澳门与欧盟 相关国家法治研究 范剑虹/著 广东人民出版社

目 录前言 （ ! ）澳门民法中的缔约过失 （ ! ）澳中合资企业投资合同法 （!"）澳门一人有限责任公司法比较研究 （#$）澳门的投资环境及投资法律政策 （"%）澳门商法的国际统一化含义与趋势 （!!%）欧盟公司法概论 （!&"）欧盟投资环境与风险及合同谈判破裂的法律责任 （!$%）欧洲证券与衍生金融投资及其他投资方式 （!’!）澳门知识产权法与《与贸易有关的知识产权协议》的比较 （!(#）欧盟习惯法中的比例原则 （&!)）德国成文宪法中民主与专制发展的轨迹 （&&*）德国宪法法院法 （&$!）澳门投资争端解决的法律途径 （&##）德国法学院教与学 （&%$）以请求权为基准的德国式解案分析法 （&(!）精神成人———澳门高校法学教师与法学管理人员的人文训练的目标 （*)*）参考资料 （*!(）后记 （**!）

前 言一澳门属于大陆法系，那么大陆法系的发源地、分布范围及发展趋势如何呢？在欧洲，除了普通法的代表英国及苏格兰（属于混合法）外，欧洲各国基本属于大陆法系（!"#$%#&#$’( )’*%(+）。大陆法系一般是指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完整的法律体系的总称。大陆法系名称的由来就是由于该法系首先是在欧洲大陆出现和形成的。而由于它具有法典的特征，因此，大陆法系又称为法典法系（!",& )’*%(+）；又由于大陆法系中的民法受罗马法的影响最为强烈和广泛，所以也被称为民法法系（!%-%( .’/ )’*%(+）。此外，大陆法系是以法国法和德国法为主而发展起来的，所以我们往往也把大陆法系称为法国法系与德国法系，前者包括拉丁语系各国，即法国、比利时、西班牙、葡萄牙（“!0,%1",& 2&’34’”，5678—5977）、意大利等国；后者包括日耳曼语系各国，即德国、奥地利、瑞士、荷兰、葡萄牙（5978 年接受德国民法典的内容与结构后，转向德国法系）等国。《法国民法典》代表自由资本主义时代的民法典，法律用语以概括、明确、精确著称，便于一般人理解和掌握。《德国民法典》代表垄断资本主义时代的民法典，它有结构严谨、逻辑清楚、避免重复的优点。由于德国法有高度抽象化的法律用语，对没有受过法律专业训练的人来说较难理解和掌握，属于法学家的法律，而不是一般人的法律。由于德国的民法典比较适合 前言5

现代资本主义的发展，加上它的技术性与科学性强的特点，因而葡萄牙、日本、中国台湾地区、韩国等欧亚国家与地区纷纷由学习法国法转向德国法，并按德国民法典制定或修正本国民法典。北欧各国即挪威、瑞典、丹麦、芬兰和冰岛的法律，通称为斯堪的纳维亚法律，基本上是属于亚大陆法系。在北美方面，除美国是典型的英美法系外（历史上美国先试图接受大陆法，后因历史和经济及语言问题转向英国法），美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省，因先接受大陆法系，但是后来因受英美法影响，有些学者就称路易斯安那州与魁北克省为混合法系。此外，非洲的刚果、卢旺达、布隆等，由于以前属于大陆法系国家殖民地，故亦属于大陆法系。北非如阿尔及利亚、摩洛哥、突尼斯亦受大陆法系影响，当时非洲大多数地区属殖民地，故法律亦受其殖民者影响。中华人民共和国澳门特别行政区（以下简称澳门）位于亚洲，也与亚洲的日本!、中国内地、中国台湾地区、韩国、泰国等一样被视为大陆法系地区与国家。特别需提及的是：澳门是一个典型的大陆法系地区，而且她不但接受了葡萄牙的立法内容，也接受了葡萄牙司法判例的内容，并在大学的教育上也继承了大陆法系的教材体系与内容，融立法、司法与法学教育于一体，这是中国其他区域内所没有的现象。此外，对于台湾地区与日本而言，虽然他们在接受德国法时也像澳门那样走全盘接受的途径，" 但是中国台湾与日本国在将法律语言本地化、法律适应本地政治与经济发展以及灵活接受英美法系精华方面比澳门积累了更多的教训与经验，他们已将这些看作法制建设的主流，并且做出了特有的贡献。这可能与日本和中国台湾地!" 在独立后将原殖民地的法律（往往被称为 !"#$%&’$()*’&*+ ,*-.&++(+&*/）视为独立后的法律，往往被称为合法继受（0*1!0)+)*’&* ,*2*3&)$4）；自由继受的情况如5)6*’)! 接受美国法。参阅：789 :)!4.$41，;)* ,*2*3&)$4 <*’ <*"&+-.*4 =&’!#’*-.&>+0*.’* "4< =&’!#?$’+-.’)#&*4 )4 <*’ @, A.)4!，)4：B4&*’4!&)$4!0 8+)*4#$’"/，@$0C DE（FGGH），9$C I，3 JKD C自 FEKE 年“明治维新”以来的法律属于大陆法系。日本先学法国法，后转向德国法。澳门与欧盟相关国家法治研究D

区的政治与经济发展有关，与拥有众多的了解本国与本地区政治与经济发展前途的政治家与法律家有关，与有大量的懂得两种语言的大陆法与英美法法学专业人员有关，因而他们能够按本地区与本国的实际情况，并用本地区与本国语言来立法及撰写判例，从而建立了带有大陆法系精华的（在某些领域接受英美法精华的）、以本国与本地区的语言进行立法与司法的制度。综上所述，由于属于大陆法系的国家远远不限于欧洲大陆的范围，因此，大陆法系也即民法法系具有更为通用的趋向。!二那么澳门、葡萄牙与欧洲各国大陆法有哪些特点呢？由于现代社会发展主流上的一致性与世界经济的一体化以及法律科学无国界的特点，使两大法系的政治与经济背景趋向一致，加上大陆法系各国的先进法规、判例与学说已可以从各种语言中获取，所以有专业人士认为：对法律工作者而言，法律思维能力训练与知识面的要求在增加，特定语言能力的要求在降低；但是，对专业翻译要求反而更高。此外，各种立法、司法在判例中引用他国的判例，甚至引用不同法系的判例来做判例，已屡见不鲜，判例与学理也日益交流与互补，所以以下大陆法系的特点举例已具有相对性，对大陆法系特点的简单举例也只能在与英美法系的比较中才能理解得更好。第一，通常大陆法强调成文法的作用。欧洲各国一般都进行过大规模的法典编纂工作。近代意义上的法典，是指对某一部门法进行系统的、全面的编纂，从而使之成为一个正式的法律文献。它在结构上强调法律的系统化、归类化、法典化和逻辑化。但是，英美法系同样也有众多的法典与法规，所以法典的形式与数量还不能作为区别两大法系的特征。" 实际上，两!" !"#$ %& ’())*+,$，-#( ./0/1 2,3 -),4/5/"$，6787，9& :; (5 <(=&当然，英国、美国、加拿大、新加坡、中国香港、澳洲、新西兰、南非和以色列是属于英美法系。前言>

大法系法典编创的含义不同，尤其是法典的精神特征与其在本法源中的价值有重大区别。我们可以从法典创立的历史背景、动机与过程中发现大陆法系特有的精神特征。此外，虽然不能说英美法的法典有更多法规汇编特征，而大陆法的法典却有更多法理构建的特征，但是却一定程度地反映了不同的法典精神特征。第二，大陆法系各国把全部法律区分为公法和私法两大部分。! 这种分法最早由罗马学者乌尔比安（!"# —$$%）提出。相反，英美法将法律分为普通法（&’((’) *+,）与衡平法（-./012 *+,）。第三，与英国法（是以判例法作为法的主要渊源）" 相反，在大陆法系，司法判决不是主要的法律渊源，而仅仅是对法律的注释。在司法过程中，法官的判决只是起着加强对法律的解释作用，一个法学原则的适用在司法实践中还必须遵守“立法特权”的总则。从大陆法系的宪法的背景去观察，对规范的结构与密度的处理，取决于立法机关在多大范围中来控制法律运!" 比如英国的“遵从前例”原则是指上议院的判决对其他一切法院均有约束力；上诉法院的判决，对其本身和所有以外的法院均有约束力；高等法院的一个法官的判决下级法院必须遵从，但对该法院其他法官或刑事法院法官并无绝对的约束力，而仅有重要的说服力。在美国，州下级法院在州法律问题上受州上诉法院判决的约束。在联邦法问题上，应受联邦法院，特别是联邦最高法院判决的约束。联邦法院在联邦法案件中受联邦上级法院判决的约束，可是在州法律问题上，则受州法院的有关判决的约束，只要这些判决并不违反联邦宪法。民法法系中关于公法和私法的划分，起源于古罗马法。最早由罗马法学家乌尔比安（3’(010/4 5670+)/4）提出。由于罗马帝国的专制统治，统治者集所有权力于一身，所以在这种条件下，除刑法外，其他公法没有发展的空间。!"、!% 世纪时，国家主权观念的兴起和公民对各种权利和自由的诉求，使公法的地位大大提高，使公私法的划分趋向确立。而 !8 世纪建立的双重法院系统（普通法院和行政法院），促进了公私法之分的确立，在民法法系国家中，公私法之分同法院管辖权关系极为密切。普通法院受理一般民事和刑事案件，通称为私法案件。行政法院受理行政诉讼，通称为公法案件。因此，涉及不同的法部门，用不同的救济途径。进入 $# 世纪，公私法从 !8 世纪相互渗透。德国首倡的经济法就是有公私法内容。划分公私法标准的学说一般有：权力说、服从说、强行说、利益说与折中说（不同的分法请参阅：徐开墅，《民商法字典》，上海人民出版社 !88" 年版，第 998 页私法条目）。由于随着公私法相互渗透，这些标准只能结合起来考虑。澳门与欧盟相关国家法治研究:

作机构，也即在多大范围内来设定法治国家基本权利的要求。!大陆法系的立法者就是这样运用立法技巧给法律运作者留出了一定的“行动空间”，然而法官仍必须在法律所确定的价值范围内进行解释，而不是进行自由评判，以改变立法原意。德国著名法学家威斯特曼有一句名言，即“司法就其本质而言是法律的价值运用，而不是法官的独立评判”"。即使立法者没有给予一个明确的条款以供适用，法律运用者（如法官）又在无法类推的情况下，# 也必须在此法典或整个体系的价值范围中进行解释（这种限制在学术论坛中是不存在的）。在这种“行动空间”中使用原则和已判定的著名案例群来作为辅助手段进行解释也是合法的。这与英美法的法官造法的特征是有区别的。第四，在民法内容方面，民法法系中的动产和不动产两词来自罗马法，是根据物的特性作出的分类。动产是指可移动场所之物。反之，不动产是不能移动之物。但这并不是绝对的分类，因在《法国民法典》中就规定某些可移动之物，根据其用途可称为不动产。而普通法法系所讲的财产权的范围比大陆法系的物权范围要广，它包括以所有权为主的物权、准物权（比如香港法中准动产当中的土地租业权，这种权利在大陆法系称为一种债权，而不是物权）、债权与继承权及知识产权中的财产权。普通法中动产和不动产是来自于英国的中世纪普通法诉讼程序之分。不动产来自对物的诉讼，意为这种诉讼要求收回实体的特定之物；动产来自对人的诉讼，意即是要求特定的人归还原物或作出赔偿。但是对人与对物诉讼在诉讼程序上的区别已消失。普通法法系和民法法系在各自法律中都有侵权行为这一法!"# 与民法不同，刑法是禁止类推的，还包括不溯及既往，当然不溯及既往不应包括谋杀与禁止不利于被告的习惯法的运用（但后者在瑞士民法中是允许的。参阅瑞士民法第一条，第一款）。参阅［德］!"##$ %&’(&#)"**，%&’&* +*, -#&*.&* ,&# #/01(/01&* 3(#&/(4&*(’01&/,+*5 /) 6/7/2#&01(（《民法中法官的争议性判决的本质与界线》），8+&*’( :;; <参阅［德］!&#)"** !/22，=/*>+&1#+*5 /* ,/& -&’&(.5&?+*5’2&1#&（《立法学导论》），!&/,&2? 9:@A，B< 9CD。前言;

律术语。但不同的是：在民法法系中，比如葡萄牙侵权行为法（!"#$%&’(")*&，+,- ./ !"#$)&）一般只是民法债编中的节（葡萄牙的侵权行为法由 0,1 2"((,起草，其第 345 条 6 的概念与设计是将德国民法典第 475 条的两项合二为一）；! 而英国的侵权行为法虽然规定了许多形式的侵权行为，但相对于大陆法系，它似乎对适用于各种侵权行为法的一般原则，也没有将那些分散的侵权行为法构成一个很协调一致的体系。这一点表明了两种法系在法律分类、风格上的差别。但近年普通法法系和民法法系的侵权行为法中有两个新的改革，即严格责任原则（2&($)&+$,8$#$&9）" 和无过错责任（+$,8$#$&9 -$&*.:& ;,:#&，<. ;,:#& +$=,8$#$&9）#。严格责任是指要求承担比通常讲的合理注意更加严格的责任。而无过错责任就像一些保险制一样，对损害不考虑过错就加以赔偿。尤其是美国的产品责任法走在大陆法系一些国家的前头。在大多数民法法系的国家，立遗嘱人死亡后，遗嘱不经检验即行生效。但在普通法法系国家中，被继承人死亡后，其遗产中的动产应转归一个独立的法律实体，称为“某人的遗产”，由遗产管理人管理，直至分配给继承人为止。实际上，在普通法法系不动产直接转归继承人往往是由遗产管理人来处理。第五，商法上，大陆法系在公司资本制度中有一法定资本制度。它是由大陆法系国家首创的，并对其他各国公司资本制度产生了重要的影响。法定资本制度的核心内容是资本三原则（资本确定、资本维持与资本不变原则），其基本特点是强调公司资本的真实与可靠，因而能较充分地保障债权人的利益和社会交易的安全。但因其固守资本的确定、不变和维持之理念，往往导致公司设立周期的延长、设立成本的提高及公司成立后增减资本的麻烦。英美法系的授权资本制主要内容是：设立公!"# 由 >,##,&$<"在 ?@?A 年《哈佛法律评论》的关于交通事故的论文中提出。法国的 B$"((" C,&,#,认为这与法国的过错推定相似：B$"((" C,&,#,，!$#$)& ,

司时，须在章程中确定公司资本总额，发起人和股东只需认购并缴足资本总额中的一定比例的资本，公司即可成立，未认足的那部分资本，可授权董事会在公司成立后，根据需要随时发行募集之。与法定资本制相比，授权资本制因其并不要求发起人和股东在公司成立之前全部认足公司的所有股份，从而使得公司成立较为容易，并可避免因全部资本都发行完毕而可能出现的资金闲置和浪费；同时，因成立时未认足的那部分资本系在章程中记载的资本总额之内，故再行募集时，无须变更章程，亦不必履行增资程序。其弊端就是：在公司成立之初，因其实收资本与注册资本相差甚大，极易出现实有资本与其生产经营规模严重不符的情况，从而可能被欺诈行为所利用，减弱公司对债权人利益的保护能力。此外，将发行新股的权利完全赋予董事会，对股东权益的保护也显不足。德国带头创立了折中资本制，折中资本制又称认可资本制。其主要内容是：设立公司时，章程中确定的资本总额不必一次全部发行完毕，公司就可成立。但在公司成立前由发起人和认股人认购的股份总额须达到法定比例，其余部分资本可以授权董事会在公司成立后的一定期限内根据公司的实际需要而随时发行。折中资本制的出现，实际上是各国在法定资本制及授权资本制的基础上，为完善本国公司资本制度而采用的一种趋利除弊的改革。它不仅便于公司迅速成立，免于公司资金的闲置或浪费，还能有效地控制设立欺诈行为。无论从保护公司债权人利益的角度，还是从维护公司及股东利益的角度，都不失为一种较为理想的资本制度。第六，首先，大陆法系各国法院一般都分为三级。此外，有些国家如德国（德国有行政诉讼法典，它对葡萄牙及澳门影响极大）、法国、奥地利、比利时、意大利、芬兰、卢森堡、瑞典等国，还设有行政法院并构成独立的审级层次。! 英美两国! 英国没有一套独立的行政法系统，仅有各种名为委员会（!"#$% &"’’()*)("+）的准审判机关，主要受理有关经济（空运、陆运、商标权、著作权、有价证券）、税务（所得税、土地税、偷税漏税）、征用不动产及社会福利方面的案件。这些准审判机关大多同一个相应的行政机关结合在一起，但也有一些是完全独立的。它们具有低级法院性质，都受高等法院的监督。 前言,

没有独立的行政法院审级层次，也没有系统的行政法制定法。但在 !" 世纪后，在行政诉讼问题上普通法法系国家日益向民法法系靠拢，但仍保留自己的特色。其次，与英国法相反，大陆法国家重视实体法较多于注重程序法。英国法中的“救济先于权利”的谚语就是体现了注重程序法多于实体法的精神。再次，民法法系国家一般实行自由心证制，证据的证明力及其取舍不由法律规定，而取决于法官对证据的评价是否已达到确信无疑的程度，法官对证据的提出也有较大的自由裁量权。中级上诉法院受理上诉案件的含义较为广泛，不仅有对法律适用是否正确的审查，而且有对认定事实是否正确的审查，还容许当事人提出新的证据。但最高法院对上诉案件的处理一般仅指对适用法律是否适当的审查，不复查事实，且不容许提出新的证据。民法法系国家的法院一般不泄露合议庭法官对判决的分歧意见，判决以法院集体名义作出。民法法系国家在诉讼程序上的另一个特征是实行职权制。其含义主要是法官在诉讼进行以及证据的调查中起主导作用，法官以职权审判者的地位作出审判。第七，大陆法系国家一般实行检察官制度，但是英国是具有私人起诉传统的国家，在近、现代，大多数案件由警察机关起诉，严重犯罪由检察机关起诉。当然，经 #$%& 年英国刑事起诉法对起诉制度改革，英国检察机关已实际掌握了大部分案件的起诉权。检察官出席法庭会破坏司法独立原则的理由以及检察官出席法庭会破坏刑事案件的原告人与被告人的平等地位的状态已被法律修改。在刑事庭审方面，英美法系实行当事人主义（也有人称为对抗制，“起诉一本状”主义），它在提高被告地位，防止法官偏见以及从宪政角度维护法院的公正地位上起了不少的作用，而大陆法系的法官职权主义在查明案情的真实能力上有优势，在效率上也有长处。职权制有别于对抗制，它起源于罗马帝国。这种程序的含义主要是法庭主动追究犯罪，秘密进行侦查和审理，并对被告进行审问。在法学上，这种实践就称为职权制。在很多民法法系国家的诉讼程序中，职权制澳门与欧盟相关国家法治研究%

和辩论制（对抗制）往往是结合使用的。二次大战以后，更多的民法法系国家参考了普通法法系国家的对抗制或辩论制，有些国家甚至提出从职权制向对抗制转变。日本、意大利、西班牙与葡萄牙均已向混合型的方向发展，尤其是日本与意大利发展的方向是英美的当事人主义。第八，大陆法系的教育制度多数是有统一的规定，比如德国实行一元化法律教育制度，法国实行多元化法律教育制度，葡萄牙与澳门也是有统一法律教育制度的。大陆法的教育制度注重系统的法学理论与案例解析演绎法的教育，但它不属于职业教育，而是属于普通高等教育；而英美法系注重判例与专题教育，比如：美国法律教育没有统一专门的政府部门负责，各州各校的许多重要制度和方针主要通过美国律师公会和美国法学院协会等非官方组织加以协助，入学资格之一是已在大学本科毕业，即已取得文科或理科学士学位。法学院法律教育在性质上属于职业教育。采用“判例教学法”（!"#$ %$&’()）代替传统的演绎法。就美国范围而言，这种教学法是 *+ 世纪 ,- 年代哈佛大学法学院院长兰达尔（!’./#&(0’$. !(12342# 5"67)$11，*89:—*+-:）首创。以后哈佛大学法学院院长艾姆斯的论战（;3$# !(30$&/&/(6）给模拟法庭（%((& !(2.&）增加了色彩。他们上课时用苏格拉底式讨论问题的方法，期末考试也以分析判例作为主要内容。同样在德国，对本国学生来说，几乎所有的考试亦是属于案例考试，这一点似乎出乎了许多人的意外。实际上，大陆法系包括澳门法特点的例举还有很多，有些必须用功能比较的方法去观察，比如同一个损害赔偿的条款，仅仅从赔偿数目的不同难以看到它们的特点，但是如从功能比较的角度去观察就可以发现：数目多的那个条款可能是体现了惩罚功能，即让损害人赔偿比损害结果更多的金钱，以此防止这种行为的再发生；而另一个条款仅是平衡功能，是为了补偿被损害人。这样两个条款所体现的法理以及法理所体现的法律政策和政治及经济的发展背景均会不同，不研究这些，就无法成为一个出色的法律工作者。*89+ 年，德国法学家密特马耶尔（%/&&$.3"/$.，*,8,— 前言+

!"#$）等人创办了世界上第一个旨在研究比较法的期刊《外国法学与立法评论》，第二次世界大战后欧洲各国相继成立极为著名的比较法研究所，比如德国的研究外国私法与公法的六个马克斯—布郎克研究院（%&’ ( )*&+,- ( .+/010203），法国里昂大学的比较法研究所，美国与英国的一些小型的比较法研究所等等。但是，从论著及国际会议的角度，人们往往会得出大陆法系比英美法系更重视比较法，而研究比较法的人员往往是懂一国语言与法律的专业人员。澳门是大陆法系，而大陆法系的特征只有在与英美法的比较中才能显示出来。本书希望通过对澳门法与欧盟的一些法律、德国的一些法学的研究，给读者具体展现大陆法系的学理、立法、司法以及法学教育，尤其是澳门在继受大陆法过程中的经验与教训。笔者不揣浅陋，希望为此略尽微薄之力。澳门与欧盟相关国家法治研究!4

澳门民法中的缔约过失一、导论拉伦茨认为立法与法官所创造的规则必须能与既存的法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性。在第一 节 与 第 二 节 中 我 们 来 讨 论 缔 约 过 失 是 否 符 合 以 上 的标准。因合同形成阶段之过错而导致损害赔偿的责任，早已在德国的司法判例与学说文献中得到认可。以前德国将其视为习惯法，而现在在新的债法（第 !"" 条第二款，第 #$" 条第二款）中作了明文规定。《澳门民法典》第 #"% 条!（在合同形成阶段之过错）规定：“一、一人为订立合同而与他人磋商，应在合同之准备及形成阶段内按善意规则行事，否则须对因其过错而使他人遭受之损害负责。二、上述责任按第四百九十一条" 规定完成时效”。它是指在契约未成立时，一方当事人在缔约过程中违反了从特别的义务关系中产生的行为义务，致使他方蒙受损失，依法应承担的民事损害赔偿责任。这是对传统民法理论和制度留下的一个缺口的补充。众所周知，传统民法理论和制度中债务关系的产生主要为!" 与《葡国民法典》第 $%& 条相同。是《葡国民法典》第 ##’ 条的翻版。澳门民法中的缔约过失"

因合同的缔结及通过单方的法律行为! 和基于法律的关于侵权、不当得利、无因管理等。" 但在对合同债务与法律明文规定的债务划定了界限的同时却留下一个问号：在契约未成立时，一方当事人在缔约过程中违反了特别义务关系中的行为义务时，应如何处理？比如：外商与某中国公司有长期业务关系，并正在谈判签订一份买卖合同，外方希望中方到国外作进一步谈判并签订这一买卖合同，但当中国公司代表到了国外后，此外商无故不来参加谈判，此代表在等待无望时，经了解是因外商在一个月前已与其他客户签订了这种买卖合同，却又忘了让秘书通知中方不必来国外。中方作为受害人在契约尚未成立时，不能援用违约责任使有过错的一方承担责任。由于对方与中国公司有长期业务关系，并在谈判签订买卖合同，理应在与他方签约后，即一个月前通知中方不必前来。中方问：可否在根本没有正式缔约情况下赔偿他所付的旅差费？又如：甲要从乙那儿购买宝马轿车，甲与乙同车并由乙来试车，由于乙的重大过失，宝马轿车中途出现障碍，因是晚上，甲不得不从郊外坐出租车回家。与上述案例一样，甲与乙无购买宝马轿车的合同，即不能援用违约责任。乙也没有损害甲的绝对权（如生命、健康、自由、财产等等），侵权行为法的规定不足以保护当事人在缔约阶段的利益，因为侵权责任不以当事人之间存在任何信任关系为前提，而它保护的权益仅限于物权、人格权等绝对权而非信赖利益，加上在此对方也无违反善良风俗和相关法规之处，甲似乎无法提出赔偿。但甲认为这在法理上有缺陷，问其昂贵的!" 参见：!"#$%&& ’ (%")*"+（,+-..）：/0"&),&"+ 12$$"&3%+ 40$ 50"+."+67),"&8"-"34#0),，9 : ;0<6: /0"&),"&=>>?，@ @ : A?9 << :，A=?<< :，BCC<< :，>AD<< : 上述民法评论集中对此作了目前世界上最详尽的论述，并提示了众多论文包括博士后论文及判例对此问题的出处。例 =：有拘束力的许诺，尤其是通过公开的通告，对完成某行为，特别是对产生结果悬赏的人，有向完成此行为的人给付报酬的义务；例 ?：被继承人通过遗嘱将财产上的利益赠与他人（遗赠）而不指定该他人为继承人。受遗赠人因遗赠而有向承担履行遗赠义务的人请求给付遗赠标的物的权利。单方法律行为而产生的债务关系详见： E%6%&F3（,+-.. :），50"+."+67),"- 8"-"34#0),，12$$"&3%+，D9;0<6:/0"&),"& =>>G，BDC，=>9>，?=CG。澳门与欧盟相关国家法治研究?

出租费是否能从乙那儿获得赔偿。这就提出了在合同准备及形成阶段内是否需要有规则和义务，即缔约过失责任问题。立法者与法官在按良好的法理去创造法律进步的活动时，必须具备三项条件，“（!）所提出的规则能适用于一定的案件类型。（"）法律要件与法律效果的结合，系基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则。（#）所创造的规则必须能与既存的法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性”!。台湾大学的王泽鉴教授认为缔约上过失制度的建立完全符合此三项原则。我认为最为符合的是第 # 条原则。因为缔约过失责任是一种既不等同于违约责任，包括“积极侵害债权”（笔者认为它实际上是一种缔约后之过失，对此在对缔约过失界定时将予以说明）"，又不等同于侵权责任的特殊民事责任，需要在民法学中作出特别规范，是对传统民法理论和制度留下的一个缺口的补充，完全可纳入契约上的基本理论体系。《澳门民法典》第 "!$ 条中的缔约过失的概念应如何界定呢？即如何与 ! % “积极侵害债权”，" % 意思表达的错误，# %表达的内容错误，& % 性质错误，’ % 传递错误，( % 因威胁或欺诈造成的错误等相区别？它在民法体系中的归属如何？尤其是它适用哪些一定的案件类型以及它的适用要件是什么？如果说无代理权的代理人责任的条款以及事先的客观给付不能条款等是缔约过失责任立法形式中的特别规定，而《澳门民法典》第"!$ 条是缔约过失责任的一般规定，那么两者之间关系如何？这些问题在司法实践与理论中具有重要意义，因而需加分析与!" 我国台湾地区及日本学者称其为“不完全给付”；中国内地学者称其为“不当履行”，亦可称之为积极的履行义务的违反。此说是德国著名律师史韬伯（)*+,-）在《论积极侵害契约及其法律效果》中首先提出，因此种履行义务之违反不仅在契约中有之，在其他之债中亦有之，故称之为“积极侵害之债权”（./01*123435*5+6023573*8,96 /:35 ./01*123 ;/:35,96023573*8,96，简称为 .44 或 .;4）。0035，?5,9:0+*8 ,9: @/5A 19 :35 51BC*351BC39 ;/5*-17:,96 :30 .512+D*53BC*0，" % E,=7%，!$(&；F+57 G+5398，F399831BC939 6367,3BH*35 51BC*3571BC35 I3BC*0=/5*D-17:,96，!$(’，) % !#= % 澳门民法中的缔约过失#

研究。限于篇幅，笔者不揣浅陋，在此仅按个人的理解来对缔约过失的内涵加以界定，并在案例的适用类型研究的基础上，提出了适用的构成要件，希望为律师及法官在分析案例时提供一个“法律公式”。二、学说的产生、概念的界定及其归属对在合同之准备及形成阶段内等类似状态中所产生的问题的解决可追溯到罗马法。在缔约过程中，一方应当对另一方负有注意义务的案例在盖尤斯《论行省告示》第 !" 编中已有体现：“在看过土地之后，买卖契约缔结之前，大风将土地上种植的树木吹倒了。人们也许会问，这些树木是否也应当交给买方呢？我认为，不必交给买方———但是，如果买方并不知道树木被吹倒，而卖方却是知道的，然而并未将这点告知买方，那么在缔结契约时，就要对这些树木进行估价，以确定本来可以给买方带来的利益”。但完整地首倡缔约过失理论的是 !# 世纪中叶德国哥廷根著名法学家鲁道夫·封·耶林。!$%! 年，耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表《缔约过失，抑或无效或未臻完全的合同中的损害赔偿》! 一文中提出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴”。“不仅是已存在的，而且是已在产生的合同关系必须置于过失规则保护之下。倘若未将合同交往以敏锐的方式将其置于这种保护之下，那么每个缔约不免承受因他方的疏忽而成牺牲品的危险”。" 缔约上的过失责任的确立是契约责任扩张适用的结果，耶林肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系，即，一方当事人在缔约过程中违反了从特别的义务关系中产生的行为义务，而使之适用范围不再局限于契!" 《缔约前过失，抑或无效或未臻完全的合同中的损害赔偿》，第 &! 页。［德］鲁道夫·封·耶林（’()(*+ ,(- ./012-3）：《缔约前过失，抑或无效或未臻完全的合同中的损害赔偿》，（“45*67 2- 8(-917/0-)( ()01 :8/7)0-;01;79< =02 -28/9230-()01 -28/9 <51 >01+0?92(- 30*7-390- @01917030-”，./01 A=B & C !$%!，!—!!D B）澳门与欧盟相关国家法治研究&

约成立。“!"#$% &’ !(’)*%+,’-(”在德国首倡并发展，至今还处在最发达的地位，为该国法制的一项主要特色，对瑞、奥、希、日、法、意、葡! 等国的判例学说或立法亦有深远的影响，" 当然对日本、台湾地区及中国内地# 也有影响。但中国内地包括澳门法学界习惯将 !"#$% &’ !(’)*%+,’-(（以下简称为 !. / . !）译为缔约（上之）过失，但从其本意及德国的司法实践看均会有误解。从 !. / . ! 的内涵与适用条件着眼应将缔约上之过失理解为缔约前之过失。因为就 !. / . ! 而言，以下已合意的各种形式的情况并不包括在缔约上过失之内，比如：0 . “积极侵害债权”（笔者认为它实际上是一种缔约后之过失）$；1 . 意思表达的表达错误% （如将 022 万美元误写或打印为 0222 万美元）；3 . 表达的内容错误&（如：投资方声明投入 3222 万法郎并认为应投入的是法国法郎，而接受投资方认为是瑞士法郎）；4 . 性质错误’（如：认为买了此技术能克隆，但此技术却不能克隆）；5 . 传递错误；6 . 因威胁或欺诈造成的错误。!. / . !产生于合同的准备阶段，即合同谈判之时，是建立在前合同（7(*8,*)*%9）的基础上，不是建立在已缔约基础上。尽管此处意思表达错误等也是在合同前产生，但并非在缔约前发现，而是在缔约后。因而从其本意及德国、日本及台湾地区的司法实!"#$%&’ 参见德国民法 : 00;//。参见德国民法 : 00;//。参见德国民法 : 00;/。台湾地区及日本学者称其为“不完全给付”；中国内地学者称其为“不当履行”，亦可称之为积极的履行义务的违反。此说是德国著名律师史韬伯（<)%"=）在《论积极侵害契约及其法律效果》中首先提出，因此种履行义务之违反不仅在契约中有之，在其他之债中亦有之，故称之为“积极侵害之债权”（>(?&)&8, 7,*)*%9?@ 8,*#,)A"’9 (-,* >(?&)&8, B(-,*"’9?8,*#,)A"’9，简称为 >77 或 >B7）。但在中国对其的定义界定及适用构成要件研究似乎还不多。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第 0 卷，中国政法大学出版社，0;;C 年版，第 DC 页。E’)F’&( G%’",# -% H(I+% , G,’,A,? !(*-,&*(，JE KLE BM ，NL J/HO/PL!/7/Q，7(#"R, 0，!(&R=*% 0;D5，I&) .，51C—556；>&*,? -, Q&R% , E’)"’,? 7%*,#%，!F-&9( !&8&# E’()%-(，!(&R=*% O-&)(*% 0;D1，I&) .，105—106 .澳门民法中的缔约过失5

践着眼，上述提到的意思表达错误等不应归属于缔约前之过失。之所以将缔约上的过失理解为缔约前的过失，是因为其根本没有正式缔约，更为重要的是：这样的理解，才能与上述其他情形，尤其是与“积极侵害债权”（!"#）不相混同，从而保证体系的严密。当然，法律规定的具有缔约前的过失原理的条款，比如无代理权的代理人责任的条款（ $ %&’《澳门民法典》），以及事先的客观给付不能条款（ $ ()*《澳门民法典》）会阻止 +,- , + , 施展的余地。这是辅助性原则（./012324526476）的原因，即，只要另一法条有更具体规定的地方就不能适用 +, - , + ,的规定。而这并不影响 +, - , + , 的界定。在中国内地由于没有 !## 与 !"# 的概念，所以常希望扩大 +, - , + , 的适用范围。! 但是 +, - , + , 主要是指（不包括司法实践中的例外）缔约前的过失。《学说汇编》的格言说得好：“知法并非掌握其词语，而是掌握含义和意图”（“18257 97:71 ;<; 716 =7504 745/>67;757 173 =2> 48 ?<6716467”）。" 虽然由于约定俗成的缘故，缔约上过失之称谓也只能顺其自然了，难以改为缔约前的过失，但我们可以从意图中了解其真实的含义。#除了从意图中了解与界定缔约过失的真实的含义外，还需对其归属加以研究。这是为了使所创造的 +, - , + , 规则能与已存的法律秩序与学说融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性。在耶林提出缔约过失责任这一著名学说后，学者们纷纷对 +, - , + , 的归属加以研究，并发表不同的见解，以补充 +, - , + , 的规则。概括起来，有以下三种：第一种观点认为适用侵权行为说或扩展侵权行为法的适用说。他们认为所谓缔约过失行为实际是一种侵权行为。可以通过适用侵权行为法或扩展侵权行为法来反映信赖利益损失的赔偿要求。适用侵权行为法或扩展侵权行为法来处理，笔者认为还是!"# 参见《澳门民法典》第 @ 条第一款，《德国民法典》第 ’(( 条。塞尔苏斯，A,，’，(，’B。《缔约过失责任新论》（人大复印资料 ’ C %DD%）就是一例。澳门与欧盟相关国家法治研究&

比较保守，且难以解决问题，因为它无法保护“财产”本身。侵权行为法保护的，仅属权利。! 而且对相信合同有效成立而导致的信赖利益的问题，除了违反善良风俗和相关法规可以适用之外，在实践中难以做出救济。适用侵权行为法或扩展侵权行为法来处理信赖利益的问题在法理上是有疑问的，也是有点牵强附会的。第二种观点认为信赖利益赔偿请求权的性质，既非法律行为的请求权，也非侵权行为的请求权。而是基于法律直接规定的一种特殊的请求权，即布洛克所倡的法律规定说。笔者认为，法律不一定在这个问题上直接、具体地加以规定。《德国民法典》第 !"! 条规定的诚实信用原则仅是一个原则，缔约过失责任的基础是《德国民法典》第 !"! 条规定的诚实信用原则。德国不少学者不认为直接规定缔约前的过失是必要的。它与其相对应的“积极侵害债权”（#$%）均被视为一种特别行为义务，这种特别行为义务是以《德国民法典》第 !"!条规定的诚实信用原则为法理基础的习惯法。布洛克所倡导的法律规定说似乎宜粗不易细。缔约前的过失可作为一种习惯法、一种与其他许多特别义务一样的习惯法，它是法官和教授对法典的判例与学理的补充，以适应实践上的复杂情形。因而我认为布洛克所倡的法律规定说在这一点上对法的发展不一定有好处，因为法是一个活生生的现实，过细的、不够抽象的法典会冻结法的自然演进。当然德国新的债法将其加以规定，其原因与其说是改变初衷，倒不如说是为欧洲民法典的蓝本作准备。第三，耶林本人提出的法律主张是：缔约过失的法律基础是当事人前合同的关系。另一位德国学者温彻赫德更进一步认为信赖利益损失是因违反了担保义务而引起的。我认为：实际上他们已将它归属于一种特别信任责任或特别行为义务。笔者基本同意第三种意见。虽然契约尚未成立，但已产生! 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第 & 卷，中国政法大学出版社 &’’( 年版，第 ’) 页。澳门民法中的缔约过失(

前契约关系，也因此产生特别的行为义务，! 它属于违反前契约义务。这一学说可把缔约过失责任不混同于契约后的“积极侵害之债”。当然缔约过失在司法实践中有一些扩大适用的事实，即扩大适用到合同缔结后的情形，但这些情形不是缔约过失的主要适用范围，它们仅仅是一个例外，它不能排除 !"" 的适用范围。值得注意的问题是：#$ % $ # $ 是否涵盖了物的瑕疵担保。从物的瑕疵的责任担保来看 #$ % $ # $ 似乎是涵盖的，因为物的出卖人应向买受人担保其物的危险责任转移给买受人时，无灭失或减少其价值或无其通常效用或契约预定效用的瑕疵，并担保其物在危险责任转移时，具有其所保证的品质（质物出卖不属此范围），但是在法律上已有规定的就不行，比如德国民法第 &’( 条中已有物的瑕疵的责任的条款，因而 #$ % $ # $就不能涵盖。从归属角度，笔者认为可以考虑将 #$ % $ # $ 归属于一种特别信任责任或特别行为义务。如它在其他的条件限定下，也即在只考虑利益责任时，#$ % $ # $ 可称为有别于合同责任、侵权责任之外的第三大责任———特别信任责任。但当从另一角度推断，是一种在合同缔约前，双方基于已经认真谈判或商业性安排已具合同性意向时共同的、习惯上默认的行为义务。比如，在投资合同缔约前报告必要信息的义务，在企业合并与分立中的重大事项的阐明义务，在购买常人难以了解的机器时，! 中国新《合同法》第十九条就涉及了 #$ % $ # $ 的行为义务，但它似乎等同于缔约后的不履行所产生的责任，如是如此，就似乎不妥了。由于缔约前标的物因要约方的过失，客观上往往已卖给第三方，而且要约方已与第三方有正式合同，第三方已合法地占有标的物，无过失的一方对已属第三方的特定标的物的承诺已无意义，相反已作准备的受要约方按《合同法》第十九条仅是有理由要求与其缔约。《合同法》第十九条中的“要约不得撤销”表明合同先可以强制成立，然后因对方无法提供特定的标的物而要求赔偿。这就是将此 #$ % $ # $ 的行为义务等同于缔约后的不履行或不当履行义务了，这很容易产生误会。因为这里主要涉及缔约前的信任赔偿，而非缔约后的不履行赔偿。所以中国新《合同法》第十九条中要约不得撤销的提法值得商榷。当然《合同法》第十九条是《联合国货物销售合同公约》第十六条第二款的翻版，是国际公约中的一种妥协或解决途径，可能在实务操作上有利，但是法理上不通。澳门与欧盟相关国家法治研究)

对其机器的性能有重大影响的内容的描述义务等等。当然，!" # " ! " 首先是一种习惯法，! 它不但直接影响了大陆法系国家，" 也间接影响了英美法系国家在处理意向书（$%&&%’ () #*&%*&）以及定心书（$%&&%’ () !(+)(’&）或谅解备忘录（,’-*./0&12%’%3*40’-*5）引起的法律责任时的见解，# 但这些与 !" # " ! " 相比，效力更低。$ !" # " ! " 的内涵与归属将会在与英美法系国家的司法实践的融通中有进一步的发展。上述对 !" # " ! " 的学说的产生、概念的界定及其归属的论述显然还不等于对其案例进行了分类，更不能代替对其适用要件的具体及系统的研究。这种具体和系统的论述，有利于在诚实信用原则与交易惯例背景下，正确理解《澳门民法》第678 条中缔约的过失，以正确地适用法律，保障交易安全。三、缔约过失的三大案例群对 !" # " ! " 的含义除了理论上的表述和跟其他相关法条的界定外，还可以从案例群的角度加以具体化，并以法律为依据，结合案例群分析其适用构成要件，也即拉伦茨所提出的一个规则的提出能适用于一定的案件类型。缔约过失可表现在下列三大案例群中：第一，阻碍有效合同的缔约。也即通过应受指责的行为来!"#$ $-&&%’，.%’ $%&&%’ () #*&%*&，7896；:(*&03*%，$%/ ;%&&%’%/ .’3*&%*&3(* .0*/ ;0*<5(=30&3(* .%/ =(*&’0&/ 3*&%’*0&3(*0->，?’ " @’0& " =(+" 3*& " 78AA，7BC；DEE%&3&，$’%*505%+%*& .’F(**%-’，?" 78A8 " !F’(* " 7BA，转引自：［德］海因·克茨《欧洲合同法》上卷，周忠海等译，法律出版社 6BB7 年版，第 C6 页。参阅 G0*H-% G’%-//%;/ $0+4%’& IJ 2" J-/&’0;30* K0&3(*0; #*.-/&’3%/ $&.（7898），67 KIL$MCB6；N-’’3)) !(*/&’-=&3(* $&. 2 M%50;30 O*3&&3*5 P3;;/ $&.（78A7）666 Q,7R8 "参阅 I&(;;：:%/&/=F’3)& 2(* !0%++%’%’，@ STC :*" 6；J’&& " 7TTA) " #&0; !(*.3=%=323;%"参阅 U0*/ G’(>， J;;5%+%3*%/ I=F-;.’%=F&（《 债 法 总 论 》）， 6B " J-);"P-%*=F%*，7886 M*CR；:3*V%*&/=F%’，I=F-;.’%=F&（《债法》），9 " J-);" G%’;3*7886；O0’; $0’%*1，$%F’4-=F .%/ I=F-;.’%=F&/" JN（《债法总论》）7S " " J-);" ，P-%*=F%* 9AW " 8# "澳门民法中的缔约过失8

阻碍有效合同的缔约。比如：故意不告知缔约合同的审批要求及形式要件；! 或者是一方以违反善良风俗的行为，促使本可缔约的合同无效；或者从客观上看合同的缔约已无任何障碍，"但一方（甲）无故中断与对方（乙）的谈判。需要注意的是对故意不告知形式要件的，原告方除了引用缔约过失外，更应该诉被告非法利用形式要件，这样对原告更有利，因为原告可以要求被告履行合同，而不是仅仅得到适用缔约过失时的信任赔偿。第二，以应受指责的行为促使对方放弃合同的缔约。比如在谈判过程中，过错方以不作为或对谈判标的作出错误的声明，尤其是在企业合并与分立等重大问题上采取隐瞒与不作为，#以促使对方失望，主动提出放弃合同缔约。第三，对人身健康、生命及财产的前合同式的保护义务。这是《德国民法典》生效后，缔约过失最早涉及的案例群。其中的香蕉皮案例比较著名。案情是：顾客去商店买东西，在商店中的打扫卫生人员不慎将香蕉皮丢在地上，以至使一顾客滑倒，最终导致骨折。这当中顾客与商店之间的法定的前合同式的买卖关系已存在，店主为了这种买卖关系安排店员打扫，也是为了承担保护顾客的义务。这里的 !" # " ! " 能够弥补有关侵权条款的不足之处。因为店主如在受雇人的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当注意的，或者纵然已尽相当的注意也难免发生损害者，在法律上店主不负赔偿责任。而按 !" # " ! " 规范范围，前合同关系是在顾客与店主之间发生，雇主难以推卸责任，也减轻了作为被伤害者的顾客的举证责任。!"# 对此案例群请参阅德国《新法学周刊》及最高法院民事庭判例：$%& ’()*+,,，*+-.；$%& ’() *+,,，/,,/，’() *++0，/101；$%&2 .+，00.；$%&2 +0，/31，/33。对此案例群请参阅 4567869 : );6<67=>??，@57 A /.BC?" */,DD "；$&$ )E*+,+，3,B。对此案例群请参阅 E6<;FGH（I;J " 2G K>L" /），%GJ>FMJ6?，4 " B-. "澳门与欧盟相关国家法治研究*-

四、!" # " ! " 的构成要件但是案例群对法律的运用来说仅仅是补充，我们还必须探求立法的适用的构成要件，也即如拉伦茨所说，立法者与法官在按良好的法理去创造法律进步的活动时，必须具备将法律要件与法律效果相结合，并基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则（$%& ’()*+%(,,*- .*/0)-1+%&2%1）。由于 !" # " ! "是一种由习惯法发展而来的行为义务，虽然它在《澳门民法典》第 345 条中已有体现，但在研究其适用要件时仍要注意辅助性原则（678-%9%(+%)(*)），即，只要法律有更具体规定的地方就不能适用 !" # " ! " 的规定，比如，无代理权的代理人责任的条款（ : 3;4《澳 门 民 法 典》），以 及 事 先 的 客 观 给 付 不 能 条 款（ : <5=《澳门民法典》）中无 !" # " ! " 施展的余地。! 如果可以将《澳门民法典》第 345 条作为一般规定的话，那么第 3;4条及第 <5=（4）条就可视为特别规定了。除此条件之外，缔约上过失的要件是什么呢？下列就缔约上过失的构成要件作一分析：第一，要确认是否已有一个前合同式的债务关系。这并不表明所有的交往关系均需置于过失规则保护之中，而仅是指前合同基础上所产生的债务关系，而不是指一般的社交关系。比如 > 出于友谊邀请 ? 吃饭，? 没来，不适用 !" # " ! "。它也不适用于政治行为，" 这里没有商业性的债务关系。这种前合同的债务关系往往随着谈判的正式开始而开始，或者随着商业业务关系的建立，并为此目的进入对方许可的商业区完成一桩买!" 即使有人要借用所谓的政治缔约上有过错，法院也无法过问，因为法院对政治行为无管辖权是各国的通例，因为法院必须遵守司法与政治中立的两项原则（参阅澳门第 5 @ 4555 号法律第 45 条第 4 项）；胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社 455A 年版，第 <<4 页。参阅陶百川、王泽鉴等的《最新六法全书》，3BBB 年。其中关于缔约上过失设有个别规定，例如第 54 条（对意思表示的信任）、第 44B 条（无代理权的代理人责任）、第 3CD 条（事先的客观给付不能条款）等。澳门民法中的缔约过失44

卖或因长期商务往来习惯（比如：《澳门商法典》第 !"! 条之三的习惯）而开始。在这种信任式的类似于合同的关系中有一种习惯上公认的行为义务，即顾及到对方的人身财产等不因己方的不慎重及不负责任而受到无辜的损害，这种行为义务的精神内涵就是诚实信用。第二，缔约上有过错一方或者是在债务关系产生中起主要作用的代理人和管理人必须是有行为能力的。! 这里的债权人除合同当事人之外还有受保护的第三者，第三者的权利来自于当事人以契约订定向第三人为给付，并使第三者有直接请求给付的权利。第三，必须有一个违反前合同的行为义务的损害行为。这种损害行为可以是作为，也可以是不作为（如无故不参加最后阶段的谈判）。这种损害行为往往有以下几种：# $ 违反保护义务，如甲参加乙公司的商业谈判，在会议室因护栏已抽空而导致摔跤受重伤。甲为商务谈判而来，这一点已具商务目的，虽不一定能成功缔约合同，但已具有足够的因商务关系而产生的前合同债务关系的理由。乙方有义务按诚实信用原则顾及通常应有的安全。但如乙方负责人强调在受雇人选任与监督上已尽责时可推托其责任，而 %$ & $ % $ 可使推卸责任的负责人同样负有损害赔偿责任。’ $ 违反声明及通知义务，包括因过失而作不正确的声明。比如甲方受地产商乙方的邀请参加土地买卖的最后正式谈判，但当甲方到国外时，乙方才告知甲方，在甲方准备来谈判时前一个月就已将土地卖给了别人，这里乙方明显违反了声明与通知义务，因为虽然每一签约者均需估计到合同能否缔结的风险，但合同一方却允许信任对方会告知并声明他无法知道的，对合同的缔结与发展产生重大决定性影响的重要消息。倘若乙方在土地卖给别人前打电话给甲，甲就不必去国外谈判，自然不必付昂贵的差旅费。( $ 无故中断合同谈判，以损害对方利益。如外商甲一定要! 参阅 )*+,-./*+：01-.234*+-5*26,788*（《债务关系》），9.*/7,:*, #;<;，=,’> $澳门与欧盟相关国家法治研究#’

租用乙的写字楼，双方已全部谈妥，只需签约了，突然外商甲说他已租到更便宜的写字楼了。合同谈判中一方可以中断谈判，甚至不必陈述理由，但谁如果已使对方深信，合同的缔结仅仅是形式而已了，那么无正当理由或无理由中断谈判而毁约就是一种损害行为。合同缔约自由虽然是属于应受宪法保护的个性自由发展的基本权利，但这种自由在现代社会中以不损害别人的权利或者不违反文明社会的风俗习惯为前提。除了上述三种损害行为之外，在大陆法国家的司法实践中还有其他损害行为，如具备专业知识的代理人或管理人因其建议与信息上的保证引发了前合同的信任损害赔偿，因而置其信任损害赔偿的事实构成就应从被代理或被管理人延伸到代理人或管理人。! 以上的保证不但指作为，也可以指不作为，比如隐瞒合同缔约前重要事实。" 本人认为这种保证不是指具备保证协议条件的保证，即不是指以其自身的资产和信誉为他人的债务担保的保证，也不是指其他的担保形式，如抵押，留置，瑕疵担保，国际投资担保，国际信贷担保，浮动设押，票据保证，诉讼中与执行中的担保，而是指具有专业知识的代理人与代管人在其建议与信息上的保证（作为）与不作为造成合同对方的损害。又如，被照顾人虽与其照顾人之商业目的不一样，同样应受保护。如：母亲进商场买东西，她带着女儿，商场地上的一块西瓜皮使其女儿摔跤受伤，从大陆法国家的司法实践看，并不因无商业目的而免除有责任一方的信任赔偿责任。# 还有因表意交付方的作为与不作为引发的信任赔偿，以及合同无效时第三者的损害行为等等，因与此关系不大，不在此论述。第四，因果关系。损害的产生必须与违反行为义务有直接因果关系，也即被损害人正是因为相信对方会遵守上述提及的!"# 参阅：!"#$ %&&，’%，’( ) ’*；#+,-+., /0 123 45((，67% #；8390:;0<=2 >?+=@;A., B+2C=DE $F 123 E %(’—%*6 G0 H( E参阅：!"#IJ 45((，KE 47H*，!"#%&6，%*% E参阅：!"# L/I 45(’，&H%；!"# IJ 45(*，H%’，&44； 45(5， 4H4；JF=--=2 L/I 45&5，%4&5；!9--=2A3=:3 1.K 4’4，’74 E澳门民法中的缔约过失46

保护、通知与声明等义务而遭受损害。第五，故意与过失。这里的故意是指知悉此损害行为会带给对方损害，但仍然为之或意识上放任此事；这里的过失是指怠于在交易中按诚实信用原则作出必要的注意者为有过失。这里更多的是指有意识的过失，即知道损害有可能发生，但希望不会发生，程度似乎比过于自信之过失还要轻些。需要注意的是对故意的损害行为：如故意不告知形式要件的，原告方除了引用缔约过失外，更应该诉被告非法利用形式要件，这样对原告更有利，因为原告可以要求被告履行合同，而不是仅仅得到适用缔约过失时的信任赔偿。第六，赔偿责任。这里 !" # " ! " 的 赔 偿 责 任 是 信 任 赔偿，! 是被损害者因相信合同对方而造成的损害，这里不涉及因不履行合同的赔偿责任，因为 !" # " ! " 并不建立在正式合同的基础上。这种信任赔偿在理论上可以是物质上和也可以是身体上的和精神上的。在衡量损害赔偿范围时要考虑受损方的何种利益与缔约上过错一方有直接因果关系。五、结 论债务关系可以产生于合同的准备与开始阶段，这是基于诚实信用原则" 发展而来的习惯法，在澳门已体现在民法典第$%& 条。缔约上之过失在其他条件限定下可归属于合同责任和侵权责任之外的第三大责任———特别信任责任，也即特别行为义务。缔约上的过失在法律上的适用在澳门，% " 要部分受辅助!" 诚实信用原则与善良风俗的原则均给缔约上过失原则以不同的影响。诚实信用原则与善良风俗的原则的区别，请参阅拙著：《资方合同撤销的法律基础及借助德国比例原则与中国调解式仲裁原则构造的控制结构》，欧洲高校专著丛书出版社，%&&’ 年，德国，第 ()—(* 页（+,-./012345671, 345 894/29660/23:/32 5,2 ;2<,=/1,><,2:3,45=1341 47-. 5,4 ?234507,/@,4 5,3/0-.,2 A,2.7,6/4=0B7,00=1:,=/ 345 -.=4,0=0-.,2<,=6,13410=BB74,4/,2 C-.=,50,4/0-.,=5341，D329E7,=0-., F9-.0-.360-.2=G/2,=.,，H274:>G32/ I J,26=4 I J,24 I K,LM92: I N72=0 I O=,4 I P741 %&&’，N" ()—(*）。参阅 82,B,2：A,2/273,400-.75,4，K7/32762,0/=/3/=94 345 D2G3,663410=4/,2,00,"Q; %&’(，R() "澳门与欧盟相关国家法治研究%R

性原则的限制；! " # " $ " # " 适用的构成要件是必须要有一个合同前的债务关系的出现；% " 债务人必须有行为能力；& " 其损害行为可以是作为，也可以是不作为；’ " 有按诚实信用原则发展而来的具体化的违反这种行为义务的损害结果；( " 损害结果与损害行为有直接因果关系；) " 债务人的违反行为义务的损害行为是出于故意或过失；* " 损害赔偿是因信任的损害赔偿，但是可以超越合同不履行赔偿的数额。澳门民法中的缔约过失+’

澳中合资企业投资合同法一、投资合同债权的产生这里涉及的合同不但有投资合营合同及其附件中的合同（如技术转让、土地使用权抵押合同等），而且也涉及其他相关的合同，如合营企业与其他企业的供货合同、租赁合同、商标使用合同等。在以下几章中主要论述合同债权的产生、转移、消失与不能执行。不涉及法律规定之债，如缔约过失!、侵权、无因管理、不当得利及基于所有权的请求权，" 也不涉及给付的不履行# 或迟延履行$ 及强制履行%。此外，在叙述中，不!"#$% 参阅《澳门民法典》第 !"#—!$# 条。参阅《澳门民法典》第 ##%—!"& 条。在有关债务不履行形态的规定方面，《澳门民法典》（草案）较之中国内地《民法通则》而言更加详尽具体，该法典草案根据债之主体的不同情况，将不履行区分为不可归责债务人之履行不能及迟延、可归责债务人之履行不能及迟延和债权人迟延。事实上，补救迟延首先是由罗马时代著名法学家杰尔（ ’()*+,-(. /*0.(.，公元 $ 世纪法学家）提出的。在《学说汇纂》第 12 编第 %3 条第 4 款中我们可以看到保罗（’(0-(. 56(7(.，公元 4 世纪法学家）的以下论述：“由债务人引起履行不能的情况容易理解，但是，如果仅仅是迟延呢？我们不能肯定，如果债务人又作出稍后履行的允诺，那么，这一允诺是否能够消除债务人先前的迟延呢？小杰尔苏写道，如果允诺给付奴隶史蒂古的人在履约时迟延了，那么，他可以用以后的交付来弥补。的确，这种观点是可以被接受的，尤里安（860)-(. ’(0-6+(.，公元 $ 世纪法学家）本人也赞成这一主张。”这一原则在《澳门民法典》中得到了体现。该法典在债法卷中第 #%1 条（3）对补救迟延作出明文规定。从中可以看出：如果债务人于合理期间内履行债务，则不视为迟延。96:,;(, <:6(+.=>+*-?*:， ?6. .@:-7, A .E A F*:06G， 3%!%HE*0+，8%。参阅《澳门民典法》第 $3% 条。澳门与欧盟相关国家法治研究3&

仅仅提及中国的三资企业法的条款，更从澳门的民法典、德国民法典及国际商事条约的内容出发加以比较式的论述，以便在不同的法律关系中发现更为科学的处理办法。由于篇幅的关系，以下仅以合同的产生到结束为主线，概论式地论述投资合同中的一般问题，请读者谅解。（一）意思表示的有效性!订立投资合同的正式意思表示比一般的买卖合同的意思表示要更正式与复杂，这是由于合资各方具有不同的国籍，各自的住所地址也设在不同国家的境内，处在不同国家的主权管辖之下，以及合同广泛，法律关系持续期长达数十年等原因造成的。然而对意思表示应遵守的规则却大同小异。简单地说：投资要约人（!""#$!$）向他方要求订立合资或合作合同者，因其要约（在投资领域往往是指完整的合同文本）而受到拘束，但在合资与合作合同中预先声明不受拘束者不在此限。倘若被要约人（!""#$##）拒绝要约或者未在期限之中" 承诺，投资要约的拘束力就会消失。假如由于是跨国投资，接受投资一方的承诺迟到时，如果投资要约人知道依通常的通讯方式本可以及时到达的，而以前又从没发生此种情况时（客观因素造成的承诺迟到时），# 投资要约人应在接受到投资的承诺后，立即将迟到的情况通报承诺人。如投资要约者放弃这种通告，理所当然视为承诺及时到达，投资要约者以后不能主张承诺迟到，合意无效。倘若接受投资的承诺是因为非客观因素而为迟到，$ 就需将逾期承诺视为新要约，必须经对方的承诺才能生效，如果对方没有答复，就是同一般要约而失去效力。接受投资方为了本身的利益将投资要约的主要部分% 作了扩充、限制或变更，视!"#$% 比如，增加合营者，改变生产目的与规模，改变投资总额与注册资本，改变合营企业期限，改变收益分配及利润汇处，改变适用法律等等。《澳门民法典》第 %%& 条（’），《德国民法典》第 &()（&）。参阅《澳门民法典》第 %%& 条 &—%，《德国民法典》第 &*+ 条。在此一般排除承诺可立即为之的情况（比如口头要约必须立即承诺，参阅澳门民法典第 %%) 条 &,），因投资要约内容重要而复杂，立即承诺在实践中很罕见。参阅《澳门民法典》第 %)+—%() 条。 澳中合资企业投资合同法&-

为拒绝原投资要约。! 在国际投资合同领域，接受投资的承诺而无需投资要约人表示的习惯一般不存在。但是如投资要约人预先声明放弃要求投资接受者的承诺表示的，投资合同的成立也仍需要有承诺的事实才能成立。假如法律规定投资合同必须经公证的，就需经公证才能成立。意思表示内容还必须包含合同的主要条款，尤其是要以某种方式表明：只要一经受要约人承诺，就在要约人和受要约人之间产生一种合同法律关系，要约人受其发出要约的意思表示的约束。所以，某些投资意向书不是要约。只能把它看成是订立合同的预备行为。如果投资要约人同时将商品目录单寄给多家商家，每一信封上都标明了具体的商家名称，这种情况不应视为向“特定的人”发出。向公众发布的广告一般不能构成要约，虽然向公众发出的广告包含有订立合同的意思表示，但不包含有“一经承诺即受约束”的意思表示，因此这种行为只是一种要约邀请，意在让对方提出要约，后经自己再确认从而成立合同。但有些国家将广告分为普通商业广告与悬赏广告两大类，普通商业广告不构成要约，悬赏广告构成要约。悬赏广告内容确定，行为对象确定，因此有些国家认为这类广告符合要约的特征，构成要约。根据法理，一般情况下，价目表的寄送、拍卖公告、招标公告、招股说明书等为要约邀请（实际生活中还包括：自动售货机、商店的成列品、饭店的菜单等等）。至于商业广告，原则上应为要约邀请，但如果符合要约规定的条件时，则视为要约。此外，投资合同的开始往往是：（!）通过举办经济合作、投资洽谈会，对外公布经审定的招商专案，让外国投资者了解投资项目信息；（"）通过经济贸易机构、涉外咨询代理机构，介绍外国合作伙伴；（#）通过驻外经贸机构，发挥其“窗口”作用；（$）通过海外侨胞、侨联、对外友协等组织与国外华侨、港台同胞、外国朋友的密切联系介绍合营对象；（%）通过邀请外国企业，征询合作意向。因而在正式承诺签订投资合同前往! 参阅《联合国国际货物销售合同公约》第 !& 条（#）。澳门与欧盟相关国家法治研究!’

往先进行意向性洽谈。通过洽谈，加深双方的了解，明确双方的意向。在双方具有共同意向时，通常就可签订意向书。意向书是中外双方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。! 由于意向书比较原则，难以衡量双方的经济责任，一般说来它没有什么法律效力，但应承担道义上的或信任赔偿责任。对于要约自何时发生效力，归纳起来有以下三种原则：一是了解主义，认为要约从相对人了解时生效。以意大利与比利时为代表；二是发信主义，认为要约自要约人将要约发出之时生效，如要约函件的付邮，要约电报、传真的发出等，以美国为代表；三是到达主义，认为要约必须到达相对人时才发生法律效力，以德国为代表。澳门与中国内地民商法立法及理论教育主要是以大陆法为模板。在承诺生效时间上，澳门与中国内地合同法采用到达生效。" 中国内地《合同法》第 !" 条与《澳门民法典》第 #$" 条“要约到达受要约人时或为其知悉时生效”的规定采取的是大陆法的到达主义。《联合国国际货物销售合同》也采取大陆法的到达主义。# 至于要约的失效，根据澳门法的规定，有下列情形之一的，要约失效：! % 受要约人拒绝接受要约而使要约失效。# % 要约人依法撤销要约。& % 要约中确定的承诺期限届满，受要约人未作出承诺（《澳门民法典》第##$ 条 !’）。( % 要约被撤回（《澳门民法典》第 ### 条 # 款）。!"# 《联合国国际货物销售合同》第 !) 条。此为德国等大陆法系国家所采用，如果信函、电报途中丢失，则无合同存在。英美普通法国家则采用投邮生效的原则即由信件、电报表示的承诺，一经投邮，立时生效，合同即于此时宣告成立。不管要约人实际收到信函与否。这显然过于违背“合同是双方意思表示一致”的含义，但是可以使要约人撤回要约的时间缩短，可以平衡要约人与受要约人的利益冲突。意大利、比利时的法律采用了解生效原则。不但应送达要约人，而且应该使要约人了解其内容，承诺才生效。这一原则最符合“合同是双方意思表示一致”的含义，但在实践中不易认定。因而本人赞同德国的到达生效原则。意向书一般包括以下内容：企业名称、经营范围、资本总额、中外双方出资方式及比例、内外销售比例、技术引进及补偿办法、双方进一步工作要点、意向书的有效期限。澳中合资企业投资合同法!*

! " 要约在一定时间内失效（! 日）（《澳门民法典》第 ##$ 条%&）或者属于口头方式而必须马上回答的（《澳门民法典》第##$ 条 ’）。美国虽不是大陆法系国家，但美国是《联合国国际货物销售合同》的缔约国，所以在此公约范围内也必须适用到达主义。同时，中国内地《合同法》第 %( 条以联合国贸易法委员会的《电子商务示范法》为参照本做出以下规定：即“采用资料电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收资料电文的，该资料电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该资料电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”! 澳门《电子贸易法》" 第 %% 条第一款规定：“如数据信息进入发送人或以发送人的名义发送该资料信息之人之控制范围以外之信息系统，即资料信息已被发出。”这一规定其实是参照《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》第十五条第一款而制定的，此规定为：“如数据信息进入发送人或以其名义发送该资料之人之控制范围以外之信息系统，即资料信息已被发送。”这款规定主要适用于采用邮发主义的国家，如大部分英美法系国家的法律制度。向限制行为能力人和无行为能力人作出意思表示（比如要约）时，在其通知到达法定代理人之前，不发生效力。但是，如果意思表示使限制行为能力人纯获法律上的利益，或者法定代理人已表示同意时，意思表示在其到达限制行为能力人时，即发生效力。但这在投资合同中一般是与法律上的义务有关，因而不可能是纯获法律上的利益的。即使是土地使用权的赠与，也往往是附有其他对等义务的。#要约约束力消灭的时间须考虑要约或者当时情况，来推知要约人的意思并加以确定。$ 至于表意人作出意思表示后死亡或者成为无行为能力人的，不影响意思表示的效力。上述规定本人!"#$ 在企业拍卖中，合法拍卖员按合法程序一经拍板，合同即告成立。在已有另一更高报价时，或者拍卖未经拍板而结束时，较低报价的约束力消灭。参阅 )*+,-.,-，/’0 %12，%312，4$#55 "；判例：6789:;< =>? %3(1，%3%#5 "参阅：%333 年 %$ 月 #! 日澳门的 (4 @ 33 @ A 号法令。合同法虽然确定了电子合同的合法性，但中国内地必须参照《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》和《数字签名同意规则》制定《电子商务法》。澳门与欧盟相关国家法治研究#$

认为也应适用于向行政机关所作的意思表示。此外，承诺生效及生效的时间也采取大陆法系到达主义，即承诺人的承诺到达于相对人时始发生效力，合同也于此时成立。《德国民法典》第 !"# 条规定：“对于相对人以非对话方式所作的意思表示，于意思表示到达于相对人时发生效力。”英美法系采用邮发主义原则，即承诺一经投邮立即生效，合同即告成立，承诺通知在途中延误或丢失致使要约人未能在有效期内收到，并不影响合同的成立。这个原则在网络空间也难以确定。相反由于资料电文到达要约人总是有一个固定的地点，所以适用到达主义是没有问题的。一个有效的承诺是指承诺须由受要约人向要约人作出。需要指出的是，根据到达主义，! 承诺必须在要约规定的期限内作出，在有效期届满后作出的承诺不能发生承诺的效力，而只能认为是一个新的要约。承诺通知迟延到达时，如果要约人可能知道依通常传达情形可以及时到达，而且以前尚未有过同样情形的，要约人应在收到承诺通知后，立即将迟延情况通知承诺人。要约人怠于发出上述通知的，承! 英美的邮发主义认为到达主义不公平：英美国家认为，要约通过邮局发出就是在法律上指定邮局作为接收承诺通知的代理人，所以，受要约人将承诺通知交到邮局，就如同交给要约人一样，即使邮局遗失承诺的函件、电报，根据代理关系的一般原则，要约人亦应对其代理人的过错承担责任。实际上，英美国家这一主张要解决的问题是平衡要约人与受要约人在要约与承诺中的权利义务关系问题，缩短要约人能够撤回要约的时间。因为英美国家坚持对价原则，要约人可以不受要约的约束，在其得到承诺前随时可以撤销要约。这样一来，实际上使受要约人处于十分不利的地位。如果不采用投邮生效原则而采用到达生效原则，则意味着要约人从发出要约时起至要约人收到承诺时止的时间更长，这对受要约人更加不利，使受要约人更加缺乏交易安全感。采用投邮生效原则，使要约人可以撤销要约的时间相对缩短，这在一定程度上调和要约人与受要约人的利益冲突，平衡权利义务关系。大陆法国家主要采用到达生效原则，就是指承诺的函电必须到达要约人才能生效，合同才能成立。所谓到达不是必须送到要约人的手中，而是到达要约人支配范围即生效，不管要约人是否亲自收到，例如到达要约人传达室即视为到达要约人支配的范围。《联合国国际货物销售合同公约》采用了大陆法系的送达原则，即到达生效原则，但有三种情况除外：（!）根据该项要约或当事人之间确立的习惯，受要约人可以做出某种行为来表示承诺，则承诺于该行为做出时生效；（$）双方当事人约定如果可以构成承诺，则不存在承诺的通知及其生效时间问题；（"）对于口头要约必须立即承诺才能生效。澳中合资企业投资合同法$!

诺视为到达，即承诺未迟延。《联合国国际货物销售合同公约》第 !! 条、第 "# 条与大陆法系的到达主义基本相同，但其界限似乎更宽，即以承诺了解并接受生效之前或生效之时为界，而非以接收或知悉，即到达为界（《澳门民法典》第 !"# 条），似乎有了比了解主义更广的痕迹。如在投资合同订立过程中，表意人的某些意思表示（比如要约）应由法院送达时，即视为已到达。但应根据民事诉讼法的规定进行送达。表意人不是因为自己的过失而不知意思表示的相对人时，或者相对人居所不明时，可以根据民事诉讼法关于传唤的公示送达的规定进行送达。在前一种情况下，公示送达由表意人住所所在地法院批准，在后一种情况下，由受送达人的最后住所所在地的法院批准，受送达人国内无住所时，由其最后居所所在地的法院批准。承诺期限从何时起算，应根据要约采用的不同方式而加以确定：要约人在电报或信件内规定的接受期间，从电报交发时刻或信上载明的发信日期起算，如信上未载明发信日期，则从信封上所载日期起算。要约人以电话、电传或其他快速通讯方法规定的接受期间，从要约送达被要约人时起算。在计算接受期间时，接受期间内的正式假日或非营业日应计算在内。但是，如果接受通知在接受期间的最后一天未能送到要约人地址，因为那天在要约人营业地是正式假日或非营业日，则接受期间应顺延至下一个营业日。如果逾期接受信件或其他书面文件是在传递正常、能及时送达要约人（发价人）的情况下寄发的，则该项逾期接受具有接受的效力，除非要约人毫不迟延地用口头或书面通知被要约人并认为承诺已经失效。承诺的内容须与要约的内容一致。承诺须以成立合同为目的，即需明了其法律意义。! 交叉要约不能成立合同。对承诺表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项要约（或称为发价），并构成还价。但是，对要约表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条! 如一个朋友在拍卖时向另一个朋友打招呼被认为是成交时，就可认为非法律意义上的承诺。澳门与欧盟相关国家法治研究!!

