》（包括含有国际商法内容的国际私法典）（哈瓦那，#$%& 年 % 月 %’ 日）、《关于国际通商航行法的条约》（蒙得维地亚，#$(’ 年 ) 月 #$ 日）、《关于陆上国际商法的条约》（蒙得维的亚，#$(’ 年 ) 月 #$ 日）等。就商事主体的规范而言，不仅有承认外国公司公约的出现，如《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》（海牙，#$*+ 年 + 月 # 日）、《关于相互承认公司和法人社团的公约》（布鲁塞尔，#$+& 年 % 月%$ 日），而且有直接在欧盟国家产生约束力的规则和协调欧盟国家公司法的各种指令的问世，如《关于欧洲经济利益集团的规则》（#$&* 年）、《关于企业合并控制的规则》（#$&$ 年）、《关于欧洲公司的第一号指令（公司的设立与无效）》（#$+&年）、《关于欧洲公司的第二号指令（股份有限公司的资本及相关规定）》（#$"" 年）、《关于欧洲公司的第三号指令（公司的合并）》（#$"& 年）、《关于欧洲公司的第四号指令（公司的年度会计）》（#$"& 年）、《关于欧洲公司的第六号指令（公司的分割）》（#$&( 年）、《关于欧洲公司的第七号指令（公司合并财务报表）》（#$&) 年）、《关于欧洲公司的第八号指令（公司的年度会计）》（#$&( 年）、《关于欧洲公司的第十一号指令（分公司的设立的公开要件）》（#$&$ 年）、《关于欧洲公司的第十二号指令（一人公司）》（#$&$ 年），等等。这些指令，几乎涉及公司法的各个方面。就票据的规范而言，现今已有日内瓦公约体系、普通法体系和通用体系等三个体系。其中，日内瓦公约体系有 #$)’ 年 + 月 " 日的《日内瓦统一汇票和本票法公约》、《日内瓦解决汇票与本票若干法律冲突公约》、《汇票与本票印花税公约》等适用于批准上述公约的所有欧洲大陆国家和一些拉美国家；普通法系中的流通票据法仍然以英国 #&&% 年票据法中的各种概念为依据。尽管流通票据法已在世界范围统一为两大体系，但其商事交易中的不方便仍是极为明显的。因此，人们一直在探索票据法的世界范围的统一，如国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》（#$"( 年修订）、《商事票据托收统一规则》（#$+" 年）。同时，联合国国际贸易法委员会自 #$+& 年开始，一直在试图制定《汇票和本票统一法公约》、《支票统一

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"!公约》，以实现以上两大法系的统一。上述商事法的国际化和统一的趋势表明，“人类的进步不仅仅局限于科学领域，人类行为领域中的进展同样引人注目”。三、国际商法的法律渊源广义的法律渊源是“既包括法律的表现形式，也包涵法律效力的等级问题。! 而狭义的法律渊源仅指法律的不同表现形式。本书仅从狭义的角度来探讨国际商法的渊源问题。国际商法的渊源主要有两类：一是国际条约，二是国际商事惯例。（一）国际（商务）条约各国缔结的有关国际商业和贸易的国际条约或公约是统一的国际商法的重要渊源。这方面的国际条约可以分为两种：一种是属于统一实体法规则的国际条约，如 #$"% 年联合国国际货物买卖合同公约、#$&" 年国际海上货物运输公约、国际汇票和国际本票公约等。如果这些国际公约能被世界各国批准或接受，就可以消除各缔约国之间在这些领域内的法律冲突。另一种是属于冲突法规则的国际条约，如国际货物买卖合同适用法律公约、产品责任适用法律公约等。如果这些国际公约能被各国批准或接受，各缔约国在这些领域内的冲突规则将得到统一。（二）国际商务惯例在国际商事法的各个领域，由于历史的和现实的种种原因，通过国际条约形式在国际间形成统一法律规范仍只是国际社会的一个努力方向。国际惯例在统一国际经济交往的规则方面便起到了重要的补充作用。国际惯例，又称国际习惯，是指在国际交往的长期实践中所形成的，为各国或各国当事人在国际交往中反复采用的，并且被认为有拘束力的各种规则、原则、做法的总称。作为国际经济法渊源的主要是国际惯例中的国际经济惯例。如：有关国际贸易的价格条件的国际惯例，包括国际商会国际贸易术语解释通则（’()*+,-./）、#$01 年《华沙—牛津规则》，有关国际支付方面的国际惯例《托收统一规则》、! 孙笑侠：《法理学》，中国政法大学出版社 #$$2 年版，第 "1 页。

! 第! ! ! 一! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 法! ! ! 的! ! ! 基! ! ! 本! ! ! 问! ! ! 题"!《跟单信用证统一惯例》等等。国际惯例不具有国际条约那样的法律拘束力。国际惯例的法律拘束力来自当事人之间的合意，国际惯例仅对那些以契约形式约定适用国际惯例的当事人产生法律拘束力。当事人可通过协议选择适用国际惯例，也可以通过协议排除国际惯例的适用，还可以通过协议改变所适用的国际惯例的内容。因此，国际惯例实际上主要表现为一种选择性或任意性法律规范。但是，并不能因此忽视国际经济惯例在国际经济法中的地位与作用。值得注意的是，在一些国际公约和国内立法中，已出现了使国际惯例“ 自动适用” 的倾向。如#"$% 年《联合国国际货物销售合同公约》第 " 条第（&）款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易中，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。” 我国《民法通则》第 #’& 条第 ( 款也规定，对于涉外民事关系的法律适用，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。中华人民共和国《涉外经济合同法》第 ) 条也作了类似规定。第二节! 国际商法实践的法律性质法律的生命在于实践，作为上层建筑的法律，它必然反映并受制于一定的经济基础。从上文国际商法的产生历史来看，国际商法主要是为了方便各国商人间的交易活动而产生的。它主要是商人习惯法。当然，在当代也由国际社会通过条约的方式对它进行了扩充。国际商法的这些特点，决定了它具有如下法律性质：一、统一性或国际性国际商法是在各国商人的商事活动中逐渐形成并发展起来的，全球范围内的经济活动，要求一套全球统一的法律规范。&% 世纪初以来，由于人类社会的发展、进步，各国在商事方面

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!的立法不断增多，由于各国立法一般都是在“ 以我为主” 即从一国的利益需求出发，所以，造成的后果便是各国商法内容的差异逐渐加大，各国商人在进行经贸活动时，造成法律冲突的严重现象与商业交易的不稳定性。在这种背景下，各国商事法统一化与国际化的呼声日益高涨。二战以后， “ 经济全球化“成为席卷世界各国的一场经济大潮。尽管人们对“ 经济全球化”的理解见仁见智，但一般认为“全球化” 是一种进程，在这种进程中，原来局限于各国不同疆域内的诸多活动、制度正在冲破国界的界限，而成为全球性的。经济是基础，是法律与制度的基础。有什么样的经济关系就必然会要求有什么样的法律与法制，这是客观规律，是不以人的意志为转移的。应该说，在所有的法律部门中，国际商法的统一性表现的最为明显，而至今为止，国际社会在国际商法的国际性抑或统一性上也取得了不俗的成绩。"$ 国际货物买卖法的国际化或统一化。从 "% 世纪末叶以来，国际社会就一直试图拟定一项有关国际货物买卖的统一法，以协调和统一各国在国际货物买卖方面的实体法。应该说，由联合国国际法委员会起草，并于 "%&# 年 ’ 月 "" 日在维也纳外交会议上通过的《联合国国际货物销售合同公约》最为成功。因为该公约既体现了现代国际货物买卖的通常做法，又照顾到了发展中国家对贸易的现状；既吸取了两大法系中有关合同的合理规定，又较好地折衷了两大法系的分歧，故受到世界上大多数国家的好评。我国也于 "%&& 年正式加入该公约。($ 代理契约法的统一化。在这一领域，作出最卓越贡献的首推国际商会（ )**）。该商会分别就总代理或独占代理（+,-.,/01 201, 34,-56 7 8951:;<=, 34,-56）独家代理（ 2>1, 34,-56）及经销代理（?<;@//B;）予以界定，并依商事习惯法明析本人，代理人与第三人的相互权利义务关系。在此基础上 )** 还连续制定了有关代理的其他规则，其中包括《草拟国际经销协定指南》、《 )** 国际代理示范契约》及《 )** 标准经销契约》等等。C$ 外资立法的统一化。"%%D 年 " 月 " 日，世贸组织正式取

! 第! ! ! 一! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 法! ! ! 的! ! ! 基! ! ! 本! ! ! 问! ! ! 题""!代了沿用近五十年的关贸总协定。由于国际贸易与国际投资的紧密联系，世界组织制定《与贸易有关的投资措施协定》，有学者认为，在将来的若干年中，世贸组织有把投资问题完全纳入其管辖的可能性，以使其成为名副其实的“经济联合国”。二、国际商法的自治性从本质上而言，商法都属于私法，而当事人意思自治原则是私法理念的核心，它在本质上界定了公法与私法的区别：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力，它的核心是尊重当事人的自主意思。”!无论是有关国际商法的国际公约，还是国际商事习惯，都体现了当事人意思自治这一原则，《联合国国际货物销售合同公约》在第六条规定，当事人可以不适用公约，或在第十二条的条件下，减损公约的任何规定或改变其效力。这也就是说，公约承依当事人的意思优先于公约的规定，公约只是在当事人间没有作另外约定时，才自动生效。其他诸如国际商会编纂的《国际贸易术语解释通则》也规定，贸易术语是须由当事人选择，方可以成为合同的一部份，得以适用。并且，当事人可以约定对某一术语进行某种程度的修正。对于国际商法的自治性，哥甘尔德斯坦教授作如下评述：“世界上普遍承认与认可契约自由与契约必须信守这两条原则，这已成为既定的事实。”"但是，国际商事合同的当事人在多大程度上享有自治权？当事人的意思自治是否是无限制的呢？一般认为，国际商法的自治性，只有在主权国家同意或许可的情况下才能在其管辖范围内适用。它要受到如下两个因素的制约：一是当事人的自治性要受到本应支配国际商事合同的强行法的限制。也就是说，!"参见［德］罗伯特·霍思等：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社 "##$ 年版，第 #% 页。哥甘尔德斯坦：《新的商人习惯法》，"#$" 年《商业杂志》，第 "& 页。转引自［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，第"$ 页。

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!商人的自治性仅限于任意法的范围之内，而不得违反法律中强制性规定。二是当事人的意思自治不得违反一国的公共政策或公共利益，否则将会因与一国的公共利益或公共政策相抵触而被一国撤销。第三节! 两个主要法律体系与国际商法一、当代西方两大法系世界商事法基本上可分为大陆法系与英美法系两大体系。这种分类法，实际上是就该两大法系在立法过程中所使用的方法学不同而加以划分的，并非完全依照其实质内容，其基本原理与原则同出一源，且到了近现代两大法系相互融合，相互借鉴的趋势也日益明显。（一）大陆法系的概念与特点大陆法系一般是指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完整的法律体系的总称。它主要是在罗马帝国的消亡过程中，在欧洲大陆，尤其是在西欧国家中逐渐发展起来的法律制度。因此，罗马法的概念和原则对大陆法的形成和发展产生了强烈和直接的影响。大陆法系（$%&’(&)&’*+ ,*-(+.）名称的由来就是由于该法系首先是在欧洲大陆出现和形成的，它具有法典的特征，因此，大陆法系又称为法典法系（$%/) 0*-(+.）。大陆法系还有一个重要的名称，即民法法系（$(1(+ 2*3 ,*-4(+.）。这是因为大陆法系中的民法受罗马法的影响最为强烈和广泛；其次，大陆法系是以法国法和德国法为主而发展起来的，而法、德两国的法律都是法典式的，尤其是法国在 "5 世纪编纂的《法国民法典》和德国 "5 世纪末编纂的《德国民法典》，它们对大陆法系的发展都具有强大的推动作用。以致把大陆法系又直接称之为民法法系，而且，由于属于大陆法系的国家远远不限于欧洲大陆的范围，因此，民法法系具有更为通用的趋向。大陆法系可以说源远流长，其分布范围非常广泛，其特点

! 第! ! ! 一! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 法! ! ! 的! ! ! 基! ! ! 本! ! ! 问! ! ! 题"#!是以欧洲大陆为中心，遍布世界各地。如前所述，大陆法系是以法国和德国为主的，它们的立法形式、法律原则及法律思想对大陆法系的形成都具有重大作用，因而不少学者主张大陆法系在欧洲大陆可分为法国分支和德国分支两个分支系：前者包括拉丁语系各国，即法国、比利时、西班牙、葡萄牙、意大利等国；后者包括日耳曼语系各国，即德国、奥地利、瑞士、荷兰等国。以法德两国为代表的大陆法系，特别是法国的“ 民法典”，对其他地区之所以有重大的影响，部分原因是由于法国对其他国家或地区的军事占领或法国、西班牙、葡萄牙、荷兰的早期殖民征服。北欧各国即挪威、瑞典、丹麦、芬兰和冰岛的法律，通称为斯堪的纳维亚法律，基本也属于大陆法系。在亚洲，日本自 "$%$ 年“ 明治维新” 以来的法律以及泰国等国法律，亦属大陆法系。在北美，美国的路易斯安娜州及加拿大的魁北克省法律，也因历史上的原因，属于大陆法系范围。在非洲，如刚果、卢旺达、布隆迪等国法律，由于以前的殖民地历史，属于大陆法系；北非各国的法律，如阿尔及利亚、摩洛哥、突尼斯等国的法律，也受大陆法系的强烈影响。大陆法系首要特点就是强调成文法的作用，它在结构上强调法律的系统化、归类化、法典化和逻辑性。其次，大陆法系各国把全部法律区分为公法和私法两大部分。早期把法律分为公法和私法的是罗马法学家乌尔比安，他认为“公法是与罗马国家状况有关的法律，私法是与个人利益有关的法律”。大陆法系各国继承了罗马法的这种分类方法，并根据现代法律发展的状况，进一步把公法再细分为宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际公法；把私法分为民法、商法等。大陆各国在这些法律领域中都使用相等的法律制度和法律概念。再次，大陆法系各国都进行大规模的法典编纂工作。近代意义上的法典，是指对某一部门法进行系统的、全面的编纂，从而使之成为一个正式的法律文献。"$&’ 年的《法国民法典》是 "( 世纪大陆法系法典的一个

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!典型。从这一法典开始，法国和其他很多欧洲大陆国家相继进行了广泛的立法活动，尤其是编纂法典的活动。除民法典之外，还有商法典、刑法典、刑诉法典等。此外，在大陆法系，司法判决不是主要的法律渊源，而仅仅是对法律的注释，在大陆法系国家法律的效力渊源，主要是制定法，又称为成文法，而不是判例。在司法过程中，法官的判决只是起着加强对法律的解释作用。在大陆法系，法官解释法律的方法可以归纳为：文法解释、历史解释和目的解释四种。但这些方法还只是起着对法律的注释作用，其本身并不构成法律的一部分。最后，大陆法系上述特征，都是全面地直接地受到罗马法影响的结果，或者说，大陆法全面地继承了罗马法的主要内容才形成了其上述特征。大陆法各国的法院组织虽然各有特点，但都有一些共同之处。主要表现在：法院的层次基本相同；各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法院同时并存。各国法院都分为三级，即第一审法院、上诉法院和最高法院。有的国家根据诉讼的性质和金额的大小设立各种不同的第一审法院。有的国家除普通法院外，还设有商事法院、亲属法院和劳动法院，专门受理有关商务关系、家庭关系和劳资关系的案件。但商事法院限于第一审，所以并不成为与普通法院并行的体系。有些国家如意大利、荷兰、葡萄牙与巴西等国，已取消了商事法院，把这类案件移交普通法院受理。上诉法院主要是受理对第一审法院判决不服的上诉案件，但对可以提出上诉的条件，各国有不同的规定。最高法院有的国家是上诉审法院或再上诉审法院。有的国家则规定，最高法院只能维持或撤销原判决，不能进行实体审理。此外，有些国家如德国、法国、奥地利、比利时、意大利、芬兰、卢森堡、瑞典等国，还设有行政法院并构成独立的审级层次；有些国家如西班牙、瑞士以及大多数法语非洲国家，虽然设有行政法院，但隶属于最高法院行政诉讼庭，没有形成独立的审级层次；另外一些国家如日本、丹麦、挪威、阿根廷、