件，除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成接受承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及接受通知内所载的更改为准。有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人以另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。承诺的传递方式应符合要约的要求。如果要约人在其要约内严格规定承诺需依照此规定为承诺者，则承诺人必须严格遵守要约人的要求而作出承诺。如果要约对承诺的方式没有提出要求，则承诺人可以往昔交易的惯例、商业习惯及当时的情形以适当的方式承诺。澳门法律规定：“如无定出承诺期间，且要约系向非对话人作出或以书面方式向对话人作出，则要约之有效期维持至规定所指期间届满后五日止。”! 而且，《澳门民法典》第 !!! 条第 " 款更规定：“要约在相对人接收或知悉后不得废止。”此外，电子资料是否是明示的方式，《澳门民法典》第 !#$条（"）规定：“法律行为之意思表示可以为明示或默示，以口头、书面或其他直接表意方法表示者为明示。”从这条条文所涵盖的范围看，并不直接援用“资料电文”作为法律行为意思表示的方式，这是由于该条文是直接抄袭 "$$% 年葡萄牙《民法典》第二百一十七条第一款的规定，由于当时电子商务还未起步，故立法者当时仍未能预见这种通过资料电文来订立合同的模式，只是概括地采用“其他直接表意方法”这一概念。电子商务产生的纸质的资料电文与传统的书面文件相差很大，传统的书面文件是由有形的纸张和文字表现出来，具有有形物的特点，如文件可以被阅读，可以用笔签字证明合法有效，而资料电文的表现形式是通过调用储存在磁盘中的文件信息，利用计算机显示在屏幕上的文字来表现，电子文件的存在介质是计算机硬盘或软盘介质等。联合国贸易法委员会（&’()*+,-）的《电子商务示范法》扩大了法律对“书面”一词所下的定义，使电子资料能纳入书面范畴。这一方法可称为功能等同法（./012! 参阅《澳门民法典》第 !! 条 3。澳中合资企业投资合同法!4

!"#$ %&’"()*+$! ,--.#)/0），! 即符合书面形式功能的东西便可视为书面形式，而不论它是“纸”还是“电子资料”。该法第五条规定，不得仅仅以某项信息采用资料电文形式为理由而否认其法律效力、有效性或可执行性。不应歧视资料电文，应同等对待资料电文与书面文件。中国内地《合同法》甚至在条文中明确规定：“以口头、书面、资料电文或其他直接表意方法表示者为明示。”《合同法》第十一条则规定：“书面形式是指合同书、信件和资料电文（包括电报、电传、传真、电子资料交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”由此可见，中国内地合同法对资料电文的最基本的要求是：信息可以阅读或复制。" 此外，资料电文还必须进行鉴定，在澳门必须按照《民事诉讼法》第 123 条第一款和《电子贸易法》第 4 条的规定进行。没有鉴定的电子资料，无法保证交易的安全，因而澳门在邮电局下的认证机构十分必要。值得注意的是，以一定的行为表示承诺是一种以默示方式作出的承诺，这与缄默或不作为有着根本的区别。缄默或不作为一般不能视为承诺，只有双方事先约定沉默或法律规定或是商业习惯成为承诺方式时，缄默才可构成承诺。# 根据交易习惯，承诺无需向要约人表示，或者要约人预先声明承诺无需表示的，即使没有向要约人表示承诺，但有上述无需表示的事实，合同即告成立。!"# 参阅《澳门民法典》第 563 条。关于电子资料的原件问题，《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》第 7 条规定，如果一项资料电文能可靠地保证自信息首次以其最终形式资料电文或充当其他用途之时起该信息保持了完整性；并且当要求将该信息显示给观看信息的人，则该项资料电文即满足了原件的要求。这与传统规定不同，书面形式的原件一般应具有下列特点，具有可阅读、复制和确保其所载的原始资料的完整性与不被改动性。如果把资料电文的“原息”固定于其上的媒介物，则根本不可能谈及任何资料电文的“原件”，因为通过电子媒介订立的合同，是一种“无纸化”的合同形式，不能视为传统的书面形式，但也有别于口头形式，故对《民法典》的规定形成一定的冲击。其定义可参阅《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法实施指南》% 第68 条。澳门与欧盟相关国家法治研究51

但是，在大陆法系缄默可构成承诺的例外情况是：如果标的物是为了试验或检验目的交付于买受人的，那么买受人的缄默可构成承诺；! 此外，在是否接受赠与的期限后的缄默可构成承诺。" 在商法中，如按商业的交易关系的习惯，商人对要约的缄默可构成承诺。# 根据中国内地《合同法》第 !" 条的规定，中国内地采用的是到达主义，即“承诺通知到达要约人时生效”。所谓到达系指用口头通知对方或通过任何其他方法送交对方本人，或其营业地或通讯地址，如无营业地或通讯地址，则送交对方惯常居所，而不要求必须送到收信人的手中。对于不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时，承诺生效。这与《联合国国际货物销售合同》第 !# 条是相符合的。如投资合同还需经公证员公证，而投资合同双方又未同时在场时，除另有其他规定外，只要公证员首先出具投资合同要约证书，然后出具承诺证书后，合同即告成立。投资合同的成立，不因要约人在承诺前死亡或者丧失行为能力而受影响，但可以认定要约人另有其他意思的除外。如果当事人双方对合同中所有事项的意见尚未取得完全一致，在发生疑问时，应认为合同尚未成立。即使对个别事项的合意已有记载，也无约束力。如果双方约定对意欲订立的合同须进行公证的，在发生疑问时，应认为合同在公证之前尚未成立。投资合同双方当事人对已订立合同中的某一事项认为已经取得合意，而实际上并不一致的，如果能够推定，即使该事项尚未确定，合同仍可成立时，对达成合意的事项，仍应认为有效。投资合同的要约或承诺作为一种意思表示，需要注意投资合同的表意人对于投资要约其实内心并不愿的，其意思表示并不因此而无效，但是如果当时投资要约的承诺人知道他人的要!"# 《德国商法》第 $"! 条，《德国保险合同法》第 % 条，《联合国国际货物销售合同》第 &’ 条（$）。《德国民法典》第 %&" 条第二款 !。《德国新民法典》第 #%%（原债法 #("）条第二句。澳中合资企业投资合同法!%

约有保留的，投资合同要约人的意思表示原则上应视为无效。假如投资合同要约人与承诺人做了虚伪的意思表示，其意思表示无效。比如，中资公司将国内资金带出国境，按国外法律注册一公司，又回来与原资金带出的公司合资办企业，以便享受国内对外商投资企业的优惠待遇，这不符合国家设立合资企业的宗旨。这种虚伪的意思表示无效，合同不能成立，而且以虚伪的行为隐藏另一法律行为的，仍适用有关此项隐藏的法律行为的规定，即不能享受合资企业的优惠待遇而应按国内企业法、税法规定处理。! 此外，非出于正式意愿的投资要约或承诺，可预见明显不为他人所误解而做出的，也应视为无效。再者，投资要约或承诺因传达的人员或传达的机关（比如邮局）传达不符原要约或承诺的内容时，可以因错误" 而撤销。这里还需要注意的是中外投资的要约或承诺中，中方需在其中具体写入“依照中华人民共和国的法律规定在中国投资，双方均需遵守中华人民共和国的法律”。这样就与一般的涉外经济合同加以区分：一般的涉及经济合同可以由订立合同的各方当事人自行选择处理合同争议所适用的法律；而投资合同由于写入上述“依照中华人民共和国的法律规定在中国投资，双方均需遵守中华人民共和国的法律”之后就可援引《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》# 第二条，即依照《中外合资经营企业法》批准在中国境内设立的中外合资经营企业（以下简称合营企业）是中国的法人，受中国法律的管辖和保护。中外合资企业法的这条强制性规定说明了在对已约定的事项发生争议时选择中国法为准据法。对未约定及不清楚之处也可援引合同中的约定而用中国法判断是非曲直。假如中方是少!"# !""# 年 $ 月 !! 日《国务院关于修改〈中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例〉的决定》。中国内地民法通则中的“ 误解”一词不够具体，在大陆法国家将此种情形分为声明错误、内容错误、性质错误等等。参阅德国著名民法学家 %&’( )*+,，)-)./，012’342’ #565；78292* 02:831(，)12*;2*<8342( =2349，>+2<’ #5$?，第 !# 页。这种情况将随着中国加入世贸组织而消失，外商与国内企业将享受同样的权利，承担同样的义务。澳门与欧盟相关国家法治研究!@

数股权方，在要约或承诺中最好能以中外合营企业法第 !! 条为依托提出，“凡涉及合营企业合同与章程的修改，企业中止、解散、注册资本的转让与增加，企业与其他经济组织的合并等重大问题，须经董事会会议的一致通过”，以保护股权少的中方的权益。其中“等重大问题”是可以扩大保护范围的。此外为了防止不可预见的情况发生，在投资要约或承诺中提出或增加“以诚实信用及参照通常的国际惯例履行合同的义务”，有利于更全面地保护合营各方的权益。（二）行为能力!即使上述涉及意思表示的条件均符合，还不能认定投资的意思表示有效。比如下列人员用传真到达的详细的投资要约无效："# 不满 $% 周岁的未成年人（大陆法国家有的为 & 周岁以下）是无行为能力者。" ’# 因患精神病而受禁治产宣告的人。#此外，对未成年人（$% 周岁—$( 周岁）非纯为取得法律上的利益而为的意思表示，应由他的法定代理人代理或征得他的法定代理人同意。因投资要约与承诺和一般的无附有负担的赠与必定不会是非纯为取得法律上的利益而为的意思表示，而且投资要约与承诺一般是与其未成年的年龄与智力不相适应的民事活动，应由法定代理人代理。未成年人为取得法定代理人必要的同意所订立的投资契约，需经法定代理人追认，始生效力。未经投资合同对方催告追认之前，法定代理人对于未成年人所表示的追认或拒绝追认，均为无效。投资合同领域里的追认在实践上一般应在收到催告后两星期内作出，过期不作追认，视!"# 例外情形是：对禁治产宣告的裁定，因撤销之诉而撤销时，禁治产人已为的法律行为或已承诺别人的法律行为的效力，不得根据撤销而要求变更，此种情况同样适用于为法定代理之事的法律行为，也即此法律行为也不得根据撤销而要求变更。在行为能力方面，澳门民法沿袭罗马法传统，对未满 $( 岁者，以亲权或监护补救，对成年人中的心智障碍者，另设禁治产制度。而中国民法通则为未成年人和心智障碍者统一设立无行为能力和限制行为能力人的制度，摒弃了亲权和禁治产的概念，一律以监护作为补救。参阅：) $%* +,-./01,/ 2-,34,35601,/ 7,/,.8。参阅《澳门民法典》第 $$$—$$& 条，第 $99—$!: 条。澳中合资企业投资合同法9&

为拒绝追认。未成年人在意思表示之时，正好过了生日成为有完全行为能力者，那么其自我追认与法定代理人的追认可视为同一效力。此外投资合同未经追认之前，未成年人的投资合同对方有撤回要约或承诺的权利，其撤回必须向未成年人表示。如投资合同对方已知对方为未成年人，那么只有在未成年人隐藏真实情况并伪称已得法定代理人同意的，才准撤回其要约与承诺。至于涉及个别国外未成年人以“零用钱”作投资而无需法定代理人同意的，一般不予准许，因“零用钱”的数量限制及使用目的的限定不可能具有投资所需数量与目的，即使有相当数量，也已违反零用钱的效用与通常的量的限定。关于各国自然人行为能力的法律冲突，一般以“自然人依当事人属人法”这一冲突规则，如 ! 国的法定年龄为 "# 周岁，有些此国的外商就会以未成年为由，撤销不利于他的合同。但是上述冲突规范是有使用限制的，! 各国为了保护本国人的利益，都对属人法加以限制。" 《澳门民法典》第 "$ 条以及中国内地法院解决自然人行为能力的法律冲突时也有限制。就外商以未成年人为由撤销不利于他的合同时，依 ! 国法无民事行为能力，但依中国内地法律为有民事行为能力的，应当认定为有民事行为能力。在涉及民事行为能力时，直接投资合同不能忽视缔约能力与履约能力。缔约能力是指合营者没有缔结合同的能力。根据《中外合资经营企业法》第一条，一个中国公民或一个行政机关或社会团体法人都没有缔结中外合资经营合同的能力。履约能力是指履行合同的能力，如果企业的资金、设备无法到位，不但不能正常履行合同，而且会给对方造成严重损失。（三）代理#大陆法所称之代理包括：% & 代理是指民事法律行为的代!"# 参阅《澳门民法典》第 ’(—’) 条，第 "#%—"(" 条。参阅：*+,-,./01，230,.340/5346,7 8./940.,:;0，<+./70/7:;,3 *,;.=+,:;,. >- "?，@.43AB+.0 4& C & %?)$，D & %%E，FG"’"（H,7:;4,B07B4,;/IA,/0）；D0,J;43 D:;6577;4+,.K 7,6=4:;，230,.340/53,7 8./940.,:;0，L,/-,6=,.I %?)?，#’BB。参阅《澳门民法典》第 "$ 条（有关无能力后果）第一款。澳门与欧盟相关国家法治研究")

理。关于这一特点，香港法律对代理没有作出概念性规定。香港的法律所规定的代理不仅仅指一般的民事活动的代理，而是一个广泛的范畴，它包括诸如合伙人、律师、行纪人、证券中介人、保险代理人、房产代理人等广泛的商事代理活动。事实上，代理的范围不只是大陆法系中所指的一般民事代理。! " 代理是以被代理人的名义进行的活动。而行纪是行纪人以自己的名义为委托人进行购销、寄存等法律行为，是委托人及第三人形成的民事商事关系（《澳门商法典》第 #$%—&’# 条）。在行纪关系中，行纪人与第三人订立合同产生的权利、义务由行纪人自己承受，委托人与第三人之间不直接发生法律上的权利义务关系。大陆法系国家的民法（如中国内地、台湾地区、澳门地区），将代理人以被代理人的名义进行的代理理解为“直接代理”，而把行纪理解为“间接代理”。但香港代理法不仅承认“直接代理”，也承认“间接代理”为代理关系，并广泛地规定了商事代理：保险代理、运输代理、代理商、保付代理、居间和行纪等代理行为。显然其代理及代理人的概念及立法体系比中国内地和台湾地区的民法规定要宽泛。跨国投资合同的意思表示往往有全权代表代理。代理人在其代理权限内，已被代理人的名义所作的意思表示，直接为被代理人和对被代理人发生效力，因而，出具经公证的全权委托书是必要的。在涉及对被代理人发生效力的问题上，不管是代理人明确表示以被代理人的名义所作的意思表示，还是根据情况推定是以被代理人的名义所作的意思表示，均对被代理人发生效力。倘若投资合同的代理人所为的意思表示不能使对方当事人获知是以被代理人所为，应认为是代理人以自己的名义所为的意思表示。这就是所谓的“公开原则”。实际上中国当代与现代法律是一个具有西方大陆法系风格的法律制度，尤其在民法上基本是通过研究日本、台湾地区等而间接承袭了德国法的内容。! 当然投资合同一方本因向另一方合同当事人（被代理! 参阅米也天：《当代中国法律制度大陆法系模式的形成与发展》，载米也天《澳门法制与大陆法系》，中国政法大学出版社 ’$$& 年版。澳中合资企业投资合同法!$

人）做出的意思表示，而向其代理人作出的，同样对被代理人产生法律效力。由于代理人应独立进行意思表示，因而代理人似乎是具有完全行为能力的。但本人认为，这里代理人所为的或者所接受的意思表示的效力，不因代理人为限制行为能力人而受影响，! 德国的民法第 !"# 条，日本的第 !$% 条与台湾地区的第 !$& 条均有相关规定。一般来说，此条涉及被代理人的利益和代理人本人的利益，事关重大。但是限制行为能力人按《德国民法典》第 !$’ 条下和第 !(! 条第 % 款原则上是有意思表示能力的。为了保护未成年人行使法律行为，同时又为了防止不利的后果，所以设定了此条款，这里的不利后果将由被代理人承担，当然被代理人可以有选择。所以此条在法理上很完整。中国内地与香港规定一定要有行为能力，实际上表明对未成年人行使法律行为的保护还不够。另外，对于意思表示的传达人限制更为宽松，即可以是无行为能力人。投资合同的代理人的意思表示如因意思欠缺或者其他情形（明知与可得知事情会受影响）而使其意思表示的法律上的效力受到影响时，应考虑代理人的情况，而非根据被代理人的情况决定。相反代理人是以法律行为授予（比如全权授予）或代理人是按照授权人确定的指示行事，被代理人不能就自己明知的或可知的事情（全权授予或指示）而主张代理人不知此事，即按被代理人的情况决定意思表示的法律效力。投资合同订立的全权授予，应向全权代理人或者向其为代理行为的第三人表示。全权代理的消灭，应根据授予全权的投资合同法律关系决定。全权也可以在授予全权的投资合同法律关系存续期间撤销（但对此项投资合同法律关系另有规定的除外）。对于撤销全权的意思表示应向全权代理人或者向其为代理行为的第三人表示。全权代理关系以撤回以外的其他方式消灭的，在代理人已知或可知代理关系消灭之前，为了有利于代理人，代理关系应视为继续存在。但如果第三人在采取法律行为时明知或者可知投资合同订立人的全权已经消灭的且引用上句。恶意第三人无拟制的代理关系存续全权代理! 注意这里与中国内地的《民法通则》第 #) 条第一款似乎不一样。澳门与欧盟相关国家法治研究($

关系以撤回以外的其他方式消灭的，在代理人已知或可知代理关系消灭之前，为了有利于代理人，代理关系应视为继续存在。投资合同订立人的全权关系因代理人死亡而消灭的，代理人的继承人应立即通知被代理人，如果拖延会引起危险，在被代理人能有其他处理方法之前，代理人的继承人应继续处理已合理移交的事务，代理委托关系视为继续存在。如果投资合同订立人的全权是以向第三人作出意思表示而授予的，在授权人向第三人通知全权消灭之前，全权对于第三人仍为有效。如果以特别通知或者公告通知第三人，已授权某人为其全权代理人时，该全权代理人对接受特别通知的特定第三人可行使其代理权，在以公告通知第三人时，全权代理人可对任何第三人行使其代理权。在以与授予代理权相同的方式通知撤销代理权之前，代理权继续存在。由授权人向签订投资合同代理人授予全权证书，并由代理人向第三人出示该全权证书的，其效力等同于由授权人向该第三人发出授予代理权的特别通知。在全权证书交还授权人或者声明无效之前，代理权继续存在。向第三人作出意思表示及特别通知或者公告通知第三人而授予签订投资合同全权的，不适用第三人在采取法律行为时已明知或者可知代理权已消灭的情况。签订投资合同的全权代理人向另一方采取单方法律行为的，如果全权代理人未出示全权证书，并且另一方以此为理由立即拒绝时，该单方法律行为无效。如果授权人已将全权的授予通知了另一方，另一方不得拒绝。全权消灭后，全权代理人应将全权证书交还授权人。全权代理人无权留置全权证书。为防止签订投资合同的全权代理人非法留置全权证书，授权人可通过公告声明全权证书无效，此项声明必须符合《民事诉讼法》关于传唤公示送达的规定。该声明自在公开报纸上最后一次刊登时起两个月以后开始生效，即视为送达。但在此种情况下，两个月以后开始生效不利于被代理人。! 公告权限属于授权人所在地区的初级法院，以及不! 在大陆法国家，比如德国，该声明自在公开报纸上最后一次刊登时起一个月以后就开始生效。澳中合资企业投资合同法!"

问及诉讼标的价值而对证书返还之诉有管辖权的初级法院。如授权人不能合法撤销全权的，其公告声明亦无效。无代理权的代理人订立合同，对被代理人的效力，取决于被代理人追认与否。投资合同另一方当事人要求代理人作出追认的意思表示时，追认的意思表示只能向合同另一方当事人作出。在投资合同另一方提出要求之前，对代理人订立合同所表示的追认或者拒绝追认，均为无效。追认只能在接到要求后的合理期内（一般为两星期）作出。在此期间，被代理人不作出追认的意思表示的，视为拒绝追认。为了权利平等，投资合同另一方当事人在合同被追认前有权撤销该合同，但在订立合同前，合同另一方当事人已知无代理权的除外。撤销合同不一定向被代理人声明，向合同代理人声明也有效。以投资合同代理人的身份订立合同的人，如果不能证明其有代理权，而且被代理人又拒绝追认的，合同另一方当事人有权依其选择责令代理人履行义务或者赔偿损害。代理人不知其无代理权时，仅对因相信其有代理权而受损害的合同另一方当事人负损害赔偿责任，但赔偿额不得超过合同另一方当事人在合同有效时可得到的利益。! 签订投资合! 在损害赔偿责任的范围上法学与法律经济学的意见不一。本人认为法律经济学的观点更有说服力。参阅 !"#$% &’() *’))"+，,’- ’%. /0"%"1$02，3425 &(#)$267$%8 9"1:’%+，;<<=；孙林：《法律经济学》，中国政法大学出版社 ;<<> 年版；顾浩东：《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社 ;< D E===；刘浩宇：《效率违约的价值评析》，载《河北法学》E D E===；熊秉元：《在法学领域长驱直入的经济学》，载《经济学消息报》（;<<< G ;E G E?）；王玉霞：《法律上的“笑话”与经济学的解释》，载《经济学消息报》（E=== G E G EC）；沈敏荣：《论法律的经济分析与规则分析》，载《中央政法管理干部学院学报》（;<<< G ;）；刘士国：《关于完善中国内地侵权责任法的建议》，载《中国法学》（? D ;<E

同的另一方当事人明知或者可知签订投资合同代理人无代理权的，代理人不负责任。代理人为限制行为能力的，一般也不负责任，除非这限制行为能力的代理人是经过其法定代理人同意后行事的。对于投资合同代理人的单方法律行为，不允许无代理权的代理。但如果在采取单法律行为时，单方法律行为的相对人对代理人所主张的代理权没有提出异议，或者同意代理人采取无代理权的行为的，准用关于合同的规定。不经被代理人许可，签订投资合同的代理人不得以被代理人的名义与自己或者同时又作为第三人的代理人签订投资合同，但清偿债务的法律行为可以除外。此外在代理的哪些主体或哪些法律行为可以适用代理方面，也需注意中国内地、香港和台湾地区的区别。首先，在中国内地无民事行为能力人和限制民事行为能力人只能成为法定代理关系或指定代理关系中的被代理人，但不能由自己委托代理人，不能成为委托代理关系中的被代理人。中国内地和香港地区法律规定，作为代理人必须具有完全的民事行为能力。但在实际中，中国内地、香港的限制民事行为能力人所委托的民事行为已征得其法定代理人同意，或者与其行为能力相适应的不在此限，即，此种情况可成为被代理人。而台湾地区民法第 !"# 条则规定：代理人所为或所受意思表示之效力，不因其为限制行为能力人而受影响，即限制行为能力人也可充当代理人。其次，中国内地、港澳台地区民法学家一般都主张侵权行为不成立代理。中国内地《民法通则》第 $% 条明确规定违法行为（不限于侵权行为）不发生代理的效果而发生无效民事行为的后果，并为此设立了制裁条款，如第 $& 条规定：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。! 这里还必须指出的是，中国内地代理法中，适用代理的行为，主要是包括民事法律行为以及与民事代理相联系的诉讼! 其中连带责任以及法定代理（内涵上应包括指定代理）是内地民法的特点。澳中合资企业投资合同法%%

代理行为等。但是不适用代理的行为主要包括法律直接规定的不适用代理的和双方当事人约定不得由他人代理的行为，如结婚登记、离婚登记、公民立遗嘱行为以及根据合同的约定撰稿人或表演人必须亲自进行的行为等。这些法律直接规定的和双方当事人约定不得由他人代理的行为往往涉及人的尊严。（四）意思表示的撤回与撤销!关于要约的撤回，澳门的规定与中国内地《合同法》第 !"条规定相似：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人”。中国内地立法对意思表示（要约与承诺）因错误而撤销没有作更详尽的规定，" 只在最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》第 "!条提及。意思表示的错误分为：内容错误（如投资方声明投入#$$$ 万法郎并认为应投入的是法国法郎，而接受投资方认为是瑞士法郎）、声明错误（如将 !$$ 万美元误写或打印为 !$$$ 万美元）和性质错误（如认为买了此技术能克隆，但此技术却不能克隆）。表意人所作意思表示的内容有错误，或者表意人根本无意作出此种内容的意思表示，如果可以认为，表意人若知悉情势并合理地考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤销该意思表示。交易中认为很重要的有关人的资格或者物的性质的错误，视为意思表示错误。意思表示由传达人或者传达机构传达不实时，可以依据上述的同样条件加以撤销。但须注意的是动机错误，对价值、价格、所有权以及对付款能力的误解，不予顾及。在上述情况下，投资合同一方的撤销权人自知悉撤销理由后，必须立即撤销，而不应该有可归责于自己的迟延。意思表示撤销时，该意思表示者应向另一方作出赔偿。在其他情况下，应赔偿第三人因为相信其意思表示为有效而受到的损害，但赔偿数额不得超过另一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额。如果受害人明知或者因过失不知!" 参阅《民法通则》第 %& 条。参阅《澳门民法典》第 ’’’ 条，第 ’’" 条，第 ’’$ 条；关于意思表示（要约与承诺）因错误、欠缺而撤销：第 ’#’—’%$ 条。澳门与欧盟相关国家法治研究#(

意思表示无效或者意思表示撤销的原因的，表意人不负损害赔偿责任。投资合同一方因被欺诈或者被不法胁迫而作出意思表示的，表意人可以撤销该意思表示。欺诈系由第三人所为的，对于另一方所作的意思表示，只有当另一方明知或者可知欺诈事实时，才能撤销。应作出意思表示的相对人以外的人，因意思表示而直接取得权利时，只有当权利取得人明知或者可知欺诈事实时，才能撤销该意思表示。因被欺诈或者被不法胁迫而作出意思表示的，其可撤销的意思表示只能在一年之内撤销。!但是应注意：撤销期限须自撤销人发现欺诈之时起开始计算，在被胁迫的情况下，撤销期限自胁迫终止之时起开始计算。对于期限的届至，准用《中华人民共和国民法通则》第 !"# 条以及第 !$% 条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》第 !&’ 条关于时效的规定。其中需要注意的是：原则上没有法定代理人的无行为能力人或者限制行为能力人，自其成为完全行为能力人或者没有法定代理人的情况终止后起 ( 个月内，时效视为未完成。如投资合同涉及继承遗产的请求权或者涉及对继承遗产的请求权的，自继承人接受继承或者对遗产宣告破产或者由代理人或者对代理人行使请求权之时起 ( 个月内，视为时效未完成。时效期间少于 ( 个月的，应定为 ( 个月。限制行为能力人已具备诉讼能力的，此规定不适用。需要注意的是在债的保全中的撤销不仅仅是撤销意思表示，还包括因债务人放弃对第三人的到期债权、实施无偿转让或以明显不合理的低价转让财产的行为，对债权人造成损害时，债权人可以请求法院撤销债务人不合法的行为。中国内地《合同法》第 &) 条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起 ) 年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”如果债权人由于自己意志以外的原因不可能知道撤销事由的发生，则行使撤销权的期限为 )年。! 参阅《中华人民共和国民法通则》第 &" 条；《合同法》第 )) 条。澳中合资企业投资合同法")

可撤销的法律行为一经撤销，视为自始无效。! 明知或者可知法律行为是可撤销性的，在撤销时，按照其已知或者可知该法律行为无效来处理。法律行为的撤销在向撤销相对人" 表示后生效。可撤销的法律行为，经撤销权人确认后，不得再撤销。确认无需具备对法律行为所规定的形式。此外，关于要约撤销，《合同法》第 !" 条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备。”# 中华人民共和国《合同法》第 !" 条（二）是将 #$ % $ # $ 的情形扩大了，使本来只有信任赔偿变为不履行赔偿。按德国法，中国《合同法》第 !" 条（一）中的第一种情况（要约中确定了承诺期限）不必规定要约不得撤销，而是规定对方的承诺迟到了，可以视为新的要约。$ 当然，中国《合同法》第 !" 条是与《联合国国际货物销售合同公约》第 !&（’）( 相同。关于承诺的撤回，有两种情况存在不易撤回承诺的问题：（!）资料电文难以撤回，尤其是电子类的格式合同，一旦输入信用卡号码，就不可撤回承诺。各国以及联合国《电子商务示范法》也没有具体规定。（’）在英美法系国家，由于承诺的生效采用发信主义，信件或电报一经投入邮筒或送交电报局时，双方的合同即告成立。故承诺人往往不太可能存在撤回承诺的问题。在中国内地，由于承诺的生效采用到达主义，故受要约人在发出承诺通知之后，原则上仍可把承诺撤回，但撤回承诺的通知必须先于承诺的通知到达要约人，或者同时到达于要约!"#$ 《德国民法典》第 !)* 条（!）。与《联合国国际货物销售合同》第 !& 条（’）（+）（(）相符。合同另一方当事人以及因合同而直接取得权利的人，为撤销相对人。在应对另一方采取单方法律行为时，另一方为撤销相对人。在应对另一方或者行政机关采取法律行为时，即使已经对行政机关采取法律行为的，亦同。在其他单方法律行为的情况下，任何因法律行为而直接取得利益的人均为撤销相对人。如果法律行为是向行政机关作出的，撤销也可以向行政机关表示；行政机关应将撤销通知与法律行为有直接利害关系的人。《中华人民共和国民法通则》第 )" 条最后一句。澳门与欧盟相关国家法治研究,&

人，否则即构成违约。（五）法律限定如果经过上述分析，投资合同的成立条件都符合的话，投资合同似乎应该成立，但是法律在《中华人民共和国民法通则》第 !" 条以及《中外合营企业法》等法律中又作了限定：比如法律行为违反法律上的禁止时无效，但法律另有规定的除外；!违反善良风俗的法律行为无效，特别是当法律行为系乘另一方穷困、没有经验、缺乏投资的判断能力或者意志薄弱，使其为自己或者第三人的给付做出有财产上的利益的约定或者担保，而此种财产上的利益与给付显然不相称时，该法律行为无效；缺少法定形式的法律行为无效；缺少法律行为所规定的形式的，在发生疑问时，同样无效；以不能给付的物为标的投资合同，此合同也无效。投资合同成立后，会马上出现给付障碍。给付障碍一般有三种：# $ 给付不能（事前与事后不能）；% $ 给付迟延；& $“积极侵害之债权”" （简称为 ’(( 或 ’)(）。比如涉及出资迟延（给付迟延）的，中国内地有关投资法规及合同中对各方出资的时间有严格的规定，一般要求合营各方尽早缴足其认缴的出资额，也可以根据实际需要分批出资。#*"" 年 # 月经贸部和国家工商局联合发布了《中外合资经营企业各方出资的若干规定》。关于出资时间问题，规定要求，合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从合营企业营业执照签发之日起 + 个月内缴清；合同规定分期缴付出资的，合营各方的第一期出资应不少于各自认缴出资额的 #!,。未按规定缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。合同规定分期缴付出资!" 它与缔约上的过失相对应，且发生在合同订立以后。台湾地区及日本学者称其为“不完全给付”；中国内地学者称其为“不当履行”，亦可称之为积极的履行义务的违反。此说是德国著名律师史韬伯（-./01）在《论积极侵害契约及其法律效果》中提出，因此种履行义务之违反不仅在契约中有之，在其他之债中亦有之，故称之为“积极侵害之债权”（’234.456 (67.7/83 9 567:6.;0<8 2=67 ’234.456 )2=670<83567>:6.;0<8，简称为 ’(( 或 ’)(）。《中华人民共和国民法通则》第 !" 条（五）第一种情况。 澳中合资企业投资合同法&?

的合营各方缴付第一期出资后，如超过合同规定的其他任何一期出资期限 ! 个月时，原审批机构有权撤销对该合营企业的批准证书。合营企业批准证书自动失效或被撤销后，合营企业要向工商管理部门办理注销手续，缴销营业执照。合营一方未按合同的规定按期缴付或者缴清出资的，即构成违约，守约方应催告违约方在 " 个月内缴付或缴清出资，逾期仍未缴付或缴清的，视同违约方自动放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方可申请撤销合营企业或另找合营者。二、投资合同债权的转移投资合同的债权人可以通过与第三人订立合同，将债权转让于第三人（让与）。! 合同一经订立，新债权人即取代原债权人的地位。但是有例外：非经变更其内容便不能对原债权人之外的第三人履行给付，或者因与债务人约定不得让与的债权，不得让与。" 法律有规定的按约定办理，如《中外合资经营企业法实施条例》（#$$" 年）第 #$ 条规定：合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。#此外禁止扣押的债权，不得让与。$ 比如，绝对禁止扣押的债权或收入有下列各种：" % 劳动所得中，对加班加点劳动支付的部分的半数；# % 休假期间超出劳动所得而发给的收入，因营业上的特别成绩而发给的报酬费，以及慰劳费（以其未超过通常范围的为限）；! % 支出补偿费、补助费与其他对在外国工作者的补贴，对自己提供的劳动材料的补偿，危险津贴、场地!"#$ 参阅《合同法》第 &’ 条（三）。参阅《合同法》第 (& 条。参阅《合同法》第 &’ 条（二）。参阅《澳门民法典》第 )"(—)#" 条。澳门与欧盟相关国家法治研究!(

污染津贴与困难作业津贴，以其未超过通常范围的为限；! " 节日报酬，数额以一月劳动所得的半数为限；# " 结婚补助费与生产补助费，以所执行的因结婚与生产以外的原因所发生的请求权为限；$ " 教育基金、奖学金与类似的收入；% " 由劳动关系或劳务关系而生的丧葬费与抚恤金；& " 盲人津贴。禁止扣押的债权还包括有条件的不得扣押的收入。!投资合同的债权一经让与，其抵押权、船舶抵押权或者质权，以及为上述权利提供担保所产生的权利，一并移转于新债权人。" 在强制执行或者破产的情况下，新债权人可以主张附属于债权的优先权。# 原债权人有义务告知新债权人有关主张该债权所必需的一切情况，并将其所占有的证明债权的文件交付于新债权人。$ 经新债权人要求，原债权人应制作有关让与的公证人认证书，其费用由新债权人负担及预付。债务人在债权让与的当时所能对抗原债权人的抗辩，均可以之对抗新债权人。% 债务人也可以对原债权人享有的债权向新债权人主张抵消，& 但在债务人向原债权人主张抵消的当时已知原债权人债权让与事实，或者债务人取得的主张抵消的债权是在其知悉原债权人债权让与事实之后，而且原债权人的债权已作为让与的债权而到期的除外。对于债务人在债权让与后向原债权人所履行的给付，以及债权让与后，债务人与原债权人之间关于债权所采取的一切法律行为，新债权人均应予以承受，但债务人在履行给付或者实施法律行为时明知债权让与事实的除外。债权让与后，在债务人与原债权人之间悬而未决的诉讼中作出确定判决的，新债权人必须承受判决的效力，但债务人在发生诉讼!"#$%& 注意《中外合资经营企业实施条例》中清算委员会的权限。参阅《合同法》第 &’ 条。参阅《合同法》第 &(、&$ 条。参阅《中华人民共和国破产法》第 )’ 条第一款。债权人让与权利的，应该通知债务人，而债务人移转义务的，必须经债权人同意（参阅《合同法》第 &*、&! 条）。如因身体或健康受到侵害而得到的定期金；根据法律规定的抚养定期金，以及因丧失此项债权而设立的定期金等。 澳中合资企业投资合同法)+

拘束的当时明知让与事实的除外。原债权人将已经让与的债权再次让与第三人的，当债务人向第三人履行给付，或者当债务人与第三人之间发生法律行为，或者有悬而未决的诉讼时，为了债务人的利益，新债权人均应予以承受此发生的法律行为或承受判决的效力，但债务人在履行给付或者实施法律行为时明知债权让与事实的或在发生诉讼拘束的当时明知让与事实的除外。已让与的债权经法院裁定让与第三人的，或者原债权人向第三人承认，已让与的债权因法律规定转让给第三人的，也按上述情形办理。债权人已将债权让与通知债务人的，即使尚未让与或者让与尚未生效，债权人仍须对债务人承受其已通知让与的效力。但根据法律特定规定转让债权的，须按其具体规定。!三、投资合同债权的消失（一）承认债务不存在"根据法律行为成立投资合营合同债权的关系，以及需变更此种债权的内容的，需要有双方当事人之间的合同及经审批机构批准，但法律另有规定的除外。投资合同一方债权人根据合同免除债务人的债务的，债的关系就会消灭。# 投资合同债权人根据与债务人订立的合同承认债的关系不存在的，债的关系也可消灭。但根据债务的内容，须经合营他方同意，并经审批机构同意的除外。（二）合同的解除$合营企业合同的解除按《中外合资经营企业实施条例》第!! 条第 " 款规定，需由出席董事会会议的董事一致通过方可作!"#$ 参阅《澳门民法典》第 #"$—#!% 条，第 #!&—#!! 条中的解除部分。《合同法》第 ’& 条（五）。参阅《澳门民法典》第 ()#—()( 条。比如《中外合资经营企业实施条例》第 "% 条的规定。澳门与欧盟相关国家法治研究#%

出决议。! 此规定中的一致通过不利于履约一方对不履约一方行使合法的合同的解除权。也使《中外合资经营企业实施条例》第 !" 条的解除理由（合营期限届满；企业发生严重亏损，无力继续经营；因合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途等）受制于第 ## 条第 $ 款的规定，即需由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议。只要不履约一方的一名董事投反对票，合同解除权就成为虚设，因而不符合合同的一般原则。相反新的合同法却未受到此限制。新的合同法规定合同当事人可以解除合同的情形有：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。在投资经营合同中，一方当事人保留解除权的，在解除合同时，当事人双方互负返还其已受领的给付的义务（比如出资额等）。对已提供的劳务以及出让物的使用，应该偿还其价值，或者当合同规定以金钱为给付时，应以金钱支付。因物的毁损、灭失或者其他事由致不能返还而产生损害赔偿请求权的，在解除合同时，从受领给付开始，根据所有权之诉发生诉讼拘束时起所有权人与占有人之间关系的规定加以确定。这也同样适用于返还或者偿还收益的请求权，以及偿还所支付的费用的请求权。所受领的为金钱的，自受领之时起计息。双方当事人应同时履行因解除合同而产生的义务。解除合同，应以意思表示向另一方当事人为之。解除权不因解除权人已受领的标的物意外灭失而消灭。解除权人因可归责于自己的事由致所受领的标的物严重毁损、灭失或者其他事由不能返还时，解除权消灭。标的物重要部分的灭失与物的严! 一致通过方可作出决议的事项还包括：合营企业章程的修改；合营企业注册资本的增加、转让；合营企业与其他经济组织合并。澳中合资企业投资合同法%&

重毁损相同。他人的过失应归责于解除权人时，与解除权人自己的过失相同对待。解除权人出让其所受领的标的物或者标的物的重要部分，或者对其所受领的标的物或者标的物的重要部分设定第三人的权利的，此时对因这种处分而得到该标的物的人，并有可归责于自己的事由致所受领的标的物严重毁损、灭失或者其他事由不能返还时，解除权也消灭。以强制执行或者假扣押的方式，或者由破产管理人所进行的处分，与解除权人的处分相同。解除权人迟延返还其所受领的标的物或者标的物的重要部分的，另一方当事人可以为解除权人规定一个适当期限，并声明逾期将拒绝受领返还，期限届满前未返还的，解除无效。对行使解除权未约定期限的，另一方当事人可以对解除权人规定一个行使解除权的适当期限，期限届满前未声明解除的，解除权也消灭。投资合同一方或者另一方当事人为数人时，只能由其全体或者向其全体行使解除权。解除权人之一的解除权消灭时，其他解除权人的解除权亦随之消灭。一方当事人在另一方当事人不履行其债务的情况下保留解除权的，如果另一方当事人能以抵消免除其债务，并在解除后即刻表示抵消的，解除无效。如一方当事人在另一方当事人不履行其债务的情况下保留解除权，而另一方当事人以已经履行债务为理由加以反驳的，就需对解除的争议举证。原则上，除了不作为作为给付标的之外，应由另一方当事人证明其债务确已履行。解除合同以支付解约金为条件，如果没有在解除合同的意思表示之前或者当时就支付解约金，而另一方当事人以此为理由立即表示拒绝此意思表示时，解除无效。但在拒绝后立即支付解约金的，解约的意思表示仍为有效。在订立合同时，如果附有保留约定，在债务人不履行其债务时应丧失其由合同产生的权利，在发生这种情况时，债权人有权解除合同。在投资合同中约定，一方当事人应准确地在某一确定时间或者某一确定期间内履行给付（如出资）的，在发生疑问时应推定，如该方在规定时间或者规定期间内没有履行给付的，另一方当事人有权解除合同。但是守约方需给对方适当的期限，如违约方应在 ! 个月内缴付或缴澳门与欧盟相关国家法治研究"#

清出资，逾期未缴付或缴清的，守约方可解约。! 在合营企业合同的解除中，还涉及合资企业劳务解雇合同" 等，在此不再赘述。（三）解除条件的成立#附解除条件的投资合营合同，于条件成就时失去其效力；$于此时起回复原来的法律状态。对投资合营合同的效力附有始期或者终期的，在附有始期的情况下，准用关于附推迟生效条件的规定，在附有终期的情况下，准用关于条件成就时失去其效力的规定；于此时起回复原来的法律状态。对附解除条件的投资合营合同，因回复原来权利状态而受利益的人，如因另一方当事人的过失致使附条件的权利失效或者受到损害，在条件成就时，可向另一方当事人要求损害赔偿。因条件成就而受到不利的投资合营合同当事人，以违反诚实信用原则的行为阻止附解除条件成就时，视为条件已经成就。因条件成就而受到利益的投资合营合同当事人，以违反诚实信用原则的行为促成附解除条件成就时，视为条件不成就。%（四）抵消&如果合营企业与他方互负同一种类的、到期的、可履行的主债务，当事人双方均可以其债务与另一方当事人的债务互相抵消。抵消应以意思表示向另一方当事人表示。即使双方债权的给付地或者交付地不同，也可以进行。’但是抵消的意思表示附有条件或者期限的无效，对向其提出抗辩的债权，不得抵消。因故意侵权行为而产生的债权，不得抵消。对于禁止扣押的债权，不得抵消。!"#$%&’ 参阅《合同法》第 !! 条、第 "## 条。参阅《澳门民法典》第 $%$—$&’ 条。参阅《合同法》第 &( 条第 ) 款。参阅《中外合资经营企业实施条例》第 !# 条；《合同法》第 &( 条第 " 款第三句。参阅《澳门民法典》第 )!!（)）条，第 )!% 条。参阅《劳动法》第 )&、)(、)*、)’ 条。魏家驹：《最新涉外经济合同实务全书》，第 )%& 页。澳中合资企业投资合同法&%

（五）情势变迁!情势变迁原则曾体现在中国内地《合同法》第三稿第四章第 !! 条之中，" 德国新债法立法草案第 "#$ 条也对此做了总结。# 其作为一个重要原则对增加合营企业合同的适应性不可低估。合营企业合同在使用此原则时应注意以下前提及法律后果：在使用情势变迁原则时，首先，要注意必须有法律上的漏洞，即没有相关的具体法条涉及案中的情势变迁的问题；其次，双方当事人在签订合同时均是以特定情形的出现为基点或出发点的；再次，上述的特定情形是合同的基础，也即基于此特定情形而签订了合同。换句话说：倘若合同一方知道以后所出现的真实情况的话，就不会缔结此合同；同样另一方也会在知情的情况下订立一个另一内容的合同。注意此点强调合同是建立在特定的未知的内情上。第四，当变迁的情形出现时，客观第三人也认为，坚持履行合同是不可容忍的。在此，大陆法国家已出现不同的案例群。$上述前提的成立带来的法律后果有两种：% & 按双方在知悉其真实情况时的意向，重构合同；’ & 在重构合同已无可能或无意义，或者重构合同使一方当事人难以容忍时，可选择解除!"#$ 一般 是 指 三 类：% & ()*+,-./*0123；’ & 4*516789*2:-./*0123； " & 3*;*62<-8;*0 =00.1; 1*>*0 ?;-.8*2@*，@6* A1*0 @6* B699*2->69@123 @*0 C80.*6*2 7/2 )*-*2.96+D*0E*@*1.123 -62@。第 "#$ 条（B*3A899 @*0 F*-+D8*A.-3012@983*）：（%）已成为合同基础的情势，在合同订立后发生重大变更，而双方当事人如预见到这些变更，就不会订立此合同或将订立其他内容的合同，如再考虑到个案的全部情况，特别是合同约定的或法定的风险分担的情况后，无法合理期待合同一方当事人遵守原合同的，则可以要求对原合同予以调整。（’）已成为合同基础的根本性设想后来被发现是错误时，等同于情势变更。（"）无法对合同予以调整，或者无法合理期待一方当事人接受这种调整的，则受害的当事人可以要求解除合同。对于长期债务关系，解除权表现为因重大事由预告终止合同的权利。《合同法》第三稿第四章第 !! 条规定：“合同生效后，因当事人以外的原因发生情势变更，致使履行合同将对一方当事人显失公平的，该当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会变更或者解除合同。”参阅《澳门民法典》第 G"% 条，《德国民法典》第 "%" 条（有客观情势变迁与主观情势变迁）。澳门与欧盟相关国家法治研究GG

合同。（六）合同债务的承担!合营企业债务可以通过第三人与债权人订立合同，由第三人代替原债务人（合营企业）的方式来承担。如第三人与债务人约定承担债务的，应经债权人承认才能生效。仅在债务人或者第三人将债务承担通知债权人时，债权人始得承认；拒绝承认的，视为未发生债务承担。债务人或者第三人在规定期限要求债权人表示承认的，只能在期限届满前表示承认；未表示的，视为拒绝承认。债权人未明确给予承认的，在发生疑问时，承担人对债务人（合营企业）负有向债权人及时清偿的义务。如是合同的一方当事人在合同中只承担向合同的另一方的债权人清偿的义务，但未承担其债务，在发生疑问时，不得认定债权人已直接取得向该第三人要求清偿的权利。"如原债务人（合营企业）与债权人之间因法律关系所能对抗债权人的抗辩权，承担人可以此对抗债权人。承担人不得以属于原债务人的债权进行抵消。承担人不得因其承担债务所产生的与原债务人（合营企业）之间的法律关系对抗债权人。为债权设定的担保权和质权，因债务的承担而消灭。为债权设定抵押权或者船舶抵押权的，与债权人放弃抵押权或者船舶抵押权相同。保证人或者承担债务的当时担保标的的所有权人对此表示同意的，不适用上述规定。在对承担人的财产进行的破产程序中，不得主张在破产情况下附属于债权的优先权。作为出租人的合营企业的房产在交付于承租人后，由出租人让与第三人时，受让人（第三人）代替出租人取得在其所有期间因租赁关系所产生的权利和义务。受让人不履行义务的，出租人就受让人应赔偿的损失，应负有与放弃先诉抗辩权的保证人同样的责任。承租人因出租人的通知而知悉所有权转让时，如果出租人在允许发出预告解约通知的最早期限没有对租赁关!" 在大陆法国家称之为：!"#$%&&$’()$%*%"’+,-%（履行承担）。注意与债务承担（./,$&0$%*%"’+,-%）的区别。参阅《澳门民法典》第 121—134 条。澳中合资企业投资合同法23

系发出预告解约通知，承租人则可免除其责任。整个合营企业或者合营企业的一部分因法律行为并经法定程序转让于另一所有权人时，该所有权人即参加到自转让之时起成立的劳动关系所产生的权利和义务中来。如果上述权利和义务是通过一项工资协议条款或者一项工厂协议来调整的，则该条款或者协议构成新的所有权人与雇员之间的劳动关系内容，并且不得在转让后那一年年终前作不利于雇员的变更。因合营企业或者合营企业的一部分转让而由新的所有权人对雇员的劳动关系发出的预告解约通知无效。但因其他原因对劳动关系发出预告解约通知的权利在此不受影响。（七）清偿、替代受偿及提存!如合资企业与其他企业订有供货合同，那么合资企业一经向债权人履行债务给付，债的关系即告消灭。以履行为目的向第三人给付时，经权利人允许，无权利人对标的物进行的处分也有效。经权利人追认，或者处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，前项处分亦有效。在后两种情况下，如果对标的物有数个相互抵触的处分时，则先进行的处分为有效。债务人不能亲自履行给付时，也可以由第三人履行给付，无需得到债务人的同意。债务人提出异议时，债权人可以拒绝受领此给付。债权人一经受领其他种类给付以代替应履行的原债务给付时，债的关系即告消灭。债务人以向债权人履行为目的，向债权人承担新债务的，在发生疑问时应认定，债务人承担此债务以代替履行。合资企业与其他企业订有供货合同时，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：债权人无正当理由拒绝受领；债权人下落不明；债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；法律规定的其他情形。但笔者认为《合同法》在这里没有设定包括因债权人本身的原因，或者非因过失而不能确知谁是债权人，致债务人不能或者无把! 参阅《澳门民法典》第 !"!—!#$ 条。澳门与欧盟相关国家法治研究%&

握履行其债务的，或者因债权人迟延受领时，债务人是否可以在指定的公共提存所为债权人提存金钱、有价证券和其他证券以及贵重物品的问题。此外，如果债务人仅在债权人给付后始负有给付义务时，债务人可以使债权人受领提存物的权利取决于其是否履行对待给付。提存应规定在给付地的提存所进行；债务人在另一机构进行提存的，对债权人因此而产生的损害负有赔偿责任。标的物提存后，除债权人下落不明外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。! 债务人怠于通知的，应负损害赔偿责任。不能通知的，可以不通知。提存物以邮寄送达提存所的，提存的效力溯及该物交付邮局之时。物在提存期间，标的物的本息归债权人所有，提存费用由债权人负担，" 并由债权人承担其风险，而债务人不负支付利息或者赔偿其未收取的收益的义务。标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。# 这里需注意的不适于提存的具体情况是：债务为不适宜于提存的动产的，在债权人迟延，或在物有腐败之虞时，债务人可以在清偿地将该物拍卖而提存其价金。如果预期在给付地拍卖不能取得适当结果时，可以在其他适当地点拍卖该物。拍卖应由拍卖地指定的法院专业人员，或者有拍卖权限的其他政府官员，或者政府聘用的拍卖专业人员主持公开拍卖。拍卖时间和地点以及物的一般情况应予公告。以上的拍卖权，不适用于注册的船舶和建造中的船舶。拍卖应向债权人预告后始允许进行。如果物有腐败之虞，或者迟延拍卖有灭失危险时，可以不进行预告。债务人应立即将拍卖通知债权人。债务人怠于通知的，应负损害赔偿责任。不能预告或者通知的，可以不预告或者通知。物有交易所价格或者市价的，债务人可以按时价出卖。但债务人有取回提存物!"# 《合同法》第 !"! 条。参阅《合同法》第 !"# 条。参阅《合同法》第 !"$ 条。澳中合资企业投资合同法%&

的权利。债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。! 此外有下列情形时，不得取回：! " 债务人向提存所表示放弃取回权；# " 债权人向提存所表示受领；$ 向提存所出示一份在债权人和债务人之间已宣告提存是合法的确定判决。合同法中规定：债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。" 这里债权人行使领取提存物的权利的限定似乎对债权人不利，只要债务人不取回提存物，提存的费用是由债权人负担的，所以在大陆法国家（如德国）规定：如果债权人事先未向提存所申报，债权人对提存款项的权利自收到提存通知后经三十年消灭。这样债务人即使已放弃取回权，仍有权取回，而不是简单地把提存物在扣除提存费用后归国家所有。如合营企业是债权人，另一企业是债务人，那么在债务人的财产已进行破产程序过程中，债务人不得行使取回权。提存物的取回权消灭时，与用提存向债权人履行给付一样，债务人因提存而免除其债务。提存物的取回权未消灭时，债务人可以要求债权人就提存物取得清偿。债务人取回提存物的，视为未提存。取回权不得扣押。（八）混同#除上述以外，还有混同。它是指债权与债务同归一人，致使债的关系归于消灭的事实。性质上混同是履行以外的债务消灭的一种，它不是通过履行完成的债务消灭，而是因债权债务同归一人使债的延续至少在外部已没有必要，所以应当就此消灭。中国内地《合同法》第 !%& 条规定了债的混同，即债权债务同归一人，债因混同而消灭（比如相互之间有合同关系的两个合资企业合并）。《德国民法典》上第 ’()（#）是物权上的混同。主物所有权归一人，其他物权因混同而消灭。但是如一个!"# 参阅《澳门民法典》第 *+’—*&( 条。《合同法》第 !%( 条。《合同法》第 !%( 条。澳门与欧盟相关国家法治研究(*

合资企业的债权标的部分或全部是第三人的，而此合资企业与另一个合资企业合并（混同）而消灭，就可能损害作为第三人的权益，此时债权债务的混同，并不导致合同关系消灭。四、投资合同债权不能执行（一）抗辩!首先涉及的是时效的效力。时效过后，义务人有权拒绝给付。" 如清偿时效已经消灭，但债务人仍履行给付，那么虽然不知时效已经消灭，也不得请求返还。义务人提供担保的也不例外。但必须注意的是：如果指的是抵押权、船舶抵押权或者质权担保的请求权，那么时效的消灭不妨碍权利人就其担保物求偿。为担保请求权而转让的权利，不得以请求权的时效消灭为理由要求返还。其中对利息或者其他定期给付的拖欠部分的请求权的时效消灭的，原则上与上述规则不同。对于从属给付的时效问题，附属于主请求权的从给付的请求权，其特定时效即使未消灭，仍应随主请求权的时效消灭而同时消灭。法律行为不得排除或者加重时效。允许减轻时效，特别是缩短时效期间。时效可因给付迟延或者义务人由于其他原因暂时有权拒绝给付而中止。# 但此规则不适用于留置权、合同不履行、担保欠缺、先诉抗辩权，$ 也不适用于对可撤销和可抵消的抗辩。%时效也可因承认而中断。如义务人以分期付款、清偿利息、提供担保或者以其他方式承认权利人的请求权时，时效中断。!"#$% 这里指的是：主债务人有权撤销导致其债务发生的法律行为的，保证人可以拒绝向债权人清偿。债权人可以就其主债务人到期债权的抵消免除清偿的，保证人亦享有同样权利。债权人试图对主债务人的财产进行强制执行但未成功的，保证人可以拒绝向债权人清偿（先诉抗辩权）。参阅《合同法》第 !"# 条。参阅：《民法通则》第 !"$ 条（两年时效），第 !"$ 条（两年时效），第 !"%条（二十年时效）；《合同法》第 !&# 条（四年时效），第 %’ 条、第 !() 条（五年时效）。参阅《澳门民法典》第 )&&—)&’ 条。澳中合资企业投资合同法)#

时效中断的情况还有：因为向法院主张权利或因为其他与提起诉讼具有同等效力的情形! 而中断，如权利人提起请求履行或者确认请求权之诉，或者请求发给执行证书或者执行判决之诉时，时效中断。时效也可以因为与提起诉讼相同的方式向行政机关或者更高一级法院提出申请而中断。时效中断的问题必定涉及中断的持续时间和终止的界定。时效因起诉而中断时，在诉讼以确定判决或者其他方式终结之前，继续中断。诉讼因达成协议或者不进行诉讼而停止时，中断自当事人双方或者法院进行最后一次诉讼行为之时起终止。中断以后重新开始计算的时效，因当事人一方继续进行诉讼行为而视作为起诉而中断。如果因为撤诉或者因为无诉讼事实而作出驳回起诉的，因起诉而中断的时效视为未中断。如果权利人在六个月之内再次起诉时，时效自前次起诉之时起，视为中断。" 时效也可因提出调解申请而中断。# 时效因提出调解申请而中断时，中断持续至调解程序终结之时，如这一程序直接附带诉讼程序时，中断持续。撤回调解申请的，时效视为未中断。调解程序因不进行调解而停止时，中断自当事人双方或者法院进行最后一次调解行为之时起终止。时效也可在督促程序送达支付令时而中断，如果支付令失其效力，则时效视为未中断。时效因申报破产债权而中断时，中断持续至破产程序终结之时。如果撤回申报，时效视为未中断。在破产程序终结时，对在调查中因提出异议而在诉讼中有争议的债权保留一定金额的，在破产程序终结后，中断仍持续。对于因在海商法中的分配程序申报债权而中断的时效，按上述规则办。诉讼因在诉讼中主张抵消或者发布诉讼通告而中断时，在诉讼以确定判决或者其他方式终结之前，中断仍持续。在诉讼终结后，原则上在六个月内未提起请求履行!"# 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》第 !"# 条。参阅最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》第 !"$ 条。其中应规定在六个月之内的期限。在督促程序中送达支付令；在破产程序中或者在海商法规定的分配程序中申报债权；在诉讼中主张请求权的抵消；开始执行行为，或者在已指定的法院或者其他行政机关强制执行时，提出强制执行申请。澳门与欧盟相关国家法治研究%&

或者确认请求权之诉时，时效视为未中断。时效因开始执行行为而中断时，如果执行行为因权利人提出申请或者因缺少法律条件而被撤销时，时效视为未中断。时效因申请强制执行而中断时，如果申请未获准许，或者在开始执行行为之前撤回申请，时效视为未中断。（二）除了时效问题，需涉及同时履行的抗辩!同时履行的抗辩是指因双务合同而负有义务的人，在另一方当事人履行对待给付之前，可以拒绝履行自己的给付，但自己负有先行给付义务的除外。" 应向数人履行给付的人，在未履行全部对待给付之前，对于对方各个当事人应受领的给付部分可以拒绝履行。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。另一方当事人已履行部分给付的，根据情况，特别是因迟延部分无足轻重时，当事人一方如果拒绝履行对待给付有违诚实信用原则的，即不得拒绝给付。（三）保持瑕疵抗辩权在解除合同请求权或者减少价金请求权因时效而消灭前，买受人已将瑕疵通知出卖人或者已向出卖人发出通知的，只要买受人基于解除合同或者减少价金有权拒绝支付价金的，那么虽在时效完成之后，买受人仍可以拒绝支付价金。（四）不安抗辩权#关于不安抗辩权的规定是：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明有下列情形之一的，可以中止履行：! " 经营状况严重恶化（如已丧失履行合同债务的能力）；# " 转移财产、抽逃资金，以逃避债务；$ " 丧失商业信誉（如没有履行诚意并且可能丧失履行能力）；% " 有丧失或者可能丧失履行债务能力的!"# 《合同法》第 &’ 条。《合同法》第 &( 条。《合同法》第 && 条。澳中合资企业投资合同法)!

其他情形。中止履行合同的一方应当立即通知对方恢复履行能力或者对履行合同提供适当的担保。中止履行后，对方在合同所要求的期限内仍未恢复履行能力或未能提供相应担保的，中止履行方可以解除合同。当事人没有确切证据可证明中止履行的，应当承担违约责任。可见，这一规定参考了英美法“预期违约”制度的灵活性的优点。不安抗辩权在大陆法国家的立法中也有体现，且并不要求履行期到来的要件。!最后，除了上述的抗辩，还有判决同时履行的抗辩权，在此不再赘述。（五）留置权"与互相抵消不同，留置权不要求合营企业与他方互负同一种类的（如均是金钱）、到期的、可履行的主债务，留置权仅需当事人双方在债的同一法律关系中，以及对债权人享有已到期的请求权即可（除债的关系另有其他规定外），而无须负同一种类的债务。债务人可以在获得其应得的给付前，拒绝履行给付（留置权）。# 负有交付标的物义务的人，因为标的物支付费用或者因此标的物所产生的损害而享有的已到期的请求权时，享有同样的权利，但债务人因故意实施不法行为而取得标的物的除外。债权人可以因为已提供担保而免除行使留置权，但不得以保证人作为担保。例外的是：土地承租人或用益租赁人于租赁关系或用益租赁关系终止后，负有返还租赁物的义务。但是土地承租人或用益租赁人不因其对出租人的请求权而享有留置权。!"# 参阅《合同法》第 !"#，$""，"%$，!&’，"(% 条。参阅《澳门民法典》第 )$$—)’& 条。参阅《德国民法典》第 !"& 条：“根据双务合同负有先行给付义务的人，如果另一方当事人的财产于订立合同之后明显减少，致有妨碍对待给付请求权的行使之虞时，在另一方当事人未履行对待给付或者提出担保之前，可以拒绝履行自己的给付”。澳门与欧盟相关国家法治研究’"

（六）权利行使的禁止权利的行使在下列情况下是不允许的：（!）债权人通过违法的违约行为获得其权利的行使；（"）其权利的行使是违反法律的价值与目的的；（#）债权人权利的行使与债法上的义务相冲突。澳中合资企业投资合同法$#

澳门一人有限责任公司法比较研究一、澳门一人有限责任公司的立法背景与概念! " 澳门一人公司立法背景澳门现代意义上的公司法是在 !##$ 年葡萄牙人进入澳门之后出现的。葡萄牙的商法，尤其是公司法汲取了法国商法典的精髓，且更多的是受到德国商法典的影响。葡萄牙于 !%%% 年 %月 &$ 日在政府公报上正式公布《葡萄牙商法典》，!%’( 年 ) 月&* 日，该商法典延伸到澳门适用，直至 !’’’ 年新的商法典颁布。!’*! 年 ( 月 !$ 日葡萄牙在政府公报公布《有限公司法》，并于 !’*) 年将其延伸到澳门适用。该法取代了《商法典》中有关公司部分的内容，从概念、内容与结构诸方面讲，它都直接受到德国 !%’& 年 ( 月 &* 日颁布的《有限公司法》的影响。正如该法律的立法动议中所说的：将要提出的立法草案，参照已颁布的德国有限公司法律制订。实际上，“有限责任公司”这概念本身，就是葡萄牙（包括世界大部分国家）从德国那里接受而来的。当然许多人认为这一时期的澳门公司法主要是指 !%%%年《葡萄牙商法典》和 !’*! 年《有限公司法》。以后，除了一部分澳门本地立法机关制定的有关商业活动的法律规范外，澳门公司法没有多大的发展。葡萄牙 !’*! 年的旧公司法也已于 !’%) 年被新的《商业公司法典》所取代。但葡萄牙这个新的《商业公司法典》并没有延伸到澳门适用。以后葡萄牙还根据欧盟法指令及新形势作了很多修改。虽然自 !’%+年以来，澳门法律的本地化已成为澳门过渡期最重要的任务之澳门与欧盟相关国家法治研究#(

一，而且中葡双方均为澳门法制建设做了大量的工作，但调整澳门公司的法律仍然是 !""" 年葡萄牙《商法典》和《有限公司法》。澳门公司法历经近一百年却没有多大的发展。在这种情况下，澳门政府于 !#"# 年 $ 月正式委托葡萄牙里斯本大学商法学教授若赛·利贝罗（%&’( )*+&,-& .-,+& /-0(-1&）博士起草新的公司法。!##2 年 ! 月完成初稿，!##! 年初开始收集意见，!##3年利贝罗教授再次来澳征询意见。澳门公司法在结构上大体参照 !""" 年葡萄牙《商法典》和 !#"$ 年《商业公司法典》的模式。葡萄牙《商法典》和《商业公司法典》受德国影响的痕迹仍然明显!，同时还直接参照并借鉴了西班牙、法国、日本及中国香港与中国台湾的现行公司法例。最后，在葡国专家的支持与帮助下，不但出台了澳门的公司法，还制定了澳门的商法典，澳门的公司法也被并入商法典。实践上，公司法中的无限公司（澳门的独资商行与其相似）、两合公司（澳门的合资公司与其相似）由于澳门的经济形态，往往并没有多少人使用到这种法律形式。股份有限公司也不多。但 是 自 然 人 一 人 有 限 责 任 公 司（ 4&5-(676( 8,-9(’’&7:;-<-+767）" 却大量存在。首先，澳门一人公司的立法是澳门经济发展的需要。在澳门，一人股东持股的有限公司有 #2=以上。中小公司有着大公司无法比拟的灵活性和适应性。降低个人企业主的投资风险使其避免因一次经营失败而倾家荡产，是一人公司出现的原因。其次，罗马法认为“三人是社团成立的要件，而不是存续要件，所以即使减少到一人，社团还是可以存在”。# 这表明，存续形态的一人公司在大陆法的发源地法中有它存在的法律上与经济上的理由。所以，澳门与大多数大陆法国家一样，在立法上采用了一人有限公司法，并在商法典的第 >#2—>#3 条及第 !3 条、!"# 周!：《罗马法原论》（上册），商务印书馆 322! 年版，第 3#? 页。参见《澳门商法典》第 3@ 条规定。一位来自葡萄牙的法学教授明确说过：在葡国读博士原则上需要懂德文，以便有更广更深入的评论。澳门一人有限责任公司法比较研究??

第 !" 条、条 !#$ 条规定了一人公司的权利与义务。! % 形式上的一人有限责任公司与实质上的一人有限责任公司就澳门的一人公司的法定概念而言，实际上仅限于自然人一人有限责任公司的范围，不包括一人股份有限公司（澳门股份有限公司至少需要 $ 名股东才能设立）。! 由于澳门对一人公司有了法律的规定，因而在多数情况下也排除了实质上的一人公司存在的必要性。但是就学理而言，还是有必要结合澳门法律规定对形式上的一人公司与实质上的一人公司的概念先加以归纳：一人公司（&’( ) *+’ ,-./+’0 -1 &’( ) *(.2(1 ,-./+’0），德文称为 34’.+’’ ) 5(6(77689+:;，34’/(16-’(’ ) 5(6(77689+:;，葡文称为 <-84(=+=( >’4/(66-+7 ?4.4;+=+（葡文《澳门商法典》第 $@A条），系指公司成立以后，公司的出资或股份由股东一人所有，并由该股东持有公司全部出资或所有股份的有限责任公司。"其中的“一人”不但是指任何自然人，而且也指法人或多人共同持有全部出资或所有股份。# 在澳门目前仅有自然人一人有限责任公司，没有法人或多人共同持有全部出资或所有股份的一人有限责任公司。《澳门商法典》第三百九十条第一款规范了这种自然人一人有限责任公司：“任何自然人得设立有限公司，其公司资本以独一股构成，且在公司设立时仅以其为唯一之权利人”。第二款规定：“本节之规定适用于仍维持一名股东之原为一人公司之有限公司，以及适用于在九十日内仍未重新设立多名股东而后来转为一人公司之有限公司”。从《澳门商法典》第三百九十条上看，形式上的自然人一人有限责任公司的出资!"# B+89 C >7.(1，B+89(’2D1E，5(6(;F 2(;1(::(’= =4( 5(677689+:;(’ .4; 2(6891+(’GH;(1 B+:;D’E（5.2B），51-66G-..(’;+1，I % J% #@@!， K ! L’ I! .MN；<8-7F C 3.H.(1489，O-..(’;+1 FD. 5.2B，@J% !AAA，K ! L’ PQ，Q#: %RE7%：3DE(’ O7D’F4E(1 ，51D’=FD(E(1 =(6 5(6(77689+:;61(89;6，## % JD:7+E(，R(17+E R+97(’，*D(’89(’ #@@@，< % !!S %《德国股份公司法》第 ! 条容许发起人为一人。参见《德国股份公司法》第 ! 条与第 !I 条。澳门与欧盟相关国家法治研究QS

额或股份均仅为一个股东持有的状况，它并没有反对实质上的一人有限责任公司。实际上，由于对一人公司有了法律的规定，因而在多数情况下也排除了实质上的一人公司存在的必要性。实质上的一人有限责任公司是指在形式上股东为复数，而实质上公司的真正股东只有一人，其余股东仅为持有最低股份的挂名股东。实质上的一人有限责任公司是在法律不允许一人公司设立或存在时，为了同时满足法律规定及设立人的需要而产生的。!比较有争议的，或是作为一人有限公司的特别情形的是“无人责任有限公司”（德文称谓“!"#$%&$$ ’ (%)*”）。对此在德国"与葡国法学界已有论及。但是澳门本地法学界目前稀有论及。二、一人公司在法学理论与实践上的利弊了解了一人有限责任公司的立法背景与概念，不等于完全了解了一人公司在法学理论与实践上的利弊，所以必须对一人公司在法学理论与实践上的利弊做一扫描，以便更好地理解西方国家一人公司的立法目的及澳门一人公司法相应的立法建议：+ , 一人公司在法律关系中产生缺陷的可能性由于一人公司之“所有”与“经营”多数是不分离的，复数股东之间的相互制约机制无法发生作用，投入公司的财产是否与股东分离难以考察，且一人公司通常都是股东直接经营公司，而股东同时又享有有限责任特权，这违背了一般公司股东享有有限责任所必须遵守的分离原则（“无支配即无责任”）。#!"# 分离原则包括两层含义：一是股东放弃对其出资的所有权，二是股东放弃对公司财产的支配权。只有当分离原则确实被贯彻执行时，股东才可享受有限责任而免受债权人的追索。*-"./0 1&234#.5， #$：6&-%)&.5 0 *-"./，(%)* ’ ("2"37，!8%%"$3&4，+9 ,:-;<,，= >>，?$, +@；比较著名的案件是 +AB9 年英国衡平法院对 C&<8%8$ D, C&<8%8$ E F8,，G3H, 一案作出的判决。英国法院在 G"" D, G""’2 :#4 1&4%#$I G3H, 一案中，仍然恪守公司依照法律一经正式注册就成为一个独立的权利义务主体的原则，就足以说明C&<8%8$ 一案对后世的影响。澳门一人有限责任公司法比较研究J9

而且公司的唯一股东因可以直接控制公司，则不免任意以不当方法或不当目的将公司财产转移于自己或他人，公司的独立人格令人怀疑，这种公司形态为股东滥用公司人格，损害债权人的利益提供了机会。一些法学家认为，法人制度会因此而导致破产。如果说公司股东以放弃其出资的所有权和公司的经营权换回债权人对其承担有限责任的容忍的话，那么除了事后的司法判例式的介入之外，法律如何能事前防止一人公司的股东能放弃其出资的所有权和公司的经营权呢？实际上，一人公司往往为股东牟取法外利益提供了方便。比如 !"#$ 年英国衡平法院对 %&’()(* + , %&’()(* - .(,，/01,!一案作出的判决。%&’()(* 是一个多年从事皮靴业务的商人。!"#2 年他决定将他拥有的靴店卖给由他本人组建的公司，以享有有限责任的优惠。靴店的转让价格为 3#444 英镑。作为对价，公司发行了每股 ! 英镑的股份 2444$ 股，除他的妻子和其五个孩子各拥有 ! 股外，%&’()(* 本人拥有 2444! 股（显然，%&5’()(* 的妻子和其五个孩子只是名义股东，目的是达到当时法律规定的最低股东人数）。此外，公司还以其所有资产作担保向%&’()(* 发行了 !4444 英镑的债券，其余差额用现金支付。但公司很快陷入困境，一年后公司进行清算，其资产若清偿 %&5’()(* 有担保的债券，则公司的其他无担保债权人 $444 英镑的债权就一无所获。无担保债权人声称，%&’()(* 和其公司实际上是同一人，因而公司不可能欠他 !4444 英镑的债，公司资产应该用来偿还这些无担保债权人的债。此外，复数的一人公司形式往往也被滥用。自然人会设立复数的一人公司，或一人公司再行设立一人公司。我认为：如法律不禁止一人公司，那么对于使用“诚实股东”（6(*& 7819%:&;9:(’19;）和“不诚实股东”的手段来规避最低股东数法律的人就没有意义了。但是对于禁止自然人设立复数的一人公司，或禁止一人公司再行设立一人公司的国家（比如《法国商事公! !"#$ <, ., 22。转引自朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社!##" 年版，第 3# 页。澳门与欧盟相关国家法治研究="

司法》第 !" 条第 # 款）而言，防止“非诚实一人公司”的产生在法律上仍有意义。但股份有限公司也可因股份自由转让而使公司全部股份集中于一人之手，并通过挂名股东方式来规避法律，因而按《德国股份有限公司法》第 # 条与第 #$ 条，德国并不禁止一人的股份有限公司。最后，一人公司会在无股东的情况下经营业务。由于无股东，即无公司表意机构，一人公司的存续是不可能了。而在此时，如无股东一人公司还以一人公司的外壳存在，对法律交往的明晰不利。# % 一人公司在法律关系中产生优势的迹象对于投资者而言，享有有限责任特权来限制风险，从而鼓励他获得没有上限的利润，这是投资者投资前往往选择的公司形式。目前，中小公司与企业日益成为推动经济发展的动力，同时他们也日益希望按公平竞争的理念享有有限责任特权来限制风险。市场的发展历史也显示了一人公司的必然性与优点。虽然法律可以不规定一人公司的设立和存续，但实质意义之一人公司却无法禁止。因此，法律在市场经济发展中必须采取主动。对此在一人公司法理论上比较有说服力的是：认为公司是以股东出资形成的公司财产对债权人负责，有限责任已从股东有限责任转为物的有限责任，所以只要一人公司拥有独立于股东的财产，其就拥有独立的权利能力。但是，法人格具有哪些内容，在何种情况下承认法人格是由立法政策决定的，从而部分（虽然有些无理）解释了为何独立财产不能使无限公司股东享有有限责任的问题。实际上，我推测为何独立财产不能使无限公司股东享有有限责任的问题是股东的选择权利，目的也是为了经营上的不同理念。法律必须给经营者自由选择经营上的理念与风险。三、欧美主要国家在立法与司法上对一人公司的修正了解了一人有限责任公司的概念与立法背景以及一人公司在法学理论与实践上的利弊，那么一人公司的立法与司法问题才可以揆情度理，但是在此之前我们必须做一下一人公司的立澳门一人有限责任公司法比较研究&’

法与司法的比较研究。因为从比较法的角度! 去观察，并且假设排除对国内法典的注释的观点，那么世界上所有法学家所面临的问题是没有国境线的，是相似的。然而实际的法律问题却有多种不同的解决方法，这些方法又有不同的价值基础，这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的方法，均储存在世界各国的“法律答案库”中。在研究本国法的同时再观察并分析外国法，则能获得较为全面而适当的法律答案，尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性。"由于欧盟各国在这个问题上各有特点，所以分为欧盟及几国在立法上对一人公司的修正与英美两国在司法上对一人公司法的修订两点上加以阐述。! " 欧盟各国在立法上对一人公司的监督的主要措施欧盟在公司法第 !# 号指令规定：各成员国在协调与公司集团有关的成员国法律时，可以针对以下情况规定特别条款或者制裁：（!）同一自然人是数家一人公司的唯一股东；（#）一人公司或者其他法人是一家公司的唯一股东。此外，由于一家公司的全部股份转归一人单独持有而变成一人公司时，这一事实与唯一股东的身份必须在档案中载明，或者在《第 $% & !’! &(() 号指令》第三条第 ! 项和第 # 项规定的登记簿中载明，或者在由公司保管、并接受社会公众查询的登记簿中载明。在一人公司的唯一股东行使股东大会权力时及作出相应决议时，应当载于股东会议记录中或者须以书面形式起草决议。一人公司!" 参阅笔者拙文：《德国与欧盟的比例原则》，载中国人民大学《宪法与行政法》书报资料中心，! & #**! 北京；《欧盟比例原则及其在澳门的适用》，载米健、李丽如（主编）《澳门研究》，法律出版社 #**! 年版，第 !%+—#*# 页。参阅［德］,-. /012345123，(2367108739 23 :21 /1;054<18912;0739（《比较法导论》），# " =76>"，,713;013 !+%?，@ " !*66 "；［德］AB1 C>-78D;E，=769-F1 73: G21>1:18 /1;054<189>12;0739（《比较法的目的与任务》），H-08F7;0 :18 I1754;0 J )0231424;013K34525751 6718 L2854;0-65481;05 :18 A32<18425-15 MD15523913 73: N-3O239，C: #，!++!，@!；倘若对私法法律的比较作进一步研究，请参阅私法比较法经典权威文献：［德］GB129185，PD38-: & PD15Q，R123，(2367108739 23 :21 /1;054<189>12;0739 -76 :1S M1F215:14 T82<-581;054，C:" K，KK，U71F23913 !+%V。澳门与欧盟相关国家法治研究$*

的唯一股东在代表公司与自己订立合同时，应当载于记录中或者须以书面形式起草决议。各成员国不必把前项规定适用于在正常条件下开展的日常营业活动。如果成员国许可本指令第二十一条界定的一人公司适用于股份有限公司的情形，应当适用本指令。如果成员国的立法规定，个人企业家可以设立企业，而且该企业的债务责任限于其投人特定活动的某一数额，只要立法对这种企业规定的保护措施相当于本指令或者任何适用于本指令第一条所称公司的其他欧共体立法所规定的保护措施，那么，该成员国不必许可设立一人公司。除了欧盟公司法指令外，在大陆法国家往往适用公司法人格否认法理（!"#$%&’$( )* +)$,)$’-% .%$#)/’0"-1），既有立法规定，也有司法判例理论。欧盟各国对一人公司进行监督的主要措施有：（2）就一人公司的财务进行监督及在特定情况下承担个人责任而言，德国在《有限责任公司法》第 23 条（基本出资的缴纳）第 4 款规定：在公司登入商业登记簿之后 5 年内，全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手的，该名股东应在出资额集中后 5 个月内，缴足全部金钱出资，或对尚未支付的金额向公司提供担保，或将一部分出资额转让给第三人。在德国《有限责任公司法》第 56 条（董事代表）第 4款规定：公司的全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手，并且该名股东同时为公司的单独董事的，对于其与公司实施的法律行为，适用《民法典》第 272 条（其中规定：不经被代理人许可，代理人不得以被代理人的名义与自己或者作为第三人的代理人采取法律行为，但该法律行为系专为清偿债务的除外）的规定。! 该名股东与其所代表的公司之间实施的法律行为，即使其非为单独董事，仍应在法律行为实施后不迟延地列入笔录。在德国《有限责任公司法》第 47 条! 参阅：2368 年 29 月 22 日发布的《2368 年企业组织法》第 :: 条第 2 项（《联邦法律公报》第 2 部分，第 ;72 页），后经 23;6 年 3 月 ; 日发布的法律修订（《联邦法律公报》第 2 部分，第 2276 页）。澳门一人有限责任公司法比较研究;2

（股东大会）第 ! 款规定：公司的全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手的，该名股东应在决议后不迟延地作成笔录并签署。（"）就在特定情况下股东承担个人责任而言，德国有“直索”理论（#$%&’(%)**），“即在特别例外的情况下，法院可不考虑有限责任公司的形式上的法人格，并因而径直向背后的一人股东追索”。! 这主要是基于诚实信用的原则，特别是基于股东的私人财产与公司的财产的混同的考虑。以往，德国往往将“稻草人”这个事实构成作为可“直索”的教学案例，但从公司法容许一人公司成立以后，仅在特别情况下可以使用“直索”理论。再如《意大利民法典》规定，在股份公司或有限责任公司无清偿能力的情况下，对公司在全部股票或股份为一人所有的期间内发生的债务，该一人股东承担无限责任。（!）就禁止滥设一人公司而言，法国《商事公司法》第 !+条第 " 款（,-./ 年 0 月 ,, 日第 ./—+-0 号法律）规定：“一个自然人只得成为一个有限责任公司的一人股东。一个有限责任公司不得成为另一个由一人组成的有限责任公司的一人股东。违背前款规定的，一切有关的人可要求解散非法组成的公司。如该非法因素是因拥有一人以上股东的公司的全部股份归集于一人之手所造成的，则不得在股份汇集于一人之手后不到一年的时间里提出解散公司的要求。在所有情况下，法庭可给予最长六个月的期限以依法纠正非法状态。如于法庭进行实质审理之日已依法进行纠正，法庭不得判决解散公司”。" 1 美国（包括英国）在司法上对一人公司法的修正由于适用公司法人格否认法理的情况往往集中出现在一人! #)2 %2&’3445%2&’$6( 782443 )6 82$442%4326 9$468’:2*827726 $;2% <26 4=( 1“#$%&’(%)**”<)2 *=%:872 >2&’3452%4=267)&’?2)3 <2% @:;A 8$442% 8&’3 $6< ;2(%$26<23<8:)3 2)62 52%4=267)&’2 A8*3$6( <24 <8’)632%432’26<26 B)6:866(242774&’8*32%， B$(26C7$6D)6(2%，@%$6

公司、母子公司（适用于母子公司的还有深石原则）! 与家族企业中，所以须在此对揭开法人面纱做一简述：在法人格只不过徒具形式或者为回避法律的适用而滥用时，对法人格的认可并不符合法人格的本来目的，因而就产生否定法人格的必要。"!"#$%&# 法官这样说道：“就一般规则而言，公司应该被看作法人而具有独立的人格，除非有足够的相反的理由出现；然而公司的法人特征如被用于损害公共利益，证明违法行为合理，保护诈欺或者替犯罪辩护时，法律将视公司为多人的联合。”#那么滥用公司人格的情形有哪几种呢？主要以下几种：（’）法律形式的滥用$ 或非法行为（())*+"),-.）%；（/）公司的投资不足&；（0）代理或工具（控制过严）’ 或傀儡公司（1233. 4%&5!"#$%&’ 参阅：6%$*&- 7 8"3,)-%#，“ 9:* ;"3 %< 4%&=%&"-,%#>”，7*>- ?2$),>:,#+8%2>* ’@AB，?C @’ D @/ C美国加州 ’@E’ 年的 F,#-%# 诉 4"G"#*.［0EH=C /IHB0（J")C ’@E’）］案首先使用了这一理论。参阅判例：K&%L# 4%&M N !*") 4%C G C O&%%M).# O%--)* !-%==*& 4 C，（’@’’）’@P Q 0/0 C参阅判例：美国的 !-"-* 诉 1"))"> ;,R2%& 7"&*:%2>* S%C H，转引自：（台）刘兴善：《商法专论集》，安民书局 ’@A0 年版，第 /BT 页。此案是关于成立 H 家公司以逃避为其雇员提供失业救济基金；英国的 U%#*> 诉 ;,=3"#，转引自：（美）张汉槎：《香港公司法原理与实务》，科学普及出版社 ’@@H 年版，第 B 页。8"&&. K C 8*##，U%:# 6C V)*W"#I*&：;V7! XQ 4X6?X6V9(XS!，7*>-?2$),>:,#+ 4XC，’@A0，=0HE C朱慈蕴：《公司法人格否认法理与诉讼程序》，载《法商研究》’@@A 年第 T期。在解决母公司和子公司间或控制公司和从属公司之间在特殊情况下的债权债务关系中往往使用深石原则（1**= D 6%JM 1%J-&,#*）。深石原则是美国普通法上的一个原则。它主要用于解决母、子公司分别破产或者母公司与子公司同时破产的情况。作为一个原则，法院承认大股东对其所投资的公司所拥有的债权可以让该公司设立担保，也就是说母公司可以对子公司拥有债权，并且该债权可以获得担保，母公司可以以子公司的财产优先受清偿或平均受清偿（在没有担保的场合）。但衡平法院认为，如果将母公司视为一般债权人可能造成不公平时，法院可以裁定母公司的债权应次于其他债权人的债权得到清偿或根本不予承认。这一原则最早是通过有关深石公司的一个判例确定。澳门一人有限责任公司法比较研究E0

!"#$%&"’）!；（(）经济整体理论（)*"’"+&* ,’&% -./"#0）" 等等。其中以代理为根据来揭开法人面纱（1&/#*&’2 %./ 3"#!"#$%/4/&5），在美国比较常见，即当某个法人实体表现为其主要股东的“工具”（ 6’7%#8+/’%$5&%0）或“化身”（95%/# )2"，:./55）时，根据代理的概念而否认有限责任。# 美国法院通常使用“化身说”，但对此并没有统一的权威的解释。; < 小结欧盟各国在立法上对一人公司的修正是对一人公司的事前规定，而美国在司法上通过适用公司法人格否认法理而对一人公司法的修正属于事后规制。但实际上，在德国也有事后司法规制的情况，也即“直索”理论（=8#*.2#&>>）。四、对澳门一人公司法的立法与司法思考? < 立法上可以考虑增加下述内容与理由：第一，一人公司法在将来可以考虑将公司法（包括一人公司法）从现有的商法典中分出来，独立成为《商业公司法典》。如前所述，自 ?@ 世纪末和 ?A 世纪以来，在法国、德国的带领下，世界范围内出现了商法法典化的热潮。但随着社会经济、科学技术的迅速发展，人们生活水平的提高，国内外贸易的发展，商事法为适应这些新的发展要求，也不断地进行变革。其中，最重要的变革是：一、是在法典化的基础上出现了分别!"# 参阅范剑虹、田青：《澳门跨国公司国际投资法》，澳门大学法学院出版，BCC; 年版。参阅：阿根廷最高法院于 ?AD; 年以此理论在 3"+!$’&$ :E&>% F/ G$ 15$%$ : <9< 一案中追究母公司 =/5%/* 6’%/#’$%&"’$5 G&’&%/F 的责任。（7< H$!5. I< J"57"+，K&*.$/5 L$55$*/ M"#F"’ N O".’ 9< :!$’"25/，O# < 6’%/#’$%&"’$5 P87&’/77 -#$’7$*%&"’7，?AA?，1< DA?—DA@）。参阅美国判例：G"E/’F&$. 4 < P$5%&+"#/ N Q.&" N （B(D < 9< =< ?((，?RC—?R?，B@D S < T < : < RB，DR）；P$#%5/ 4 < I"+/ QE’/#7 3""!/#$%&U/［?BDS < )