! 第! ! ! 一! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 法! ! ! 的! ! ! 基! ! ! 本! ! ! 问! ! ! 题"#!巴西、智利、秘鲁等国，则不设行政法院。有些国家除设有行政法院系统外，还有其他一些独立的司法机关，如德国设有劳动法、税法的最高联邦法院，瑞士设有关于海关法、军事法、社会保险法等的联邦法院。有些大陆法国家实行联邦制，其法院组织体系更为复杂，往往在州法院之上还设有联邦法院。（二）普通法的概念与特点"$ 英国法英国法与大陆法的区别，不仅表现在前者是以判例法作为法的主要渊源，后者则以成文法作为法的主要渊源上，而且二者在法律的结构、范畴和概念方面也有许多不同之处。英国法不象大陆法那样把法律明确地分为公法与私法，而是分为普通法与衡平法（%&’()*）两部分。这种二元性的结构是英国法的一个主要特点。如上所述，衡平法是在十四世纪为了补充和匡正当时不完善的普通法，由枢密大臣法院发展起来的。两者虽然都是判例法，但各有其特点，其主要区别有以下几个方面：（"）救济方法（+,-,.(,/）不同。普通法只有两种救济方法，一种是金钱赔偿（+,0(,1 (2 )3, 145- 41 -42,*），另一种是返还财产（+,/)456)(42 41 7547,5)*），而以金钱损害赔偿作为主要的救济方法，这同英国合同法的发展是有关系的，在十三世纪时，英国还没有合同法的概念，国王法院也不受理有关合同争议的案件，因为当时不存在有关合同的令状（85()），所以也就不存在关于合同的诉讼程序。有关合同的诉讼只能借用现存的其它令状来进行，主要是利用 85() 41 95,/76// 来处理合同的争议。95,/76// 是一种侵权行为（945)）的诉讼，主要是指一方由于过失而侵犯了他方的权利，使他方的人身或财产遭到损害。因此，法院所给予债权人的救济方法也只能是判令债务人支付一定的损害赔偿金额。这种救济方法在大多数情况下可以满足债权人的要求，但在某种情况下则不能，例如有关土地和房屋等不动产交易，以及古董、字画等特定物的买卖，等等。遇有这种情况，当事人依据普通法得不到适当的救济，就向衡平法

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!法院要求给予特别的救济方法。其次，普通法对于有发生不法行为或违约行为之虞的情况，不能预先采取防止措施，普通法法院不能发出禁令，判令当事人为一定的行为或不为一定的行为。当事人只能等待不法行为或违约行为发生后，才能向法院诉请损害赔偿。普通法的这些救济方法显然不能适应社会经济生活发展的要求。衡平法院为了弥补普通法的不足，发展了一些新的救济方法。主要的是：!实际履行（$%&’()(’ *&+),+-./’&），有时又称为依约履行，即衡平法院可判令负有义务的一方当事人按照合同的规定履行其应负的义务。但以违约所遭受的损害不能以金钱赔偿得到满足，或损害的金额无法确定者为限。"禁令（ 0/12/’3(,/）。衡平法院可以发出禁令，命令当事人作某种行为或不作某种行为，以事先防止不法行为和违约行为的发生。在下列情况下，衡平法院可以发出禁令：.4 防止不法损害动产或不动产；54 防止发生违约行为；’4 防止违反信托的行为；64 防止官吏或政府机构的不法行为；&4 制止不法征收租税。（7）诉讼程序不同。衡平法院有自己的诉讼程序与证据规则。它与普通法法院不同之处主要在于：第一，普通法法院有陪审团制度，衡平法院则不设陪审团；第二，普通法法院听取口头答辩，采取口头询问方式审理案件，而衡平法院则采取书面诉讼程序。总的来说，衡平法院的诉讼程序比较灵活。（8）法院的组织系统不同。从十四世纪后半叶起，衡平法院成为独立的法院，此后，在一个相当长的时期内，英国出现了普通法法院与衡平法院两种法院并存的局面。直到 "9:; 年颁布了法院组织法，才取消了普通法法院与衡平法院的划分，建立了统一的法院体系，普通法和衡平法都由同一法院适用，而且把衡平法优先于普通法的原则，在法律上规定下来。经过这次改革以后，在高等法院内设有王座法庭（<2&&/=> ?&/’@）适用普通法的诉讼程序法；另外设有枢密大臣法庭（A@./’&+B），适用衡平法的书面诉讼程序。现在，在确定某种案件应属于高等法院内的王座法庭还是枢密大臣法庭管辖时，不是根据该案

! 第! ! ! 一! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 法! ! ! 的! ! ! 基! ! ! 本! ! ! 问! ! ! 题"#!件诉讼程序对该案件的审理最为作乱来确定。原则上凡适宜于用书面诉讼程序审理的案件均由枢密大臣法庭管辖；凡适宜于用口头诉讼程序审理的案件则由王座法庭管辖。现在普通法包括刑法、合同法和侵权行为（民事责任）法，但在这些法律部门中也适用由衡平法发展起来的不正确说明（$%&’()’(&(*+,-+%.*）、不正当的影响（/*01( %*231(*4(）以及禁止自食其言（5&+.))(3）等原则。衡平法则包括不动产（6(,3 )’.)(’+7）、公司法、信托法（8’1&+）、破产法、遗嘱与继承法等。（9）法律术语不同。为了避免与普通法法院发生冲突，衡平法院在司法活动中使用它自己所特有的法律术语，例如，在衡平法中起诉称为 :1%+ 而不称 ;4+%.*，权利称为 <*+(’(&+& 而不称为 6%=>+&；判决称为 ?(4’((，而不称为 @10=A(*+；判令支付金钱损害赔偿称为 B.A)(*&,+%.*，而不称为 ?,A,=(&，等等，所以，如果我们不了解英国法律的历史发展过程，就无法理解这些同义词或近似词的特定的法律含义。为了适用英国法律的特点，英国的律师和法官也分为两类，一种是普通法律师（B.AA.*C,D7(’&），另一种是衡平法律师（5E1%+7 C,D7(’&）。他们受过不同的训练，用不同的方法，分别处理不同的案件。这些情况都是大陆法国家所没有的。英国法的另一个特点是重视程序法，与此相反大陆法国家则重视实体法较多于注重程序法。英国重视程序法是有其历史原因的。如上所述，英国的普通法是由当事人依据一定的令状向法院起诉，由法院以判例的形式逐步发展起来的。而由每一种令状开始的诉讼都有它固定的程序，每一种诉讼程序都有一套专门的术语，不得在另一种诉讼程序中使用。衡平法也有类似的情况，它也有自己特有的诉讼程序，也是由法院以判例的形式形成和发展起来的。在英国，如果某种权利缺乏适当的救济方法，这种权利就不能存在，就不能得到法律上的保障。所以英国法有一句格言： “ 救济先于权利” （6(A(0%(& F’(4(0(6%=>+&）。这里所谓救济是指通过一定的诉讼程序给予当事人以法律上的保护，这是属于程序法的范畴，而权利则是属于实体法的范畴。这表明诉讼程序在英国法中占有十分重要的地位。

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!这种形式主义的诉讼程序至今还有很大的影响。这是英国资产阶级革命不彻底，在法律制度方面继承了封建时代的法律形式和传统的结果。正如恩格斯指出的：“在英国，革命以前和革命以后的制度之间的继承关系、地主和资本家的妥协，表现在诉讼程序被继续应用和封建法律形式被虔诚地保存下来这方面。”! 虽然经过十九世纪末的司法改革以后，英国的诉讼程序比以前有所简化，但总的说来英国的诉讼法和证据法还是十分繁琐、十分复杂的。$% 英国的法院组织英国法是判例法，但并不是任何法院的判决都能形成先例，都具有约束力，而是只有高级法院的判决才是先例，才有约束力。因此，为了理解判例法的形成过程，首先必须了解英国法院的组织情况。英国的法院组织十分复杂。它首先把法院分为高级法院与低级法院两种。高级法院称为高等法院。"&’$ 年改组以后，高等法院分为三个部分，即高级法院、王冠法院和上诉法院。其中高级法院又分为三个庭，即王座法庭、枢密大臣法庭和亲属法庭。在王座法庭内设有海事法庭（()*+,-./0 123,/）与商事法庭（12**4,5+-. 123,/）；在枢密大臣庭内设有公司法庭与破产法庭。每个法庭都有从律师中选任的专业法官并有特殊的诉讼程序。这些高级司法机关都设在伦敦威斯特明斯特。高级法院作为第一审法院时，由独任法官审理，对于民事案件在例外情况下有陪审团参加。王冠法院（1,267 123,/）成立于 "&’" 年，负责审理有关刑事方面的案件。上诉法院（123,/ 28 (994-.）是高等法院内的第二级审判机关，原则上由三名法官组织合议庭审理案件。对于上诉法院的判决如有不服，在例外的情况下，可以向上议院（:23;4 28 <2,)）的上诉委员会上诉。上议院的上诉委员会只受理联合王国范围内的案件。有时上议院上诉委员会的法官与海外领地的法官共同组织枢密院司法小组（ =3)+>5+-. 12**+//44 28 /?4 @,+A0 12375+.）受理对海外领地最高法院的! 《社会主义从空想到科学的发展（英文版导言）》。

! 第! ! ! 一! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 法! ! ! 的! ! ! 基! ! ! 本! ! ! 问! ! ! 题"#!判决的上诉案件和未排除这种管辖权的英联邦各成员国（如新加坡等）最高法院的判决的上诉案件。高级法院与王冠法院在上诉法院和上诉议院的监督下，享有全面的审判权，当事人可以直接向这两个法院起诉。但为了避免案件太多造成拖延积压，凡认为可以由低级法院受理的案件，一般都指定由低级法院受理。高等法院有权自己制定诉讼法。英国的“高等法院诉讼规则”（$%&’( )* +,’ -%./’0’ 1)%/+）就是由法官制定的。英国的法官和律师主要是把注意力集中于何等情况下可以构成先例，对它们以及对下级法院日后处理同类案件都具有约束力。英国的低级法院主要有郡法院（1)%2+3 1)%/+）和治安法院（4567(+/5+’ 1)%/+）。郡法院负责审理民事案件，主要从律师中选任。治安法院负责审理轻微犯罪行为的案件，这种法院的法官称为治安法官。这些法官在亲属法方面（如夫妻分居、赡养义务、儿女监护等）也有审判权。对郡法院的判决如有不服，可直接向上诉法院上诉；对治安法院的判决如有不服，可向王冠法院或王座法院上诉。英国没有一套独立的行政法院，这一点是与大陆法国家不同的。但近年来英国也出现了各种名为委员会（8)5/9 1)007(:(7)2）的准审判机关，主要受理有关经济（空运、陆运、商标权、著作权、有价证券）、税务（所得税、土地税、偷税漏税）、征用不动产及社会福利方面的案件。这些准审判机关大多同一个相应的行政机关结合在一起，但也有一些是完全独立的。它们具有低级法院性质，都受高等法院的监督。此外，英国不设检察官制度。其理由是，检查官出席法庭会破坏司法独立的原则，而且会破坏刑事案件的原告人与被告人的平等地位。当然这只是表面现象，从实质上说，在资本主义国家，无论是法官还是检察官都是代表资产阶级的利益的，设立检察官制度与否并不影响法院作为资产阶级专政工具的职能。美国是 "; 世纪后期才形成为一个独立国家的。在这以前，它曾经是英、法、荷等欧洲国家的殖民地。在 "; 世纪 <= 年代，英国排挤了法、荷等国的势力，在北美东部建立了弗吉尼亚、

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!马萨诸塞等十三个殖民地，它们就是后来美国的前身。独立战争以前，英属北美十三个殖民地都施行英国法律。因为依照 $%#& 年英国法院在卡尔文（’()*+,）一案中所确定的原则，英国的殖民地都应适用英国的普通法。同时，英国派往各殖民地的总督有权否决殖民地议会通过的法律，并有权委派法官和各种官吏，这都有助于在殖民地推行英国的法律。但由于英国普通法不能适应当地的具体条件，在普通法的适用上曾引起过许多困难。因此，有一个时期，这些殖民地的法律相当混乱，除了英国普通法法院制订的法律以外，还有各殖民地议会通过的法律、法令，有些地区甚至宣布在法律没有明文规定时，得服从圣经。美国独立初期，由于普遍存在着对英国统治的敌视，因而英国的普通法也受到反对。许多州都宣布禁止援引 $--% 年以后的英国判例。当时有两种主张：一种主张采用英国普通法，一种主张采用大陆法模式，以法典编纂的方式来建立美国的法律。这是因为，在这些原殖民地中，有些地方原来是法国和西班牙的殖民地，过去曾适用大陆法；而且在北美的居民中，许多移民来自欧洲大陆各国，他们本来就不属于英国普通法体系。但是，由于美国毕竟同英国渊源较深，英国普通法在殖民统治时期已经有相当大的影响，而且两国都以英语作为共同的语言，因此，美国最后还是留在普通法体系内，并与英国一道成为普通法系中最重要的两个国家。美国法在法律语言、法律概念和推理方法等方面，都与英国法有相同之处。但是，在美国独立以后，两国的法律基本上是独立发展的。美国法律在其发展过程中，形成了自己的特点，这些特点不仅与大陆法国家不同，而且与英国法也有所区别。美国属于普通法体系。美国与英国一样以判例法作为法的主要渊源，而把成文法看作是对判例法的补充或修正。美国法采用英国法的范畴、概念和分类方法，也存在普通法与衡平法的区别，这是美国法与英国法相同的地方。但由于美国是联邦制国家，在美国法律中，既包括联邦法，也包括州法，因此，美国法律的结构同英国有很大的差异。

! 第! ! ! 一! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 法! ! ! 的! ! ! 基! ! ! 本! ! ! 问! ! ! 题"#!美国法律分为联邦法与州法两大部分，这是美国法律结构的一个主要特点。美国联邦宪法对联邦和各州的立法权都作了明确的规定。根据 #$%# 年美国宪法修正案第十条的规定：凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州。这就是说，各州的立法权是原则，联邦的立法权属于例外。各州保留了相当大一部分立法权。但联邦的法律高于各州的法律，如州法与联邦法有抵触时，应适用联邦法。在民事立法方面，联邦的立法权范围主要包括银行、工业、国际贸易、州际贸易、专利权和税收等事宜。但即使在上述范围内也并不排除各州的立法权。各州不得在联邦立法权范围内制定与联邦法律相抵触的法律，但可以制定补充性或附加性的法律。例如，联邦有联邦的税法，各州也有各州的税法，各依其法，各收其税。在普通法方面，情况比较复杂，特别是在联邦法院是否要受州的判例法的约束，以及是否存在着一种总的联邦普通法（&’(’)*+ ,’-’)*+ ./00/- 1*2）的问题上，美国曾经有过一个演变的过程。#$3% 年《联邦司法机关法》（ 45(67*85)’ 978）规定，凡是没有联邦法律可供援引的事项，联邦法院应按其所在地的法律冲突规则（./-:+678 /: 1*2;）来确定应适用哪一个州的法律。对于这项法律，有人有不同的理解。有人认为，“ 州的法律”应当包括州的成文法和州的判例法；有人则认为不包括州的判例法，联邦法院不受州的判例法的拘束。在 #3<" 年的一个判例中，斯托尼法官（=8’)>）确认联邦法院有权不按照州的判例法，而根据所谓联邦普通法作出判决。这个判决受到了非难，理由是：第一，如果按照这个判决所确立的原则，同一个案件将因由联邦法院审理或由州法院审理而得到不同的结论，当事人可利用转移住所等方式使自己的案件受联邦法院管辖，从而获得对自己有利的判决；第二，联邦宪法并没有授权让联邦在其无立法权的法律问题上发展一套联邦的普通法。#%?3 年，最高法院在另一个判例中把上述判例颠倒过来，明确宣布不存在所谓“ 总的联邦普通法（@A’)’ 6; -/ &’(’)*+ ,’-’)*+ ./00/-1*2）。最高法院法官布朗狄斯（B)*-(’6;）宣布：除联邦国会法律所管辖的事项外，应适用州法。而州法应当包括州的成文

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究""!法和判例法。这项原则至今仍然适用。但是在纯粹属于联邦立法权范围内的事项，联邦法院可以发展联邦的普通法；在这些问题上，联邦法院的判决，特别是联邦最高法院的判决具有约束力。由于美国的特殊历史条件，使各州在立法方面享有很大的权力。尽管进入二十世纪以来，联邦立法活动大大加强，联邦法的作用不断上升，但是在日常生活中，州法仍然起着十分重要的作用。因此，我们在研究美国法律或者在对美贸易中，不仅要了解美国的联邦法，而且还要了解有关州的法律。美国各州的法律大体上是相似的，但也存在着不少差异。二、两大法系的演变及其对国际商事法趋向国际化的影响! ! ! ! !! ! 大陆法系的商事法传统向来以罗马法为基础，以中世纪欧洲商事习惯法所确立的原则而形成法、德两国的成文法典。虽然英国判例法有较强的地方性习惯，但其原理原则也受到罗马法及中世纪商事习惯法的影响。随后主要欧陆国家的商法又被日本、中国及其他拉美国家所接受，因此，中、日两国的商法典实际上与欧洲大陆法系国家的商法典大同小异，而英国的普通法也被美国及其他英属地区所继承。这种法系发展的现象使各国的商法典虽形成两大法系，但其交互影响的结果使其本身就含有跨国性的因素。#$ 世纪以后，许多国家纷纷独立，它们在大幅度向外开拓疆域及发展商业时，各国的商事法注入大量以民族国家文化为背景的新习惯法。这种新习惯法一方面因各国政体与文化的不同而有所不同，另一方面又因该国工商发达与对外商业关系的疏密而有所差异，以致各国商事法发生了重大的分歧。虽然其适用的原则具有相似性，但涉及到具体权利义务的认定，则有程度上的差异。国际商贸关系未达到相当密切的程度之前，其冲突尚可通过调解或谈判等不同方式解决，但当前世界各国走向经贸相互依存的局面，来往冲突的案件增多，除采用国际私法确立的法律选择原则或仲裁方式等解决外，还必须寻求各国

! 第! ! ! 一! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 法! ! ! 的! ! ! 基! ! ! 本! ! ! 问! ! ! 题"#!商事法的统一化与和谐化，使法律制度与权利义务产生确定性，将法律冲突降到最低的程度。其次，各国商事法相互分歧的结果，将使私权造成违反正义的结果，特别是不同法系的国家间经常受到政治与宗教主观因素的影响，使当事人的权利与义务产生不对等的重大偏差，包括解释上、形式上与实质条款适用上的差异，以致实行资本主义制度的大陆法系与普通法系国家、社会主义国家、回教国家间的法系，彼此在相互的权利义务问题上的认知相差颇大。只有其实体法相互之间事先的统一与和谐化之后，始能接近法律正义的要求。最后，各国商法走向统一化与和谐化的结果，将可减少国际贸易的障碍、增加经贸往来的频率及贸易量，进一步带动社会整体的经济增长与进步繁荣。所以，商法中有关权利与义务的平衡结果，将可促进商贸的成长，带动经贸的繁荣，增加就业机会与所得，带动社会工商业整体的发展。目前国际组织在推动各国民商法的统一化与和谐化的过程中，均采用较具弹性与功能性立法技巧。联合国国际贸易法委员会（$%&’() *+’&,%- .,//&--&,% ,% 0%’(1%+’&,%+2 31+)( 4+5，$*6.03784）自 9:;; 年成立以来，即分别采用立法性、契约性与解释性三种技巧。! 推动统一化与和谐化的进程，使各国商法在国际商法框架内成为一种新法律体系。立法技巧首先采用制定公约的方式，以统一当事国的国内法。其次，采用示范法（<,)(2 4+5）的方式，建议各国在制定其国内法予以考虑和采用。$*.03784 也通过为公约所使用的示范条款，以供未来公约或修改现行公约使用。契约性技巧是制定统一的规则（$%&6=,1/ 7>2(-），供当事人在草拟商事契约时使用。例如 9:?; 年$*.03784 通过的仲裁规则（81@&’1+’&,% 7>2(-）、9:AB 年的调解规则（ .,%C&2&+’&,% 7>2(-），以及其他法律指导原则（ 4(D+2E>&)(-）。解释性技巧是在无法使用上述两种方法的情况下，确定法律指导原则，解释契约或协助草拟法规的工作，具有教育! F(( $*.03784，G,2H :" I J#9#K，" %)H ()H ，*(5 L,1M，NNH : I 9#H

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!性并能提高契约惯例与法律的现代化与和谐化的程度。上述立法技巧除提供给各国商法走向统一化与和谐化的方法外，最重要的是统一国际商法的条约法，经签约国批准后，产生国内法的效力，即取代各国现存的国内民商法有关的规定，按国际法优于国内法的一般原则，取代国内法而适用，但签约国批准或加入该条约时声明保留的条款除外。第四节! 国际商法与相关学科一、国际商法与国际公法的联系与区别国际公法是调整国际关系的有拘束力的原则、规则和规章、制度的总称。! 国际商法与国际公法在部分内容与原则上存在互相交叉与互相渗透，可以相互为用，但终究不能互相替代，因为两者在许多方面存在明显区别。第一，两者所涉及的法律关系的主体不同。国际公法所调整的国际关系的主体主要限于主权国家、国际组织和其他取得国际承认的类似于国家的政治实体。" 而国际商法所涉及的法律关系的主体则包括国家、国际组织（特别是国际经济组织）、各种跨国公司、不同国家的法人或自然人等。因此，国际商法的权利义务主体的范围比国际公法要广泛得多。第二，两者所涉及的法律规范不同。作为国际公法渊源的法律规范主要是国际条约、国际习惯和一般国际法原则。# 而国际商法所包括的法律规范除了国际条约、国际惯例等规范外，还包括大量的各国国内涉外商法规范。第三，两者的调整对象存在明显区别。国际公法调整的主要是国际法主体之间政治、军事、外交等方面的关系，虽也涉及部分经济关系，但仅是抽象的调整这些经济关系，不涉及具!"#王铁崖主编：《国际法》第 $ 页，法律出版社 $%&$ 年版。王铁崖主编：《国际法》第 &# ’ %( 页，法律出版社 $%&$ 年版。参见《国际法院规约》第 )& 条。

! 第! ! ! 一! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 法! ! ! 的! ! ! 基! ! ! 本! ! ! 问! ! ! 题"#!体的经济关系，往往也不直接调整当事人之间在国际经济活动中的权利义务关系。而国际商法调整的是国际经济关系，排除了对国家间的政治、外交、军事关系的调整。这种调整往往是具体的，直接规定国际商法主体的权利义务。以上三点区别足以表明：国际公法与国际商法具有不同的调整对象与不同的法律规范体系，具有不同的内涵与外延，各自具有不同的质的规定性，是各自独立的两个不同的法律部门。二、国际商法与国际私法的联系与区别国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为核心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突的统一实体规范及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。它可进一步划分为用以调整国际私人间经济关系的法律规范及用以调整国际私人间人身关系的法律规范，而国际商法显然调整的只是国际间的特定商主体间商行为所产生的经济关系。所以，国际商法与国际私法的联系最为密切。从一定程度上看，两者的关系似乎与国内民法与商法的关系相类似。但显然，两者也存在着一定的差别。$% 两者法律规范的表现形式不同。狭义的国际私法学说认为，国际私法就是冲突法，即国际私法是调整不同国家私法间冲突的规范的总和，尽管该观点并不足以代表我国目前较为通行的观点，但各国的国际私法仍是以冲突规范为核心和最基本、最主要的组成部份。而国际商法则不同，它源自于中世纪的商人习惯法，以实体规范为主要表现形式。"% 两者的调整对象的范围不同。国际私法调整的是国际的平等主体间的人身关系与财产关系的一个法律部门，比如国际侵权法、跨国收养法、跨国继承法等，显然都属于国际私法的一部份。而国际商法调整对象的范围则显然要小得多，它只是调整跨国商人间的商行为的一个法律部门。

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!三、国际商法与国内商法与国际商法相邻的另一个法律部门是国内商法。各国在对经济关系进行法律调整时，一般有两种体制：一种是在经济立法时对境内发生的和对外发生的经济关系采用相同的法律规范进行调整；一种是在经济立法时考虑境内发生的经济关系和对外发生的经济关系各自的特殊性，对两者加以区别，分别立法，用不同的法律规范进行调整。因而各国的国内商法作为调整经济关系的法律规范的总称在第二种体制下往往被划分为适用于国内经济关系的商法和适用于涉外经济关系的商法两大部分。这样，由于涉外经济关系是整个国际经济关系的组成部分，适用于涉外经济关系的国内商法便成为国际商法的组成部分。而在第一种体制下，由于国内商法规范统一调整一国的内外经济关系，这些法律规范也往往同时成为国际商法规范的重要组成部分。但国内商法作为一种国内法，其调整的范围、适用的对象、实施的保障等方面均存在着一些特殊性。国内商法与国际商法是一种部分重合的关系，两者不能互相代替。根据以上分析，不难得出这样的结论：由于国际商法所调整的国际经济关系错综复杂而又有机统一，绝非单凭一国国内商法规范或某一国际法规范所能够调整，这就需要援用多种法律规范、多种法律手段才可以有效地调整这种关系，解决国际经济活动中所产生的各种法律问题。由此便产生了国际商法与国际公法、国际私法、国内商法等法律部门的交叉，但这种交叉并不影响国际商法和其他法律部门一样独立存在，而且在调整国际经济关系时，如将国际商法所包括的各种法律规范与法律手段分割到各个相邻法律部门中，势必影响国际经济关系的统一法律调整，给国际经济交往活动制造法律障碍。因此国际商法作为一个独立的法律部门是国际经济关系发展的客观需要，是由经济基础决定的，在范围上必然包括所有调整国际经济关系的国内法规范和国际法规范，形成一个综合性的法律部门。

! 第! ! ! 一! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 法! ! ! 的! ! ! 基! ! ! 本! ! ! 问! ! ! 题"#!第五节! 中国内地 " 澳门 " 香港商事法律制度专题一、中国内地商事法律制度经济关系的法律调整需要多种法律来完成。其中，经济法调整的是纵向的国家在对经济进行宏观调控中的经济关系，而商法则调整平等商事主体间商行为的法律规范，它是民法的特别法，是以民法的原则为基础，但又规定了民法所没有的特别规则。纵观世界上商事法的编纂模式，不外乎两种。一是民商分立，即在制定民法典的基础上，再另行制定商事法典；德国是采用这一模式的典型，该国商法典有四编，即商事、商事公司及隐名合伙、商行为、海商，共 $%& 条。另一种规则是民商合一，即不制定商事法，而仅制定商事的特别法，我国立法实践采用了后一种模式。中国在历史上属大陆法系国家，判例并不认为是正式的法律渊源。’$() 年中国《民法通则》制定后，它实际上起着民事法典的作用，后来，随着经济发展的需要，中国逐步制定了《公司法》，《保险法》，《合同法》，《海商法》等等商事特别法，新的商事法律体系已经形成。二、澳门商事法律制度在澳门，商法主要包括以下内容：（’）商法的一般原理。主要研究、介绍商法的基本概念（包括历史发展，与其他学科的关系、渊源等）；商行为（包括客观商行为与主观商行为，实质商行为与形式商行为、双务、单务及混合商行为）；企业；商事主体（包括商人的类别、商人的特殊义务、商业设施）；商事公司（公司类别、公司概述）等。（"）公司。（*）票据法。（+）海商法。（&）银行法。（)）保险法等等。在理论上，澳门的法学专家对商法下的定义是：商法是以商业活动产生的关系为主要调整对象的私法规范之总和，简而言之，商法是以商行为作为对象的法。在学者的论述中，他们

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!的商事主体、商行为、商能力作了如下表述：$% 商事主体。谁具有商法上的“商人资格”，是商法中的一个十分重要的问题。商法是调整商事主体的商行为的法律，一项行为是由“商人”所为，还是普通人所为，在法律上的性质与后果是不同的。例如，在税法方面，商人拥有更多的优惠；其商业薄册可呈堂后供证据使用；商人的财产不得因商事债务而受到查封；商人之间的借贷可以私文书为之，等等。在澳门商法典中，商人可大致分为两种：（$）个人名义的商人或称之为商个人。要成为商个人须具备以下条件：一是有能力从事商行为；二是“ 以经商为职业”。此外，还要求该人“以自己的名义从事商务。” 比如，一家企业的员工有能力从事商务，并以此为职业，但因为他“ 不是以自己的名义从事商务”故不能视为商法上的商人。由于凡是商个人均须以自己的全部财产对商业债务负责，也即商个人承担的是无限责任，今天葡萄牙法律设立了一项新法律制度，即“有限责任的个人设施。” 主张将商个人的“ 责任财产”与其他财产分隔开来，规定只有直接从事商事活动的财产才对商业债务负责。但此项法令并未延伸到澳门。（"）商公司也称商众人。作为商公司或商众人，须具备以下条件：第一，人的要素：多位股东；第二，物的要素或财产要素：第三，目的要素：获取利润；第四，宗旨要素：从事不只是收益的经济活动。根据上述要素，可以将商事公司分为：有限公司，股份有限公司，两合公司及股份两合公司等。"% 商能力。《商法典》第 & 条规定，具有民事能力者均可从事商行为。除此之外，《商法典》对商能力基本未作规定，由于商法是民法的特别法，故在谈到商能力时，就须涉及《民法典》中的民事能力。所谓的“民事能力” 包括权利能力与行为能力，根据《民法典》，前者是指“ 人可以作为任何法律关系之主体，但法律相关规定者除外的能力；后者是指某人亲自行使权利及承担义务的能力。由于这些均属民法的基本问题，在此不再多述。’% 商行为。葡萄牙《商法典》第 " 条对商行为之概念作

! 第! ! ! 一! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 法! ! ! 的! ! ! 基! ! ! 本! ! ! 问! ! ! 题"#!了明确规定：“本法典专门调整的一切行为均视为商行为。此外，商人的合同与义务，如果不具有排他性的民事性质，且该行为本身不导致相反情形，也视为商行为”。三、香港的商事法律制度（一）商事法的含义什么是商事法？学术界还无统一的定论。我们认为，商事法主要是以商事为规律对象的法律法规的总称。所谓商事乃指一切以商业为中心所发生的一切法律事实。具体地说，商事较为复杂纷繁，但概括地说，商事不外乎是媒介、商品、流通的活动而已。媒介、商品、流通三者乃构成商事的三大要素。因此，无论直接地或间接地与此三者有关系之活动都可以称作商事。那么，凡以商事为规律对象的一切法律法规，便是商事法。理论上，商事法可分为形式意义的商事法和实际意义的商事法。前者指商法法典；后者不以商法法典为限，凡以商事为规律对象的法律法规，无论其有无法典，有法典时，不论名称如何，均属商事法。香港商事法即属这一种情况的商事法。实际意义的商事法典还有广义和狭义的区分，广义的商事法指各种法律中凡与商事有关的规定均属商事法的范畴。狭义的商事法仅指公司法、票据法、海商法，保险法和商业登记法。本书主要以狭义的商事法为主要对象进行讲述，但考虑到香港的特殊地位 $ $ 亚洲的贸易中心及世界第三大金融中心，我们将香港金融法和货物买卖法亦纳入香港商事法范畴中加以讲述。（二）商事法的历史发展在本书第一章我们已讲述，由于香港的特殊历史背景，香港的法律主要来源于英国的判例法、习惯、香港立法局制定的条例和与之相适应的附属立法以及香港司法实践中形成的判例原则等。香港的商事法不外乎来源于此。%& 香港商业组织法的发展香港作为发达的商业化地区，吸收并发展了西方先进的商业组织的管理制度和法律建设机制。早在 %#’( 年，香港立法局便通过了第一个《公司条例》，沿袭了英国对公司的规定，同

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!英国《$%&’ 年公司法案》基本一样，此后英国对公司法的每一修订香港亦随之相应修改，例如英国有《$(#% 年公司（综合）法案》，香港就有《$($$ 年的公司法条例》。直到四五十年代，香港公司立法才逐步走上独立自主、根据香港实际需要制定公司条例的轨道。香港现行公司法为 $(%) 年 % 月 "$ 日修订的《公司（修订）条例》。’* 香港货物买卖法的发展香港的货物买卖法以香港立法局于 $%(& 年制定的《货物买卖条例》为主，该条例是仿照英国 $%(" 年的《货物买卖法》而制定的，至今已作过多次修订。但是，香港货物买卖法，除《货物买卖条例》外，还包括《商品交易条例》、《提单条例》、《进出口条例》，等等，再加上香港政府参加的一些国际公约、协约以及国际惯例，如《关税和贸易总协定》、《多种纤维协定》、《$("’ 年华沙———牛津规则》以及《$(%# 年国际贸易术语解释通则》等。"* 香港金融法的发展香港金融法最初主要以判例法为主，根据普通法中若干判例法确定的原则调整香港金融关系。但随着香港经济的发展，特别是香港政府对银行业管理上的需要，香港于 $()% 年颁布了第一部金融法规，即《银行业条例》。&# 年代，由于香港银行业规模日益扩大，香港于 $(&) 年修订了《银行业条例》，$(+&年又制定了《接受存款公司条例》。在此之前，香港还制定了许多其他有关金融制度的条例，如 $("( 年制定的《保护金融条例》（$(+’ 年失效）、$(", 年制定的《纸币及辅助流通货币条例》以及《外汇基金条例》等。)* 香港票据法的发展香港的票据法主要沿袭英国的法律（包括有关判例），以英国有关法律为蓝本，作为香港第一部并且至今仍在适用的《$%%, 年票据条例》，是按照《$%%’ 年英国票据法》制定的，并且不断随着英国票据法的修订而修订。$(,+ 年英国颁布了《支票法例》，香港也于 $(&# 年在《票据条例》中增补了《支票法例》的部分内容。但是，英国票据法倾向于把有关的商业

! 第! ! ! 一! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 法! ! ! 的! ! ! 基! ! ! 本! ! ! 问! ! ! 题"#!法律法典化，而香港的《票据条例》仍然保留有包括其他商事法在内的普通法的内容。因此，同英国的票据法相比，香港票据条例也有不一致的地方。$% 香港商业管理法的发展香港的商业管理法发展较晚，于 #&$$ 年 $ 月 & 日，香港立法局才制定了《工厂暨工业经营管理条例》，从而建立起了工厂和工业管理的法律制度，确立了工厂与工业经营的概念。到#&’# 年 ( 月 # 日，香港颁布了《商品说明条例》，规定商品售卖人必须对商品作真实的说明。#&$) 年香港制定了《商业管理条例》，#&$& 年 ) 月 * 日又颁布了《商业登记条例》，确立了香港商业管理及登记的法律制度。（三）香港商事法基本内容香港并无统一的商法典，不但整个商事法体系由许多有关以商事为规律对象的单行条例和各种有关商事的判例原则组成，而且就某一具体的商事法仍然由许多单行条例和判例组成，既有成文法，也有不成文法。就香港商事法整体而言，主要包括：商业组织法、货物买卖法、金融法、票据法和商业管理法等。就各个具体的商事法而言，其主要内容分述如下：#% 香港商业组织法主要包括商业组织的形式，即个人企业，合伙企业及公司企业；公司的种类、公司的设立程序、公司的组织机构和经营管理以及公司的解散和清盘等。)% 香港货物买卖法主要包括货物买卖合同，其中又包括货物买卖合同的成立、履行及违约的补偿等，国际贸易术语在香港的应用等。"% 香港金融法主要包括香港金融制度、货币制度、金融市场的管制以及保险制度等。(% 香港票据法主要包括支票、汇票和本票的有关制度。$% 香港商业管理法主要包括对工厂和工业经营的管理、对商品和商品交易的管理及对商业登记的管理等三大内容。