制定各种商事特别法的趋势。如不论是大陆法或英美法国家，差不多都分别制定了有限责任公司法与股份公司法、商业登记法、票据法、破产法、担保法等众多的商事特别法，从而使商法出现了分专划细的新局面，有许多国家的商法典只具有象征性的商事通则。二、商法体系的这种变化还体现在更为专业化方面。如票据制度中的背书转让制度、票据的格式要求以及电子资金划拨的发展；再如公司股票上市制度中的复杂的程序，内容详尽的各种文件都体现了现代商事关系已经蕴含了更多的技术性、专业性的内容。! 因此，对于市场经济比较发达的国家与地区一部商法典已无法接纳众多的内容。因此，澳门将会随着经济的不断发展，在将来（而不是马上）让法律作出前瞻性的决定。第二，一人公司法规定可以出现在股份公司法中。目前，澳门中小公司与企业日益成为推动经济发展的动力。在澳门，一人股东持股的有限公司有 !"#以上。市场的发展历史也显示了一人公司的必然性与优点。由于一个自然人有可能会在不同行业之中进行投资，如只允许其设立一个一人有限公司，亦有可能抑制其向其他行业投资的意愿，徒增挂名股东而规避法律。" 因而，设立复数的一人公司，或一人公司再行设立一人公司是禁止不了的。因为公司可因股份自由转让而使公司全部股份集中于一人之手，然后可用设立“不诚实股东”与“诚实股东”的办法规避法律。与其对一人公司采取“封堵”的办法，不如对其循循善诱。此外，股份有限公司也可因股份自由转让而使公司全部股份集中于一人之手，并通过挂名股东方式来规避法律，因而按德国《股份有限公司法》第 $ 条与第 $%条，德国并不禁止一人的股份有限公司。对此，《澳门商法典》可以加以考虑。!" 参阅陈卫忠：《一人公司制度比较研究》，载《澳门论坛》第 & 卷，第 ’$(页。此文对一人公司制度作了广泛而深入的研究。周林彬、任先行著：《比较商法导论》，北京大学出版社 $""" 年版。澳门一人有限责任公司法比较研究)*

第三，对一人公司还需做法律上的限制。除了《澳门商法典》的第 !"#—!"$ 条和第 %$ 条、第 $& 条和第 $%! 条的相关规定外，可以在讨论之后，按欧盟在公司法第 %$ 号指令与德国的相关规定考虑能否增加与修改一些规定：可规定在公司登入商业登记簿之后 ! 年内，全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手的，该名股东应在出资额集中后 ! 个月内，缴足全部金额出资，或对尚未支付的金额向公司提供担保，或将一部分出资额转让给第三人。如公司的全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手，并且该名股东同时为公司的单独董事的，对于其与公司实施的法律行为，适用《澳门民法典》第 $’( 条、第$)% 条、第 $)$ 条的规定。该名股东与其所代表的公司之间实施的法律行为，即使其非为单独董事，仍应在法律行为实施后不迟延地列入笔录。公司的全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手的，该名股东应在决议后不迟延地做成笔录并签署。但不必禁止一个自然人只得成为一个有限责任公司的一人股东，不必禁止一个有限责任公司不得成为另一个由一人组成的有限责任公司的一人股东。因为在实际上是无法禁止的。基于上述已经论述的理由，可以对此作出一些特别的规定。以上仅为初步建议，有待进一步的论证。$ * 司法上可考虑引入的理论与实践：亚里士多德将正义分为“分配的正义”和“改正的正义”，前者适用于立法，而后者适用于司法。! 当法人人格滥用行为的出现使法人制度的正义与公平严重失衡时，用美国的揭开法人面纱（+,-./,01 23- 45.65.72- 8-,9）和德 国的“直索”理论（:;./31.,<<）可使这种机制重新恢复平衡，体现了“改正的正义”。因为这些理论必须在研究具体的案例时才能确定其是否为适用要件，虽然不少法学家认为这些理论难以操作。实际上，! 参见沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社 %""( 年版，第 (= 页。澳门与欧盟相关国家法治研究))

只要事实认定明确，法理适用要件构成还是比较能够清楚地加以设定的。! 关键是对案例群有研究，并在法理上能够加以归纳。! 参阅王天鸿：《一人公司与法人人格否定》，载《澳门行政杂志》第 !" 期，第 "#$—"%% 页。具体可参阅王天鸿新出版的博士论文，其中对此有更为深入的论述。澳门一人有限责任公司法比较研究$"

澳门的投资环境及投资法律政策投资环境，是指足以影响国际资本能否有效运行，能否发挥资本的基本职能以及资本能否增殖的一切外部条件和因素。投资环境是一个有各种外部条件和因素有机结合而形成的综合环境，它包括自然的、社会的、政治的、经济的、法制的、文化教育的、科学技术的乃至民族意识、人民心理、历史传统、风尚等各种条件和因素在内的一个综合体系。其中，法律投资环境是投资环境中最具有决定性和影响力的重要因素，是投资能否进入、能否被允许进入一定行业领域进行经营以及能否受到保护与鼓励的前提条件，也是投资者目前权益和未来权益的根本保证。以下就澳门投资环境及投资法律政策作一介绍第一节 投资的自然与交通环境一、自然环境澳门位于中国东南沿海，即位于珠江三角洲口岸，离广州东南面 !" 海里（#$$ 公里），香港西南面 $" 海里（%$ 公里）。人口 $$ 万左右。澳门土地总面积 &’ ( ) 平方公里，其中澳门半岛 ! ( # 平方公里，!仔岛 % ( ’’ 平方公里，路环岛 * ( "+ 平方公里。澳门虽由一个半岛和两个离岛所组成，但交通很方便。澳门全境南北距离 ## ( ! 公里，东西距离 + 公里。澳门由澳门半岛、!仔岛和路环岛所组成，并以两座现代桥梁及一条堤道将三地相连（现又将建成第三大桥）。澳门关闸是澳门通往中国内澳门与欧盟相关国家法治研究%*

地的闸口，位于最北的一个区，还有一个设于路环填海地段的新闸口，已经启用落成，大大舒缓了澳门与内地人货的流量。澳门位于东亚季风气候区。冬季吹来自北方大陆的东北季风，干燥寒冷；夏季吹来自南方海洋的东南季风和西南季风，温暖潮湿。不同季风的控制及其交替，便形成了自然季节的变化。年平均气温是 !! " #$；最热是 % 月，月平均气温 !& " ’$；最冷是 ( 月，月平均气温 () " *$。澳门的雨量相当充沛，平均年降雨量约 !+#+ 毫米，是华南沿海多雨地区之一。二、基础设施澳门是亚洲基建设施最完备的现代化都市之一。便利的国际机场、完善的道路网、新的城市发展规划、亚洲先进的污水处理厂及垃圾焚化炉、现代化的办公大楼、高质素的酒店，还有高效率的劳动力，让居民和游客都可享受到现代化生活方式所带来的便利。投资 (! 亿美元兴建的澳门国际机场，是 !+ 世纪 ,+ 年代澳门最大及最重要的单一基建项目。机场位于!仔岛，经由道路干线、友谊大桥及莲花大桥与澳门半岛、中国内地及外港客运码头相连，使澳门可直接通往内地多个主要城市及海外地区。机场每年可接待 ’++ 万人次的旅客。在桥梁及道路方面，澳门半岛与!仔及路环两个离岛经由两座大桥及一条连贯公路相连接，促进了两个离岛之间的快速发展。造型优美的友谊大桥造价 %*++ 万美元，长 )*++ 米，于 (,,) 年落成，横跨珠江，是连接澳门半岛与!仔岛的第二座大桥。另外，连接!仔与路环的连贯公路已扩阔成 ’ 线行车的道路干线，于 (,,&年底通车。!+++ 年 # 月启用的莲花大桥，投资约 ! *++ 万美元，连接!仔岛和珠海横琴岛，并将与广珠高速公路接驳。莲花大桥的落成，开通了澳门与中国内地连接的另一管道，亦对关闸的旅客和货运起分流作用。造价一亿美元的外港客运码头于(,,# 年启用。各类型高速客轮是旅客来澳最常使用的交通工具。新客运码头的落成，使接待香港及内地旅客的能力大为提高。客运码头每年可接待旅客 #+++ 万人次。位于路环岛的九澳货柜码头及九澳油库分别于 (,,( 年 (!澳门的投资环境及投资法律政策’,

月及 !""# 年 $ 月开始营运，增强了澳门作为中国及邻近地区与世界各地贸易的货运中心的能力，并对澳门经济的持续发展起着关键性作用。货柜码头将随着澳门经济发展的需要而逐步扩建。南湾湖计划于 !""! 年 % 月开始，有关基建工程已完成。计划总面积为 !&’ 公顷，包括两个合共 (’ 公顷的人工湖，以及 #个发展区域，其中总面积 !)%*#’’ 平方米的四个区域将作建筑用途。计划总投资约 !( + %# 亿美元（!#’ 亿澳门元），将使澳门半岛总面积增加约 *’,。另外，坐落在南湾湖畔、高 &&( 米、由澳门旅游娱乐有限公司投资 ! + * 亿美元兴建的观光塔，亦已于短期内完成。造价 ! 亿美元的澳门文化中心位于新口岸新填海区，与外港码头毗邻，是经水路来澳的游客首先看到的建筑物之一。文化中心为本澳的文化表演活动提供了高水平的表演场地。澳门为改善投资基础设施，增强本身的竞争力并为促进区域合作创造条件，政府还在推行的大型投资计划有（!）路环填海区配套基建计划与珠海横琴连接的莲花大桥及边检大楼工程均已落成启用，为配合未来的新城发展，当局正陆续开展主要道路网、排水网、供电及电讯网络等配套设施。（*）奥林匹克游泳馆：为配合 *’’# 年在澳门举行的东亚运动会，政府正在!仔综合运动场兴建奥林匹克游泳馆，进一步完善澳门体育运动设施，以符合国际标准。投资约 !#’’ 万美元的游泳馆，面积约%*’’ 平方米，将建有一个 *# 米高、可调节水深至 # 米的高台跳水池和一个设有八条水道、长 #’ 米的标准泳池。（&）关闸边检站重整计划：澳珠两地交通日益频繁，政府就重整关闸边检站展开研究，以完善公共运输、关闸广场的交通及往珠海信道的设施。计划中的关闸边检大楼预期于 *’’! 年动工，坐落于目前的大楼以北，占地 & 万平方米，将增加旅客柜台及车辆检查信道，大大缩短通关时间。（)）接澳信道的可行性研究：由于离岛居民和车辆数目不断增加，两条跨海大桥，特别是澳!大桥的车流量在繁忙时间已达饱和状态。基于社会未来发展的需要，政府就连接澳门和!仔的第三条信道进行了可行性研究，初步报告已经完成。（#）环境保护系统对确保澳门居民的生活澳门与欧盟相关国家法治研究%’

素质十分重要。耗资 ! "## 万美元的澳门垃圾焚化中心早于$%%& 年落成启用，目前仍是亚太地区最先进和最环保的废料处理系统。随着 $%%% 年 ’ 月本澳第三座污水处理厂的落成，整个澳门地区的污水都经过处理后才作排放，确保澳门沿岸海水不受污染。第一座污水处理厂位于澳门半岛，于 $%%! 年开始运作，第二座位于!仔岛，于 $%%! 年落成。（!）致力强化噪音、空气等环境监察，完善环保基建项目，同时继续向市民及企业推广环保教育，并积极履行环境国际公约，使澳门成为一个可持续发展的城市。第二节 投资的经济环境澳门实行自由港和自由经济政策。澳门在回归后仍然保持其自由港和单独关税区地位，实行自由贸易政策，货物、资金和利润可自由流动。再加上澳门经营成本低、税制低、生活指数低、基础建设完善和金融体系稳定等优点，而成为投资者的一个理想创业、营商之地。澳门是世贸组织的创始成员和亚太经济和社会委员会的准会员，到目前为止，有 $!# 个国际公约及多边协议在澳门生效，拥有广泛的国际联系是澳门的一大特色。在香港开埠之前，澳门曾经是东方最大的贸易转运地之一，也是欧洲人前往中国及日本经商的必经之地。目前，澳门已形成旅游博彩业、出口加工业（以纺织和服装为主）、金融保险业和房地产建筑业四大支柱产业。这四大产业对澳门经济起着举足轻重的作用。一、旅游业和博彩业旅游业是澳门经济的一大支柱。澳门从以纺织品为主的制造业经济社会，转型为一个以旅游业为主的服务型经济城市。自从澳门的制造业面对邻近地区的竞争而有所放缓后，迅速发展的旅游业及服务业成为本澳经济最重要的来源。由 $%%& 年起，旅游业的收入已经超过出口产值。旅游及相关行业所聘用的雇员占本澳劳动人口 (#)，连同博彩业，共占澳门地区生产澳门的投资环境及投资法律政策"$

总值的 !"#。$""% 年首四个月，由海、陆及空路进入澳门的旅客超过 &&’ 万人次，较去年同期上升 %&#。资料显示，澳门的旅游业在回归后，已摆脱亚洲金融风暴及治安问题的负面影响，并迈向稳定的增长。$""" 全年抵澳的旅客超过 (%) 万人次，较%((( 年录得的 *!" 万人次增加 $& + %#，并较 %(() 年旅游业高峰期的 ’%, 万人次上升 %$ + !#。澳门有可观的旅游资源，比如南欧建筑。议事亭前地是澳门中区最热闹的地方，多座南欧建筑矗立其间，包括临时澳门市政局大楼、邮政局大楼、仁慈堂、旅游局办事处及圣玫瑰教堂等，充满欧陆风情。大三巴牌坊是澳门最著名的古迹之一，其前身的圣保禄教堂在数百年来共历三次大火，%’&, 年发生的第三次大火令整座教堂付诸一炬，仅余前壁石牌坊不倒，屹立至今。现时所见的大三巴牌坊就是原圣保禄教堂的所在地。东望洋灯塔坐落在澳门半岛的最高点，是南中国沿岸历史最悠久的灯塔。它于 %’), 年首次亮灯，其原貌一直得以保存至今，并如常运作。灯塔旁的圣母雪地殿教堂建于 %)$) 年，内里的壁画估计有 $"" 多年历史，是华南地区唯一在教堂内发现的壁画。大炮台在 %)%* 年兴建，已有 !"" 多年历史，现仍保存近百台古炮。近年，炮台山上兴建了澳门博物馆，收藏了展现澳门历史的物品。澳门有三大古庙：妈阁庙、观音堂及莲峰庙。有 ,"" 多年历史的妈阁庙供奉天后，是本澳最古老的庙宇。相传妈祖由福建省来到澳门，并在这里成仙。妈阁庙香火鼎盛，每逢农历年三十晚都挤满上香的善信。一般相信妈阁的名字，与澳门的葡文名称（-./.0）有关。观音堂建于 %, 世纪，供奉观音，后园的石桌为《中美望厦条约》签署的地点，并在此树立碑亭以兹纪念，供游人凭吊。园内还有著名的连理树，不少情侣都爱在此拍照留影。古色古香的莲峰庙建于 %,($ 年，于 %( 世纪重修。近年在庙旁设立了林则徐纪念馆，纪念清朝大臣林则徐于清末在此接见外国官吏。澳门是一个宗教多元化的城市，除三大古庙外，还有许多古色古香的庙宇，例如哪吒庙、康公庙、土地庙、谭公庙、药山禅院、竹林寺、三婆庙等。同时，各区亦有不少历史悠久的天主教堂，例如主教座堂、圣老楞佐堂、圣奥斯定教堂、圣若瑟教堂、望德澳门与欧盟相关国家法治研究*$

堂、圣方济各教堂等；此外，还有道教、基督教、伊斯兰教、摩门教、印度教等宗教场所。此外还有特色建筑：阿婆井是最古老的土生葡人住宅区之一，近年重修后焕然一新。其他经重修的建筑物尚有新马路一带的古朴建筑、福隆新街（昔日的红灯区）、路环和!仔的图书馆、望德堂区及圣保禄教堂遗址一带的区域。此外，位于市中心的国父纪念馆也是澳门别具特色的建筑，其中展现了孙中山先生的生平事迹和他当年在澳门生活的情况。澳门有很多著名的公园，除了是旅客游玩的好去处之外，亦是本地居民晨运及休憩之地。其中，苏州庭园形式设计的卢廉若公园，原是本澳一名商人的大宅，庭榭穿梭，九曲回廊，夏荷飘香，令人乐而忘返。无独有偶，白鸽巢公园过去亦曾是富豪的别墅，因其饲养的白鸽数以百计，在上空飞行盘旋，故名白鸽巢。如今白鸽已踪影杳然，但公园内古木参天，树影婆娑，令人心旷神怡。其他著名的公园还有纪念孙中山市政公园、嘉思栏花园，以及!仔的十字公园和星星公园。此外，近年在新口岸填海区兴建的大型公园，包括何贤纪念公园、宋玉生纪念公园、艺术公园和海滨休憩区等，设有不同类型的雕塑品、音乐喷泉、露天咖啡座等设施。澳门地方虽小，但公园众多，且各具不同风格和美态，成为这个旅游城市的一大特色。更为重要的是澳门的博彩业有悠久历史，自 !"#$ 年起，澳门旅游娱乐有限公司取得博彩专营权，根据博彩专营合约规定，专营公司每年均须向政府缴付博彩税，税率高于其他行业及专营项目，经多次修订后，现为专营公司总收入的 %! & ’(，博彩税目前占澳门政府收入约 )*(。特区政府目前已通过顾问公司，研究并确定了最有利于博彩业开放和整体社会发展的方案，并增发了赌牌，有力地推动了博彩及博彩中介机构、服务业和建筑业的发展。$**$ 年澳门特别行政区政府还与澳门博彩股份有限公司签署了《澳门特别行政区娱乐场幸运博彩或其他方式的博彩经营批给合同》。同日，行政会也完成审议《订定从事娱乐场幸运博彩中介业务的资格及规则》行政法规，法规现已生效。法规明确界定了从事娱乐场幸运博彩中介人及合作人的定义。中介人是指所有与承批公司有直接关系（签署合同）、为承澳门的投资环境及投资法律政策+%

批公司提供服务且从承批公司得到报酬的人士；合作人是指所有与中介人有直接关系、为中介人提供服务并从中介人得到报酬的人士。行政法规还规范了娱乐场幸运博彩中介人适当资格的审查程序，发出博彩中介人准照的程序，博彩中介人在经营娱乐场幸运博彩的承批公司所进行的登记以及博彩中介人的义务等。订定从事娱乐场幸运博彩中介业务的资格及规则行政法规是第 !" # $%%! 号法律中有关博彩中介人条文的具体规范。法规界定了博彩中介业务是指向博彩者提供包括交通、住宿、餐饮、消遣等各种便利而收取由承批公司支付的佣金或其他报酬，以推广娱乐场幸运博彩或其他方式博彩的业务。行政法规明确从事博彩中介业务包括公司及自然人和商业企业主两种形式，亦规范了中介人和合作人的资格及资格审查程序；同时规定了中介人及其合作人和雇员的合作义务和保密义务。法规又规范了一个中介人可向超过一间承批公司提供服务，但当其不能从事博彩业务时须向博彩监察暨协调局申报。法规并设有过渡性条文，规定在行政法规生效后，已从事博彩中介人工作的实体可以暂时继续从事博彩中介业务，直至按照行政法规规定完成首次登记并获发准照成为博彩中介人为止。博彩监察暨协调局将会考虑各方面的因素，订定一个适当的日期开展发出准照的工作。此外，亦会根据澳门的实际情况，以及经分析中介人提交的有关合作人的资料后，在每年十月决定合作人的数目。从事博彩业务的中介人于 $%%& 年 ’ 月 ! 日起开始纳税，金额将按照博彩法规定计算即佣金的 ()。根据现时掌握的资料，符合行政法规有关中介人定义的实体超过 !%% 个，合作人则约有 & %%% 至 (%%% 人。二、出口加工业澳门的制造业由于受到邻近地区工资成本较低的影响，近年发展步伐放缓，逐步由传统的劳动密集型工业，转向较高科技发展，以保持竞争能力。此外，传统工业的制造商亦积极开拓较高质量及货值的产品市场。$%%% 年贸易顺差超过 $*++ 亿美元，较 !,,, 年上升 -+*’)。本地产品出口及再出口分别录得 !&*()澳门与欧盟相关国家法治研究-’

及 !"#$%的升幅。澳门最大的出口市场是美国及欧洲，包括法国、德国、英国，以及中国内地、日本、中国香港和澳洲等，出口货品以成衣和玩具为主。本澳进口商品的主要产地有欧盟各国、美国、中国及日本等，包括消费品，例如食物、饮料、烟草等，此外还有原材料及半制成品、燃料及润滑油等。三、金融保险业澳门拥有稳定的金融体系，包括银行、货币、财务、保险金融投资等业务的运作由澳门金融管理局负责监管，并担任相当于中央银行的角色。澳门特区直至 &""" 年底拥有逾 !! # ’ 亿美元的外汇储备，以及一项逾 $! 亿美元、由原来土地基金转交特区政府的储备基金。两项储备既可为支持澳门元的兑换能力作重要的保证，亦为特区政府的财政储备提供一定的资源。目前澳门元实行与香港元挂钩的制度，亦即间接与美元挂钩。汇率参考了美元兑港元的联系汇率，每 $"! 澳门元兑 $"" 港元。澳门的金融业和保险业发展迅速。直至 &""" 年底，澳门设有&& 间提供全面服务的商业银行及 $ 家以经营离岸银行业务为主的葡资银行，资金来自内地、港澳及其他国家和地区，当中大多数拥有国际分行网络。银行体系的总资产值为 $(& 亿美元；银行存款总额为 $&) 亿美元；贷款总额为 *! # + 亿美元。中国银行澳门分行与大西洋银行共同扮演发钞银行的角色，亦同时担任公共库房的职责。此外，本澳有 &’ 家保险公司、! 家财务机构及 ) 家兑换公司，保险业在过去十年间有较大发展，多间跨国保险集团，包括资产总值超过 $)"" 亿美元的保险集团，也选择在澳门设立支部。直至 &""" 年底，保费总额达 $ # ’ 亿美元。保险业从业员人数亦随该业界的发展不断增加。目前已有准照的中介人共有$,"" 人。同时，还有一家来自香港的金融中介公司和两家现金速递公司获准在本地市场经营。四、建筑地产业澳门的建筑地产业经过十多年高速发展后，目前正与外围澳门的投资环境及投资法律政策+,

地区一样进入调整期，特区政府正采取平衡土地供应，吸引投资移民等措施，刺激该行业复苏。!""# 年上半年，全澳落成的楼宇单位数目共 # !$! 个，建筑总面积 !# 万平方米。成交的楼宇单位数目 $!"% 个，总成交金额约 & ’ ( 亿美元。#%)# * #%+# 年，澳门经济以年均增长 #, ’ )-的速度发展；#%+! * #%%" 年，澳门生产总值的年均增长率为 #+ ’ )-。在这两个时期，澳门是世界上经济增长率最高的地区之一，也是澳门历史上经济发展的“黄金时代”。进入 !" 世纪 %" 年代以来，澳门遇到世界经济不景气和内部结构调整等困难和问题，经济增长速度有所缓慢。尽管如此，#%%, 年澳门人均本地生产总值仍为 # ’ ), 万美元，在世界银行统计的世界 #(% 个国家和地区中排名第 !# 位，处于高收入国家（地区）行列。回归以后，澳门经济开始复苏，旅游博彩业发展较快，出口加工业稳中有升，建筑地产业和金融业均有所改善。此外，澳门与欧盟及葡语国家关系密切，#%%! 年，澳门与欧盟签署的《贸易和合作协议》，为双方在经济、科技、文化、环保以及人力资源培训方面的合作奠定了坚实的基础。此外，澳门与葡语国家关系渊源深厚，签署过多项经贸友好合作协议。之后，澳门利用与欧共体在贸易、文化和历史渊源上形成的特殊关系，建立了欧洲研究中心和亚洲第一欧洲信息中心。同时，澳门以“东方蒙特卡罗”闻名遐迩，吸引了世界各地尤其是亚太地区旅游者前往观光，每年旅澳总人数约 +"" 万。澳门还以回归祖国为契机，在保持和发展与欧洲及葡语国家关系的同时，重点发展与中国内地及香港间的区域协作关系。目前与广东、重庆、福建及天津等省市关系密切，尤其与广东省，正着手建立粤澳高层会晤机制，从官方层面协调区域经济的发展。澳门还从 #%%, 年起举办国际贸易投资展览会，!""#年的国际贸易投资展览会还报请中国外经贸部批核，天津、重庆、江苏、黑龙江、浙江等省，以及中国远大集团已组团参加，国内参展展位将超过三百个。台湾方面有一百多个参展商来澳参展，并组成台湾展馆。澳门商贸城是迄今澳门最大的综合商贸展览区，耗资澳门币一亿多元，建筑面积达六万平方米。展澳门与欧盟相关国家法治研究),

览中心内共设有九个展览场馆，可容纳接近 !""" 个标准展览摊位。此外，交通非常便利，由商贸城往港澳码头只需 # 分钟车程；往拱北口岸只需 $" 分钟车程；往澳门国际机场只需 $% 分钟车程，加上澳门公共交通工具四通八达，班次频密，客商到商贸城实在是轻而易举之事。澳门与中国内地的区域协作关系属于双方优势互补，共同发展。澳门在两岸经贸关系中也有着不可忽略的中介作用，澳门机场自 $&&% 年对台湾地区开通“一机到底”的航线后，成为内地至台湾地区重要货运、客运中转地，而且台湾人士进入澳门无需签证，较之香港更为方便。在中央政府的支持下，在澳门特区政府的努力下，在周边地区政府的配合下，澳门将随着本地经济、文化发展，而逐步成为区域服务中心。第三节 投资的人文、医疗、福利及对外开放环境一个良好的人文、医疗、福利及对外开放环境对于能否留住投资者及能否给投资者以信心是非常重要的。一、语言与文化澳门在这方面具有得天独厚的条件。澳门具有 ’"" 多年悠久灿烂的中西文化交流历史，曾经是远东第一商埠，又是远东第一所西方大学!!圣保禄大学的所在地，更是世界上独一无二的拉丁文化和亚洲文化融会点，对游客形成独特的吸引力。在澳门，超过 &#(的人口以中文为第一语言，约 )(的人则用葡萄牙语，英文虽然只是澳门第三语言，但在贸易、旅游业及商业方面则普遍使用。澳门是一个文化城市，新建成的文化中心于 $&&& 年启用后，为澳门举行具国际水平的文化活动创造了条件。由于历史关系，数百年来，不少居于澳门的葡萄牙人与本地的华籍居民通婚，形成具有印、欧、亚裔血统的土生葡人族群，他们经过数世代在澳门居住，形成了独特的土生文化，在语言（土语 *+,-+）、价值观、生活习惯和饮食等方面表现出澳门的投资环境及投资法律政策..

东西兼备的文化特色。坐落于大炮台山、位于大三巴牌坊侧的澳门博物馆，向旅客展示了澳门的历史和土生葡人社群的独特文化。讯息与娱乐并重的海事博物馆、大赛车博物馆，以及亚洲唯一的葡萄酒博物馆，均是旅客不容错过的地方。近年新设的旅游点包括位于南湾湖亚洲最具规模的全计算机控制音乐喷泉；矗立在路环最高处，用汉白玉制成的高 !" # "" 米的妈祖雕像；位于新口岸新填海区高 $% 米的观音雕像，以及观音座底部的宗教文化中心，充分表现了澳门多元文化汇聚的特点。观音像附近一带是澳门新兴的酒吧区，入夜后，热闹的情况就像香港的兰桂坊，吸引不少本地人和游客消闲。澳门全年都有不同的国际盛事举行，其中最为游客所乐道的包括每年 " 月至 !% 月间举行的国际烟花汇演和国际音乐节；每年一度的格兰披治大赛车，不单吸引了& 万中外游客来澳观战，更有近 $ # $ 亿观众透过卫星转播，收看国际级车手在世界扬名的东望洋赛道上驰骋的风采。其他体育盛事还包括两年一度的国际高尔夫球公开赛，’ 月举行的国际龙舟邀请赛，( 月的世界女排大奖赛和 !! 月举行的国际马拉松比赛。另外，澳门已获得 $%%) 年第 * 届东亚运动会的主办权，这项盛会将进一步提高澳门的国际形象。澳门既是一个中西文化交汇的国际城市，也是美食天堂，各式食肆星罗棋布，游客可以在澳门品尝到中国各省市美味的地方菜以及正宗葡国菜、意大利菜、日本菜、印度菜和泰国菜等不同的地方美食。二、教育《澳门特别行政区基本法》第一百二十二条规定：澳门原有各类学校均可继续开办。澳门特别行政区各类学校均有办学的自主性，依法享有教学自由和学术自由。澳门施行 !% 年免费高质教育，根据初步统计，在 $%%! + $%%$ 学年度，澳门的中、小学，幼儿教育和小学教育预备班，以及特殊教育的学生人数共!%%,)& 人，平均每班学生数目为 *! 人。澳门各大专院校所设置的管理、工程、行政及法律等本科、硕士及博士研究生课程，为本地培养了足够的技术人才。此外，本地学生亦可选择往中澳门与欧盟相关国家法治研究&(

国内地、欧洲或其他地方学习深造。从 !""# $ !""" 学年开始投入运作的葡文学校，提供符合欧洲中、小学学制的葡文教育。澳门大学 %& 年以来，一直致力于培养人才。大学现设有工商管理学院、社会及人文科学学院、科技学院、法学院、教育学院及葡文与中文学院，所提供的 #& 多个包括本科、硕士及博士研究生专业学位课程，大部分获得欧洲地区的认可。由 !""!学年至 %&&! 年 ’ 月止，澳门大学的毕业生累计已逾 ( &&& 名。%&&! $ %&&% 学年，澳门大学全校学生超过 ) %&& 人，分别来自全球约 %& 个国家和地区，除澳门本地、香港及内地外，还包括葡萄牙、美国、英国、奥地利、捷克、澳大利亚、新加坡、日本、马来西亚、菲律宾、缅甸、印度以及巴西、莫桑比克、安哥拉、几内亚比绍、佛得角等国家，反映了学府的国际色彩。大学的目标是发展成为一所国际性的本地区一流高等学府，不但体现澳门融会不同文明和文化的传统角色，也体现以学术带动教学，重视质量及国际接轨的趋势。私立澳门科技大学、澳门理工学院、亚洲（澳门）国际公开大学、备受国际认可的旅游学院、专门培训高级警官的澳门保安部队高等学校、提供硕士课程的天主教澳门高等校际学院、从事软件开发及培训计算机人才的联合国大学国际软件研究所，以及澳门创新学院共同组成了澳门的高等教育平台。澳门的高等教育正朝着进一步完善现有高等教育机构功能及提升高等教育质素的目标，重视大学教育的定位，巩固和发展现有的人力资源及技术，提高教学素质的方向发展。加强科研投资及发展科研项目，特别是加强推动信息技术上的科研活动，增强了澳门与国际学术信息网络的联系。三、医疗澳门的医疗卫生水平与大多数先进国家地区相若。澳门还聘请国际顾问公司研究评估 %! 世纪澳门医疗系统，制定中长期医疗政策，协助建立医务人员在职培训机制。同时，研究设立紧急医疗系统（*+,）；推动与国际机构、国家与地区之间（特别是与世界卫生组织、内地、香港特别行政区以及葡萄牙共和澳门的投资环境及投资法律政策’"

国）在流行病监测、医疗、专业培训、科技及学术上的合作。据政府 !""" 年的统计，澳门的医生、护士、病床数目与居民人数的比例分别为 # $ %&’、# $ %(% 及 # $ &’#。!""" 年的死亡率为" ) &#*，一岁以下婴儿夭折率为 " ) !’*，远较邻近地区为低。澳门居民中，男性的平均预期寿命为 +, ) &! 岁，女性的平均预期寿命为 +’ ) -’ 岁。澳门政府投入医疗卫生的资源甚巨，医疗卫生领域的预算，占政府全年财政预算约一成。澳门拥有现代化的医疗卫生服务网络，由一家公立及一家非营利的私立医院，加上各区的卫生中心和私家诊所，共同为居民提供各种医疗保健服务。公立的仁伯爵综合医院则为市民提供免费医疗服务。仁伯爵医院拥有先进的仪器，病床总数%!+ 张，服务的医生共 !#’ 名，护士 %’& 名，设有 !! 个专科部门及 % 个辅助部门，另有行政部门，住 院服务部 门 及 药 房。!""" 年全年，仁伯爵医院的门诊总数为 #(% &,+ 人次，入院病人数为 #! ’#" 人次。仁伯爵综合医院向以下人士提供免费医疗服务：孕妇及产妇、(, 岁以上老人、#" 岁以下儿童、中小学生、公务员、传染病患者、癌症及精神病患者、遭遇不幸的个人或家庭、药物依赖者、囚犯。仁伯爵综合医院将设立传染病及肿瘤病住院部并于仁伯爵综合医院之诊断及医学技术上引进遥距医学，在!仔设立精神病科住院部。非营利的私立镜湖医院，与其他的民间医疗机构共同分担澳门的医务工作。镜湖医院部分营运经费获政府资助，在 !""# 年的资助金额约为 # ) ! 亿澳门元。另外，由社会工作局、卫生局和镜湖医院三机构合办的“康宁中心”于 !""" 年 - 月 !# 日正式投入服务，为晚期癌症病人提供纾缓治疗及善终服务。澳门目前还有 - 家卫生中心分布各区，其中有两家设在离岛，以配合新社区的发展。所有卫生中心为市民提供免费保健服务，其中一家更设有一个独立运作的中医诊所。卫生中心提供的服务包括：产前保健、家庭计划、儿童保健（包括结核及乙型肝炎等疫苗接种服务）、成人保健（包括预防及医药治疗）。卫生中心向市民提供的免费服务包括：医疗保健、救护车服务、护理服务、处方配药、诊断及辅助治疗。捐血中心的首要目标澳门与欧盟相关国家法治研究-"

是使澳门的血液供应在质和量上都能自给自足，在通过宣传唤醒公众后业已实现。自 !"## 年以来，澳门所有血液都由自愿捐血人 士 无 偿 提 供。现 时 在 中 心 登 记 的 捐 血 人 士 名 单 上 共 有$#%%%人，确保足够澳门每年平均所需的 #%%% 个单位血液。除此之外，澳门大学还建立了中药学研究院，并与德国著名的研究院及北京大学合作，使之能在将来为澳门的医疗事业做出贡献。四、福利澳门特别行政区的社会政策坚持平等、效率、互助和参与四大原则，积极地与民间社会团体合作，务实地推动各项适当的社会服务，以协助社会上陷于困境的个人、家庭和一些弱势群体，如儿童、老人、残疾人士、精神病患者和药物依赖者等，协助其投入社会、提升生活能力，以及改善生活质素。政府社会工作局辖下有庞大的服务中心，并与其他由教会及社会团体负责的机构紧密合作，开办老人中心、颐康中心、托儿所、青年中心和伤残人士中心等。此外，由政府、劳、资三方共同供款组成的“社会保障基金”，向有需要的市民发放失业救济金、老人金、残疾金等，完善社会保障网络。为加强对澳门雇员的保障，!"#" 年澳门政府建立了社会保障供款制度，并于 !""% 年 & 月 $& 日成立社会保障基金，负责执行上述制度。社会保障基金隶属经济财政司，为财政及行政自治实体，主要经济来源是雇主及雇员的供款、特别行政区政府每年财政总预算收益 !’的拨款及本基金投资所得的收益。社会保障基金的最高决策单位为行政管理委员会，由五名成员组成，其中包括主席、副主席、一名政府代表及劳资双方各一名代表，行政管理委员会下设：行政暨财政处、社会保障处、信息处及技术顾问。本基金并设有监事会，由三名成员组成。供款方面包括一般本地雇员供款、非本地雇员供款、散工供款、公共行政工作人员供款、自愿供款及自雇劳工供款。关于供款的责任，除自愿供款及自雇劳工供款外，所有雇主均须为其雇员向社会保障基金登记及供款，而雇员可依法享有其福利，如养老金、残疾澳门的投资环境及投资法律政策#!

恤金、疾病津贴及失业津贴等等。社会保障基金除了本身的福利发放外，还有获得行政当局的特别拨款，其主要是援助有特别困难的本地失业者，以协助纾解他们经济上的困难。五、国际交流根据《基本法》的规定，澳门特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通 讯、旅 游、文 化、科 技、体 育 等 适 当 领 域 以“中国澳门”的名义，单独地与世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。澳门作为一个区域性的非主权实体，与世界各国、各地区建立了广泛和密切的关系。澳门特别行政区政府分别在葡萄牙里斯本和欧洲联盟总部布鲁塞尔设立了办事处。政府旅游局在 !" 个国家和地区设有旅游代表。目前，共有 "# 个国家在澳门设立了领事机构。其中，葡萄牙在澳门设立了总领事馆；由驻港总领事馆兼管澳门特区领事事务的国家有 $# 个，分别是：比利时、乌拉圭、德国、瑞典、丹麦、新西兰、加拿大、奥地利、挪威、瑞士、芬兰、尼日利亚、以色列、西班牙、荷兰、日本、美国、意大利、韩国、印度、法国、智利、波兰、马来西亚、俄罗斯、新加坡、泰国、捷克、孟加拉、土耳其、菲律宾、萨摩亚、希腊、英国、阿根廷、巴基斯坦、澳大利亚；驻港总领事馆领区扩大至澳门的国家有 !% 个，分别是：南非、委内瑞拉、秘鲁、巴西、哥伦比亚、墨西哥、沙特阿拉伯、巴哈马、老挝、匈牙利、安提瓜和巴布达。此外，在澳门委派了名誉领事的国家有 !! 个，分别是：马里、法国、英国、几内亚、莫桑比克、秘鲁、不丹、苏里南、爱沙尼亚、几内亚比绍及佛得角。澳门作为一个现代化的国际城市，积极参与各类国际组织和国际公约有助于保持在国际上的特殊地位，并在经济、贸易、金融、航空、航运、文化、教育、环保、卫生等方面拓展对外关系。澳门以正式成员、准会员、联系会员身份参加的政府间国际组织有 %$ 个，包括世界贸易组织、联合国教育科学及文化组织、国际海事组织、世界旅游组织、世界卫生组织西太平洋区域委员会、世界气象组织、海关合作理事会、国际刑警组织、国际劳工组织、万国邮澳门与欧盟相关国家法治研究&%

政联盟、亚太经济社会委员会等。在非政府国际组织方面，根据中葡联合联络小组在 !""# 年 $ 月达成的共识，不再在联络小组讨论澳门继续参加非政府组织的问题。因此，以此日期为限，澳门参加的非政府间国际组织有 %& 个，主要包括欧洲电信标准局、家庭组织国际联盟、亚洲会议及旅客协会、世界储蓄银行协会、葡非美亚重要城市联盟、国际劳工监察协会、国际消费者联盟、国际图书馆协会联合委员会等。六、澳门与欧盟的特殊关系澳门与欧洲在历史上的经贸往来随着澳门在中西交往中地位的转变而不断改变，尤其是在中国内地改革开放政策的推行、中葡关系加强的情况下，澳门获得出口优惠条件及本身经济能力增强的情形下，澳门与欧盟的经济关系从 %’ 世纪 $’ 年代以来得到了不断的发展，并在中国和欧盟战略伙伴关系中扮演着桥梁中介的角色。!""% 年，受中国经济蓬勃发展的吸引，欧盟开始加强与中国接触，并试图建立多条进入中国的渠道，于是在同年欧盟与澳门双方签订了于 !""( 年生效的《贸易和合作协议》，协议中提到：成立由双方代表组成之联合委员会，双方可在工业、投资、科学及技术、能源、信息、培训等多领域内进行合作。在这个合作框架下，已展开了大量的工作。! ) 贸易方面，内地出口欧盟的产品 #* + !’*经由港澳地区。另外，澳门可在获得欧美给予出口配额的情况下，大力发展制造业产品以供出口。澳门从内地进口的主要是纺织、成衣、玩具和鞋业所需的原材料及低值易耗品，而输往欧盟的产品中，上述四类产品又占据了极大比重（占 ",*以上）。可见，澳门从直接和间接两方面为内地对欧盟的贸易提供了中介桥梁作用。% ) 成立由双方代表组成之联合委员会，至少每年召开一次会议，轮流在布鲁塞尔及澳门举行。联合委员会负责执行缔约双方所定之合作项目，并进行交流及给予建议。( ) 欧盟在澳门设立亚洲地区的第一所欧洲信息中心，名为澳门欧洲信息中心，主要向澳门、中国内地及其他亚洲地区的中小企业提供欧盟信息服务，包括经贸、法律、社会、技术及澳门的投资环境及投资法律政策#(

财政的立法和规章以及有关培训、研讨、援助和市场研究资料等。同时，该中心可协助中国内地及欧洲的企业寻找合作伙伴，借此促进中欧合作。澳门欧洲信息中心于 !""" 年 ! 月被欧盟的亚洲投资秘书处认可为亚洲投资信息收发站（#$%& ’ ()*+$, #)-,+))&），负责协助秘书处向本澳及中国内地的商业中介团体推广亚洲投资计划（#$%& ’ ()*+$, ./01/&22+）。3 4 亚洲投资计划由欧洲共同体倡议，!""5 年底，欧盟正式批准澳门成为亚洲投资计划在亚洲的受惠地区之一。自此，澳门的商业中介团体可与欧盟的对口单位联合申办有关亚洲投资计划项目。亚洲投资计划旨在促进和支持有利欧洲联盟与亚洲双方的经贸合作，以及便利欧亚经济团体之间的联系，同时促进贸易及跨境投资。作为一个市场主导的计划，亚洲投资计划共同资助那些由企业群组成的团体所倡议的研究、语言暨营商文化及以行业主导的对口商业活动。这计划同时向亚洲发展程度较低的国家提供技术支持，从而发挥中介团体所担当的角色及提升企业的技能和专业知识。6 4 每 两 年 在 澳 门 举 行 一 次 的“尤 里 卡———亚 洲 计 划”（7897:# ;77<= #=(# 7>7?<）大型活动是推动欧洲和亚洲科技学术团体和学院通过计算机网络进行联系的中介点。尤里卡计划 @AAA 吸引了 !A6A 位代表参加，而参观人数则达 6AAA 人次以上。此次活动取得了丰硕的成果：前后共办 B!@ 次洽谈，召开了 5 次大型研讨，达成意向性合作 "! 项，签订协议书 @"项。C 4 澳门欧洲研究学会（;&D&E ()$,%,E,+ 0F 7E/0G+&) =,EH-%+$）于 !""C 年在澳门投入运作，负责学术研究及人才培训工作。该学会经常举办与澳门、本区域和欧盟有关的会议，定期出版书刊，借此传播有关欧盟信息。该学院所设的欧洲研究硕士课程，除了本澳学生报读外，不少都是由国内各高等学府派员来修读。I 4 !""" 年欧盟在澳门旅游学院内设立欧洲高等旅游研究中心（;7J#<=），目的是为了把澳门旅游学院建设成为旅游研究和培训中心。澳门与欧盟相关国家法治研究53

! " 目前正在进行“澳门服务中心”这个研究项目，由国际咨询机构 #$%& 负责研究澳门的投资环境，其中主要研究课题包括澳门政府正在建设的离岸中心等，同时，#$%& 还会向澳门特区政府包括本局提供相关的各类建议，诸如如何管理离岸中心，是否能加强这个体系以及如何向本地区和全世界推介澳门的投资环境。第四节 澳门法律架构及投资政策服务一、法律架构（一）一国两制、“高度自治”与“澳人治澳”中华人民共和国 ’((( 年 ’) 月 )* 日恢复对澳门行使主权，根据《中华人民共和国宪法》第 +’ 条的规定，设立澳门特别行政区。在一国两制的原则下，《基本法》保证了澳门原有的资本主义制度和生活方式五十年不变，并实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。在澳门实行“高度自治”与“澳人治澳”。高度自治是指全国人民代表大会授权澳门特别行政区依照基本法的规定实行高度自治，中央政府不干预属于澳门特别行政区自治范围内的事务。澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，以及全国人民代表大会及其常务委员会和中央人民政府授予的其他权力。高度自治不等于完全自治，为维护国家的统一，维护国家主权和领土完整，中央政府保留了必要的权限。例如，与澳门特别行政区有关的外交事务和防务由中央人民政府负责管理。澳人治澳是指由澳门人自主管理澳门。澳门特别行政区的行政机关和立法机关由澳门当地人组成。按照《基本法》规定，澳人就是澳门特别行政区永久性居民，包括符合《基本法》规定条件的中国人、葡萄牙人和其他人。澳门特别行政区行政长官、主要官员、行政会委员、立法会议员、终审法院院长及检察长必须是澳门特别行政区永久性居民，其中部分职位还必须由永久澳门的投资环境及投资法律政策!,

性居民中的中国公民担任。澳门特别行政区实施的法律除《基本法》外，还包括经全国人大常委会通过采用为澳门特区的原澳门法律，! 以及刑法典、刑事诉讼法典、商法典、民法典、民事诉讼法典等五大法典。另外还包括《基本法》附件规定在澳门适用的全国性法律。目前适用于澳门的国际公约、多边条约有 !"# 个，涉及民用航空、海关、禁毒、经济金融、知识产权、邮政和电讯、资源环保、人权、海事等方面。澳门《基本法》规定，联合国的《公民权利和国际政治权利公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和《以及国际劳工公约》适用于澳门的有关规定继续有效。而《国际海事组织公约》、《维也纳保护臭氧层国际公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《消除工作场所一切形式歧视的国际劳工公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》、《禁止酷刑和其他残忍不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，澳门与欧洲联盟签署的合作和贸易协议等国际公约、条约也继续适用于澳门特别行政区。（二）行政架构、行政长官与行政会澳门特别行政区政府是澳门的行政机关。任政府首长的是行政长官。澳门特别行政区政府设司、局、厅、处。澳门特别行政区政府的主要官员由在澳门通常居住连续满 !" 年的澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任。澳门特别行政区政府负责制定并执行政策；管理各项行政事务；办理《基本法》规定的中央人民政府授权的对外事务；编制并提出财政预算、决算；提出法案、议案，草拟行政法规；委派官员列席立法会会议听取意见或代表政府发言。澳门特别行政区政府必须遵守法律，对澳门特别行政区立法会负责；执行立法会通过并已生效的法律；定期向立法会作施政报告；答复立法会议员的质询。澳门特别行政区行政长官是澳门特别行政区的首长，向中! 澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，只要不抵触《基本法》，仍继续生效。澳门与欧盟相关国家法治研究$#

央人民政府和澳门特别行政区负责。行政长官由年满 !" 周岁，在澳门通常居住连续满 #" 年的澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任。行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命，任期为 $ 年，可连任一次。行政长官行使的主要职权包括：领导澳门特别行政区政府；负责执行基本法和适用于澳门特别行政区的其他法律；签署立法会通过的法案，公布法律；签署立法会通过的财政预算案，将财政预算、决算报中央人民政府备案；决定政府政策，发布行政命令；制定行政法规并颁布执行；提名并报请中央人民政府任命各司司长、廉政专员、审计长、警察部门主要负责人和海关主要负责人等主要官员，及建议中央人民政府免除上述官员职务；委任部分立法会议员；任免行政会委员；提名并报请中央人民政府任命检察长，及建议中央人民政府免除检察长的职务；任免各级法院院长和法官、检察官、公职人员等；在特定的情况下，有权解散立法会。（三）立法会由澳门特别行政区永久性居民组成，大多数议员由选举产生，除第一届另有规定外，每届任期 ! 年。澳门特别行政区第一届立法会有 #% 名议员，其中 & 人由直接选举产生、& 人由间接选举产生、’ 人由行政长官委任，任期至 #""( 年；第二届立法会有 #’ 名议员，其中直接选举 (" 名、间接选举 (" 名、行政长官委任 ’ 名，任期至 #""$ 年；第三届及随后的每届立法会议员数目为 #) 人，其中直接选举 (# 名、间接选举 (" 名、行政长官委任 ’ 名。澳门特别行政区立法会设主席、副主席各一人。主席、副主席由立法会议员互选产生。澳门特别行政区立法会主席、副主席由在澳门通常居住连续满 ($ 年的澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任。澳门特别行政区立法会行使的职权包括：制定、修改、暂停实施和废除法律；审核、通过政府提出的财政预算案；审议政府提出的预算执行情况报告；根据政府提案决定税收，批准由政府承担的债务；听取行政长官的施政报告澳门的投资环境及投资法律政策&’

并进行辩论；就公共利益问题进行辩论；接受澳门居民申诉并作出处理等。在特定情况下，立法会以全体议员三分之二多数通过，可对行政长官提出弹劾案，报请中央人民政府决定。（四）司法机关《澳门特别行政区基本法》规定，澳门特别行政区享有独立的司法权和终审权。法院独立进行审判，服从法律，不受任何干涉。澳门特别行政区设有初级法院、中级法院和终审法院。澳门的终审权属于特别行政区终审法院。法院的组织、职权和运作由法律规定。初级法院可根据需要设立若干专门法庭。特区继续保留原刑事起诉法庭的制度。各级法院的法官，根据当地法官、律师和知名人士组成的独立委员会的推荐，由行政长官任命。法官的选用以其专业资格为标准，符合标准的外籍法官也可聘用。目前有数名资深葡人法官在各级法院服务。各级法院的院长由行政长官从法官中选任。终审法院院长由特别行政区永久性居民中的中国公民担任。检察院独立行使法律赋予的检察职能，不受任何干涉。特区检察长由澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任，由行政长官提名，报中央人民政府任命。检察官经检察长提名，由行政长官任命。检察院的组织、职权和运作由法律规定。三名资深葡人检察官现时受聘于检察院，其中一人担任助理检察长。澳门法律及司法培训中心（原称司法官培训中心）于 !""#年成立，作为培训各级法院和检察院所需司法官的独立机构。报读者须持有本地区认可的法学学士学位，且懂中葡双语。获录取修读首期共三项课程的 $% 名学员当中，!" 名毕业于澳门大学法学院，!& 名在内地的大学修读完法律课程，% 名在葡萄牙攻读法律，另外有一名在台湾地区毕业。大部分的学员（!’人）在澳门出生。目前，澳门法官的平均年龄为 $% 岁，检察官平均年龄为 $( 岁。本地司法官都曾在内地或葡国修读法律课程，在取得有关学位后，须在司法官培训中心接受培训，并于澳门的司法机关实习一段时间，才被委任有关职务。澳门与欧盟相关国家法治研究))

二、澳门贸易投资促进局的投资政策服务澳门贸易投资促进局的使命是：促进本地对外贸易及引进外资，促进澳门与世界各地之间经贸关系的发展，并具体提供以下服务：（一）一站式服务对于在澳门的投资计划，他们向投资者提供有专人跟进的一站式服务：接受咨询、评估项目、专责公证员办理成立公司手续、指引投资程序及所需牌照或准照申请、跟进有关行政手续及其他协助，以落实投资项目。另外，本局内部亦设立专责公证员，以办理成立公司及有关登记手续，以及组成由多个政府部门参与的投资委员会，通过委员会这一机制与其他有关政府部门紧密合作，协助接待、指导投资者，并跟进开展及落实投资所需的行政程序。（二）经贸推广活动贸易投资促进局定期或非定期地主办、协办本地各种展览与推广活动。在积极参与外地各类经贸活动的同时，也资助本地企业参加世界各地展览会，协助他们拓展新市场。贸易投资促进局也经常组织代表团出外访问和考察，并接待外地代表团到访，为投资者们创造交流及合作的机会。（三）申请居留在本地区作出重大或提交对本澳经济有利的投资计划人士，或是具有特别资格的管理、专业、技术人员，均可通过本局投资居留法律处申请在澳门临时居留，该申请可惠及家庭成员。（四）资料查阅为了向海外人士推广澳门的经贸潜力以及为本地商界提供最新商贸讯息，贸易投资促进局定期出版贸易投资快讯和澳门经贸之窗，也经常发行投资者指南或其他有关的宣传性刊物。除此以外，本局内设有一小型的资料查阅中心，对外提供以下澳门的投资环境及投资法律政策!"

信息：（!）外国及本澳经贸方面的基本情况；（"）本澳经贸政策与规例；（#）统计资料、出入口的最新信息；（$）外国及本澳厂商名录。（五）离岸服务贸易投资促进局负责非金融离岸业务的审批、技术协助和监管工作。并通过推广活动来促进非金融离岸业务在澳之发展。允许在澳门经营的离岸机构分为离岸商业服务机构和离岸辅助务机构，需以附属机构或分支机构的形式注册。政府向离岸商业活动提供多项税务优惠，离岸机构只需向本局缴付一次性的设立费及每半年一次的运作费。（六）国际贸易投资展览会澳门贸易投资促进局还主办了多期澳门国际贸易投资展览会，!每届展览会的内容均有主题。"%%! 年 !% 月 "$ 日至 "& 日于澳门国际商贸城举行的展览会的内容是以信息科技为主题，并有其他产品及服务包括医疗保健品（含医疗设备）、旅游用品、纺织服装、机电用品及设备、轻工艺品、食品和特产等。同场还举行多个产品介绍会，国家、地区及省说明会以及商业配对服务等。通过澳门贸易投资促进局及旅游局等部门，广泛邀请世界各地的买家。通过中国国家贸促会及各省分会，邀请国内的买家。通过香港贸发局、香港厂商联合会和香港电讯的商务传真服务等，邀请香港的买家。通过中华国际贸易协会及台北世贸中心，邀请台湾地区的买家。通过外国驻港商务专员，邀请世界各地特别是东南亚及加勒比海等地的买家。邀请葡语国家及地区的买家，葡语国家人口共有 " 亿，是潜在的大市场。通过美国配货中心及欧洲信息中心，邀请欧美等地的买家。! 协办单位：澳门中华总商会，澳门厂商联合会，澳门出入口商会，澳门毛织毛纺厂商会，澳门付货人协会，澳门建筑置业商会，澳门中小企业协进会，澳门中国企业协会。澳门与欧盟相关国家法治研究’%

三、相关投资法律规范（一）投资经营的形式根据 !""" 年 !! 月 ! 日实行的《商法典》规定，在澳开业之人士可选择下列形式经营：! # 自然人个人企业主，亦是旧法所指的独资商人。是一人独立出资，以自己名义自行或通过第三者经营商业企业。（$）公司：又称法人企业主，其成员以提供财产（金钱或劳务）作为公司注册资本，共同从事盈利的经济活动。（%）经济利益集团：两个或两个以上的商业企业在不影响其法人资格的情况下，促进或发展彼此的经济活动或改善扩展彼此的经济活动成果。其中公司有以下类别和特征：无限公司：股东人数为二人或以上；注册资本不设下限；出资方式以认购出资额方式出资；商业名称中的强制性附称是无限公司。一般两合公司：股东人数为至少一位无限责任股东与至少一位有限责任股东；注册资本不设下限；出资方式以无限责任股东与有限责任股东认购出资；商业名称中的强制性附称是两合公司。股份两合公司：股东人数为最少一位无限责任股东与最少三位有限责任股东；注册资本下限为一百万元，并不设上限；出资方式为无限责任股东以认购出资额方式出资，有限责任股东则以认购股份方式出资；商业名称中的强制性附称是股份两合公司。有限公司：股东人数为最少两人或最多 %& 人组成；注册资本下限为 $’&&& 元，并不设上限；出资方式以认购股份方式出资，每股票面值为 !&&& 元或以上，且可被 !&& 整除；商业名称中的强制性附称是有限公司。一人有限公司：股东人数为一人；注册资本下限为 $’ &&&元，并不设上限；出资方式为公司资本以独一股构成，并以认澳门的投资环境及投资法律政策"!

购股份方式出资，每股票面值为 !""" 元或以上；且可被 !"" 整除；商业名称中的强制性附称是一人有限公司。!股份有限公司：股东人数最少由三人组成；注册资本下限为 !"" 万元，并不设上限；出资方式为公司全部资本分为股份，以股票代表，每股价值相等且不少于 !"" 元；商业名称中的强制性附称是股份有限公司。（二）公司的设立程序公司注册申请在商业及汽车登记局（#$#%），须填写表格，并确定公司名称和列明公司业务范围。在取得公司名称以后的 &" 日内，可通过此局专责公证员办理签订公司契约；或可委托本澳律师办理；或由个人书写，政府或私人公证员确认。但须按公司的类别和法律规定拟订契约。签订契约后的 !’ 天内在商业及汽车登记局进行公司注册，并需提供六类附件：! ( 申请信；) ( 公司之设立公证书证明；* ( 股东名单及身份证明文件副本；+ ( 公司行政管理机关成员名单；’ ( 公司行政管理机关成员接受职务声明书；& ( 商业登记名称的证明书副本。在以上一切办妥后，须在财政局（,-.）办理开业。其中须做以下工作：! ( 填妥财政局提供之 / 0 ! 格式———开业 0更改申报表，一式两份，并连同“签名之认定”；) ( 申请人、行政管理委员会及股东之身份证明文件副本；* ( 公司行政管理机关成员名单及接受职务声明书；+ ( 商业及汽车登记局发出之商业登记“登录”证明副本；’ ( 公司契约副本，及成立公司之有关证明文件副本；& ( 缴纳税款———营业税缴纳凭单（/ 0 1）。值得注意的是，某些经济活动例如制药、金融服务、银行等，有特别的注册要求。（三）申请经营对外贸易或设厂已完成公司注册，并需经营对外贸易的公司须在经济局（,-2）申请，经济局对持牌人予以豁免法律指定消费税的优! 对一人公司的比较研究可参阅陈卫忠：《一人公司的比较研究》，载《澳门论丛》第 ! 卷，法律出版社 )""! 年版。澳门与欧盟相关国家法治研究3)

惠，特别是原材料进口或者工业生产设备。工业登记也在经济局申请，并根据 !""" 年 # 月 $$ 日第 !! % "" % & 号法令所指定的资料如商业活动的性质及地点填写格式 ’ 或 ( 表格，申请临时工业牌照的于临时牌发出三个月后，用格式 ) 表格申请。与上述相同的是：对某些特别行业，例如药厂、保安、银行业等可能有特别的规定。（四）税务与财务优惠税务与财务优惠对投资者很重要。澳门的税务优惠包括物业税、营业税、所得补充税、旅游税、物业转移税、继承及捐赠税、消费税。财务优惠包括利息补贴。! * 税务优惠：（!）物业税：如购入的不动产作工业厂房之用可全部豁免，当所租用的不动产作工业用途时可部分豁免，若厂房设在澳门，豁免期为 + 年；若厂房设在离岛，豁免期为 !, 年。（$）营业税：预先批给个案可全部豁免。离岛的营业场所享有 +,-的免税额（离岸银行除外）。（#）所得补充税：可享 +,-的免税额。（.）旅游税：旅馆、饭店及饮品营业所免纳旅游税。（+）物业转移税：免纳市区房屋税的不动产可获减收以上税率 $,-。转让专供工业用途之不动产，包括其商业设施、行政设施及社会辅助设施，可享 +,-的免税额。（/）继承及捐赠税：转让专供工业用途之不动产，可享+,-的免税额。（0）消费税：工业用燃油免纳消费税。（1）机动车辆税：供澳门政府机关使用的机动车辆、旅游车、集体运输车辆及货运车辆等免纳机动车辆税。其中记号豁免的给予，须由有关人士申请，申请人在申请书所列出的计划必须符合以下其中一项条件：!推动经济多元化；"对输往新市场的产品的增加有贡献；#在生产过程中能增加附产值；$对科技现代化有帮助。此申请书应在厂房兴建计划，扩展计划，重组或转型计划之前呈交政府审批。澳门的投资环境及投资法律政策"#

! " 财务优惠：按 #$%% 年 & 月 # 日第 !’ ( $% ( ) 号法令，投资人士向银行要求澳门币贷款用于建设、购置或融资租赁工业设施和购买或融资租赁新设备时可享受利息补贴。利息补贴定为：（#）建设、购置或融资租赁工业设施，政府补贴利息为*+。（!）用于改善工作环境及安全的投资，政府补贴利息为&+。（’）购置或融资租赁新卡车，政府补贴利息为 *+。（*）购买新设备或更新设备，政府补贴利息为 ,+ - &+。政府批给补贴之期限最多为四年，由开始偿还贷款时起计。按第 *$ ( %, ( ) 号法令，尤以其中第十一条，以偿还和无偿形式的补贴与下列投资项目有关：（#）制造新产品，并可能因此而冒极大的经济风险而新项目确有其价值。（!）新项目的引进和开发计划，而且这些新项目能够运用在发展有利于本澳的工业上。（’）安装防止污染设备项目，而这些设备的安装对本地区带来好处。需要注意的是：财务优惠须以书面提出申请，并详列投资计划。财务优惠的批准一般按个案作出审定。（五）征税与征税豁免# " 物业税（业钞）：对实得或由官方估计之租金（倘若没有租出者）征收分别为 #&+或 #.+的物业税。如购入的不动产作工业厂房之用将全部豁免。如所租用的不动产作工业用途时，若厂房设在澳门，豁免期为五年；若厂房设在离岛，豁免期为十年。! " 营业税：凡个人或集体经营任何工商业性质的活动均须缴纳营业税。税率按经营业务而定。除离岸银行外，离岛的营业场所享有 ,.+的免税额。澳门与欧盟相关国家法治研究$*

! " 所得补充税（所得税）：对经营工商行业所得收益征收所得补充税。所得补充税属累进税，收益在澳门 币 !# 万 元（!$%## 美元）以上者，该课税的平均税率为 &%’；收益在澳门币 !# 万元以下者，税率由 (’ ) &%’。可享 %#’的免税额。* " 职业税：对工作收益征收职业税。日薪散工、雇员或自由职业者，倘每年收入超过澳门币 +%### 元（&#,(% 美元），该纳职业税，税率由 &#’ ) &%’。专业人员的收入以实际利润或估计利润为计算基础，视乎纳税人是否有完整的会计资料而定。% " 旅游税：对酒店及同类型场所、健身院、蒸气浴室、按摩中心及卡拉 -. 的服务费征收 %’的旅游税。旅馆、饭店及饮品营业所免纳旅游税。, " 物业转移税：对不动产的业权转移征收物业转移税。如不动产位于澳门，该课税率为 ,’，如位于!仔或路环岛，该课税率为 *’。免纳市区房屋税的不动产可获减收以上税率(#’。转让专供工业用途之不动产，包括其商业设施、行政设施及社会辅助设施，可享 %#’的免税额。$ " 继承及捐赠税：对动产或不动产免费转让征收继承及捐赠税。该课税额以转让物品总值（扣除支出）为计算基础，税率由 %’ ) !,’。转让专供工业用途之不动产，可享 %#’的免税额。+ " 消费税：对燃料及润滑油、烟草以及酒精饮品等商品征收消费税。某些酒精饮品按其澳门到岸价缴纳从价税，其他产品则缴纳特定税额的消费税。工业用燃油免纳消费税。/ " 机动车辆税：对新机动车辆（包括重型摩托车及轻型摩托车）的实际出售价、进口商或买卖车辆之经济从业员自用之新机动车辆的进口征收机动车辆税。该课税率由 !#’ ) %%’（重刑摩托车及轻型摩托车该课税率分别为 &#’ ) !#’）。供澳门政府机关使用的机动车辆、旅游车、集体运输车辆及货运车辆等免纳机动车辆税。&# " 社会保障基金：雇主每月须为本地工人供款澳门币 !#元（! 0 $ 美元），为外地工人供款澳门币 *% 元（% 0 ,! 美元）。对上述的物业税（业钞）、营业税、所得补充税（所得税）、澳门的投资环境及投资法律政策/%

转让专供工业用途之不动产（物业转移税）、继承及捐赠税、消费税可给予豁免，须由有关人士申请，申请人在申请书所列出的计划必须符合以下其中一项条件：（!）推动工业多元化；（"）对输往新市场的产品的增加有贡献；（#）在生产过程中能增加附产值；（$）对科技现代化有帮助；（%）申请书应在厂房兴建计划、扩展计划、重组或转型计划之前呈文行政长官阁下审批。（六）其他优惠此项优惠以津贴形式出现。凡在经济局登记了的公司均可申请此项优惠。津贴需事先批准，一般是以本局组织的推广活动为主。所提供的资助范畴主要包括：! & 展览场地的租金；" & 摊位建造、安装及拆卸；# & 摊位的装修；$ & 在展览期间，协助摊位的操作；% & 商会的参加费用，其中包括商会代表的交通费。以上可获得全额资助项目，但代表名额由澳门贸易投资促进局确定。’ & 印刷品（传单、目录、小册子等）制作费，最高可达澳门币 $(((( 元；) & 视听材料的制作费，最高可达澳门币 )(((( 元；* & 个别参与澳门以外的展览会的费用（包括摊位租金及装修费），最高可达澳门币 ’(((( 元。以上可获得支付 ’(+的费用。, & 由澳门贸易投资促进局组织参加的国际性展览会或贸易代表团有关产品样板运输费，最高限额为空运 "( 公斤或海运 #立方米；!( & 每间企业经济客位来回机票 " 张，倘该机票是经设于本澳之旅行社购买的。以上可获得支付 %(+的费用。澳门与欧盟相关国家法治研究,’

（七）管理人员、学术和专业技术人员、劳工的引入及其政策对本澳经济有利的投资或投资计划权利人，以及具有特别资格的管理人员、学术和专业技术人员，可以通过澳门贸易投资促进局，依据经 !""# 年 $ 月 %% 日第 %% & "# & ’ 号法令及 !""(年 # 月 !! 日第 %% & "( & ’ 号法令修订之 !"") 年 * 月 %( 日第 !$ &") & ’ 号法令，申请在澳门临时居留，该申请可惠及家庭成员。有意者可亲自或通过合法的授权人（律师、顾问或朋友等）提交申请。申请者须填写申请表并提交下列文件（提交文件副本时，须展示正本以便核对）：! + 旅行证件之影印本两份；% + 申请惠及家庭成员之血亲或姻亲关系之证明文件，如出生证明和结婚证书等；* + 由最近居住地有关部门发出之有效刑事纪录证明或同等性质之文件（凡年满十六岁之利害关系人必须提交）；$ + 若申请人旅行证件签发国家与出生地国家不同，则须提交旅行证件签发国家有权限当局签发两年或以上之居住证明；) + 半黑白照片五张；# + 通讯地址声明。输入外地劳工依以下批示规定：对于非技术劳工，依 !",,年 ! 月 %# 日《!% & -’ & ,, 号批示》（!",, 年 * 月 ! 日《政府公报》第五期）的规 定；对 于 技 术 劳 工，依 !",, 年 ) 月 " 日《$" & -’ & ,, 号批示》（!",, 年 ) 月 !# 日《政府公报》第二十期）的规定。上述批示准许公司如未能在本地劳务市场招聘所需的工作人员时，在得到行政长官的同意批示后，方可从外地输入劳工。非技术劳工输入是由澳门公司与正式认可具有提供外地劳工能力的第三者以签订提供服务合约方式进行。由第三者负责向这些劳工提供适当的居所，并且在发生被辞退或认为不合适等情况时，应由第三者立即将这些劳工遣返。技术劳工的输入如经批准，可直接由雇主安排进行，并且负监护责任。如果输入批准一旦被取消，雇主应直接承担遣返责任。输入外地劳工应用有关表格申请和列明申请理由。申请表应呈交经济财政司办公室。申请表将由经济局和劳工暨就业局进行分析研究和经办，这两个部门将在十天期间内就有关申请表达意见。经济财政司在获悉两部门意见后，将由经济暨财政政务司就有关输入劳工申请作批示。在完成所有法律规定的程序后，将批澳门的投资环境及投资法律政策"(

准外地劳工的聘约条件及有关案卷随即送往治安警察局局长，由该名官员按欲招聘工作人员名单，决定他入境和在澳门逗留。外地劳工将由澳门治安警察局发给劳工证。对于劳工而言，!"#" 年 $ 月 % 日刊登在第十四期《政府公报》内的 &$ ’ #" ’ ( 号法令是管制本地区劳资关系的主要法律文件。!"") 年 # 月 !$ 日的 $* ’ ") ’ ( 号法令及 !"") 年 # 月 &! 日的 $% ’ ") ’ ( 号法令对其作了一些补充。对于工作时间而言，规定为每天正常工作时间为 # 小时，每周为 $# 小时。平常工作时间应有不少于 %* 分钟短休，以便工作者不作出超过 ) 小时连续性工作。在加班工作的情况下，每周的工作时间可超过 $# 小时。工作者有权每工作 + 天，就享受连续 &$ 小时休息；在每年享受 , 天有薪年假。工作者在完成试用期后，可在 ! 月 ! 日、农历新年 % 天、清明节、) 月 ! 日、中秋节翌日、!* 月 ! 日、重阳节及 !& 月 &* 日这十天强制性假期被豁免提供服务，而上述工作者有权收取 , 天包括农历新年 % 天、! 月 ! 日、) 月 ! 日及 !* 月 ! 日的工资，但对收取月薪的工作者，因其薪金已包括强制性假日工资的数值，雇主不能因其休假而作出任何扣除。对于女性工作者而言，须保证妇女享有与男性工作者同等就业机会、薪酬和工作条件。不能存有性别，尤其是婚姻或家庭状况方面的歧视。怀孕妇女的工作关系超过一年，在分娩时有权享受 %) 天假期，其职位得以保留，且不因而丧失工资。有权享受分娩假的工作者应在生产后立即享受 %* 天假期。不论所属的雇用团体，分娩假期的工资保证只以三胎为限。必须注意的是：任何雇主不得雇用 !, 岁以下的工作者。但雇主可例外地获得批准雇用年龄介于 !$ 岁至 !, 岁的童工提供服务，只要这些童工在雇用前证明有足够的体格从事有关行业活动。此外，禁止或限制童工进行有损其身心发展的工作。工作者在提供服务时遭受意外，或因提供服务而导致职业病，雇主通过获许可在本澳经营的保险公司向这些工作者提供适当的援助、治疗和赔偿，并需于 &$ 小时内通知劳工暨就业局。澳门与欧盟相关国家法治研究"#

第五节 澳门投资贸易政策定位为了对定位有一参照系列，需要先对国际投资贸易理论做一扫描：一、国际间接投资理论!（一）夏普等人的证券投资理论夏普（!" # " $%&’()）因对当代证券投资理论作出的卓越贡献而被授予 *++, 年度诺贝尔经济学奖。以夏普" 为代表的经济学家在 -, 世纪 ., 年代提出了一种新的证券理论，即资本资产定价模型（/012）#。这是一种阐述风险资产均衡价格决定的理论，它使得证券理论从以往的定性分析转入定量分析，从规范经济学转入实证经济学，对证券投资的理论研究和实际操作都产生了巨大的影响。这理论最早由夏普提出，后来经米勒（2 " 3" 2455)’）、罗斯（$ " 0 " 6788）等人发展而成。罗斯于 *+9. 年提出了资本资产套价理论（:%) 0’;4<’&=) 1’4>4?=:%)7’@，简称 01:），$ 对资本资产定价模型（/012）进行了发展，使得 /012 成为 01: 理论中的一种例外情况。罗斯作出如下假定：存在一个完全竞争的资本市场，投资者认为任何一种证券的收益率都是一个线性函数，其中包含 A 个影响该种证券收益率的因素，组合中的证券品种数 ?，必须远远超过模型中的影响因素的种类 A，误差项用来衡量证券收益中的非系统风险部分，它与所有影响因素以及证券以外的其他证券的误!"#$ 包括：* " :%)7’@ 7B 0’;4<’&=) 1’4>4?= C4?) D 01C；- " :%)7’@ 7B 0’;4<’&=)17’4?= :%)7’@ 等内容。/012 是 /&(4<&5 088)’< 1’4>4?= 27G)5的缩写。目前 $%&’()教授的兴趣似乎还涉及网络股投资领域。-,,, 年 E 月 *H 日上午 $%&’()教授就“怎样对网络股定价———互联网对金融业的影响”为专题在浙江大学经济学院作了发言。参阅吴开祺编著： 《现代国际投资学》，立信会计出版社 *++I 年版，第E*E—E-9 页。澳门的投资环境及投资法律政策++

差项是彼此独立的，不相关的。当影响因素仅仅包括市场组合一项时，!"#$ 就成为 "#% 的一个特例。!（二）托宾的资产组合理论托宾（&’()* %+,-.）/012 年发表了题为《针对风险的流动性偏好行为》" 一文，较系统地创立了证券投资中的资产组合理论。托宾作了如下假定：假定持有的资产总额中，货币资产与非货币资产# 的比例已经确定，那么，资产组合理论所要讨论的问题，就简单化为货币资产内部的现金货币资产与非现金货币资产之间的比例决定；假定从现金与一种非现金货币资产———统一公债（!+.*+3-4’5)4 "..6-5-)*）的组合决定，逐渐推广到现金与多种非现金货币资产之间的组合决定；假定投资者拥有的货币资产中，现金占的比例为 "/，统一公债占的比例为"7，满足 "/ 8 "7 9 / 的条件；假定投资者持有的货币资产中，现金带来的收益为零，统一公债每年的固定收益为 :。此外，统一公债还会给投资者带来资本利得或资本损失（!’;-5’3 <’-. +:=+**），定义为 >；"/ 与 "7 的比例，并非简单取决于 : 8 > 的大小，而是取决于对统一公债投资未来收益的预期。$（三）马柯维茨的证券组合理论马柯维茨（?@ $ @ $’:A+B-5C）% 特别强调建立证券组合时的各种证券收益的相关程度，即相关系数，是与夏普、米勒等人的其他证券组合理论的一个区别。马柯维茨作了如下假定：!"#$% 马柯维茨与夏普、米勒三人因对当代证券投资理论作出的卓越贡献而被授予 /00D 年度诺贝尔经济学奖。刘红忠编著：《新编国际投资》，立信会计出版社 /00E 年版，第 FG—FH 页。托宾把资产分成货币资产与非货币资产（$+.)5’:I "**)5 ’.4 J+.(+.)5’:I"**)5）两类。凡能够在市场上流动，拥有固定的货币价值，又不存在违约风险的资产，称之为货币资产；反之，称为非货币资产。在货币资产中，凡能够给资产持有者带来收益的资产，称为非现金货币资产；反之，称为现金货币资产，即不能带来收益的资产，如现金。&’()* %+,-.：“=-K6-4-5I #:)L):).M) ’* N)O’P-+: %+B’:4* Q-*A”，L:+( !"# $#%&’#( )* +,)-).’, /012’#3 @ R+3 71（S),@ /012），#F1—F2 @刘红忠编著：《新编国际投资》，立信会计出版社 /00E 年版，第 FG—FH 页。澳门与欧盟相关国家法治研究/DD

证券收益率是满足正态分布的随机变量，并且投资者的效用函数是二次函数；投资者期望获得最大收益，但他们不喜欢风险，是风险厌恶者；根据第二个假定，可以利用预期收益率和方差（或标准差）来决定投资者的效用大小；并且，可以用方差（或标准差）来衡量证券的风险；投资者建立证券组合的依据，是在既定的收益水平条件下，使风险最小；或者，在既定的风险水平下，使收益最大；风险与收益相伴而生。投资者在选择收益最高的证券时，可能会面临最大的风险；投资者大多把资金分散在几种证券上，建立一个“证券组合”（!"#$%"&’"），以便降低风险。但是，通过分散化投资降低风险的同时，收益也可能被降低。!二、国际直接投资理论"()** 年纳克斯（+, -.#/01）的题为《资本流动的原因和效应》的论文，提出了利率理论，成为西方经济学中最早涉足研究国际直接投资现象的著作。早期国际资本流动理论较有影响的还有债务周期理论、新古典利率理论、国际收支平衡理论、外汇汇率理论等。其共同特点是以市场完全竞争为前提；对间接投资进行专门研究，从而涉及直接投资；以宏观经济研究为主。国际直接投资理论作为独立的理论，产生于 ()23 年，以美国学者海默（4$1561/ 71#81#$ 79:1#）的博士论文《厂商的国际化经营：直接投资的一项研究中提出的厂商垄断优势理论》为标志。（一）巴克莱和卡森的跨国公司内部化理论#英国里丁大学的巴克莱（! , ; , <.=/&19）和卡森（> , ?,!"# 英文为 @61 @61"#9 "% AB$1#BC&’DC$’"B ,参阅吴开祺编著： 《现代国际投资学》，立信会计出版社 ())E 年版，第*(*—*FG 页。刘红忠编著：《新编国际投资》，立信会计出版社 ())G 年版，第 2*—2H 页。澳门的投资环境及投资法律政策(3(

!"##$%）! 共同在 &’() 年出版的《多国公司的未来》一书中首次系统地提出了跨国企业的内部化理论。" 加拿大学者拉格曼（*+"% , - ./01"%）&’2& 年出版了《跨国公司的内幕》一书，进一步发展了内部化理论。# 与其他理论相比，内部化理论能解释大部分对外直接投资的动因，中心内容是：公司为了保护自身利益，以克服外部市场的某些失效，以及由于某些产品的特殊性，于是把市场上的买卖关系变为企业内部的关系。内部化理论建立在三个假设的基础上：（&）企业在不完全市场上从事经营的目的是追求利润的最大化；（3）当生产要素特别是中间产品的市场不完全时，企业就有可能统一管理经营活动，以内部市场取代外部市场；（4）内部化超过国界时就产生了多国公司。内部化理论强调由于企业中间产品（主要是技术、诀窍和管理技能等）的市场不完全，使得企业的中间产品进行市场交易的成本很高，因而导致企业创造出内部市场，将原先各国企业之间由市场连接和组织的各项活动置于企业的所有权控制之下，当市场内部化超越国界，就形成了跨国公司的内部化。内部化理论认为，对外直接投资的实质不在于资本的转移，而是基于所有权之上的企业管理与控制权的扩张。按照巴克莱的观点，决定企业内部化有四个因素：一是即产业部门的因素，二是企业因素，三是区域因素，四是国别因素。产业部门的因素与产品性质有关，也与“外部市场结构”有关；企业因素乃指不同企业组织间内部市场的管理能力；区域因素系指有关区域内的“地理和社会的特点”；国别因素即有关国家的政治、经济!"# &’2& 年，拉格曼（*- , - */51"%）在内部化理论基础上，比较了对外直接投资、出口和许可证转让三种方式的选择。科斯（.- 6- !$"#7）于 &’4( 年提出了“科斯定理”，认为：由于外部市场的不完全性，提高了产品的交易成本，迫使企业从事公司内部交易。这是国际生产内部化的理论雏形。8- 9 - :/;<+7=，, - !- !"##$%，!"# $%&%’# () &"# *%+&,-.&,(-.+ /-&#’0’,1#，,";1>++"%，?$%@$% &’()；2 !"#(’3 () 4-&#’-.&,(-.+ 50#’.&,(-，6(’&" A 271&#’8.7，6$++"%@ &’(2 -澳门与欧盟相关国家法治研究&B3