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!第二章国际商事理论———直接投资理论国际直接投资理论!中包括跨国公司理论。$%"" 年纳克斯（&’ ()*+,-）的题为《资本流动的原因和效应》的论文，提出了利率理论。成为西方经济学中最早涉足研究国际直接投资现象的著作。早期国际资本流动理论较有影响的还有债务周期理论、新古典利率理论、国际收支平衡理论、外汇汇率理论等。其共同特点是以市场完全竞争为前提；在对间接投资进行专门研究同时又涉及直接投资，但以宏观经济研究为主。国际直接投资理论作为独立的理论，产生于 $%./ 年，以美国学者海默（01-23-+ 4-*5-*1 467-*）的博士论文《厂商的国际化经营中直接投资》的一项研究中提出的厂商垄断优势理论为标志。第一节! "#$%&’( 和 )*++,- 的跨国公司内部化理论"内部化理论是英国里丁大学巴克莱（8’ 9’ :);+<-6）和卡森（=’ >’ >?,,@A）# $%B. 年首次共同在 $%B. 年出版的《多!"#参阅吴开祺编著：《现代国际投资学》，立信会计出版社 $%%C，第"$" D "#B页。英文为：E3- E3-@*6 @F GA1-*A?’ >?,,@A，E3- K)1)*- @F 13- =)<1HA?1H@A?< LA1-*2*H,-，=?;7H<

! 第! ! ! 二! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 理! ! ! 论! ! ! #! ! ! 直! ! ! 接! ! ! 投! 资! 理! 论""!国公司的未来》一书中系统地提出了跨国企业的内部化理论!。加拿大学者拉格曼（ #$%& ’· ()*+%&）,-., 年出版了《跨国公司的内幕》一书，进一步发展了内部化理论"。与其他理论相比，内部化理论能解释大部分对外直接投资的动因，中心内容是：公司为了保护自身利益，以克服外部市场的某些失效，以及由于某些产品的特殊性于是把市场上的买卖关系变为企业内部的关系。内部化理论建立在三个假设的基础上：（,）企业在不完全市场上从事经营的目的是追求利润的最大化；（/）当生产要素特别是中间产品的市场不完全时，企业就有可能统一管理经营活动，以内部市场取代外部市场；（"）内部化超过国界时就产生了多国公司。内部化理论强调由于企业中间产品（主要是技术、诀窍和管理技能等）的市场不完全，使得企业的中间产品进行市场交易的成本很高，因而导致企业创造出内部市场，将原先各国企业之间由市场连接和组织的各项活动置于企业的所有权控制之下，当市场内部化超越国界，就形成了跨国公司的内部化。内部化理论认为，对外直接投资的实质不在于资本的转移，而是基于所有权之上的企业管理与控制权的扩张。按照巴克利的观点，决定企业内部化有四个因素：%0 即产业部门的因素 10 企业因素 20 区域因素 30 国别因素。产业部门的因素与产品性质有关，也与“外部市场结构” 有关；企业因素乃指不同企业组织间内部市场的管理能力；区域因素系指有关区域内的“ 地理和社会的特点”；国别因素即有关国家的政治、经济制度。内部化理论把分析的重点放在产业部门和企业的因素上，巴克利认为，产业部门中如果存在多阶段生产的特点，企业就容易产生“跨地区化”以至“跨国化”。这是由于在多阶段生产过程中必!"科斯（(0 40 56%78）于 ,-"9 年提出了“科斯定理”，认为：由于外部市场的不完全性，提高了产品的交易成本，迫使企业从事公司内部交易。这是国际生产内部化的理论雏形。,-., 年，拉格曼（#0 ’0 #):+%&）在内部化理论基础上，比较了对外直接投资、出口和许可证转让三种方式的选择。

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!然存在中间产品，若中间产品的供需在外部市场进行，则供需双方无论如何协调，也难以排除外部市场供需的剧烈变化。为克服中间产品期货市场的“不完全性”，就可能出现内部化。拥有内部化优势的企业就可获得内部化收益。企业进行对外直接投资的动因就来自于下列内部化收益：（ $）当买卖双方因交易对象的特殊性质发生信息不对称，交易成本过高而难以成交时，双方中的一方可通过兼并另一方，或新建子公司使交易在企业内部进行，以避免交易成本。（%）当市场存在某种双边垄断僵局，交易条件不稳定，导致公司经营活动不确定性增加，企业通过直接投资相互参股或兼并，建立较稳定的长期供需关系，从而使经营活动获得一定保障。（"）当政府在关税、税收、利润汇回、汇率政策等方面对外部市场实施干预时，跨国公司可通过内部化来避免某些政府干预。（#）对外直接投资通过创造跨国公司内部市场可将其各个相互依赖的经营活动置于统一的控制之下，从而充分施展包括差别定价，转移定价等来提高公司整体经营效率。!内部化理论是研究跨国公司直接投资的一个重要理论，它从内部化与市场的矛盾原理出发，较好地解释了跨国公司的转移定价现象、发达国家之间及发达国家与发展中国家之间的跨国投资动因。国际分工与国际市场以及直接投资与贸易障碍的关系。而其它跨国公司理论仅仅从产品或生产要素等个别方面来分析跨国公司对内直接投资的原因。但是，内部化理论也有缺陷：&’ 内部化理论难以很好地说明国际直接投资的区位选择。%’ 仅强调市场竞争的不完全性对国际直接投资流向的作用，而忽视了市场对国际直接投资的促进作用。! 程惠芳：《对外直接投资比较优势研究》，上海三联书店，&(() 年，第 *页。

! 第! ! ! 二! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 理! ! ! 论! ! ! #! ! ! 直! ! ! 接! ! ! 投! 资! 理! 论"#!第二节! 小岛清（"#$%&’# "%(#)*）的边际产业扩张理论!所谓边际产业，是指按照比较成本的原则，投资国已经处于或即将处于比较劣势的产业。对接受投资国而言，可能正是其具有或即将具有比较优势的产业。边际产业扩张理论认为，对外直接投资应该从投资国的边际产业依次进行。由于该理论是以日本式对外投资的特点为基础，又符合比较成本原理，所以，边际产业扩张理论又称“日本式对外直接投资论” 或“切合比较优势投资理论”。日本经济学家认为，垄断优势理论所涉及的跨国公司是美国型的，不具备普遍意义。日本对外直接投资主体大都是中小企业，所拥有的是易为发展中国家所接受的劳动密集型技术优势。美国的垄断优势论也存在缺陷：首先是该理论在解释为什么拥有独占技术优势的企业一定要直接投资，而不是采用技术转让来获取利益方面缺乏说服力；其次，垄断优势理论也不能解释物质生产部门跨国投资的地理布局；再之该理论虽然较好地解释了西方发达国家企业之间互相直接投资的现象，但是$无法解释自 %& 年代后期日益增多的发展中国家企业向发达国家的直接投资。日本一桥大学小岛清（’()*+,( ’*-(./）教授在其 0122 年出版的《对外直接投资论》中，分析了日本式对外投资与美国式对外投资的区别，指出日本、美国对外直接投资的特点：/$对外投资的企业形式不同：美国对外投资的股权参与方式中，大多采用建立全资子公司的形式，这种子公司有时被称为“ 飞地”（3456/78），日本对外投资一般采取合资经营的股权参与方式和非股权参与方式（9*4 : 8;<(=) >??/4@8.84=）"。A$ 对外投!"英文为：B,8 B,8*?) *C D*.E/?/=(78 >F7/4=/@8$目前中外非股权参与方式一般有：0$ B85,4(5/6 G(584+(4@；H$ I/4/@8.84=D*4=?/5=；"$ J/68+ >@?88.84=；K$ B85,4(5/6 >++(+=/458 *? B85,4(5/6 D*4+<6=(4@>@?88.84=；B

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!资的主体。日本对外投资以中小企业为主，而美国对外投资则以大型跨国公司为主。$% 投资国与接受投资国在投资产业上的技术差距。日本对外投资，是从与接受投资国技术差距最小的产业依次进行；美国对外投资，则是凭借投资企业所垄断的技术优势，从而造成对与接受投资国技术差距很大的产业进行投资。&% 对外投资的产业。日本对外投资是按照比较成本的原则，以资源开发、纺织品、零部件等标准化的劳动密集型产业为主；美国对外投资则是逆比较成本的，以美国拥有比较优势的汽车、电子计算机、化学产品、医药产品等资本和技术密集型产业为主。美国对外投资，由于把具有比较优势的产业过早地移植到国外，容易导致美国经济的空心化倾向。在反思垄断优势理论缺陷的基础上，日本逐步形成具有本国特色的对外直接投资理沦，’()) 年，小岛清在其新作《对外直接投资论》一书中，从国际分工原则出发，系统地阐述了日本对外直接投资理沦。在 ’(*’ 年第五次再版的《对外贸易论》中，小岛清对该理论作了进一步的论述。小岛清认为，垄断优势论对跨国公司的分析忽略了对宏观经济因素的分析，尤其是忽略了国际分工原则的作用。他认为国际分工原则和比较成本原则是一致的，即国际分工既能解释国际贸易，也能解释对外直接投资，日本的对外直接投资政策应当根据比较利益的原则进行!。小岛清投资理论是以本世纪 +, - ), 年代日本对外直接投资为考察对象，把国际贸易理论中的赫克歇尔的资源禀赋差异导致比较成本差异的原理用于分析日本对外直接投资，提出“一国应从已经或即将处于比较劣势的产业开始对外直接投资，并依次进行”的理论。由于各国资源禀赋存在差异，一国的比较劣势产业或边际产业，却可能是另一国的潜在比较优势产业。投资国对东道国进行直接投资，使东道国原来的潜在比较优势产业转变为现实比较优势产业，发挥比较优势产业的作用，就能使利润率增长和经济发展。小岛清称之为“ 比较成本（比例优势）与比较利润率相对应”的原理。! 持这种观点的还有其他经济学家如：.% /01233。

! 第! ! ! 二! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 理! ! ! 论! ! ! #! ! ! 直! ! ! 接! ! ! 投! 资! 理! 论"#!小岛清认为，可以将国际贸易和对外直接投资的综合理论建立在“比较优势原理” 的基础之上。在国际贸易方面，根据既定的比较成本，一国应大力发展拥有比较优势的产业，并出口该产业生产的商品，同时缩小拥有比较劣势的产业，并进口该产业生产的产品，就可以获得贸易利益。在对外直接投资方面，投资国应从处于或即将处于比较劣势的边际产业依次进行，这样，就可以将东道国因缺少资本、技术和管理经验而没有发挥的潜在比较优势挖掘出来。因此，可以扩大两国间的比较成本差距，为双方进行更进一步的出口贸易创造条件。国际贸易是按既定的比较成本进行的，而国际投资则可以创造新的比较成本。虽然有这种差别，但都是以比较成本原则为判断标准的，从这一点来说，可以将两者建立在一个综合理论基础之上。小岛清认为，比较优势产业扩大出口，既可实现产业国际性转移，又可促进贸易发展，所以称为顺贸易导向的投资。在这种模式中，日本式的对外直接投资与对外贸易之间是互相补充的关系，! 而不是彼此替代关系。对小岛清教授的对外直接投资理论———边际产业扩张论既有赞同者，也有怀疑者，但无可否认的事实是小岛清的边际产业扩张论对促进日本对外直接投资起的作用极大。小岛清的边际产业投资论实际上是把国际贸易比较优势原理运用于国际间的产业转移或直接投资产业选择方面，分析了对外直接投资产业选择原则是按比较劣势产业或边际产业顺序进行对外直接投资。这一理论虽然解释日本初期对外直接投资的现象，但不能解释当代对外直接投资产业结构转换的主流现象"。!"著名的经济学家曼德尔在 $%&# 年也提出过。参阅：’( )( *+,-.//，0,1.23,4156,4/ 724-. 4,- 849162 *6:5/51;，5, )<.2594, =96,6<59 ’.>5.?，@+,. $%&#(程惠芳：《对外直接投资比较优势研究》，上海三联书店，$%%A 年，第 $B页。

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!第三节! 邓宁的国际生产折衷理论!国际生产折衷理论是英国里丁大学的邓宁（ $%&’( )(*+’’,’-）教授提出和倡导的。邓宁认为，当代国际生产理论可以分为以下三种类型：（.）工业组织理论；（/）厂商理论；（"）金融理论。但这三种理论只对国际生产进行片面的解释，没有把国际贸易和生产结合起来。因此，有必要把上述的理论融合起来。他综合了西方经济学中的厂商理论、国际贸易理论、工业组织理论、垄断优势理论、内部化理论、区位理论等宏微观理论，形成了国际生产折衷理论，即综合理论。邓宁在一篇题为《贸易、经济活动的区位与多国企业：折衷方法探索》中首次提到“折衷”一词。其折衷方法的内涵是在对外直接投资的研究中，采纳了海默的垄断优势论和伯克莱、卡逊的内部化理论基础上再引入区位优势理论。邓宁在其 .0#. 年《国际生产与多国企业》" 著作中较为全面地阐述了国际生产折衷理论。.0## 年对综合理论即，国际生产折衷理论又作了发展#。综合理论认为，如果一个企业具有“所有权特定优势”（12’345&,6789:’;:-3）$、“ 内部化特定优势”（ <’;34’:=,>:;,%’ 789:’;:-3）和“区位特定优势”（?%@:;,%’ 789:’;:-3）就会产生对外直接投资。国际生产折衷理论认为，跨国公司所有权特定优势、内部化特定优势、区位特定优势这三个条件的满足情况，会决定是否采取对外直接投资或商品出口或非股权参与方式（A%’ B 3CD!"#$英文为：E&3 F@=3@;,@ E&3%4G %H <’;34’:;,%’:= I4%8+@;,%’$( )( *+’’,’-，“ <’;34’:;,%’:= I4%8+@;,%’ :’8 ;&3 J+=;,’:;,%’:= F’;3464,53”，7==3’ K L’,2,’，?%’8%’ .0#.($( )( *+’’,’-， “E&3 F@=3@;,@ I:4:8,-M %H <’;34’:;,%’:= I4%8+@;,%’：7 N3D5;:;3M3’; :’8 O:M3 I%55,P=3 FQ;3’5,%’5”， B $%+4’:= %H <’;34’:;,%’:= R+5,’355O;+8,35，564,’-，.0##(也称为：垄断优势（J%’%6%=,5;,@ 789:’;:-3），竞争优势（S%M63;,;,93 78D9:’;:-3）。

! 第! ! ! 二! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 理! ! ! 论! ! ! #! ! ! 直! ! ! 接! ! ! 投! 资! 理! 论"#!$%&’ ())*+,-.-+&）之中的国际化经营活动形式。区位优势是跨国公司在投资区位上具有的选择，包括直接区位优势和间接区位优势。直接区位优势，是指东道国的有利因素所形成的区位优势（如广阔的产品销售市场、政府的各种优惠投资政策、低廉的生产要素成本、当地原材料的可供性等）。间接区位优势，是指由于投资国本身的不利因素所形成的区位优势（如商品出口运输费用过高、商品出口受到东道国贸易保护主义的限制、生产要素成本较高等）。跨国公司在进行直接投资时会面临区位选择，即在国内投资生产获得投资利润更高，还是在国外投资生产比国内投资获利更高；所有权优势，是指一国企业拥有或能够获得的、国外企业没有或无法获得的资产及其所有权。跨国公司所拥有的所有权优势是指：*/ 通过出口贸易、技术转让和对外直接投资能给企业带来收益的所有权优势（如产品、技术、商标、组织管理技能等）。0/ 只有通过对外直接投资才能得以实现的所有权优势，这种所有权优势无法通过出口贸易、技术转让的方式给企业带来收益。只有将其内部使用，才能给企业带来收益（如交易和运输成本的降低、产品和市场的多样化、产品生产加工的统一调配、对销售市场原料来源的垄断等）；内部化优势，是指跨国公司将其所拥有的资产加以内部化使用而带来的优势。跨国公司对其拥有的所有权优势一般有两条利用的途径：*/ 是将其拥有的资产或资产的使用权出售给别的企业，即将资产使用的外部化。0/ 是由跨国公司自己使用这些资产，也就是将资产的使用内部化。只有当三个优势都存在，才对外直接投资。仅有所有权优势，而无内部化和区位优势，跨国企业只能决定采取非股权参与方式；仅有所有权优势及内部化优势，无区位优势，跨国企业只能放弃对外投资，在国内进行生产，从事商品出口。所有权优势和内部化优势只是企业对外直接投资的必要条件，而区位优势是对外直接投资的充分条件。这个理论做到了面面俱到，任何一项国际投资活动均可以在这一理论中找到理论依据。邓宁理论虽然内容很多，但缺乏一个具有综合解释能力的理论。这些理论没有涉及也不可能揭

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!示对外直接投资发展过程及其运作客观规律，以及与一国宏观经济运行之间相互关系，因而这些理论难以解释当代对外直接投资发展及其出现诸多现象。第四节! 费农的产品寿命周期理论!哈佛大学教授雷蒙·费农（$%&’()* +,-)()）认为，垄断竟争理论无法彻底说服大公司为何必须采取建立海外子公司去占领市场，而不是通过产品出口或出卖技术专利以达到获利的目的，因而提出了产品周期理论。费农于 ./00 年在《产品周期中的国际投资与国际贸易》" ./1" 年《经济行动的定位》# 及./11 年的《多国风暴》$ 论著中首先将比较优势原则运用于分析美国对外直接投资，提出了美国对外直接投资的变动是与产品周期密切相联系的，费农把比较优势原理从国际贸易领域延伸到了对外直接投资领域，而且创造性地把时间概念引入到比较分析中，从而把比较优势研究从静态发展到动态，从流通领域发展到生产领域。他认为美国制造业对外直接投资的比较优势和竟争条件随产品寿命周期的变化而变化，而产品在其寿命周期中比较优势的变化又决定了美国对外直接投资的动机、流向和时间。费农把产品寿命周期分为创新阶段、成熟阶段和标准化阶段。第一阶段是产品创新期，在该阶段，产品生产集中在国内，国外市场的需求主要是通过出口的方式得到满足，因为新产品的需求价格弹性很低，生产成本的差异对生产区价的选择影响不大。他认为美国是资本充裕而劳动力价格相对较高的国家，美国在产品生产上的比较优势是生产资本、技术密集型的产品和高档消费品。因此，在产品创新阶段，美国的产品!"#$英文为：23, 23,(-& (4 5-(*678 9&7:,;$; +,-)()，“ <)8,-)%8=()%: <)>,?8’,)8 %)* <)8,-)%8=()%: 8-%*, =) 83, @-(*678 7&A7:,”，=) B6%-8,-:& C(6-)%: (4 D7()(’=7?，E-; F#，./00;$; +,-)()，“23, G(7%8=() (4 D7()(’=7 H78=>=8&”，D7()(’=7 H)%:&?=? %)* 23,’6:8=)%8=()%: D)8,-@-=?,I，J,(-K, H::,) L M)N=) ./1";$; +,-)()，“O8-(’ P>,- 83, Q6:8=)%8=()%:?”，R%->%-* M)=>,-?=8& 5-,?? ./11;

! 第! ! ! 二! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 理! ! ! 论! ! ! #! ! ! 直! ! ! 接! ! ! 投! 资! 理! 论"#!创新应集中在资本—技术密集型的产品领域。这一时期，竞争中的比较优势是技术，产品性能和品牌的比较优势。第二阶段是产品成熟期，即新产品的初始生产阶段。国内外对产品的需求扩大，对降低成本的要求十分迫切，消费价格弹性增加，但同时样型已经稳定，仿制开始，技术优势逐渐消失。出现了竞争对手以及担心丧失国外市场。具体说，在新产品的初始生产阶段，应在美国国内生产并出口，美国企业可依靠新产品的独创性及其技术品牌等作价格因素。第三阶段是产品的标准化时期。在此阶段，产品和产品技术已标准化，美国在技术上的垄断优势逐渐消失，产品生产也已在发达国家和发展中国家普及，产品的价格成为竟争的基础。为了降低成本，将产品的生产转移到工资低的劳动密集型地区。这一阶段，成本价格因素在竞争中已起到决定作用，为进一步降低成本，美国应该把产品生产转移到生产要素成本较低特别是劳动力成本较低的发展中国家以延长产品寿命周期，保持竞争的比较优势。对外直接投资的目的在于保持或延长比较优势，并获得比较利益。第五节! 海默（"#$%&）的垄断优势论!在 $% 世纪 &% 年代，海默的垄断优势论是在批判传统的国际资本运动理论上形成的。传统的国际资本运动理论认为：（#）各国的产品和生产要素市场是完全竞争的；（$）资本从“资本过剩”的国家流向“资本短缺” 的国家；（’）国际资本运动的根本原因在于各国间利率的差异。美国麻省理工学院教授海默（()*+,*- .*/0*/) .12*/）博士从实证研究美国跨国公司入手首先发现，以利率的差异来说明资本国际流动的理论难以解释战后对外直接投资运动。34&% 年海默在麻省理工学院撰写! 英文为：5676+6389)8:;331 < =62+*)8)8>* ?,*6/1

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!的博士论文《国内企业的国际化经营：一项对外直接投资的研究》! 中首先提出了以垄断优势来解释美国企业对外直接投资的理论，创立了对外直接投资的垄断优势理论。垄断优势论认为，市场的不完全竞争是跨国公司进行国际直接投资的根本原因。对外直接投资是市场不完全的副产品。如果产品和生产要素的市场运行是完全有效的，则对外直接投资就不能发生。海默认为，至少存在四种类型的市场不完全：（$）产品和生产要素市场不完全；（#）由规模经济导致的市场不完全；（%）由政府干预经济而导致的市场不完全；（"）由赋税和关税导致的市场不完全；海默认为，直接投资与证券投资不同，传统的国际资本流动理论不能解释对外直接投资，考察对外直接投资该从“垄断竞争” 着眼。他研究了美国基地的跨国公司，发现直接投资与寡头工业部门结构有联系，美国的跨国公司主要分布在资本相对密集、技术先进的行业，由此可推断出，美国对外直接投资的原因是拥有垄断优势。他的创造性在于论述了用完全竞争的观点就解释不通国际化经营。任何关于国际化经营和直接投资的讨论都要涉及垄断问题，而垄断优势是市场不完全竞争的产物。他的导师金德尔伯格（&’()*+, -. /012*+ 3+)4)+)）$565 年在《美国商业在国外》" 中对对外直接投资的垄断优势理论作了发展。按照金德尔伯格的解释，跨国公司所拥有的垄断优势包括：（$）实行横向一体化向纵向一体化的优势。实行横向一体化，公司对价格就有一定的控制能力，因此可以提高价格，获得利润，以便扩大公司的规模。实行纵向一体化，可以获得外部规模经济的优势，其外部利润转变为内部利润，从而使公司达到经济的规模性；（#）市场的优势；（%）生产要素的优!"78+9’+: ;+)<+)8 ;=>+)，?18+)1(80@1(* A9+)(80@1, @B C(80@1(* D0)>,：E 78F2= @BG0)+H8 D@)+041 ?1I+,8>+18， G@H8@)(* G0,,+)8(80@1， J(,,(H’F,+88, ?1,808F8+ @BK+H’1@*@4=，$56L./012*+<+)4+) &. -. ，E>+)0H(1 3F,01+,, E<)@(2，70M N+H8F)+, @1 G0)+H8 ?1I+,8O>+18，C+P ;(I+1，Q(*+ R10I+),08= -)+,,，$565.

! 第! ! ! 二! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 理! ! ! 论! ! ! #! ! ! 直! ! ! 接! ! ! 投! 资! 理! 论"#!势。跨国公司资金雄厚，并且很容易在国际市场上筹措资金。跨国公司还实行全球战略的内部一体化的管理方式。因此，在管理技能上拥有优势。此外，跨国公司到发展中国家投资可以获得廉价劳动力，从而也能有更多的利润。!垄断竞争理论在当代跨国公司理论中有很大的影响。海默与金德尔伯格建立了垄断优势理论后，西方学者主要在此基础上，进一步补充各种垄断优势及论证跨国公司在直接投资与贸易之间的选择问题。如约翰逊（$% &% ’()*+(*）认为，“知识的转移是直接投资过程的关键”。,· -·凯夫（./01+）认为，跨国公司的垄断优势主要体现在产品的异质化能力上。2·3·沃尔夫等人对垄断优势中的规模经济进行了更为深刻的阐述。赫尔施（4110 $56+7)）提出厂商成本比较理论，从成本比较角度提出了出口与直接投资的比较模型等。"第六节! 汇率实证分析理论#汇率实证分析论已成为 89 年代末分析对外直接投资短期大幅度波动和美国大量企业被外国兼并的一个理论热点。美国经!"#参阅朱立钢 :黄祖祥：《国际投资学》，中国金融出版社，;<8< 年，第 =>"? =>@ 页；李东阳等编著：《国际投资学概论》，中国财政经济出版社，;<<= 年，第 8# ? 8@ 页。刘跃生：《国际直接投资与中国利用外资》（马洪主编的发展文库），中国发展出版社，;<<< 年，第 ;8 页。A(B5C/ A，D5617E F(615G* H*01+EC1*E：I ’/J/*1+1 3(K1L (M 3NLE5*/E5(*/L 2N+5O*1++ PJ16/E5(*+，.6((* $1LC，Q(*K(* ;<>8；F6((E，A1**1E) I，4E15*，’161OCR .，-S7)/*G1 ,/E1+ /*K F(615G* D5617E H*01+EC1*E：I* HCJ16M17E ./J5E/L3/6T1E+ IJJ6(/7)% UN/6E16LR ’(N6*/L (M -7(*(C57+，V(0% ;<<;，;9W （ "），X% ;;<; ? ;=;>% ；4Y1*+(*，D1Z(6/) Q% ， HCJ/7E (M [% 4% \/S ,1M(6C (*F(615G* D5617E H*01+EC1*E 5* E)1 [*5E1K 4E/E1+，’(N6*/L (M XNZL57 -7(*(C57+，’N*1 ;<<"，@"（=），X% ="# ? =WW% ；26N71 I% 2L(*5G1*，F56C ? 4J175M57I++1E+ /*K E)1 Q5*T Z1EY11* -S7)/*G1 ,/E1+ /*K F(615G* D5617E H*01+EC1*E，\)1IC1657/* -7(*(C57 ,1051Y，’N*1 ;<<>，X% ""> ? "W@% 转引自：程惠芳：《对外直接投资比较优势研究》，上海三联书店，;<<8 年，第 ;; 页注 ; ?"。

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究""!济学家凯夫斯、哈佛学院的佛罗特和麻省理工学院的斯蒂、斯维逊、奥莱岗大学的布鲁斯·布朗琼等人相继提出了汇率实证分析论。

! 第! ! ! 三! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 理! ! ! 论! ! ! #! ! ! 间! ! ! 接! ! ! 投! 资! 理! 论"#!第三章国际商事理论———间接投资理论!第一节! 夏普等的证券投资理论夏普（$% &% ’()*+,）因对当代证券投资理论作出的卓越贡献而被授予 -../ 年度诺贝尔经济学奖。以夏普（$% &%’()*+,）" 为代表的经济学家在本世纪 0/ 年代提出了一种新的证券理论，即资本资产定价模型（1234）#。这是一种阐述风险资产均衡价格决定的理论，它使得证券理论从以往的定性分析转入定量分析，从规范经济学转入实证经济学，对证券投资的理论研究和实际操作都产生了巨大的影响。这理论最早由夏普提出，后来经米勒（4% 5% 4677,*）、罗斯（ ’% 2% 89::）等人发展而成。罗斯于 -.;0 年提出了资本资产套价理论（<(,2*=6>*)?, 3*6@6A? <(,9*B，简称 23<）$，对资本资产定价模型（1234）进行了发展，使得 1234 成为 23< 理论中的一种例外情况。罗斯作出如下假定：存在一个完全竞争的资本市场，!"#$参阅吴开祺编著：《现代国际投资学》，立信会计出版社 -..#，第C-C DCE; 页。目前 ’()*+, 教授的兴趣似乎还涉及网络股投资领域。E/// 年三月 -F 日上午 ’()*+, 教授就“怎样对网络股定价 D互联网对金融业的影响”为专题在浙江大学经济学院作了发言。1234 是 1)+6>)7 2::,*> 3*6@6A? 的缩写。包括：-% <(,9*B 9G 2*=6>*)?, 3*6@6A? H6A, I 23H；E% <(,9*B 9G 2*=6>*)?,39*>G9769:；C% J:, 9G 2*=6>*)?, 3*6@6A? <(,9*B 等内容。

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!投资者认为任何一种证券的收益率都是一个线性函数，其中包含 $ 个影响该种证券收益率的因素，组合中的证券品种数 %，必须远远超过模型中的影响因素的种类 $，误差项用来衡量证券收益中的非系统风险部分，它与所有影响因素以及证券以外的其他证券的误差项是彼此独立的、不相关的。当影响因素仅仅包括市场组合一项时，&’() 就成为 ’(* 的一个特例!。第二节! 托宾的资产组合理论托宾（+,-./0 *123%）4567 年发表了题为《针对风险的流动性偏好行为》" 一文，较系统地创立了证券投资中的资产组合理论。托宾作了如下假定：假定持有的资产总额中，货币资产与非货币资产#的比例已经确定，那么，资产组合理论所要讨论的问题，就简单化为货币资产内部的现金货币资产与非现金货币资产之间的比例决定；假定从现金与一种非现金货币资产———统一公债（&1%/1839,:.9 ’%%;3:3./）的组合决定，逐渐推广到现金与多种非现金货币资产之间的组合决定；假定投资者拥有的货币资产中，现金占的比例为 ’4，统一公债占的比例为’<，满足 ’4 = ’< >4 的条件；假定投资者持有的货币资产中，现金带来的收益为零，统一公债每年的固定收益为 ?。此外，统一公债还会给投资者带来资本利得或资本损失（&,@3:,8 A,3% 1?B1//），定义为 C；’4 与 ’< 的比例，并非简单取决于 ? = C 的大小，而是取决于对统一公债投资未来收益的预期$。!"#$刘红忠编著：《新编国际投资》，立信会计出版社，455D，第 #E F #" 页。+,-./ *123%：“B3G;393:H (?.I.?.%J. ,/ K.L,M31? *1N,?9/ O3/3$“，I?1- ”*L.O.M3.N 1I PJ1%1-3J Q:;93./”0 R18 <6（S.20 4567），(#6 F #70托宾把资产分成货币资产与非货币资产（)1%.:,?H ’//.: ,%9 T1%-1%.:,?H’//.:）两类。凡能够在市场上流动，拥有固定的货币价值，又不存在违约风险的资产，称之为货币资产；反之，称为非货币资产。在货币资产中，凡能够给资产持有者带来收益的资产，称为非现金货币资产；反之，称为现金货币资产，即不能带来收益的资产，如现金。刘红忠编著：《新编国际投资》，立信会计出版社，455D，第 #E F #" 页。

! 第! ! ! 三! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 理! ! ! 论! ! ! #! ! ! 间! ! ! 接! ! ! 投! 资! 理! 论"#!第三节! 马柯维茨的证券组合理论马柯维茨!特别强调建立证券组合时的各种证券收益的相关程度，即相关系数，是与夏普（$% &% ’()*+,）、米勒（-% .%-/00,*）等人其他证券组合理论的一个区别。马柯维茨作了如下假定：证券收益率是满足正态分布的随机变量，并且投资者的效用函数是二次函数；投资者期望获得最大收益，但他们不喜欢风险，是风险厌恶者；根据第二个假定，可以利用预期收益率和方差（或标准差）来决定投资者的效用大小；并且，可以用方差（或标准差）来衡量证券的风险；投资者建立证券组合的依据，是在既定的收益水平条件下，使风险最小；或者，在既定的风险水平下，使收益最大；风险与收益相伴而生。投资者在选择收益最高的证券时，可能会面临最大的风险；投资者大多把资金分散在几种证券上，建立一个“证券组合”（12*3420/2），以便降低风险。但是，通过分散化投资降低风险的同时，收益也可能被降低"。!"马柯维茨（.% -% -)*526/37）与夏普（$% &% ’()*+,）、米勒（-% .%-/00,*）三人因对当代证券投资理论作出的卓越贡献而被授予 899: 年度诺贝尔经济学奖。刘红忠编著：《新编国际投资》，立信会计出版社，899#，第 ;< =;" 页。

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!第四章国际商事基本理论!———贸易理论从 $% 世纪起，西欧的强调殖民化的重商主义者就已开始研究国际贸易问题。他们特别强调以贸易顺差来获取黄金和白银，并强调以限制原料出口来发展国内工业。到了 $# 世纪和 $& 世纪，强调殖民化的重商主义者受到自由的古典经济学家的强力抨击。亚当·史密斯（’()* +*,-.）抨击它：一国的财富不是取决于贵重金属的存量，而是取决于该国国民所能消费的本国和外国的商品与劳务的种类和数量。财富的增加，不是透过贵重金属的流入，而是透过商品和劳务的流入"。’()* +*,-. 以绝对利益说（’/0123-4 ’(5)6-)74）提出各国地理位置、资源条件、自然环境等有所差异，故一国的货品在生产成本上比较他国具有绝对利益的存在性，该国如想获得贸易利益（89)(4 7),60），必须专注对其生产有绝对利益的商品来换取他国的商品。美国的大行·休谟抨击它：既然货币供给以黄金和（或）白银为基础，贵重金属的流入就会使国内的货币供给额增加，抬高国内物价，从而使出口商品的竞争力降低，进口商品则相对的变得更便宜。这样，出口会减少，进口会增加。因此，想!"参阅：陈文龙，《国际经济学概要》，$&&:（$&#"），五南图书出版有限公司；;)32 <= >937*)6 ? @)39,A4 B/0-C42( 著，黄兴敖译： D6-496)-,16)2 EA1F61*,A G 8.419H — ;12,AH，$&&$ /H I)9J49K122,60 J3/2,0.490 D6A，《国际经济学理论与政策》，$&&%（$&#:），五南图书出版有限公司；洪金德，全方位国际经济学解析，LMMM（$&#&），考用出版社。参阅：’()* +*,-. $NN% 年出版的经典著作《国富论》