制度。内部化理论把分析的重点放在产业部门和企业的因素上，巴克莱认为，产业部门中如果存在多阶段生产的特点，企业就容易产生“跨地区化”以至“跨国化”。这是由于在多阶段生产过程中必然存在中间产品，若中间产品的供需在外部市场进行，则供需双方无论如何协调，也难以排除外部市场供需的剧烈变化。为克服中间产品期货市场的“不完全性”，就可能出现内部化。拥有内部化优势的企业就可获得内部化收益。企业进行对外直接投资的动因就来自下列内部化收益：（!）当买卖双方因交易对象的特殊性质发生信息不对称，交易成本过高而难以成交时，双方中的一方可通过兼并另一方，或新建子公司使交易在企业内部进行，以避免交易成本。（"）当市场存在某种双边垄断僵局，交易条件不稳定，导致公司经营活动不确定性增加，企业通过直接投资相互参股或兼并，建立较稳定的长期供需关系，从而使经营活动获得一定保障。（#）当政府在关税、税收、利润汇回、汇率政策等方面对外部市场实施干预时，跨国公司可通过内部化来避免某些政府干预。（$）对外直接投资通过创造跨国公司内部市场，可将其各个相互依赖的经营活动置于统一的控制之下，从而充分施展包括差别定价、转移定价等提高公司整体经营的效率。!。内部化理论是研究跨国公司直接投资的一个重要理论，它从内部化与市场的矛盾原理出发，较好地解释了跨国公司的转移定价现象、发达国家之间及发达国家与发展中国家之间的跨国投资动因、国际分工与国际市场以及直接投资与贸易障碍的关系。而其他跨国公司理论仅仅从产品或生产要素等个别方面来分析跨国公司对内直接投资的原因。但是，内部化理论也有缺陷：（%）内部化理论难以很好地说明国际直接投资的区位选择。（"）仅强调市场竞争的不完全性对国际直接投资流向的作用，而忽视了市场对国际直接投资的促进作用。! 程惠芳：《对外直接投资比较优势研究》，上海三联书店 %&&’ 年版，第 (页。澳门的投资环境及投资法律政策%)#

（二）小岛清的边际产业扩张理论!所谓边际产业，是指按照比较成本的原则，在投资国已经处于或即将处于比较劣势的产业，对接受投资国而言，可能正是其具有或即将具有比较优势的产业。边际产业扩张理论认为，对外直接投资应该从投资国的边际产业依次进行。由于该理论是以日本式对外投资的特点为基础，又符合比较成本原理，所以，边际产业扩张理论又称“日本式对外直接投资论”或“切合比较优势投资理论”。日本经济学家认为，垄断优势理论所涉及的跨国公司是美国型的，不具备普遍意义。日本对外直接投资的主体大都是中小企业，所拥有的是易为发展中国家所接受的劳动密集型技术优势。美国的垄断优势论也存在缺陷：首先是该理论在解释为什么拥有独占技术优势的企业一定要直接投资，而不是采用技术转让来获取利益方面缺乏说服力；其次，垄断优势理论也不能解释物质生产部门跨国投资的地理布局；最后，该理论虽然较好地解释了西方发达国家企业之间互相直接投资的现象，但是，无法解释自 !" 世纪 #" 年代后期日益增多的发展中国家企业向发达国家的直接投资。日本一桥大学小岛清（$%&’()% $’*%+,）教授在 -.// 年出版的《对外直接投资论》中，分析了日本式对外投资与美国式对外投资的区别，指出日本、美国对外直接投资的特点：（-）对外投资的企业形式不同：美国对外投资的股权参与方式中，大多采用建立全资子公司的形式，这种子公司有时被称为“飞地”（0123,45）；日本对外投资一般采取合资经营的股权参与方式和非股权参与方式。" （!）对外投资的主体。日本对外投资以中小企业为主；而美国对外投资则以大型跨国公司为主。（6）投资国与接受投资国在投资产业上的技术差距。日本对外投资，!" 目前中外非股权参与方式一般有：- 7 852)1%2,3 9%251(%1:；! 7 ;,1,:5+51<=’1<>,2<；6 7 ?,35( @:>55+51<；A 7 852)1%2,3 @((%(<,125 ’> 852)1%2,3 =’1(B3<%1: @:>55C+51<；8B>1 D E5& =’1<>,2<。英文为 8)5 8)5’>& ’F =’+G,>,<%45 @H4,1<,:57澳门与欧盟相关国家法治研究-"A

是从与接受投资国技术差距最小的产业依次进行；美国对外投资，则是凭借投资企业所垄断的技术优势，从而造成对与接受投资国技术差距很大的产业进行投资。（!）对外投资的产业。日本对外投资是按照比较成本的原则，以资源开发、纺织品、零部件等标准化的劳动密集型产业为主；美国对外投资则是逆比较成本的，以美国拥有比较优势的汽车、电子计算机、化学产品、医药产品等资本和技术密集型产业为主。美国对外投资，由于把具有比较优势的产业过早地移植到国外，容易导致美国经济的空心化倾向。在反思垄断优势理论缺陷的基础上，日本逐步形成具有本国特色的对外直接投资理论，"#$$ 年，小岛清在其新作《对外直接投资论》一书中。从国际分工原则出发，系统地阐述了日本对外直接投资理论。在 "#%" 年第五次再版的《对外贸易论》中，小岛清对该理论作了进一步的论述。他认为，垄断优势论对跨国公司的分析忽略了对宏观经济因素的分析，尤其是忽略了国际分工原则的作用。他认为国际分工原则和比较成本原则是一致的，即国际分工既能解释国际贸易，也能解释对外直接投资，日本的对外直接投资政策应当根据比较利益的原则进行。! 小岛清投资理论是以 &’ 世纪 (’—$’ 年代日本对外直接投资为考察对象，把国际贸易理论中的赫克歇尔的资源禀赋差异导致比较成本差异的原理用于分析日本对外直接投资，提出“一国应从已经或即将处于比较劣势的产业开始对外直接投资，并依次进行”的理论。由于各国资源禀赋存在差异，一国的比较劣势产业或边际产业，却可能是另一国的潜在比较优势产业。投资国对东道国进行直接投资，使东道国原来的潜在比较优势产业转变为现实比较优势产业，发挥比较优势产业的作用，就能使利润率增长和经济发展。小岛清称之为“比较成本（比例优势）与比较利润率相对应”的原理。小岛清认为，可以将国际贸易和对外直接投资的综合理论建立在“比较优势原理”的基础之上。在国际贸易方面，根据! 持这种观点的还有其他经济学家如 )* +,-.//。澳门的投资环境及投资法律政策"’(

既定的比较成本，一国应大力发展拥有比较优势的产业，并出口该产业生产的商品，同时缩小拥有比较劣势的产业，并进口该产业生产的产品，就可以获得贸易利益。在对外直接投资方面，投资国应从处于或即将处于比较劣势的边际产业依次进行，这样，就可以将东道国因缺少资本、技术和管理经验而没有发挥的潜在比较优势挖掘出来。因此，可以扩大两国间的比较成本差距，为双方进行更进一步的出口贸易创造条件。国际贸易是按既定的比较成本进行的，而国际投资则可以创造新的比较成本。虽然有这种差别，但都是以比较成本原则为判断标准的，从这一点来说，可以将两者建立在一个综合理论基础之上。小岛清认为，比较优势产业扩大出口，既可实现产业国际性转移，又可促进贸易发展，所以称为顺贸易导向的投资。在这种模式中，日本式的对外直接投资与对外贸易之间是互相补充的关系，! 而不是彼此替代关系。对小岛清教授的对外直接投资理论———边际产业扩张论既有赞同者，也有怀疑者，但无可否认的事实是小岛清的边际产业扩张论对促进日本对外直接投资起的作用极大。小岛清的边际产业投资论实际上是把国际贸易比较优势原理运用于国际间的产业转移或直接投资产业选择方面，分析了对外直接投资产业选择原则是按比较劣势产业或边际产业顺序进行对外直接投资。这一理论虽然解释日本初期对外直接投资的现象，但不能解释当代对外直接投资产业结构转换的主流现象。"（三）邓宁的国际生产折中理论#国际 生 产 折 中 理 论 是 英 国 里 丁 大 学 的 邓 宁（ !"#$ % & %’($$)$*）教授提出和倡导的。邓宁认为，当代国际生产理论可以分为以下三种类型：（+）工业组织理论，（,）厂商理论，（-）!"# 英文为：.#/ 012/13)1 .#/"45 "6 7$3/4$83)"$82 94":(13)"$ %程惠芳：《对外直接投资比较优势研究》，上海三联书店 +;;< 年版，第 +=页。著名的经济学家曼德尔在 +;>? 年也提出过。参阅：@% A% B($:/22，“7$C3/4$83)"$82 .48:/ 8$: D813"4 B"E)2)35”，)$ !"#$%&’( )&*(*"%& +#,%#-，!($/ +;>? %澳门与欧盟相关国家法治研究+=F

金融理论。但这三种理论只对国际生产进行片面的解释，没有把国际贸易和生产结合起来。因此，有必要把上述的理论融合起来。他综合了西方经济学中的厂商理论、国际贸易理论、工业组织理论、垄断优势理论、内部化理论、区位理论等宏微观理论，形成了国际生产折中理论，即综合理论。邓宁在一篇题为《贸易、经济活动的区位与多国企业：折中方法探索》中首次提到“折中”一词。其折中方法的内涵是在对外直接投资的研究中，采纳了海默的垄断优势论和伯克莱、卡森的内部化理论基础上再引入区位优势理论。邓宁在其 !"#! 年《国际生产与多国企业》! 著 作 中 较 为 全 面 地 阐 述 了 国 际 生 产 折 中 理 论。!"## 年对综合理论即国际生产折中理论又作了发展。" 综合理论认为，如果一个企业具有“所有权特定优势” （$%&’()*+,-./0&102’）#、“内部化特定优势”（ 3&1’(&04+501+6& -./0&102’）和“区位特定优势”（76801+6& -./0&102’），就会产生对外直接投资。国际生产折中理论认为，在跨国公司所有权特定优势、内部化特定优势、区位特定优势这三个条件满足的情况下，会决定是否采取对外直接投资或商品出口或非股权参与方式（96&: ’;<+1= -((0&2’>’&1）之中的国际化经营活动形式。区位优势是跨国公司在投资区位上具有的选择，包括直接区位优势和间接区位优势。直接区位优势，是指东道国的有利因素所形成的区位优势（如广阔的产品销售市场、政府的各种优惠投资政策、低廉的生产要素成本、当地原材料的可供性等）。间接区位优势，是指由于投资国本身的不利因素所形成的区位优势（如商品出口运输费用过高、商品出口受到东道国贸易保护主义的限!"# 也称为：垄断优势（?6&6,64+)1+8 -./0&102’），竞争优势（@6>,’1+1+/’ -.A/0&102’）。B C DC E<&&+&2，“ F*’ G84’81+8 H0(0.+2> 6I 3&1’(&01+6&04 H(6.<81+6&：- J’A)101’>’&1 0&. K0>’ H6))+L4’ GM1’&)+6&)”，!"#$%&’ "( )%*+$%&*,"%&’ -#.,%+.. /*#0,+.，K,(+&2 ，!"## CB C DC E<&&+&2，“ 3&1’(&01+6&04 H(6.<81+6& 0&. 1*’ ?<41+&01+6&04 G&1’(,(+)’”，-44’& N O&+%+&，76&.6& !"#! C澳门的投资环境及投资法律政策!PQ

制、生产要素成本较高等）。跨国公司在进行直接投资时会面临区位选择，即在国内投资生产获得投资利润更高，还是在国外投资生产比国内投资获利更高。所有权优势，是指一国企业拥有或能够获得的、国外企业没有或无法获得的资产及其所有权。跨国公司所拥有的所有权优势是指：（!）通过出口贸易、技术转让和对外直接投资能给企业带来收益的所有权优势（如产品、技术、商标、组织管理技能等）。（"）只有通过对外直接投资才能得以实现的所有权优势，这种所有权优势无法通过出口贸易、技术转让的方式给企业带来收益。只有将其内部使用，才能给企业带来收益（如交易和运输成本的降低、产品和市场的多样化、产品生产加工的统一调配、对销售市场原料来源的垄断等）。内部化优势，是指跨国公司将其所拥有的资产加以内部化使用而带来的优势。跨国公司对其拥有的所有权优势一般有两条利用的途径：（!）将其拥有的资产或资产的使用权出售给别的企业，即将资产的使用外部化。（"）由跨国公司自己使用这些资产，也就是将资产的使用内部化。只有当三个优势都存在，才对外直接投资。仅有所有权优势，而无内部化和区位优势，跨国企业只能决定采取非股权参与方式；仅有所有权优势及内部化优势，无区位优势，跨国企业只能放弃对外投资，在国内进行生产，从事商品出口。所有权优势和内部化优势只是企业对外直接投资的必要条件，而区位优势是对外直接投资的充分条件。这个理论做到了面面俱到，任何一项国际投资活动均可以在这一理论中找到理论依据。邓宁理论虽然内容很多，但缺乏一个具有综合解释能力的理论。这些理论没有涉及也不可能揭示对外直接投资发展过程及其运作客观规律，以及与一国宏观经济运行之间的相互关系，因而这些理论难以解释当代对外直接投资发展及其出现诸多现象。（四）费农的产品寿命周期理论!哈佛大学教授雷蒙·费农（#$%&’() *+,(’(）认为，垄断! 英文为 -.+ -.+’,% ’/ 0,’)123 4%25+6澳门与欧盟相关国家法治研究!78

竞争理论无法彻底说服大公司为何必须采取建立海外子公司去占领市场，而不是通过产品出口或出卖技术专利以达到获利的目的，因而提出了产品周期理论。费农在《产品周期中的国际投资与国际贸易》（!"##）、!《经济行动的定位》（!"$%）" 及《多国风暴》（!"$$）# 论著中首先将比较优势原则运用于分析美国对外直接投资，提出了美国对外直接投资的变动是与产品周期密切相联系的，费农把比较优势原理从国际贸易领域延伸到了对外直接投资领域，而且创造性地把时间概念引入比较分析中，从而把比较优势研究从静态发展到动态，从流通领域发展到生产领域。他认为美国制造业对外直接投资的比较优势和竞争条件随产品寿命周期的变化而变化，而产品在其寿命周期中比较优势的变化又决定了美国对外直接投资的动机、流向和时间。费农把产品寿命周期分为创新阶段、成熟阶段和标准化阶段。第一阶段是产品创新期，在该阶段，产品生产集中在国内，国外市场的需求主要是通过出口的方式得到满足，因为新产品的益求价格弹性很低，生产成本的差异对生产区价的选择影响不大。他认为美国是资本充裕而劳动力价格相对较高的国家，美国在产品生产上的比较优势是生产资本、技术密集型的产品和高档消费品。因此，在产品创新阶段，美国的产品创新应集中在资本———技术密集型的产品领域。这一时期，竞争中的比较优势是技术、产品性能和品牌的比较优势。第二阶段是产品成熟期，即新产品的初始生产阶段。国内外对产品的需求扩大，对降低成本的要求十分迫切，消费价格弹性增加，但同时样型已经稳定，仿制开始，技术优势逐渐消失。出现了竞争对手以及担心丧失国外市场。具体说，在新产品的初始生产阶段，应在美国国内生产并出口，美国企业可依靠新产品的独创性及其技术品牌等作价格因素。!"# &’ ()*+,+，“-.*,/ 01)* .2) 345.6+7.6,+758”，97*17*: ;+61)*86.< =*)88 !"$$ ’&’ ()*+,+，“>2) ?,@7.6,+ ,A B@,+,/6@ C@.616.<”，!"#$#%&" ’$()*+&+ ($, -./01)-&$(-&#$() !$-/232&+/，D),*E) C55)+ F ;+G6+ !"$% ’&’ ()*+,+，“H+.)*+7.6,+75 H+1)8./)+. 7+: H+.)*+7.6,+75 >*7:) 6+ .2) =*,:4@.I<@5)”，6+ 41(2-/2)* 5#12$() #6 !"#$#%&"+，J* ’ KL，!"## ’澳门的投资环境及投资法律政策!L"

第三阶段是产品的标准化时期。在此阶段，产品和产品技术已标准化，美国在技术上的垄断优势逐渐消失，产品生产也已在发达国家和发展中国家普及，产品的价格成为竞争的基础。为了降低成本，将产品的生产转移到工资低的劳动密集型地区。这一阶段，成本价格因素在竞争中已起到决定作用，为进一步降低成本，美国应该把产品生产转移到生产要素成本较低特别是劳动力成本较低的发展中国家以延长产品寿命周期，保持竞争的比较优势。对外直接投资的目的在于保持或延长比较优势，并获得比较利益。（五）海默的垄断优势理论!在 !" 世纪 #" 年代，海默的垄断优势论是在批判传统的国际资本运动理论上形成的。传统的国际资本运动理论认为：（$）各国的产品和生产要素市场是完全竞争的；（!）资本从“资本过剩”的国家流向“资本短缺”的国家；（%）国际资本运动的根本原因在于各国间利率的差异。美国麻省理工学院教授海默（&’()*(+ ,(-.(-’ ,/0(-）博士从实证研究入手，首先发现，以利率的差异来说明资本国际流动的理论难以解释战后对外直接投资运动。$1#" 年海默在麻省理工学院撰写的博士论文《国内企业的国际化经营：一项对外直接投资的研究》" 中首先提出了以垄断优势来解释美国企业对外直接投资的理论，创立了对外直接投资的垄断优势理论。垄断优势理论认为，市场的不完全竞争是跨国公司进行国际直接投资的根本原因。对外直接投资是市场不完全的副产品。如果产品和生产要素的市场运行是完全有效的，则对外直接投资就不能发生。海默认为，至少存在四种类型的市场不完全：（$）产品和生产要素市场不完全；（!）由规模经济导致的市场不完全；（%）由政府干预经济而导致的市场不完全；（2）由赋!" &’()*(+ ,(-.(-’ ,/0(-，“34’(-45’67458 9)(-5’674: 7; <5’67458 =6-0:：> &’?@/7; A6-(B’ =7-(6C4 34D(:’0(4’”，A7B’7-58 A6::(-’5’674，E5::5B*?:(’’: 34:’6’?’( 7; F(B*478G7C/，$1#" H英文为 E747)786:’6B588/ I J70)(’6’6D( F*(7-/ H澳门与欧盟相关国家法治研究$$"

税和关税导致的市场不完全。海默认为，直接投资与证券投资不同，传统的国际资本流动理论不能解释对外直接投资，考察对外直接投资该从“垄断竞争”着眼。他研究了美国基地的跨国公司，发现直接投资与寡头工业部门结构有联系，美国的跨国公司主要分布在资本相对密集、技术先进的行业，由此可推断出，美国对外直接投资的原因是拥有垄断优势。他的创造性在于论述了用完全竞争的观点解释不通的国际化经营。任何关于国际化经营和直接投资的讨论都要涉及垄断问题，而垄断优势是市场不完全竞争的产物。海默的导师金德尔伯格（!"#$%&’ ( ) *+,-%& .&$/$&$）0121年在《美国商业在国外》! 中对对外直接投资的垄断优势理论作了发展。按照金德尔伯格的解释，跨国公司所拥有的垄断优势包括：（0）实行横向一体化向纵向一体化的优势。实行横向一体化，公司对价格就有一定的控制能力，因此可以提高价格，获得利润，以便扩大公司的规模。实行纵向一体化，可以获得外部规模经济的优势，其外部利润转变为内部利润，从而使公司达到经济的规模性；（3）市场的优势；（4）生产要素的优势。跨国公司资金雄厚，并且很容易在国际市场上筹措资金。跨国公司还实行全球战略的内部一体化的管理方式。因此，在管理技能上拥有优势。此外，跨国公司到发展中国家投资可以获得廉价劳动力，从而也能有更多的利润。"垄断竞争理论在当代跨国公司理论中有很大的影响。海默与金德尔伯格建立了垄断优势理论后，西方学者主要在此基础上，进一步补充各种垄断优势及论证跨国公司在直接投资与贸易之间的选择问题。如约翰逊（5) 6 ) 78",’8,）认为，“知识的转移是直接投资过程的关键”。9) : ) 凯夫（!#;&’）认为，跨国公司的垄断优势主要体现在产品的异质化能力上。.) < )!" 参阅朱立钢、黄祖祥：《国际投资学》，中国金融出版社 01=1 年版，第3>?—3>@ 页；李东阳等编著：《国际投资学概论》，中国财政经济出版社 0113 年版，第 =4—=@ 页。*+,-%&A&$/&$ ! ) ( )，!"#$%&’( )*+%(#++ !,$-’.，/%0 1#&2*$#+ -( 3%$#&2 4(56#+2"#(2，B&C 5#;&,，D#%& E,+;&$’+FG ($&’’，0121 )澳门的投资环境及投资法律政策000

沃尔夫等人对垄断优势中的规模经济进行了更为深刻的阐述。赫尔施（!""# $%&’()）提出厂商成本比较理论，从成本比较角度提出了出口与直接投资的比较模型等。!（六）汇率实证分析理论"汇率实证分析理论已成为 *+ 世纪 ,+ 年代末分析对外直接投资短期大幅度波动和美国大量企业被外国兼并的一个理论热点。美国经济学家凯夫斯，哈佛学院的佛罗特，麻省理工学院的斯蒂、斯维逊，奥莱岗大学的布鲁斯·布朗琼等人相继提出了汇率实证分析论。（七）国际贸易理论从 -. 世纪起，西欧强调殖民化的重商主义者就已开始研究国际贸易问题。他们特别强调以贸易顺差来获取黄金和白银，并强调以限制原料出口来发展国内工业。到了 -, 世纪和 -/ 世纪，强调殖民化的重商主义者受到自由古典经济学家的强力抨击。亚当·斯密（0123 !3%4)）认为，一国的财富不是取决于贵重金属的存量，而是取决于该国国民所能消费的本国和外国的商品与劳务的种类和数量。财富的增加，不是通过贵重金属的流入，而是通过商品和劳务的流入。# 亚当·斯密以绝对利益说提出各国地理位置、资源条件、自然环境等有所差异，故一国的货品在生产成本上比较他国具有绝对利益的存在性，该国!"# 参阅亚当·斯密 -55. 年出版的经典著作《国富论》。678%32 6，!"#$%& ’(#$")* +*,$-&.$*&： / 0121*$-$ 3(4$5 (6 375&"*1&"(*1587-"*$-- 92$#1&"(*-，9&77: $";3，<7:17: -/5,；=&774，6"::"4) 0，!4"%:，>"&"3? 9，@A()2:B" C24"’ 2:1 =7&"%B: D%&"(4 E:#"’43":4：0: E3F"&G"(4 92F%42; H2&I"4’ 0FF&72() J:71#&$#5; 0(7#*15 (6 <%(*(."%-，K7#J -//-，-+.（L），MJ --/-—-*-5 J；!N":’7:，D"O7&2) < J ，E3F2(4 7G P J ! J Q2A C"G7&3 7: =7&"%B: D%&"(4 E:#"’43":4 %: 4)" P:%4"1!424"’，0(7#*15 (6 =7>5"% <%(*(."%-，>R:" -//L，SL（*），MJ *LT—*.. J；U&R(" 0JU;7:%B":，=%&3———!F"(%G%( 0’’"4’ 2:1 4)" <%:I O"4N"": @A()2:B" C24"’ 2:1 =7&"%B: D%V&"(4 E:#"’43":4，?@$ /.$#"%1* <%(*(."% A$,"$B，>R:" -//5，MJ LL5—L.S J 转引自：程惠芳：《对外直接投资比较优势研究》，上海三联书店，-//, 年，第 -- 页注 -—L。刘跃生：《国际直接投资与中国利用外资》，中国发展出版社 -/// 年版，第 -, 页。澳门与欧盟相关国家法治研究--*

如想获得贸易利益，必须专注生产对其有绝对利益的商品来换取他国的商品。美国的大卫·休谟认为，既然货币供给以黄金和（或）白银为基础，贵重金属的流入就会使国内的货币供给额增加，抬高国内物价，从而使出口商品的竞争力降低，进口品则相对变得更便宜。这样，出口会减少，进口会增加。因此，想永远保持贸易顺差是不可能的。这种自动调节的过程就是所谓的货币流动机能。大行·李嘉图和约翰·斯图亚特·米兰以比较利益理论，说明贸易使双方都能获胜，这更有力地打击了重商主义。李嘉图的相对论以比较利益说提出国际间可专业生产其有利的相对水平之商品，当这种商品的生产对国与国之间都绝对有利的时候进行交换商品，获得贸易利益。在大卫·李嘉图和约翰·斯图亚特·米兰以后，马歇尔提出曲线论：即在国与国间各种不同的贸易条件（!"!）下，所愿意输出（出口）的各种数量与所愿意输入（进口）的各种数量之间组合而成的轨迹。埃奇沃斯（# $ % $ &’() *+,-.）、哈勃勒（/ $ 01,2),3),）提出机会成本论：各国间对不同的生产产品而言，其相对价值是取决于各国的生产机会成本差额。此学说代替了古典学派劳动价值说。但就国际经济理论而言，在其发展过程中比较重要的是赫克歇尔、欧林以及薛缪尔逊三人形成的一个比较完善的理论体系，主要有三个理论组成：第一，赫克歇尔—欧林理论（以下简称理论）。这一理论认为，一国将倾向于出口能相对密集地使用其相对丰富的生产要素的商品，这样会有比较有利。它假定各国拥有的各种生产要素为土地、劳动和资本等在数量上是不同的，但各国的生产函数则是相同的。赫欧理论提出一国若为资本相对丰富的国家，其生产资本密集产业会有比较有利，因此该国会专业出口生产于资本密集产业的产品。反之，若该国劳动相对密集丰富时，则会专业出口劳力密集产品而进口资本密集产品。此理论保证了国际贸易之产品价格会超过均等，为国际贸易重要学说。其澳门的投资环境及投资法律政策445

中欧林的一般均衡理论包含三点内容：（!）以价格理论来说明国际经济间的贸易商品的价格和数量。（"）以均衡贸易来平衡国际经济的收支。（#）国际经济间的贸易发生的原因是由比较利益之差而产生的。但里昂提夫以实证提出了著名的里昂提夫之谜（$%&’()%*+,-,.&/），他发现美国为资本密集丰富国，出口的产品却是属于劳力密集产品而非资本密集产品，和赫欧理论正好相反。此学说说明资本（劳力）相对密集的国家未必会出口资本（劳力）相对密集的财物。甘宁（+%(%- 01 2%’%’）则为李昂反论作了部分修饰或可视为为赫欧模型增加了新的要素（生产要素）。他的人力技术理论（345,’ 67)889 :;%&-<）提出了人力技术为一种新的生产要素理论。第二，比较利益理论认为：因为贸易是以相对价格的差别而不是以绝对价格的差别为基础，因而相互获利的贸易总是可能的。现代比较利益理论最初是以劳动成本的差别为基础的。但是没有一个国家在所有的商品上都一定具有比较利益，那仅仅是相互获利的贸易是有可能的。现代以来的比较利益理论研究者认为，供给和需求在商品相对价格的决定中都发生作用，而正是这种相对价格造成了相互有利的交换的基础。第三，要素价格均等理论认为：在完全自由的国际贸易控制下，贸易品的价格与生产要素的价格在各国之间将会相等。此外，在 "= 世纪 #= 年代，凯恩斯试图把对外贸易与一国的就业和国家发展所得结合起来。凯恩斯经济学的开放经济乘数理论（>?%’ @A&’&5< B48()?8)%- :;%&-<），为在经济政策上如何处理外贸与就业之间的问题提供了理论依据。希克斯爵士（6)- C&;’ D1 3)A79）提出进一步理论：即依生产要素的边际将生产力分为：（!）中性技术；（"）劳力节约技术进步；（#）资本节约技术进步。赫鲍尔（E1 F1 34*G,4%-）提出技术差距理论：即技术创新能使一国的生产要素提高，并促使该要素能被充分利用，但这会受制于（模仿的落后）技术创新后所引起的国际经济贸易说。蒋森、罗克道格、柯登、拜格华提、雷布辛斯基及孟岱雨提出经济成长论：即（!）经济成长代表人民生活澳门与欧盟相关国家法治研究!!H

水平提升；（!）经济成长解决社会经济问题；（"）经济成长是人类智能、幸福的追求。第二次世界大战后，国际经济理论的一个重要发展就是里昂提夫（#$ %&’()*&+）根据美国进口商品结构的分析所得出的里昂 提 夫 之 谜 （ %&’()*&+ ,-.-/’0）。 以 后， 勃 德 温 （1’2&.)3-4/5*(）等经济学家也对此作了相应的分析。以后的几十年来，为了揭开里昂提夫之谜的理论使国际经济理论有了发展，也为国际经济法的研究提供了发展的空间。三、澳门投资理论的选择澳门直接投资政策定位中应借鉴日本小岛清（6*7’89* 6’:*;<-）的边际产业扩张理论（=9& =9&’.7 ’+ >’

式不同：美国对外投资的股权参与方式中，大多采用建立全资子公司的形式，这种子公司有时被称为“飞地”（!"#$%&’）；日本对外投资一般采取合资经营的股权参与方式和非股权参与方式。! （(）对外投资的主体。日本对外投资以中小企业为主，而美国对外投资则以大型跨国公司为主。（)）投资国与接受投资国在投资产业上的技术差距。日本对外投资，是从与接受投资国技术差距最小的产业依次进行；美国对外投资，则是凭借投资企业所垄断的技术优势，从而造成对与接受投资国技术差距很大的产业进行投资。（*）对外投资的产业。日本对外投资是按照比较成本的原则，以资源开发、纺织品、零部件等标准化的劳动密集型产业为主；美国对外投资则是逆比较成本的，以美国拥有比较优势的汽车、电子计算机、化学产品、医药产品等资本和技术密集型产业为主。美国对外投资，由于把具有比较优势的产业过早地移植到国外，容易导致美国经济的空心化倾向。小岛清认为，垄断优势论对跨国公司的分析忽略了对宏观经济因素的分析，尤其是忽略了国际分工原则的作用。他认为国际分工原则和比较成本原则是一致的，即国际分工既能解释国际贸易，也能解释对外直接投资，日本的对外直接投资政策应当根据比较利益的原则进行。" 小岛清投资理论是以 (+ 世纪,+ 至 -+ 年代日本对外直接投资为考察对象，把国际贸易理论中的赫克歇尔的资源禀赋差异导致比较成本差异的原理用于分析日本对外直接投资，提出“一国应从已经或即将处于比较劣势的产业开始对外直接投资，并依次进行”的理论。由于各国资源禀赋存在差异，一国的比较劣势产业或边际产业，却可能是另一国的潜在比较优势产业。投资国对东道国进行直接投资，使东道国原来的潜在比较优势产业转变为现实比较优势产业，!" 持这种观点的还有其他经济学家如 ./ 0%&122。目前中外非股权参与方式一般有：3 / 4’#5"1#%$ 61#’"71"8；( / 9%"%8’:’"2;<"2=%#2；) / >%$’7 ?8=’’:’"2；* / 4’#5"1#%$ ?77172%"#’ <= 4’#5"1#%$ ;<"7@$21"8 ?8=’’A:’"2；4@=" B C’D ;<"2=%#2。澳门与欧盟相关国家法治研究33E

发挥比较优势产业的作用，就能使利润率增长和经济发展。小岛清称之为“比较成本（比例优势）与比较利润率相对应”的原理。小岛清认为，可以将国际贸易和对外直接投资的综合理论建立在“比较优势原理”的基础之上。在国际贸易方面。根据既定的比较成本，一国应大力发展拥有比较优势的产业，并出口该产业生产的商品，同时缩小拥有比较劣势的产业，并进口该产业生产的产品，就可以获得贸易利益。在对外直接投资方面，投资国应从处于或即将处于比较劣势的边际产业依次进行，这样，就可以将东道国因缺少资本、技术和管理经验而没有发挥的潜在比较优势挖掘出来。因此，可以扩大两国间的比较成本差距，为双方进行更进一步的出口贸易创造条件。国际贸易是按既定的比较成本进行的，而国际投资则可以创造新的比较成本。虽然有这种差别，但都是以比较成本原则为判断标准的，从这一点来说，可以将两者建立在一个综合理论基础之上。小岛清认为，比较优势产业扩大出口，即可实现产业国际性转移，又可促进贸易发展，所以称为顺贸易导向的投资。在这种模式中，日本式的对外直接投资与对外贸易之间是互相补充的关系，! 而不是彼此替代关系。对小岛清教授的对外直接投资理论———边际产业扩张论既有赞同者，也有怀疑者，但无可否认的事实是小岛清的边际产业扩张论对促进日本对外直接投资起的作用极大。小岛清的边际产业投资论实际上是把国际贸易比较优势原理运用于国际间的产业转移或直接投资产业选择方面，分析了对外直接投资产业选择原则是按比较劣势产业或边际产业顺序进行对外直接投资。这一理论将对澳门投资尤其是政策的定位有启示作用。正所谓为“扬长避短”“知己知彼”，才能在求发展中降低机会成本，才能有所为而有所不为。! 著名的经济学家曼德尔在 !"#$ 年也提出过。参阅：%& ’& ()*+,--，.*/,01*2/34*2- 502+, 2*+ 627/40 (483-3/9，3* !"#$%&’( )&*(*"%& +#,%#-，:)*, !"#$ &澳门的投资环境及投资法律政策!!$

澳门商法的国际统一化含义与趋势《澳门民法典》第 ! 条第三款规定：适用于澳门的国际协议优于普通法律。这里有两个含义：一、它确认了澳门参加的国际条约已成为澳门法，二、明示了澳门参加的国际条约优于普通法的法律地位。而澳门商法是澳门民法的特别法，作为民法总则部分的这条规定在法理上也应适用于澳门商法。再加上澳门参与的众多的国际条约也在澳门政府公报上合法公布，其中一部分属于商事法，这些国际商事条约实际上已成为澳门商法的重要组成部分。一德国著名诗人法学家歌德（!"#$—!%&’）说过：“不知别国语言者，对自己的语言便一无所知”。后来，在日本继受德国法时，日本的许多名教授甚至借题发挥，将其推论为：“不懂德国法就不懂日本法”。并在每个日本法学院均设有德国法课。但是这些大法学家的观点让不少与德国法不相关的法学家难以接受，更使之与外国法在继受过程中的本土化的观点及主权观点相冲突。实际上，这些教授之所以过分强调外国法是与比较法的观点有极大的联系，即在研究本国法的同时再观察并分析外国法，能获得较为全面而适当的法律答案，尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性，仅此而已。但在一个国家的法律遗产并不丰厚，甚至非常贫乏的情况下，这种观点就会在社会政治与经济快速发展时代或将要变革时被广泛澳门与欧盟相关国家法治研究!!%

接受，从而出现上述那种不懂德国法就不懂日本法的说法。但是，虽然日本的法律发展没有脱离大陆法系中的德国法系，但是在保持德国法精华的同时，日本简化了德国法，并在商法上接受了一些海洋法系（英美法系）的观点。中国台湾（属于德国法系）同样经历了一个本土化与获取两大法系中适合于本地区精华的阶段。澳门的商法也不会脱离这个在接受外来法律时的自我调整的趋势。而这种自我调整与在接受葡国法时一样，不会更封闭，不会无视商法的国际统一化含义与趋势。我们从下列的历史与现实的发展就可以看得更为清楚。二从主流上看，一方面是本国法及本地区法，另一方面是他国法与跨国法，这两个方面的冲突、融合与发展在国际与各国的商法的发展中体现很明显，它大致经历了三个阶段：第一阶段：商法是国际性的习惯与规则。商事活动自古以来就是国际性的活动，如在中国、印度、波斯、阿拉伯、腓尼基、希腊和罗马的商人之间所发展起来的“丝绸之路”的贸易更是一种世界性的贸易。!! 世纪前后，地中海沿岸贸易发展，商人阶级慢慢形成。!"#$ 年葡萄牙人巴拉罗缨·迪亚士发现了好望角，!"%& 年哥伦布到达美洲，!"%# 年达·伽马开辟了到印度的航线，!’!%—!’&& 年麦哲伦首次完成环球航行，!$"( 年荷兰人阿贝尔·塔斯曼航行至澳大利亚、新西兰和塔斯马尼亚岛。这时航海、贸易活动成了欧洲人的主旋律。商人们的座右铭甚至是“航海是必要的，生命是其次的”。尤其是在中世纪的地中海、大西洋沿岸和波罗的海、北海沿岸所发展起来的贸易更具有国际性，尤以当时的海上习惯法（即统一的海事规则的前身），如康索拉度法、阿勒伦法、威斯匹法等影响最为广泛。这些调整海陆贸易的商事关系的法律都是一些古老的惯例和国际性习惯规则，是各国商人之间在长期的商业交易中所形成的习惯做法和惯例。因此，形成了西欧各国商法的前身。澳门商法的国际统一化含义与趋势!!%

第二阶段：商法以各国国内法为主。这主要是 !" 世纪以来到第二次世界大战结束。!# 世纪以后，由于欧洲民族独立国家的纷纷兴起，使商法的国际性受到挫折。在国家和地区主权思想和维护法律独立利益的理念支配下，这些独立的民族国家，把过去形成的国际性的商人习惯法纳入他们制定的国内法之中。各国都纷纷制定本国的国内商法，致使商法的统一化受到严重阻碍。如德国在 !$%! 年和 !$"# 年制定的新旧《商法典》，把商人习惯法纳入国内法，英国的曼斯菲尔德（!#&%—!#$$）在进行司法改革时，将英国原来的商人习惯法整个纳入普通法体系，尤其是法国 !$’# 年制定的《商法典》，以后许多国家以法德为榜样，在制定本国商法典时也都承袭了这一做法。但是结果是，随着国际商事贸易活动日益发展，各国国内法与各地区经济越发展，人们对这样的法律越不满，冲突越严重。各国发展国际贸易的障碍也就日益加重。总的来说，这一时期的商法，基本以各国的国内法为主。第三阶段：国内商法与国际商法不可分离，部分商事法出现国际的统一化趋势。德国著名的法学家耶林说过，“（法律）科学被贬为了一个国家境内的法学，科学的界线与政治的界限互相融合了，这实在是一种不符合科学、让科学蒙羞的形式”!。随着国际商事贸易活动日益发展，各国国内法越发展，法律冲突越严重，发展国际贸易的障碍也日益严重。由于各国法学仅重视一国法典的评注与一国判决，法学的科学视野变小了。在新立法的准备阶段（往往包括各国比较立法），对实际问题的解决方法的意义和它的正义成分方面不能搞地方主义。如果一种法学对其他国家的教训与经验置之不理，那么它是有意或无意地放弃了一个认知工具。对于无意者使人惋惜，对于有意者让人警惕。现代商法的显著特点之一仍然是它的国际性。联合国和大! 耶林（()*+,-.）：《罗马法精神在其不同发展阶段》第一部分第 !& 页，!$&/年。澳门与欧盟相关国家法治研究!/’

量国际专门组织的活动日益加强。许多大的跨国公司作为经济帝国遍及世界各地，与它相适应，在法学领域中则恢复了国际商法这个普遍性和国际性的概念。人们把它称为新的商人法，使它摆脱各国国内法的民族主义色彩，使它成为建立在新的商人习惯法基础上的一种具有普遍性和国际性的商业自治法。正如英国法学家、社会活动家 !" # " 施米托夫所说：“我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法———国内法———国际法这个发展圈子已经自行完成。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展。”当然，这些新的商人法往往以执行措施为限。涉及国内的执行措施，将会由国内法来决定。!这一时期对推动商事法的统一化起了重要作用的是以下三个大的国际经济组织：第一是根据 $%&’ 年 $( 月 )( 日签订的《关税与贸易总协定》（*+,,）成立的关贸总协定组织。关贸总协定是一个契约式的国际法文件。它虽然是一个临时协定，但它又是一个管理国际贸易，协调各国关税和贸易政策的唯一多边文件。关贸总协定的宗旨是通过发展国际贸易促进成员国的经济发展，提高生活水平，保证充分就业，扩大资源的充分利用，努力发展商品生产。大幅度削减关税和其他贸易障碍，取消国际贸易中的歧视待遇等。该组织成立后，在促进统一化方面，最突出的是在成员国间确立起了最惠国待遇、国民待遇、无歧视待遇、禁止倾销、对等减让关税、取消进口数量限制、限制出口补贴、通过谈判解决国际争端，以及对发展中国家给予特殊优惠等方面取得了显著的成绩。第二是各种国际法组织。这些组织分为两类：第一类是由国家组成，并由国家提供资金的政府组织。联合国贸易法委员会（维也纳）。$%-- 年在第 .$ 届联大上! 欧洲学者比较赞同以执行措施为限的国际商人法，而美国有些学者赞同“跨国法”，这种跨国法所引用的“普遍原则”及寻找一种介于国内法与国际公法的东西，不能令人信服，所以不是我们讨论的范围。澳门商法的国际统一化含义与趋势$.$

施米托夫被任命为该委员会的主席。该委员会自 !"#$ 年 ! 月 !日正式成立以来，已签订了不少重要的国际贸易公约和示范法。如 !"%& 年的《国际货物销售时效期限公约》，!"%$ 年的《联合国海上货物运输公约》，!"$’ 年的《联合国国际货物买卖合同公约》，!"$$ 年的《联合国国际汇票和本票公约》，!""! 年的《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》，!"$( 年的《国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》等。现在正致力于制定统一的《国际贸易法典》。可以说该委员会在统一国际贸易法方面作出了卓有成效的贡献。另外，联合国贸易和发展会议在促进统一国际贸易法方面也做了许多工作。签订的公约，如《班船公会行动守则公约》，!"$’ 年的《联合国国际货物多式联运公约》，!"$! 年的《关于管制限制性商业惯例的多边协议的公平原则和规则》，还有 !"%# 年制定的《关于商品综合方案》（此方案 !"$" 年 # 月 !" 日正式生效）。国际统一私法协会（罗马）主要致力于起草公约和示范法，特别是 )’ 多年来一直致力于国际货物买卖统一法的起草。其中最主要的是 !"#& 年起草的《国际货物买卖统一法》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。为后来制定《联合国货物买卖合同公约》提供了经验。该组织还致力于《国际贸易法典》的制定。海牙国际私法会议（海牙）：海牙国际私法会 议 成 立 于!$") 年，主要致力于解决法律冲突公约。在商法领域，它主要促成了 !"(( 年 # 月 !( 日的《国际货物买卖适用法律公约》的签署。经济互助委员会（莫斯科）：主要是原苏联和东欧国家及其他社会主义国家。主要制定的有 !"($ 年的《交货共同条件》和!"#* 年的《成套设备安装共同条件》。第二类是由国际商业界和国际法学者们创立的非政府组织。国际商会（巴黎）：主要致力于对国际贸易惯例的研究和解释。它成立于 !"!" 年，现有会员国 !!’ 多个。它是一个具有广澳门与欧盟相关国家法治研究!**

泛性的非政府机构的商业组织，它公布的是对国际贸易惯例的成文解释，其中最重要的有《国际贸易术语解释通则》（!""#，$###）、《跟单信用证统一惯例》和《托收统一规则》。尤其是《跟单信用证统一惯例》被广泛采用。现有 !%# 多个国家的银行按此惯例操作。国际海事委员会（安特卫普）：成立于 !&"’ 年，主要致力于全球范围内统一海事私法。尤其于 !"$( 年制定的《统一提单的某些法律规定的国际公约》（海牙规则），经 !"’& 年重新修订，已被普遍采用。国际法协会（伦敦）：成立于 !&%) 年，它致力于研究、解释和发展国际法（包括公法和私法）。它的主要贡献是于 !"%(年制定了《约克·安特卫普共同海损理算规则》。第三是世界贸易组织。世界贸易组织，是对关贸总协定的继承和发展的产物。乌拉圭谈判最后通过了《建立世界贸易组织的协议》，同意建立世界贸易组织，原关贸总协定的成员自动成为世贸组织的创始国。世贸组织从 !""* 年 ! 月 ! 日正式成立，并成为联合国的专门机构。这样，国际货币基金组织、世界银行和世贸组织就成为联合国的三大支柱。这些组织都有法人资格，享有一定的特权和豁免权，它的议事规则采取一致通过的决策惯例。世贸组织的文件可以用一个基本法，两项程序法与四项部门法来归纳：基本法是《建立世界贸易组织协议》!；两项程序法是《关于争端解决规则与程序的谅解》" 与《贸易政策审议!" 该谅解规定了适用乌拉圭回合各项协议时可能产生争端的一套统一规则，包括基本原则、争端解决机构、上诉和批准程序等。它对 (# 多年来在关贸总协议框架内形成的争端解决机制做了全面修改和更新。世贸组织协议是建立了一个全新的国际贸易组织，用以管理一个完整的、更可行的和持久的多边贸易体制。该协议规定了世贸组织的职能、组织结构、成员资格、决策程序和要求。同时要求各方作出努力，以增加全球经济决策的一致性。但是，该协议并未包括具有实质意义的贸易政策义务，这些义务只能在协议的 ( 个附件中找到。澳门商法的国际统一化含义与趋势!$)

机制》!；四项部门法是《多边货物贸易协议》"，《服务贸易总协议与附件》，#《与贸易有关的知识产权协议》，《诸边贸易协议》$。上述协议中，《诸边贸易协议》不允许成员挑选，要么全部签署，要么全部不签。而其中的《与贸易有关的知识产权协议》在世界贸易组织中地位很重要，形成了三足鼎立的局面。它与《关贸总协议》% 和《服务贸易总协议》& 的地位是平行的。三就澳门而言，一方面是澳门商法，另一方面是葡国法与国际商法，这两个方面的融合与发展在澳门商法的发展中也体现得很明显。首先，就澳门地区内的商法而言，主要是继承了葡国法的!"#$%& !"#"$%& ’($"")"#* +# ,$%-" .# /"$0.1"23!"#"$%& ’($"")"#* +# ,%$.442 %#- ,$%-"3该协议在世贸组织协议附件 5 中，之所以被称为“诸边协议”，是因为这些协议只适用于那些接收此协议的 6,7 成员。它与上述多边协议的区别是，上述多边协议不允许成员挑选，要么全部签署，要么全部不签；而诸边贸易协议，成员是可以选择签署的。诸边贸易协议包括《政府采购协议》、《民用航空贸易协议》、《国际乳制品协议》和《国际牛肉协议》。还有一些新协议，如：《信息技术产品协议》。服务贸易总协议是世贸组织协议的附件，它是世贸成员进行服务贸易和交往的基本、核心的规则。主要规定了国际服务贸易定义、服务贸易领域开放的一般原则和具体原则，明确了服务贸易的范围和领域、服务提供的方式、一般义务和纪律等。它包括 8995 年的一套基本的贸易规则，主要内容是农产品协议、卫生与动植物检疫措施协议、纺织品和服装协议、贸易技术壁垒协议与贸易有关的投资措施协议、反倾销协议、补贴与反补贴措施协议、保障措施协议及海关与贸易管理方面的协议一起构成了目前世贸组织成员与货物贸易有关的义务。有关贸易政策审议的机制的目的是为国际贸易建立一个可预测的和自由的经济和法律环境。它包括审议目标、国内透明度要求、审议机构、审议范围及审议程序等。该审议机制除对每个成员进行全面的政策审议外，还对世界贸易环境的发展进行更广泛的审议，并鼓励成员通过国内所作的努力，来改善贸易政策方面决策的透明度。澳门与欧盟相关国家法治研究8:5

内容及民商分立的体系。由于葡国的商事法不但受到了欧盟法和一些国际公约的影响，而且也受到南欧等国的影响，尤其在公司法上受到德国的学说与立法的影响，因而澳门的商法典及单行法规本来已具有了这方面的特点。也就是说澳门商法与葡国法、欧盟法及国际商法已有一定程度的融合。其次，《澳门民法典》第 ! 条第三款明示：适用于澳门的国际条约优于普通法律。这不但已将澳门参与的众多的国际条约作为澳门商法的一部分，而且也确认了其法律适用优于普通法。此外，澳门其他涉外的保险法、票据法（属德国法系，后葡国在德国之后加入日内瓦公约）、仲裁法、海商法、对外贸易法等等也体现了澳门商事立法与国际商法的融合。再次，现代的商法已超出了传统的货物买卖法、代理法、公司法、保险法、海商法、票据法、破产法及行纪等商行为法的内涵与立法形式，比如传统的货物买卖法已演变为货物买卖以外的技术贸易、服务贸易。此外投资、融资、工程承包及合作生产均超出了传统的商法典的范围，往往只能用商事交易法来表述。而其中这些现代的商法内涵还在不断地发展，比如现代商事法律中的投资法，就有直接投资法、间接投资法、服务投资法! 与其他投资法，就其他投资法来说，就有：（!）信托投资，包括公司型基金和契约型基金；（"）出口信贷，包括卖方信贷和买方信贷；（#）补偿贸易；（$）来料加工、来件装配、来样加工；（%）国际租赁、融资租赁、经营租赁、杠杆租赁、维修租赁；（&）合作开发等等。这些超出了传统商法典范围的内容（比如投资）往往是具有国际性的，并且与澳门现代经济的发展是紧密相关的，因而澳门的商法内容与立法体例发展需要与时并进。这也充分地体现了澳门商法与国际商法互相补充、融合与发展的必要。! 服务投资是在外国做生意（’()*+ ,-.)*/.. )* 0 1(2/)+* 3(-*425），是一种的灵活投资方式，而不是在国内与外国人做生意（ ’()*+ ,-.)*/.. 6)47 0 1(2/)+* 3(-*8425 )* 9(:/;0*<）。它所提供的服务人员或机器设备必须是外国人拥有的，但不一定是形式上的跨国，以此与单纯的服务贸易与商品贸易相区别。澳门商法的国际统一化含义与趋势!"%

欧盟公司法概论一、欧盟公司法立法背景欧盟是建立在欧洲的欧洲煤炭与钢铁共同体（简称欧洲煤钢共同体），欧洲经济共同体（简称欧共体）和欧洲原子能共同体之上的。欧盟的建立是鉴于各国经历了第二次世界大战，欧洲经济亟待各国政府携手合作，以便重振经济。!"#$ 年，当时的法国外长罗伯特·舒曼（%&’()* +,-./01）提出一项由欧洲各国政府联合管理煤炭与钢铁生产的计划。这个计划得到了欧洲一些国家的响应。!"#! 年 2 月 !3 日，法国、前联邦德国、荷兰、意大利、比利时和卢森堡等 4 国在巴黎签署了《欧洲煤炭与钢铁共同体条约》（又称《巴黎条约》），正式成立了欧洲煤钢共同体。随着形势的发展，上述 4 国又于 !"#5 年 6 月 7# 日在罗马签署了《欧洲经济共同体条约》和《欧洲原子能共同体条约》（统称《罗马条约》）。在《欧洲煤炭与钢铁共同体条约》的绪言中，还就建立该共同体的目的问题明确指出：条约是“通过建立一个经济共同体来维系他们的基本利益，以取代长期的敌对，并作为在长期以来被血腥冲突而分裂的人民中确立更为广泛和更为深入的共同体的基础。”!"56 年 ! 月 ! 日，丹麦、爱尔兰和英国首批加入了上述 6 个共同体。其后，!"3! 年 ! 月! 日，希腊又加入了上述 6 个共同体。西班牙与葡萄牙是于!"34 年 ! 月 ! 日第三批加入上述 6 个共同体的。!""$ 年，前东德地区作为统一后的联邦德国的一部分当然地成为 6 个共同体的成员。至 !""# 年 ! 月 ! 日，又有奥地利、芬兰、瑞典等 6 个国家加入了 6 个共同体，以后荷兰、比利时、卢森堡也加入共澳门与欧盟相关国家法治研究!74

同体，从而使成员国总数已经达到目前的 !" 个国家。! !##$ 年$ 月 % 日，当时的 !$ 个成员国又于荷兰的马斯特里赫特签署了《欧洲联盟条约》（简称《马约》或《欧盟条约》）。这个条约重申了“在欧洲人民中建立更为紧密的联盟”的宗旨，并且提出在三个共同体的基础上建立欧洲联盟。《欧盟条约》又在 !##%于荷兰的阿姆斯特丹作了修改。现在捷克共和国、匈牙利及波兰三国也在做加入欧盟的准备，其磋商谈判早于 !##& 年 ’ 月开始，$(($ 年 !$ 月，哥本哈根的欧盟峰会标志着谈判过程圆满结束。正因为多国联盟统一的行动备受国际重视且过程错综复杂，故迈向雅典条约的过程，对现有的欧盟成员国或正在申请加入的国家都不容易。$((’ 年) 月 !* 日在雅典签署的欧盟成员加盟条约，使欧洲在统一的进程中踏入最后阶段。整个加盟过程仍有许多内部准备工作，包括法律的配合、宪法的制订等，特别是区域政策和农业政策。加入欧盟申请核准过程完成后，这些国家将于 $(() 年 " 月 ! 日正式加入欧盟。现时三国已成为北约三个新加入公约国，亦积极参与 +,-./012 30456 的协作。欧盟的 $" 个盟国未来仍将继续保持强劲势头。匈牙利、捷克及波兰三国政府和商界都十分注重经济多元化，包括积极和欧盟以外的国家建立关系，尤其是大中华地区，包括澳门和香港，三国政府已准备好为澳门公司和其国内公司进行商业配对。此外，三国加入欧盟后，产品标准、技术、卫生和安全规则将与欧盟国家统一，澳门的出口产品早已符合欧盟标准，故澳门出口的电子、电器产品可更容易进入捷克、波兰、匈牙利三国。波兰驻港总领事米罗斯瓦夫·加耶夫斯基（7,04-819 31:.9-;,）在澳门谈到该国的投资环境时表示，波兰是连接东、西欧的桥梁，该国的劳动力平均每小时工资为 $ < * 美元，远低于法国的 !# 美元和德国的 $$ 元。且该国正式加入欧盟后，投资者可以无条件地进入 " 亿人口的市场，以及享有其他方面的投资优惠。! !" 成员国的财政自治情况可参阅：董礼胜，《欧盟成员国———中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社，第 ’! 页。欧盟公司法概论!$%

在欧盟除了《马约》、《罗马条约》（!"#$）、《欧洲中央银行章程》（!""%）、《保护人权与基本自由的公约》外，经济法领域主要集中在公司法（在下节论述）与竞争法上，而竞争法是市场经济的宪法：!"&# 年 ’ 月，欧委会正式提出了关于完成内部统一大市场的白皮书，提出在欧共体内建立“无国界”的统一大市场，真正实行人员、商品、资本、服务的自由流通。!"&# 年 !% 月，委员会的“白皮书”得到理事会批准。为推进“白皮书”的实施，!"&’ 年 % 月欧洲理事会签署了法律性的《欧洲单一文件》，文件对《罗马条约》进行了第一次重要修改，以“有效多数”取代“一致同意”的决策条件，从而有助于欧共体部长理事会和委员会更有效地开展内部统一大市场的建设。“欧洲一体化文件”于 !"&$ 年 $ 月 ! 日生效。经过几年的努力，欧洲统一大市场于 !""( 年 ! 月 ! 日正式启动，商品、资金、服务和人员开始在欧盟成员国内部自由流通。欧盟市场需要相应的统一市场规则。作为市场主体的公司从一开始就成为欧盟亟须研究的对象。成员国不同的公司法律规则在法律领域对企业、公司股东债权人产生极为不利的影响，尤其是不同的法律规范使竞争秩序的良好功能难以奏效。二、欧盟法优先的解释原则欧洲法院几十年来通过判例成功地取得了欧盟法优先适用的模式。在欧盟法适用优先的问题上最早的案例是 !"’( 年的荷兰进口商 )*+ ,-+. -+ /001 * 案。! 他从德国进口化工厂产品，但荷兰当局按照荷兰法在签订罗马协议之后而订立的法律规定要求收取荷兰进口商的特别海关税。欧洲法院以以前的 2,).第 !% 条（现为第 %# 条）为依据认为：成员国有义务取消收取新增的税收，这种新收的税收不应该高于对成员国公民规定的税收条例。成员国按法律规定对此有不作为的义务，此进口商! 参阅：23,4 567 8 !"’(，!，91，%’ : ’%。澳门与欧盟相关国家法治研究!%&

不必交付特别关税。!"#$ 年意大利律师 %&’()! 拒绝交付意大利国有公司 *+*, 要求的电费。欧洲法院受理后并在初审时认为 *-. 的第 /0$ 条（现为第 !11 条）不能比第 0! 条（现为第01 条）优先。按后者的规定，国有的垄断企业必须放弃对成员国中的公民在供电以及相关条件上的歧视做法。从此开始欧盟法就优先于成员国法而加以适用，以后的判例更明确地证实了这一点。" 在以后实践中欧洲法院在欧盟法优先的问题上又出新招，即将对欧共体法的优先适用延伸到对欧盟的条例的优先适用上，并将其视为超欧盟国家的直接适用法。欧洲法院将其视为附属欧盟法，并声称在优先适用上与欧盟法一样，并得到欧盟法的认可。最后欧洲法院还将欧盟的对成员国指令也作为优先适用。在特定条件下指令可直接适用，比如 !"1" 年 2)((3先生按意大利条例受到了比欧盟指令更严格的惩罚。欧洲法院就优先适用了欧盟关于危险原料的商标指令（此指令发布后，意大利没有及时按欧盟指令调整其国内相关政策）。欧洲法院指出欧盟此指令可直接适用于欧盟国家与其公民之间的纠纷，因为指令在成员国与其公民关系上更注意保护后者，并且此指令是具有具体的内容而不是空洞抽象的指令。在成员国公民之间的关系上，欧洲法院虽然拒绝将指令优先适用于那些尚未将其本国的政策按欧盟指令进行调整的成员国，但是却要求在对其本国法的解释时尽可能按欧盟的指令来进行解释。如果上述与欧盟指令的一致解释不被成员国接受或难以作出足够的一致解释，以至于无法保证公民不遭受损害，那么欧洲法院就可以判成员国有补偿义务。在 !""! 年的 45)67&8379 一案中首次作出此判决。# 45)67&8379 与 :&63;)73 因其雇主未按欧盟保护雇员的指令而使他遭受损害，而本来意大利完全可以像其他成员国一样创设保证金以保护雇员。欧洲法院据此认为：如成员国没按欧盟指令行事，损害了成员国公民的利益，且这!"# 参阅：*<-= >,? @ A B !""!，8C5D@ 2’@ % B # E "F 和 " E "F B 45)67&8379。参阅：*<-= >,? @ !G1G，#/"，2’，!F# E 11 B >(3HHC6(9)I AA。参阅：欧洲法院判例：*<-= >,? @ !"#$，!/J!，2’@ # E #$ B %&’() E *+*,。欧盟公司法概论!/"

种被损害的公民权利是足够具体的，可确定的，并且与此国家违反欧盟指令有直接因果关系，那么欧洲法院就可以判其成员国负有赔偿责任。欧洲法院要求的这种赔偿义务是依据欧洲法第 !"（#）$%& 作出的，因为每一个成员国必须采取一切可行的措施以履行合同中的或来自于欧盟组织的行为义务。! !’’"年欧洲法院在 ()*+,-+)./ 0 "一案中声明：一个成员国必须在国内法中对违反欧盟法提供有效的法律制裁。此外，在 1-2+2345/6/*,..782*)+2,83 一案中# 已显示一种趋势，即欧盟成员国如在按欧盟指令修改成员国法时故意或有重大过失，从而导致指令不符，并因而使公民遭受损害时，应负损害赔偿责任。如所修改的成员国法没配置相应的以及适当的制裁措施，同样应负损害赔偿责任。欧盟法院希望各成员国法院重视有利于欧盟的解释原则并在解释中重视现有国内法与欧盟法的一致。虽然欧盟法与各成员国法是不同的法律体系，尤其是欧洲法院的判例仅仅是欧盟法的司法实践，但是各成员国的法院均在欧盟法的影响下作出其判决。欧盟委员会、欧洲法院及各成员国的公司均与欧盟协定的自由市场原则相关，尤其是与欧盟协定的第 9:—9; 条的关于迁移自由原则相关，因而对欧洲法院的判例的理解常常能在对上述原则的评述中得到更好的解释。在这方面德国做得相对比较慎重。欧洲法院的判例是较为符合欧盟一体化的目标的。三、欧盟公司法的立法欧盟公司法的立法是很重要的立法行动之一。它主要分为两类：一是欧洲公司法案：它原名是“关于欧洲公司法的评议会规定之提案”，不是准据欧洲联盟成员国的公司法，而是持有共!"# 参阅 $7%< =>? @ 0 A !’’B，0 A !B:!，C3@ * A :’D E ’: A 1-2+234 5/6/*,..782F*)+2,83。参阅 $7%< =>? @ 0 A !’’"，0 A D9::，C3@ * A D!: E ;’ A ()*+,-+)./ 0。参阅：$7%< =>? @ 0 A !’’B，0 A 9;9#，C3@ * A !G; E ’9 7@ )@ A HI A 5-)J/6>28/。德国在此案中被欧洲委员会告上了欧洲法院。澳门与欧盟相关国家法治研究!:"

同准据法的欧洲公司设立和法律关系的法案。因而，欧洲公司并非是现在实际设立或已存在的公司。! 而且此欧洲公司法案体现了德国 !"#$ 年 " 月 # 日制定的并在 !""% 年 # 月 # 日按欧洲公司法指令修订的德国股份公司法的许多内容，也包括一些法国公司法的内容。二是公司法指令：它仅仅是一个平衡各成员国法律的工具，他们不同之处还是存在的。公司法指令的用词并不明确，其目的是为了通过这种方式来给解释提供更大的空间。在公司法领域，欧共体早在 !"#% 年就开始制定了第 ! 号公司法指令。目前欧盟已经出台有关公司法的指令近 &’ 个。欧盟明确地并且比单个的指令与规则更早地在公司法领域制定了公司立法的权限。就公司法而言，为了欧洲共同市场的形成并消除人员及物品自由交流产生的障碍，在 !"%( 年公布的 )* 统一法中再次约定：在各个领域中进行各成员国之间的法制协调工作。欧洲联盟公司法指令与各成员国的公司法修正应使本国国民在他国可以自由地进行企业活动。为此，各成员国各自拥有的企业组织必须进行协调才行，并需努力设置对于各成员国的公司和企业活动的共同保护装置。公司法指令是很重要的立法行动之一。它主要分为公司法指令与资本市场指令两类：第一，公司法指令。它主要包括：! + 公开或登记指令，也是第一号指令。" 为保护欧共体条约第五十八条第 & 项所称公司的股东和其他利害关系人的利益，欧共体理事会制定了保障措施。这些措施与第一号公司法指!" 欧共体理事会 !"#% 年 , 月 " 日，第 #% - !$! 号。也可参阅：./0123/4/5 #% -!$! 678 ’" + , + !"#%，9:;)< =#$ 678 !> + ’, + !"#%，? + %。此法案原本就是为了从美国的跨国企业的渗透中保护欧洲共同体的经济，实现欧洲可与美国相抗衡的超国家的大型的企业的集中而制定的。!"($ 年 $ 月 !,日通过了修改的第二稿，共 &%> 条、> 个附则，可以说是折中了法国公司法和德意志股份法的内容。欧盟公司法概论!,!

令! 相融合。!"#" 年德国就将此转为国内法。"$ % 资本法指令。欧共体理事会为协调成员国及保护欧共体条约第五十八条第 $ 项所称公司的股东和其他利害关系人的利益，在 !"&# 年制定了有关股份有限公司设立及其资本的维持和变更的保障措施，这些措施被称为第二号公司法指令。# 指令要求成员国法律规定实际认购股本的最低数额。此种数额不得低于 $’((( 欧洲货币单位。欧洲货币单位由欧共体委员会的第)$*" + &’ 号决议予以界定。欧洲货币单位与等值成员国货币的换算，应当以本指令被通过之日的汇率为准。如果与欧洲货币单位等值的成员国货币发生了变动，以致以成员国货币计价的最低资本数额持续 ! 年低于 $$’(( 欧洲货币单位，委员会应当通知有关成员国必须在 ! 年期限届满后 !$ 个月之内修改其立法，以遵守本条第 ! 项之规定。但是，成员国可以规定，修改后的立法在其生效之日起 !* 个月内不适用于现存公司。根据委员会的建议，理事会应当综合考虑欧共体的经济和货币趋势。以及只许可大中型公司选择本指令第一条所列公司形态的趋势，每 ’ 年检查一次本条所定的欧洲货币单位数额，并在必要的情况下作出相应的调整。德国 !"&* 年就将此转为国内法。$此外，欧洲法院在 !""! 的 ,-./00- 判例%（涉及希腊政府强制提高认购股本的数额）及以后的 ,/1-0-2 判例& 判例中不容许通过国家行为提高认购股本的数额，以防止股东的权利受到损害。) % 合并指令。欧共体理事会于 !"&* 年 !( 月 " 日制定关于!"#$%& 345678!""*，!’)!，,/1-0-2%3456 90: % !""!，; < $#"!，=/.>% ?2% @ < !" 4AB @ < $( + "( < ,-./00-%C5C0 !"&* ;;，!’"’ %欧共体理事会 !"&# 年 !$ 月 !) 日，第 && + "! 号。参阅 ?DEFG0DAD/ && + "! =HI!) % !$ % !"&#，JC;35 $# =HI )! % ! % !"&&；K% !。L4.EF14/.F4A:2:/2/GM =HI !’ % * % !"#"，C5C0 !"#" ;，!!N#。参阅：L4.EF14/F.4A:2:/2/GM =HI !’ % * % !"#"，C5C0 !"#" ;，!!N#（有关德国的相应立法）；3456 90: % !""(，; < N!)’，?2% !(# + *" < 8-.0/-2DA:（I-.0/-2DA:案）；3456 90: % !""&，; < &$!"（公司组织代理行为的有效性）。澳门与欧盟相关国家法治研究!)$

股份有限公司合并的第三号公司法指令。! 指令中的“吸收合并”，是指一家或者一家以上的被合并公司未经清算而解散，并将其全部资产和负债转让给另一家存续公司的法律行为。其中，被合并公司股东所持的股份转换为对存续公司所持的股份。如果存续公司向被合并公司的股东支付现金，支付金额不得超过股份发行面值的 !"#；如果股份是无面值股份，支付金额不得超过记账面值的 !"#。指令中的“新设合并”，是指数家公司未经清算而解散，并将其全部资产和负债转让给一家新设公司的法律行为。其中，被合并公司股东所持的股份转换为对新设公司所持的股份。如果新设公司向合并各方公司的股东支付现金，支付金额不得超过股份发行面值的 !"#如果股份是无面值股份，支付金额不得超过记账面值的 !"#。各成员国法律可以规定，被合并公司处于清算状态时，如果该公司尚未开始向股东分配剩余资产，可以进行吸收合并或新设合并。指令要求各成员国就其成员国法律调整的公司，制定有关吸收合并与新股合并的法律规则。德国于 !$%& 年通过合并法进行了转换。但为了保护少数股东的利益，就必须通过合并合同的详细内容、独立的专家审查及合并债务债权报告加以控制。此外，在德国，指令是否容许德国企业或公司按公司企业变更法第 % 条第三款第一句及第 $ 条第三款放弃合并报告与合并审查还是一个问题。’ ( 分立指令。欧共体理事会基于《欧共体条约》第五十四条第 ) 项第 * 目的规定，并鉴于公司合并与公司分立之间的相似性会导致第 *% + %,, 号欧共体指令有关公司合并的法律保证措施有被规避的风险，从而制定了关于股份有限公司分立的第六号公司法指令，以更好地对公司股东和第三人（债权人中包括公司债持有人和其他对分立各方公司享有请求权的当事人）的利益加以保护。分立指令所称的“取得分立”，指一家公司不必经过清算程! -./012.3.4 *% + %,, 567 $ ( !" ( !$*%，892:; < &$, 567 &" ( !" ( !$*%，= ()> (欧盟公司法概论!))

序而解散，然后将其全部资产和负债转移给一家以上的公司；作为对价，分立公司的股东获得接受分立公司资本的公司（接受公司）的股份，还有可能获得不超过分配股份的票面价值（在无面值股份的情形下，为记账价值）!"#的现金。当本指令指向第 $% & %’’ 号欧共体指令时，“合并公司”指“涉及分立的公司”，“被取得的公司”指“被分立的公司”，“取得公司”指“每一家接受公司”，“公司合并条款草案”指“公司分立条款草案”。德国在 !((! 年的托管企业分立法中部分地接纳了分立指令。在以后的变更法（!(()）原则上也引入了分立与无清算的和解。所有的参与分立的当事人均受变更法第 !** 条第一款保护，但是由于有第 !** 条第三款的 ’ 年限制，所以使德国有陷入国家责任的危险。而其他欧盟国家如果要使股份公司分立，那么他们将与指令保持一致，并不设置责任期限。’ + 康采恩财务报表指令。欧共体理事会关于公司合并财务报表的第七号公司法指令! 是考虑到许多公司是公司集团的成员及合并财务报表的备置必须能够使集团成员和第三人及时获取公司集团的财务信息等原因而出台的。要求那些母公司的子公司编制财务报表。第七号指令不但补充了第四号指令没有康采恩结算的不足，也通过此指令将被第四号指令排除的银行与保险企业包括在内。德国已将此指令融合在资产负债表指令法中，并在商法典第 ,() 条（应列入的企业；提示和告知义务）中规定：（!）母企业和全部子企业，不问子企业的住所，以非依第 ,(’ 条、第 ,(- 条而不列入为限，均应列入康采恩结算。（,）在营业年度进行期间，被列入康采恩结算的企业的组成发生重大变更的，应将可以使连续年度的康采恩结算进行有意义的对比的事项列入康采恩结算。此项义务也可以调整前一个康采恩结算的相应数额使其以适合变化了的情况的方式履行。（*）子企业应不迟延地向母企业提交其年度决算、现状报告、康采恩结算和康采恩现状报告，并在对年度决算或康采恩结算进行! 欧共体理事会 !(%* 年 - 月 !* 日，第 %* & *)( 号。澳门与欧盟相关国家法治研究!*)

审查时提交审查报告，以及在应编制中间结算时，提交按康采恩结算的结算日编制的结算。母企业可以向任何一个子企业请求进行编制康采恩结算和康采恩现状报告所要求的一切解释和证明。! " 审计师能力指令。此指令为 #$%& 出台的第 % 号指令。它使欧洲范围内的审计师资格有了统一的条件，同时也保证了第四与第七指令的质量。指令规定审计师必须先达到大学入学水平，然后在理论辅导课程中结业，再经过实际训练，最后通过由国家组织或者承认的大学和最终考试水平的专业能力考试。指令第四条所称的专业能力考试，必须确保对指令第一条第 #项所称文件进行法定审计所应具备的较高水平的理论知识以及将这些知识应用于实践的能力。至少考试中的部分内容必须采取书面形式。考试中涵盖的理论知识必须包括以下内容：第一，审计。包括年度财务会计报表的分析和深刻评价，合并财务会计报表，成本与管理会计，内部审计，与年度和合并财务会计报表的编制、资产负债表科目和益损计算方法有关的标准，与会计文件的法定审计、从事此种审计活动的人员有关的专业标准。第二，与审计有关的内容。包括公司法，破产法及类似程序，税法，民商法，社会保障法与劳动法，信息与计算机系统，商业和普通经济学及金融经济学，数学与统计学，公司财务管理的基本原理。为确保将理论知识应用于实践的能力，对此种能力的测试当包含于考试之中，而且考生必须在年度财务会计报表、合并财务会计报表或者类似财务文件的审计方面完成了至少三年的实际训练。’ " 分公司信息披露指令。分公司信息披露指令于 #$%$ 年出台。! 根据第 !% ( #)# 号欧共体指令第三条的规定，由一个成员国法律管辖并适用该指令的总公司在另一个成员国开办的分! *+,-./+0+1 %$ ( !!! 234 55 " #5 " #$%$ 6789: ; <$) 234 <= " #5 " #$%$，> "

公司的有关文件和记载事项，应当按照分公司所在成员国的法律予以信息披露。如果对分公司的信息披露要求不同于对母公司的信息披露要求，就那些与分公司开展的商事活动而言，对分公司的信息披露要求应当优先适用。指令第一条规定的强行性信息披露要求仅限于分公司的住所、分公司的经营活动及分公司的关闭等文件和记载事项。这个指令于 !""# 年编入德国法之中。!此外，指令绝不影响有关职工知情权的劳动法和税法对分公司规定的信息披露要求，也不妨碍统计工作的目的对信息披露的要求。$ % 一人公司指令。!"$" 年这个指令仅适用于有限责任公司。!""! 年德国就将指令转换为德国法。实践上，德国早在!"$& 年已容许一人有限责任公司。" % 公司税务指令。!"’" 年初出台过一个指令，是关于直接征收资本税的。" 但在指令转换为国内法时在法律上出现许多争论。欧洲法院在 !""# 年的 ()*++,-.. 判例# 中将不属于公司资本税的情况排除了。另外，欧洲法院不容许公司商业登记的费用过高，如果此费用过高，那么就是违反本指令中第 !& 条的间接征税禁止的规定。这在 !""# 年的 /0.*.1* 2-3.) 判例$中有明确规定。第二，资本市场指令。资本市场法主要为金融与证券服务的。欧盟一直以来欲造就一个自由的资本与金融交易市场。这也是欧共体法第 4’ 条所要求的。它通过一系列的指令希望改善金融市场的功能。除了公司指令外，这些指令首先涉及银行法、交易所法、证券法和!"#$ 5678 9:; % !""#， < = !"!4，>*3?% @+% 2 = A! B "! 6.C 2 !A$ B "! = /0.*.1*2-3.)%5678 9:; % !""#，< = "A!，@+% 2 = D$& B "! = ()*++,-..%@)EF1:).)* ’" B ##4，GH<57 I DJ4 B D4 >0, # % !& % !"’" %H7H<，!""# <，!D$D %澳门与欧盟相关国家法治研究!#’

代理法。比如 !"#$ 年的银行分行指 令!，!"## 年" 与 !"%"年# 的两次银行协调指令，!"%$ 年的康采恩内部合并指令$，!"%& 年的银行资产负债表指令%，自有资金指令&，!"%" 年的银行分支行指令’，!""! 年的洗钱指令(，!""’ 年的关于监管贷款指令) 等等，当然还有很多还没有颁布的指令，这些有待于我们以后的研究。四、欧洲各国公司法的发展特征以及公司法模式异同的举例为了使同一时期的欧洲各国公司法发展在时间上以及在整体上（如果将欧洲看成一个整体）有一清晰的历史主线，在此按时间顺序将欧洲公司法的发展（也加入了一些美国的公司法内容）简述如下。从 !( 世纪起，皇室就通过授予令状形式赋予英国最早的商业组织（是由从事海外冒险的商人组建的殖民公司*+,）特定权利，包括从事贸易的独占权和代为行使属于本国政府的统治权力。当时的规约公司脱胎于基尔特行会组织，两者并无质的区别，比如公司本身没有资本，由参加到公司中的人缴纳一定的入伙金以各自分立的存货和账户从事交易。规约公司组织上存在着分散经营，彼此竞争的致命缺点愈来愈不适应海外殖民的需要，于是东印度公司———合股公司应运而生。德国学者黎赫曼主张，现代股份公司起源于 !# 世纪初的荷兰（!&)’ 年）东印度公司，由于英国东印度公司在早期公司发!"#$%&’()*+, 从现代公司组织的角度来看，当时的殖民公司仅仅是徒具公司之名，而不具公司之“实”。最初的殖民公司被称为规约公司，其实质是商人基尔特原则的扩张。*+,-./+0+1 "’ 2 $)，345678 !!) 9:; ’% < ( < !""’，= < >’ <*+,-./+0+1 "! 2 $)%，345678 !&& 9:; ’% < & < !""!，= < ## <*+,-./+0+1 %" 2 !##，345678 (( 9:; !& < ’ < !"%"，= < () <*+,-./+0+1 %" 2 ’""，345678 !’( 9:; > < > < !"%"，= < !& <*+,-./+0+1 %& 2 &$>，345678 $#’ 9:; $) < !’ < !"%&，= < ! <*+,-./+0+1 %$ 2 $>)，345678 !"$ 9:; !% < # < !"%$，= < !% <*+,-./+0+1 %" 2 &(&，345678 $%& 9:; $) < !’ < !"%"，= < !( <*+,-./+0+1 ## 2 #%)，345678 $’’ 9:; !# < !’ < !"##，= < $) <*+,-./+0+1 #$ 2 !%$，345678 !"( 9:; !& < # < !"#$，= < ! <欧盟公司法概论!$#

展中的地位，按英美学者的通说，一般认为其是现代股份公司的鼻祖。合股公司以公司参加人入股的资金作为共同资本，由公司董事会统一经营运作，股东以其所持有的股份分享利润、承担风险，股东对其所持有的股份可以自由转让。这一时期就法国而言，尽管法兰西国王维持着政治上的统一，但在法律上却很不统一。针对这种情况，法兰西国王路易十四于 !"#$ 年颁布了《商事条例》，正式以制定法形式取代自由贸易时代的商业惯例和商事习惯法。《商事条例》对公司进行了规范，开创了公司立法的先河，这是世界上最早的公司立法。它规定了公司的组织形式有普通公司和两合公司两种。如果我们再看一下英国的发展，会惊奇地发现英国在东印度公司成立后 !%% 年出现了“南海泡沫”事件。!#&% 年南海公司采取拉拢贿赂政府高官的手段获得了除英格兰银行和印度公司的国债以外价值 $!%% 万英镑英国所有国债的包销权。南海公司为了进一步搜罗资金，大量发行股票，并许下种种诱人的诺言。继而在英伦三岛引发了抢购南海公司股票热潮，股价节节攀升。但不久泡沫破裂了，股票价格一泻千里。为此，辉格派领导人罗勃特·沃波尔受命于危际，担任财政大臣，并在他的倡导下议会通过了泡沫法案。此法案规定任何未经合法授权而组建的公司，及擅自发行股票均属非法，合股公司一般不具有法人资格，严惩非法的证券交易。从而保护股东及社会利益，但实际通过的法案却故意使法人形式难以采用，从而走上了另一极端。泡沫法案一直持续到!’&( 年，该法令严重抑制股份公司的发展。!’&( 年以后，英国议会先后颁布了一系列法令，放松在设 立公司方面的限制，!’$) 年通过了《贸易公司法》，允许通过专利许可证而非特许证成为法人公司。!’$) 年，格兰斯顿成为英国皇家贸易委员会主席，他促成了具有跨时代意义的 !’)) 年《英国合股公司法》。格兰斯顿在他担任贸易委员会主席的短短任期内，为现代公司法制奠定了基石，英国著名公司法学家高维尔称誉格氏“毫无疑问是现代公司法之父”。这部公司法为现代英国公司法确立了三大原则：（!）将公司注册登记情况向社会公开，从而确立了公示主义原则。（&）只要注册登记便可成立公司，确立了登记澳门与欧盟相关国家法治研究!$’

主义原则，简化了设立公司的程序。（!）合股公司的股份可以在股东间自由转让，而无需像个人合伙必须征得其他成员同意，从而划清了个人合伙与合股公司的界限。在法国，"#$% 年法国资产阶级大革命彻底粉碎了封建王朝，建立了纯粹的资产阶级统治。这个时期是法国民法、商法发展的“黄金时代”，其标志就是法国《民法典》、法国《商法典》的制定。法国 "$&# 年《商法典》是最早的一部资产阶级商法典。这个时期法国公司法也接受了英国“南海泡沫”事件的教训与 "$’’ 年《英国合股公司法》的部分做法。但是法国早期在公司设立上采取特许主义，尤其是封建王国后期《商事条例》（"(#!）首创了核准主义，即公司成立除符合法律规定条件外，还需获得指定的行政官署的核准，比英国“南海泡沫”事件早 ’# 年就有了比较严格的规定。法国大革命后，政府继续采用封建末期确立的核准主义，严格限制公司的设立，加强对公司的控制和管理。随着经济的发展，公司数量不断增加，这时公司严格准则主义便应运而生，法国 "$(# 年公司法率先对公司设立要件作了较为详细又严格的规定并加重了公司发起人的责任。除此之外，法国率先提出了资本确定原则，即要求公司设立资本总额必须在公司章程中确定，并且要认足或募足，它有利于防止发行人的欺诈，防止滥设公司而侵害股东和债权人的利益。再次，"$#( 年法国公司法还最早创造性地规定公司的公积金制度，为各国商法纷纷仿效。就美国公司法而言，在公司立法上也如英国一样采取准则主义后，加之美国产业革命的勃兴，使得各类公司在经济发展中发挥着支配性的作用，相应地公司立法也呈现出相应变化。比如，由于经济欺诈行为盛行，美国立法加强对公司债权人的保护，在 "$#) 年“阿普登诉特里比库案”判例中，确立了“公司的债权人优于公司股东对公司资产享有受偿仅的原则”。尤其是各州竞相制定含有优惠政策的公司法。由于美国的独特立法体制，各州为吸引投资，对于公司的成立、发展持宽松、放任态度。尤其以 "$%% 年特拉华州通过的公司法为甚，取消了对公司的各种限制，为设立公司提供更多的自由。虽然上述提到英国在股份公司上做出了贡献，但是现代有欧盟公司法概论"!%

限责任制度是由德国传入欧洲与英美的。德国《有限责任公司法》是德国法学家智慧的凝结，是立法者有意识的创造活动的产物。有限责任公司是法学家们根据时代的需要，创立出的一种介于股份公司和无限公司之间，既具有人合性质，又具有资合性质的经济组织。!"#$ 年德国颁布的《有限责任公司法》首创了这种制度，按照《有限责任公司法》的规定，有限责任公司也是资合公司形式，具有与股份公司一样的法人资格，结构上按照法人资格的团体组建。有限责任公司是指股东人数较少，股东对公司债务所负责任仅以其出资额为限的公司，有限公司不向公众筹集资金，不得发行股票，股东自己出资，股东的人数法律有所限制，股份的转让法律也有较多的限制，公司业务相对保密。有限责任公司在德国产生以后，由于它是在吸收其他公司的优点基础上的形式创新，其目的在于融合合伙企业与股份有限公司的优点，适应了经济的多样化、多层面需求，尤其适合于中小企业，使中小企业与股份公司股东一样，享有有限责任，这样便引来了社会投资热情的商潮，促进了经济发展。有限责任公司制度还被经济学家誉为市场经济发展的里程碑，其后法国、葡萄牙、意大利、卢森堡、比利时、日本等国相继采用有限责任公司制度。英国的“%&’()*+ ,-.%)/0”和美国的“,1-2+3+14 ,-.%)/0”（即私公司或封闭公司）也近似于此类公司。英国也顺潮流而动，从 !#56 年经 !#$# 年至 !#7" 年两度大规模修改公司法，规定封闭公司，将股东责任分为有限责任与无限责任，其中有限责任与股份有限公司性质相同。!"#8 年 "月德国通过的《民法典》中确立起的法人制度为德国的公司法进一步发展奠定了理论基础。现代的德国、法国、英国与美国的公司法均有了进一步的发展。!# 世纪以来，法国实施了许多民商统一的措施。但就总体而言，商法典仍维护着牢固的地位。法国现行的 !#88 年公司法，是戴高乐时期法典化复兴的成果之一。!#88 年法国《公司法》是当代最新公司法之一，采取了许多创新的立法技术，内容翔实与规范。德国的公司在近现代不仅发展迅速，而且具有联合倾向。世界上第一个卡特尔组织就产生于德国。继卡特尔澳门与欧盟相关国家法治研究!75

之后，又出现了另一种类型的公司———辛迪加。至于 !" 世纪末首次出现于德国的由一个母公司和若干子公司以及参股公司构成的康采恩组织，规模更为巨大。德国只用了 #$ 年时间便走完了英国延续近数百年之久公司发展之路。!"#% 年德国颁布了《股份法公司法》，并以后作了多次修改（在 !"&%—!""’ 年间修改了十次）!，这部法律对康采恩作了详细规定。在颁布了世界著名 的《有 限 责 任 公 司》以 后 对 该 法 又 作 了 多 次 修 改（在!"&%—!""’ 年间修改了八次）"。还有 !""’ 年的公司变更法#等等，对德国的经济发展起了推动作用。英国在 !"&" 年颁布了公司法以后，立法与判例均有较大的发展。现代美国公司法值得注意的方面就是，!"&( 年美国《标准公司法》制订，该法后经多次修正，这部法律是美国全国律师协会公司法委员会制订的，而非国家立法，对联邦、各州不具有约束力。但是，大约半数以上州采用了此法或者以其为蓝本制定本州的公司法。现代大陆法国家与英美法公司法的发展中显示了以下特点：政府“有形之手”对公司监管力度加强。($ 世纪初相继而来的经济危机及两次世界大战，迫使国家加强对公司的监管，以保护中小股东和消费者权益。在具体措施上，规定了公司必须保存营业记录，并赋予公司股东随时检查营业记录的权利；强调公开性原则，责令公司定时公开营业报告；加强对股票交易的管理。两大法系中有些国家公司法已从商法典中分出，并在法典化的基础上出现了分别制定各种商事特别法的趋势。如不论是大陆法或英美法国家，差不多都分别制定了有限责任公司法与股份公司法、商业登记法、票据法、破产法、担保法等众多的商事特别法。有许多国家的商法典只具有象征性的商事通则，!"# 参阅：)*+,-./-01-2，3-456*+- 7-6-58-，9-:56;<<04.=，>-20;= ?@ A@ B-*C，D-20;= ?@ A@ B-*C，7-20;= ?@ A@ B-*C，GC57%! @欧盟公司法概论!’!