! 第! ! ! 四! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 基! ! ! 本! ! ! 理! ! ! 论! ! ! #! ! ! 贸! ! ! 易! ! ! 理! 论"#!永远保持贸易顺差是不可能的。这种自动调节的过程就是所谓的货币流动机能（$%&’(& ) *+,- .&’/01($.）。大卫·李嘉图和约翰·斯园亚特·米兰（ 23 4，5(++）以比较利益理论（’,.%0607(8& 0980170:&），说明贸易使双方都能获胜，这更有力地打击了重商主义。李嘉图的相对论以比较利益说（;,.%0607(8& <980170:&）提出国际间可专业生产其有利的相对水平之商品，当这种商品的生产对国与国之间都占绝对有利的商品进行交换，获得贸易利益。在大卫·李嘉图和约翰·斯图亚特·米兰以后，马歇尔（<3 506$/0++）提出曲线论：即在国与国间各种不同的贸易条件（=>=）下，所愿意输出（出口）的各种数量与所愿意输入（进口）的各种数量之间组合而成的轨迹。埃奇沃斯（?3 @3A9:& -,67/）、哈勃勒（B3 C06D&6+&6）哈伯勒（C0D&6+&6）提出机会成本论：即提出各国间对不同的生产产品而言，其相对价值是取决于各国的生产机会成本差额。此学说代替了古典学派劳动价值说。但就国际经济理论而言，在其发展过程中比较重要的是赫克谢尔、欧林以及薛缪尔逊三人形成的一个比较完善的理论体系，主要有三个理论组成：第一、赫克谢尔—欧林理论。（C&’E$’/&6 ) >/+(1 =/&,6F）。这一理论认为，一国将倾向于出口能相对密集地使用其相对丰富的生产要素的商品，这样会有比较利益。它假定各国拥有的各种生产要素为土地、劳动和资本等在数量上是不同的，但各国的生产函数则是相同的。C ) > 理论提出一国若为资本相对丰富的国家，其生产资本密集产品会有比较利益，因此该国会专业出口生产于资本密集产品。反之，若该国劳动相对密集丰富时，则会专于出口劳力密集产品而进口资本密集产品。此理论保证了国际贸易之产品价格会超于均等，为国际贸易重要学说。其中欧林（G&67(+ >/(+(1）的一般均衡理论包含三点内容：H）以价格理论来说明国际经济间的贸易商品的价格和数量。I）以均衡贸易来平衡国际经济的收支。J）国际经济间的贸易其发生的原因是由比较利益之差而产生的。

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!但李昂以实证提出了著名的李昂之谜（$%&’()%* +,-,.&/），他发现美国是资本密集丰富国，却出口的产品是属于劳力密集产品而非资本密集产品，和 0 1 2 理论正好相反。此学说说明资本（劳力）相对密集的国家未必会出资本（劳力）相对密集的产物。甘宁（+%(%- 34 5%’%’）则为李昂反论作了部份修饰或可视为为 0 1 2 模型增加了新的要素（生产要素）。他的人力技术理论（067,’ 89)::; <=%&->）提出了人力技术为一种新的生产要素理论（?%&*,@(&- <=%&->）。第二、比较利益理论认为：因为贸易是以相对价格的差别而不是以绝对价格的差别为基础，因而相互获利的贸易总是可能的。比较利益理论最初是以劳动成本的差别为基础的。但是没有一个国家在所有的商品上都一定具有比较利益，那仅仅是相互获利的贸易是有可能的。以往的比较利益理论研究者认为，供给和需求在商品相对价格的决定中都发生作用，而正是这种相对价格造成相互有利的交换的基础。第三、要素价格均等理论（A,@(&- 1 +B6,:)C,()&’ <=%&->）认为：在完全自由的国际贸易控制下，贸易品的价格与生产要素的价格在各国之间将会相等。此外，在 D# 年代，凯恩斯（ E4 F4 5%>’%;）试图把对外贸易与一国的就业和国家发展所得结合起来。凯恩斯经济学的开放经济乘数理论（2G%’ H@&’&7> F6:()G:)%- <=%&->），为在经济政策上如何处理外贸与就业之间的问题提供了理论依据。希克斯爵士（8)- E&=’ I4 0)@9;）提出进步理论：即依生产要素的边际生产力分为：J）中性技术（?%6(-,: (%@=’)@,: G-&K-%;;）；L）劳力节约技术进步（$,M&6- 1 8,N)’K）；D）资本节约技术进步（O,G)(,: 8,N)’K）。赫鲍尔（P4 O4 06*M,6%-）提出技术差距理论（<%@=’&:&K 1 )@,: K,G）：即技术创新能使一国的生产要素提高，并促使该要素能被充分利用，但这会受制于（模仿的落后）（ )77)(,()&’ :,K;）技术创新后所引起的国际经济贸易说。蒋森，罗克道格，柯登，拜格华提，雷布辛斯基及孟岱雨提出经济成长论：即 J）经济成长代表人民生活水平提升；L）经济成长解决社会经济问题；D）经济成长是人类智慧，幸福的追

! 第! ! ! 四! ! ! 章! ! ! !! ! ! 国! ! ! 际! ! ! 商! ! ! 事! ! ! 基! ! ! 本! ! ! 理! ! ! 论! ! ! #! ! ! 贸! ! ! 易! ! ! 理! 论"#!求。第二次世界大战后，国际经济理论的一个重要发展就是里昂提夫$ %$ &’()*+’,）根据美国的进口商品结构的分析所得出的里昂提夫之谜（ &’()*+’, -./.0(1）。以后，勃德温（ 2(3’/*4.506+)）等经济学家也对此作了相应的分析。以后的几十年来，为了揭开里昂提夫之谜的理论使国际经济理论有了发展，也为国际经济法的研究提供了发展的空间。

第二编国际商法总论

! 第! ! ! 五! ! ! 章! ! ! !! ! ! 公! ! ! 司! ! ! 法""!第五章公司法第一节! 跨国公司法跨国公司法的目的应是寻找一种法律秩序，也即用什么样的法律去规范企业中出现的种种复杂的法律关系，比如公司法律关系，参与决定权的法律关系以及资本市场上的法律关系。再具体地说是涉及跨国公司的权利能力，总经理及股东的责任，代理的法律效力，清算机破产等等。由于公司是跨国公司，因而会涉及到各国法律和国际商事法。跨国公司法虽然被称为“公司法”，但其中往往涉及以下重要问题：#）往往涉及到冲突法。比如一个本国公司按外国法有效成立，那么他是否或以什么样的前提条件才能将其住所移到国外，又如康采恩企业之间的法律冲突适用问题。虽然一般以康采恩章程来规范这个问题，但却有例外。$）跨国公司法还将涉及如何适用由一国家为外国公司法主体（跨国公司）而制定的法律，这里有“优惠”也有“惩罚”，其中公司及公司股东的基本权利的保护往往仅被本国法律保护，而非外国法。%）当涉及许多资本市场冲突法时应适用哪一个国家的资本市场法。

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!一、英美的成立地法理论英国与美国适用 $% 世纪在英国产生的成立理论!。也即公司的章程以成立地法律为准则。成立理论的产生背景不少著述均未加以特别提及。事实上，成立理论是为了当时的英国殖民利益服务的。因为在母公司成立的公司在海外可得到其母国法的保护，而事实上此母公司的主要活动，即公司的实施管理地均在殖民地，相反此母公司与母国在法律上几乎没有什么关系，但其在殖民地的事实管理地却可以找到一个对自己最有利的法律（一般是指 &’()*)+’ 州），并在那儿成立公司，同时又在适当时间将公司的事实管理地移到另一个国家，而在这个国家虽然有更为有利的经济利益，但公司法规则却较为严厉。这样一来，其在国外的行为仅以 &’()*)+’ 州法为准，从而达到对外国法，也即对此公司的事实管理地法的变相规避。在这方面只有很少几个州作出与此相反的规定"，这样对美国及其它各州，甚至对欧洲的公司法均会产生压力。尤其是公司成立者可在一个国家利益与债权人利益保护最弱的国家成立公司，然后在另一个国家利益与债权人利益保护较为严密的国家从事公司活动，这样通过有目的地选择成立地，这些公司就以成立理论为掩护，从而使其它公司的债权人受到法律上的不公正待遇。尽管公司作为市场经济中的主体可在经济原理中追求利润最大化，但遗憾的是不少跨国公司为利润而完全不顾后果去追求自由主义的法律。虽然经济上道德的论述对公司在市场上的行为仅具舆论上的压力，无法律上的限制，但是联合国应更进一步地制定相!"此理论 $% 世纪首先在英国出现，然后也被美国接受。关于章程订立地与公司成立地的一致性问题请参阅：,’-.)/’+ 012(345667 %8（$9%:），$;9，$8<；=>’?+@ABC =/(’6 DE E’5(7 ; F %% G7 $8 HH7 ；&5’67 DE $9%9，8#8，8#%7关于公司成立地理论请参阅：I5?&(’+，5? J-’?KB’?’+ I@..’?A)+，E)?& $$L?A’+?)A5@?)(’6 M)?&’(6 N -?& O’6’((6KB)HA6+’KBA =OEOE 3&,+7 ;#"HH7 ，关于公司成立地理论的变化模式，请参阅：I5?&(’+， 5? J-’?KB’?’+ I@..’?A)+，E)?& $$ L?A’+?)A5@?)(’6 M)?&’(6 N -?& O’6’((6KB)HA6+’KBA =OEOE 3&,+7 ;%5’6Q5，$9$ R)(7 PSS7 ;&7 899（$9#$）7

! 第! ! ! 五! ! ! 章! ! ! !! ! ! 公! ! ! 司! ! ! 法"#!关规约与公约，防止产生国与国之间的争议。当然成立理论也有优点：别人不但比较容易得到与了解其章程，而且成立地也是众所周知的。二、德国与法国的事实管理地法理论各种不同法系及国家对于上述问题的立场及处理办法有所不同。针对设立准据法主义之弊病，法人住所地法遂被提出。认为法人与自然人相同，亦应有住所，而法人之国籍，应依法人住所地决定。按照法国与德国的通说!，公司法律关系应适用统一的法律。德法希望用公司的事实管理地的法律。这个“ 住所地理论”发源于 $% 世纪的比利时"与法国#。所谓事实管理也是指公司的重要决策转换为日常的管理决定的地方。需要注意的是这里所说的公司住所并不一定与公司章程中所规定的住所相一致，这样做可以避免一个跨国公司选择一个税务上优惠、公开披露义务少的避税地来成立公司（仅为享受法律上的优惠而设住所），而将公司的真正住所移到另一个在税务上并不优惠的国家（为公司的管理与营业中心），以此来逃避责任。当然其中的“事实管理地” 较准确确定公司的住所，也称之为“ 住所地理论”。这里用客观的标准事实“ 管理住所” 为国际私法上的“连接点”，来决定适用哪个国家的法律。由于被选定的国家是公司的事实管理地，所以与此国家法律最为密切。此说为大部!"#参阅德国学说：&’()*+,-./ 0 1/2334.5*，6,’./,(’+2,(5.3 1.3.55378(4’3/.78’，$9:;.(/<.+’),-，$%%=，>?: @=44: ，#@44: ；A+,*5./ +, B).,78.,./ A2CC.,’(/，6,’./,(’+2,(5.3 1.3.55378(4’3/.78’，D: E)45: $%%%，F6，>?: D$@ 44: ， G.H.+53C: H: I: ；参阅德国判例：;1JK%#，@L% ),* ?)5.’?’ ;(MN 6 >*I/: $%D；X285C(,,，P(3 4/(,?2.3+378. +,’./,(’+2,(5. 1.R3.55378(4’3/.78’，$%==，&: 9L 44；?)C 8.)’+-., >.78’3?)3’(,* 3: &2,,.,<./-R./，Y/JZ> >*I/: [666 LD:

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!分西欧国家所采。但在住所理论中的事实管理地有多个时，有时难以确定哪一个是真正的事实管理地。而且又有管理中心说（董事会与股东会集会处所）和营业中心说（营业活动实际所在地）之分。至于何谓法人之住所地，除了应依其管理中心而定外，另一说（营业中心说）为法国学者 $%&’ ( )*+’ 所倡，其说认为关于公司的法律制度，并非仅以监督主事务所的事务为目的，而是对在其领域内实际营业的公司加以监督。他认为公司营业中心地依公司营业的性质较为固定。三、英美的控制说理论此说认为，法人国籍之决定，应依控制该法人之自然人之国籍而定，例如在股份有限公司，多数股东的国籍，便为该公司的国籍。在第一次及第二次大战期间，各国政府莫不对敌国之财产加以冻结，如何判断一法人具有「敌性」？当时在英国与法国有不少德国人所控制之公司，不论依设立准据法主义或住所地法主义，皆非为德国公司，然英法等国当然不能因此即容忍德国人在其本地大赚其钱，遂有控制说之出现。此说谓，法人国籍之决定，应依控制该法人之自然人之国籍而定。依此说决定法人国籍之方法看似简明，然在实际适用上却相当困难，因为大规模现代公司之股票往往分散为多数人持有，股东之数目庞大，国籍未必相同，且股票所有人随时可能将其持有股票转让他人，更造成股东人数、国籍随时有变动之可能，法人之国籍亦因此而处於不确定状态；因此此说在实际上只有在例外情况下，如前述战争期间，为达成特殊目的，始被适用。国际货币基金组织（,’-+.’*-/&’*0 1&’+-*.% 23’4 ( 简称,12）的定义为：“从事获取投资者所在国之外的企业的长期利益

! 第! ! ! 五! ! ! 章! ! ! !! ! ! 公! ! ! 司! ! ! 法"#!的投资活动。投资者的目的是能够对企业的管理拥有绝对的控制权。”!美国的贾尼斯·米勒和约翰·基尔帕特里克认为：“直接投资指公司在另一个公司进行的其比例大到使它对所投资的公司有控制和管理股份的投资。对外国公司股票的小额投资被看成是有价证券投资。公司对一家外国公司进行直接投资的原因是：报酬率和吸引力，能够靠近产品市场、原料资源或得到便宜的劳动力，或者是竞争对手已进人了该国，如果想在世界市场上维持公司的份额，就需要紧跟竞争者。”但本人认为仅仅以控制权来认定直接投资，在实际中难以定量。第二节! 欧盟公司法一、立法背景欧盟是建立在欧洲煤炭与钢铁共同体（$%&’()*+ ,’*- *+./0))-,’11%+203，简称“欧洲煤钢共同体”），欧洲经济共同体（$%&’()*+ $4’+’124 ,’11%+203，简称 $$,：欧共体）和欧洲原子能共同体（ $%&’()*+ 50’124 $+)+63 ,’11%+203，简称：$%&*70’1）之上的。欧盟的建立是鉴于各国经历了二战，欧洲经济急待各国政府携手合作，以便重振经济。8#"9 年，当时的法国外长罗伯特·舒曼（:’;)&0 /4<%1*+）提出一项由欧洲各国政府联合管理煤炭与钢铁生产的计划。这个计划得到了欧洲一些国家的响应。8#"8 年 = 月 8> 日，法国、前联邦德国、荷兰、意大利、比利时和卢森堡等 ? 国在巴黎签署了《欧洲煤炭与钢铁共同体条约》（又称《巴黎条约》），正式成立了欧洲煤钢共同体。随着形势的发展，上述 ? 国又于 8#"@ 年 A 月 B" 日在罗马签署了《欧洲经济共同体条约》和《欧洲原子能共同体条约》（统称《罗马条约》）。在第一个《欧洲煤炭与钢铁共同体条约》这! 原文为：“C+D)E01)+0 0<*0 2E 1*F) 0’ *4G%2&) * -*E02+6 2+0)&)E0 2+ *+ )+0)&(&2E) ’(7)&*02+6 2+ *+ )4’+’13 ’0<)& 0<*+ 0<*0 ’H 0<) 2+D)E0’& ，0<) 2+D)E0’& (%&(’E) ;)2+6 0’<*D) *+ )HH)402D) D’24) 2+ 0<) 1*+*6)1)+0 ’H 0<) )+0)&(&2E)”I

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!个条约的绪言中，还就建立该共同体的目的问题明确指出：条约是“通过建立一个经济共同体来维系他们的基本利益，以取代长期的敌对，并作为在长期以来被血腥冲突而分裂的人民中确立更为广泛和更为深入的共同体的基础。”$%&’ 年 $ 月 $ 日，丹麦、爱尔兰和英国首批加人了上述 ’ 个共同体。其后，$%($年 $ 月 $ 日，希腊又加入了上述 ’ 个共同体。西班牙与葡萄牙是于 $%(" 年 $ 月 $ 日第三批加入上述 ’ 个共同体的。$%%# 年，前东德地区作为统一后的联邦德国的一部分当然地成为 ’ 个共同体的成员。至 $%%) 年 $ 月 $ 日，又有奥地利、芬兰、瑞典等’ 个国家加入了 ’ 个共同体，以后荷兰、比利士、卢森堡也加入共同体，从而使成员国总数已经达到目前的 $) 个国家!。$%%* 年 * 月 & 日，当时的 $* 个成员国又于荷兰的马斯特里赫特签署了《欧洲联盟条约》（简称《马约》，或简称《欧盟条约》）"。这个条约重申了“ 在欧洲人民中建立更为紧密的联盟”的宗旨，并且提出在 ’ 个共同体的基础上建立欧洲联盟。《欧盟条约》又在 $%%& 于荷兰的阿姆斯特丹作了修改#。现在捷克共和国、匈牙利及波兰三国也在作加入欧盟的准备，其磋商谈判早于 $%%( 年 ’ 月开始，*##* 年 $* 月，哥本哈根的欧盟峰会标志着谈判过程圆满结束。正因为多国联盟统一的行动备受国际重视且过程错综复杂，故迈向雅典条约的过程，对现有的欧盟成员国或正在申请加入的国家都不容易。*##’ 年+ 月 $" 日在雅典签署的欧盟成员加盟条约，使欧洲再统一的进程踏入最后阶段。整个加盟过程仍有许多内部准备工作，包括法律的配合、宪法的制订等，特别是区域政策和农业政策。加入欧盟申请核准过程完成后，这些国家将于 *##+ 年 ) 月 $ 日正式加入欧盟。现时三国已成为北约（,-./）三个新加入公约!"#$) 成员国的财政自治情况可参阅：董礼胜，欧盟成员国 0 中央与地方关系比较研究，中国政法大学出版社，第 ’$ 页。.12345 67 8916:23; <;=6;，简称 .8<->$? 8@ ,1? A ’+# B? $；>@>C? $%%( DD B? ’(&，E21? >@>C? $%%% DD B?+$"（ D; F1374 G241242; 3H $? )? $%%%，IGC? ：>2J3;;4H3KL9;G I6H "? +?$%%%，>@>$? DD B? *%"? ）