这种变化还体现在更为专业化。如公司股票上市制度中的复杂的程序，内容详尽的各种文件都体现了现代商事关系已经蕴含了更多的技术性、专业性的内容。! 因此，对于市场经济比较发达的国家与地区，一部商法典已无法容纳众多的内容。以德国为代表的公司法反映了公司的劳动参与制。德国建立的职工参与公司管理的制度成为现代企业制度的重要内容，其中最为人所称道的是德国的《企业宪法》"，立法由“个人本位”转向“社会本位”。!" 世纪以后的德国公司法发展中，以个人本位为主导的立法思想，逐渐向以社会为本位过渡。英国贸易委员会在向议会说明 !"#$ 年公司法修正案时说“这部法律是在再次审视所有有限责任公司立法宗旨、基本原则，比较了股东、董事、债权人、雇员的权利与义务的基础上”，“对于现行公司法的结构及理念进行的深刻的改革”。传统理论认为，公司是自由企业，以个人为本位，把追求利润最大化视为终极目标。随着时代进步，“社会责任”与“工业民主”理念的提出，使公司立法转向“社会本位”。以美国为代表的公司资本集中与垄断的加强。倡导新政的罗斯福总统主张：如果“私人权力史无前例地集中”对美国经济构成巨大威胁的话，出路便是“制止企业走向集团主义，而让企业恢复到民主竞争的状况”。美国开始以竞争法规范公司行为。德国对有限责任公司的股东之数没有最高限制，而其他国家一般以不超过 %& 人为限，这就造成了今日德国有些巨型甚至超巨型公司仍为有限责任公司的现象。以德国为代表的大陆法国家，与其他国家公司法相比，有其独到之处：高度学理性和独创性。德国法学家致力于对具体法律规范、结构和体系的深入思考，创造出了丰硕的成果。除此之外，大陆法系国家根据股东对公司所负责任的不同，!" ’()*+,- ./,01234，5+6,172+,347，# 58*9(:,，;,+),+ <,+9(: =&&=，> ? !!% ** ?，=!@ ** ? ，A1771): B 58**(+74 B C(12,+，D,7+1,6E,+*(228):，F()-G/HH,)7(+，!I ? 58*9(:,，<(49,)，!"@& ?周林彬、任先行著：《比较商法导论》，北京大学出版社 =&&& 年版。澳门与欧盟相关国家法治研究!J=

一般将公司分为无限责任公司!、有限责任公司、股份有限公司" 与两合公司#。英美国家分类有些不同，比如英国的“!"#$%&’( )*+!&,-”（私公司）和美国的“).*/(0(.1 )*+!&,-”（封闭公司），但是它实际上也近似于大陆法系的有限责任公司。由于极大多数欧美国家的公司是采用有限责任公司、股份有限公司的形态或类似的形态，所以这里在就股份公司法与有限责任公司法的治理结构异同的主线加以举例说明。众所周知，自从德国发明有限责任公司法后，有限责任公司在欧洲的法律形式大同小异，而股份公司法却有根本区别：德国将公司机构分为董事会与监事会，而英美法的公司法中的董事体系就没有执行与监督的区别。在德国监事会没有经理权，而在英美法公司法的模式中监事会就有这种经理权。法国与意大利的模式与英美法的模式很近似。就股份公司而言，将来的德国股份公司（也就是作一个跨国的法律形态）可以在英美法的模式与德国法模式之间作出选择。!"# 两合公司，是指由承担无限责任的股东与承担有限责任的股东所组成的公司。这种公司是大陆法系国家特有的，它能分别按意思自治原则以无限责任或有限责任两种形式直接地组成一个整体。两合公司有着比有限公司、股份有限公司等更为久远的历史，是公司制度的早期形态，曾为各发达国家普遍推行。直到 23 世纪43 年代，由于世界经济一体化及各要素市场的日趋繁荣，两合公司在发达国家才逐渐衰落。但在发展中国家两合公司制度反而有了发展，而且出现了一些民族本土形态，如资金劳务混合公司。原因在于两合公司恰好能弥补其公司形态和资本市场的不足。台湾公司法也以 56 条的篇幅详细规定了两合公司。股份有限公司，是指由有限责任股东组成，全部资本分为等额股份，通过向社会公开发行股票募集资本，股东仅就其所认购股份对公司债务负责的公司。这是最重要的公司类型，它主要有以下几个特点：78 公司的资本分成等额股份，股东根据所持股份的比例对公司享有权利。98 募集资金的公开性，发行股票，向社会招募资金。:8 股票一般可以随意转让，纯属资合性质的公司。;8 公司必须将财务账目及年度报告向政府主管机关、股东及公众公开。无限责任公司，指两个以上股东组成的，股东对公司债务承担无限连带清偿责任的公司。无限公司是一种人合公司，所有股东都以其个人的信用、地位和声望作为公司设立的基础，是一种社团法人组织。无限责任公司的股东可参与公司的经营管理，也应对公司债务承担连带无限清偿责任。无限责任公司是一种与合伙企业相类似，但又具有法人资格的企业。欧盟公司法概论56<

五、欧盟各国跨国公司法冲突法理论跨国公司法的目的应是寻找一种法律秩序，亦即用什么样的法律去规范企业中出现的种种复杂的法律关系，比如公司法律关系，参与决定权的法律关系以及资本市场上的法律关系。再具体地说是涉及跨国公司的权利能力，总经理及股东的责任，代理的法律效力，清算及破产等等。由于公司是跨国公司，因而会涉及各国法律和国际商事法。跨国公司虽然被称为“公司法”，但其中往往涉及以下重要问题：首先是冲突法。比如一个本国公司按外国法有效成立，那么它是否或以什么样的前提条件才能将其住所移到国外，又如康采恩企业之间的法律冲突适用问题。虽然一般以康采恩章程来规范这个问题，但却有例外。其次是如何适用由一国家为外国公司法主体（跨国公司）而制定的法律，这里有“优惠”也有“惩罚”，其中公司及公司股东基本权利的保护往往仅被本国法律保护，而非外国法。当涉及许多资本市场冲突法时应适用哪一个国家的资本市场法。! " 英美的成立地法理论英国与美国适用 !# 世纪在英国产生的成立理论!，也即公司的章程以成立地法律为准则。成立理论的产生背景不少著述均未加以特别提及。事实上，成立理论是为当时的英国殖民利益服务的。因为在母公司成立的公司在海外可得到其母国法的保护，而事实上此母公司的主要活动，即公司的实施管理地均在殖民地，相反此母公司与母国在法律上几乎没有什么关系，但其在殖民地的事实管理地却可以找到一个对自己最有利的法! 此理论 !# 世纪首先在英国出现，然后也被美国接受。关于章程订立地与公司成立地的一致性问题请参阅：$%&’()%* +,-./0122" #3（!4#5），!64，!37；89%:*;<=>8).%2 ?@ @%1." 6 A ## B " !3 CC "；D1%2" ?@ !4#4，3E3，3E# " 关于公司成立地理论请参阅：F1:D.%*，1: G&%:H=%:%* F;’’%:<(*，@(:D !! I:<%*:(<1;:(.%2 J(:D%.2 K&:D L%2%..2H=(C<2*%H=< 8L@L@ /D$* " 6EMCC "，关于公司成立地理论的变化模式，请参阅：F1:D.%*， 1: G&%:H=%:%* F;’’%:<(*， @(:D !! I:<%*:(<1;:(.%2 J(:D%.2 K &:DL%2%..2H=(C<2*%H=< 8L@L@ /D$* " 6#7CC "澳门与欧盟相关国家法治研究!55

律，并在那儿成立公司，同时又在适当时间将公司的事实管理地移到另一个国家，而在这个国家虽然有更为有利的经济利益，但公司法规则却较为严厉。这样一来，其在国外的行为仅以某州的法律为准，从而达到对外国法，也即对此公司的事实管理地法的变相规避。在这方面只有很少几个州作出与此相反的规定，! 这样对美国及其他各州，甚至对欧洲的公司法均会产生压力。尤其是公司成立者可在一个国家利益与债权人利益保护最弱的国家成立公司，然后在另一个国家利益与债权人利益保护较为严密的国家从事公司活动，这样通过有目的地选择成立地，这些公司就以成立理论为掩护，从而使其他公司的债权人受到法律上的不公正待遇。尽管公司作为市场经济中的主体可在经济原理中追求利润最大化，但遗憾的是不少跨国公司为利润而完全不顾后果去追求自由主义的法律。虽然经济上道德的论述对公司在市场上的行为仅具舆论上的压力，无法律上的限制，但是联合国应更进一步地制定相关规则与公约，防止产生国与国之间的争议。当然成立理论也有优点：别人不但比较容易得到与了解其章程，而且成立地也是众所周知的。! " 德国与法国的事实管理地法理论各种不同法系及国家对于上述问题的立场及处理办法有所不同。针对设立准据法主义之弊病，法人住所地法遂被提出。认为法人与自然人相同，亦应有住所，而法人之国籍，应依法人住所地决定。按照法国与德国的通说"，公司法律关系应适用统一的法律。德法希望用公司的事实管理地的法律。这个“住所地理论”!" 参阅德国学说：#$%&’()*+, - .,/001+2’，3)$+,)%$(/)%2+0 .+0+22045%1$0,+45$，67 "8+%,9+($&)*，6::;，<=" !;11 "，>!11 "；?()’2+, () @&+)45+)+, ?/AA+)$%,， 3)$+,)%B$(/)%2+0 .+0+22045%1$0,+45$，C " D&12" 6:::，E3，<=" C6! 11 "，F+G+(20 A" G " H "；参阅德国判例：8.IJ:>，!K: &)’ =&2+$=$ 8%LM9N. O8 6::;，!C6; "比如加利福尼亚和纽约的法律以及判例：P+0$+,) D(,2()+0 Q0" #/9(+0R(，6:6 S%2" DTT" !’" C::（6:K6）"欧盟公司法概论67U

发源于 !" 世纪的比利时! 与法国"。所谓事实管理也是指公司的重要决策转换为日常的管理决定的地方。需要注意的是这里所说的公司住所并不一定与公司章程中所规定的住所相一致，这样做可以避免一个跨国公司选择一个税务上优惠、公开披露义务少的避税地来成立公司（仅为享受法律上的优惠而设住所），而将公司的真正住所移到另一个在税务上并不优惠的国家（为公司的管理与营业中心），以此来逃避责任。当然其中的“事实管理地”较准确确定公司的住所，也称之为“住所地理论”。这里用客观的标准事实“管理住所”为国际私法上的“连接点”，来决定适用哪个国家的法律。由于被选定的国家是公司的事实管理地，所以与此国家法律最为密切。此说为大部分西欧国家所采用。但在住所理论中的事实管理地有多个时，有时难以确定哪一个是真正的事实管理地。而且又有管理中心说（董事会与股东会集会处所）和营业中心说（营业活动实际所在地）之分。至于何谓法人之住所地，除了应依其管理中心而定外，另一说（营业中心说）为法国学者 #$%& ’ ()*& 所倡，其说认为关于公司的法律制度，并非仅以监督主事务所的事务为目的，而是对在其领域内实际营业的公司加以监督。他认为公司营业中心地依公司营业的性质较为固定。+ , 英美的控制说理论此说认为，法人国籍之决定，应依控制该法人之自然人之国籍而定，例如在股份有限公司，多数股东的国籍，便为该公司的国籍。在两次世界大战期间，各国政府莫不对敌国之财产加以冻结，如何判断一法人具有“敌性”？当时在英国与法国有不少德国人所控制之公司，不论依设立准据法主义或住所地法!" 参阅：-./&01*2*&0 ()33, 456 , 78 , 9 , !:;8，< , !:;8 =，+;+；>5*.?/ @)AB5CC%1 ’ #)2).0* =DE = E0F. , !"+； D%>1G)&&， H)3 C.)&?%*3534>* 5&A*.&)A5%&)1*-*3*1134>)CA3.*4>A， !"::， < , I9 CC； ?/G >*/A52*& E*4>A3?/3A)&0 3, <%&&*&J*.2*.，K.LME E0F. , N=== 9+ ,参阅 !:;+ 年比利时的商法典第 !7: 与 !7" 条；>5*.?/ )/4> -.%33C*10 O&BA*.&*>G*&3.*4>A H P ! == ! ,澳门与欧盟相关国家法治研究!I9

主义，皆非为德国公司，然英法等国当然不能因此而容忍德国人在其本地大赚其钱，遂有控制说之出现。此说谓法人国籍之决定，应依控制该法人之自然人之国籍而定。依此说决定法人国籍之方法看似简明，而在实际适用上相当困难，因为大规模现代公司之股票往往分散为多数人持有，股东数目庞大，国籍未必相同，且股票所有人随时可能将其持有股票转让他人，更造成股东人数、国籍随时有变动之可能，法人之国籍亦因此而处于不确定状态；因之此说在实际上只有在例外情况下，如前述战争期间，为达成特殊目的，始被适用。国际货币基金组织的定义为：“从事获取投资者所在国之外企业长期利益的投资活动，投资者的目的是能够对企业的管理拥有绝对的控制权。”!美国的贾尼斯·米勒和约翰·基尔帕特里克认为：“直接投资指公司在另一个公司进行的其比例大到使它对所投资的公司有控制和管理股份的投资。对外国公司股票的小额投资被看成是有价证券投资。公司对一家外国公司进行直接投资的原因是：报酬率和吸引力，能够靠近产品市场、原料资源或得到便宜的劳动力，或者是竞争对手已进入了该国，如果想在世界市场上维持公司的份额，就需要紧跟竞争者。”但笔者认为仅仅以控制权来认定直接投资，在实际中难以定量。! 原文为：“!"#$%&’$"& &()& *% ’)+$ &, )-./*0$ ) 1)%&*"2 *"&$0$%& *" )" $"&$030*%$,3$0)&*"2 *" )" $-,",’4 ,&($0 &()" &()& ,5 &($ *"#$%&,0 ，&($ *"#$%&,0 3/03,%$ 6$*"2 &, ()#$)" $55$-&*#$ #,*-$ *" &($ ’)")2$’$"& ,5 &($ $"&$030*%$”7欧盟公司法概论89:

欧盟投资环境与风险及合同谈判破裂的法律责任!一、欧盟经济法简述欧盟是建立在欧洲的欧洲煤炭与钢铁共同体、欧洲经济共同体和欧洲原子能共同体之上的。欧盟的建立是鉴于各国历经了二战，欧洲经济亟待各国政府携手合作，以便重振经济。在《欧洲煤炭与钢铁共同体条约》的绪言中，就建立该共同体的目的问题明确指出，条约是“通过建立一个经济共同体来维系他们的基本利益，以取代长期的敌对，并作为在长期以来被血腥冲突而分裂的人民中确立更为广泛和更为深入的共同体的基础。”!"#$ 年 ! 月 ! 日，丹麦、爱尔兰和英国首批加入了上述 $个共同体。其后，!"%! 年 ! 月 ! 日，希腊又加入了 $ 个共同体。西班牙与葡萄牙是于 !"%& 年 ! 月 ! 日第三批加入上述 $ 个共同体的。!""’ 年，前东德地区作为统一后的联邦德国的一部分当然地成为 $ 个共同体的成员。至 !""( 年 ! 月 ! 日，又有奥地利、芬兰、瑞典等 $ 个国家加入，以后荷兰、比利时、卢森堡也加入共同体，从而使成员国总数达到目前的 !( 个国家。"!"") 年 ) 月 # 日，当时的 !) 个成员国又于荷兰的马斯特里赫特签署了《欧洲联盟条约》（简称《马约》，或简称《欧盟!" !( 个成员国的财政自治情况可参阅：董礼胜：《欧盟成员国———中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社 )’’’ 年版，第 $! 页。本文由 )’’! 年在《中欧中小企业论坛》上的发言整理而成。澳门与欧盟相关国家法治研究!*%

条约》）!。这个条约重申了“在欧洲人民中建立更为紧密的联盟”的宗旨，并且提出在 ! 个共同体的基础上建立欧洲联盟。《欧盟条约》又在 "##$ 年于荷兰的阿姆斯特丹作了修改。"欧盟在经济法领域主要集中在公司法与竞争法上。就公司法而言，为了欧洲共同市场的形成并消除人员及物品自由交流的障碍，在 "#%$ 年公布的欧共体统一法中再次约定：在各个领域中进行各成员国之间的法制协调工作，而公司法是很重要的立法行动之一。" & 欧洲公司法案的起草（欧洲公司法案原名是关于欧洲公司法的评议会规定之提案，不是准据欧洲联盟成员国的公司法，而是持有共同准据法的欧洲公司设立和法律关系的法案。因而，欧洲公司并非是现在实际设立或已存在的公司）#。此欧洲公司法案体现了德国 "#’( 年 # 月 ’ 日制定的并在 "##% 年 ’ 月 ’ 日按欧洲公司法指令修订的德国股份公司法的许多内容，也包括一些法国公司法的内容。) & 按欧共体指令进行的各国公司法修正。欧洲联盟公司法指令与各成员国的公司法修正应使本国国民在他国可以自由地进行企业活动。为此，各成员国各自拥有的企业组织必须进行协调才行，并需努力设置对于各成员国的公司和企业活动的共同保护装置。欧洲联盟的公司法指令包括：欧共体理事会关于协调成员国为保护欧共体条约第五十八条第 ) 项所称公司的股东和其他利害关系人的利益而制定的保障措施，以使这些措施趋同的第一号公司法指令；$ 欧共体理事会关于协调成员国为保护欧共体条约第五十八条第 ) 项所称公司的股东和其他利害!"#$ 欧共体理事会 "#’% 年 ! 月 # 日，第 ’% * "(" 号。此法案原本就是为了从美国的跨国企业的渗透中保护欧洲共同体的经济，实现欧洲可与美国相抗衡的超国家的大型企业集中而制定的。"#$( 年 ( 月 "! 日通过了修改的第二稿，共 )%+ 条，+ 个附则，可以说是折中了法国公司法和德意志股份法的内容。,-" & ./ 01 & 2 !+3 4 & "；-/-5& "##% 66 4 & !%$，781 & -/-5& "### 66 4 &+"’（ 69 :1;<= >8=18=89 ;? " & ( & "###，@>5&：-8A;99=?;BCD9> @E? ’ & + & "###，-/-" & 66 4 & )#’ &）F18;=G E< .D1EH8;9 I9JE9，简称 F.I &欧盟投资环境与风险及合同谈判破裂的法律责任"+#

关系人的利益而制定的有关股份有限公司设立及其资本的维持和变更的保障措施，以使这些措施趋同的第二号公司法指令；!欧共体理事会关于修改有关股份有限公司设立及其资本的维持和变更第 !! " #$ 号欧共体指令的第 #% " $&$ 号欧共体指令；" 欧共体理事会关于股份有限公司合并的第三号公司法指令；# 欧共体理事会基于《欧共体条约》第五十四条第 ’ 项第 ! 目关于特定类型公司年度财务报表的第四号公司法指令；$ 欧共体理事会关于修改有关年度财务会计报表的第 !( " ))& 号欧共体指令和有关合并财务会计报表的第 (’ " ’*# 号欧共体指令，以修改这些指令适用范围的 #& " )&+ 号欧共体指令；% 欧共体理事会关于修改有关年度财务会计报表的第 !( " ))& 号欧共体指令和有关合并财务会计报表的第 (’ " ’*# 号欧共体指令，以免除中小公司的有关义务，以及用欧元公布财务会计报表的第 #& " )&* 号欧共体指令；& 根据《欧共体条约》第五十四条制定的有关股份有限公司组织结构及其机关的权利与义务的第五号公司法指令草案修改稿 ,-.（#$）’!% 号最终稿；’ 欧共体理事会基于《欧共体条约》第五十四条第 ’ 项第 ! 目关于股份有限公司分立的第六号公司法指令；( 欧共体理事会关于公司合并财务报表的第七号公司法指令；) 欧共体理事会基于《欧共体条约》第五十四条第 ’ 项第 ! 目关于许可负责对财务会计文件进行法定审计的人员的第八号公司法指令；*+, 欧共体理事会基于《欧共体条约》第五十四条第 ’ 项第 ! 目关于股份有限公司跨国合并的第!"#$%&’()*+, 欧共体理事会 $#(* 年 * 月 $& 日，第 (* " %+’ 号。欧共体理事会 $#(’ 年 ) 月 $’ 日，第 (’ " ’*# 号。欧共体理事会 $#(% 年 $% 月 $! 日，第 (% " ($$ 号。欧共体委员会按照《欧洲经济共同体条约》第一百四十九条第 ’ 项之规定，于 $##$ 年 $$ 月 %& 日提交欧共体理事会。欧共体理事会 $##& 年 $$ 月 ( 日，第 #& " )&* 号。欧共体理事会 $##& 年 $$ 月 ( 日，第 #& " )&+ 号。欧共体理事会 $#!( 年 ! 月 %+ 日，第 !( " ))& 号。欧共体理事会 $#!( 年 $& 月 # 日，第 !( " (++。欧共体理事会 $##% 年 $$ 月 %’ 日第 #% " $&$ 号。欧共体理事会 $#!) 年 $% 月 $’ 日 (，第 !! " #$ 号。澳门与欧盟相关国家法治研究$+&

十号公司法指令草案；! 欧共体理事会关于受一个成员国法律管辖的特定类型公司在其他成员国设立的分公司遵守信息披露要求的第十一号公司法指令；" 欧共体理事会关于一人公司的第十二号公司法指令；#欧洲议会和欧盟理事会关于公司公开收购的第十三号公司法指令草案；$ 关于为尊重职工的知情权和被征询权，在欧盟范围内的公司和欧盟范围内的公司集团中建立欧洲工人理事会或者相应程序的理事会指令；% 欧共体理事会关于欧洲经济利益集团的规则；& 欧共体理事会关于控制公司集中行为的规则；’ 欧共体理事会关于改善经营环境、推动企业尤其是中小企业发展的决定；( 关于欧洲公司章程的理事会规则修改建议稿；) 欧盟理事会关于补充欧洲公司章程有关职工参加欧洲公司机关的指令修改建议稿（!"#［$%］第 %&’号最终稿）；*+, 欧盟理事会关于排除雇员参加企业利润和经营成果（包括股权参加）的建议修正草案（!"#［$(］第 %$) 号最终稿）；*+- 关于使成员国有关集体裁员的法律趋于一致的第 &* +%($ 号欧共体理事会指令（%$&* 年 ( 月 %& 日）；关于协调成员国有关公司、营业或者营业之一发生转让时保护雇员权利的法律的第 && + %,& 号 欧 共 体 理 事 会 指 令（%$&& 年 ( 月 %’ 日）；%$,- 年 %- 月 (- 日关于使成员国有关雇主支付不能时保护雇员权利的法律趋于一致的第 ,- + $,& 号欧共体理事会指令；关于适!"#$%&’()*+,*+- 欧盟委员会于 %$$( 年 * 月 * 日根据《欧共同体条约》第一百四十九条第 )项之规定提交（$( + ! %’- + -.）。欧盟委员会于 %$$% 年 ’ 月 . 日根据《欧共同体条约》第一百四十九条第 )项之规定提交（$% + !%), + -,）。!"#（$%）第 %&’ 号最终稿（欧共体委员会于 %$$% 年 * 月 %. 日根据《欧共体条约》第一百四十九条第 ) 项之规定提交）（$% + !%&. + -%）。欧共体理事会 %$,$ 年 & 月 (, 日，第 ,$ + ’$- 号。%$,$ 年 %( 月 (% 日欧共体理事会第 ’-.’ + ,$ 号规则。%$,* 年 & 月 (* 日欧共体理事会第 (%)& + ,* 号规则。欧共体理事会 %$$’ 年 $ 月 (( 日，第 $’ + ’* 号。$. + !%.( + -*（欧盟委员会于 %$$. 年 ( 月 & 日提交）。欧共体理事会 %$,$ 年 %( 月 (% 日，第 ,$ + ..& 号欧共体理事会 %$,$ 年 %( 月 (% 日，第 ,$ + ... 号。/0#（,’）&(& 终定稿（委员会于 %$,* 年 1月 %’ 日提交理事会）。欧盟投资环境与风险及合同谈判破裂的法律责任%*%

用于不同成员国的关联公司之间支付的利息和特许权使用费的共同税收制度的理事会指令建议稿。!竞争法方面，人们从竞争和市场机制方面的主要期望的是资源配置效益和生产效益。鉴于有限的资金，人们投资时要选择最可能获利的品牌或者生产区域。然而，要使价格机制能够发挥调节社会生产和优化配置资源的功能，这首先就要求市场上存在着有效竞争。因为只有在市场竞争的条件下，企业才可能努力地降低生产成本和价格，用最少的投入获得最大的产出。但是市场经济下的竞争不但是为了企业的效率和社会福利，而且还与“自由民主”有着密切的关系。欧洲历史已解释了一个社会如果只有市场经济而没有自由，这样的社会不是市场经济。反之，一个社会如果只有自由而没有市场经济，这种社会实际上也没有自由。因为只有通过竞争才能限制经济势力以及由此产生的社会势力和政治势力，而且也只有在竞争的条件下，一种经济势力才不会成为垄断势力永久性地存在下去，保护竞争的法律制度在维护一个国家的政治民主和经济民主的过程中就会发挥极其重要的作用。"欧盟竞争法的重要条款是第 !" 条#，它涉及竞争规则，也就是适用于企业的规则。其中规定：（#）下列事项因与共同市场不兼容而被禁止企业之间的一切协议。企业团体所作的决定和协同一致的经营行为，可能影响成员国之间贸易并且具有阻止、限制或者扭曲共同市场内的竞争的目的或者效果的；特别禁止下列事项：（$）直接或者间接地固定购买或者销售价格或者其他任何交易条件的；（%）限制或者控制生产、市场、技术发展或者投资的；（&）分享市场或者货源的；（’）在相同的交易情形下对交易对象适用不同的交易条件，因而置其于不利的竞争地位的；（(）要求对方当事人接受与合同的主题在本质上!"# 具体 的 案 例 请 参 阅： ) * +* +,-.$//，0$12(,, 3 4/’ 5(22%(6(1%71(&82，94(/72(1 #::;，< * =>—=? *参阅王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社 >@@# 年版，第 ># 页。欧盟委员会于 #::! 年 A 月 ; 日提交 :! B C#>A B @?。澳门与欧盟相关国家法治研究#">

或者商业惯例上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件的。（!）任何依照本条规定被禁止的协议或者决定自始无效。此外第 "# 条也相当重要，它指出，一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有优势的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不兼容而被禁止；特别是禁止包含下列内容的滥用行为：（$）直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平交易条件的；（%）限制生产、市场或者技术发展，损害消费者利益的；（&）在相同的交易情形下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其于不利的竞争地位的；（’）要求对方当事人接受与合同主题在本质上或者商业惯例上无关联的义务，作为签订合同的前提条件的。欧盟经济的发展对中欧的互相投资会产生影响，尤其是要注意中国银行对欧元账户及兑换业务的一些做法：（一）中国银行关于账户的开立方面：( ) 按照“不强迫、不禁止”的原则，自 (*** 年 ( 月 ( 日至 !++( 年 (! 月 ,( 日的欧元过渡期间，客户可自愿选择使用欧元。中行对客户提出的使用欧元、欧币，同时使用欧元和欧币的三种选择，均可提供同样的服务。中行在 (*** 年 ( 月 ( 日起为客户办理欧元开户手续，账户的种类包括以下三种：一、保留欧元区内货币账户；二、继续保留欧元区内账户，同时开立一个欧元账户；三、关闭原来的欧元区内货币账户，另开立一个欧元账户。! ) 在客户持有欧元款项时，和客户申请依照有关账户规定和为客户开立存款账户。以上账户的开立和使用均由客户自行决定。中行将遵照“不强迫、不禁止”的原则，随时按照客户的要求开户。需要指出的是，在欧元过渡期内，中行只能为客户开立欧元现汇账户；!++! 年 ( 月 ( 日起，中行方可开立欧元现钞账户。, ) 账户的转换，中行将采取与各国际银行一致的欧元转换原则和步骤。在过渡期内，对于客户是否进行欧元转换，采取欧盟投资环境与风险及合同谈判破裂的法律责任(-,

“不强迫、不禁止”的原则，即客户可自愿选择使用欧元，同时向客户做好宣传工作，提醒客户欧元的最后转换期限，协助客户做好转换工作。中行将在 !""# 年 #! 月 $# 日将所余欧币的现汇账户转换为欧元现汇账户；!""! 年 % 月 $" 日将所余欧币的现钞账户转换为欧元现钞账户。中行将采用“先批发、后零售”的过渡办法，先实现批发业务向欧元的转换，然后，再根据业务的发展和客户的要求，本着客户自愿的原则，在过渡期间逐渐完成零售业务向欧元的转换。（二）中国银行关于兑换业务：欧元实施后，中行按照欧盟的规定，使用固定兑换率（即折算汇率）进行欧币与欧元的兑换、区内两种货币之间的兑换。中行将使用 #&&’ 年 #! 月 $# 日欧盟确定的固定兑换率，进行上述兑换，现汇折算免收费用，现钞兑换需收取一定的手续费。按照欧盟的规定，在 #&&& 年 # 月 #! 日至 !""# 年 #! 月 $# 日的欧元过渡期内，欧元只以现汇的形式存在，包括支票、信用卡、电子钱包、股票、债券。在此过渡期内，欧币现汇只能兑换成欧元现汇；欧币现钞（包括纸币和硬币）将在 !""! 年 # 月 # 日至 % 月 $" 日之间的六个月内，兑换成欧元现钞。中行接受的欧元区内货币的现钞仅有两种，即德国马克和法国法郎。从 #&&&年 # 月 # 日至 !""# 年 #! 月 $# 日的三年过渡时期内，欧币仍然是国际流通货币，可以随时兑换成欧元或欧元区外的国际流通货币，如美元、日元等，也可以兑换成人民币。因为在过渡期内欧元只能以现汇的形式存在，如客户需要提取现钞，只能提取等值的欧币纸币。欧元的旅行支票与其他外币的旅行支票的出售、使用及处理方式是一样的。客户可以在中行购买或以此兑换国际流通货币，如美元、欧币等，也可以兑换人民币。（三）中国银行关于汇款业务：对于客户来讲，在过渡期内的汇款业务未发生变化，客户可以根据实际需要汇出或收入欧元区内货币、欧元或其他外币。澳门与欧盟相关国家法治研究#()

中行会根据客户的具体要求在业务操作上作相应的调整。例 !：如果客户到银行来办理汇出汇款业务，向国外汇出马克 !"" """""，客户在银行的汇款申请书中的汇出金额栏上填写 #$!""""""" 即可，银行会在对外付款发送的 %&’() 电文中做相应的描述。国外银行在收到此份电文后，会根据其客户的要求解付该笔款项。例 *：如果国外汇入款是欧元 +欧币，而国内客户需要欧币 +欧元入账的话，银行会按固定兑换率折算，而且不需多付任何费用。二、投资法律环境!这里的投资环境，是指足以影响中欧资本能否有效运行，能否发挥资本的基本职能以及资本能否增值的一切外部条件和因素。投资环境是一个有各种外部条件和因素有机结合而形成的综合环境，它包括自然的、社会的、政治的、经济的、法制的、文化教育的、科学技术的乃至民族意识、人民心理、历史传统、风尚等各种条件和因素在内的一个综合体系。其中，法律投资环境是投资环境中最具有决定性和影响力的重要因素，是外国投资能否进入一国，能否被允许进入一定行业领域进行经营以及能否受到保护与鼓励的前提条件，也是外国投资者目前权益和未来权益的根本保证。外国投资者意图在海外从事企业经营，在进行投资决策之前，首先就要考察东道国的投资环境，尤其是其法制环境。因而此处主要论述欧洲投资法律环境，实际上也是国际投资环境。东道国的法律环境，通常包括三个方面：（!）东道国国内的法制环境。这也是狭义上的中欧法律投资环境，是指接受投资者即东道国（,-./ 0-12/34）通过有关法律和立法所体现的对外国投资的一般态度（积极的或消极的），特别是对外国投资者期待的利益可能给予的影响。譬如关于外国投资的行业范围、投资形式、外国投资者的权利与义务、外国资本投资企业的经营管理权限、对特定投资项目的鼓励、限! 这里特指中欧投资中的法律环境。欧盟投资环境与风险及合同谈判破裂的法律责任!55

制或禁止以及对外国投资企业的税收优惠、对政治风险的保障等，都通过一定法律形式作出明文规定。（!）与投资者母国政府之间的法律关系。即东道国与投资者母国政府之间是否签订有双边经济协议或条约，尤其是双边投资保障协议（"#$%&’(%$ )*+’,&-’*& ./%(%*&’’ 01(’’-’*&）或双边投资条约（"#$%&’(%$ )*+’,&-’*& 2(’%&3）。这也是中欧法律投资环境的一个内容，只是把投资法律保护上升为两国政府间的共同保证而已。我国几乎与所有的欧洲国家都订立了投资保护协议，其中与德国的协议在世界上被视为典范。!（4）东道国政府所签署的相关国际条约或协议以及所加入的国际组织相应的规定。如与工业产权有关的一些条约，《保护工业产权国际公约》（)*&’(*%*%$ 65*+’** 75( &8’ 9(5&’:*57 )*;/,&(#%$ 9(5<’(&3 ）、《专利合作条约》（9%&’*& 655<’(%*2(’%&3）、《商标注册条约》（2(%;’-%(= >’1#,&(%* 2(’%&3），其中的相应内容往往会影响投资者的投资方式，如拥有某项技术秘密的投资者，为保证其技术秘密的安全性和永久性，会多考虑独享而选择独资形式。除以上三个方面外，还有一个因素，即投资争端处理过程中可能涉及的中欧法律制度。从严格意义上讲，这不能归纳为是东道国的法律环境之一，但是，当投资者在采取合作企业方式，以合同形式确定各方的权利和义务、投资争议的处理方法等等内容时，必然涉及东道国法律对合作契约的允许、限制及禁止性规定，从而明确合同中有关争议处理的自由选择性条款是否合法有效。总的来说，中欧法律投资环境，是一个国家或地区的足以直接或间接影响外国投资者投资权益、投资活动及组织的有法律制度和法律规范的总称，它是一个综合环境，不仅仅限于东道国的外国投资法本身，还广义地包括与外资有关的其他相关法律、法规，构成一个整体结构的综合法律环境。比如你想在! 参阅拙著：《国际投资法》，浙江大学出版社 !??? 年版。澳门与欧盟相关国家法治研究@AB

德国建立一个有限责任公司，那么就必须事先知道其法律的规定，比如，如何在德国投资建立有限责任公司。由于德国的法律制度具有稳定性和可预见性，基础设施齐全，在这里投资不仅可以占据世界上最重要的市场，也可以在整个欧盟开展业务。如果决定在德国进行投资，首先应该明确何种企业形式最合适。有限责任公司作为一种公司的法律形式为德国所首创，是德国最成功的公司形式，也是中国及其他外国有限公司法律概念的原型。德国公司法规定了各种不同的公司法律形式。首先分成普通合伙和一般的公司，只有公司才具备法人资格。普通合伙只有在特殊的环节上，比如，当它作为营业税法及其合同法律等方面的主体时，在一定范围内被视为法人。合伙企业分为民法公司，无限合伙公司以及两合公司。资本性公司分为有限责任公司，股份有限公司，上述几种公司的法律形式最为常见。有限责任公司从数量上来看，是最为普遍的公司法律形式。特别是在贸易领域及其服务领域，没有其他的公司形式能与之相比。如果营业额还没有达到一定规模，也往往极愿意采取有限责任公司的形式。所有经济领域都存在各种规模的有限责任公司，在绝对数量上有限责任公司仅次于个体企业。有限责任公司是最实际的公司组织形式，特别对于中小型企业，具有重要的意义。有限责任公司可以为任何合法的目的而建立。仅需要最低法定资本为 ! 万马克，注册资本可完全由物资投资来构成，如现金投资，则至少要支付 " # ! 万德国马克。如仅一人为公司发起人，现金投资的其他部分的余额则须提供担保。有限责任公司独立的法人地位并不因其所有者的变更而改变，有限责任公司的存在形式极其稳定。股东变更事宜非常容易办理，法律上没有规定股东人数的最多和最少限额。也就是说，一个人也可以开办一家有限责任公司，股东大会有权任命经理，由于经理须经任命，而股东之间关系又具有灵活性，这种公司形式为大型财团集中或分散其组织结构提供了良好条件。有限责任公司仅以公司自有资产承担责任，股东个人可以清楚地了解其责任。有限责任公司自其公司合同获得公证后即告成立，其开办费用低于 $%%% 马克，包括律师费用。公司合同应包含下列事欧盟投资环境与风险及合同谈判破裂的法律责任&!’

项：商号及公司所在地；企业经营项目；注册资本额，注册资本中每个股东的出资额（注册资产）；公司商号（即公司名称）必须与企业经营范围有关，或者冠以股东个人名字，如果有多个股东，至少应有一人的名字在上面，并说明和其他股东之关系。公司必须注明有限责任公司，所在地可设在德国任何一个地方，只要邮件可以送到，也就是说仅有个邮箱即可。公司可以经营各类项目，当然法律禁止的除外，经过公证形式成立的公司要向商业登记机构申请注册，经过商业登记机构注册后，公司成为独立的法人组织。除个别情况需更长时间外，在递交申请后三个月内，可获得注册。在公司成立到获得注册期间，公司可以开展其业务，然而这对于公司经理有很大的风险，因为他在这段期间内需要个人承担公司为了避免自公司成立到获得注册拥有这样的风险，在德国通常存在着所谓库存公司，即所有法律手续都完成的正式有限责任公司。外国投资者可向这种公司的股东签订买卖合同，经公证后，即可立即拥有这家公司。这种方式的优点是：投资人拥有的是经过商业登记机构注册的公司，不用再担心其经营人在等待注册期间的个人责任。购买这样的公司一般只要求在其银行账户上拥有多于 ! 万德国马克的存款，同时加上当时成立公司的费用，除此之外还有大约 "!## 马克论证费用。公司在成立之初，就要确定一位或者多位经理。经理人无需具有德国国籍，并可居住在国外。经理人选可随时变更并指定新的人员；经理在法律上代表公司。为了监督经理人员，可以成立监督委员会。有限责任公司的要缴纳企业所得税和财产税，另外还要缴纳营业税。这些税务一般由产品批发商承担，有限责任公司自身并没有任何经济负担。自"$$% 年起，企业所得税的税率分别为应纳税所得的 &#’（分配的利润）和 %!’（不进行分配的利润）。资产税的税率为应纳税资产的 # ( )’。营业税因公司的驻地不同而有差异，其税率为企业所得应纳税收入与营业利润的值差之 "!’到 *! ( +!’。营业资产税占企业资产的 # ( )’ , " ( #&’，这也和公司的所在地有关。缴纳工商营业税，则降低了应缴纳企业所得税的收入。如该有限责任公司之中国股东欲分配其利润，自 "$$% 年起，应澳门与欧盟相关国家法治研究"!-

缴纳来源税 !"#。按照两国的税收协议，将可由中国股东在向中国纳税的同时，予以减免。如果中国股东占德国有限责任公司总股份的 !$#以上，则按德国有限责任公司所应缴纳的企业所得税按份额予以计算。在德国，如向有限责任公司转让股份，转让人在转让前五年内曾拥有超过 %"#的股份，则需要纳税。衡量一国的法制环境，主要是考察其法制的稳定性和连续性。一个国家的法制环境，不仅包含现行法制和法律的状况，而且还包括一定法律条件下可能出现的状况。因此一个投资者将资本投放于东道国，不应仅仅满足于目前的法制状况，还不能不预测和考虑该国因未来国内情况可能的变化而引起政策和法律变化时，给自己带来的影响。三、中欧投资的风险!（一）中欧投资的风险分析中欧投资风险是指在特定环境下和特定时期内，客观存在的可能导致中欧投资经济损失的状况。其最主要的表现类型为：政治风险、外汇风险和经济风险。! & 政治风险政治风险是指接受外国投资的东道国所发生的政治因素变化而给中欧投资活动可能带来经济损失的风险。它的主要内容包括国有化风险、战争与内乱风险及政策变动风险。政策变动风险是指由于东道国有意或无意变更政策而可能给外国投资者造成的经济损失。投资者进行对外投资活动必须遵循东道国的各项经济政策，东道国的土地、税收、市场、产业规划等方面具体政策的变化将影响投资者的决策。如土地政策中涉及到土地的购买，拥有使用权时间的长短，土地税的内容均会影响投资者的利益，税收政策中计税基数、税率和征税方法关系到投资者的收益。东道国市场的开放程度以及在投资区域和行业等方面实行的限制或鼓励政策也是投资者所关注的! 其中的核心内容全部引自学兄黄先海教授，载范剑虹主编：《国际投资法》，%$$$ 年版，第 ’(—)! 页。欧盟投资环境与风险及合同谈判破裂的法律责任!"*

问题。识别或反映政治风险的指针有许多种，主要包括：（!）政党结构。如东道国各政党的政治实力，在野党和执政党的力量对比；（"）政治体制。如独裁者统治、一党政治、两党政治或多党政治；（#）政府形态。如国会民主政治、专制统治；（$）重要领导者的变更。如各主要政党领导人的变更、政府首脑的交替；（%）政策倾向。如各政党、政府政策的稳定性与连续性；（&）东道国与邻国的关系。如与邻国是否存在政治、经济、边界的冲突，有无被侵略的可能性；（’）东道国社会运动的状况。如罢工、罢课、罢市等现象是否频繁出现、各界对政府的政策是否满意等。此外，还有政府、政党对外国投资者的基本态度、东道国有无种族冲突等。" ( 外汇风险外汇风险，又称汇率风险，是指中欧直接投资活动中由于汇率变动对企业潜在利润、净现金流量和市场价值变动的影响。按照不同的时间关系，外汇风险可以分为三大类：财会风险、交易风险、经营风险。!）财会风险（)*+,-.+/01, 1* 23314,/0,5 6781-4*9），也称为转换风险，它是对企业经营活动结果评价时产生的风险，它主要是指由于汇率的变化而引起有关企业的资产负债表中某些必须换算成本币的外汇项目金额发生变动，从而产生账面上的损失或收益。一个中欧性公司在其他国家拥有的资产和负债，收入与费用一般都是用所在国的货币来计量的，而在进行核算时，则必须根据一定的规定将原来用外汇计价项目的发生额转换成本国货币重新表示，以便适应报告时需要。由于各国之间汇率的变动，转换时所适用的汇率与当初入账时特定的汇率会有较大的不同，使账面上出现损益差异。"）交易风险（)*+,-.+/01, 6781-4*9），也称外汇结算风险。它是指企业在进行以外币计价的交易时，因将来结算时所适用的汇率不确定，使企业有蒙受经济损失或获得额外收益的机会或可能性。交易风险主要表现在以下几种交易中：（!）以延期付款为支付条件的商品或劳务的进出口。当交澳门与欧盟相关国家法治研究!&:

易的一方已经交付了货物或提供了劳务以后，对方以外币计价的货币或劳务费尚未支付，这一期间，如果汇率发生了变化，便可以给交易的一方带来损失或收益。（!）以外币计价的中欧信贷活动，在债权债务活动清偿之前，如果汇率发生了变化，也将给债权人或债务人带来损失或收益。（"）待交割的远期外汇合同到期时，如果汇率发生了变化，交易的一方便可能以更多的或较少的一种货币去换取另一种货币，从而使之发生损失或收益。"）经营风险，是指投资国和东道国货币汇率发生变动时，使得在东道国中设立的外国企业的投资价值确定、股权和收益确定方面发生的汇率风险。外汇风险的主要识别指针是：中欧金融市场的基本状况、东道国及母国的外汇供应状况、主要货币的兑换率、短期及长期利率的调整、中欧收入状况、进出口业务状况、中欧贸易的供求结构、外汇储备的变化、各国金融政策等。" # 经济风险所谓经济风险，是指在东道国的各种经济因素的变化使中欧投资可能出现收益下降、亏损等的危险。它通常包括：$）经济萧条的风险。当东道国的经济突然出现恶化，市场萧条、消费者购买能力下降，产品价格大幅下跌，使中欧企业无法取得预期的收益。!）进口限制的风险。东道国为保护民族工业的发展，常利用许可证、关税、非关税、配额、歧视性政策来限制中欧企业的原材料、零部件、设备及其他物资的进口，迫使中欧企业购买本地的产品，从而为本地民族工业创造市场。这样会直接造成中欧企业的生产成本提高，难以生产出优质产品，削弱了中欧企业的竞争力。例如，巴西政府曾规定：进口企业为取得进口巴西不生产的部件的许可证，必须在进口之前 "%& 天交纳进口押款。这项规定的直接结果是使进口成本至少提高 ’&(。"）价格管制的风险。东道国利用价格控制的手段，干预中欧企业的市场活动，人为地规定商品销售价格的上限与下限。欧盟投资环境与风险及合同谈判破裂的法律责任$%$

!）市场管制的风险。有时东道国利用市场控制的手段，限制中欧企业的市场竞争能力。如规定中欧企业不能涉足批发、零售业领域；规定中欧企业的销售渠道；规定中欧企业的某些商品不能在本地市场销售等。另外，还包括税收管制的风险和劳工限制的风险等。识别经济风险的主要指针：（"）宏观经济状况指针。如年国民生产总值、外汇储备量、国民财政收入与支出、通货膨胀率、国内货币供应量、人均收入、收入分布等。（#）经济结构指针。如产业结构情况、工业化程度、自然资源和人力资源的水平与分布、经济发展水平、消费结构、消费水平等。（$）经济政策指针。如对外资的优惠政策、对外资的开发程度、经济体制、政策走向等。（!）债务指针。如所欠外债总量、外债偿还状况、外债构成、偿债信用、海外筹资能力、金融战略、各种债务比率等。（二）中欧投资风险的规避从一定意义上讲，中欧投资的过程即是预测风险、规避风险的过程。如何有效地采取措施防范和规避风险，最大限度地降低损失，这对中欧投资者来说甚为重要。" % 政治风险的规避（"）投资前期的政治风险规避办理海外投资保险。在许多国家如美国、英国、日本、德国、法国等，都设有专门的官方机构对私人的海外投资提供政治风险的保险，如美国海外私人投资公司（&’()），英国的出口信贷保证部（*)+,），日本通商产业的海外投资保险班等。海外投资保险承担的政治风险包括国有化风险、战争风险和转移风险三类。一般做法是：投资者向保险机构提出保险申请，保险机构经调查认可后接受申请并与之签订保险单。投资者有义务不断报告其投资的变更状况、损失发生状况，且每年定期支付费用。当风险发生并给投资者造经济损失后，保险机构按合同支付保险赔偿金。与东道国政府进行谈判。投资者在投资前要与东道国政府澳门与欧盟相关国家法治研究"-#

谈判，并达成协议，以尽量减少政治风险发生的可能性。这类协议要明确：第一，子公司可以自由地将股息、红利、专利权费、管理费用和贷款本金利息汇回母公司。第二，划拨价格的定价办法，以免日后双方在划拨价格问题上产生争议。第三，公司缴纳所得税和财产税参照的法律和法规。第四，发生争议时采用的仲裁法和仲裁地点。（!）投资中的政治风险规避生产和经营战略。这种战略是投资者通过生产和经营方面的安排，使得东道国政府实施征用、国有化或没收政策后，无法维持原公司的正常运转，从而避免被征用的政治风险。第一，在生产战略上，要控制住两点：一是控制原材料及零配件的供应。进口原材料和零配件虽然运输成本较高，交货时间较长，但它可以保证投入品的来源和质量，免受东道国政府的控制，还可以有效地降低政治风险，因为东道国即便征用该企业，也无法获得生产所必需的原材料和零配件，无法维持企业正常运转，征用后无法收到原有效果。二是控制专利及技术诀窍。投资者得将专利、技术诀窍控制在手中，一旦公司被征用，东道国没有专利和技术诀窍，就无法维持原有的正常经营。第二，在营销战略上，通过控制产品的出口市场以及产品出口运输及分销机构，使得东道国政府接管该企业后，失去了产品进入中欧市场的渠道，生产的产品无法出口，这样做可以有效地减少被征用的风险。融资战略。这种战略是投资者通过对公司融资渠道的有效管理，达到降低政治风险的目的。其中一种方式是积极争取在东道国金融市场上融资。尽管在东道国金融市场上融资成本较高，并有可能受到东道国政府紧缩银根，使筹资成本提高的影响，但这样做可有效地防范政治风险。因为东道国政府对该公司实行歧视性政策或经营上的限制，会影响东道国本身金融机构的利益，因而在采取征用措施时，东道国不得不慎之又慎。! " 外汇风险的规避为规避外汇风险，中欧投资者应采取以下基本措施：（#）妥善地选择计价结算货币。通常的手段有：资产、出欧盟投资环境与风险及合同谈判破裂的法律责任#$%

口、储备选择硬货币；进口、负债等选择软货币；先偿还即将升值的货币，延期偿还即将贬值的货币。这样，在一定程度上可避免外汇风险，同时也可能在汇率变动中取得收益。但这此手段的前提是：中欧企业必须准确地预测汇率变动的方向。（!）调整合同支付条款并争取与对方签订“保值条款”。即规定在支付货款时应根据汇率变动重新调整支付款总额。例如，某中欧企业向日本售出一批产品，计 "### 万日元，但日方只同意用美元支付，此时，企业可使用“保值条款”。如签约时 "#日元 $ % 美元，共计 %## 万美元，而在实际支付时日元可兑美元汇率调为 &# 日元 $ % 美元，根据所签订的保值条款，日方应支付 %%! ’ ( 万美元。由于企业与日方签订保值条款，企业可多收 %! ’ ( 万美元，从而有效地避免了日元兑美元汇率变动的风险。（)）利用远期外汇交易弥补风险。当中欧企业拥有的某种外币受险时，可用买卖远期外汇来抵补可能出现的汇率变动损失，如利用远期外汇交易买进或卖出一笔时间、金额相当的外汇，使其与受险部分相互抵消。由于远期外汇合同约定了交割时间、金额和汇率，企业实际上无须担忧外汇风险问题。具体的操作是：如企业拥有某种外币净资产，可利用远期合同卖出一笔外汇，其金额、时间必须与受险部分相一致；如拥有是外币净负债，可买进一笔外汇。此时，整个企业在该种外币上的受险部分为零，汇率也固定不变了。（*）实施有效的计价策略。这种方法是通过调整商品价格来达到规避外汇风险的目的。如预计交易货币对本币将贬值，可提高出口商品价格；反之，则可降低进口商品价格。) + 经济风险的规避中欧投资者规避经济风险最重要的途径是作好投资的可行性研究。中欧投资者所作的投资可行研究主要包括：（%）市场和生产规模研究。包括预测东道国市场的未来需求量、市场变化的形势、市场占有率、销售价格、销售收益，确定产品品种、预测生产能力等。澳门与欧盟相关国家法治研究%,*

（!）东道国资源状况研究。包括研究东道国原材料、燃料、动力、供水、供电、交通运输的状况，以及这些因素的变动对企业生产成本产生的影响。同时，还要研究东道国人力资源状况，如熟练工人、非熟练工人、技术人员、管理人员的数量、质量，他们所需的培训费用等。（"）财务分析研究。包括对资本的筹集、费用的支出、流动资金、固定资产、税务状况、盈利、投资回收期、土地使用费等方面的分析。（#）技术可行性研究。包括研究产品设计、生产工艺技术、中欧企业技术专利的应用等。（三）中欧市场进入方式的选择中欧投资决策有广义和狭义之分。广义的中欧投资决策，即跨国经营的中欧市场进入方式的选择；狭义的中欧投资决策，即对外直接投资进入方式的决策。中欧投资者在进行跨国经营活动时，首先遇到的决策性问题，是进入外国市场的最佳可行方式的选择。跨国经营有多种多样的方式。从企业对跨国经营的控制程度及跨国经营本身的风险程度来划分，跨国经营方式有四种：间接出口、直接出口、技术转让和直接投资。$ % 间接出口间接出口是指企业通过设在本国的各种外贸机构，或国外企业设在本国的分支机构出口。其特点是经营中欧化与企业中欧化的分离，企业的产品走出了国界，而企业的经销活动却几乎完全是在国内进行的，出口企业本身并不直接参与其产品的中欧营销活动。间接出口是所有跨国经营方式中风险最小的一种。它既不要求新增投资，也不牵涉跨国经营的种种商务、外汇和政治风险。利用得当，间接出口可以以很低的投入有效地增加企业的产出。但是企业通过间接出口方式来学习了解中欧市场的潜力也很低，出口企业控制海外营销活动的能力也极有限。根据间接出口的这种特点，企业可以选择间接出口作为走向世界的跳板，作为一种摸索学习，逐步发展的方式，它适用欧盟投资环境与风险及合同谈判破裂的法律责任$&’

于刚刚起步走向世界的企业。有经验的企业也可以利用间接出口方式的投资少、管理容易的特点，作为覆盖大面积次要市场的手段，或者作为推销企业次要产品的一种辅助手段。! " 直接出口直接出口与间接出口的根本区别是产品的生产厂商以不同的程度直接参与其出口产品的中欧营销活动。因此，生产厂商对其出口产品的经营管理保留部分或全部的控制权。在直接出口的方式中，出口企业均与国外企业直接发生接触。主要中欧营销活动，如发展和建立海外客户、中欧商务调研、产品分销和定价、出口文件处理，都由出口企业本身的内部机构处理。直接出口的主要好处是可以加强控制，更有效地实施企业自身的出口战略，积累中欧营销经验，培养营销人才。由于出口企业直接参与出口营销活动，目标市场的信息反馈渠道更短，信息反馈更及时、丰富，对学习了解目标市场环境特性，提高在中欧市场上竞争能力来说，其优势远胜于间接出口。但是，直接出口要求企业投入的资源也多，无论人力物力和管理决策时间都是如此。同时，直接出口的风险一般也比间接出口来得大。# " 技术转让（许可证交易）技术转让是指用签订合同的方式，向技术购买方提供生产该出口产品所必需的技术和专利，然后由出让方企业向使用方收取相应费用和报酬。技术转让相对来说要求企业的参与程度和资源投入都较低，大约介于直接出口与间接出口之间。一般不要求转让方大量投资或参与管理，主要是帮助技术受让方掌握技术，协助组织初始生产，帮助选购合适的设备、原材料，协助指导安装调试、工艺流程设计等。采用技术转让方式占领国外市场可以有好几种情况：一是企业缺少“市场内化”的经济和组织能力，无力或无意于该技术的商业性生产开发。二是企业虽具有“市场内化”能力，却不具备内化优势。三是用技术转让方式进行市场测试开发市场。四是用技术转让去占领次要市场，保护技术专利不受侵犯。$ " 直接投资直接投资是指企业用股份控制的方法，直接参与目标国市澳门与欧盟相关国家法治研究%&&

场厂商的生产；直接投资的形式可以是合资，也可以是独资。无论合资、独资，既可以采用组建新公司，也可以采用兼并现存企业的办法。在所有的跨国经营方式中，给企业以最大限度的控制和“战略自由度”的要数建立跨国直接投资方式。无论在产销计划和营销策略的制订方面还是企业的经营管理上，都更自由，也容易与本国企业总部取得统一。但是，随着跨国直接投资而来的是所需投资的增加和这种投资的不可逆转性。同时，由于跨国直接投资涉及的不仅仅是产品的销售环节（如进口方式）或初始生产（如技术转让），而是全面地介入，受到目标国各种因素的影响，管理的难度也大得多。! " 间接投资!国际间接投资是国际资本流动的一种重要形式，又称金融投资。它是指投资者通过各种方式的国际信贷投资（银行金融投资）、国际证券投资（如购买股票、发行债券，也称证券金融投资）、国际衍生金融投资（如期货、期权、掉期交易" 行为）进行的对外投资活动。四、谈判破裂的法律责任（合同前的法律责任）（一）导论在欧洲各国一般都规定，为订立合同而与他人谈判，应在合同之准备及形成阶段内按善意规则行事，否则须对因其过错而使他人遭受之损害负责。比如，外商与某中国公司有长期业务关系，并正在谈判签订一买卖合同，外方希望中方到国外作进一步谈判并签订这一买卖合同，但当中国公司代表到了国外后，此外商无故不来参加谈判，此代表在等待无望时，经了解是因外商在两星期其前已与其他客户签订了这种买卖合同，却!" 也称“互换”。掉期交易（#$%& ’(%)*%+,-.)）目前已成为西方国家干预外汇市场的重要手段之一。例如，美国联邦储备银行为取得干预外汇市场所需资金，可向德国中央银行卖出美元，买入马克现汇，同时又买进 / 个月期的美元期汇，卖出/ 个月期的马克用汇，这样，美国既得到了干预所需马克，又避免了 / 个月后马克贬值的风险。参阅拙著：《国际金融法》，浙江大学出版社 0112 年版。欧盟投资环境与风险及合同谈判破裂的法律责任234

又忘了让秘书通知中方不必来国外。中方作为受害人在契约尚未成立或契约无效时，受害人不能援用违约责任使有过错的一方承担责任。由于对方与中国公司有长期业务关系，并在谈判签订一买卖合同，理应在与他方签约后的两星期中通知中方不必来国外。中方问：可否在根本没有正式缔约情况下赔偿他所付的旅差费。上述案例在法律上不能援用违约责任，因为没有合同。为了防止这一缺点，!" 世纪中叶德国哥廷根著名法学家鲁道夫·封·耶林（#$%$&’ ($) *+,-.)/）完整地首倡缔约过失理论（01 * 1 0 1）。缔约上的过失责任的确立是契约责任扩张适用的结果，耶林肯定当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系，即一方当事人在缔约过程中违反了从特别的义务关系中产生的行为义务，而使之适用范围不再局限于契约成立。缔约过失理论在德国首倡并发展，至今还处在最发达的地位，为该国法制的一项主要特色，对瑞、奥、希、日、法、意、葡等国的判例学说或立法判例亦有深远的影响，当然对日本、台湾地区及中国内地也有影响。!当然，01 * 1 0 1 首先是一种习惯法。它不但直接影响了大陆法国家，也间接影响了英美法系国家在处理意向书（2,33,-$’ *)3,)3）以及定心书（2,33,- $’ 0$4’$-3）或谅解备忘录引起的法律责任时的见解，但这些与 01 * 1 0 1 相比，效力更低。01 * 1 0 1 的内涵与归属将会在与英美法系国家的司法实践的融通中有进一步的发展。（二）缔约过失的三大案例群缔约过失可表现在下列三大案例群中：第一，阻碍有效合同的缔约。也即通过应受指责的行为来阻碍有效合同的缔约。比如，故意不告知缔约合同的审批要求及形式要件，或者是一方以违反善良风俗的行为，促使本可缔约的合同无效；或者是一方! 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第 ! 卷，中国政法大学出版社 !""5 年版，第 65 页。澳门与欧盟相关国家法治研究!76

（甲）无故中断与对方（乙）的谈判，而客观上，合同的缔约已无任何障碍。需要注意的是对故意不告知形式要件的，原告方除了引用缔约过失外，更应该诉被告非法利用形式要件，这样对原告更有利，因为原告可以要求被告履行合同，而不是仅仅得到引用缔约过失时的信任赔偿。!第二，以应受指责的行为促使对方放弃合同的缔约。比如在谈判过程中，过错方以不作为或对谈判标的作出错误的声明，尤其是在企业合并与分立等重大问题上采取隐瞒与不作为，以促使对方失望，主动提出放弃合同缔约。"第三，对人身健康，生命及财产的前合同式的保护义务。这是德国民法典生效后，缔约过失最早涉及的案例群，在欧洲也普遍适用。其中的香蕉皮案例比较著名，案情是：顾客去商店买东西，商店中打扫卫生的人员不慎将香蕉皮丢在地上，致使一顾客滑倒，最终导致骨折。这当中顾客与商店之间的法定的前合同式的买卖关系已存在，店主为了这种买卖关系安排店员打扫，也是为了承担保护顾客的义务。这里的 !" # " ! "能够弥补有关侵权条款的不足之处。因为店主如在受雇人的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当注意的，或者纵然已尽相当的注意也难免发生损害者，在法律上店主不负赔偿责任。而按 !" # " ! " 规范范围，前合同关系是在顾客与店主之间发生，店主难以推卸责任，也减轻了作为被伤害者的顾客的举证责任。债务关系可以产生于合同的准备与开始阶段，这是基于诚实信用原则发展而来的习惯法，缔约上之过失在其他条件限定下可归属于合同责任和侵权责任之外的第三大责任———特别信任责任。缔约上的过失在法律上的适用在中国：$ " 要部分受辅助性原则的限制；% " ! " # " ! " 适用的构成要件是必须要有一!" 对此案例群请参阅德国《新法学周刊》及最高法院民事庭判例：&’( )*+$,--，$,./；&’( )*+ $,--，%--%，)*+ $,,0，%101；&’(2 /,，00/；&’(2 ,0，%31，%33。对此案例群请参阅 4567869 : +;6<67=>??，@57 A %/BC?" $%-DD "；&(& +E$,-,，3-B。欧盟投资环境与风险及合同谈判破裂的法律责任$3,

个合同前的债务关系的出现；! " 债务人必须有行为能力；# "其损害行为可以是作为，也可以是不作为；$ " 有实质性，按诚实信用原则发展而来的具体化的违反这种行为义务的损害内容；% " 损害与损害行为有直接因果关系；& " 债务人的违反行为义务的损害行为是出于故意或过失；’ " 损害赔偿是因信任的损害赔偿，但是可以超越不履行赔偿的数额。澳门与欧盟相关国家法治研究(&)

欧洲证券与衍生金融投资及其他投资方式一、欧洲证券投资方式国际证券投资主要包括国际债券市场的债券投资与国际股票市场的股票投资。国际的债券市场主要集中在苏黎世、纽约、东京、法兰克福、伦敦和阿姆斯特丹。有些市场已有特殊的名称，为国际金融界普遍接受。例如，在美国发行的外国债券被称为 扬 基 债 券（!"#$%% &’#()），在 日 本 的 被 称 为 武 士 债 券（*"+,-". &’#()）!，在 荷 兰 的 外 国 债 券 被 称 为 伦 勃 朗 债 券（/%+0-"#(1 &’#()），在伦敦发行的外国债券被称为叭喇狗债券（&,22(’3 &’#()）。国际证券投资主要包括国际债券市场的债券投资与国际股票市场的股票投资。（一）国际债券的概念和类型债券是国际上常见的一种集资工具和投资手段，最早产生于 45 世纪末的威尼斯共和国，称为 6-%)1.1.。在 47 世纪末时，以公司形式出现的商业组织曾大量利用债券来筹集资金，其中，国际债券市场是 47 世纪 89 年代，伴随着欧洲货币市场的发展而出现的。国际债券市场产生的标志，是 478: 年 ; 月首次在欧洲货币市场发行的 8 万张面值为 5<9 美元的欧洲美元债券；进入 47 世纪 =9 年代以来，发行债券逐渐成为各国筹集资金的一种重要方式。近几年债券发行占国际市场总筹资额的比例上升，! 外国债券也可以用外汇计价。例如，用外汇而不是日元计价，但是却在日本发行的债券就被称为幕府将军债券（*>’3,# &’#()）。欧洲证券与衍生金融投资及其他投资方式4;4

国际银行信贷在国际资本市场的霸主地位开始被国际债券所取代。国际债券市场，经过近 !" 年的发展，已经初具规模，形成了一个比较规范的市场体系，并且国际债券市场具有独立于国内债券市场的特性。债券是有价证券中的一种，是债务人向债权人发出的借据或是一种负债凭证，购买债券者是债权人，发行债券者是债务人。债券和股票一样，对发行者来说，是一种集资手段，对购买者来说，是一种投资工具。债券与股票和不动产抵押债券相比，具有期限性、流动性和安全性的特点。所谓国际债券（#$%&’($)&*+$), -+$./），是指外国政府、国际金融机构、企业法人在其他国家发行的债券，是与一个国家内由该国政府、金融机构、企业发行的国内债券相对而言的。国际债券可以按不同的标准进行分类!。按发行方式可分为公募债券和私募债券。公募债券一般在证券交易所上市，购买者广泛，利息低，期限长，不公开发行人的财务状况。私募债券一般不在证券交易所上市。利息高，期限短，且只在一定范围内公布发行人的财务状况。其中，外国债券、欧洲债券与本国债券是最基本的国际债券分类。0 1 外国债券是国际债券的一种"，指使用发行所在国货币计价发行、支付本金利息的国际债券；外国债券，按发行所在国币种差异可以分成：外国美元债券、外国日元债券、外国马克债券、外!" 曾宪义、曾辉：《国际经济法律大辞典》，华夏出版社 0223 年版，第 456页。国际债券可以按不同的标准进行分类，如：公募国际债券（789,*: ;<<’(*$=-+$.）与私募国际债券（7(*>)&’ 7,):’?’$& -+$.）；中长期国际债券与短期国际债券（@8(+$+&’/）；固定利率国际债券（A*B’. C)&’ -+$.）与浮动利率国际债券（A,+)&*$=C)&’ -+$.）；外国债券（A+(’*=$ -+$.）与欧洲债券（@8(+9+$./）；直接国际债券（D&()*=E& -+$.）与可转换国际债券（F+$>’(&*9,’ -+$.）与附认股权证书的国际债券（-+$. G*&E H)(()$&/）；零息国际债券（I’(+ F+8J+$ -+$.）与混合利率国际债券（K(+J,+:L -+$.）；单一货币计价国际债券与多重货币计价国际债券（M8,&*J,’ F8(%(’$:N -+$.）等等。其他可参阅陈浪南：《国际投资学———对外直接投资的决策、融资及环境分析》，第 32O—!00 页。澳门与欧盟相关国家法治研究065

国英镑债券、外国瑞士法郎债券等。习惯上，把外国美元债券，称为扬基债券（!"#$%% &’#(），把外国日元债券，称为武士债券（)"*+,"- &’#(）!。. / 欧洲债券刚出现债券时，以美元计价的债券主要在欧洲发行和流通，以后虽然扩大到亚洲等其他地方，而欧洲债券" 这一名词也随之囊括了所有在其他地方发行的这种债券。它是国际债券的一种，指使用发行所在国以外国货币计价发行、支付本金利息的国际债券。债券发行人属于一个国家，债券在另一个或几个国家对金融市场发行，债券面值所使用的货币则属于第三国。欧洲债券是一种以欧洲货币计价的国际债券。同欧洲货币市场一样，发行欧洲债券使用的欧洲货币，不是一种地理概念，而是指存放于货币发行国以外的某种货币，如果面值货币是美元，这种债券叫欧洲美元债券。货币是马克的叫欧洲马克债券。第一次欧洲美元债券的发行是在 0123 年。0124 年出现了欧洲马克债券，0125 年出现了以法国法郎和荷兰盾发行的欧洲债券，0165 年出现了以特别提款权（)78）发行的欧洲债券，0166 年首次出现了欧洲日元债券。中国银行 0192 年在德国法兰克福发行了价值 . 亿美元的欧洲美元债券。从全球交易来看，欧洲债券市场交易最大的是欧洲美元债券。其余一些交易较小、但交易活跃的有以马克、欧洲货币单位（:;8<）英镑、加元、荷兰盾等计价的欧洲债券。在 0192 年日本政府放宽金融业规章条例后，以日元为计价单位的欧洲债券市场迅速发展，现在已成为仅次于美元的第二大欧洲债券市场。3 / 本国债券本国债券市场主要指本国发行者在本国发行的以本国货币计价的债券。本国债券与外国债券的最大区别是发行者不同，!" 曾宪义、曾辉：《国际经济法律大辞典》，华夏出版社 0113 年版，第 5.1页。例如，019. 年，中国国际信托投资公司首次在日本发行 0== 亿日元武士债券；0195 年、0192 年，中国银行先后在日本发行 3== 亿日元和 5== 亿日元的武士债券等。欧洲证券与衍生金融投资及其他投资方式063

而对于投资者而言，更有着税务、规章、手续、限制程度等差别。中国政府在国内发行的国库券就属于这一类。! " 本国债券、外国债券与欧洲债券的区别（#）币种与债券期限不同：本国债券、外国债券与欧洲债券发行及还本付息时使用的币种不同。欧洲债券一般期限为 $至 % 年，而本国债券与外国债券期限较长。（&）纳税义务与法规管制不同：本国与外国债券的发行，要接受发行所在国政府的检查和严格控制，例如：必须经过严格的登记手续，说明购买者的某些经济情况，这自然是为了保护投资者的利益。在获准发行后，外国债券还要接受发行所在国有关证券法规的限制。欧洲债券作为欧洲货币市场离岸金融业务的组成部分，它的发行不需发行所在国官方获准发行，不需所在国资本市场登记，也不受发行所在国的证券法管辖。欧洲债券的发行基本上没有这类限制。当然，有的国家如德国、法国和日本对以本国货币计价的欧洲债券在发行时间和数量上有某些限制，而美国和加拿大在这方面就不设任何限制；本国与外国债券利息一般按发行所在国的税法纳税，如投资者系发行所在国的非居民，那么，发行所在国要对其利息收益征收预扣税；对欧洲债券来说如投资者系发行所在国以外的居民，那么，发行所在国政府一般对其利息收益免征预扣税。所以，利息纳税方法上的差异，使得欧洲债券的发行者承担的借债成本较低。（$）发行方式与发行范围不同：本国债券与外国债券通常由发行所在国的证券公司、金融公司或该国的银行辛迪加承购包销；欧洲债券则由欧洲债券市场上的一家大银行牵头，组成十几家国际银行参加的国际银行辛迪加办理承购包销；本国债券与外国债券仅限于在发行计价货币所在国一国国内发行；而欧洲债券则可以同时在几个国家的欧洲债券市场发行。（二）国际债券市场及其发行债券市场是指买卖债券的场所，它可以是有形的市场，也可以是无形的。国际债券从发行到流通经过两级市场，即初级澳门与欧盟相关国家法治研究#’!

市场和二级市场。初级市场即发行新债券的市场，通常是无形市场，由投资银行、金融公司和证券公司等组成，主要完成调查、承购、运销、批发分配和零销分配等业务。一般来说，国际债券由跨国银行发行，本国与外国政府债券由其中央银行发行，其公司债券由投资银行（或公司）发行，其金融债券由专业银行发行。二级市场即交易市场，是旧债券的买卖市场，其主要功能是为债券所有权的转移提供了一种途径，它可以是无形市场，也可以是有形市场（即建立证券交易所）。交易市场对于债券的正常发行，对于发行市场的正常运转具有重要作用，如果没有债券的交易市场，已发行的债券就难以转让兑现，债券购买者在资金紧张时无法销售出手中的债券，这就会给黑市买卖债券以可乘之机，影响债券购买者的积极性，从而影响债券发行目标的实现。与国际债券可分为本国和外国债券及欧洲债券一样，国际债券市场也可划分为本国和外国债券市场及欧洲债券市场。外国债券市场主要包括美国市场和日本市场。美国市场的发行数额不受限制，发行期限可长达 !" 至 !# 年，一般都是世界一些著名的大企业在这里发行，一般不需要担保，但需要向证券交易委员会登记。外国发行者未经证券交易委员会批准而发行债券都是非法的，办手续需较长时间，费用也高。扬基债券市场一直是提供中长期美元资金的主市场。由于评级审查严格，一般中小企业或发展中国家不易取得较好的信誉级别，发行债券难于获准，还要受债券市场所在州法律的制约。扬基债券的期限一般为 # 至 !# 年。$%&’ 年美国外国债券的规模达’( ) &’ 亿美元，是世界外国债券发行总额 $( ) !*。日本外国债券市场指由其他国家的政府或公司发行的日元债券。据《世界金融市场》的估计，$%&’ 年日本外国债券的规模为 #! + ! 亿美元，占世界外国债券发行总额的 $, ) ,*。日本市场主要在东京，具有采用固定利率且利率较美元低，期限在 & 至 $! 年左右的特点。日本外国债券始于 $%(" 年，当时日本工业银行为欧洲开发银行发行了 ’" 亿日元的外国债券。在日本市场发行日元债券的条件是发行公务债券由日本或美国的评级机构定为 -- 级欧洲证券与衍生金融投资及其他投资方式$(#

债券，如是政府保证的债券，该政府应具有 !! 级。尽管日本外国较高的储蓄率为外国借款人提供了大量可借出的资金，但外国债券市场受到日本通产省的严格管制，外国人参与日本债券市场的程度仍比预期的低得多。欧洲债券指在面值货币所在国以外的国家发行的债券，这种债券发行的组织工作由面值货币所在国以外的国际辛迪加安排。欧洲债券上市的重点为卢森堡和伦敦证券交易所，在整个欧洲债权市场上，二级市场比较发达。此外，欧洲债券与欧洲信贷不同，只有在发行者不能还本付息时，发行者的信贷才算出了问题，这是一个较为通行的准则。它实际意味着投资者在购买欧洲债券时必须具有很大的选择性，原因是承担发行者破产的风险。而从另一方面来看，这也说明发展中国家! 通过欧洲债券来筹集资金的困难性。一般来说，欧洲债券约占国际债券的 "#$ % &’$。债券发行是一项很复杂的工作。在发行过程中，关键是评等级，不同的等级反映不同的信誉程度，债券要经过评级机构的信誉评级。在参照所定等级的前提下，再根据企业本身的情况和债券市场动向，确定发行条件（国际债券的发行额、偿还年限、利率、利息、利息的计算方法和发行价格等）、发行时机（发行当时的国际金融局势以及信誉等级来确定）、费用负担（国际债券的发行费用包括承购手续费，偿还承购银行所支付的实际费用，如旅费和印刷资费，上市费、律师费、债券管理费和付息手续费等）及偿还方式等。国际债券市场与债券的国际化具有密切联系。(# 世纪 &#年代以来，工业国家普遍放宽金融业的规章条例，加快和扩大了金融资本在国际范围内的流通，各种债券的发行虽能找到明显的发行国，投资对象却扩大到全世界，给投资者提供了更多的机会。（三）国际股票概念和类型国际股票是指世界各国的大公司、大企业为筹措资金，按! 但福建华福公司在伦敦发行的日元债券就属欧洲债券。澳门与欧盟相关国家法治研究)"*

公司法的有关规定在国外证券市场上发行和上市交易的股票。国际股票的发行人大都是在世界各地设有分支机构或子公司的，经营业务范围和规模相当庞大的国际托拉斯和跨国公司。公司在国际金融市场发行的股票一般也分两类，即普通股（含投票权股票 !"#$%& ’#"()）与优先股（不含投票权股票 *"%+"#$%&’#"()）!。, - 普通股票（含投票权股票）在国际股票市场上，较早在国外证券市场发行并上市股票的是加拿大的一些公司"。加拿大公司在国外证券市场发行股票的成功，对跨国公司的融资决策产生了深远的影响。世界上许多跨国公司都把在国际证券市场发行股票作为自己中长期融资的一个重要渠道。普通股是一种股息随公司利润的变动而变动的股票，同时普通股也是公司资本构成中最基本的股份，是公司股份资本的主体，因此它是股份公司必须发行的一种基本股票，同时也是公司资本中风险较大的股份。任何以股份方式集资的公司都必须拥有一定数量的普通股东。根据西方国家的一般情形，证券交易所中挂牌和流通的普通股主要有以下几种：蓝筹股，这是特指一些大公司所发行的股票，这些公司经营状况稳定，业绩优良，拥有雄厚的资金实力，股票红利优厚而且非常稳定；成长股，一些公司的销售额和利润额迅速扩张，但为了今后的进一步发展，公司对股东只支付较低的红利，而将其余大量的资金用于再投资；收益股，这是指一些能获得较高的当前收益的股票；周期性股，指其利润随商业周期而波动的公司所发行的股票；防御股，这种股票的特点是，在商业条件普遍恶化时，其收益和红利要比平均水平高，并且即使经济情况发生变化，商业衰退，其收益仍具有稳定性；投机股，这是指公司前景很!" ,./0 年，加拿大贝尔公司（1233 45%565 7%#2898$:2:）的股票，同时在欧洲的 ; 家证券交易所上市。在国际股市，不含投票权股票除优先股之外，更多地表现为一些准股票（<=5:$ > 2?=$#@），如存托凭证、存托股票、参与权证书、可转换欧洲债券、附股票认股权证书的欧洲债券等等。欧洲证券与衍生金融投资及其他投资方式,//

不确定或市场行情很不稳定的股票，主要包括从事开发性或冒险性事业的公司（如石油或矿业公司）所发行的股票等。!购买普通股，实际上是购买股份公司的一部分。购买的股份越多，占有公司的份额就越大，对公司的控制程度也越大。公司获得利润后，年终则应向股东发放股息。发放的原则是，先从获得的利润中减去应缴纳的税金和留存收益，余下的税后净利，首先满足优先股持有人的股息，之后再将余额按股数平均分给普通股持有人。普通股的股东，不仅可以分享股息、红利，而且拥有公司重大决策的投票权。普通股东对公司财产所享有的权利必须与其所持有的股份数相对应。普通股是股份公司发行的最主要的股票，一般来说，它具有如下特点：获得股利" 权，但普通股的股利是不固定的，随公司的盈利状况而变化，风险比公司债券# 大，但收益往往也最高；参与管理权，普通股东享有公司的经营与财务监管权，股东大会上发言权、表决权、建议权；选举董事权，通过董事会任命的人员来间接影响公司的经营管理活动；优先购买权，当公司增发新的普通股时，现在的普通股东有权优先购买，以保持其对公司所有权享有的比例不变，维持其在公司中原有的权益。也可以不认购新股，而让其优先认股权过期失效，或者在证券市场上转让其优先认股权；参与分配权，公司因破产或结业而进行清算，在公司财产支付了债权人的请求权及优先股东的利益后，普通股东有权按其股份数额的比例参与公司剩余财产的分配。! " 优先股（不含投票权股票）在 !# 世纪 $# 年代横扫华尔街的并购浪潮中，优先股成为得力工具。优先股融资成为一柄既能吓退投资者又能吸引投资者的双刃剑。因而，金融工程师和并购专家认为，固定收益的特质可以通过优化或重新设计满足消费者的需要。通常人们把!"# 政府债券风险等于零，但收益往往也最小。公司经营所获得的利润，必须预先支付职工的工资，偿还贷款，缴纳所得税，支付公司债息及优先股股息，其剩余部分才可以作为红利分配给普通股东。曾宪义、曾辉：《国际经济法律大辞典》，华夏出版社 %&&’ 年版，第 (!’页。澳门与欧盟相关国家法治研究%)$

不含投票权的股票，理解为优先股。不含投票权股票也是相对的。与正常的普通股不同，优先股可以附加或不附加投票权，即使附加投票权，也未必会赋予投资者每股一票的权利。原则上附加投票权的优先股被称为投票优先股（!"#$%& ’()*)(()+），它往往很容易与参与优先股（’,(#$-$.,#$%& ’()*)(()+）混淆。参与优先股是指某种股票在特定条件下，除通常股息外还参与分享公司的特殊收益或利润。在一般情况下，优先股东不能参与公司的经营管理，不享有普通股东所享有的投票表决权，优先股和公司债则是在普通股之后发行的。公司发行优先股，通常是出于下列需要：增加公司资产；清理公司债务；解决公司财政困难，需要筹集资金但增发普通股又不太容易等。优先股只有在直接关系到其利益的情形下才有投票表决权，这种情形主要包括：在公司发生严重财务困难时，选举新董事；批准发行新的优先股解散公司；将公司财产进行抵押或出售；同其他公司合并，以及修订公司章程等。优先股是指对公司的资产和利润享有优越或特殊权利的股份，这种优越或特殊的权利包括：优先领取股息权和优先获得公司资产的分配权。!按照其发行时约定的不同条件与目的，有以下两大类：（/）准股票不含投票权股票除优先股之外，更多地表现为一些准股票。参与权证书是吸引外国投资者而发行的一种无投票权的不记名股票，它可以降低融资成本及缩短融资资金到位的时间。此外某国企业在外国证券市场发行股票时，为了避免发行股票所在国证券管理机构的管制，" 而把股票寄存在发行股票所在国的某保管人手中（保管人通常是一家东道国的银行），然后，由保管人以发行人的股票作抵押在发行国证券市场发行的一种!" 对发行 0123 的外国公司来说，可以不受美国证券交易委员会（4)-5($#678-9,%&) :";;$##))，简称 47:）的管制，能够比较自由地在美国融资。在公司因破产或结业而进行清算时，优先股对资产的分配权位于债券持有人之后，但优先于普通股，并以股票面值参与剩余财产的分配。欧洲证券与衍生金融投资及其他投资方式/<=

有价证券。它被称为存托凭证! 与存托股票。（!）优先股系列可收回优先股和不可收回优先股：前者于优先股发行一段时间后，公司可依约定的价格赎回该股票，但不能损害优先股按公司章程享有的权利。后者则不能以公司盈余或以发行新股之股款方式购回。可转换的优先股（"#$%&’()*+& ,’&-&’’&. /(#01）与不可转换的优先股（2#$ 3 0#$%&’()*+& ,’&-&’’&. /(#01）：前者指在发行优先股时订有可转换条款，容许在发行一定时间后或在一定条件下转换为普通股，后者则不可转换。表决权的优先股和无表决权的优先股：前者具有表决的权益，但其表决权的效力往往不及普通股，而后者则不具有表决权。参与优先股（,4’()0)54()$6 ,’&-&’’&. /(#01）与非参与优先股（2#$ 3 ,4’()0)54()$6 ,’&-&’’&. /(#01）：参与优先股是指参与分配公司利润的优先股，即参与优先股的股东除按照规定的股息率优先取得本期股息外，还可以与普通股股东一起分享本期的剩余利润（即红利），所以它实际上是一种双重参与公司盈利分配的权利。非参与优先股不具有双重参与分配公司盈利的权利，其股东的收益仅限于按规定的股息率取得股息。不论公司的剩余利润有多少，普通股股东分得的红利有多少，他们都不能再参与其分配。累积优先股（"787+4()%& ,’&-&’’&. /(#01）与非累积优先股（2#$ 3 0787+4()%& ,’&-&’’&. /(#01）：累积优先股息率固定、股息可以累积，非累积优先股，即某期未支付的股息不能累积到下一期。累积优先股是指在任何一个营业年度内，如果公司当! 如香港存托凭证（9#$6 :#$6 ;&5#<)(#’= >&0&)5(<，简称 9:;><），欧洲存托凭证（?7’#5&4$ ;&5#<)(#’= >&0&)5(<，简称 ?;><）。美国存托凭证（@8&’)04$ ;&5#<)A(#’= >&0&)5(<，简称 @;><）是 BCDB 年由摩根保证信托公司首创。@;>< 以美元计价，投资者收取的股息也以美元支付，所以，对美国投资者来说，可以节省货币兑换的成本，不必向发行 @;><公司的所在国政府纳税，无需承担 @;>< 发行国实行外汇管制带来的投资风险。澳门与欧盟相关国家法治研究BDE

年的利润不足以支付优先股股息，则未支付的股息数额可以逐年累积起来，待公司有足够的盈利后，再从公司利润中补给积欠的股息。非累积优先股是指在某个营业年度内，如果公司当年的利润不足以支付优先股股息，未支付的部分不得累积到下一个营业年度，不能从以后年度的公司利润中得到补偿，即非累积优先股的股息只限于从当年的公司利润中拨付。累积优先股与非累积优先股一般都是在公司经营不太景气的情形下发放的。由于累积优先股比非累积优先股的投资风险要小，所以后者的股息率一般要比前者高。传统上，在公司募集新资本过程中优先股的使用是有限的，这是优先股的复合性质造成的。通常，优先股的红利根据现行市息收益曲线固定在发行价格的一个百分比上，一旦确定，股息就不能再变。因此，优先股实际上是一种永久性的固定利息融资。这样的结果，多年以来使公司使用优先股时非常谨慎，一般在公司资本结构中不会占到 !"#以上。如果投资者是另一家公司的话，在美国优先股的股息收入免除 $"#的税收。优先股的这一特征使公司投资者对优先股表示欢迎，使它具有有别于债券的明显优势。% & 混合股与后配股混合股是一种在公司盈利的分配上比普通股具有优先权，但在公司剩余财产的分配上又位于普通股之后的股票，它兼有优先股和后配股的某些特征。后配股又叫后分股、延期付息股，它是指在优先股、普通股之后享有公司盈利及剩余财产分配权的一种股票。这种股票一般只对本公司的发起人发行，又有发起人股与管理人股之分，二者所具有的性质和权益完全相同。发行后配股往往是公司在兼并其他企业时，为了调整合并比率，而向被兼并企业的股东支付一部分后配股；或者有政府投资的公司，在私人持有股票的股利达到一定水平之前，将政府持有的股票作为后配股；或者公司在为筹措购置新设备的资金而发行新股时，为了不减少旧股的分红，而在新设备正式投入使用之前，将新股作为后分股发行。同普通股一样，后分股的股息也是不确定的，视公司欧洲证券与衍生金融投资及其他投资方式!’!

的盈利状况而定。后配股股东只是提供劳务或名义，而非物质或资金，所以有时也被称为“干股”。与普通股和优先股一样，后配股（后分股）及混合股，都是以股东所享有的权益和承担的风险的大小为标准对股票所作的分类。（四）国际股票市场与发行国际股票市场从结构上可分为股票的发行市场和股票的交易市场。股票的发行市场亦叫一级市场或次级市场，通过发行市场可以使工商企业和公司公开发行的股票销售给投资者。一般情况下，股票发行有两种类别，一是老公司为扩大业务而发行新股，另一种是新公司成立第一次发行股票。股票的发行方式也主要有两种：一是由筹资的企业自己发行，只要求投资公司或金融机构适当协助，故又称“直接发行”，适合于数额不大、规模较小的企业采用；二是通过承销商公开发行，常由几家经理承销商牵头，组织承销集团推销新发行的股票，亦称“间接发行”，在国际股票市场上公开发行股票一般都采用后一种方式。国际股票的交易一般在国际股票的交易市场进行。交易所是高度集中的、组织化的二级市场。股票交易按账户开立的不同分为两种情况：现金交易与信用交易（一般是指保证金交易）。股票交易按交易场所的不同分为四种形式：交易所交易、店头交易（又叫场外交易）、第三市场交易及第四市场交易。股票价格指数是以百分比表示的一种股价波动相对数，以“点”为单位，反映了各种股票价格的平均变化情况和股票市场的趋势。比如：（!）道·琼斯股票价格指数。该指数从 !"#$ 年起就由道·琼斯公司编制和公布，是美国历史上最古老的，为世人所熟识的一种股票价格指数。最初组成道·琼斯股票价格指数的股票只有!! 种，经过几次变动，现已增加到 %& 种。它分为工业指数、运输业指数、公用事业指数与平均价格综合指数 ’ 种。（(）标准普尔股票价格指数。该指数是由美国最大的证券研究组织标准普尔于 !#&$ 年使用的另一美国股市指数。该指数澳门与欧盟相关国家法治研究!"(

包括了 !"" 种股票，其中，工业股票 #"" 种，公用事业股票 #"种，交通运输业股票 $" 种和银行保险业股票 #" 种。标准普尔股票综合指数实际上是一种加权指数，它以每种股票的市场价值为权数，大约包括了纽约证券交易所上市股票总值的 %!&的股票在内，加权的多少是根据每种股票在市场上的相对重要性来决定。就是说，股票的价格越高，售出的股份越多，加权就越多。根据经验，从短期看，道·琼斯股票价格指数具有较强的敏感性；而从长期趋势来看，标准普尔股票价格指数更为可靠。（’）东京股票价格指数。它是由日本东京证券交易所的股市指数。（#）恒生指数。这是香港恒生银行编制的在香港股票市场历史悠久、影响最大的股票价格指数。它是由香港股市上市的具有代表性的经济实力雄厚的 ’’ 家大公司的股票组成，其中金融业 # 种，公用事业 ( 种，房地产业 ) 种，其他工商业、航运业与酒店业 *# 种。它以 *)(# 年 + 月 ’* 日股票价格平均数为基数（*""），按“加权资本市值法”计算。所谓“资本市值”是指股份按市价计算的总值，即股份发行数日乘以相应市价。（!）上海股票价格指数。它是以 *))" 年 *$ 月 *) 日上海证交所正式开业日作为基准日，以当时上市的全部股票 % 种为样本，以股票发行量为权数进行编制的。它大抵反映上海股价变化情况和走势。（(）深圳股票价格指数。它是以 *))* 年 # 月 ’ 日为基准日（*""），按上市交易的股票作为成分股，以当日成分股总市值除以基准日成分股总市值来求得的。它也大抵反映深圳股价变化情况和走势。与国际债券市场相比，国际股票市场产生于 $" 世纪 (" 年代，其标志是 *)(’ 年两家加拿大企业的股票在加拿大、美国和欧洲一些国家的股票市场公开发行并上市。中国上海石化股份有限公司、青岛啤酒股份有限公司等在香港发行 , 股，就是中国企业步入股票市场国际化趋势的一个反映。与国际债券市场不同的是：国际债券市场具有独立于国内债券市场的特性。至于国际股票市场，本质上仍然是各国独立的股票市场，只不过欧洲证券与衍生金融投资及其他投资方式*%’

发行股票的公司是外国企业而已。而且股票与债券差异很大：股票投资者是发行股票的公司的股东，公司经营的业绩直接影响股东的股息，因而股东常以各种形式参与公司的理财。而债券购买者和发行者之间只是一种借贷关系，债权人只见按期收回本金和约定的利息，其收益和债务人的经营状况无关。债务人无论盈利还是亏损，都必须按期支付债权人的利息，按期归还本金。债券风险极小，但赢利也不大，相反股票风险高，赢利也大。二、欧洲国际衍生金融投资方式最近 !" 年，在金融市场上最有创新精神的是金融衍生产品的交易。如同所有新产品一样作为一种无法控制的投机手段而被人们指责，同时又作为保值技术而为人们欣赏。跨国公司参与金融衍生产品的交易投资动机往往是为了避免风险。我们这里所讨论的衍生产品不但是那些出现于 #" 世纪 $" 年代的金融衍生产品（期权与期货），而且包括第二代衍生产品掉期（也称为互换，如名义利率互换、货币互换）。金融衍生产品是从利率或债务、外汇或汇率，以及股票或股价指数等现货市场产品所衍生出来的金融商品，主要表现为期货、期权和掉期三种类型。这三种类型已在经济一体化和国际金融体制相互渗透的今天越来越成为一种重要的国际间接投资方式。下面就金融期货、期权和掉期的投资形式分别作一区别性介绍。（一）期货交易期货交易所涉及的法律问题一般包括：期货合同的法律问题（期货立法对期货合同的界定、期货合同的种类、商品期货合同上市的法律要求、金融期货合同上市的法律要求）；期货交易所的法律问题（设置的法律标准、组织形式、权利义务、章程、诉讼地位、业务规则的法律效力等）；期货交易所会员的法律问题（资格的取得、转让与中止、权利与义务等）；期货经纪商的法律问题（期货经纪商资格条件的确定、期货经纪商许可制度、期货经纪商资格取得、期货经纪商年检制度、期货经纪澳门与欧盟相关国家法治研究%&’

商的权利能力、期货经纪商的权利与义务、期货经纪商为中心的风险管理机制）；期货的结算机构的法律机制问题（期货结算机构的设置及功能、期货结算制度、结算会员制、结算会员的权利与义务、期货结算法律机制）；金融期货市场法律问题（金融期货的规范体系、国债期货交易、期货市场监管的法律问题）等等。由于课题的要求，不在此引用中外文献作深入探讨，仅作简单介绍。在国外，现代商品期货交易兴起于 !" 世纪中叶，而金融期货则是 #$ 世纪 %$ 年代才发展起来的（期权与掉期交易还要更晚一些）。在中国内地，期货交易是 #$ 世纪 "$ 年代初才发展起来的。!""$ 年 !$ 月，中国成立了郑州粮食批发市场（现改名为郑州商品交易所），这是新中国成立以来的第一个商品期货市场雏形。随后，期货交易所、期货经纪公司相继在中国内地成立，成为人们追踪的投资热点之一。期货交易是先付一定数量的保证金，在商品交易所内通过公开竞价的方式买进或卖出期货合约，此时还尚无所有权的转移，原因是出于“抽象性原理”，即无因性理论。只有在期货合约规定的最后期限时才进行现货交割。期货市场可克服一些商业、违约、交易及价格风险。金融期货大致可分三类：外汇期货、利率期货和股票指数期货。外汇交易出现在 #$ 世纪 %$ 年代初期，由于当时石油价格的不断上涨和美元大幅度贬值，西方主要国家相继调整汇率，形成了浮动汇率制，为规避由浮动汇率带来的风险，货币期货便应运而生。!""& 年中国内地海南证券交易中心推出了深圳股票指数期货交易，但至今规模并不大。外汇期货同时又被称为货币期货，外汇期货通常指远期外汇交易，指银行同业之间或银行与商业客户之间的外汇交易合同成立时双方并无外汇或本币的支付，而是约定在将来某一日以一定的汇率进行外汇买卖的交易。外汇期货交易须签订合同，在合同中订明双方一致同意的汇率、交易金额和交割日期。期货交易的交割日一般有三种选择：! ’ 在合约中规定了明确的交割日期；# ’ 规定了交割月份，在该月中任何一日均可办理交割；& ’ 未规定交割日期，在合同期间内任何一日均可办理交欧洲证券与衍生金融投资及其他投资方式!()

割。在第三种情况下，应事先约定由哪一方主动提出交割，或由买方选择，或由卖方选择，在银行与客户的交易中通常将选择权赋予客户。外汇期货交易有套期保值交易和投机交易两种交易形式。利率期货的表现形式有如美国政府公债、欧洲美元、商业票据期货、定期存单期货等。为了避免金融市场上变化多端的利率影响带来的风险，利率期货交易便应运而生，它也是以利率期货合约的形式存在的。目前所通用的合约有：长、中、短期国库券合约、地方债券指数期货合约等。利率期货合约也有套期保值交易和投机交易两种形式。具体地说，当投机者预测市场利率可能下跌时，就会购入利率期货合约以待利率下降时再以高价售出，从中得利。当预计市场利率可能上升时投机者就会售出利率期货合约，以待利率真的上升时再重新回购，从中赢得利益。股票指数期货也是一种期货合约，参与股票期货市场的买卖双方根据事先约定好的价格同意在未来某一特定时间进行股票指数交易，常见的有道·琼斯股价平均指数、日经道平均指数、香港恒生指数等。双方在确定股票指数期货合约时实际上只是把股票指数按点数换算成货币进行交易，在交易中没有股票实物的交割是与其他期货合约的根本区别，它只是根据交割日合约的价格与最初买进或卖出合约的价格差额来进行现金交易。例如，甲在 ! 月份同意卖出股市构成指数 "## 点，在 "$ 月份交割。如在 "$ 月份股指下滑为 %# 点，甲即可赚得 "# 点；如上升到 ""# 点，甲即亏损 "# 点。甲在此交易中预计股指下滑，可卖出股指期货使手中的股票套期保值。股票指数期货交易兼有套期保值与投资两种功能，在技术操作上基本与商品期货、利率期货和投资相同。这里期货市场给交易者提供各种信息优势非常重要。比如：法国国际期货市场就给交易者提供所有官方市场所具有的东西：" & 安全，它依靠中央清算机构以及一个保障体系；$ & 市场的透明度，定期公布信息；’ & 流动性。同样，市场的参与者对市场也极其重要，他们常常是：" &澳门与欧盟相关国家法治研究"(!

卖期保值者或担保交易者，他们希望规避利率或股价风险的交易者称为套期保值者。在法国，国际期货市场为这类参与者充当保险的角色。! " 投机者，投机者通过对股价或利率的正确预测从而寻求从中牟利。为此，他们能够承受别人不愿承担的风险。他们起着重要的作用，因为他们的参与使市场变得更加具有流动性。# " 合利者，套利者利用市场的失调从中牟利。他们对于现货价格与期货价格的平衡有所裨益，期货交易性质随着交易方式的变化而发生重大变化。在当今国际期货市场上，除一部分做套期保值投资外，投机交易的参与者日趋增多，他们参加期货交易投资的目的不是为了保值，而纯粹是利用商品价格的波动进行各种投机活动。从事期货交易投资的成员，除了商品生产者和经营者外，还包括其他成员。所以，现代期货（包括期权）交易的性质既包括了套期保值交易，又包括了投机交易。（二）期权交易期权也是一种合同的买卖，但它是一种有权选择的合约。合约规定期权的出售者同意期权的购买者有权而不是有义务在一定时期内（美国式的）或某一特定时间内（欧洲式的），以特定的价格向期权的出售者购买或销售某种商品或金融合约。这种合约选择权的费用（期权升水或期权价格）是购买者的唯一风险。货币期权、利率期权和股票指数期货期权交易是三种常见的金融期权交易形式。它赋予期权购买者一种权利，而非义务，本小利大，风险有限而利润却较大。与期货交易相比较，它是一项单向合同，期权买方在支付一定的保险费后取得了一种权利，买方可以不履行这种权利，其代价是需支付已经协商了的权价。而期货合约是双向合同，一旦自己的多头或空头地位确立，交易双方需承担起期货合同中的交割义务，若不想交割，则必须在到期前对冲合约，了解其多头或空头地位。外汇期权（$%&’()* +,-./*)’ 012(%*）是指在一定期间内期权买方根据合约按双方协议价格买卖一定数量的外币的选择权。欧洲证券与衍生金融投资及其他投资方式345

期权交易目的在于保值和避免汇率变动带来的损失。期权买方享受的权利是在期权合约有效期内根据现汇市场的行情决定是否履行，相反，期权卖方须严格按合约规定卖出或买进某种金融资产。如：甲 ! 月份后有一笔德国马克收入，他买入一笔美元“看涨期权”（"##$ %&’(#)）! 或“买入期权”（*+,, %&’(#)），金额为 - 万美元，协议价 ./0 1 2 . 3 -45，到期日为 ! 月份以后某日，期权费" ./0 1 2 6 3 6745，使成本得以固定在 8 3 9德国马克。美元汇率上涨时，甲即行使期权；当德国马克升值时，甲可不行使期权，以节约外汇成本。外汇期权可以做欧洲式的，也可做美国式的。比如巴黎可转让期权市场包括一种最长 8 个月的短期期权和一种 7 年期的长期期权；（美国式）短期期权的购买者可以在任何时候实施其权利，而（欧洲式）长期期权的购买者只能在到期时实施其权利。换言之，按欧洲式做法，须严格限定在期权日这一天行使权利；按美国式做法，则可在期权日之前任何一天行使权利，但期权费要高于欧洲式做法。期权交易是在期汇交易形式上发展起来的，它具有更大的灵活性，因为期权交易赋予买方选择权，它可以执行也可以不执行合约，也同时可通过期权交易避免外汇风险。如某一公司在国际招标中，当他还未知是否能中标时，可采用向银行购买卖方期权，如果没有中标，就不必执行该期权，如果中标，卖方期权可以保证他把获得的外汇按协议汇率出售，而且还可以把保险费事先加入投标总价格中去，通过期权交易来达到保值的目的。利率期权：为避免利率变化带来的风险的期权，成为利率期权，如债券期权、长期国库券期权、利率上下中线期权等。股票指数期货期权交易和股票期权交易：股票指数期货期!" 又称为期权自身的价格，是买者购买期权时必须支付的费用。在场内市场上，它通常表现为单位外币多少美元；在场外市场上，它通常表现为交易规模的百分比。看涨期是给予购买者的一种权利，即在期权合约有效期内按合约规定的某以具体履约价格买进某一特定数量的相关期货合约。澳门与欧盟相关国家法治研究.::

权交易是在股票指数期货交易的基础上创新发展起来的。股票指数期货期权交易的标的是股票指数的期货合约，除了合约之外，是一种无形物，其交易价格是以点数来表示行市，用点数乘以一定数美元得出权价。它并非具体的股票交易，期权交易能较好地弥补期货交易中风险过大的因素。与期货交易一样，期权交易投资有其显著特点：! " 期权合约标准化；# " 质量的标准化在期权市场上，买卖双方都必须按交易所统一规定的标准进行交易，交易所一般采用国际贸易中最通常的和交易量最大的质量等级作为标准；$ " 交割时间的标准化，金融商品没有季节性，故交割季节性也不强；% " 交割地点的标准化，一般由商品交易所指定交割地点。交割地点一般选在交易量大、交通便利、通讯发达、生产集中的地区，我们可以购买或出售买人期权或卖出期权。一般大家对购买买入期权和卖出期权比出售买入期权和卖出期权更有兴趣，因为购买买入期权和卖出期权的投机性较小，而且购买买入期权或卖出期权的风险仅局限于支付的保险费。期货交易与期权交易是市场经济发展到一定阶段的必然产物。由于它们具有公开、公平、公正、高效等优点，越来越受到投资者的青睐，成为一种新的、重要的国际间接投资方式。下面把他们与其他国际间接投资形式作一比较：投资类型 所需资金 获利期限 资金变现期货投资保证金相当期货价格的 &’ ( !&’期限可长可短 变现较容易期权投资保证金与期货投资相同期限可长可短 变现较容易股票投资 票面值的 &)’以上 期限可长可短变现不易，就市场价位而定债券投资 不限 !—$ 年变现不易，待期满后领用，否则利息折扣此外期货（期权）市场与现货交易及证券市场也有不同之处。期货交易是虚拟的商品，与现货交易相反，期货交易的形欧洲证券与衍生金融投资及其他投资方式!*+

式不是具体的商品。期货交易的商品成交后，也不银货两清并立即实现了商品所有权的转移。在期货（期权）市场出售期货（期权）合约时并不需要有实际商品来交割，只需在合约到期前买回期货（期权）合约即可对冲。! 然而在证券市场上作空头者必须借其出售的证券来交割，因为出售证券时，实际上已经让渡了所有权，这一点同期货（期权）市场有很大不同。（三）掉期（!"#$ %&#’(#)*+,’）掉期又称互换，是两个或两个以上的当事人按共同商定的条件，在约定的时间范围内，交换一系列支付款项的金融交易。与期货、期权一样，它也有利率掉期、货币掉期和特殊掉期三种基本形式。利率掉期最初出现的利率互换又被简称为简单的香子兰互换（-.#+’ /#’+..# !"#$）或标准互换。通常由银行在两个借款人之间安排互换，一方持有浮动利率债务，另一方持有固定利率债务。实际操作如下：在英国的甲通过某银行一固定利率发行 01 万英镑商业票据，在美国的乙向银行以浮动汇率借近 02 万美元贷款，为期都是 3 年。甲按市场外汇价格卖给乙 01 万英镑，收进 02 万美元，双方同意 2 年到期后以同样价格做反向交易。这笔利率互换交易的功能在于，甲想以固定利率英镑换得浮动利率美元贷款，但他只能在英国做这笔生意；而美国的乙想在美国做这笔以浮动利率美元换取固定利率英镑的贷款，最终通过互换，甲与乙以其原来的货币和利率得到了另一货币和另一利率的贷款。这是一个固定利率对浮动利率的掉期的例子。这笔交易中，签约后如利率上升，则固定利率支付方将受益，浮动利率支付方将受损；签约后，利率下降，则情况正好相反。另一种主要的形式是浮动利率对浮动利率的掉期，它又被称为基础利率掉期，是同种货币的不同参考利率的利息交换。两种浮动利率的利息额都是以同等数额的名义本金为基础进行计算的。货币掉期又称交叉货币交换。货币互换与利率互换相同，! 期权市场从某种意义上是期货币场，其区别在于：期权市场有权实施其选择权或不实施其选择权。澳门与欧盟相关国家法治研究041

是依赖于交易双方的机会成本。是参与交换的双方在未来到期日时，以目前的即期汇率彼此交换不同的货币本金，同时在契约期内以目前的利率水准定期支付按交换名目本金计算的利息。假设在美国市场上甲（美国）乙（英国）公司的贷款条件各为! " #$和 %# " #$，而在英国市场则为 %% " &$和 %’$，很显然，乙公司在美国贷款要比甲公司多付 ’ 个百分点，而在英国市场却只多付 # " ( 个百分点。如果甲公司要借英镑，乙公司想借美元，这时就出现了最佳的货币互换条件。具体的做法是：甲乙公司可先各按条件去贷款，然后再进行货币互换，将甲公司的美元贷款转成所需的英镑，同时将乙公司的英镑贷款转成所需的美元，以使两公司与中介银行都分享到两地的信用差价。如甲公司先借 %### 万美元，乙公司先借 %### 万英镑，然后甲公司将利率为 !$的美元换给中介银行，中介银行将此笔美元以) " ($的利率给乙公司。同样甲公司将利率为 %’$的英镑换给银行，银行以 %%$的利率转给甲公司，这样，在交换结束后，可以发现，甲公司得到了 %### 万英镑，仅付息 %%$，即 %%#万英镑，折合成美元 %&* 万（假设 % 英镑为 % " * 美元），少付息# " & 个百分点。乙公司也得到了 %### 万美元，付利息 ) " ($，利息为 )( 万美元，少付 # " & 个百分点。同时获利的还有中介银行。反过来，如果甲和乙公司不这么去做互换，而是做普通的贷款，我们再去算一下他们各自的交易成本，会发现：甲借%### 万英镑需按英国市场的贷款利率支付 %% " &$利息，即为%%& 万英镑，折合成 %+( 万美元；乙公司如借 %### 万美元需按利率支付利息 %#$，即 %## 万美元。在这里也许人们会问，为什么在外汇市场已经能够应付跨国公司货币需求时还要通过货币互换来进行外汇交易呢？为什么那家需要美元的英国公司不在外汇市场上卖出英镑以满足自己的所需呢？在这里起区别作用的是外汇互换交易和外汇直接买卖中不同的会计原则。会计制度要求公司在资产负债表上纪录所有的外汇收益和损失，而不管上一财政年度中是否有实际的外汇交易发生。事实上为了从海外市场上筹措资本所进行的外汇买卖手续要复杂得多，而货币互换，与平行贷款一样，却欧洲证券与衍生金融投资及其他投资方式%)%

可以降低外汇交易的笔数。特殊掉期：所谓特殊掉期是指从利率和货币掉期中派生出来的一些其他形式的掉期交易，如期权掉期、期货掉期、分期偿还掉期等形式。期货掉期是期货交易与掉期交易的一种结合形式。互换中应从法律角度注意以下方面的防范：（!）在互换期间一方违约；（"）所进行的互换是包括债务的本金还是只包括利息支付；（#）如果一方中途改变主意，要中止合同，该如何处理。上述这些金融衍生产品地交易，适应了新的市场的需求，化解了国际金融投资的风险，拓展了全球国际银行业务。随着金融交易的电子化和网络化，在促进银行业革新的同时，金融创新迫使监管机构面对新的交易手段采取新的风险防范措施，主要可从交易产品的内部和外部风险管理入手。三、欧洲的其他投资方式（一）服务投资服务投资是在外国做生意，是一种的灵活投资方式，而不是在国内与外国人做生意。它所提供的服务人员或机器设备必须是外国人拥有的，但不一定是形式上的跨国，以此与单纯的服务贸易与商品贸易相区别。只要满足在外国即提供外国人所拥有的人员与机器设备进行服务投资（如外国人所有的设备———计算机中心提供信息处理服务），即可构成服务投资。服务投资与不少学者论述的投资与贸易相结合的投资方式有异曲同工之处，互相之间有联系又有区别，服务投资比投资与贸易相结合的投资方式在概念上更明确一些。只要符合服务投资的条件，在其他学者论述中的投资与贸易相结合的形式! （如信托投资、出口信贷、补偿贸易、来料加工、来样加工、来件装配、国际租赁和合作开发）也可在服务投资的范围内进行适当的部分归类。! 蔡曙涛：《国际经济法》，北京大学出版社 !$$% 年版，第 #"—&’ 页。澳门与欧盟相关国家法治研究!$"

（二）国际灵活投资!国际资本流动形式，其中多数是投资和贸易相结合的方式。比如（!）信托投资，信托基金有多种形式，按其组织形式可划分为公司型基金和契约型基金两种；（"）出口信贷，包括卖方信贷和买方信贷；（#）补偿贸易；（$）来料加工、来件装配、来样加工；（%）国际租赁、融资租赁、经营租赁、杠杆租赁、维修租赁；（&）合作开发。（三）区别跨国投资从原则上仅分为国际直接投资、国际间接投资与服务投资。其中间接投资（广义上）包括国际证券投资（国际股票与债券市场上买卖国际债券或外国公司股票的活动"）国际金融组织和外国政府及商业贷款。从西方国际投资学来看，国际投资并非指直接投资，而是指国际证券投资。当国际投资被跨国企业或跨国公司投资时就自然被认为是直接投资。直接投资与间接投资的主要区别在于它通过间接的控制设立公司的企业活动，间接投资不具备也不需要这种控制程度。对直接投资的认定，即控制标准将在下面加以论述。总而言之，间接投资与直接投资是以经营管理权尤其是控制权来区分的（以投资主体来区分已因经营多元化而难以定论）。控制权的绝对区分也是不必要的，因为当股票投资的目的仅仅是为了分红或卖出资产获利为目的时，则是间接投资，反之如以投资一定的量（一般是以发行股票 !’( ) !%(以上为判断标准）以达到获得对企业的控制权目的时，就成为直接投资。目的不同，其是否有事实控制也不同了。从分散投资风险来说，投资的方式也有多种多样。!" 国际债券主要有外国债券与欧洲债券，当然还有其他种类，其中有创新产品，即混合的认股权证书债券，此债券曾被法兰西煤气公司（*+, -. /0+12.）通过摩根·斯丹利发行；国际股票按股权分为普通股（等于投票权股票）与不含投票权股票，比如美国的存托股票（34.052+1 6.7895:80; <=+0.9，简称 36<）；瑞士的雀巢公司让国际银行发行的参与权证书为不含投票权股票。参阅蔡曙涛：《国际投资法》，北京大学出版社 !>>% 年版，第 #"—$& 页。欧洲证券与衍生金融投资及其他投资方式!>#

服务投资是一种比非股权式直接投资更灵活的与贸易相结合的投资方式，从现代意义上讲，尤其是中国进入世贸组织后将与服务贸易一起异军突起，不失为一个重要的课题。它与直接与间接投资因其是通过跨越国境并从国外获取人力与机器进行服务投资，而非通过跨国股权和管理与技术等合约对企业进行控制及证券与放贷式投资予以区别。!! !"#$ %& !’()*"$ +,--,’. !& /’012， !"#$%"&#’("&) *+("(,’+ -$)&#’(".，34 556，7589 &澳门与欧盟相关国家法治研究75:

澳门知识产权法与《与贸易有关的知识产权协议》的比较一、导论（一）《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称 !"#$%）与澳门对知识产权含义的不同处理就知识产权的概念而言，自从 &’ 世纪法国人卡普左夫使用“知识产权”这个概念和 &( 世纪中期德国在活字印刷术中使用知识产权内涵开始，知识产权已经历了 )** 年左右的历史。对知识产权的概念也有了广义与狭义之分。广义的知识产权包括人类一切智力创作的成果，即根据《世界知识产权组织公约》的规定，其权利内容主要有以下各项：（&）文学、艺术和科学作品；（+）表演艺术家的表演以及唱片和广播节目；（)）人类一切活动领域的发明；（,）科学发现；（-）工业品外观设计；（.）商标、服务标记以及商业名称和标志；（’）制止不正当竞争，以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利。需要注意的是，该规定涉及的知识产权的权利内容是相当广泛的。虽然已经有 &** 多个国家参加了世界知识产权组织公约（包括澳门地区在内），也即大多数国家原则上已同意该公约广义知识产权界定的范围，但是各国几乎都毫无例外地将科学发现排斥于法律所保护的排他性的权利之外，不授予科学发现以任何财产权利。在世界各国立法中，真正把世界知识产权组织所称的“知识产权”的内容都当作知识产权予以保护的国家，并不多见。!"#$% 由于是与贸易有关的协议，因而广义知识产权中的科学发现权与民间文学有关的权利也没有澳门知识产权法与︽与贸易有关的知识产权协议︾的比较&/-

涉及。可见，各国法律及 !"#$% 在概念上认同《世界知识产权组织公约》的规定，但在立法上有所限制。狭义的知识产权，或称传统的知识产权，则包括工业产权和版权（即“著作权”）两部分。中国澳门已加入的《保护工业产权巴黎公约》规定：工业产权的保护对象有发明专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称和制止不正当竞争。目前对工业产权应作比较宽泛的理解，不仅应适用于工业和商业本身，而且也应同样适用于农业和采掘业，适用于一切制成品或天然产品。版权则包括作者权与传播者权等。目前，中国澳门与世界各国无论在理论上还是在实践中，对于传统知识产权（主要包括专利权、商标权和版权）的认识比较一致。大多数国家的知识产权立法正是在对这种狭义知识产权概念的认识指导下进行的。许多知识产权国际条约的签订，也可以认为是这种观念的产物。而 !"#$%没有规范狭义知识产权中的实用技术专有权的一部分内容，例如“实用新型”。可见，这个协议中所涉及的知识产权既非中国澳门与各国通常理解的狭义的知识产权，也非《世界知识产权组织公约》中所定义的广义的知识产权。这一协议中的知识产权的范围与国际贸易实践中一些经济大国在对外贸易中保护本国利益的实际需要相关。（二）!"#$% 与澳门知识产权法律框架《与贸易有关的知识产权协议》（!"#$%）! 是 &!’ 文件的一个附件。&!’ 的文件可以用一个基本法、两项程序法与四项部门法来归纳：基本法是《建立世界贸易组织协议》"；两项程序法是《关!" 世贸组织协议建立了一个全新的国际贸易组织，用以管理一个完整的、更可行的和持久的多边贸易体制。该协议规定了 &!’ 的职能、组织结构、成员资格、决策程序和要求。同时要求各方作出努力，以增加全球经济决策的一致性。但是，该协议并未包括具有实质意义的贸易政策义务，这些义务只能在协议的 ( 个附件中找到。参阅：)*"++,+-. /- !"01+ 2 3+40.+1 )%$+5.% /6 7-.+44+5.804 9"/$+".: 3#*;.% #-：)--+< =5 #- )*"++,+-. >%.0?4#%;#-* .;+ &/"41 !"01+ ’"*0-#@0.#/-。澳门与欧盟相关国家法治研究=AB

于争端解决规则与程序的谅解》! 与《贸易政策审议机制》"；四项部门法是《多边货物贸易协议》#，《服务贸易总协议与附件》$，《与贸易有关的知识产权协议》，《诸边贸易协议》%。上述协议除了《诸边贸易协议》，不允许成员挑选，要么全部签署，要么全部不签。而其中的《与贸易有关的知识产权协议》在世界贸易组织中地位很重要。它与《关贸总协定》和《服务贸易总协议》的地位也是平行的。!"# 的 "$%&’ 法律框架有七个部分，共 () 条。主要内容有：一般规定和基本原则，关于知识产权的效力、范围及使用标准，知识产权的执法，知识产权的获得、维护及相关程序，争端的防止和解决，过渡安排，机构安排，最后条款等。在澳门，知识产权法律框架（也即主要内容）是由著作权（版权）和工业产权两个方面组成：一、著作权（版权）方面!"#$% 该协议在世贸组织协议附件 * 中，之所以被称为“诸边协议”，是因为这些协议只适用于那些接受此协议的 !"# 成员。它与上述多边协议的区别是，上述多边协议不允许成员挑选，要么全部签署，要么全部不签；而诸边贸易协议，成员是可以选择签署的。诸边贸易协议包括《政府采购协议》、《民用航空贸易协议》、《国际乳制品协议》和《国际牛肉协议》。还有一些新协议，如《信息技术产品协议》。服务贸易总协议是世贸组织协议的附件，它是世贸成员进行服务贸易和交往的基本、核心的规则。主要规定了国际服务贸易定义、服务贸易领域开放的一般原则和具体原则，明确了服务贸易的范围和领域、服务提供的方式、一般义务和纪律等。它包括《关贸总协定》+,,* 年的一套基本的贸易规则，大部分内容是农产品协议、卫生与动植物检疫措施协议、纺织品和服装协议、贸易技术壁垒协议与贸易有关的投资措施协议、反倾销协议、补贴与反补贴措施协议、保障措施协议及海关与贸易管理方面的协议一起构成了目前 !"# 成员与货物贸易有关的义务。有关贸易政策审议的机制的目的是为国际贸易建立一个可预测的和自由的经济和法律环境。它包括审议目标、国内透明度要求、审议机构、审议范围及审议程序等。该审议机制除对每个成员进行全面的政策审议外，还对世界贸易环境的发展进行更广泛的审议，并鼓励成员通过国内所作的努力，来改善贸易政策方面决策的透明度。该谅解规定了适用乌拉圭回合各项协议时可能产生争端的一套统一规则，包括基本原则、争端解决机构、上诉和批准程序等。它对 *- 多年来在关贸总协议框架内形成的争端解决机制做了全面修改和更新。澳门知识产权法与︽与贸易有关的知识产权协议︾的比较+,(

澳门的著作权一直以来主要适用 !"#$ 年从葡萄牙延伸而来的著作权法。事实上，近数十年以来，科技的迅速发展及在著作权方面所兴起的国际新类型均使法律不相适应。而第 % & ’( &) 号法令及第 !# & "’) 号法令只能填补其中部分法律漏洞。又鉴于目前存在大量非法复制计算机程序、录音制品及录像制品以及将其进行交易的情况，有必要对相关法令进行修订。此现行法规不合时宜的局面，在相当程度上亦是基于加入世界贸易组织使澳门承担国际义务而造成的，同时也是非法大量复制计算机程序、录音制品及录像制品以及这些交易行为对知识产权的侵害已达令人难以接受的程度的原因。此外，这种行为也已对本地区与其贸易伙伴间的关系构成重大阻碍。本地区加入*+, 组织，即须同时受 +-./0 的约束，而该协议则带来多项义务，其中包括须将域内实施的法规配合《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的 !"#! 年《巴黎文本》以及配合 !"1! 年于罗马签订的《保护表演者、录音制品录制者和广播组织罗马公约》的义务。基于上述各项理由，几年来澳门政府一直认为有必要核准新法规，并且也核准了新法规，以履行本地区须遵守的国际义务，同时响应在著作权法方面的现代化需要。现行澳门的著作权（版权）包括以下范围：著作权制度有关法例除了《著作权制度》（"# & "" & )）外，还有其他适用澳门特别行政区的有关著作权法例、公约和协议，包括 ’ 月 !1 日第%2 & "" & ) 号法令第 !"( 条至第 $33 条、《计算机程序、录音制品、录像制品的商业及工业活动》、+-./0、《世界版权公约》、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》。二、工业产权方面澳门的工业产权被第 "# & "" & ) 号法令视为推动经济发展的一项极为重要的因素。但是，在澳门以往的工业产权法律框架内只存在有关商标保护的独立制度，亦即第 (1 & "( & ) 号法令所建立的制度。其他工业产权则仅受到衍生性质的保护，即须通过葡萄牙国家工业产权局对第 !1 & "( 号法令核准，并将其公布于 !""( 年 " 月 % 日第 21 号第 ! 组《政府公报》中的《工业产权法典》内，才予进行上述保护。除此之外，还须注意到以往澳门与欧盟相关国家法治研究!"’

的法典对半导体产品拓扑图及植物领域的生物技术发明均未作规范，从而存在保护上的漏洞。因此，为了取消葡萄牙行政机关（国家工业产权署）对于澳门地区的权限，并在不影响与葡萄牙国家工业产权署的合作情况下，将有关制度的运作所需的权限赋予经济司，使其相关法律规范得以本地化，也为了填补现有漏洞，从而完全履行本地区所承担的国际义务，澳门政府已对相关法律框架作出了修订。政府早已认识到工业产权对鼓励发明活动有决定性贡献，这是因为科技研究需大量动用资源，只有通过工业产权制度提供的保障，才能确保为寻求新产品及新方法而作的投资获得适当的经济回报。其中最为重要的是建立一个可靠的保护工业产权制度的长远目标，并配合澳门地区政府最近制定的鼓励投资的优惠及机制，使澳门以外的拥有技术者将更乐意作出技术转让。同时，将澳门专利申请或外地专利延伸至本地区的申请作公布，以供公众及有兴趣的研究人员或经济参与人员查阅，因而在工业产权登记或注册内的资料便随之逐渐累积，澳门的中小企业也将会日益取得大量技术资料，从而在竞争日趋激烈的一体化市场面前作出更好准备。除了以上扼要提及的属经济领域可获的益处外，澳门作为世界贸易组织的一员，根据 !"#$% 的规定，有义务在其法例内引入保护专利（包括植物的取得之保护）工业品的外观设计及新型、生产商标及商业商标（包括服务商标）、地理标记（包括原产地名称）、集成电路布局拓扑图的适当法律机制。现行的澳门工业产权包括以下范围：工业产权制度的法例有：第 &’ ( &&) 号法令核准《工业产权法律制度》、《商标的保护》（&’ ( && ( )，*+ ( &, ( )）、第 ,’ ( -+++ 号行政长官批示：核准就《工业产权法律制度》所规定的行为而应缴纳的费用、第-+- ( -+++ 号行政长官批示：关于工业产权批给申请的表格及工业产权权利注册证及证明书的式样。第 .. ( -++. 号法律，即设立中华人民共和国澳门特别行政区海关的若干废止。（三）!"#$% 与澳门在知识产权中的宗旨与基本原则（一）!"#$% 的宗旨澳门知识产权法与︽与贸易有关的知识产权协议︾的比较.&&

!"#$% 的宗旨是减少国际贸易中的扭曲和阻碍因素，逐步形成货物贸易、服务贸易、知识产权贸易三足鼎立的局面。加强对知识产权实行有效和充分的保护，并确保实施知识产权保护的措施和程序本身不会成为合法贸易的障碍。知识产权协议比较偏重与贸易有关的问题。这个文件既要规范与一般贸易活动有关的知识产权，更要规范与假冒商品贸易有关的知识产权。所以说是与经济大国在对外贸易中保护本国利益的实际需要相关。澳门的知识产权的宗旨在工业产权法方面是为确保对创作活动、科技发展、正当竞争及消费者利益的保护。! 在著作权方面是为了尽可能有效地给文学、科学和艺术作品以版权保护，在相当程度上亦基于加入世界贸易组织使澳门同时受 !"#$% 约束以及须将域内实施的法规配合《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的《巴黎文本》（&’(&）和《保护表演者、录音制品录制者和广播组织罗马公约》（&’)&）的义务。澳门的知识产权保护的宗旨比 !"#$% 的保护宗旨要宽些，而 !"#$% 的宗旨比澳门的知识产权保护的宗旨目的性更明确，更将与假冒商品贸易有关的知识产权放在主要位置。（二）!"#$% 的基本原则!"#$% 的第一部分确定了制定该协议的一般性规定和基本原则，主要有：& * 关贸总协定和国际知识产权公约基本原则的适用性!"#$% 确认《关贸总协定》的基本原则和有关国际知识产权公约的原则适用于该协议，并必须得到遵守。国际知识产权公约主要是指：《保护工业产权的巴黎公约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《保护唱片、录音制品的罗马公约》、《保护集成电路知识产权的华盛顿公约》等。澳门已加入 !"#$% 及《关贸总协定》，因而澳门也确认了这些包含在《关贸总协定》中的基本原则的适用性。澳门在 +, 世纪 (, 年代已加入《保护工业产权的巴黎公约》、《保护文学艺术! 参阅澳门《工业产权法律制度》第 & 编的总则第 & 章一般规定第 & 条。澳门与欧盟相关国家法治研究+,,

作品的伯尔尼公约》，所以这些国际知识产权公约基本原则在澳门的适用性没有问题。澳门虽然没有在澳门公报上明确是否加入了《保护唱片、录音制品的罗马公约》、《保护集成电路知识产权的华盛顿公约》，但是澳门的《计算机程序、录音制品及录像制品之母本及复制品之商业及复制工业制定限制法》已基本上涵盖了《保护唱片、录音制品的罗马公约》、《保护集成电路知识产权的华盛顿公约》的基本原则适用性。! " 国民待遇原则知识产权协议要求成员承诺在保护知识产权方面必须给予其他成员国民不低于本国国民的优惠待遇，在《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》、《华盛顿公约》中各自的例外规定除外。澳门已加上 #$% 协议中的知识产权协议、《巴黎公约》、《伯尔尼公约》，因而澳门已全面承诺在保护知识产权方面必须给予其他成员国民不低于本国国民的优惠待遇。至于《罗马公约》、《华盛顿公约》中各自的例外规定可以除外。& " 最惠国待遇原则如上所述，澳门已无条件地加入 #$% 协议中的知识产权协议，那么知识产权协议规定在知识产权保护方面，任何成员对另一成员国民所给予的优惠、特权及豁免应立即无条件地给予其他成员的国民的条件在澳门也生效了。这是国际知识产权协议的创新条款。当然，协议规定的四种例外性情况! 不在当事国的义务范围内，也不在中国澳门地区的义务范围内。但是澳门以立法手段已部分承担了相关义务。! 参阅 $’()*第四条“但一成员提供其他国国民的任何下述利益、优惠、特权或豁免，不在其列：+" 由一般性司法协助及法律实施的国际协议引申出且并非专为保护知识产权的；," 伯尔尼公约 -./- 年文本或罗马公约所允许的不按国民待遇、而按互惠原则提供的；0" 本协议中未加规定的表演者权、录音制品制作者权及广播组织权；1" 建立世界贸易组织协议生效之前业已生效的知识产权保护国际协议中产生的，且已将该协议通知与贸易有关的知识产权理事会，并对其他成员之国民不构成随意的或不公平的歧视。”（郑成思译）澳门知识产权法与︽与贸易有关的知识产权协议︾的比较!2-

二、!"#$% 与澳门著作权的范围、效力和保护标准比较!"#$% 第二部分分成八节，规定了各项知识产权的保护范围、效力和标准。它是本协议的核心部分。有关著作权及相关权利的是以下几点：（一）关于文学艺术作品协议要求成员必须遵守《伯尔尼公约》的第 & 条至第 ’& 条及附件的规定。唯一的例外是明确规定各成员不对该公约第 (条之二关于保护著作权人的精神权利的规定承担义务。澳门为了配合 !"#$% 的约束，使域内法配合已加入的《伯尔尼公约》，在法令第 )* + ,, + - 中颁布了《著作产权制度》法。并且在第一条至第 &(, 条中的第一编与第二编中作了更为详尽的规定。（二）关于计算机软件及其数据库的保护协议规定计算机程序无论是原始或最终形式，均按 &,.& 版的《伯尔尼公约》的文学作品给予保护，保护期限不短于 /0年。协议还规定，资料或其他资料的编制，无论是机器可读形式或者其他形式，只要内容的选取或者编排构成智力创作，也将给予保护。! 最早的保护计算机程序的法律是 &,.’ 年菲律宾的版权法。&,10 年美国也将计算机程序纳入版权保护法中，因此，伯尔尼公约的 &,.& 年文本形成时的所谓“文字作品”连默示也不可能包含计算机程序。所以 !"#$% 的第 &0 条第一款可称为是一个“伯尔尼公约超级特别条款”，目的是将实体利益放在首位，而不顾及法律上的逻辑，从而充分体现了美国的现实主义法律观与美国及一些国家在此领域中的重大经济利益。澳门存在过非法大量复制计算机程序、录音制品及录像制品以及将之进行交易的情况，因此，对第 &. + ,1 + - 号法令进行! 虽然 !"#$%的第 &0 条关于计算机程序与资料的汇编中认为资料或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护。但是这类不延及资料或材料本身的保护，不得损害资料或材料本身已有的版权。澳门与欧盟相关国家法治研究’0’

了修订。与此同时，由于进行光盘交易之场所的数目不断增加，以致给监察现行法例的遵守工作带来相当困难，因此澳门已引入了对这些场所实行行政监管的机制。澳门由于加入了 !"#的 "$%&’，也加入了 ()*( 版的《伯尔尼公约》，特别是在第 +( ,)) , - 号法令中颁布了《计算机程序、录音制品、录像制品的商业及工业活动》，使澳门法配合了国际公约中的相关规定。（三）关于出租权的保护根据 "$%&’ 第 (( 条规定，至少对计算机软件和电影作品，各成员将赋予其作者或合法继承人，有许可或者禁止向公众商业性出租其版权作品的原件或复制品的权利。此外，"$%&’ 第(. 条第 . 款规定，上述有关出租权的规定基本上适用于唱片和录音制品的制作者和国内法规定的任何其他对唱片享有权利的人。对此澳门已在第 +( , )) , - 号法令中颁布了《计算机程序、录音制品、录像制品的商业及工业活动》加以限制。第十五条《著作权或相关权利给予之许可》中还规定：将计算机程序、录音制品或录像制品之复制品及母本进行复制之许可，仅得以书面方式作出，并须载明许可人及被许可人之身份资料；许可人之地址；许可复制之计算机程序、录音制品及录像制品之详细识别资料；就每一许可复制之计算机程序、录音制品及录像制品指出许可复制之数量；许可之期限。以保护其作者或合法继承人的权利。但在第 ./ , )) , - 号法令中颁布的《著作产权制度》第 (0) 条规定：非以计算机程序为合同主要标的之商业租赁，无须经作者许可。这与 "$%&’ 第 (( 条最后一句的含义相同。（四）关于表演者、唱片及录音制品的制作者、广播组织的邻接权"$%&’ 第 (. 条规定，表演者有制止他人未经许可录制其表演和复制这类录制品的权利，有制止他人未经许可而以无线方式转播和向公众传送其现场表演的权利。唱片、录音制品的制作者有许可或者制止他人直接或者间接复制其唱片、录音制品的权利。广播组织有权制止未经许可录制其广播，复制其录制澳门知识产权法与︽与贸易有关的知识产权协议︾的比较12/

品，通过无线方式转播其广播以及原样向公众传播电视广播。作为灵活措施，协议规定，如果有成员不赋予广播组织这种权利，则应根据《伯尔尼公约》的规定，赋予广播节目客体的版权所有人制止上述行为的权利。协议要求给予表演者、唱片和录音制品制作者的保护期限，至少自录制、表演或者广播发生之年年底起 !" 年；给予广播组织的保护期，至少为自广播发生之年年底起 #$ 年。! 上述已经提到，知识产权协议在“最惠国待遇”等条款中，均把邻接权的保护（即表演者权、录音制品作者权与广播组织权的保护）作为例外，允许成员国或成员地区降低保护标准。由于有相当一部分国家在版权法中并不保护邻接权，所以在该协议第 %& 条中，允许成员对邻接权中有些权利不加保护（例如广播组织权）。澳门的著作权制度（&’ ( )) ( *）第三编规定了关于著作权相关权利的邻接权，包括进行表演或演出之艺术工作者的权利、录音制品及录像制品之制作人的权利、无线电广播机构及表演之承办人的权利。基本上与 +,-./ 第 %& 条的内容相符合。比如：澳门的著作权制度（&’ ( )) ( *）第 %00 条与第 %)# 条与知识产权协议第 %& 条中的第 ! 点内容一样，即录音制品及录像制品之! “广播组织权”的概念，在其版权法中是找不到的。因此，与“超伯尔尼公约”对计算机程序的保护相比，可以用“低于罗马公约”来描述该协议对邻接权的保护。不过在邻接权的保护期上，协议规定了实际比罗马公约更长的时间。只是对其中的广播组织权，仍旧按罗马公约的原有水平来规定。对保护表演者权、录制者权与广播组织权之间的这点差别，在理论上还是讲得通的。广播组织可享有的权利本来就比其他版权人或邻接权人可享有的要窄得多。如果一部电视剧是由一家广播电台制作的，则该广播电台是作为“版权人”享有该电视剧的“版权”。在这里，并不存在“邻接权”问题。只有对该广播电台自己的非作品的节目（例如该电台被授权进行的独家体育竞赛现场广播，该电台自己安排的与某一观众进行的面对面的问题讨论节目现场直播，或自己组织的猜谜语、智力测验、高考咨询等节目的现场直播），该电台才是“广播组织权”的主体。因此，我国著作权法把广播组织权规定为“广播电台、电视台对其制作的广播、电视节目”享有的权利，是不确切的。这种规定从一方面不合理地扩大了邻接权的客体；从另一方面讲，在某些场合电台、电视台实际是版权人时，却被当作邻接权主体对待了。这又降低了这些主体应当享受到的保护水平。参见郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，第%$) 页，中国人民大学出版社 %))1 年版。澳门与欧盟相关国家法治研究#$&

制作人，其权利于进行固定后满 !" 年失效。无线电广播机构之权利，于广播后满 #" 年失效。至于广播电台是作为“版权人”的“版权”，并不存在“邻接权”问题。只有广播电台进行自己的非作品的节目，该电台才是“广播组织权”的主体，存有“邻接权”。澳门的著作权制度（$% & ’’ & (）第 )’%—)’$ 条有相关规定，其中的“邻接权”问题似乎还需依靠评论或司法判例加以发挥。三、*+,-. 与澳门著作权对知识产权的实施比较*+,-. 第三部分规定成员政府有义务根据本国的法律提供程序和办法，保证外国知识产权持有者的知识产权可以像他们本国国民一样得到有效的实施。规定按行政法规禁止那些对知识产权构成侵权行为的进口商品进入商业渠道。要求成员对具有商业规模的故意仿冒商标及版权盗印的案件设立刑事诉讼程序和刑罚，并可采取包括能足以防止侵权的监禁和罚金的补救措施，通常应与同等犯罪行为同水平的处罚。澳门在保护著作权制度中制定了相应的刑事违法行为及行政违法行为：（一）刑事违法行为因刑事违法行为而可处的附加刑有：（)）良好行为之担保!；（#）暂时禁止从事某些业务或职业；"（%）场所之暂时关!" 从事某种业务或职业之暂时禁止是指：一、在下列情况下，法院可以命令暂时禁止从事某种业务或职业：（)）犯罪行为系在明显滥用职业之情况下实施，或在从事取决于公共资格或公共当局之许可或认可之业务时实施；（#）如违法者曾因实施本法规所指之犯罪而被处附加刑，但如先后实施之两项违法行为相隔超过五年者除外；而行为人曾因司法裁判被剥夺自由之时间并不计算在该五年期间内。二、禁止之期间最短为两个月，最长则为两年。三、《刑法典》第六十一条第三款及第四款之规定，相应适用之。良好行为之担保是指：一、良好行为之担保，使行为人有义务按照在有罪裁判中所定之六个月至两年之期间内，将一笔为数介乎澳门币 )"""" 元至 %""""""元之款项以交由法院支配之方式作出存放。二、在法院宣布暂缓执行刑罚之情况下，一般应予科处良好行为之担保。三、如行为人在定出之期间内因实施本法规所指之任一犯罪而被判罪，则保证金归本地区所有。澳门知识产权法与︽与贸易有关的知识产权协议︾的比较#"!

闭；!（!）场所之永久关闭；"（"）有罪裁判之公开#。各附加刑罚可一并科处。不履行附加刑，即导致违法者触犯《刑法典》第 #$% 条所指之犯罪，即使该不履行系通过他人而造成者亦然。其他犯罪行为有：僭越受保护作品；侵犯未发表之作品；假造受保护作品；非法复制品之交易；使保护装置失去效用；删除或更改资料。（二）行政违法行为在行政违法行为规定了集体管理方面之违法行为$；行政违法行为之累犯%；科处罚款之权限。海关有权限就所指违法!"#$% 是指：一、如累犯本章所指之违法行为，则须将罚款之最低及最高限度提高至两倍。二、如在实施一违法行为后不足一年内再实施相同之违法行为，且就前者已被实施确定性处罚决定者，视为累犯。是指：一、自然人或住所非设于本地区之法人从事著作权或相关权利之集体管理业务者，科处澳门币 "&&&& 元至 "&&&&& 元之罚款。二、住所设于本地区而未按照第 $’( 条之规定在经济司登记之机构，从事著作权或相关权利之集体管理业务者，科处澳门币 !&&&& 元至 !&&&&& 元之罚款。三、集体管理机构不作出第 $’’ 条所规定之强制性通知者，科处澳门币 $&&&& 元至 !&&&& 元之罚款。有罪裁判之公开是指：一、如法院科处将有罪裁判公开之附加刑，则须张贴告示及刊登公告以实施此附加刑，而费用由被判者承担，且民事诉讼法内关于向不确定之人作出公示传唤之规定，经作出必要配合后，适用之。二、有罪裁判之公开须以摘录裁判内容之形式为之，摘录内须载明构成违法行为之要素及所科处之制裁，以及各行为人之身份。三、告示须在有关场所或从事有关业务之地方以能使公众显而易见之方式张贴，为期不少于 $" 日。场所之永久关闭是指：一、在下列情况下，可以命令永久关闭有关场所：（$）如行为人曾实施本法规所指之犯罪而被判徒刑，且有关情况显示出过去之一次或多次判罪对有关犯罪之实施非属合适之预防方法；（)）如行为人曾被判暂时关闭场所之附加刑；（#）如行为人因实施本法规所指之犯罪而被判徒刑，且该犯罪造成相当庞大之损失或使数目众多之人受损。二、上条第二款之规定适用于永久性关闭场所。场所之暂时关闭是指：一、如行为人因犯本法规所指之罪而被判六个月以上之徒刑，则得作出暂时关闭场所之命令，关闭期最短为一个月，最长则为一年。二、在实施犯罪后将场所移转予他人，又或将某些与从事职业或业务有关之任何性质之权利让与他人，均不妨碍本附加刑之科处，但取得人在取得时属善意者除外。三、暂时关闭场所既不构成解雇工作者之合理理由，亦不构成中止或减低支付有关报酬之依据。澳门与欧盟相关国家法治研究)&(

行为科处罚款!；罚款之缴纳"。澳门在保护著作权制度中制定了相应的刑事违法行为及行政违法行为，但此法律规定不影响按照澳门有关不正当竞争、工业产权之法例或其他法例所给予的保护。在时间的适用上及在保护著作权制度中，其涵盖范围包括著作权制度法中所定的导致失效的期间尚未届满的作品、录音制品、录像制品、演出及无线电广播。但按先前之法例而有效订立的法律行为，则不受影响。对表演承办人所给予的保护，其涵盖范围仅包括此法规开始生效后所进行的表演。此法赋予的商业租赁专属权，其涵盖范围仅包括出租人在 !""" 年 # 月 # 日后取得之复制品。（三）海关当局的边境措施$%&’( 还规定：海关当局可以对假冒产品采取中止放行的边境措施。司法当局有权采取及时、有效的临时措施防止知识产权侵权行为的发生；并对采取临时措施的情况、条件、通知时限以及撤销临时措施，或被告并无侵权时，申诉方的赔偿等作了详细的规定。澳门根据第 ! ) #*** 号法律第六条第四款的规定，设立中华人民共和国澳门特别行政区海关。海关为澳门特别行政区的一个具有行政自治权的公共机关，主要负责领导、执行和监察与关务政策有关的措施，并负责关务管理和监督等具警务性质的职务。在它的职责# 中包括确保对知识产权的保护。（四）知识产权的法律、法规的公布以及 +$, 安全例外条款!"# 即：（一）预防、打击和遏止关务欺诈行为；（二）致力预防和遏止不法贩运活动；（三）配合对外贸易活动的监管工作，并为发展对外贸易活动作出贡献，以维护澳门特别行政区在国际上的信誉；（四）根据法例，确保对知识产权的保护；（五）致力履行澳门特别行政区在海关范畴内承担的国际义务；（六）致力保护人身和财产安全，妥善执行澳门特别行政区的内部保安政策；（七）参与澳门特别行政区的民防工作，并在紧急情况中参与行动。是指：一、应自就科处罚款之决定作出通知之日起 -" 日内缴纳罚款。二、如不在上款所定之期间内缴纳罚款，则须按照税务执行程序进行强制征收，并以科处罚款之决定之证明作为执行名义。三、就罚款之科处，可向行政法院提起上诉。已更改，请查阅第 ## ) !""# 号法律。澳门知识产权法与︽与贸易有关的知识产权协议︾的比较!".

!"#$% 要求成员及时公布所有关于知识产权的法律、法规、司法决定、行政裁决，以便其他成员和知识产权持有人熟悉它们。成员政府间或半官方机构间所签订的有关知识产权的协议，必须通知世界贸易组织知识产权理事会。一旦发生争端将按照世界贸易组织的统一的争端解决程序进行解决。这意味着允许跨部门的贸易报复来制止侵权行为。!"#$% 规定成立知识产权理事会负责处理实施本决定有关的一切事宜和监督成员政府遵守协议的情况。澳门已及时公布所有关于知识产权的法律、法令等，并且正在认真履行其应有的义务。当然，与其他成员国一样，按协议规定的安全例外条款，不必透露损害国家安全的信息，并可采取行动维护国家安全利益。安全例外条款的立法渊源是《关贸总协定》第 &’ 条。《关贸总协定》第 &( 条一般例外和第 &’条! 安全例外。加入 )!* 后，中国澳门在 )!* 安全例外条款问题上应该以《联合国宪章》为基础，应为它仍然是维系当今国际秩序的基础。宪章所确立的原则，如国家主权平等、互不干涉内政、禁止非法使用武力、和平解决国际争端等仍然有效。因此，)!* 安全例外条款不应被滥用或错误使用，不应被用作发达国家基于社会、政治或经济理念，对其他国家特别是发展中国家实施单边经济制裁的依据。应加强 )!* 对各成员的安全例外措施的有效规范和监督。安全例外条款不仅包含主观要素也包含了诸多的客观标准或要素。它在一定程度上确保安全例外措施目的与手段的一致性和相称性，即确保实施的贸易限制的确是为了特定国家安全利益而不是用于其他目的。在! 《关贸总协定》第 &’ 条的规定是：本协议的任何规定不得解释为：（’）要求任何缔约方提供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何信息；（&）阻止任何缔约方采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动；（+）与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动；（,）与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动，及与此类货易所运输的直接或间接供应军事机关的其他货物或物资有关的行动；（-）在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动；（.）阻止任何缔约方为履行其在《联合国宪章》下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。澳门与欧盟相关国家法治研究&(/

此可以用德国和欧盟的比例原则! 加以分析鉴定。比例原则源于正义的请求，它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共与国家利益进行仔细斟酌，以得到较为合理的结果，防止过分的与错误的立法与行政决定，尤其要具体斟酌国家与公民在利益冲突状况下的失衡度。" 它与传统法学相反，更接近于经济学“基准点分析法”，即效率与均衡。由于它的功能，它能在特定国家安全利益所必要的限度内，防止滥用和错误使用安全例外条款提供工具。# 对这些客观标准或要素，可以由 !"# 争端解决机构，参照联合国的有关文件进行审查。四、结束语著作权作为无形财产，其价值不在于其存在形式本身，而在于通过著作权的利用和保护对经济建设和社会发展所产生的巨大推动作用，它是当今社会最活跃、最有价值的生产力要素。现在发达国家在知识产权上有很多优势，如何对本国的著作权以及工业产权进行保护，并使更多的外国知识产权在中国落户，对中国澳门在控制将来的无形财产的竞争中的地位非常重要。这个具有战略意义的问题应该及早引起政府部门、知识产权的理论与实践部门的高度重视。中国与各国一样都希望促进对著作权及工业产权的充分和有效的保护，以及确保行使知识产权的措施和程序本身对合法贸易不构成障碍。!"# 参阅 $%&%’ (%’)*%，+%,%’-.// 012 3%’4.//015/’%)*&，67%81 9 :%’8;1 9 :711，<=><。参阅 ?0@’%)*& 6’.0/，A%’ B’012/.&C 2%’ 3%’*.%8&1;/-.%//;5D%;& ;1 /%;1%’ :%2%0E&015 40%’ 2;% F7&G%12;5D%;& 2%/ H;&&%8/ ;- 3%’G.8&015/’%)*&，I.-,0’5 <==J。参阅笔者：《德国资方合同撤销的法律基础及借助德国比例原则构造的控制结构》，欧洲高校专著丛书出版社，<==K 年，德国，第 LJ—L> 页（?%)*&/5’0128.5%012 671&’788/&’0D&0’ 2%’ M’,%;&5%,%’D0%12;5015 1.)* 2%1 B’012/.%&C%1 2%0&/)*%’ 3%’E*.%8&1;/-.%//;5D%;& 012 )*;1%/;/)*%’ ,%;8%5015/;--.1%1&%’ N)*;%2/%1&/)*%;2015， O0E’7@.%;/)*% I7)*/)*08/)*’;4&’%;*%，P’.1D40’& 9 :%’8;1 9 :%’1 9 F%GQ7’D 9 $.’;/ 9 !;%1 9(.15 <==K，$R LJ—L>）。参阅笔者：《德国与欧盟的比例原则》，载中国人民大学《宪法与行政法》书报资料中心，< S TUU< 北京，《欧盟比例原则及其在澳门的适用》，载米健、李丽如（主编）：《澳门研究》，法律出版社 TUU< 年版。澳门知识产权法与︽与贸易有关的知识产权协议︾的比较TU=

欧盟习惯法中的比例原则公共当局只有为了各种公众利益而采取措施时才能对公民规定义务，此种义务应为目标之实现所必需，如果规定的义务与预期的目标明显不合比例，则有关措施必须取消。根据这一原则，为一定目的而采取的措施理应带来目标的实现，同时，此类措施对某些人造成的影响与损害不得与公众的得益不成比例。!" 世纪 #" 年代中期，欧洲共同体为缓和奶粉生产过剩的矛盾，制定了一项计划，规定在生产饲料时必须加入脱脂奶粉代替原来用以保证饲料蛋白质含量所使用的大豆。但奶粉的成本比大豆高出三倍，如此必然给饲料生产者造成损害。对此，共同体法院在 $%#& 年第 $$& 号案件中，判定有关此项计划的法规无效，理由之一就是违反了比例原则。因为强制购买脱脂奶粉并非是减少生产过剩的必不可少的办法，同时也不能以损害饲料生产者利益的手段达到这一目的。通过这一判例，德国的比例原则遂成为欧洲共同体法的不成文法的一部分。一、比例原则的渊源比例原则源于正义的请求，它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，防止过分的与错误的立法与行政决定，尤其是要具体斟酌国家与公民在利益冲突状况下的失衡度。对比例原则最深入的阐述首推德国法学家鲁伯莱西特·克劳斯! 与彼得·莱尔歇" 的研究，!" 参阅［德］’()(* +(*,-(，.(/(*0122 345 6(*71223482*(,-)（《过度与宪法》），9:(;4 < =(*;>4 < =:44$%&$。参阅［德］?3@*(,-) 9*132，A(* B*34521)C 5(* 6(*-1(;)4>201(22>8D(>) >4 2(>4(*=(5(3)348 73(* 5>( E:)F(45>8D(>) 5(2 G>))(;2 >0 6(*F1;)3482*(,-)（《在行政法的措施必要性中比例原则之意义》），H10/3*8 $%%I，J K $L。澳门与欧盟相关国家法治研究!$"

其次是众多的德国判例也涉及其内涵。那么比例原则的内涵具体有哪些要点呢？! " 符合宪法。比例原则的基本前提是：一项法律文件对公民利益范围的触动，不但在目的上，而且在实现目的的手段上均要符合宪法。# " 有效性要求。有效性要求指此法律文件对公民利益范围进行必要干涉时所使用的手段是有效的。比如有一工厂的废气对环境不利，法规规定用编织过滤网来阻止工厂排出的废气是与有效性要求背道而驰的。$ " 必要性原则。此原则要求立法者在同样可以实现符合宪法的目标的众多法律文件中，必须使用对公民利益损害最小的法规来实现国家所追求的目标。比如，在企业能通过改进机器的方法来排除污染气体时，行政当局不容许责令一家施放污染气体的企业搬迁。% " 狭义上的比例原则。即使是上述提到的对公民利益影响最小的法律文件，其所追求的目标的价值也不能明显低于此法律文件对公民的基本权利中的保护物所造成的损害的价值。比例原则在符合宪法的前提下，先考察手段（法律文件也可视为一种手段）的有效性，再选择对公民利益最小的手段来实现同样可以达到的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过分低于因实现此目标所使用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。比例原则一般可分为狭义与广义之分，狭义的仅指上述提到的第四点，广义是指上述所有要点的总和。笔者认为，上述原则的某些思想最早源于雅典的梭伦。雅典的立法者梭伦早已对限度与过度的思想给予高度的重视，其哲学思想的要点是用一极短的语句来表示的，即“别太过分”。他将正义作为目的，将限度作为社会秩序的界线，使其成为以欧盟习惯法中的比例原则#!!