! 第! ! ! 五! ! ! 章! ! ! !! ! ! 公! ! ! 司! ! ! 法"#!国，亦积极参与 $%&’()*+ ,)-./ 的协作。欧盟的 01 个盟国未来仍将继续保持强劲，加盟国会出席即将举行的政府间的国际会议（2,3）。匈牙利、捷克及波兰三国政府和商界都十分注重经济多元化，包括积极和欧盟以外的国家建立关系，尤其是大中华地区，包括澳门和香港，三国政府已准备好为澳门公司和其国内公司进行商业配对。此外，三国加入欧盟后，产品标准、技术、卫生和安全规则将与欧盟国家统一，澳门的出口产品早已符合欧盟标准，故澳门出口的电子、电器产品可更容易进入捷克、波兰、匈牙利三国。波兰驻港总领事米罗斯瓦夫·加耶夫斯基（4%)-&5*6 ,*7’6&8%）在澳门谈到该国的投资环境时表示，波兰是进入东、西欧的桥梁，该国的劳动力平均每小时工资为 09 " 美元，远低于法国的 #: 美元和德国的 00 元。且该国正式加入欧盟后，投资者可以无条件地进入 1 亿人口的市场，以及享有其它方面的投资优惠。在欧盟除了《马约》、《罗马条约》（#:1;）!、《欧洲中央银行章程》（#::0）"、《保护人权与基本自由的公约》（;< =<#:10）# 外，在经济法领域主要集中在公司法（在下节论述）与竞争法上，而竞争法是市场经济的宪法$：一九八五年六月，欧委会正式提出了关于完成内部统一大市场的白皮书，提出在欧共体内建立“ 无国界” 的统一大市场，真正实行人员、商品、资本、服务的自由流通。一九八五年十二月，委员会的“白皮书”得到理事会批准。为推进“白皮书”的实施，一九八六年二月欧洲理事会签署了法律性的《欧洲单一文件》，文件对《罗马条约》进行了第一次重要修!"#$#::; 年 #> 月 0 日在阿姆斯特丹修订（?@#< A, B)< 3 CD> E< #；@,@5<#::= 22 E< C=;，F’)< @,@5< #::: 22 E< D#"（ 2G H)*IJ (’J)’J’G *K #< 1<#:::，L(5< ：@’8*GGJK*MN.G( L-K "< D< #:::，@,@#< 22 E< 0:"< ）。#::; 年 #> 月 0 日在阿姆斯特丹修订（?@#< A, B)< 3 CD> E< "=；@,@5<#::= 22 E< D#C）。@,@5< "=1，:1C。参阅：E< O< O5&%G(，PE Q *K’)%8*G%&MN’& O*G+’5& Q .G+ R%)J&MN*IJ&)’MNJ，$’)5*(&(’&’55&MN*IJ’ S’MNJ .G+ R%)J&MN*IJ KFO O’%+’5F’)(，#:=1 中有关美国与德国的竞争法（第 0>C Q 0C1 页）

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!改，以“有效多数”取代“一致同意”的决策条件，从而有助于欧共体部长理事会和委员会更有效地开展内部统一大市场的建设。“欧洲一体化文件” 于一九八七年七月一日生效。经过几年的努力，欧洲统一大市场于一九九三年一月一日正式启动，商品、资金、服务和人员开始在欧盟成员国内部自由流通。欧盟市场需要相应的统一市场规则。作为市场主体的公司从一开始就成为欧盟急需研究的对象。成员国不同的公司法律规则在法律领域对企业、公司股东债权人产生极为不利的影响，尤其是不同的法律规范使竞争秩序的良好功能难以奏效。因而欧盟在司法上作了以下努力。二、欧盟法优先的解释原则欧洲法院（$%&’）几十年来通过判例成功地取得了欧盟法优先适用的模式。在欧盟法适用优先的问题上最早的案例是()"* 年的荷兰进口商 +,- &.-/ .- 0112 , 案!。他从德国进口化工厂产品，但荷兰当局按照荷兰法在签订罗马协议之后而订立的法律规定要求收取荷兰进口商的特别海关税。欧洲法院以以前的 $&+/ 第 (# 条（现在是第 #3 条）为依据认为：成员国有义务取消收取新增的税收，这种新收的税收不应该高于对成员国公民规定的税收条例。成员国按法律规定对此有不所为的义务，此进口商不必交付特别关税。()"4 年意大利律师 5126," 拒绝交付意大利国有公司 $7$0 要求的电费。欧洲法院受理后并在初审时认为 $&+ 的第 #*4（(88）条不能比 *(（*8 条）优先。按 *(（*8 条）的规定，国有的垄断企业必须放弃对成员国中的公民在供电以及相关条件上的歧视做法。从此开始欧盟法就优先于成员国法而加以适用，以后的判例更明确地证实了这一点#。在以后实践中欧洲法院在欧盟法优先的问题上又出新招，即将对欧共体法的优先适用延伸到对欧盟的条例的优先!"#参阅：$%&’ 9:;< ()"*，(，=2，#" > "# ? +,- &.- .- 0112。参阅：欧洲法院判例：$%&’ 90;< ()"4，(#3(，=2< " > "4 ? 5126, > $7$0。参阅：$%&’ 90;< (@8@，"#)，=2，(A" > 88 ? 96BCC.-6D,: EE。

! 第! ! ! 五! ! ! 章! ! ! !! ! ! 公! ! ! 司! ! ! 法"#!适用上，并将其视为超欧盟国家的直接适用法。欧洲法院将其视为附属欧盟法，并声称在优先适用上与欧盟法一样，并得到欧盟法的认可。最后欧洲法院还将欧盟的对成员国指令也作为优先适用。在特定条件下指令可直接适用，比如 $%&% 年 ’())*先生按意大利条例受到了比欧盟指令更严格的惩罚。欧洲法院就优先适用了欧盟关于危险原料的商标指令（此指令发布后，意大利没有及时按欧盟指令调整其国内相关政策）。欧洲法院指出欧盟此指令可直接适用于欧盟国家与其公民之间的纠纷，因为指令在成员国与其公民关系上更注意保护后者，并且此指令是具有具体的内容而不是空洞抽象的指令。在成员国公民与公民的关系上，欧洲法院虽然拒绝将指令优先事适用于哪些尚未将其本国的政策按欧盟指令进行调整的成员国，但是却要求在对其本国法的解释时尽可能按欧盟的指令来进行解释。如果上述与欧盟指令的一致解释不被成员国接受或难以作出足够的一致解释，以至于无法保证公民不遭受损害，那么欧洲法院就可以判成员国有补偿的义务。在 $%%$ 年的 +,(-./0*.1一案中首次作出此判决!。+,(-./0*.1 与 2/-*3(.* 因其雇主未按欧盟保护雇员的指令而使他遭受损害，本来意大利完全可以像其他成员国一样创设保证金以保护雇员。欧洲法院据此认为：如成员国没按欧盟指令行事，损害了成员国公民的利益，且这种被损害的公民权利是足够具体的，可确定的，并且与此国家违反欧盟指令有直接因果关系，那么欧洲法院就可以判其成员国负有赔偿责任。欧洲法院要求的这种赔偿义务是依据欧洲法第 $4（5）条 678 作出的，因为每一个成员国必须采取一切可行的措施以履行合同中的或来自于欧盟组织的行为义务"。$%%4 年欧洲法院在 +(.)/,)(9: ; # 一案中声明：一个成员国必须在国内法中对违反欧盟法提供有效的法律保护。此外，在!"#参阅：6<7= >?@A ; B $%%$，0:,C。’D。E B " F %4 和 % F %4 B +,(-./0*.1。参阅：6<7= >?@A ; B $%%"，; B GHG5，’DA . B $&H F %G ?@A ; B $%%4，; B MG##，’DA . B M$# F H% B +(.)/,)(9: ;。

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!$%&’&() *+,+-.//01&-2’&.1( 一案中!已显示这一趋势：即欧盟成员国如在按欧盟指令修改成员国法时故意或有重大过失，从而导致指令不符，并因而使公民遭受损害时，应负损害赔偿责任。如所修改的成员国法没配置相应的以及适当的制裁措施，同样应负损害赔偿责任。欧盟法院希望各成员国法院重视有利于欧盟的解释原则并在解释中重视现有国内法与欧盟法的一致。虽然欧盟法与各成员国法是不同的法律体系，尤其是欧洲法院（3045）的判例仅仅是欧盟法的司法实践，但是各成员国的法院均在欧盟法的影响下作出其判决。欧盟委员会、欧洲法院及各成员国的公司均是与欧盟协定的自由市场原则相关，尤其是与欧盟协定的第 #6 7 #8 条的关于迁移自由原则相关，因而对欧洲法院的判例的理解常常能在对上述原则的评述中得到更好的解释。在这方面德国做的相对比较慎重。欧洲法院的判例是较为融入欧盟一体化的目标的。三、公司法的立法领域欧盟公司法是很重要的立法行动之一。它主要分为两类：第一、欧洲公司法案：它原名是关于欧洲公司法的评议会规定之提案，不是根据欧洲联盟成员国的公司法，而是持有共同准据法的欧洲公司设立和法律关系的法案。因而，欧洲公司并非是现在实际设立或已存在的公司"。而且此欧洲公司法案体现了德国 9:"; 年 : 月 " 日制定的并在 9::8 年 " 月 " 日按欧洲公司法指令修订的德国股份公司法的许多内容，也包括一些法国公司法的内容。第二、公司法指令：它仅仅是一个平衡各成员国法律的工具，他们不同之处还是存在的。公司法指令的用词并不明确，!"参阅 3045 <=>? @ 7 9::"，@ 7 9"69，A(? - 7 6:B C :6 7 $%&’&() *+,+-.//01&D-2’&.1(。此法案原本就是为了从美国的跨国企业的渗透中保护欧洲共同体的经济，实现欧洲可与美国相抗衡的超国家的大型的企业集中而制定的。9:E; 年 ;月 96 日通过了修改的第二稿，共 B8# 条、# 个附则，可以说是折衷了法国公司法和德意志股份法的内容。

! 第! ! ! 五! ! ! 章! ! ! !! ! ! 公! ! ! 司! ! ! 法"#!其目的是为了通过这种方式来给解释提供更大的空间。在公司法领域，欧共体早在 $%"& 年就开始制定了第 $ 号公司法指令。目前欧盟已经出台有关公司法的指令近 ’( 个。欧盟明确地并且比单个的指令与规则更早地在公司法领域制定了公司立法的权限。就公司法而言，为了欧洲共同市场的形成并消除人员及物品自由交流产生的障碍，在 $%&) 年公布的 *+ 统一法中再次约定：在各个领域中进行各成员国之间的法制协调工作。欧洲联盟（*,）公司法指令与各成员国的公司法修正应使自国国民在他国可以自由地进行企业活动。为此，各成员国各自拥有的企业组织必须讲究协调才行，并需努力设置对于各成员国的公司和企业活动的共同保护装置。公司法指令是很重要的立法行动之一。它主要分为公司法指令与资本市场指令两类：第一、公司法指令它主要包括：$）公开或登记指令（-./012.3 4 56.3 789:0;02<.230=>2:0?0.），也是第 $ 号指令!：为保护欧共体条约第五十八条第 ’ 项所称公司的股东和其他利害关系人的利益，欧共体理事会制定了保障措施。这些措施与第一号公司法指令"相融合。$%"% 年德国就将此转为国内法#。’）资本法指令（@2:0?0.）欧共体理事会为协调成员国为保护欧共体条约第五十八条第 ’ 项所称公司的股东和其他利害关系人的利益，在 $%)" 年制定了有关股份有限公司设立及其资本的维持和变更的保障措施，!"#欧共体理事会 $%"& 年 B 月 % 日，第 "& C $#$ 号。也可参阅：-0=>2:0?0. "& C$#$ D5E (%F BF $%"&，GHI*J K"# D5E $LF (BF $%"&，MF &参阅：N83=>O8.>38?/1/.1.2; D5E $#F &F $%"%，HJH: $%"% I，$$L"（有关德国的相应立法）；*8JP M:/F $%%(， I 4 L$B#，-1F $(" C &% 4 Q<3:.<10?/（E<3:.<10?/ 案）；*8JP M:/F $%%)，I 4 )’$%（公司组织代理行为的有效性）。N83=>O8.3>8?/1/.1.2; D5E $#F &F $%"%，HJH: $%"% I，$$L"。

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究""!这些措施被称为第二号公司法指令!。指令要求成员国法律规定实际认购股本的最低数额。此种数额不得低于 #$%%% 欧洲货币单位。欧洲货币单位由欧共体委员会的《第 &#’( ) *$ 号决议》予以界定。欧洲货币单位与等值成员国货币的换算，应当以本指令被通过之日的汇率为准。如果与欧洲货币单位等值的成员国货币发生了变动，以致于以成员国货币计价的最低资本数额持续 + 年低于 ##$%%” 欧洲货币单位，委员会应当通知有关成员国必须在 + 年期限届满后 +# 个月之内修改其立法，以遵守本条第 + 项之规定。但是，成员国可以规定，修改后的立法在其生效之日起 +’ 个月内不适用于现存公司。根据委员会的建议，理事会应当综合考虑欧共体的经济和货币趋势。以及只许可大中型公司选择本指令第一条所列公司形态的趋势，每 $ 年检查一次本条所定的欧洲货币单位数额，并在必要的情况下作出相应的调整。德国 +(*’ 年就将此转为国内法"。此外，欧洲法院在 +((+ 的 ,-./00-#（涉及希腊政府强制提高认购股本的数额）及以后的 ,/1-0-2$ 判例中不容许通过国家行为提高认购股本的数额，以防止股东的权利的损害。&）合并指令（3425672.589:0575/）欧共体理事会于 +(*’ 年 +% 月 ( 日（第 *’ ) ’$$）制定关于股份有限公司合并的第三号公司法指令%。指令中的“ 吸收合并”，是指一家或者一家以上的被合并公司未经清算而解散，并将其全部资产和负债转让给另一家存续公司的法律行为。其中，被合并公司股东所持的股份转换为对存续公司所持的股份。如果存续公司向被合并公司的股东支付现金，支付金额不得超过股份发行面值的 +%;；如果股份是无面值股份，支付金额不得超过记账面值的 +%;。指令中的“ 新设合并”，是指数家公司!"#$%欧共体理事会 +(*" 年 +# 月 +& 日 ’，第 ** ) (+ 号。参阅 <589:0575/ ** ) (+=6> +&? +#? +(*"，@ABCD #" =6> &+? +? +(**；E? +。ADA0 +(*’ BB，+$($。C4DF G0H? +((+，B I #"(+，=/.J? <2? K I +( 47L K I #% ) (% I ,-./00-C4DFMN+((’，+$&+，,/1-0-2<589:0575/ *’ ) ’$$ =6> (? +%? +(*’，@J0CD O #($ =6> #%? +%? +(*’，G? &"

! 第! ! ! 五! ! ! 章! ! ! !! ! ! 公! ! ! 司! ! ! 法"#!未经清算而解散，并将其全部资产和负债转让给一家新设公司的法律行为。其中，被合并公司股东所持的股份转换为对新设公司所持的股份。如果新设公司向合并各方公司的股东支付现金，支付金额不得超过股份发行面值的 $%& 。如果股份是无面值股份，支付金额不得超过记账面值的 $%& 。各成员国法律可以规定，被合并公司处于清算状态时，如果该公司尚未开始向股东分配剩余资产，可以进行吸收合并或新设合并。指令要求各成员国就其成员国法律调整的公司，制定有关吸收合并与新股合并的法律规则。德国于 $’() 年通过合并法进行了转换!。但为了保护少数股东的利益，就必须通过合并合同的详细内容、独立的专家审查及合并债务债权报告加以控制。此外，在德国，指令是否容许德国企业或公司按公司企业变更法第 ( 条第三款第一句及第 ’ 条第三款放弃合并报告与合并审查"还是一个问题。*）分立指令（+,-./01234567/.5158）欧共体理事会基于《欧共体条约》第五十四条第 9 项第 #目的规定，并鉴于公司合并与公司分立之间的相似性会导致《第 #( : (;; 号欧共体指令》有关公司合并的法律保证措施有被规避的风险，从而制定了关于股份有限公司分立的第六号公司法指令#，以更好地对公司股东和第三人（债权人中包括公司债券持有人和其他对分立各方公司享有请求权的当事人）的利益加以保护。分立指令（+,-./01234567/.5158）所称的“ 取得分立”，指一家公司不必经过清算程序而解散，然后将其全部资产和负债转移给一家以上的公司；作为对价，分立公司的股东获得接受分立公司资本的公司（接受公司）的股份，还有可能获得不超过分配股份的票面价值（在无面值股份的情形下，为记账价值）!"#<838/= >?@ );A $%A $’()，B?@ $#A$)A $’() IBCG< J 9#( >?@ 9$A $)A $’()，+A *#A