后立法者的楷模。! 亚里士多德从内容结构上也阐述类似的思想，他认为公平是违背比例相称的可能性之间的中部，“因为成比例就是中部，公平就是比例相称”"。从比例原则的内涵、要点及思想渊源来分析，我认为此原则可以归属于正义思想。然而问题是：几乎所有的原则均与正义思想有关系。倘若认为比例原则归属于正义思想，那么它一定在功能与内涵上与正义思想一脉相承。有关正义的文献不仅精妙绝伦而且浩如烟海。限于篇幅，仅简略探索比例原则与正义思想的相同之点及属性。正义是每个人共同生活的基本价值。一方面是个体的、国家的共同生活的权利，另一方面是限制与义务。# 所以正义追寻对社会集体中的成员加以恰当又平均地对待，以试图阻止专制与权利的滥用。“因此，习惯上正义被认为是维护或重建平衡或均衡，⋯⋯”$它所显示的平衡与合法及斟酌的理性，不但涉及平等主体之间，也适合于非平等主体之间（比如公民与国家）。因而正义思想在功能与内涵上已覆盖了比例原则所显示的内涵，即通过调节目的与手段的关系防止超限度地破坏利益与价值均衡。二、比例原则的适用比例原则的内容与思想渊源以及价值归属的探索还不能代表此原则具体适用的合法性。一个原则的适用在司法实践中还!"#$ 参阅：［英］哈特（!" # " $" !%&’）著：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社 ())* 年版，第 (+, 页。参阅［德］-./0%&1 23’453&，6%7 83&9:’ 13& ;5<3&0%3=’5.7>%377.?@3.’ .> A&.B<%’&3/0’（《私法中不成比例之禁止》），6.773&’%’.:5，C&=%5?35 (),D，A" ((*；C&./0E:=F，2%77 G51 H3&3/0’.?@3.’ 93. I:=:5（《在梭伦中的限度与正义》），.5：H3?35J%&’B7K&:9=3>3 137 .5’3&5%’.:5%=35 -3/0’7 G51 13& -3/0’7K0.=:7:K0.3，L37’7/0&.F’ FG3& -G1:=F#%G5 4G> ,D " H39"，!%>9G&? ()+M，A" N+N。参阅亚里士多德的关于伦理学的著作：$&.7’:’3=37，O.@:>%/0.7/03 C’0.@（8" PG/0，* " Q%K.’3= ((M(*），由 L&%54 6.&=>3.3& 翻译，P3&=.5 ()+*。参阅［德］E:=F C "，2%77 G51 H3&3/0’.?@3.’ 93. I:=:5（《在梭伦中的限度与正义》），.5：H3?35J%&’7K&:9=3>3 137 .5’3&5%’.:5%=35 &3/0’7 G51 13& -3/0’7K0.=:7:K0.3L37’7/0&.F’ FG3& -" #%G5 4G> ,D " H39G&’7’%?，!%>9G&? ()+M，I " N*N。澳门与欧盟相关国家法治研究R(R

必须遵守“立法特权”的总则，亦即，没有立法者所给予的“空间”，原则的适用就不应该进行。如果无限制地使用原则，就会导致法规条例的平均化、同样化，从而导致法律的无效，因而原则的滥用在司法生活中会使立法变得毫无意义，使所有权力落入司法手中，会导致人治，进而在一定条件下引发政治上的变故或人治式的改革。那么立法者又是如何给予这种空间的呢？一方面立法者鉴于动态的与不断迅速发展的社会状况，难以成功地将所有一切迫切的实现法律问题加以固定，因而在全面性上留下了法律上的空隙，另一方面立法者的首要任务并不是今天就把将来可能出现的法律问题规范化，而是解决现实的，迫切需要的，已出现征兆的问题，因而又在立法的重点之外留下了空隙。既然立法者不能也没必要包罗万象地将现在与将来的所有一切问题无重点地面面俱到地加以规范化，那么就需要采用较为原则的规范来解决由此种情形产生的问题。从宪法的背景去观察，对规范的结构与密度的处理，取决于立法机关在多大范围中来控制法律运用机构，也即在多大范围内来设定法治国家基本权利的要求!。对规范的结构与密度的处理往往又体现在立法技术上。在条件式的设定中，立法者自己本身对所有情况已作出利益上的斟酌。在终局的相错的情形中，他就给予行政机关相应的“自由空间”。即使在条件设定中，倘若事实构成的前提符合，其法律后果也不是绝对的，可以有不同的设定，甚至在特定情况下无此法律后果。在“必须”条款中，法律后果是无回旋余地的。在“应该”条款中，法律后果对所有典型案例有效。当然在特殊的，非典型的情况下又有其空间。在“可以”“允许”“有权”条款中，就给予了不同的选择，或者仅规定一定的法律目的与! 参阅［德］!"#$%&& !’((，)’&*+",#+&- ’& .’" /"0"12-"3+&-0(",#"（《立法学导论》），!"’."(3"#- 4567，89 4:;。欧盟习惯法中的比例原则74<

手段，并不具体加以设定，尤其是各国均会有“具备重要原因”!，“在严重情况下”" 等措辞。这是一种无具体设定的法律技术性概念，还必须进行具体解释。总而言之，鉴于现实的客观性及大多数法规具有兼容的特性，立法者就运用立法技巧给法律运用者留出了一定的“行动空间”。然而法官、律师、检察官及其他行政机构仍必须在法律所确定的价值范围内进行解释，而不是进行自由评判，以改变立法原意。德国著名法学家威斯特曼有一句名言，即“司法就其本质而言是法律的价值运用，而不是法官的独立评判”#。即使立法者没有给予一个明确的条款以供适用，法律运用者（如法官）又在无法类推的情况下，$ 也必须在此法典或整个体系的价值范围中进行解释（这种限制在学术论坛中是不存在的）。在这种“行动空间”中使用原则和已判定的著名案例群来作为辅助手段进行解释就是合法的，因此，原则的在特定范围中运用的合法性就此应运而生了。但问题是，在立法者给予的空间中，原则的适用往往并不是单个。假设有几个原则均可适用，那就有一个原则适用的冲突问题。因为各个原则的价值层次、深层目标、结构功能均有不同，在适用时冲突是难免的，况且法规一抽象，就往往与以原则形态出现的此法规的价值基础难以分开阐述，当然这不是这里讨论的方向。鉴于讨论的重点在于如何在适用时平衡原则之间的冲突，所以我们又回到了“立法特权”的总则。首先，即法律运用者有义务先检查使用的原则是否已被立法者具体化了，也就是说要寻找出哪些能使原则具体化的法规法律，如果!"#$ 与民法不同，刑法是禁止类推的，还包括不溯及既往，当然不溯及既往不应包括谋杀与禁止不利于被告的习惯法的运用（但后者在瑞士民法中是允许的。参阅瑞士民法第一条第一款）。参阅［德］!"##$ %&’(&#)"**，%&’&* +*, -#&*.&* ,&# #/01(/01&* 3(#&/(4&*(’01&/,+*5 /) 6/7/2#&01(（《民法中法官的争议性判决的本质与界线》），8+&*’( :;; <比如我国的 9::= 年刑法第 >?@ 条。比如德国民法第 A>A 条，原文参见：301B&*C&2,&#，D&+(’01& -&’&(.&，E#( A F-F，G< !< F"01，8+&*01&* 9::=。澳门与欧盟相关国家法治研究>9?

立法者已用具体法规将原则具体化了，那么原则之间的冲突在选择具体特定的法规时就得到了解决；其次，倘若原则没有被立法者以法规形式具体化，那么遵循的原则是：具体的、特定的原则先于抽象与普遍的原则加以适用。除非是一个绝对的原则（比如“人的尊严不可侵犯，对人的尊严的尊重与保护是所有国家权力机关的义务”之类的原则）排除了所有的普遍与具体的原则。!解决了原则的具体运用的合法性及在适用原则之间的冲突规则，那么比例原则的运用领域才可以揆情度理了。比例原则就其功能是体现了平衡的正义，即用平衡目的与手段来体现法的正义。原则上说比例原则所包含的原则成分在许多法律领域，尤其在有法律限定条款的及立法者留有空间的范围均发展其平衡与保护作用。那么具体在哪些部门法适用呢？让我们先在学术与司法的领域里作一扫描：在 !" 世纪末到第二次世界大战之前，法学界将比例原则局限在警察法" 上使用，以后也用于保护个人利益不受整个行政机构的错误干涉，那时学术界普遍阐述了法律对公民的干涉是受法律本身的目的的限制，# 以后这!"# 参阅［德］#$%&’ #()%*)$，+*,&%&%&-*)* .), .)/&,01)* 2)$34(&/*5,$)01&,（《德国行政法中之委托》），" 6 7/8(6，9/):%*5)* !;<"，= 6 >?>； ［德］@4(&)$ A)((%*)B，C),)&’，C),)&’),4*3)*./*5 /*. D3)0BE4),,%5B)%&,)$34)5/*5（《法律，法律适用与目的斟酌》），9/):%*5)* !;!F，= 6 >F<，>F"； ［德］G6 H-* I)$5，G4*.:/01 .),.)/&,01)* J-(%’)%$)01&,（《德国警察法手册》），G4**-H)$ !K;;，= 6 ""—";；［德］L4MN:)$()，O)$ C$/*.,4&’ .)$ 2)$14)(&*%,E4),,%5B)%& .), P-(%’)%(%01)* Q%*5$%88,（《警察干涉之比例原则》），O%,,6，D/)$%01 !;R<，= 6 >—R，;；［德］#6 # 6 L4S)$：C$/*.,4)&’).), 2)$34(&/*5,$)01&,（《行政法原则》），!"T<，= 6 >T!；［德］N&&- L4S)$：91)-$%) .),8$4*’-),%,01)* 2)$34(&/*5,$)01&,（《法国行政法理论》），!"TT，= 6

些原则超越行政法，用于其他部门法。! 司法界这时期也将此原则先适用于特别行政法，即警察法。在法国的最高行政法院的判例中就涉及此原则。" 也即，警察的行政权力必须限定在任务完成的目的范围之中。# 以后瑞士联邦法院提到此原则，并运用于警察法判例之中。$ 在德国，其原则的成分曾被普鲁士最高行政法院引用，即警察的行为以达到排除已存在危险的目的为限，% 在以后的德国帝国法院司法判例中，此原则的必要性及比例原则已经改写并使用在警察法以外的领域，比如，刑法中的正当防卫，& 同时可用于解释民法上的问题，比如在债法中解释诚实信用，’ 其中有一判例运用比例原则（相当于狭义上的比例原则）来解释违反善良风俗：“假如对方的不利因素的增长与所追求的利益根本不成比例，（那己方为此）使用的手段就是违反善良风俗”(。以后此原则还运用于罢工规范。尤其是比例与斟酌思想还运用于评判行政衡量的正确与否。第二次世界大战以后，学术界将此原则引入了许多其他领域，虽然主要在公法领域（比如行政法、刑法、刑诉法、国际法），但原则部分或全部内容被运用在其他领域，比如说企业宪法（或称!"#$%&’( 参阅判例：!"# $%&，’’% ( )$，$%*。参阅判例：!"# )+，$,%- . ( +$，$’’ ( *,，$’)。参阅判例：!"/0 +1，’%*（’$%，’$2） ( )$，$’’ ( )2，,) ( ++，$。参阅［德］!3456780 9:; <5=3/，>65 "53;?/=0@ ?65 A658=6B0;C/D=6//CEF6C0 C;/6C;65 G6?6303;E -365 ?C6 H:0I6;?CEF6C0 ?6/ JC006B/ CD 965I=B03;E/56780（《在行政法的措施必要性中比例原则之意义》），K=DL35E $1,,，M . &，,；［德］J=N OL65B6，?65"53;?/=0@ ?65 9658=6B0;C/D=6//CEF6C0 ?6/ 4:BC@6CBC786; PC;E5C--/（《警察干涉之比例原则》），>C//.，#365C78 $1,2，M . &；［德］GCBB >56I/，Q563//C/786/ Q:BC@6C56780，2 . R3-B.，$1)2，M . *$；Q5:A"P 1%，21’（21,）。瑞士联邦法院判例：G"P)’，S，$% ( )’，S，11 ( )’，S，2$1 ( )%，S，’ ( +,，S，)2。参阅［法］QC6556 T K6;5C U6C0E6;，V= 4:BC76 3;C7C4=B6，>C//.，H=;7W $1’&，Q.*%，具体表述“V’=E6;0 :; -:;70C:;;=C56 = 3/6’?6 /:; 4:39:C5 ?C/756’ 0C:;=C56 ?=;/ 3;L30 60 ?6/ D:0C-/ =3056/ X36 763N 6; 936 ?6/X36B/ 76 4:39:C5 B3C = 6’06’=005CL36’”。参阅 ［ 德 ］ J=N OL65B6， ?65 "53;?/=0@ ?65 A658=6B0;C/D=6//CEF6C0 ?6/4:BC@6CBC786; PC;E5C--/（《警察干涉之比例原则》），>C//.，#365C78 $1,2，M . ’。参阅［德］Q6065 V65786，Y6L65D=// 3;? A65-=//3;E/56780（《过度与宪法》），<:6B; T G65BC; T J36;786; T G:;; $1+$，Q. 2&。澳门与欧盟相关国家法治研究2$+

为企业组织法）、罢工法、解雇保护法、民法、商法等等，在此时期，司法判例被德国最高法院作为重要原则使用。第二次世界大战以后至今，比例原则被最高法院与高级法院作为重要原则使用，其作用已具备像基本权利那样的地位。虽然此原则在民法判例中体现不十分明显，! 但在损害赔偿中民事庭重复了与此原则相似的“最大可能程度的保护”的思维，以此评判第三者在对德国民法第 !"# 条第一款意义上的正在运行的行业企业的侵权以及此侵权产生的损害赔偿的平衡问题。"刑法庭常把此原则作为法制国家的原则，常用于量刑。# 在劳工法庭此原则在劳工罢工法中，尤其在罢工措施运用时与“最后通牒”原则一起作为最高原则。在劳务合同撤销上也适用此原则。此原则也用于社会保险法，其中的比例与适当原则作为评判标准在一些判例中出现。因社会保险法至少间接地常常徘徊在公私法领域中，所以这个目前主要在公法中使用的原则与社会保险法难以分开。在联邦行政法院判例中，此原则主要用于“侵犯式行政”，比如警察为了防止危险采取的触及公民的自由与财产的行为。也用于“补偿式行政”，一般是指社会福利、教育、健康、经济与交通事业等等。此外，在宪法法院判例中此原则更显示了其重要意义。$上述的具体适用领域还不能代替具体的运用。那么比例原则又是如何在诉讼中具体运用的呢？如果模拟一个人的权利在欧洲或德国受损害，需要向欧洲法院或德国宪法法院起诉，那!"#$ 参阅德国宪法法院判例：$%&’()* +，#++ (( ,，$%&’()* !，!-，.&’(/01’ , " 2+（!，34），$.&’()* 5，6#7 2 3+，33+ 2 37，#6" 2 #67 2 "-，67 2 "3，""-—""# 2 #6，#!6 2#4，#"- 2 #6，"55—"5+ 2 #，$.&’()* 3+，"!- 2 3+，#-5 2 37，#6" 2 "3，3+# 2 ""，"5 2 #-，#35—#3+ 2 #6，"55—"5+。参阅德国最高法院刑法判例：$)80935，#--，"#，37"，"6，3#"。参阅德国最高法院民法判例：$)8:!，36" 2 "6，"-- 2 64，#-+（这里涉及此原则的必要性原则部分）。此原则在民法中是被看作利益斟酌原则，并常用于对诚实信用与违反善良风俗概念的解释。参阅德国最高法院民法判例：$)8:!，36"（;<’ (’&=&> *>9(?@9<>AB&0 )&C&’D&D&9’=&D&0），$)8 => $$ 3746，64+ 2 $)8: => )/E/375+，6#-( ,（;< F’9 ,3 , EG)）。欧盟习惯法中的比例原则"3+

么其中就要使用到比例原则。权利受害人必须考虑程序和实体法上的问题，即：诉讼是否允许；受害理由是否成立。对第一点，首先要作正规的书面诉状，电报也可适用，! 但要注意诉讼能力，这儿可借用民事诉讼中的法律思想与规定。但是民事诉讼法不能划定绝对界限。其次看权利受害者是否被法律认可为成熟的人，即在被保护的基本权利范围中，他能否自己负责任地行动，比如一个精神病人和被监护人在涉及裁决其精神病与禁治产时有诉讼能力。" 再次，权利受害人的控诉对象是每个公共强制力的行为，即行政、司法行为与法规。这种行为可以是作为，也可以是不作为，# 如有多级法院的强制判决，受害人可以选择其中一级加以起诉，$ 而且每次起诉只能针对一个强制力对象。第四，在此宪法诉讼程序中起诉的许可受到一定的限制，比如基本权利的受侵害，并不是纯主观的，而是有一定的客观可能性。同时起诉人必须是因自身的基本权利受到侵害而起诉。在其他诉讼法中，某人允许以自己的名义在诉讼程序中维护他人的权利，这在宪法的基本权利受损害的诉讼中原则上是不允许的。比如一家公司不能为其股东的基本权利而起诉，因为基本权利受害者必须是公共强制力所为的直接接受者，再者自身的基本权利受到损害，是以一个受害者的主体权利为前提的，这里不仅仅涉及客观的法律范围的问题。此外，这种基本权利的损害必须是现已存在的损害，而不是指将来的损害，除非现有的公共强制力使将来对损害的纠正不但无法进行，而且无法弥补。第五，在德国宪法法院提起诉讼，必须是用尽法律的救济，即受害者必须先使用所有对他而言是允许的并且是能承受的诉讼可能，以先排除对其的损害，但必须提醒的是“不能承受的情况”：比如受损害者的用尽救济的努力与最高法院的判例相悖，或者最高法院给权利受害者错误的判决以!"#$ 参阅德国宪法判例：!"#$%&’ ()，*++ , *-.；/0，/* , 10%%。参阅德国宪法法院法，第 .2 条，第 ./ 条 第一款第一句。参阅德国宪法判例：!3#$%&’ ()，*)* , *)1。参阅［德］!454 67#$489 , !#$:9;$5 <=9>7:?，&$@:5$#=98# <8;;8A$#=98 BB，2 CD@%>C，E#75#>F#$G (../，< C 2-+，H:C ((2.；参阅德国判例：’ *2，*1/ , *1-。澳门与欧盟相关国家法治研究2(-

至无法律救济可言。在这种情况下就可以认为，在相关条件符合的情况下，受害者已用尽救济了。最后，是否能在宪法法院起诉也要求有诉讼期限的限制。在考虑了诉讼是否允许的情况后，第二部分就要设法论证受害理由的成立，在这一实质性的问题上，就会使用到比例原则。在使用前必须考虑到两个问题，第一，受害者基本权利是否确实受到了这种强制力的侵害，这时必须确定基本权利的具体保护范围，如果这种强制力的侵入是合法的，那就不构成法律的责任；第二，必须了解这种对基本权利的干涉是否有法律依据，如有，还必须审查这具体的法律，是否能够涵盖这种干涉，即使涵盖了仍要对具体法条进行宪法的合法性检验，在这种检验中，首先要检验在颁布此法条时是否有程序上的错误，例如，是否由有权利颁布法律的立法者，在正确的程序中加以颁布；第三，运用比例原则对此公共强制力所依据的具体法规进行实质性的检验。首先此法律是否服务于大众幸福，其次需检验此具体法律是否能促进服务于大众的目标，再者，要检验是否还有比上述提及的法律更少触及公民基本权利的法律、法规或办法存在。而这更温和的法律、法规或办法是否同样能达到此较为严厉的具体法律所能达到的目标。最后还必须检验这同样能够达到目标的最温和的具体法规，是否与其因干涉公民的基本权利而造成的损害根本不成比例。从上述诉讼中可以看到比例原则是怎样限制滥用公共强制力的功能，以取得平衡的正义的。三、比例原则的借鉴从比较法的角度! 去观察，并且假设排除对国内法典的注! 参阅［德］!"# $%&’()*&’(，+’(,-&%.-(/ ’( 0’& $&1%*)2&./&’1%-(/（《比较法导论》），3 4 5-,64，!-&(1%&( 789:，; 4 7<,, 4；［德］=>& ?6"-.@1A，5-,/"B& -(0 C’&6&0&. $&1%*)2&./6&’1%-(/（《比较法的目的与任务》），D"%.B-1% 0&. E&-*)1% F G%’(&)’)1%&(H()*’*-*& ,-&. I’.*)1%",*).&1%* 0&. =(’2&.)’*"&* J@&**’(/&( -(0 K"(L’(/，?0 3，7887，;7；倘若对私法法律的比较作进一步研究，请参阅私法比较法经典权威文献：［德］C>&’/&.*，M@(."0 N M@&*O，P&’(，+’(,-&%.-(/ ’( 0’& $&1%*)2&./6&’1%-(/ "-, 0&Q J&B’&*0&) R.’2"*.&1%*)，?04 H，HH，S-&B’(/&( 789T。欧盟习惯法中的比例原则378

释的观点，那么世界上所有法学家所面临的问题是没有国境线的，是相似的。然而实际的法律问题却有多种不同的解决方法，这些方法又有不同的价值基础，这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的方法，均储存在世界各国的“法律答案库”中。在研究本国法的同时再观察并分析外国法，则能获得较为全面而适当的法律答案，尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性。对澳门的法治发展来说，倘若仅是坐而论道，无益于革故鼎新。借鉴比例原则不宜萧规曹随，首先碰到的是选择什么方式借鉴，在借鉴实践中有哪些途径与注意点。借鉴是法制史上常用的概念，但是此概念一直难以定论。! 最早提及并使用该词的是斯瓦茨（!" #" $%&’()* "）"。在法制改革的历史中最有名的借鉴是德国在中世纪和近代借鉴了罗马法与宗教法，其次是瑞士民法典在土耳其的被借鉴以及 +,-.—+,,/ 时期埃及借鉴了法国法。在亚洲，日本、台湾地区、韩国几乎是照搬了德国的私法# 和刑法$，奇怪的是在亚洲的借鉴，不同的法律文化背景并没有在实践中造成较大的冲突，因而不同法律文化区在!"#$ 参阅范剑虹、田青：《中国刑法与刑事诉讼法》（德文版）（01(2&324 5(2，12：01(2&324 5(2 6 7124 81(2，9&12:;1;%&:; $<)(= > ?2@ $<)(=A:)=(&):2;):%&<，B(C1<:D E，8:% #D1%L (?= :12: (?;;:):?M)3C(:1;%&: N:%&<;3)@2?24（《日本的挑战———欧洲外之法系一瞥》），H(O > PD(2%L >Q:;:DD;%&(=< > $C1:4:D / 6 +JJR，$ " ST；$? P&324 > 01:，U1: BD(?;:D @:) A:)(:2@:)<:2 VFM;<(:2@: 1F %&12:;1;%&:2 N:%&< > W?) N:*:C<132 @:?<;%&:2 P)1A(<):%&<; 12 9&12(（《中国法中的情事变迁原则———在中国借鉴德国私法》），U1;;"，H?:2%&:2 +J,+，$ " +== "；参阅［德］K:12)1%& $%&3DD:)（K);4 "），U1: X12’1)L?24 @:) N:*:C<132 ’:; #(@:2 +JJ/ "参阅［法］!" #" $%&’()*，Y( ):’%:C<132 :< D’(;;1F1D(<132 @:; @)31<; :’<)(24:);，N:%?:1D @’:’ RJS。参阅［德］H(O N&:12;<:12，X12=?:&)?24 12 @1: N:%&<;A:)4D:1%&?24（《比较法导论》），S " !?=D" H?:2%&:2+J,-，P" +S- "澳门与欧盟相关国家法治研究SST

借鉴中的绝对冲突的观点是站不住脚的。! 法律在形式上的借鉴必须符合实际运用，而其中法律与社会的前提条件以及哲学与法律文化的基础在每个国家均不同，故要对借鉴作一精确的定义是不现实的，因而我们从借鉴的方式出发来寻找适当的方式及途径。假如允许作大致的分类，那么借鉴可分为宏观和微观借鉴，宏观借鉴涉及整个法制体系、秩序及司法判例。微观借鉴首先与具体的、特定的法规与原则有关。历史上“强迫性的借鉴”是企图将所有传统的法律体系均加以改变，以进行殖民统治，如果这种强迫性借鉴在殖民地独立后仍加以保留的话，就被称为“合法化借鉴”。另一种借鉴被称为“种植式借鉴”，它是指移民将其故国的法律带入移民国"。还有一种是自主性借鉴，比如美国法在利比里亚的被借鉴，这种自主的借鉴是一种本意上的符合历史经验与当时的政治、经济条件的借鉴。强迫性借鉴是非自主的，种植性借鉴是单方的，而自主性借鉴显示了其自觉性与双向性。这种自主性借鉴服务于一定的立法目的，便于更好地理解本国法与法学评论。从上述几种借鉴方式来看，澳门在重视大陆法系# 尤其是葡国法的同时，会自然倾向于自主性借鉴。假如比例原则被澳门法借鉴，那么它将在新的环境中根植。社会学家视这种根植为社会过程，$ 法学家则视这种根植为立法过程，即法的“充电”，它实际是一个中外法律融合与互补过程。从法律角度看，这种融合与互补有两种不同的途径：第一，随着此原则的借鉴，欧盟尤其是德国（也包括葡萄牙）对此原则的司法判例与法学文献也作为舶来品加以借用，因为本国缺乏对此原则的法学评论及司法判例；第二，!"#$ 参阅［德］!" #$%&’(，)$* +*,*-.$/0 1%*23*0 +*’(.& 45& &/,$45*% 6%/,*&&（《社会过程中的外国法的借鉴》），7*&.&’(%$1. 18*% 7%*$3%$’( 98*5/:，;<=>，6" ;?;—;@A。有关澳门法制与大陆法系请参阅米健著：《澳门法制与大陆法系》，中国政法大学出版社 ;<<= 年版。参阅［德］B4C +(*$0&.*$0，!$018*(%80D $0 3$* +*’(.&E*%D5*$’(80D（《比较法导论》），? " F815" B8*0’(*0;

对此原则的解释已与被借鉴国的司法与法学无关，澳门必须根据当时的政治与经济条件重起炉灶。需要注意的是比例原则也有其局限性。除了公法领域，也包括罢工法、解雇保护法、企业宪法或称为企业组织法适用外，在纯私法领域中此原则受到限制。需要指出的是除了借鉴的方式与途径之外，还必须明了对这种根植过程（也被比喻为“器官移植”!）影响最深刻的东西。现代一些大的法系之间的区别已不再完全由实体法的规范的内涵所决定，更多的是受到司法体系，主要是法院体系的结构与所在法系的占主导地位的思维方式" 所决定的，因而在借鉴与根植过程中也必须注意司法体系与思维方式的相应变化。!" 参阅拙著：!"#$%&’()*+,-’"* )*+ ./*%(/,,&%()0%)( +"( 1(2"3%’"2"(0)"*+3’)*’*-#$ +"* 4()*+&-"%5"* +")%&#$"( 6"($-",%*3&7-"&&3’0"3% )*+ #$3*"&3&#$"( 2"3,"’)*’&3787-*"*%"( 9#$3"+&"*%&#$"3+)*’（《资方合同撤销的法律基础及借助德国比例原则与中国调解式仲裁原则构造的控制结构》），:)(/;-"3&#$" (-*0=)(%? @"(,3* ? @"(* ? A"B C/(0 ? D-(3& ? E3"* ? F-7’ GHHI，DJ GKL—GIG。参阅《法学年鉴》，北京 GHHM 年，第 HGH 页。澳门与欧盟相关国家法治研究NNN

德国成文宪法中民主与专制发展的轨迹一、绪论宪法 来 自 于 西 方 国 家，德 文 叫“ !"#$%&&’()”，英 文 称“*+(&,-,’,-+(”或“*+(&,-,’,-+(%. /%0”。此词实际来源于拉丁文“*+(&,-,’,-+”。本来只是组织、确立的意思。古罗马帝国用它来表示皇帝的各种建制以及“谕旨”之类的文件，以区别市民会议通过的法律文件；欧洲封建时代，用它表示日常立法对国家制度基本原则的确立，含有组织法的意思，而非近代意义上的宪法。因为那时不具备普遍形式的民主的政治条件。只有到了资产阶级革命时代，资产阶级在限制王权和推翻专制制度的斗争过程中，创造性地建立了一套比较完整的资产阶级民主制度，资产阶级宪法的产生过程也就是资产阶级民主制度的法律化过程。因此可以说宪法不仅是西方资产阶级首创，之后传入中国的，而且宪法（尤其是成文宪法）的真正产生时期应理解为近代资产阶级革命时期，在这以前不存在真正的宪法。德国是一个极其值得探讨的国家。其历史错综复杂，人才众多，经济发展迅速，又由于宪法为“母法”、“最高法”，即“法律中的法律”，加之我国对德国宪法的研究相对于英美等国宪法而言，还较为薄弱，且中外文资料缺乏，因而研究这样一个伟大而复杂国家的成文宪法的发展不但具有典型意义，而且还具有全方位的意义。作为法的一个部门的宪法，除宪法典之外，还包括国家机关的组织法代表机关的选举法以及其他的宪法性法律在内，笔德国成文宪法中民主与专制发展的轨迹112

者希望从德国四个阶段的成文宪法本身条文或成文宪法在制订过程中社会经济状况的实际特征进行分析，从而使读者能了解!" 世纪中期到 #$ 世纪中后期德国政治经济及法学思想的一些特征与经验教训。二、主导背景德意志国家的雏形始于公元 % 世纪，由施瓦本、巴伐利亚、萨克森等部落组成，即东法兰克王国。公元 %!% 年萨克森公爵亨利一世被选为国王创立德意志国家，开始德国历史。公元%&# 年形成“德意志民族的神圣罗马帝国”。!"$& 年被拿破仑推翻，!"!’ 年拿破仑失败，维也纳会议于 !"!( 年决定成立德意志联邦。它包括德国 )’ 个封建君主国和 ’ 个自由市，这是一个诸侯林立的松散政治联盟，法律制度极不统一。随着资产阶级革命的到来，德国就出现了成文宪法。第一阶段：从 !" 世纪末到 !% 世纪中叶的发展。!% 世纪上半期资本主义经济在德意志境内发展很快，那些资产阶级革命已取得胜利的国家，都纷纷以美国和法国为榜样，制定成文宪法来巩固资产阶级革命的成果，建立适合资产阶级统治需要的资产阶级民主制度。在法国大革命影响下，德意志南部靠近法国的各邦相继制定了具有资产阶级民主色彩的邦宪法，比如 !")$ 年“七月革命”后萨克森与汉诺威宣布的宪法。普鲁士政府与德意志联邦其他邦政府在工人与农民的压力下，于 !"’" 年 ( 月在莱茵河畔的法兰克福保我教堂召开全德的议会，逐字推敲宪法条文。于 !"’% 年 ) 月 #" 日通过全德的帝国宪法，构成德国成文宪法发展的第一阶段。这个宪法的目的在于建立一个联邦立宪帝国，扫除封建专制，建立两院制国会，成年男子选举权制和一个责任内阁。西方的三权分立、议会制度和保证个人自由的这些概念压倒了大部分邦的传统专制制度。然而各成员邦的君主诸侯拒绝了这部宪法，因此它从未生效。!! *+,-：. / 0- 123+24，526789:2 *24;<8863+8+289:=9:72 >24 ?26@2=7，A2=>2,BC24+ !%"’；0- 12=329D2：E<>FG=7@ 63> >=2 >26789:2 E2HF,67=F3（!%!)），I - (#；JF,,

笔者认为，宪法是以政权为后盾的，如果我们单单去研究这部根本没有生效的，以异常迂腐的学究气一条一条地讨论的宪法，不能正确反映第一阶段成文宪法所反映的德国经济政治的一些复杂特征。下面我们从经济政治及法学思想来加以分析。（!）从经济上看：资产阶级立宪活动及成文宪法（包括 !"#$ 年法国“七月革命”后萨克森与汉诺威等所宣布的宪法）冲不破德国专制与封建的中世纪遗症———土地占有关系，从而使资产阶级成文宪法成为空中楼阁。具体说，德国当时与英法俄不同，中世纪保留着的土地占有制顽固不化，绝大部分（占 %$&以上）人口居住在乡村，从事农业。当时的农业受到封建专制的束缚，当时的容克! 消灭村庄、霸占土地。典型的东部容克庄园都是奴隶式的统治，所有农民都服从庄园主的管辖，生活在“继承性的隶属关系”中，人身极不自由。这类庄园还是一个行政单位，容克贵族还充当警官与裁判官，所以容克庄园经济实际上是一种封建性的农奴制经济。尽管这种容克与英法的旧封建领主不同，他们直接经营土地，并负责安排生产。!’ 世纪初已有一小部分容克在自己的庄园开始生产商品粮食的资本主义式的经营。尽管 !"!( 年普鲁士根据容克贵族的要求以更苛刻的条件为难农民赎回封建义务，使地主可利用大量赎金改造自己的经济，转入新的资本主义轨道。但与当时的英法美相比，德国这种中世纪遗留的土地占有制太明显了，且农村中还有大量封建残余。因而阻碍了德国资产阶级的成长及立宪活动，这是 !")" 年宪法被拒绝执行的基本原因。德国资产阶级没能从根本消灭封建所有制与国家统一问题，几次内外部在农业与商业上的改革与冲击都烟消云散。先看普鲁士容克庄园经济经历的两次大的冲击与变化：第一次是 !’ 世纪初的拿破仑战争和施泰因改革（!"$%—!"$"），拿破仑给普鲁士官僚国家以毁灭性的打击，但没有消灭容克土地所有制。施泰因的改革是在保持容克阶级统治的基础上作一! 容克：德文 *+,-./，乃是以往征服易北河（012.）以东地区而获得贵族封号的德意志骑士领主的后裔，人们俗称他们为“新主人”。德国成文宪法中民主与专制发展的轨迹33(

些资产阶级的改革。第二次是 !"#"—!"#$ 年的德国革命，给容克阶级以很大的打击，但是由于资产阶级的怯懦和背叛，革命失败了，容克阶级确保了它的政治和经济权利。!"%& 年 ’ 月 (日的“调整法”，取消了一些残留着的次要的封建义务，但并未解决根本问题。再看看德国资产阶级在工商业上的努力。!"!$ 年德国的商人和工厂主在弗里德里希·李斯特（!)"$—!"#*）的领导下，建立了“德意志商人和工厂主协会”，要求德意志联邦逐步建立统一的经济管理。!"’# 年，大多数邦结成了“关税同盟”，在一定程度上把大约 (%&& 万居民集结在共同的贸易和经济区域内。这些都不能代替一个统一的国家。资产阶级需要一个统一的国家，不仅能有一个统一的国内市场，而且在国外代表自己的利益，但由于没有一个统一国家支持，德国各邦在对外贸易中占第一位的纺织品输出不断地衰退，而德国本国市场也越来越受到便宜的英国纺织品的排挤。由于改革的不成功，没有解决根本的所有制与统一问题，这个成文宪法实质上就成为泡影，根本不能成为当时封建势力强大的德国名副其实的宪法。（(）从政治与法学思想渊源上看：年轻的德国资产阶级立宪活动是处在三足鼎立之势中进行的。政治上的软弱，加之沙俄的干涉，封建势力的根深蒂固，导致 !"#$ 年 ’ 月的法兰克福宪法成为一张空白支票。当时的三足鼎立是封建的容克贵族、工农群众和年轻的资产阶级。当时的普鲁士、奥地利及其他小邦政府势力较强，加之俄国的外部干涉革命，可以说是三足鼎立之中最强的一派。资产阶级那时还年轻，!"#%—!"#* 年的歉收，!"#) 年的经济危机，人民觉醒了。!"#" 年 ’ 月 !" 日柏林人民起义迫使国王同意资产阶级参政，此时资产阶级完全有可能与人民一起实现国家统一，制订民主宪法，但资产阶级的软弱无能，甚至议会中最左的一派也反映着小资产阶级在革命斗争中的中间立场，经常表现也胆怯，无气节和不愿动员民众的力量去反对即将开始的反革命活动，而是躲起来去研究宪法条文。!)、!" 世纪资产阶级革命时期，为适应反封建制度的需要，资产阶级思想家建立了古典自然法学派，除了法国的卢梭、澳门与欧盟相关国家法治研究((*

孟德斯鸠，荷兰的格劳秀斯、斯宾诺沙，英国的洛克、霍布斯外，德国是普劳道夫，论证国家是人们自己缔结契约而组成的，论证封建制度与自然秩序的根本矛盾，资本主义制度是有理性的。他的观点实质上是格兰秀斯和霍布斯二人学说的折中。此外德国的康德宣扬正义论（即自然法学说），他对代表正义的法所下的定义是“法是根据自由的一般法则，一个人的任意可以和其他人的任意相共存的条件的总和”!。其含义是，法是为了个人有可能享受最大限度的自由所提供一切条件。但到 !" 世纪末至 !# 世纪中，随着德国资产阶级革命的不彻底性的暴露，害怕人民群众而与反动势力妥协，适应这种需要产生了历史法学法，其代表是德国的胡果、萨维尼和普赫塔，宣传法是民族精神的产物，依历史传统为依据，不受其他任何事物的干扰与影响，维护旧的习惯法。从上述经济政治及法学思想上我们可以看到，在第一阶段德国资产阶级立宪过程中，制订一部名副其实的成文宪法是不可能的，而要资产阶级完全服从专制统治也不能办到，因而软弱的资产阶级避开革命运动，走了一条资产阶级革命与立宪法活动相脱离的道路，在没有政权做后盾的情况下，极其学究气地制订了宪法条文。结果封建势力反扑，国民议会解散，法兰克福成文宪法成了资产阶级软弱的表现。第二阶段：!# 世纪中期至第一次世界大战期间!"$" 年革命到第一次世界大战，即 !# 世纪后半叶是资产阶级国家制宪活动高潮，德国由于资产阶级的软弱在后半叶与众不同地制定了一系列比较专制的钦定宪法。比如 !"%& 年普鲁士颁布了一部钦定宪法，这部宪法是根据 !"$" 年 !’ 月 % 日由国王腓特烈·威廉四世颁布的普鲁士王国宪法，重新审查修订后颁布的，全文共 !!# 条。以后普鲁士实力倍增，尤其是 !"() 年建立了北德意志联邦，并于 !"() 年 $ 月制定了《北德意志联邦宪法》，联邦首脑名为普王，实际上是首相俾斯麦。以此为蓝本，!")! 年 $ 月 !( 日新选出来的帝国国会批准了《德意志帝! 康德：《道德的形而上学》；转引自博登海默：《法理学》（!#)$ 年修订本）第 (’—(* 页（+, -./01203405 67538957/01:0，;<5=<5/ >13=0583?@ A5088，!&)$）。德国成文宪法中民主与专制发展的轨迹’’)

国宪法》。这一系列成文法，尤其是 !"#! 年的帝国宪法反映了当时统治者的意志与利益，反映了当时力量的对比。（!）从政治因素上看：宪法不但确认了普鲁士在德意志境内力量对比中的统治地位，而且宪法本身是特权主义、专制主义、民族主义与自由主义的混合物。具体地说，!$ 世纪中期德国统一成了当务之急，社会上主要有三股力量寻求统一的道路：首先是人民愿意用革命手段推翻封建专制，建立统一的民主共和国，但当时许多先进分子被迫流亡国外，工人只有合法的职工协会之类，唯一摆脱资产阶级影响的“全德工人联合会”组织也不能担任起统一德国、制订民主宪法的任务。其次是普鲁士的容克贵族和资产阶级自由派主张由普鲁士来统一德国，建立一个不包括奥地利的德意志君主国。第三是以奥地利为首的南部各邦主张由奥地利来统一德国，建立一个瑞士式的大德意志联邦国家。于是奥普争霸与统一相连。但普在国际国内政治与经济上占有优势：国际上，!"%$ 年奥地利对意战争中已被削弱，而支持奥地利的俄国在克里米亚战争中惨败，加上它为恢复巴尔干半岛的势力和修改 !"%& 年的关于黑海海峡的条款，俄保持中立，听任普打击奥，法国拿破仑三世想在兼并比利时和莱茵河左岸地区问题上同普达成政治交易，英国希望普强大在欧陆抗衡法国的力量，因而国际形势有利于普。国内普也占明显优势：经济上普鲁士有关税同盟，尤其是莱茵、西里西亚、柏林等先进的工业区，经济实力雄厚；政治上，!"’" 年革命普鲁士保留了宪法，建立了容克贵族和大资产阶级的联盟，在各邦资产阶级中颇有影响，!"&( 年俾斯麦出任首相，不理资产阶级对他的“违宪”指控，发动三次王朝战争（普丹战争、普奥战争与普法战争），统一了德国，德国成为强国。普鲁士理所当然成了中坚力量，因而在宪法制定中明显体现了普鲁士的实力。宪法中规定：“在联邦里，主席职位属于普鲁士国王，普王享有德意志皇帝的尊称，皇帝在国际关系上为帝国的代表，以帝国的名义宣战与讲和澳门与欧盟相关国家法治研究(("

⋯⋯”! 这就肯定了普鲁士在帝国中的统治地位，皇帝还有立法提案权"，并有公布帝国法律、监督其执行的权力（第 !"条）；有提前解散帝国国会的权力，而且规定德意志帝国首相，从帝国建立起到 !#$% 年均由普鲁士首相俾斯麦担任，可见普鲁士在国家机构中的特殊地位。各邦代表组成的联邦会议拥有立法上的决定权与监督权，但是 &# 名成员中，仅普鲁士就占 !"名，这就保证了容克保守势力在大本营普鲁士的支配地位。另外从宪法的条文可以看到宪法中渗透了普鲁士的特权主义、德意志民族主义、专制主义和自由主义。比如国王有权批准与否决法案，召集和解散国会，任命与罢免帝国宰相，统率武装力量；普鲁士首相任帝国宰相，并对皇帝负责，不对国会负责。立法机关的帝国国会通过的法案须经联邦会议和皇帝认可，方能生效；帝国还对选举权加以种种限制，# 并用不合理的选区划分来限制民众的民主权利。尤其是在占全国人口 ’ ( &，政治上居主导地位的普鲁士邦还实行按纳税多寡划分等级的三级选举制，往往使富有者的一票相当于劳动者的许多票。在普鲁士邦议会选举中社会民主党得票虽多，但获得的议席极少；地方的容克地主仍是庄园与地方政权的行政实体的最高首脑。普鲁士宪法类型与同时代的美英法等国完全不同，反映了“普鲁士道路”带来的残余。这个时期宪法一般分为两大类。一类是美国式的共和制宪法，法国的 !"$’ 年雅克宾宪法和巴西、智利、乌拉圭等国的宪法属于这一种；另一类是君主立宪制法，这里由于资产阶级同封建势力的实际力量对比关系各不相同，这类又可分为英国的承认主权在民的虚君制宪法和坚持主权在君原则的钦定宪法两种。!#"! 年德意志帝国宪法，其中也包括 !#)# 年普鲁士王国宪法，!#&% 年的钦定宪法，!#*" 年的北德意志联邦法属于后者。这是德国当时封建势力过强所造成的。!"# 规定妇女、军人、+& 岁以下的男子，年满 +& 岁但领取贫民救济金的男子都没有选举权。参阅：!#"! 年《德意志帝国宪法》第 !* 条。参阅：!#"! 年《德意志帝国宪法》第 !! 条。德国成文宪法中民主与专制发展的轨迹++$

这是“普鲁士道路”所带来的畸形物。具体原因就是普鲁士地主土地占有制没有被资产阶级革命所粉碎，而是通过改良的方式得到保护，并成为“容克”经济的基础，容克贵族的社会统治与政治统治在 !"#" 年革命后还长期维持着，德国是拖着这么一条尾巴进入资本主义并发展到帝国主义阶段的，尤其是易北河以东各省。这就在立宪上打上了烙印，使得容克贵族与大资产阶级政府比较容易接受封建专制色彩比较浓的坚持主权在君的钦定宪法。宪法中的军事立法，为德国走上军国主义道路，穷兵赎发动第一次世界大战开了方便之门。!"$! 年帝国宪法第 %! 条规定“在本宪法公布之后，在全帝国内就应立刻全部采行普鲁士的军事立法⋯⋯”第 %& 条又规定“帝国的全部军事力量将组成统一的军队，在平时与战时受皇帝的指挥⋯⋯”普鲁士总参谋部、德皇的军事室等机构享有特权，参与最高决策，干预内政外交，国会政府对此不能加以限制，随着统一后工业与经济势力的加强以及自由资本主义过渡到垄断资本主义，垄断资本对超额利润的掠夺欲刺激了普鲁士的军国主义，使之迅速走上战争道路。这与皇帝权力过大，残留许多封建因素，尤其是德国不像其他帝国主义有殖民地，可以用一部分利润去收买工人，加之垄断资本的掠夺欲与后起帝国主义的饥饿欲，一旦国内矛盾尖锐就很容易采用暴力的统治手法，包括使用专制的宪法的统治手段，这是值得注意的。（’）从经济因素看：这部宪法对资本主义德国的发展是有贡献的。主要是两个方面：结束国中之国，为整个国家经济的发展从立法上扫除了许多障碍。!"$! 年宪法制订前的德国国中之中不计其数，德意志人说，一年有多少天，德意志境内就有多少国家。此话不过分，而且 !((( 多个骑士领地几乎都是独立之邦。许多邦小而穷，往往输出 壮 丁 来 挣 钱。比 如 北 美 独 立 战 争 时，英 国 便 购 买 了!$((( 名德意志雇佣兵。德国统一后，!"$! 年的宪法规定帝国有立法权，帝国法律被认为高于各邦法律，并在第四条明确规定了下列事务属帝国的监督与立法权范围之内：各种行业来往澳门与欧盟相关国家法治研究’&(

自由；制定海关与贸易的立法；规定度量、货币与重量制度；组织德国海外贸易；铁路、邮政、电报事业的统一管辖；关于民事、刑事和诉讼法之统一立法，这一切极大地促进了资本主义在德国的迅速发展，加之以后法国分三年付清 !" 亿法郎赔款和洛林与阿尔萨斯煤矿的夺取，为德国迅速成为工业大国打下了基础。德意志 #$%# 年帝国宪法第四条第十三点把制订民法典列入帝国权限是一大功劳。这一宪法条文为制订统一的民法典奠定了法律基础。《德国民法典》是 #& 世纪末向帝国主义过渡时期资产阶级国家编纂的规模最大的一部法典，共 ’($! 条，分总则、债的关系、物权、亲属与继承等篇。这部法典是经过德国容克贵族与资产阶级立法者“精雕细凿”达 ’’ 年之久才编纂完成的，对于保护容克和资产阶级的利益确已臻于非常周密而严格的程度。它与瑞士民法典一起对 ’" 世纪制定的很多民法典具有重大影响，特别是对旧中国和日本的民法典有影响，被资产阶级学界誉为 #$ 世纪“德国法律科学的集成”，促进了德国的经济发展。这里当然不能忘记 #$%# 年帝国宪法为制订统一的民法典奠定法律基础所起的作用。（(）从法学思想看：当时主要是黑格尔、康德的法学思想占主导地位。黑格尔基本上是官方法学；康德在政治法律的中心思想则是拥护君主立宪，反对用革命推翻暴政，认为国家是许多人在法律下的联合，其目的是公共强制性的法律下实现人的权利；一般法是对任何个人自由的限制，使之有可能在一种普遍的法律下与所有其他人的自由相协调，但还提出有关自然法、社会契约、代议制、三权分立及永久和平等方面观点，其学说反映出德国资产阶级的两面性，而当时的黑格尔政治法律思想更落后，他特别推崇贵族与王权，在政治上效力于当时的普鲁士王国，曾被后者推崇为普鲁士的“官方哲学”，反映了当时德国资产阶级立宪中的主要倾向。在编写成文宪法之中，由于当时受萨维尼习惯法高于立法观念影响，而影响了当时德国民法典的编纂。以后德国的社会学家韦伯在其主要著作《经济与社会》的第七章《法律社会学》中主张，法律与社会、政治、经济等各种因素密德国成文宪法中民主与专制发展的轨迹’(#

切联系；这种发展就是从非理性化向理性化发展。逐步发展到由法律专家制定与执行法律的理性化制度。对成文宪法的编纂有积极的作用。从上面我们可以看到，德国在 !" 世纪通过自上而下的改革，!#$! 年实现统一，并制订了宪法，为资本主义的迅速发展提供了条件。与此相适应，统一前代表资产阶级的单行法律已不断出现；统一后，法律领域中又进行了重大改革；!#$! 年帝国宪法后又制订了一系列基本法典，如 !"%% 年生效 !#"& 年制订的德国民法典。虽然德国在 !" 世纪后期制定的宪法带有浓厚的封建因素，但总的说来，是资本主义类型的法律。第三阶段：从第一次世界大战结束到 !"’$ 年第二次世界大战全面爆发帝国主义之间的战争再次引起欧洲各国的革命，帝国主义国家内部资产阶级民主主义、改良主义影响扩大，制宪高潮再一次兴起。!"!# 至 !"(# 年 !% 年中产生了 (% 部以上资产阶级宪法。德国由于一战的灾难，加之推翻霍亨索伦王朝后群众运动风起云涌，迫使新政府十月间通过宪法修正案，实行内阁对国会负责制，限制皇帝的特权。!"!" 年的魏玛宪法共 !#! 条，分两个部分：!联邦的组织和职权，其中分为七章；"公民的基本权利和义务，其中又分为五章。这是当时世界上资产阶级民主主义和社会改良主义色彩最为浓厚的一部成文宪法，它比!#$! 年的帝国宪法有明显进步，以后由于阶级矛盾与经济危机加深，希特勒上台，援用“授权法”，从根本上摧毁了魏玛宪法。这部宪法比 !#$! 年的宪法有许多进步的地方：（!）在第一编《联邦之组织及其职责》的第一章第一条规定“德意志为共和政体”，这在德国土地上第一次建立了资产阶级共和国，废除了君主政体，这是一大进步。（(）承认了人民主权原则，规定“国权出自人民”，在形式上确认了公民享有广泛的民主自由权利。在宪法第二编中更有具体的规定。它对其他国家、对联邦德国目前的基本法有一定的影响。（’）各邦权利较帝制时减弱。德国虽仍称帝国（)*+,-），在中央与各邦的关系上仍实行联邦制，但是各邦不再称国家澳门与欧盟相关国家法治研究(’(

（!"##"），而改称州（$#%&）。宪法第一编第一章的第 ’ 条与第() 条规定了“国权之关于联邦事务者，由联邦之机关依照宪法行使之”，“联邦法律得废止各邦法律”，从而使国家权利打破地方权利，各邦权利较帝制时代大为削减；外交、殖民制度、国防、货币制度、关税财政制度收归中央。联邦有民法、刑法、诉讼法、劳工法、公用征股法、营业法、航海法等的立法权，联邦立法高于各邦立法，联邦有权变更各邦疆域或设立新邦，各邦之间发生争执由德国最高法院裁决。这一切比 (*+( 年的帝国宪法大大地进了一步。（,）国会权力比帝国时期扩大了。联邦国会（-./012"#3）由代表德国人民的议员组成，国会成为最高立法机关，一切立法由国会产生，国会有权任命内阁，宣战与讲和，总理及各部部长都必须向国会负责，必须得到国会的信任，否则必须辞职；宪法废除了普鲁士三级选举制，而参议院（-./0124#"）由各邦政府选派代表组成，以便表达各邦的意志，但参议院仅仅是一个置于从属地位的咨询性的机构。虽然国会实际中并未获得应有的权力，但毕竟比 (*+( 年宪法大大进步了，并对以后宪法制订产生了影响。（5）在司法方面，宪法按照分权原则规定“法官独立，只服从法律”（第 (6’ 条），又规定“普通裁判之法官为终身职”（第 (6, 条），还规定“不得设置特别法院，无论何人，不得剥夺其受法定法官裁判之权利⋯⋯”尽管在宪法条文中还有虚伪的成分，但毕竟是有法律效力，是一种进步。（7）在公民权利与义务以及经济方面增添了不少“社会主义”的新条文，比如宪法第 ’ 部分是关于德国人民的基本权利与义务，它规定：“所有德国人在法律面前平等”，“男女在原则上有同等之公民权利及义务”；废除等级特权与贵族称号等等。在经济方面规定“经济自由”，竭力标榜“社会化”原则，对私有制实行限制；并根据宪法第 (75 条，国民会议订立了劳工会议的法律，这种“社会主义”式的新条文的出现有两点原因：!战争失败，危机重重，资本家与容克地主不得不利用社会民主党来渡过难关；"标榜的“社会化”、“国有化”也只是出于资本主义发展的需要。德国成文宪法中民主与专制发展的轨迹’))

（!）重视教育，在魏玛宪法中体现得比较明显。有几点值得引起重视：国家搞义务教育，学童从小学直到 "# 岁的教育用品及授课费全部免费；重视知识的实用性，重视职业培训，宪法第 "$% 条说“此等学校之设置，以生活所需各种职业为标准，对于儿童进一种特定学校之录取，应视其才能和志向而定，不得以其父母之经济及社会地位或宗教信仰为准据，定其去留”；重视道德教育，尤其对宪法的重视，这在宪法上明文规定比较少见。第 "$# 条是这样写的：“各学校应致力于道德教化，国民节操，使人民在德意志民族精神上及国际协和上，能造就人格及发展职业才能。⋯⋯国民常识及劳动课程为学校科目之一，学生于其就学义务完毕时，各得宪法印本一册”；允许宗教课目存在，使之各种观念互相竞争、补充、发展。但这部宪法也存在严重的缺陷：（"）它赋予总统的权力太大，第 $# 条规定，在危急时期总统有权解散国会，任命总理及文武官吏，统率军队，并停止公民权利和自由宪法条文的效力。魏玛共和国（"&’( 年 % 月至"&)) 年 " 月）"’ 年，届届国会被解散，届届国会都没满四年。七届国会平均每届一年九个半月。后来希特勒上台就是利用兴登堡总统的权力授引宪法第 $# 条规定，夺了权。"&)) 年 ) 月’) 日“授法权”（《消除人民和国家痛苦法》），使希特勒集行政、立法和外交大权于一身，魏玛宪法虽在，但被希特勒利用《授权法》与剥夺魏玛宪法中某些民主主义性质的条款两个途径暗暗地摧毁了。这就是魏玛宪法未限定联邦的权力，立法机构可以随意变更宪法，所造成的一个值得记住的血的教训。（’）国会权力虽比以前增强，但德国选举法在事实上与英法宪法不同，对议员作了许多限制。审查与决定选举是否有效的权力不属于国会，而属于特别裁判机关———选举裁判委员会，这个委员会由总统控制。此外，虽然联邦参政会（即参议院）不再如帝国参政会（*+,-./012）凌驾于联邦国会以上，但普鲁士占 ’3 票。此外司法方面却规定“⋯⋯但法律所定之军事会议与戒严法院不在此项规定内”，从而使之为能镇压人民提供方便。（)）军队在魏玛宪法公布后超然于政治之上，加上宪法第澳门与欧盟相关国家法治研究’)$

!" 条规定，随着经济与政治危机的加深和议员民主制的危机，代表容克垄断资产阶级利益的德国国防军开始介入政治，以后又被希特勒利用，作为独裁的后备力量。上面这些情况的出现与法学界的情况是有关联的。#$ 世纪初在德法等国法学界兴起了“自由法运动”，主张法官有创造法律的自由裁量权，德国法学家、社会学派与自由派学派的代表之一坎特罗维茨（%&’()** +)*,-’-./&0）又认为意志过于抽象不足以适应具体情况，应赋予法官在审理案件时创造法律的权力。两者都更强调以法适应新的情况，这是资本主义发展到垄断阶段，法出现的一些新的变化。尤其值得注意的是当时德国出现的新黑格尔主义法学派，其创始人为德国的柯勒（1-2&3+-45&’），其 后 的 代 表 人 物 有 宾 德（ 165/62 7/*8&’）和 拉 伦 茨（+)’5 9)’&*0），他们的共同特征是抛弃黑格尔辩证法，而利用他的国家学说创立崇高至上的学说。尤其是宾德，在法学领域中，宣扬反动的民族主义、种族主义及国家至上和元首至上等法西斯理论，为希特勒效劳。这些法学思想的出现与当时经济和政治状况，以及德国国家传统上的弊端是极有关联的。第三阶段的成文宪法，在德国主要是魏玛宪法，这部宪法不但确认了革命后的某些变化并使之用宪法形式肯定下来，而且更重要的是这部宪法有许多值得借鉴和值得引起注意的教训。第四阶段：第二次世界大战以后联邦德国基本法是在二战以后，法西斯彻底垮台，多数其他资本主义国家的宪法并未破坏，德国人民迫切要求实行在民主化原则下制订法律的形势下制订的!，这部基本法在资产阶级宪法中仍是比较进步的。: ; 基本法比魏玛宪法更具有联邦性质，把州的权力交给了人民（第 #$ 条）。# ; 基本法接受了魏玛宪法的教训，总统的权力是有节制的，总理由总统任命，但由联邦议会选举，他掌握着内阁；没! 这里联邦德国接受了 :

有他的副署，总统不能采取行动。为了防止像希特勒统治下那样削弱行政法院，法律比 !"## 年前更严格地控制了行政的自由决定权，基本法第 #$ 条还规定，故意或过失的越权行为可以使州或公共社团法人（但不是官吏）负损害赔偿之责。# % 在立法与司法方面，基本法规定修改《联邦基本法》，必须得到联邦议院和联邦参议院各 & ’ # 的议员多数通过，尤其是对基本法的某些条款，诸如关于人权尊严、民主共和政体及联邦政府结构等在任何情况下都不得修改。基本法还规定联邦宪法法院! 是基本法的权威机构，宪法法院是关于判定宪法适用的法院"，但它同时又是联邦宪法机构。它与立法、行政、联邦总统、参议院#并列，以防权力功能的失调。$ 因它是在行使宪法司法之中来推动法律进步的，所以宪法法院不仅是最高一级法院，而且是其他法院所难以代替的，由于宪法可理解为是政治的法律，那么宪法司法就是政治司法。它决定法的前提、程序以及特定的国家意志形成的实质性限定。它是按宪法的原则对国家权力进行国家法治式的控制，以保护宪法并使宪法适合新的现实。控制立法、行政和司法%，审查各种法律是否违宪，司法复审大大扩大，甚至给予个人在人权受侵犯时以申诉权（宪法抗告）&。这使得三权分立的学说更完善，以权制权，!"#$%& 这是由于国家相对于公民地位的绝对优势，因而法制国家必须保护公民符合宪法的权利不受国家强制力的侵犯。宪法法院通过审查具体的法律的宪法性来保护公民的基本权利。这种保护往往是指对国家宪法机构之间宪法性争端的解决。具体地说，在国家层面上，有德国议会与联邦政府在权利与义务交叉时的争端，联邦政府与州（相当于省，自治区）之间关系的争端以及法规与规章司法复审。宪法法院与行政法院的管辖是有区别的，行政法院是除宪法性争议之外所有涉及公法的争议，尤其是对行政行为表示异议的案件。参阅斯坦洱（()*+,）：《联邦德国国家法》第二卷，!"-. 版，第四十四条，//，$（012 ()11)2+34) 5*+ 670，65% //，89*,2)*+ !"-.）%参议院是一个联邦国家机构，它也参与国家的立法与行政，往往是由地方政府的成员组成。请参阅葛哈特·科博乐（:*+41+5 ;<*=>*+ ）：《法律词典》，!"?"版，第 $- 页（@9+A2)A234*2 B<*+)*+=934，89*,34*,，!"?"，$-）。参阅德国基本法第 "& 条（C+) "& ::）。!"D! 年 # 月 !& 日“联邦宪法法院”确认和规定了这项管辖权。澳门与欧盟相关国家法治研究&#E

防止权力过大而产生专制独裁。鉴于宪法法院地位与功能的特殊性，因而对宪法法院法官的选举应非常严格。这种严格并不限定法的专业领域，也即不限定只有宪法专家才能任宪法法院的法官，! 但因其政治意义，其组成应体现其中的主要关系。从联邦国家的体制角度去构建组成成员，那么其中一半法官应由议会选举，一半法官由参议院（相当于与人大并立的各省参政联合会）选举，因为这样才能体现联邦体制的必然结果。选举可采用差额选举，应当有 ! " # 以上多数（包括 ! " # 多数）通过才能当选，任期为 $! 年。德国宪法法院法官的连任受到限制，以保证其法官工作的独立性。当然法定任期太短就应考虑连任。% & 基本法规定西德政府结构———无论是联邦政府还是各州政府结构，都遵循分权原则。由此形成立法，司法和行政职能的分立，是比较合理的。而且在联邦与州的权力分配方面，基本法是从优先考虑各成员州的权力出发的。国家原先的权力，凡未明确划为联邦的都属于各州。然而，特殊的法律制度常常使联邦和州的权力混合在一起。事实上，有关立法方面（特别是私法问题），联邦法律占有支配地位；相反行政职能通常由各州负责行使，在司法方面，联邦法院的管辖权通常限于受理终审上诉案件。’ & 随着资本主义从一般垄断发展到国家垄断，国家对经济生活的干预就日益加强，法在调整资本主义社会的经济和文化教育方面的作用也日益扩展。大体上可归纳以下几种：（$）法律规定国家直接经营企业与事业。德国在电力、石油、钢、煤气、公路、民航、邮政、电话、广播、电视以至银行等方面实行了国营与私营的合并。（!）以立法手段支持与调节私人企业的活动，影响私人资本主义的生产，流通和分配的全过程。比如通过立法给予私人企业大量贷款、补贴和保证金等等，发展重工业和电力部门，联邦德国政府于 $(’! 年 $ 月 ) 日颁布一项“投资援助法”，对! 比如明斯特大学（*+,-./0,12.1 34.+01./）的著名民商法学家汉斯·布劳克斯（52+0 6/78）是德国宪法法院的法官。德国成文宪法中民主与专制发展的轨迹!#)

积累进行强制分配，还用立法手段调节各个经济部门之间、社会集团之间的矛盾。（!）以立法保护各种自然资源和环境，以法律促进教育和职业训练，发展科学、技术和其他文化教育事业方面的活动。以后在新的条件下，在第三次科技大革命刺激下，在经济发展迅速及统治地位相对稳定下，联邦德国成文宪法又有了一定发展。比如：（"）公民的政治权利有所扩大。"#$% 年的《结社法》，"#&’ 年的《选举法》，"#&( 年的《集会与游行法》。（)）国家制定并实施工人参加企业管理的法律，比如联邦德国 "#&$年的《参与决定法》。（!）出现了不少新的部门。如环保法、城市建设法、知识产权法。（%）加强了对实施宪法和法律的监督，如联邦德国的宪法法院就是现代国家宪法监督制度的杰出代表。!除了第四阶段基本法的内容与发展外，德国大战结束后在法学思想上也有了变化。其主要特点是：把法学说成与国家权力没有联系的东西，把法同一般的社会规范等同起来，为稳固政权服务。三、启示性结论" * 从德国资产阶级成文宪法产生、发展的四个阶段中，我们可以发现以下启示性结论：（"）德国资产阶级宪法制订是与资产阶级革命和民主运动联系在一起的：在法国大革命影响下，德意志工人、农民的革命运动影响下，出现了法兰克福宪法；"(%( 年革命又推动了德国的立宪活动；第一次世界大战后欧洲革命形势的再次来临，出现了德国最民主的魏玛宪法；第二次世界大战后解放运动的蓬勃兴起和民族独立活动的迅猛发展，以及为防止战争，维护和平，发展民主，在美英法的支持下，联邦德国制订了基本法。（)）德国宪法发展过程伴随着民主与封建势力复杂尖锐的! 除了最高权力机关监督制（如 "&## 年与 "(’) 年法国宪法制订的元老院）与司法机关监督制（如英美通过普通法院的司法审查制）外，德国的宪法法院是特设机关监督制的杰出代表。澳门与欧盟相关国家法治研究)!(

斗争：德国由于以前封建势力与王权过强，资产阶级的软弱，国家的民主化程度较低，人民所受的政治压迫较深，所以一旦出现经济与政治危机就会发展成专制政体，比如普鲁士与第三帝国时期的专制政体。这种情况到 !" 世纪中后期，宪法的法西斯化与民主化的斗争也不会停止。（#）我们也可以看到，德国的成文宪法及制定活动中有许多值得借鉴的地方，比如宪法法院。许多国家没有宪法法院，比如美国与英国就没有此类机构，只通过普通法院违宪判决进行司法监督。$%&% 年前德国也没有宪法法院，这个法院的任务是监督对基本法（宪法）的遵守。联邦宪法法院裁决联邦与州之间或联邦各机构之间的纠纷。只有这个宪法法院法才能判定某个政党试图推翻德意志联邦共和国的自由，民主的基本制度为目的，因此违反了宪法，在这种情况下解散该党，它审查联邦和州的法律是否符合基本法。这种宪法法院，一大贡献在于它能以其具体生活充实宪法的内容，尤其对基本法人的基本权利部分阐述的充分性是值得借鉴的。（&）从德国 $% 世纪中叶的制宪活动中可以看到，制定完美的民主宪法是不能代表使这种民主与实践生效的：没有民主的实践，没有对当时当地经济政治及社会的详细分析与民主战略的切实有效的实施，再好的民主宪法都丝毫不能产生社会效应，也无利于国家富强与大众的幸福。（’）$()$ 年的帝国宪法在德统一后，在海关、贸易、度量、货币、铁路、邮政、电报事业作了统一规定，此外民事、刑事及诉讼法的统一立法都是资本主义发展必要的条件，所以原则上说资本主义的发展需要有一定的统一性。国家的统一（不是集权）是应该加以维护的。（*）魏玛宪法是德国历史上民主色彩极浓的一部宪法。德国现行宪法的许多条款就是从魏玛宪法中汲取的，但魏玛宪法的第四十八条是致命的，他给予总统在危难时期过大的权力。由于当时政治与经济的危机，政党之间的互相指责、谩骂，使得希特勒这位来自于慕尼黑的纳粹分子“渔翁得利”。而且当时军队在魏玛宪法公布后超然于政治之上，与之相应的新黑格尔主义法学派抛弃黑格尔的辩证法，而只利用他的国家学说创立德国成文宪法中民主与专制发展的轨迹!#%

崇尚国家至上的学说，尤其是宾德宣扬各种民族主义，种族主义及国家至上和元首至上的法西斯理论。这里应该引起注意的是：人们在制定中要限制行政的自由决定权，加强议会建设，建立宪法法院，同时在注意到多党制制衡机制的同时，为了防止在政治与经济危机时“各党相争，渔翁得利”的情形，要制定相应的“危机时促进民主各党联合”的法制机制。（!）从联邦德国现行宪法中可以看出，它是第二次世界大战后爱和平、爱民主的人民与国家参与下的产物，不管是其内容或以后的联邦宪法法院的判例，都是无愧于一流称号的现代化国家的宪法。尤其是对基本法的某些条款（比如关于人权尊严、民主共和政体及联邦政府结构等等）在任何情况下都不得修改。对基本权利的条款几乎每条都有众多的教授写过评述，不少教授及博士研究生均是以其中一条作为其论文研究的方向，所以其他民主国家可以从中结合德国基本法和宪法法院的判例学到许多宝贵的经验。需要提醒的是，这种民主宪法的维护需要和平与民主的环境，也需要宪法法院的维护。澳门与欧盟相关国家法治研究"#$

德国宪法法院法现代国家宪法监督制度共有三类，即最高国家权利机关监督制、司法机关监督制和特设机关监督制。其中特设机关监督制是指有特设机关根据特定程序审查法律、法规及行政命令等规范性文件的合宪性，并有权撤销违宪的法律、法规及行政命令等规范性文件的监督制度。这类制度主要实行于大陆法系国家，并以现代德国为杰出代表。一、宪法法院的法律地位、功能及其组成顾名思义，宪法法院是关于判定宪法适用的法院，! 但它同时又是联邦宪法机构。它与立法、行政、联邦总统、参议院" 并列，以防权力功能的失调。# 因它是在行使宪法司法之中来推动法律进步的，所以宪法法院不仅是最高一级法院，而且是其他法院所难以代替的。它是按宪法的原则对国家权利进行国家法治式的控制，以保护宪法并使宪法适合新的现实。这种地位并不是其他的机构人员枵腹从公，以增加其机构的功能所能代替的。宪法法院应在国家的宪法机构中行使其终审判决权，同时也应涉及国家的政治领导及国家意志形成的领域，因为后者也是宪法规范的范围。!"# 参阅［德］!"#$%，&’( !"’’"($)*" +#$ ,-&（《联邦德国国家法》），,+. //，01#%("#$ 2345。参议院是一个联邦国家机构，它也参与国家的立法与行政，往往是由地方政府的成员组成。参阅［德］6#$*’$+ 78#9:#$，;1$<("<()*#( =8#$"#$91)*（《法律词典》），01#%)*#%，23>3，?4。参阅德国基本法第 3@ 条（A$" 3@ 66）.德国宪法法院法@?2

德国宪法法院的法律地位实际上与其基本的功能是互为因果的。其主要功能应体现在保护宪法上。保护宪法又具体体现在两个方面：第一方面是保护宪法规定的人的基本权利。这是由于国家相对于公民地位的绝对优势，因而法制国家必须保护公民符合宪法的权利不受国家强制力的侵犯。宪法法院通过审查具体的法律的宪法性来保护公民的基本权利。第二方面是保护国家机构的宪法地位。这种保护往往是指对国家宪法机构之间宪法性争端的解决。具体地说，在国家层面上，有德国议会与联邦政府在权利与义务交叉时的争端，联邦政府与州之间关系的争端以及法规与规章司法复审。宪法法院与行政法院的管辖是有区别的，行政法院是除宪法性争议之外所有涉及公法的争议，尤其是对行政行为表示异议的案件。鉴于宪法法院地位与功能的特殊性，因而对宪法法院法官的选举应非常严格。这种严格并不限定法的专业领域，也即不限定只有宪法专家才能任宪法法院的法官，! 但因其政治意义，其组成应体现其中的主要关系。从联邦国家的体制角度去构建组成成员，那么其中一半法官应由议会选举，一半法官由参议院选举，因为这样才能体现联邦体制的必然结果。选举可采用差额选举，应当有 ! " # 以上多数（包括 ! " # 多数）通过才能当选，任期为 $! 年。德国宪法法院法官的连任受到限制，以保证其法官工作的独立性。二、宪法法院的审查范围及具体的诉讼程序宪法法院在宪法的范围中来审查被指控的国家法规及地方法规和各地区机关之间的有关权利与义务的争议以及指控侵犯宪法赋予的基本权利的各种申诉。它的判决不受制于其他法院的判决理由，它可以在其判决中确认某一法规与宪法不符，并宣布其无效。这种宣布应该对所有的宪法机构，对各级法院与行政当局均有法的拘束力。! 比如明斯特大学（%&’()*+’,-), ./)&+,)*）的著名民商法学家汉斯·布劳克斯（0-&+ 1*23）是德国宪法法院的法官。澳门与欧盟相关国家法治研究!4!