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!$%& 的现金。当本指令指向《第 ’# ( #)) 号欧共体指令》时，“ 合并公司”指“涉及分立的公司”，“被取得的公司”指“被分立的公司”，“取得公司” 指“每一家接受公司”，“ 公司合并条款草案”指“公司分立条款草案”。德国在 $**$ 年的托管企业分立法中部分地接纳了分立的指令。! 在以后的变更法（$**+）原则上也引入了分立与无清算的和解。" 所有的参与分立的当事人均受变更法第 $,, 条第一款保护，但是由于有 $,, 条第三款的 ) 年限制，所以使德国有陷入国家责任的危险。# 而其他欧盟国家如果要使股份公司分立，那么他们将与指令一致无设置责任期限。)）康采恩财务报表指令（-./012/3456789552:67;8:/:1）欧共体理事会关于公司合并财务报表的第七号公司法指令$是考虑到许多公司是公司集团的成员及合并财务报表的备置必须能够使集团成员和第三人及时获取公司集团的财务信息等原因而出台的。全面信息披露的目标要求那些本身就是母公司的子公司编制财务报表。第七号指令不但补充了第四号指令没有康采恩的结算的不足，也通过此指令将被第四号指令排除的银行与保险企业包括在内。德国已将此指令融合在资产负债表指令法中，并在商法典第 <*+ 条（应列入的企业；提示和告知义务）中规定：（$）母企业和全部子企业，不问子企业的住所，以非依第 <*) 条、第 <*" 条而不列入为限，均应列入康采恩决算。（<）在营业年度进行期间，被列入康采恩决算的企业的组成发生重大变更的，应将可以使连续年度的康采恩决算进行有意义的对比的事项列入康采恩决算。此项义务也可以调整前一个康采恩决算的相应数额使其适合变化了的情况的方式履行。（,）子企业应不迟延地向母企业提交其年度决算、局状报!"#$=>=?，$**$ ?，@A #)+参阅： B B $<, CCA DEF3/G89/H5H151;0参阅：I92.J31:56715 >151885673C;52167;，@A $+’A欧共体理事会 $*#, 年 " 月 $, 日，第 #, ( ,+* 号。

! 第! ! ! 五! ! ! 章! ! ! !! ! ! 公! ! ! 司! ! ! 法"#!告、康采恩决算和康采恩局状报告，并在已对年度决算或康采恩决算进行审查时提交审查报告，以及在应编制中间决算时，提交按康采恩决算的决算日编制的决算。母企业可以向任何一个子企业请求进行编制康采恩决算和康采恩局状报告所要求的一切阐明和证明。"）审计师能力指令（$%&’(’%)’(*’+,-&.-/%,0+12,.,’）此指令为 3#45 出台的第 4 号指令。它使欧洲范围内的审计师资格有了统一的条件，同时也保证了第四与第七指令的质量。指令规定审计师必须先达到大学入学水平，然后在理论辅导课程中结业，再经过实际训练，最后通过由国家组织或者承认的、大学和最终考试水平的专业能力考试。指令第四条所称的专业能力考试，必须确保对指令第一条第 3 项所称文件进行法定审计所应具备的较高水平的理论知识、以及将这些知识应用于实践的能力。至少考试中的部分内容必须采取书面形式。考试中涵盖的理论知识内容必须包括以下内容，尤其是：第一审计；包括：年度财务会计报表的分析和深刻评价，合并财务会计报表，成本与管理会计，内部审计，与年度和合并财务会计报表的编制、资产负债表科目和损益计算方法有关的标准，与会计文件的法定审计、从事此种审计活动的人员有关的技术和专业标准。第二与审计有关的以下内容：公司法，破产法及类似程序，税法，民商法，社会保障法与劳动法，信息与计算机系统，商业和普通经济学及金融经济学，数学与统计学，公司财务管理的基本原理。为确保将理论知识应用于实践的能力，对此种能力的测试当包含于考试之中，而且考生必须在年度财务会计报表、合并财务会计报表或者类似财务文件的审计方面完成了至少三年的实际训练。6）分公司信息披露指令（78’,-.,’9’%2*//&.-/%,0+12,.,’）分公司信息披露指令于 3#4# 年出台。! 根据《第 "4 : 3;3号欧共体指令》第三条的规定，由一个成员国法律管辖、并适! <,0+12,.,’ 4# : """ =>? @@A 3@A 3#4# BCDEF G H#; =>? HIA 3@A 3#4#，JA H"

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!用该指令的总公司在另一个成员国开办的分公司的有关文件和记载事项，应当按照分公司所在成员国的法律予以信息披露。如果对分公司的信息披露要求不同于对母公司的信息披露要求，就那些与分公司开展的商事活动而言，对分公司的信息披露要求应当优先适用。指令第一条规定的强行性信息披露要求仅限于分公司的住所、分公司的经营活动及分公司的关闭等文件和记载事项。在德国这个第 $$ 指令于 $%%& 年编入德国法之中。!此外，指令绝不影响有关职工知情权的劳动法和税法对分公司规定的信息披露要求，也不妨碍统计工作的目的对信息披露的要求。’）一人公司指令（()*+,-./*,*0,.,11.23456.-)2361)*),）$%’% 年这个指令仅适用于有限责任公司。$%%$ 年德国就将指令转换为德国法。实践上，德国早在 $%’# 年已容许一人有限责任公司。%）公司税务指令（7,.,11.23456..6,8,--)2361)*),）$%9% 年初出台过一个指令"，是关于直接征收资本税的。但在指令转换为国内法时在法律上出现许多争论。欧洲法院在$%%& 年的 :),..;4**# 判例中将不属于公司资本税的情况排除了。另外，欧洲法院不容许公司商业登记的费用过高，如果此费用过高，那么就是违反本指令中第 $# 条的间接征税禁止的规定。这在 $%%& 年的 9 条所要求的。通过一系列的指令欧盟希望改善金融市场的功能。除了公司指令外，这些指令首先涉及银行法、交易所法、证券法和代理法。比如!"#$?7?@，$%%& @，$A’AB)2361)*), 9% C &&>，D?@(7 E AF> C A> G/; &H $#H $%9%H(87I J10H $%%&，@ K %"$，B.H = K A’# C %$ K :),..;4**(87I J10H $%%&，@ K $%$>，G,-LH B.H = K "$ C %$ 8*M = $"’ C %$ K

! 第! ! ! 五! ! ! 章! ! ! !! ! ! 公! ! ! 司! ! ! 法"#!#$"% 年的银行分行指令（&’()*((+*,*-.’//0(1/-+234.+(+*）!，#$""年"与 #$5$ 年#的两次银行协调指令（&’()*()66-,+(+*-0(1/-+2374.+(+*），#$5% 年的康采恩内部合并指令（86(/6.+,+*-0(1/-+2374.+(+*）$，#$59 年的银行资产负债表指令（&’():+.’(;-+234.+(+*）%，自有资金指令（<+1*(=+44*.-+234.+(+*）&，#$5$ 年的银行分支行指令（&’()*(;>*+1(+*,*-.’//0(1/-+234.+(+*）’，#$$# 年的洗钱指令（?*.,7>’*/23* @A+234.+(+*）(，#$$B 年的关于监管贷款所指令（A+234.+(+*0*:*- ,+* &*’0C/+234+10(1 ,*- 8-*,+4+(/4+404* ’0C )6(/6.+,+*-4*- &’/+/）)等等指令*+,D当然还有很多还没有颁布的指令，这些有待于我们以后的研究。!"#$%&’()*+,A+234.+(+* "% E #5%，F&G

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!第三节! 欧洲各国公司法的历史发展以及公司法模式异同的举例! ! ! !! ! 为了使同一时期的欧洲各国公司法发展在时间上以及在整体上（如果将欧洲看成一个整体）有一清晰的历史主线，因而按时间顺序将欧洲公司法的发展（也加入了一些美国的公司法内容）简述如下：从 $% 世纪起，皇室就通过授予令状形式赋予英国最早的商业组织（是由从事海外冒险的商人组建的殖民公司!）特定权利，包括从事贸易的独占权和代为行使属于本国政府的统治权力。当时的规约公司脱胎于基尔特行会组织，两者并无质的区别，比如：公司本身没有资本，由参加到公司中的人缴纳一定的入伙金以各自分立的存货和账户从事交易。规约公司组织上存在着分散经营，彼此竞争的致命缺点愈来愈不适应海外殖民的需要，于是东印度公司 & 合股公司应运而生。德国学者黎赫曼主张，现代股份公司起源于 $" 世纪初的荷兰（$’(# 年）东印度公司，由于英国东印度公司在早期公司发展中的地位，按英美学者的通说，一般认为其是现代股份公司的鼻祖。合股公司以公司参加人大股的资金作为共同资本，由公司董事会统一经营运作，股东以其所持有的股份分享利润、承担风险，股东对其所持有的股份可以自由转让。这一时期就法国而言，尽管法兰西国王维持着政治上的统一，但在法律上却很不统一。针对这种情况，法兰西国王路易十四于 $’") 年颁布了《商事条例》，正式以制定法形式取代自由贸易时代的商业惯例和商事习惯法，《商事条例》对公司进行了规范，开创了公司立法的先河，这是世界上最早的公司立法。$’") 年的法国《商事条例》规定了公司的组织形式有普通公司和两合公司! 从现代公司组织的角度来看，当时的殖民公司仅仅是徒具公司之名，而不具公司之‘实”。最初的殖民公司被称之为规约公司，其实质是商人基尔特原则的扩张。

! 第! ! ! 五! ! ! 章! ! ! !! ! ! 公! ! ! 司! ! ! 法"#!两种。如果我们再看一下英国的发展，会惊奇地发现英国在东印度公司成立以后的 $%% 年出现了“南海泡沫”事件。$"&% 年南海公司采取拉拢贿赂政府高官的手段获得了除英格兰银行和印度公司的国债以外价值 #$%% 万英镑英国所有国债的包销权。南海公司为了进一步搜罗资金，大量发行股票，并许下种种诱人的诺言继而在英伦三岛引发了抢购南海公司股票热潮，股价节节攀升。但不久泡沫破裂了，股票价格一泻千里。为此，辉格派领导人罗勃特·沃波尔授命于危际，担任财政大臣，并在他的倡导下议会通过了泡沫法案。此法案规定任何未经合法授权而组建的公司，及擅自发行股票均属非法，合股公司一般不具有法人资格；严惩非法的证券交易。从而保护股东及社会利益，但实际通过的法案却故意使法人形式难以采用，从而走上了另一极端。泡沫法令一直持续到 $’&( 年，该法令严重抑制股份公司的发展。$’&( 年以后，英国议会先后颁布了一系列法令，放松在设立公司方面的限制，$’#) 年通过了《贸易公司法》允许通过专利许可证而非特许证成为法人公司。$’#) 年，格兰斯顿成为英国皇家贸易委员会主席，他促成了具有跨时代意义的 $’)) 年《英国合股公司法》。格兰斯顿在他担任贸易委员会主席的短短任期内，为现代公司法制奠定了基石，英国著名公司法学家高维尔，称誉格氏“ 毫无疑问是现代公司法之父”。这部公司法为现代英国公司法确立了三大原则：*）将公司注册登记情况向社会公开，从而确立了公示主义原则。+）只要注册登记便可成立公司，确立了登记主义原则。简化了设立公司的程序。,）合股公司的股份可以在股东间自由转让，而无需像个人合伙必须征得其他成员同意。从而划清了个人合伙与合股公司的界限。在法国，$"’- 年法国资产阶级大革命彻底粉碎了封建王朝，建立了纯粹的资产阶级统治。这个时期是法国民法、商法发展的“ 黄金时代”，其标志就是法国《民法典》、法国《商法典》的制定。法国 $’%" 年《商法典》是最早的一部资产阶级商法典。这个时期法国公司法也接受了英国“ 南海泡沫”事件的教训与 $’)) 年《英国合股公司法》的部分做法。但是法国早期在公司设立上采取特许主义，尤其是封建王国后

! 澳! 门! 国! 际! 商! 法! 研! 究"#!期《商事条例》（$%"&）首创了核准主义，即公司成立除符合法律规定条件外，还需获得指定的行政官署的核准，比英国“南海泡沫”事件早 #" 年就有了比较严格的规定。法国大革命后，政府继续采用封建末期确立的核准主义，严格限制公司的设立，加强对公司的控制和管理。随着经济的发展，公司数量不断增加，这时公司严格准则主义便应运而生，法国 $’%" 年公司法率先对公司设立要件作了较为详细又严格的规定并加重了公司发起人的责任。除此之外，法国率先提出了资本确定原则，即要求公司设立资本总额必须在公司章程中确定，并且要认足或募足，它有利于防止发行人的欺诈，防止滥设公司而侵害股东和债权人的利益。再次，$’"% 年法国公司法还最早创造性地规定公司的公积金制度，为各国商法纷纷仿效。就美国公司法而言，在公司立法上也如英国一样采取准则主义后，加之美国产业革命的勃兴，使得各类公司在经济发展中发挥着支配性的作用。相应地公司立法也呈现出相应变化。比如，由于经济欺诈行为盛行，美国立法加强对公司债权人的保护，在 $’"( 年“阿普登诉特里比库案” 判例中，确立了“ 公司的债权人优于公司股东对公司资产享有受偿仅的原则。”尤其特别的是各州竞相制定含有优惠政策的公司法。由于美国的独特立法体制，各州为吸引投资，对于公司的成立、发展持宽松、放任态度。尤其以 $’)) 年特拉华州通过的公司法为甚，取消了对公司的各种限制，为设立公司提供更多的自由。虽然上述提到英国在股份公司上做出了贡献，但是现代有限责任制度是由德国传入欧洲与英美的。德国《有限责任公司法》是德国法学家智慧的凝结，是立法者有意识的创造活动的产物，有限责任公司是法学家们根据时代的需要，创立出的一种介于股份公司和无限公司之间，既具有人合性质，又具有资合性质的经济组织。$’)* 年德国颁布的《有限责任公司法》首创了这种制度，按照 $’)* 年德国《有限责任公司法》的规定，有限责任公司也是资合公司形式，具有与股份公司一样的法人资格，结构上按照法人资格的团体组建，有限责任公司是指股东人数较少，股东对公司债务所负责任仅以其出资额为限的公

! 第! ! ! 五! ! ! 章! ! ! !! ! ! 公! ! ! 司! ! ! 法"#!司，有限公司不向公众筹集资金，不得发行股票，股东自己出资，股东的人数法律有所限制，股份的转让法律也有较多的限制，公司业务相对保密。有限责任公司在德国产生以后，由于它是在吸收其他公司的优点基础上的形式创新，其目的在于融合合伙企业与股份有限公司的优点，适应了经济的多样化、多层面需求，尤其适合于中小企业，使中小企业与股份公司股东一样，享有有限责任，这样便引来了社会投资热情的商潮，促进了经济发展。有限责任公司制度还被经济学家誉为市场经济发展中的里程碑，其后法国、葡萄牙、意大利、卢森堡、比利时、日本等国相继采用有限责任公司制度。英国的“$%&’()*+,-$(./”和美国的“+0,1*2*03 +,-$(./”（即私公司或封闭公司）也近似于此类公司。英国也顺潮流而动，从 456" 年经4575 年至 4589 年两度大规模修改公司法，规定封闭公司，将股东责任分为有限责任与无限责任，其中有限责任与股份有限公司性质相同。495: 年 9 月德国通过的《民法典》中确立起的法人制度为德国的公司法进一步发展奠定了理论基础。现代的德国、法国、英国与美国的公司法均有了进一步的发展。45 世纪以来，法国实施了许多民商统一的措施。但就总体而言，商法典仍维护着牢固的地位。法国现行的 45:: 年公司法，是戴高乐时期法典化复兴的成果之一。45:: 年法国《公司法》是当代最新公司法之一，采取了许多创新的立法技术，内容详实与规范。德国的公司近现代不仅发展迅速，而且具有联合倾向。世界上第一个卡特尔组织就产生于德国。继卡特尔之后，又出现了另一种类型的公司—辛迪加。至于 45 世纪末首次出现于德国的由一个母公司和若干子公司，以及参股公司构成的康采恩组织，规模巨大。德国只用了 :6 年时间便走完了英国延续近数百年之久公司发展之路。45:# 年德国颁布了《股份公司法》，并以后作了多次修改（在 459# ; 4558 年间修改了十次）!，这部法律对康采恩作了详细规定。在颁布了世界著名的! 参阅：<+2,*.=*03*%，>*?)1+2* @*1*)A*，B*C)1(--0?.D，E*%0(D FG HG I*+J，KJ)@#4G