宪法法院的地位、成员组成、功能及审查范围往往是由具体的诉讼程序来体现的。需要明确的是，在此程序中宪法司法遵循的原则与行政司法的遵循原则不一样。在行政司法中往往有一般条款!，而在宪法司法中宪法法院的管辖权不是因有宪法性质争论就有管辖权，而是其管辖必须符合由宪法或国家法规明确规定的程序种类，也即只有法律规定的宪法诉讼程序的许可条件符合，才有管辖权。那么法律上规定了哪些宪法诉讼程序呢？第一，侵犯人的基本权利的诉讼程序。需要明确的是，此基本权利是宪法所赋予的权利，在此宪法诉讼程序之前，权利受害人必须考虑程序和实体法上的问题，即宪法诉讼是否允许；受害理由是否成立。对第一点，首先要作正规的书面诉状，电报也可适用，"并在诉讼中声明权利受害理由，要求当局作为与不作为，这里不必具体引用立法，只要涉及宪法条款内容就行。其次，一般说，每个人均可提起宪法诉讼，但要注意诉讼能力，这里可借用民事诉讼中的法律思想与规定，宪法中已有此规定除外。但是民事诉讼法不能划定绝对界限，主要看权利受害者是否被法律认可为成熟的人，即在被保护的基本权利范围中，他能否自负责任地行动，比如一个精神病人和被监护人在涉及裁决其精神病与禁治产时有诉讼能力。# 第三，宪法权利受害人的控诉对象是每个公共强制力的行为，即行政，司法行为与法规。这种行为可以是作为，也可以是不作为，$ 如有多级法院的强制判决，受害人可以选择其中一级加以起诉，而且每次起诉只能针对一个强制力对象。第四，在此宪法诉讼程序中起诉的许可受到一定的限制，比如基本权利的受侵害，并不是纯主观的，!"#$ 参阅德国宪法法院法，第 !" 条，第 !# 条 第一款，第一句（$%& ’ !"，!#$()’ *，+ ’ * ,-.%/00）。参阅德国宪法法院判例：,-.%/01 *2，323 4 325。参阅［德］,676 89.%6&: 4 ,.%;:<%7 +=:>9;?，0%@;7%.=:&. +&<<&)%.=:&AA，" ’ $@B/> ’，C.97.>(.%D *!!#，+ ’ "EF，G;’ **"!）；参阅德国判例：1 3"，35# 4 35E。参阅德国《行政法院条例》第 H2 条（$%& ’ H2 -.%I<>&@;D)D.%9=:&)6%7;@;D）。德国宪法法院法"H3

而是有一定的客观可能性。同时起诉人必须是因自身的基本权利受到侵害而起诉。在其他诉讼法中，某人允许以自己的名义在诉讼程序中维护他人的权利，这在宪法的基本权利受损害的诉讼中原则上是不允许的。比如一家公司不能为其股东的基本权利而起诉，因为基本权利受害者必须是公共强制力所为的直接接受者，再者自身的基本权利受到损害，是以一个受害者的主体权利为前提的，这里不仅仅涉及客观的法律范围的问题。此外，这种基本权利的损害必须是现已存在的损害，而不是指将来的损害，除非现有的公共强制力使将来对损害的纠正不但无法进行，而且无法弥补。第五，在宪法法院提起诉讼，必须是用尽法律的救济，即受害者必须先使用所有对他而言是允许的并且是能承受的诉讼可能，以先排除对其的损害，但必须提醒的是“不能承受的情况”：比如受损害者用尽救济的努力与最高法院的判例相悖，或者最高法院给权利受害者错误的判决以至无法律救济可言。在这种情况下就可以认为，在相关条件符合的情况下，受害者已用尽救济了。最后，是否能在宪法法院起诉也要求有诉讼期限的限制。在考虑了诉讼是否允许的情况后，第二部分就要设法论证受害理由的成立，在这一实质性的问题上，就会使用到相对限制原则（或比例原则）。! 在使用前必须考虑到两个问题：第一，受害者基本权利是否确实受到了这种强制力的侵害，这时必须确定基本权利的具体保护范围，如果这种强制力的侵入是合法的，那就不构成法律的责任；第二，必须了解这种对基本权利的干涉是否有法律依据，如有，还必须审查这具体的法律，是否能够涵盖这种干涉，即使涵盖了仍要对具体法条进行宪法! 比例原则已被欧共体（!""! 经“马约”成立欧盟）法院的 !!# 号案例所接受，成为欧共体也即欧盟的不成文法部分。参阅［德］$%&’()*+ ,-. /’0%1，2(’3’%.410+5 4(’ 6(’*0(7+.8190(118:;(8+ 8. 1(8.(’ <(4(%+%.: =%(’ 48( >-+?(.48:;(8+ 4(1 @8+A+(71 89 6(’?07+%.:1’()*+（《在行政法的措施必要性中相对原则之意义》），B09C%’:!""D，E F !G。参阅［德］H(+(’ I(’)*(，J(C(’9011 %.4 6(’=011%.:1’()*+（《过度与宪法》），/-(7.—<(’78. K <-..!"#!）；参阅拙文：《法的相对限制原则之探索》，载《法制研究》!""G，浙江大学 F澳门与欧盟相关国家法治研究LMM

的合法性检验，在这种检验中，要检验在颁布此法条时是否有程序上的错误，例如，是否由有权利颁布法律的立法者，在正确的程序中加以颁布；第三，运用相对限制原则对此公共强制力所依据的具体法规进行实质性的检验。首先此法律是否服务于大众幸福，其次需检验此具体法律是否能促进服务于大众的目标，再者，要检验是否还有比上述提及的法律更少触及公民基本权利的法律，法规或办法存在。而这更温和的法律、法规或办法是否同样能达到此较为严厉的具体法律所能达到的目标。最后还必须检验这同样能够达到目标的最温和的具体法规，是否与其因干涉公民的基本权利而造成的损害根本不成比例。从上述宪法诉讼中可以看到相对限制原则是怎样限制滥用公共强制力的功能，以取得平衡的正义。第二，国家机构争议程序!。倘若对宪法的解释发生争议，而且这种争议来自最高国家机构及其参与者之间的权利与义务的争议范围，那么这就与此机构争端程序有关了。机构争端程序的对象实际上是宪法机构间因其权利与义务的互相交叉而发生的争议。倘若议会、参议院、联邦政府及总统之间因权限问题发生争议时就可启动此程序。每一个机构争端程序均需要符合程序的许可条件。宪法法院管辖的机构争端程序至少需要符合以下条件：! " 诉讼权利能力申诉者必须具有诉讼权利能力，而具有诉讼权利能力的申诉者首先往往是指议会、参议院、政府与总统。其次，作为国家机构的组成部分也可以有申诉权利能力，比如议会党团、议会所属的委员会。第三，单个的议会代表因他们有宪法规定的权利，所以一般也具有诉讼权利能力。" 需要指出的是：议会代表组成任意小组就不能视为国家机构的组成部分。那么是否!" 相应的判例请参阅德国宪法法院判例 #$%&’( )*，!；#+%&’( ,-，.*/。参阅德国基本法第 0. 条，第一款，第 1 点（234 " 0. 256" ! 73 " 1 ’’）；德国宪法法院法第 !. 条，第 1 点，第 ). 条下（234 " 0. 256" ! ! 73 " ! ’’，234 !.73 " 1，). && " #$%3&’’）"德国宪法法院法*/1

可视为单个的议会代表呢？笔者认为，宪法一般规定的议会代表权利是指任何一个代表的权利，而不太可能指任意一个小组的权利，因为这种小组的权利已被单个议会代表权利所代替，它既不属于类似议会党团，! 又不十分明显有逻辑地体现政治上的含义。唯一例外的是当这一小组成员成为少数派，对确认某一政治事件遭到多数派与政府拒绝时，可以按宪法的有关规定提请议会成立调查委员会，确认事件真伪。" 第四，政府部门的部长也可视为国家机构的组成部分，从而具有诉讼权利能力。需要明确的是，在政府部门内部程序中的权利交叉产生的争议由总理调节解决。在此种情形中此部长无诉讼权利能力，除非其本人的宪法基本权利受到损害。而只有到政府的某一部长因与其他联邦机构发生权利与义务冲突时，才有诉讼权利能力。比如，联邦部长认为在议会中设立审查委员会来确定其领域中的一些事实是侵害他的权限，他就可以提起机构争端程序的诉讼。最后，政党也可以提起机构争端程序的诉讼。只要其政党的法律地位在宪法中予以确定，均具有诉讼权利能力。此外被申诉者必须也具有相当于申诉者的资格。! " 争议对象与申诉理由争议的对象就是被申诉者的作为与不作为，# 而这种法律上的作为应该与一般性的发言区别开来。如果总统发言在与政府的关系上被认为超越其权限，那么可以在机构争议程序中加以处理。在申诉理由中必须说明自己属于宪法确认的权利受到了损害。如果涉及的是议会党团，那么其议会党团就必须声明，其议会党团作为宪法生活中的一机构，有来源于宪法的参与!"# 参阅德国宪法法院法第 #$ 条，第一款（%&’ " #$ %()" * +,-&.//）。类似的判例可参阅德国宪法法院判例：+,-&./0 #1，*22，*!#。目前我国没有议会党团，但是这种议会党团的功能在中国是应该存在的。在西方国家，政党的议员为了在议会活动中统一步调而组成集团—议会党团。它的组织机构和组成人员通常由政党领导人和参加者自行决定。一般都没有专门领导机构和办事机构，负责处理日常事务，议会党团在影响议会决策与决定政府施政等方面都起重要作用。澳门与欧盟相关国家法治研究!$#

权。! 其次，这种权利的损害须与本身有关，比如滥用多数权时，议会党团可以将此看作为对自己权利的侵害。其理由是损害了议会党团在议会决策程序中的同等参与权。第三，必须有事实来证明这种侵害的程度。既无事实，又无逻辑上可想像的推理，那么申诉就会失败。" 在德国，如有某种危险直接威胁其权利时，也可推定为侵害权利的一种形态。第四，在陈述了权利被侵害或被直接威胁时，还需证明法律保护的必要性。如果这种法律保护能够通过自身的行动避免的话，那么就不存在法律保护的必要性。#! " 形式与期限要求申诉者必须以书面形式提出，$ 并按照宪法法院法第 #$ 条第 % 款陈述申述理由，并提出侵害的行为与宪法的具体规定不符，并且从知悉质疑的作为与不作为开始起 # 个月必须提起机构争议程序。在上述程序中，宪法法院仅仅是确认被指控的作为（措施）与不作为违反宪法的规定，但不取消被指控的措施或法规，也不判决被申诉者必须作出相应的改正，% 这也许是其政治功能的限定之处。第三，联邦与州政府争议程序&。联邦与州政府争议的对象是关于联邦国家中联邦与州之间的权利与义务关系的争议，这里不但涉及联邦与州政府的争议，也涉及在州与州的关系中对联邦的忠诚原则。上述程序的许可条件为：& " 对申诉者与被申诉者的认定!"#$%& 参阅德国基本法第 ’! 条第一款第三点（()* " ’! (+," & -) " ! ..），联邦宪法法院法第 &! 条第 / 点，#0 条下（()* " &! -) " /，#011 " 234)1..）。参阅宪法法院法第 #/ 条，第一款，第一、二句（()* " (+,&，5 " &，%，264)1..）。参阅宪法法院法第 %! 条第一款（()* " %! (+," &，234)1..）。参阅德国宪法法院判例 #0，&，//（234)1.7 #0，&，//）。参阅德国宪法法院判例 /8，!%$（234)1.7 /8，!%$）。参阅德国议会工作条例（.4,9:;41*,<)=>?>@ =4, 2?>=4,*;@4,）。德国宪法法院法%$/

在德国的宪法法院法第 !" 条规定了申诉者与被申诉者的范围，它们是联邦政府，各州政府。换言之，此程序的当事人是联邦与州政府。# $ 争议的对象就争议对象的前提条件而言，宪法法院的第 !% 条第 & 款和第 !’ 条相对于基本法的第 ’( 条第一款第三点而言范围更窄。基本法第 ’( 条第一款第三点仅涉及争议对象的具体界定是“意见分歧”，而宪法法院法第 !% 条第 & 款通过第 !’ 条来确定争议对象的具体表述是：被申诉者的“具体的，重大法律性措施及其不作为”。除此之外，需要指出的是：在上述提及的“意见分歧”的程序中!，立法程序中某一条法规的颁布，准备与修改，即使已接近定局仍然可被视为上述意义上的被申述者的重大法律性措施。( $ 申诉理由在申诉理由中必须说明自己属于宪法确认的权利受到损害，而这种权利与联邦国家关系有关。% $ 形式与期限宪法法院第 !’ 条在此也提示了本法第 !% 条，也即其形式与期限与机构争议程序相同。宪法法院在申述者的权利产生问题时先审查被申诉的措施是否与基本法法规相符，然后在判决中确认被申诉的措施或不作为是否违背基本法及宪法法院第 !’ 与 !) 条。除了联邦与州政府争议之外，在基本法第 ’( 条第一款第四点还涉及其他的州与联邦之间、各州之间或州内部之间的争议。第四，抽象法规审查程序"。宪法法院还审查被申诉的法规是否符合宪法精神，也即对立法权的审查也属宪法法院的义务。经国家机构（比如联邦政!" 参阅基本法第九十三条第一款，第二点（*+, $ ’( *-.$ & /+ $ # 00）宪法法院第十三条第 ! 点，第七十六条下（*+, $ &( /+ $ &(，)! 11 $ 234+100）。参阅德国基本法第 ’( 条第一款第三点（*+, $ ’( *-.$ & /+ $ ( 00）。澳门与欧盟相关国家法治研究#%"

府、州政府、议会）的申请，可随时对一法规进行审查。这种审查不必与具体案例相联系，它是一种抽象的法规审查，其许可条件为下列几条：! " 申诉权如上所述，申请权给予联邦政府，州政府与议会。! 其中第三种可能性是给予议员的，即 ! # $ 的议员提出申请就具备申请权。这种申请权不给予议会党团，即使其议会党团已包含! # $ 的议员也不可能申请。笔者认为在此考虑的因素是重宪法的合法性，而轻党派的政治性。此外由于抽象法规审查程序的客观性，因而无须被申诉者这一条件。% " 审查对象审查对象是指每一个法规，即联邦与州的法规，其中也包括条例、章程。考虑到在实践中也有违背宪法的可能性存在，所以审查对象也包含宪法。$ " 宪法法院法第 &’ 条第 &’ 条补充了基本法第 ($ 条第一款第二点的规定，按 &’条的规定，有申请权的人可以指出某一法规与基本法不符，并申请由宪法法院声明其无效；或者在法规被法院或被行政当局认为与基本法精神不符时或者因联邦法的规定促使某一法规无法适用时，申请者可申请由宪法法院声明此法规无效。) " 利益声明鉴于此程序的客观性，因而申诉者不必声称其权利与义务受到了损害。然而必须有一客观的利益声明。在立法程序结束之后，即颁布之前，申诉者可以提起抽象法规审查，但在法规生效之后将缺乏明确的客观利益，而且宪法法院事后的无效声明也无法改变有些法规的国际法上的拘束力。* " 形式与期限宪法法院法第 %$ 条规定此申诉必须以书面形式申诉，申诉提起没有规定的期限。倘若宪法法院确认违宪，那么宪法法院就按宪法法院法第 &+ 条规定声明此法规无效。法规的部分无效! 参阅基本法第 ($ 条第一款第二条（,-. " ($ ,/0" ! 1- " % 22）。德国宪法法院法%)(

声明也可被考虑。无效声明将使此法规从开始生效时就无效。按宪法法院法 !" 条第 " 款，宪法法院的判决对联邦与州的所有宪法机构，对所有法院与政府部门均有法的拘束力。如果在判决之后，普遍的价值观念或者生活关系发生了原则性的变化，那么一个重新申诉才具有明确的客观利益。!第五，具体的法规审查程序"。具体的法规审查程序是指因对法规的有效性发生争议而对法规进行审查，某一法规违宪就不予适用，这种违宪的法规除了实体法，也包括程序法。法院及各级政府均有义务使适用的法规与宪法保持一致。这并不意味当一法规被确认或被怀疑是违宪时就可以随便地不予遵守。笔者认为，原则上法律制度追寻三个往往是不同方向的目标，即：正义、目的与安全，并使之和谐并存，倘若某一地方法院认为某一法规违宪就不予遵守，那就无法律的安全性可言，也忽视了以合法与民主的程序建立的立法者的决定，忽视了立法者对法的宪法性的理解与判断。基于这个原因，对违宪法规的取消权在德国就集中在联邦宪法法院手中。然而，这种在具体法规审查中的取消权也有其前提条件。" # 程序的对象程序的对象是指违宪的法规，此种法规是指有权立法的机构按宪法规定的程序以一定形式颁布的法规。#$ # 呈报权呈报权也称为申请权，但不是所有法院均有此申请权，有此申请权的是基本法第 %$ 条意义上的法院，只有这种法院才可以按基本法第 "&& 条第 " 款提出这种申请，州宪法法院也有此申请权。! # 法院的证明!"# 参阅［德］’()*+,-.，/0(1 "%2$，3 # 2%。参阅基本法第 "&& 条第一款（4(5 # "&& 46,# " 77），宪法法院法规第 ! 条第 "" 点，第 2& 条下（4(5 # ! 8( # ""，2& 99 # :;-(977）。参阅［德］<-,51=>??1，;-(91,,0.@,A(>?-,,(-*+5（《宪法诉讼法》），$ # 409=#，B0-.*+-."%2$，4(5 # "& C; #澳门与欧盟相关国家法治研究$D&

呈报法院必须证明呈报的法规因违宪而无效，仅仅是怀疑某一法规因违宪而无效，不能加以呈报。这种证明必须陈述理由，假如认为是违反联邦宪法（包括因州法规对联邦宪法的侵害），管辖权就归属于联邦宪法法院，如侵害的对象是州宪法，就由州宪法法院管辖。!! " 法规违宪判定之重要性"在具体案例中所适用的法律的解释权在于受理此案的法院，而不是联邦宪法法院，而且联邦宪法法院原则上要尊重专业法院的法律见解。此处涉及的规范判定之重要性，不但是指联邦宪法法院的判定已成必要，而且判定呈报法规的有效性将完全不同于无效性的判定。即分歧悬殊、违宪与非违宪之见解非互补之状态，此外还有一种被称之为“规范判定之间接重要性”（#$%%&’()*& +,%-./&$01,2-&*/&(’$./3&$% &$,&* 45*6）。比如，某法院判定外部行政法规（或称为对外行政法规）# 无效，这种判定是基于一种事实：即外部行政法规是建立在一违宪的法律之上的，因而此违宪的法规就应被呈报给宪法法院。7 " 呈报的形式呈报法院以决议形式决定此程序，并呈报宪法法院。联邦宪法法院法第 89 条第 : 款所要求的诉讼当事人的申请在此不予要求。但是呈报法院在呈报决议中要证明所指控法规的违宪性和规范违宪判定之重要性。需要指出的是具体的法规审查与抽象法规审查至少有一点不同，即前者往往是指已颁布的法规，后者往往是指尚未生效的法规。除上述涉及的五种程序之外还有其他一些不十分重要的程!"# 指规范国家行政机关与公民之间以及公民与公民之间行政法法律关系的法规，即具有普遍约束力的行政法规。此处例外情况不在此赘述，请参阅宪法法院判例（;<&*=>+，?:，@，A@，==；!8，8B，C D)’3)*）等等。参阅基本法第 @99 条第一款（@99 " E(-" @>>）。德国宪法法院法A7@

序：党派禁止程序（!"#$%&’%#()$*’%#+",#%-）!；公诉程序（.-/01"2%’%#+",#%-），例如议会和参议院对总统的指控"，议会对联邦 或 州 法 官 的 指 控#； 选 举 审 查 程 序 （ 3",14#5%/+5-2*’%#+",#%-），比如指控议会关于选举有效性的决议$；国际法条约作为联邦法组成部分的定性审查程序（6%#+",#%- 7%#85"1&+&0"$&)- ’)- 9%2%1- 7%* 6)%10%##%:,$*）。三、借鉴“法律经济学”的开山祖师之一美国的普斯纳教授说过一句名言：对于公平正义的追求，不能无视于代价！%代价不但影响经济，而且也影响法律，影响在中国借鉴外国法。换言之，即应以有效的方法去追求价值，那么借鉴是否是一种有效的方法呢？而借鉴又是什么？借鉴是法制史上常用的概念，但是此概念一直难以定论。&最早提及并使用该词的是斯瓦茨（.; <; =:,>"#? ;）。’ 在法制改革的历史中最有名的借鉴是德国在中世纪和近代借鉴了罗马法与宗教法，其次是瑞士民法典在土 耳其的被借鉴以及@ABC—@AAD 时期埃及借鉴了法国法。在亚洲，日本、韩国几乎是照搬了德国的私法和刑法，奇怪的是在亚洲的借鉴，不同的法律!"#$%&’ 参阅［法］.; <; =:,>"#?，E" #%’:%4$&)- %$ 1’"**&F&1"$&)- 7%* 7#)&$* %’$#"-2%#*，9%:5%&1 7’%’$57%* %- 1’,)--%5# 7’G7)5"#7 E"F(%#$，H5%#&:,@IDA，<7; JJ，!; KA@—KIL。参阅［德］9,%&-*$%&-，M"N 9,%&-*$%&-，G&-+5%,#5-2 &- 7&% 9%:,$*’%#21%&:,5-2（《比较法导论》），L ; .5+1; M5%-:,%-@IAB，!; @LB ;参阅熊秉元（台湾大学经济系）：《智能的火花》，载 @III 年 @ 月 LI 日，《经济学消息报》具体参阅基本法第 O@ 条第 L 款，宪法法院法第 @D 条第 D 点，第 OA 条（.#$O@.(*LPP，.#$@DQ# ; D，OA<6%#+PP）。参阅基本法第 IA 条第 L 款，宪法法院法第 @D 条第 I 点，第 KA 条下（.#$IA.(*LPP，.#$@DQ#I，KA++ ; <6%#PP）以及基本法第 KA 条第 K 款，宪法法院法第 @D 条第 I 点，第 CL 条与 KI 下（.#$IA.(*KPP，.#$@DQ#I，CL&; 6 ; F; KI++ ;<6%#+PP）。参阅基本法第 C@ 条第 @ 款，宪法法院法第 @D 条第 O 点，第 OI 条下（.#$C@.(*@，PP，.#$ @DQ#O，OI++<6%#PP）。参阅基本法第 L@ 条第 L 款第二句，宪法法院法第 @D 条第二点，第 OD 条下（.#$L@ .(* L，= ; L PP，.#$@DQ#L，OD++<6%#+PP）。澳门与欧盟相关国家法治研究LKL

文化背景并没有在实践中造成较大的冲突，因而不同法律文化区在借鉴中的绝对冲突的观点是站不住脚的。! 法律在形式上的借鉴必须符合实际运用，而其中法律与社会的前提条件以及哲学与法律文化的基础在每个国家均不同，故要对借鉴作一精确的定义是不现实的，因而我们从借鉴的方式出发来寻找适当的方式及途径。假如允许作大致的分类，笔者认为，可以将借鉴分为宏观和微观借鉴，宏观借鉴涉及整个法制体系、秩序及司法判例。微观借鉴首先与具体的、特定的法规与原则有关。历史上“强迫性的借鉴”是企图将所有传统的法律体系均加以改变，以进行殖民统治，如果这种强迫性借鉴在殖民地独立后仍加以保留的话，就被称为“合法化借鉴”。另一种借鉴被称为“种植式借鉴”，它是指移民将其故国的法律带入移民国，" 还有一种是自主性借鉴，比如美国法在利比里亚的被借鉴，这种自主的借鉴是一种本意上的符合历史经验与当时的政治、经济条件的借鉴。强迫性借鉴是非自主的，种植性借鉴是单方的，而自主性借鉴显示了其自觉性与双向性。这种自主性借鉴服务于一定的立法目的，便于更好地理解本国法与法学评论。从上述几种借鉴方式来看，我们国家自然倾向于自主性借鉴。假如德国的宪法法院以及宪法法院法被借鉴，那么它将在新的环境中根植。社会学家视这种根植为社会过程，# 法学家则视这种根植为立法过程，即法的“充电”，它实际是一个中外法律融合与互补过程。从法律角度看，这种融合与互补有两种不同的途径：第一，随着德国的宪法与宪法法院法的借鉴，德国对此法的司法判例与法学文献也作为舶来品加以借用，因为本国缺乏对此原则的法学评论及司法判例；第二，对此法的解释已与被!"# 参阅 !" #$%&’(，)$* +*,*-.$/0 1%*23*0 +*’(.& 45& &/,$45*% 6%/,*&&（《社会过程中的外国法的借鉴》），7*&.&’(%$1. 18*% 7%*$3%$’( 98*5/:，;<=>，6" ;?;—;@A。参阅： B4C +(*$0&.*$0， B4C +(*$0&.*$0，!$018*(%80D $0 3$* +*’(.&E*%D5*F$’(80D（《比较法导论》），? " G815" B8*0’(*0;

借鉴国的司法与法学无关，本国必须根据当时的政治与经济条件重起炉灶。需要指出的是除了借鉴的方式与途径之外，还必须明了对这种根植过程（也被比喻为“器官移植”!）影响最深刻的东西：现代一些大的法系之间的区别已不再完全由实体法的规范的内涵所决定，更多的是受到司法体系，主要是法院体系的结构与所在法系的占主导地位的思维方式" 所决定的，因而在借鉴与根植过程中也必须注意司法体系与思维方式的相应变化。!" 参阅拙著，!"#$%&’()*+,-’"* )*+ ./*%(/,,&%()0%)( +"( 1(2"3%’"2"(0)"*+3’)*’*-#$ +"* 4()*+&-"%5"* +")%&#$"( 6"($-",%*3&7-"&&3’0"3% )*+ #$3*"&3&#$"( 2"3,"’)*’&3787-*"*%"( 9#$3"+&"*%&#$"3+)*’（《资方解雇的法律基础及借助德国相对限制原则与中国调解式仲裁原则构造的控制结构》），:)(/;-"3&#$" (-*0=)(%? @"(,3* ? @"(* ? A"BC/(0 ? D-(3& ? E3"* ? F-*’ GHHI，DJ GKL—GIG。参阅：《法学年鉴》，北京 GHHM，第 HGH 页。澳门与欧盟相关国家法治研究NOP

澳门投资争端解决的法律途径杰罗德·奥厄巴奇（!"#$%& ’ ( )*"#+,-.）说：“每一个社会都有其广泛的选择，以应付由个人纠纷引发的冲突。诉讼只是从回避到暴力等诸种可能的解决方式之一。纠纷解决的各种方式，以及任何文化中的社会制裁的选择，传达出人们所钟爱的理想，表达了他们对自己的看法，也反映了他们与他人关系的质量。它们显示出，人们是希望回避还是鼓励冲突，是压制还是温和地解决这一冲突。最终，社会最基本的价值观在纠纷解决过程中被揭示出来。”!法院、检察院与仲裁机构在澳门有多种功用，其中，最基本的功用是充当解决冲突和纠纷的场所。在此，人们期望这些机构成为社会冲突的仲裁人。但是依赖这些机构解决纠纷，必须了解这些机构依赖的实体与程序上的规则。纵观整个澳门的历史，法治与非法律的纠纷解决手段的互补成功，一直有赖于社会共同体的共识。在民商事领域现代社会对仲裁和调解的选择不但表达了在法院不堪重负众多的判决时，调解与仲裁机构充当了补充的角色，而且显示了是当事人为了效率与经济而主动选择了调解与仲裁的解决方法。这种选择表达了社会共同体成员在相互接近和信任的衡平过程中的司法意识，它们的兴盛是作为共同体自治的一种本土方式（当然仲裁已是现代国际商事争端的普遍做法，且有规则及富有高素质的人才作为调解员与仲裁员）。! ［美］博西格诺著，邓子滨译《法律之门》，华夏出版社 /00/ 年版，第 1/2页。澳门投资争端解决的法律途径/33

同样，澳门经济的发展不但有赖于改善投资环境，吸引国际投资，而且也有赖于有效地解决国际投资争端。法院、检察院与仲裁机构在澳门就会成为解决冲突和纠纷的场所。澳门政府为此已同意适用 !"#!$ 公约!（《解决国家与他国国民之间投资争议 公 约》"%&’(&)*%& %& )+( #()),(-(&) %. !&’(/)-(&) $*/012)(/ 3()4((& #)5)(/ 5&6 75)*%&5,/ %. 8)+(9 #)5)(/）。在法律上，澳门民法典第一条第三款也明示公约将会优先适用。因而对澳门法律界来说，对公约和相关内容的探讨在法律及经济上是必要的，也是现实的。一、投资争端的定义与类型国际投资争议首先是指外国私人直接投资关系中的争议，其次，又可具体分为三种争议：: ; 东道国政府与外国私人投资者之间的争议。< ; 外国私人投资者在东道国与不同国籍的合营者之间的争议。= ; 投资所属国与投资东道国之间的争议。其中第一类争议在实践操作中较为复杂和棘手，其问题往往出现在法律适用，外国私人投资者在国际法庭中有无诉权，以及如何执行国际法庭裁判国家败诉的决定等。" 尤其是由于法律适用的特殊，往往会使问题政治化，上升为国与国之间的争论（比如通过投资所属国的代位求偿权或外交保护权而转化成国家间的争议）。第二种关系涉及的是在举办合营企业或进行开发自然资源的活动中产生的争议。这种争议在法律适用上比较明确，也容易解决。第三种关系除了国家间由于双边投资条约的解决或适用问题而产生的争议情况外，一般是属于第一种关系的激化才发展而来的。它的解决往往只能使用传统的国际公法的解决办法。!" 参阅姚梅镇：《比较外资法》，第 >?@ 页，:>>A 年版；B; C ; #2)+(9,5&6，“D+( E%9,6 F5&G "%&’(&)*%& %& )+( #()),(-(&) %. !&’(/)-(&) $*/12)(/”，*&：!&)(9&5)*%&05, 5&6 "%-1595)*’( H54 I259)(9,J，1K =L@—=L<，F6; L>。参阅澳门特别行政区立法事务办公室：《适用于澳门特别行政区的多边国际公约》!N O 经济金融类，7% :M 以及澳门 ? P <@@< 号法律：《关于遵守若干国际法文书的法律》。澳门与欧盟相关国家法治研究

二、投资争端解决方法及相互关系解决国际投资争议的方法不完全等同于一般国际经济贸易解决争议的方法，一般分为政治的与法律的解决方法：（一）政治方法! " 协商与调解协商是指各方当事人直接交换意见。在评判自身利益的得失中，通过谈判达到互谅互让的协议。调解是指当事人（或当事国）将争端提交由当事人（或当事国）所认可的委员会，委员会基于调查与公平合理的基础，提出解决方案，该方案不具有法律约束力，因此争端方没有必须接受的义务。协商与调解的区别在于：协商无需第三者介入，而调解需第三者介入。在国际投资争议解决方法中往往出现调停的方法，它与调解的相同点均是有第三者介入，但调解需由第三者提出方案，而调停一般不提出方案，! 它仅是非争端方为当事人提供谈判与重开谈判的创造有利条件，且往往会亲自主持谈判。# " 外交保护由投资者所在国家来代表投资者通过外交途径向东道国提起国际请求。在提起外交保护时必须注意：（!）用尽当地救济（$%&’$ ()*)+,）"，即除非东道国法律另有规定，投资争议必须通过当地救济加以解决#；（#）还需注意国籍持续原则。海外投资者在其权益遭受损失的当时到要求实行外交保护之时，只要曾一度丧失其保护国的国籍，均不能受到该国的外交保护。请求外交保护国如不违反用尽当地救济与国籍持续原则，就可向东道国提起国际请求，两国政府应就此争议通过外交谈判或国际仲裁或通过国际法院的诉讼加以解决。!"# 参阅 -" - .’/&’+% 0(1/+’+)，02) -33$1&’41%/ %5 42) 67$) %5 892’7:41%/ %5 ;%<&’$ 6)*)+1): 1/ =/4)(/’41%/’$ ;’>。石静遐，用尽当地救济规则与国际投资争议，载《国际经济法论丛》第 #卷，第 ?@A—?#B 页，法律出版社 !AAA 年版。参阅 6)+5)(/ C D7/4)(，;’> ’/+ E(’&41&) %5 =/4)(/’41%/’$ .%**)(&1’$ -(F14(’<41%/，!ABG，E?B?。澳门投资争端解决的法律途径#HI

（二）法律方法! " 国际仲裁也称为公断。是双方当事人通过协议将争议提交第三者（一般是国际商事仲裁! 和专门的投资仲裁机构），尤其对争议的是非曲直进行评断并做出裁决。它与调解的区别在于仲裁有法律效力，具有排他性和终局性以及司法裁判性质，而调解没有法律效力，也即无强制效力。按西方国家的做法，调解与仲裁程序严格区分，不但在人员任命上严格区分，而且在规定仲裁程序中不允许有调解，调解与仲裁费缴纳也各自独立。# " 外国法院诉讼外国投资者在东道国以外国家的法院中，提起对东道国的诉讼，这种诉讼的内容一般涉及：（!）反托拉斯诉讼。以第三国（共谋与唆使国）的反托拉斯法为依据，指控其与东道国共谋与唆使对原告实行国有化；（#）所有权无效诉讼，也称为追索诉讼（$%&’%() *()(+,)(-.）。它往往分为对物诉讼（以实际持有人为被告）与对人诉讼（以实施国有化措施为被告）。这两个方面是外国投资者在东道国以外国家的法院中提起对东道国诉讼的主要内容。在中外合营企业的合同文本中一般只提供仲裁和协商两种解决争议的方式。在具体操作上理应还有调解和向法院提起诉讼解争议两种方式。协商、调解、向法院起诉与协商、调解、仲裁，这两个组合内容的三个方式可混合使用，唯有仲裁与向法院起诉这两种方式是相互排斥的。在西方这两种方式也是互相排斥的，比如参与调解的人员不是被任命为同一争议的仲裁员，或者即使任命也需双方当事人的同意；又如只有在调解失败，当事人申请的情况下才能提起仲裁程序。仲裁程序中不得调解，在申请调解程序时，缴纳调解费。调解如失败，仲裁才开始，并仍需缴纳仲裁费。在中外合营企业的争议中，有了仲裁协议的合同，法院将不予受理，反之亦然。必须注意的是中! 参阅杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社 !//0 年版。澳门与欧盟相关国家法治研究#10

国国际经济贸易仲裁委员会（!"#$% &$’()$%’#*$%+ ,-*$*.#- %$/0)%/( 1)2#’)%’#*$ !*..#33#*$ 4 !&,0,!）的仲裁规则第 56 条，仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求。《澳门仲裁法》（法令 78 9 85:）第 ;< 条也有相应的规定。即：终局的仲裁裁决，对双方当事人均有约束力。法院不能再受理当事人的起诉，!《澳门涉外仲裁法》（法令 << 9 8= 9:）第一条也以适用国际公约而与 &!>&? 公约第 ;< 条的终审性与拘束性相一致。而中国国内的任何仲裁虽也实行仲裁终局制度，但如裁决被人民法院裁定是撤销或者不予执行的，当事人如不想就该纠纷重新达成的仲裁协议申请仲裁，就可以向人民法院起诉。这与中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则不一样。三、国际投资争议处理方法与 @0A 争端机制异同由于中国加入 @0A，所以在研究国际投资争议处理方法时，比较国际投资争议解决方法与 @0A 的 ?>B 解决方式的不同之处，是有好处的。@0A 的 ?>B 的解决方式相同之处在于双方均使用协调和调解及仲裁的手段解决争端，不同的是在于：C D 国际投资争议解决方法与 @0A 的 ?>B 的解决方式虽有相同之处，但是世界贸易组织是现有国内法和国际法解决争端机制之外的独立解决国际贸易争端的机构。它不但不涉及国际投资，而且世界贸易组织的争端解决程序不处理两个私法主体之间发生的争议"，也不处理一国政府与另一国法人或自然人之间发生的贸易争议#，也不同于国际公法范畴的两个国家之!"# 目前尚无明确规定处理这类案件的办法。这类案件一般通过国内司法或国际商事仲裁方法加以解决。但是，按《澳门仲裁法》，任何一方当事人可以自仲裁裁决通知日起三十日内向普通管辖法院提起司法诉讼，请求撤销仲裁裁决。撤销之诉之待决不妨碍依照仲裁庭之裁决提起执行之诉，而为所有法律效力，该项待决等同于仅具有移审效力之上诉之待决。对撤销之诉之裁判得向高等法院提起上诉。澳门投资争端解决的法律途径7<8

间发生的国际争端!。! " 国际投资争端解决方法中均使用非强制性的手段。非强制性的手段包括法律的（仲裁与诉讼）与政治的（协商、谈判）方法。其中东道国的当地救济是属法律方法，而外交保护就属于政治方法。但是，#$% 的 &’( 除使用非强制性的手段之外，还使用强制性手段：交叉报复（)*+,, -./0120/2+3）。这种报复存在于私法领域，如合同法领域的同时履行的抗辩"，它是指因双务合同而负有义务的人，在另一方当事人履行对待给付之前，可以拒绝履行自己的给付，但自己负有先行给付义务的除外，除非有《澳门民法典》第 4!5 条及《中国合同法》第 67 条的情形；还有保持瑕疵的抗辩权、不安抗辩权、判决同时履行的抗辩权以及留置权等。在公法领域，奥本海在其著作中写道：“这种私人报复行为在古代似乎曾经流行过，因为雅典曾经有一项法律，规定如果一个雅典人在外国被杀，而该外国拒绝惩办或引渡凶手，该雅典人的亲属就有权捉拿该外国的公民 5 人送到雅典法院，在中世纪时期，甚至在近代时期直至 87 世纪末年，各国常对受外国或外国公民损害而不能取得救济的本国臣民发给‘行动状’。这种文件授权持状人对有关国家，它的公民和他们的财产作自助行为，以取得所受损害的赔偿，到后来，国家自己也作报复行为。其最终结果是，私人报复行为逐渐废而不用，到87 世纪末完全消失了。”#世界贸易组织争端解决机制的基本原则是通过非谈判性手段达到成员履行协议义务的目的。当通过非强制性手段不能使!"# 参阅〔英〕劳特派特修订的《奥本海国际法》，下卷第一分册，第 9:—8;5页，王铁崖、陈体强译，商务印书馆 8978 年版。《澳门民法典》第 4!! 条第一款第二种情形；《中国合同法》第 66 条。现有处理国家之间争端的国际法院不能受理国家和一个单独关税领土之间发生的贸易争端，因为世界贸易组织的成员既有作为国际法主体的国家，又有非国际法主体的关税领土。澳门与欧盟相关国家法治研究!6;

双方达成满意的结果时，则允许成员之间采用交叉报复这种强制性自助手段。在当今世界上，贸易战，贸易报复，尤其是交叉报复，与战争一样，不但无助于争端的解决，而且至今尚未发现靠贸易报复彻底取胜者。它是 !"# 的 $%& 中实力政策与政治不平等的体现。’ ( 外国投资者可在东道国以外国家的法院中，提起对东道国的诉讼。而世界贸易组织解决争端机制设立的常设复审机构（%)*+,-+. /001211*)2 &3,4’5 627-28）是不同于司法性质的机构的。因为当争端一方提请上诉复审程序时，似乎更像司法性质。然而，上诉复审机构的复审结果也不具有法院判决的强制力，因为对复审结果不服，经 $%& 授权，援引解决争端程序的一方还可使用自助式的报复手段。9 ( 外国投资者可在用尽当地救济与国籍持续原则的前提下，由本国国家来代表投资者，通过外交途径向东道国提起国际请求。这是世界贸易组织解决争端机制中所没有的，而专家小组解决争端机制却是国际投资解决争 端方法中所没有的。$%& 认为：如果争端双方一致认为斡旋、调解和调停不能解决争端，则可提出建立专家小组的要求。一方可向 $%& 提交设立专家小组的申请，专家小组通常由秘书处指定的 ’ 至 : 名在国际贸易领域有丰富知识和经验的资深政府和非政府人员组成。为便于选择专家，秘书处备有符合专家资格的政府与非政府人员名单，专家小组的职责是按照专家小组的工作程序和严格的时限对将要处理的申诉案件的事实、法律（协议）的适用及一致性做出客观的评估，并向 $%& 提出调查结果报告及解决争端的建议，从报告提交 $%& 起 ;< 天内，由 $%& 会议通过此报告，一如争端一方提出上诉，则报告不予通过。外交保护与专家小组相比较（仅就方式上比较），似乎专家小组更灵活。但是，须注意专家小组既不同于调解性质也不同于仲裁性质，因为专家小组无调解任务，其报告也并无仲裁裁澳门投资争端解决的法律途径=;>

决的效力，当争端一方对其持有异议时，还可提请上诉复审程序。!! " 补偿在国际投资中涉及的不仅仅是解决争端的建议，而且是国有化的补偿标准问题，目前美国仍坚持必须充分、有效、迅速地补偿。而发展中国家包括现行的习惯国际法" 坚持合理（#$%&’(%)*$ +’,-$(&%./’( 或 0--1’-1/%.$ +’,-$(&%./’(） 的 补偿。世界贸易组织解决争端机制的补偿仅是一种在自愿的基础上进行的补偿谈判，也即当专家小组或上诉机构的建议或报告未被 234 采纳或执行时，在自愿的基础上，争端各方可就补偿办法达成一致协议。如在合理期限后 56 天内不能达成令人满意的一致，则援引争端解决程序的一方可要求 234 授权其中止履行对有关协议（协议）的减让和其他义务，除非 234 一致拒绝该项要求。#总之，世贸组织解决争端方法中的交叉报复虽然增强自助性质，但是一种实力政治的体现。这一点上，在国际投资争端解决方法中却只使用非强制性的手段（法律与政治手段），但234 的专家小组上诉复审中的灵活性及加快程序的做法是值得赞赏的。!"# 根据《谅解协议》的规定，申诉方可以按原则和程序中止履行协议中的减让和其他义务。即按照一定的顺序，经 234批准，此后可允许进行交叉报复，除非有关协议中禁止中止履行减让和其他义务，交叉报复领域包括货物贸易，服务贸易及与贸易有关的知识产权领域，中止履行减让和其他义务的水平应与利益被损害或抵消的水平相当。3%,7$* 8 " 4" 0&%(.$，9(.$1(%./’(%* :%; %(< =’1$/>( 9(?$&.,$(. @A，BCDD，EF65—FB@。常设上诉机构由广泛代表世界贸易组织成员的 A 名公认的具有法律、国际贸易和有关协议专门知识的权威人士组成，任期四年。该机构不隶属于任何政府。上诉只能由争端方提出，且上诉事由仅限于专家小组报告中论及的法律问题及该小组做出的法律解释，上诉机构的报告应自上诉决定通知 234 之日起 F6 天内做出（特殊情况下最长不得超过 C6 天）。上诉机构的报告可以确认、修改或反对专家小组的结果和结论。如上诉机构报告被 234采纳，则争端各方均应无条件接受。澳门与欧盟相关国家法治研究5F5

四、!"#!$ 的争端解决机制产生的原因%& 世纪 ’& 年代资本主义世界相对繁荣。发达资本主义国家有大量的游资须寻找市场；一些发展中国家在独立后努力发展经济，急需资金，从而形成了 ’& 年代的投资大发展时期。然而传统的解决国际投资争端的方法不符合双方的利益!，另一方面，这类争议在实践操作中较为复杂和棘手，其问题往往出现在法律适用，外国私人投资者与国际法庭中有无申诉权，以及如何执行国际法庭裁判国家败诉的决定等。加上双边条约也出现了技术上与程序上的困难。" 为了能够弥补上述传统的解决国际投资争端的方法与双边条约出现的技术上与程序上的诸般“缺陷”，建立一种有效的机制，()’* 年在世界银行的积极倡导和主持下，发达国家与发展中国家共同制订和缔结了《解决国家与他国国民之间投资争议公约》。五、!"#!$ 的组织、规则与地位（一）组织机构“中心”由下列的组织机构组成：!" ( + 双边谈判常因当事方政府更迭，或者重新谈判，或者缺乏统一规范，在解释上容易引起纠纷；% + 双边谈判逐一进行，往往旷日持久，一时难以奏效。对于外国投资者与东道国政府之间因投资而引起的争端，传统的解决方法大体有四种（参阅陈安：《国际经济法》，北京大学出版社 ()), 年版）：( + 由投资者母国以行使“外交保护权”为名，向东道国施加政治压力，经济制裁乃至武力干涉。% + 由投资者母国政府作为原告，以东道国政府作为被告，向国际法院起诉，要求司法解决。由于国际法院的诉讼当事方限于国家，投资者不能自行向该法院直接控告东道国，加之国际法院的管辖权是基于当事国双方的同意产生的，东道国可以拒绝其管辖。- + 由外国投资者向一般的国际仲裁机构请求仲裁，但这些机构一般只擅长于解决私法主体间的经济纠纷，对于以享有主权豁免的国家作为当事一方的国际投资争端，往往显得无能为力，因为这些机构在这方面缺乏有效的特定机制。, +由外国投资者向东道国的行政机关或司法机关提出申诉或径行起诉。此种途径符合国际法上公认的“属地优越权”原则，并为发展中国家所主张和拥护，但在外国投资者看来，此途乃是“下策”，他们担心东道国的受理机关难免有所偏袒，执法不公。澳门投资争端解决的法律途径%’-

! " 行政理事会行政理事会由全体缔约国的代表组成。在进入行政理事会之时，该缔约国必须是世界银行的会员国或国际法院规约当事国。世界银行行长为行政理事会主席，缔约国派驻世界银行理事会的理事和副理事，同时为“中心”的代表和副代表。理事会的主要职能是：通过和制订“中心”调解和仲裁规则，确定“中心”秘书长和副秘书长的服务条件以及“中心”的行政及财政管理规则。# " 秘书处“中心”秘书处由秘书长 ! 人、副秘书长 ! 人或数人以及若干工作人员组成。秘书长对外代表“中心”，对内为“中心”的主要行政官员，据《公约》及有关法规负责“中心”的行政事务并任命工作人员。秘书长还负责登记调解或仲裁的请求，并有权认证“中心”的裁决。$ " 调解和仲裁小组每一小组由具有不同国籍的组员 !% 人组成，各组员由行政理事会主席从各国所提供的候选人名单中指派，候选人名单则由每一缔约国提名 & 名候选人组成。提名人员，可以是各该本国国民，也可以是外国人。另外，行政理事会主席指定的人应注意使两种名册（调解和仲裁员名册）都能代表世界各种主要的法律制度和主要的经济体制，从而具有较广泛的代表性。所有被指定列入上述两种名册的调解员和仲裁员，都应当是品德高尚、被公认为在法学、商务、工业或金融方面深具才识，能作出独立判断的人士。其中的仲裁员，在法学方面的才识尤属重要。“中心”的基本任务是为投资争议的解决提供调解与仲裁的便利，因而“中心”本身不直接参与调解和仲裁，调解与仲裁程序由调解与仲裁小组成员中组成特别调查委员会或仲裁庭来进行。（二）规则“中心”的调解和仲裁两种程序是相互独立的，分别由调解委员会和仲裁庭进行。因为调解本身没有拘束力，因此仲裁是澳门与欧盟相关国家法治研究#’&

“中心”提供的最有效的办法，实践中大多数案件都要提交仲裁。根据 !" 布鲁彻斯（!" #$%&’()）的观点，“公约，因其是条约，构成了仲裁程序法。因而除了公约本身所提到的外，公约排除了任何国家的法庭地法的可适用性。”! 换言之，“中心”仲裁程序完全受公约支配，公约关于仲裁的规定构成了一个“自立的体制”（*(+, - *.)/012(3 *4)/(5）"。6 " 提起请求：任何一种程序的提起首先从当事人一方或双方提出请求开始。请求应向“中心”秘书长书面提出，经审查认为符合“中心”管辖范围后，予以登记。秘书长即将登记事项通知另一方当事人。如发现争端明显不属于“中心”管辖范围，应即通知当事人拒绝登记并说明理由。秘书长拒绝登记的决定是终局性的。#7 " 组成调解委员会或仲裁庭：当事人双方可以自由约定设立调解委员会或仲裁庭，其组成条件为：（6）调解人数或仲裁人员必须为奇数$。（7）仲裁庭的大多数人不得为当事人任何一方所属国国民。调解委员会或仲裁庭不得因任何一方拒绝合作而不组成。调解员和仲裁员由当事双方协议任命。若无这种协议，则由双方各任命一名，再加上双方协议任命第三人共同组成调解委员会或仲裁庭；在当事双方难以达成协议或一方拒绝任命的情况下，经任何一方请求，行政理事会主席应在尽可能同双方磋商之后，予以任命。被任命的调解员或仲裁员可以不必是“中心”前述两种名册上所提供的人员，但应具备《华盛顿公约》所要!"#$ 参阅：《华盛顿公约》第 78 条 7 款 6 项；第 9: 条 7 款 6 项。参阅：《华盛顿公约》第 7; 条；《解决投资争端国际中心提起调解和仲裁程序规则》第 < 条及后。参阅：德劳姆（=" >" ?(+0.5(）；《跨国契约》（@$02)20/1%20+ A%2/$0&/)），#%%B+(/ 6< " 7，68;7 年，英文版，第 C6—C9 页。参阅：!" 布鲁彻斯（!" #$%&’()）；“公约”载《海牙国际法学院讲演集》（>(&.(1+3() A%.$)），第 69< 卷（68:7），英文版，第 9;D 页（转注自：余劲松：《国际投资法》，法律出版社 688: 年版，第 CCE 页）。澳门投资争端解决的法律途径7

求的品质。! " 调解规则和仲裁规则!：调解或仲裁进行的程序和有关事宜，分别受行政理事会通过的《调解程序规则》和《仲裁程序规则》支配。除了两个规则中规定的《公约》的强行规则外，当事人可以约定适用其他规则。在调解或仲裁开始或进行过程中，若当事任何一方对“中心”管辖仅提出异议，则由调解委员会或仲裁庭自行决定是否有管辖权。在进行调解的场合，调解委员会应向双方提出建议，并促成双方达成协议。若调解失败，则应结束调解程序并作出有关报告。在提交仲裁的场合，仲裁庭应依据当事人双方协议的法律规范处断争端。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律（包括它的法律冲突规范）以及可适用的国际法规范"。在双方同意时，仲裁庭可依公平和善意原则对争端作出决定。但仲裁庭不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不作出裁决#。此外，当事任何一方还可以根据以下一种或几种理由要求撤销裁决：（#）仲裁庭的组成不适当；（$）仲裁庭显然超越其权力；（!）仲裁庭的一个成员有受贿行为；（%）有严重的背离基本的程序规则的情况；（&）裁决未陈述其所依据的理由。是否撤销裁决，由行政理事会主席在仲裁员名单中任命一个由三人组成的专门委员会作出决定。$% " 调解或仲裁程序进行地：（#）若双方无特别约定，“中心”所在地即美国的华盛顿。（$）双方可以自由约定为常设仲裁法院所在地即荷兰的海牙，或任何其他已与“中心”订有协议的公私机构所在地。（!）调解委员会或仲裁庭在同秘书长磋商后所批准的任何其他地点。!"#$ 参阅：《华盛顿公约》第 &#，&$ 条。参阅：《华盛顿公约》第 %$ 条第 $，! 点。参阅：《华盛顿公约》第 %$ 条第 # 点。《华盛顿公约》的全体缔约国都应当承认依照本公约作出的裁决具有约束力，将该裁决视同本国法院的终局判决，并在其各自的领土内履行该裁决所课予的金钱义务（《公约》第 &!、&% 条）。澳门与欧盟相关国家法治研究$’’

! " 程序的选择：（#）双方可以约定先行调解。若调解不成再求助于仲裁。（$）在仲裁进行中，双方可以和解解决从而撤销仲裁程序。双方也可要求仲裁庭制作裁决书将和解协议裁入其中!。在选择调解程序后，当事人双方也可以约定调解报告具有拘束力。（三）基本功能与法律地位“中心”的基本功能与法律地位是：（#）“中心”的宗旨是为缔约国和其他缔约国国民之间投资争端的调解和仲裁提供便利，因而“中心”并不直接参加调解和仲裁，只是提供调解员和仲裁员名册，供投资者和缔约国选择，依公约组成特别委员会或仲裁庭进行调解和仲裁。（$）“中心”基于公约而设立，具有完全的国际法律人格，它有法律能力，包括缔约能力，取得和处理动产、不动产的能力以及法律诉讼能力。"（%）“中心”在完成其任务时，在各缔约国领土内享有公约规定的豁免与特权。“中心”及其财产和资产享有豁免于一切法律诉讼的权利；“中心”的档案及通讯权利应不受侵犯；“中心”资产、收入及《公约》许可的业务活动和交易，应免除一切税负和关税。“中心”的行政工作人员在执行公务时的一切行动，享有司法豁免权；他们如果不是所在国的国民，则应享有缔约国给予其他缔约国同等级外交代表的同等待遇，在移民限制、外国人登记要求和兵役义务上享有豁免权；在免于外汇限制和旅行方面享有同等级外交人员的便利，其津贴、薪金或其他报酬免于征税。#六、&’(&) 管辖权成立的基本条件首先需要申明的是“中心”管辖权不是严格意义上的司法管辖权，而是一个借用语，用以指“中心”受理调解与仲裁案!"# 参阅：《华盛顿公约》第 #*—$+ 条。参阅：《华盛顿公约》第 #, 条。参阅：《仲裁程序规则》第 %+ 条。澳门投资争端解决的法律途径$-.

件的条件及范围。!根据《公约》第 !" 条 # 款的规定，“中心管辖适用缔约国（或缔约国指派到‘中心’的该国任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法律争议，而该项争议经双方书面同意提交给‘中心’。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。”由上可见，“中心”管辖权最终成立必须具备以下三方面的条件：（一）强制性条件强制性条件视作为“中心”管辖权成立必须具备的条件：# $ 主体适格适格主体一方为《公约》缔约国（包括其指定的下属单位或机构），另一方则为其他缔约国国民（包括自然人与法人）：（#）“缔约国”所谓“缔约国”是指在其与投资者约定提交“中心”管辖时，或在仲裁程序被提起时已正式加入《公约》的国家，因此只有《公约》批准国才能成为适格的缔约国。如果可以预料有关国家不久将会加入公约，而另一方是另一缔约国国民，则双方也可以有条件地约定提交“中心”管辖，即一旦该国正式加入《公约》，则该提交条款自动生效。（!）“组成部分或机构”作为争议一方当事人的缔约国，其范围还包括该国的“组成部分或机构”。根据《公约》的规定，缔约国只要批准《公约》，即可成为“中心”程序的当事人。此外，它还可以自由决定其“组成部分或机构”成为“中心”程序的当事人。对于缔约国的“组成部分或机构”，《公约》未下定义而给缔约国以自由裁量权。根据《公约》第 !" 条 # 款和 % 款，组成部分或机构成为“中心”程序的当事人须通过以下程序：即缔约国把特定! 参阅：阿尔科矿物公司诉牙买加政府案（丁斯米特“在 &’(&) 主持下的仲裁：阿尔科矿物公司诉牙买加政府案决定的含义”，载于《哈佛国际法杂志》#*+,年英文版，第 *-—#-% 页）；国际海运公司诉几内亚案（姚梅镇：《国际投资法成案研究》，武汉大学出版社 #*.* 年版，第 .*—##, 页）。澳门与欧盟相关国家法治研究!,.

的自认为合格的公共实体通知“中心”!，而且此实体表示同意“中心”管辖，同时该缔约国必须在同意作出之后予以批准（除非该国通知“中心”不需要这种批准）。（!）国有企业的指派问题这里，最需要注意的是关于国有企业的指派问题。国有企业可以因本国政府的指派而成为“中心”程序的当事人，一国政府指派本国国有企业成为“中心”程序的当事人，即使国有企业同外国投资者之间的争端得以利用“中心”程序加以解决。但是，这种指派的法律后果是严重的，它意味着该国政府依据《公约》承担义务，确保国有企业遵守《公约》的有关规定，承认与执行仲裁裁决。因此，在一国作出上述指派之前，须充分估计到要由此而为该国有企业承担国际责任的法律后果。指派的变更或撤销问题方面，在某一缔约国指定某一企业或机构为“中心”程序的当事人以后，如果该企业存在的法律形式发生变化如被解散或被合并，该国政府对其的指派是否发生变化？同时，某一缔约国对某一下属单位或机构指派为“中心”程序的当事人的同意予以批准以后，是否有权撤销这种指派？一般而言，当事人发生变更时，之前的指派无效，应该重新指派。关于指派撤销问题在学术上意见不一，印度学者认为，指派与提交“中心”管辖的同意不同，它是单方的行为，缔约国可以撤销其已作出的批准。这是合乎国际法的基本理论的，国际法允许主权国家做出合乎法律规定的法律行为，再依一定的法律撤销其行为。（"）自然人资格据《公约》第 #$ 条第二款（%）规定，自然人作为另一缔约国国民，必须是在双方同意将争议交付调解或仲裁之日和请求予以登记之日，具有争端当事国以外的缔约国国籍的任何自! 这种指派实体的实例至今只有 " 例：（%）%&’! 年英国指派其海外殖民地为“中心”程序当事人，并通知不需批准实体的同意；（#）%&(% 年几内亚将宁巴铁矿开发公司指派到“中心”；（!）马达加斯加将马达加斯加国家水碳公司指派到“中心”；（"）苏丹将石油总公司指派到“中心”，但均未把这些机构的同意不需批准之事通知“中心”。澳门投资争端解决的法律途径#’&

然人，但不包括在上述任一日期亦具有争端当事国之缔约国国籍者。! 注意：《公约》规定具有当事国国籍的自然人没有资格成为“中心”主持下程序的当事人，这种不合格性质是绝对的，即使在争端当事国同意的情况下也不能改变。从而彻底排除一国国民或拥有双重国籍者利用“中心”程序对其国籍所属国提起诉讼的可能性。（!）法人资格有资格成为“中心”程序当事人的法人有：一、具有争议一方缔约国以外国籍的法人；二、具有争议一方缔约国国籍，但是由外国人控制的法人。在国际投资活动中，法人国籍的确定是一个相当复杂的问题。不同的法学理论确认法人国籍的标准不同（依国际私法一般理论，确定法人国籍也有多种标准，有按成立地或住所地来确定法人国籍，也有按资本控制标准来确定法人国籍）。依第 "! 条第 " 款（"），法人作为另一缔约国国民，必须是“在争议双方同意将争议交付调解或仲裁之日，具有作为争议一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争议一方的缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民”。可见对法人资格的认定，采用两种标准，其一，对具有争议一方缔约国以外国籍的法人，依其具有的国籍；其二，对具有争议一方缔约国国籍的，但由外国人控制的法人，依双方特别约定。《公约》的规定意味着法人国籍的一般标准是成立地说，但这一原则有所例外。不完全限于成立地说，还可以使用控制说，即对成立于非缔约国但由缔约国国民控制的公司，双方也可以约定其具有该缔约国国籍。" # 客体适格是指争端须是直接因投资所引起的法律争端。根据《公约》规定，提交“中心”管辖的争议必须符合三个条件：! 参阅：《华盛顿公约》第 "! 条 "（$）。澳门与欧盟相关国家法治研究"%&

（!）争议必须是直接产生于投资和争议!：《公约》对“投资”一词未下定义，这是有意的“疏忽”。随着国际经济交往的形式日益丰富，投资的概念也必定越来越丰富，私人和外国官方实体间交易的多样性（比如：国际服务投资与贸易有关的国际灵活投资、国际贷款、国际证券投资等）任何定义都无法将之全部囊括，如《公约》限定其定义的内容无疑等于自我限制“中心”的管辖范围。很明显，属于投资概念之交易包括诸如贷款、产权资本的提供和工业产权；明显不包含的是通常的商业交易，如货物买卖。介于两者之间的，缔约国可据自己的理解确定“投资”的内容。为消除任何含糊不清、建议当事人双方在文件中明确声明依《公约》之目的双方之间的某特定交易可构成一项投资。（"）必须为法律争议：缔约国可以约定其所提交的争议为“法律争议”。“法律争议”一词公约同样未下定义。只在《世界银行执行董事会报告》（#$%#& ’ "）英文版第九页中有引导性的解释，即“权利的冲突属于‘中心’管辖，而单纯的利益冲突则不属于‘中心’管辖范围”。“无保留地排除在‘中心’管辖之外的，是集中于东道国和投资者各自的与法律权利问题毫无关系的商业利益的冲突。”" 把“中心”管辖的争议限定在其性质为法律争议范围内是“中心”与其他国际商事仲裁机构在管辖权制度上一个不同之处。（(）依据《公约》第 ") 条，缔约国可于任何时间通知“中心”不接受“中心”管辖的投资争议，也即缔约国可以自由决定某类争议归“中心”管辖及不提交“中心”管辖的争议。例如在加入《公约》时可明确宣布：不将一切涉及国家主权行为的争端问题提交“中心”调解与仲裁。我国 !**+ 年 " 月 * 日签署了公约，但为了维护国家主权，不能将下列三类争议提交!" 转引自余劲松：《国际投资法》，法律出版社 !**, 年版，第 -)+ 页，注 -。《解决投资争端国际中心标准条款》第二节（.）条款 -：“双方兹特同意，为《公约》第二十五条第一款的目的，（此争端）（任何与本协议相关或因本协议而产生的争端）是直接因投资而产生的法律争端。”澳门投资争端解决的法律途径",!

“中心”管辖：有关国有化或征收措施合法性的争端；有关我国现行法律的解释和适用引起的争议；有关我国执行机关对外国投资者违法行为依法制裁引起的争议。（二）任意性条件! " 同意是“中心”管辖的基石“中心”的《世界银行执行董事会报告》（ #$%#& ’ (）第八页中指出：“当事人各方同意，是‘中心’管辖的基石”。即争端当事人双方同意提交“中心”调解或仲裁。这一要件表明，“中心”管辖是自愿管辖而非强制管辖，即任何缔约国加入，批准《公约》并不代表在具体的、特定的投资争议上负有将其交付“中心”调解与仲裁的义务。一国批准公约只是同意接受“中心”管辖的一个前提条件，在“中心”管辖要件中起决定性作用，它体现了公约的根本特性。! 而这种自愿性是有限制而非无限制的。比如：这种同意一旦作出，任何一方不得单方面将其撤销。" 根据《公约》第 () 条第 ! 款之含义，政府的事后通知不能取消先前的同意。这种通知只能解释为是指向未来的争议。“中心”管辖一旦成立，则可以“司法回避原则”排斥国内法院对同一案件行使司法权，同时排斥东道国当地救济以及外交保护权的行使。#( " 合适的书面形式以上论及“中心”管辖的基石是当事人各方同意，但需要当事人各方合适的书面形式。《公约》同意的书面形式是指为双方可采取任何他所认为合适的书面形式表达。这些书面形式一般有：（!）同意投资协议中的“中心”条款。（(）同意国内投资法中的“中心”条款，但尚需外国投资者以书面形式表示同意方可生效。（*）东道国与当地公司之母公司同意将争端提交!"# 参阅《华盛顿公约》第 (+ 条 !。参阅《华盛顿公约》第 () 条 ! 最后一句。," - " 萨瑟兰（," - " %./0123456）：《解决投资争议的世界银行公约》（7018926 :45; <95=15/>95 95 /01 %1//31?15/ 9@ >5=1A/?15/ &>AB./1A），载《国际法与比较法季刊》（#5/1254/>9543 456 $9?B424/>=1 C48 D.42/123E），第 (F 卷（!G+G），英文版，第*FH 页。澳门与欧盟相关国家法治研究(+(

“中心”解决。东道国批准设立当地公司并规定有将当地子公司与东道国政府的争议提交“中心”仲裁的投资申请书，可构成东道国与当地子公司之母公司之间的同意。（!）政府与受让外国公司之间相互同意将争端提交“中心”解决。此受让外国公司是指东道国政府批准将享有“中心”仲裁权利的当地公司的股份转让给此外国公司。由于当事人双方作出了同意，也即允诺承担义务，那么即使在缔约国退出《公约》后，该国或其国民对于以前所作同意也不得撤销，但同时它不可避免地造成了对缔约国主权的限制。（"）同意双边投资协议中的“中心”条款，如：“缔约各方兹特同意把缔约一方和缔约另一方的国民或公司之间的任何争端。提交‘中心’⋯⋯加以解决。”（三）审查条件与原则# $ 甄别权在缔约国作出同意“中心”管辖的允诺以后，他们并不能最终决定争端是否能依他们的意愿而交付“中心”管辖，秘书长还有甄别权。争端一方在争端发生后须向“中心”秘书长递交调解与仲裁申请。当此申请由“中心”秘书长予以登记后，即可组成专门仲裁庭或调解委员会，履行调解与仲裁程序。!根据《公约》第三章第 %& 条和第四章第 ’( 条的规定，秘书长可行使一种专属权，可以根据申诉人提交的上述申请的内容，决定是否予以登记。如果他认为该项争端显然不属于“中心”管辖权范围以内，则有权拒绝登记其申请，此项专属权即为秘书长的甄别权。这种甄别权的行使助长了调解委员会与仲裁庭的自由裁量的意愿，而使不少国家对管辖权异议的申诉难以实现。% $“外来控制”规则在法人国籍确定中的论述中已提到有关“外来控制”的规定，但公约没有给“外来控制”下定义，而由“中心”仲裁庭解释，因而给仲裁庭自由裁量留下了极大的余地，从而为法人! 参阅《解决投资争端国际中心提起调解与仲裁程序规则》规则一和规则六。澳门投资争端解决的法律途径%)’

资格的外资企业提供了成为“中心”当事人的机会。“中心”仲裁庭总是利用这一原则寻找各种依据，以此扩大“中心”的管辖权。然而，缔约国可以利用书面形式在法人国籍的确立问题上声明自己的态度，并强调“中心”是不绝对排除东道国当地救济规则的适用，但在当地救济用尽之后，投资者有能力直接进入国际机构而对东道国提起诉讼，使争议在国际层面上加以解决。在这种情况下，再给予外交保护或提起国际要求不仅不必要而且也不正当。因而《公约》第 !" 条第 # 款规定：“缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付的争议，不得给予外交保护或提出国际请求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争议所作出的裁决。”该条第! 款规定：“在第一款中，外交保护不应包括纯粹为了促进争端的解决而进行的非正式的外交上的交往”。不能否认“中心”创设了一个投资者和东道国都能接受的国际法庭，排除投资者本国政府对投资争议的介入，使投资争议非政治化解决，这也是解决投资争议方式发展的大趋势。七、$%&$’ 的法律适用问题“中心”的法律适用问题是“中心”仲裁公正的保证。《公约》第 (! 条对“中心”法律适用原则规定如下：“一、仲裁庭应依据争端当事人间协议的法律准则裁决争端。如无此项协议，仲裁庭应适用当事国之缔约国的法律（包括其冲突法规则），以及可适用的国际法准则。二、仲裁庭不得因法律无明文规定或规定含糊而裁定不予处断。三、本条第 # 款、第 ! 款的规定，不影响仲裁庭于双方当事人同意时，依公平和善意的决定的权力。”!“中心”的法律适用问题是由《公约》第 (! 条加以规定的，但《公约》第 (! 条的规定在实践中产生了以下问题：（一）依公平和善意的决定的权力（公平与正义原则）《公约》第 (! 条 ) 款规定：“本条第 # 款、第 ! 款的规定，! 黄曙海主编：《国际经济贸易条约总览》，中国法制出版社 #**"年版，第 )+!页。澳门与欧盟相关国家法治研究!"(

不影响仲裁庭于双方当事人同意时，依公平与正义原则裁决争端的权力。”公平与正义原则最早产生于罗马法，以后在法国民法典、德国民法典中肯定下来，成为民法上的一项原则，在许多的国际公约、仲裁规则中都可以见到。这项原则的含义一般是指仲裁人经双方当事人同意，可以不依照法律规定，而根据其他公平合理的标准作出具有拘束力的裁决。鉴于现实的客观性及大多数法条具有兼容的特性，公约就运用法律技巧给法律适用者留出了一定的“行动空间”，然而仲裁员仍必须在公约所确定的价值范围内进行解释，而不是进行自由评判，以改变“公平”与“正义”的原意。德国著名法学家威斯特曼有一句名言，即：“司法就其本质而言是法律的价值运用，而不是法官的独立评判”!。即使公约没有给予一个明确的条款以供适用，法律适用者（如仲裁员）又在无法类推的情况下"，也必须在此公约的整个体系的价值范围中进行解释。在这种“行动空间”中使用原则和已判定的著名案例群来作为辅助手段进行解释就是合法的。但问题是，在公约给予的空间中，原则的适用往往并不是单个。假设有几个原则均可适用，那就有一个原则的适用的冲突问题。因为各个原则的价值层次、深层目标、结构功能均有不同，在适用时冲突是难免的，况且条约一抽象，就往往与以原则形态出现的法规的价值基础难以分开阐述，当然这不是这里讨论的方向。鉴于讨论的重点应该在于如何在适用时平衡原则之间的冲突，所以我们又回到了“公约法条特权”的总则。首先，即法律运用者有义务先检查使用的原则是否已被公约具体化了，也就是说要寻找出哪些能使原则具体化的法规法条，!" 与私法不同，刑法是禁止类推的，还包括不溯及既往，当然不溯及既往不应包括谋杀与禁止不利于被告的习惯法的运用（但后者在瑞士民法中是允许的。参阅瑞士民法第一条，第一款）。参阅〔德〕!"##$ %&’(&#)"**，%&’&* +*, -#&*.&* ,&# #/01(/01&* 3(#&/(4&*(’01&/,+*5 /) 6/7/2#&01(（《民法中法官的争议性判决的本质与界线》），8+&*’( :;;。澳门投资争端解决的法律途径<=;

如果公约已用具体法条将原则具体化了，那么原则之间的冲突在选择具体特定的法条时就得到了解决；其次，倘若原则没有被公约以法条形式具体化，那么遵循的原则是：具体的、特定的原则先于抽象与普遍的原则加以适用。除非是一个绝对的原则（比如“人的尊严不可侵犯，对人的尊严的尊重与保护是所有国家权力机关的义务”之类的原则）排除了所有的普遍与具体的原则。! 如授权法院可以依公平与正义原则判案，即授权法院可以不遵从法律判案，这有可能使判决的作出是基于独立于法律，甚至有违于法律的公平与诚信。没有法律所给予的“空间”，原则的适用就不应该进行。如果无限制地使用原则，就会导致条约的平均化，同样化，从而导致法律的无效，因而原则的滥用在仲裁生活中会使条约变得毫无意义，使所有权力落入仲裁员手中。虽然仲裁员并非非得偏离适用法律，而只是允许这样做。这样一来，“公平”与“正义”的标准就完全取决于仲裁员个人的观点与看法，因此仲裁员本身的立场就十分重要了，其“公平”与“正义”的裁决结果是否“公平”、“正义”也就难以预料了。因而对于该项原则的适用持谨慎的态度是有法律依据的。（二）国际法与国内法《公约》第 !" 条第一款规定：“一、仲裁庭应依据争端当事人间协议的法律准则裁决争端。如无此项协议，仲裁庭应适用当事国之缔约国的法律（包括其冲突法规则），以及可适用的国际法准则”。发展中国家认为，到东道国投资的行为本身就意味着外国投资者业已同意将投资合同的一切置于东道国的国内法管辖之下，在当事各方没有特别约定的情况下，仲裁庭应该适用东道国的国内法。而发达国家则反对把国内法限定为东道国法，#$布罗切斯强调：“国内法一词并没有明确局限于东道国的法律，因为冲突规则有时可能导致适用不同的法律。”“国内法的选择! 参阅〔德〕%&’()* #+(,-，./0 1(2)344 5(6 %(78*69)3:;396（《法学原则的概念》），3:：%(78*6*8(&)3(，1(38(4* <，<=>=，?$ @=44。澳门与欧盟相关国家法治研究">A

应由仲裁庭按照国际私法的适当规则予以决定。在大多数情况下，准据法当然是资本输入国的国内法，但是在特定情况下，诸如许可证和专有技术协议适用什么法律则是有争议的”。!"布罗切斯还指出：“第一， #$%#& 公约是为了创立一个国际机构，仲裁庭有权适用国际法是合乎情理的；第二，尽管国际仲裁庭应首先考虑适用东道国的国内法，因为这种投资关系首先就应适用这种国内法，但在这种国内法违反国际法时就应将其搁置一边”。美国代表指出：“虽在通常情况下是适用国内法，但‘草案’规定适用国际法的可能性仍很重要。因为根据‘草案’第 ’( 条，缔约国应放弃外交保护权。”德国代表则认为：“草案提到国际法是至关重要的。它为私人投资者提供了额外的保护，并且这类合同（即国家与私人投资者的合同）的发展趋势是适用国际法。”事实上，这不仅是法律理论和实践的不同，而且也是不同的政治、经济观点的冲突。如果按美国法学家发明的最密切的联系原则（来源于德国法学家 )*+,-*+./ 01*2 345 %13+657 的本座说），那么投资争议也不适用于国际法而适用东道国法解决争端，理由为东道国法与投资争议有最密切的联系。此外东道国可要求明确规定国际法的定义和适用范围，特别应指明仲裁庭究竟是依照国内法还是依照国际法来判断国有化和征用的是非曲直，并作出一方当事人是否侵权的决定。事实上，选择国内法的情况分两种：“一是缔约国同金融机构之间的贷款契约，大部分是选择放款人所属国的法律，少数选择属于世界金融中心的第三国法律。二是在东道国进行投资的协议，这是最重要的一类协议，都是规定适用东道国国内法。”实践中，大多数订有“中心”条款的投资协议是规定适用东道国法的。! 不过有许多协议把选择的东道国法律“稳定”或“冻结”在订立契约时刻的法律（如税法），或者订有制约东道国政府的条款（由东道国审批而生效），或者强调不能违反投资国的本国法，力图使契约有利于投资者。这需要引起注意。! 参阅《#$%#& 消息》，第 8 卷第 ’ 号（89(: 年），第 ’ 页。澳门投资争端解决的法律途径’;;

依照规定，在当事人无法律选择的情况下，仲裁庭应该首先适用东道国法，然后才可以考虑适用国际法，而无权直接适用国际法，二者之间的这一先后顺序已成定论，并无异议。主要的争论存在于国际法和国内法的相互关系问题上。在国际法和国内法相互冲突的情况下何者优先的问题，是争论的焦点。虽然国际法和国内法是法律的两个体系，但是国内法的制定者是国家，而国际法也是由国家参与制定的，因此不管是国际法优于国内法，还是国内法优于国际法都是对主权的不同程度的否定，所以两者可以互相补充，但是不能以国际法来审查、纠正国内法。（三）禁止裁定不予处理原则《公约》第 !" 条第二款规定：“仲裁庭不得因法律无明文规定或规定含糊而裁定不予处断”。各国法律学者把这一规定总结为“禁止裁定不予处断原则”。《公约》作出如此规定，其优点是防止在国内法和国际法对某一问题无明文规定时，仲裁庭以法律无明文规定为借口对争端不予处断，使得他们因投诉无门而蒙受损失。缺点是，这种规定也同时助长了仲裁庭的自由裁量权，这一点对立法不完全的发展中国家是不利的。但是，“第一，第 !" 条 " 款明文规定，只有在规定应适用的法律欠缺或含意不明时，才能根据一个法律原则或跨国法进行仲裁；但目前各国包括发展中国家的外资立法日臻完善精确，因而真要靠一般法律原则或跨国法来填补或解释可适用的法律的可能性将会越来越小。第二，即使‘中心’仲裁庭有机会适用并发展了一套新的法律原则，它们也不能取代东道国国内法或其规定可适用的其他法律。如果它们得不到各缔约国的广泛支持，更是毫无价值。”!! 余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社 #$$% 年版，第 !%& 页。澳门与欧盟相关国家法治研究"%’

八、!"#!$ 的仲裁裁决的承认与执行（一）“中心”仲裁裁决的拘束性、终审性《公约》第 %& 条 ’ 款规定：“裁决对双方有拘束力，不得进行任何上诉或采取其他除公约规定外的补救办法。除依照本公约有关规定予以停止执行的情况外，每一方应遵守和履行裁决的规定。”《公约》第 %( 条规定：“’ ) 每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有拘束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务。正如该裁决是该国法院的最后判决一样。具有联邦宪法的缔约国可以在联邦法院或通过该法院执行该裁决，并可规定联邦法院应把该裁决视为其组成的一州的法院作出的最后判决。* ) 要求在一缔约国领土内予以承认或执行的一方，应向该缔约国为此目的而指定的主管法院或其他机构提供经秘书长核证无误的该裁决的副本一份。& ) 裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖。”从上述条款中，我们可以看到《公约》的规定排除以往的做法：首先，公约否决了各缔约国以公共秩序保留为借口对裁决的不予承认和执行。《公约》规定，“中心”裁决被视为缔约国法院最终判决，只需向缔约国有关法院或其他执行机构提供一份经秘书长核证无误的裁决副本，该缔约国就应予承认和执行。外国学者沙赫特评论到：“这个简单的程序消除了存在国内法中以及其他国际公约中的承认与执行外国仲裁裁决的问题，根据!"#!$ 公约，对于‘中心’裁决具有拘束力的性质没有任何例外，各缔约国法院的任务纯粹是帮助执行‘中心’裁决。”其次，公约否决了国际习惯法。依据国际习惯法，一个国家及其法院对于非本国法院作出的裁决应视为“外国裁决”。为维护本国司法权益，对于“外国裁决”在本国领土上予以承认和执行要进行一定的审查，包括程序性审查和实质性审查，以视其与本国的法律原则及本国国家利益有无抵触，如果有抵触则可以正当理由不予承认和执行该“外国裁决”。澳门投资争端解决的法律途径*+,

第三，公约也否决了有关公约和一些国家的仲裁立法。例如 !"#! 年《欧洲国际商事仲裁公约》第 " 条，规定当事人可以在作出裁决的国家或在按照一国法律作出裁决的这个国家，基于一定理由请求撤销裁决。第四，《公约》甚至也否定了采用英美判例法国家对外国判决的承认与执行的一般做法。采用英美判例法程序的国家，对一般的外国判决不直接执行，而是把它作为向执行地国法院重新起诉的根据，经当地法院审理后，如认为与当地法令并无抵触之处，则由当地法院作出一个与其内容相同的判决，然后根据一般的程序予以执行。故从法律形式上说，它执行的是本国法院的判决而不是外国法院的判决。“中心”仲裁裁决的执行是“中心”仲裁的关键环节，它直接关系到当事人权益的具体实现及受损害一方的利益能否得到保护。由于以往的国际惯例和国家间仲裁在裁决执行问题上存在着一些弊端，致使败诉一方往往以各种借口（诸如对仲裁庭的管辖权提出异议，仲裁庭适用法律不当，裁决不公正或具有明显的错误等等）不执行对自己不利的裁决，因此造成败诉一方往往成为最后的裁决者。“中心”为了避免以上的弊端而做了最大的努力和尝试，以在维护缔约国的主权权利及各缔约国在执行“中心”裁决上的强制性之间找出一条最佳途径。使承认和执行“中心”裁决对缔约国具有绝对的强制性。体现了其拘束性和终审性的特点。但是，由于世界各国存在的不同的司法制度，《公约》不可能规定各缔约国执行裁决的固定的和统一的方式，因此要求各缔约国根据自己的法律规则来满足《公约》对“中心”裁决的执行要求。《公约》规定，各缔约国在其领土内对“中心”裁决的执行，受该国关于执行判决的现行法律的管辖。!如我国澳门及国内法院为争取投资争议的优先管辖权就应首先利用用尽当地救济原则。《解决投资争端国际中心标准条款》第五节第 !" 条规定：“除另有规定外，将争端交付‘中心’! 参阅《解决国家与他国国民间投资争端公约》第 $% 条（三）。澳门与欧盟相关国家法治研究&’(

仲裁的同意被视为排除任何其他救济办法。但是，东道国可以规定事先用尽当地救济办法为其同意交付仲裁之条件。下列条款用于该情形：在［投资者姓名］按照本协议规定开始仲裁程序之前，〔投资者姓名〕必须用尽〔当地救济办法〕〔如下行政或司法救济办法〕，〔除非（东道国名称）书面放弃该项要求〕。”其次，还可以声明“不排除其他救济的协议”。《公约》第!" 条第一句规定双方将争端交付仲裁的同意“除另有规定外，应视为排除任何其他救济办法而交付上述仲裁。”既然本规定允许双方另作规定，则双方可规定如下条款：“载于〔即基本条款〕中的将争端交付‘中心’仲裁的同意不排除双方任何一方诉诸以下其他救济办法：〔即其他形式的程序〕。当上述其他程序仍进行时，不得开始《公约》规定的任何仲裁程序。”第三，维护对投资争议的专属管辖权。因此，可以利用“中心”仲裁的争议领域是由各缔约国自主决定的! 机会，来明确指定提交仲裁的争议范围。有关国家主权行为及有关国家自然资源方面的争议许多国家不交予“中心”仲裁。在我国包括澳门涉及国家主权行为是指下列三类争议：（#）有关国有化或征收措施合法性的争端；（!）有关我国现行法律的解释和适用引起的争议；（$）有关我国执行机关对外国投资者违法行为依法制裁引起的争议。第四，利用当事人意思自治原则来选择适用我国包括澳门法律来解决争议。《公约》%!（#）体现了意思自治原则。为了防止仲裁庭背离法律或适用中国澳门及内地所不能同意的一些法律原则来进行仲裁，我国澳门及内地有必要预先选择好仲裁所适用的法律（如中国法中的强行性规范：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律，这里当然包括在内地的澳门与大陆的三资企业）。但是，外商投资企业涉及关于“外来控制”问题，也需体现意思自治原则，! 参阅《解决国家与他国国民间投资争端公约》第 !& 条（一）；《解决投资争端国际中心标准条款》序言 #。澳门投资争端解决的法律途径!’#

即合资企业若要成为“中心”仲裁意义上的适格的程序当事人，尚需我国政府与外国投资者双方同意因“外来控制”的原因，将他们视为其他缔约国的国民。当然外商独资企业，即使其为中国法人，但其“外来控制”因素十分明显，它完全由外国投资者来投资、经营管理，可以考虑将外商独资企业视为《公约》意义上的另一缔约国国民。（二）仲裁裁决的法律后果与补救措施《公约》第 !" 条 # 款规定：“缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决”。《公约》第 $% 条规定：“缔约国之间发生的不能通过谈判解决的有关本公约解释或适用的任何争议，可提交到国际法院，除非有关国家同意采取另一种解决办法。”从上述可以推定：# & 如果有争议一方投资者拒绝履行对己不利的裁决的情况发生，则争议缔约国可以依《公约》第 ’% 条规定在第三国（只能为缔约国）法院强制执行这一裁定；! &《公约》第 !" 条 # 款规定排除了拒绝履行对己不利裁决一方所能适用的外交保护或提出国际要求，并给对方的缔约国或其他缔约国依第 $% 条规定到国际法院提起诉讼的权利。上述规定表明，各缔约国对承认与执行“中心”裁决负有义务，否则将承担国际责任，而各缔约国法院和国际法院对于投资者的强制力也是决定性的。为了避免国家间的仲裁产生不当裁决，《公约》在第四章第五节中规定了一系列的补救措施，它包括解释、修正、取消裁决。当事人一方或双方对“中心”裁决存在疑义时，只能采取上述《公约》规定的方法进行救济。根据《公约》第’( 条规定，如果双方对裁决的意义或范围发生争端，任何一方可以向秘书长提出书面申请，要求对裁决作出解释。如有可能，该项要求应提交作出裁决的仲裁庭。如果不可能这样做，则应组织新仲裁庭。仲裁庭如认为情况有需要，可以在它作出决定前停止执行裁决；对裁决的修正《公约》第 ’) 条规定：争端的澳门与欧盟相关国家法治研究!*!

任何一方可以根据发现一些其性质对裁决有决定性影响的事实，而向秘书长提出书面申请要求修改裁决，但必须以在作出裁决时，仲裁庭和申请人都不了解事实为条件，而且申请人不知道该事实并非由于疏忽所致。在这种情况下，仲裁庭如果认为情况有需要，可以在作出决定前，停止执行裁决。而申请人亦可在申请书中要求停止执行裁决。直到仲裁庭对该要求作出决定为止；关于裁决的取消（《公约》第 !" 条规定）是指任何一方当事人可基于下述一个或几个理由向秘书长提出书面申请，要求取消裁决：（#）仲裁庭的组成不适当；（"）仲裁庭显然超越权力；（$）仲裁庭的成员有受贿行为；（%）有严重背离基本的程序规则的情况；（!）裁决未陈述所依据的理由。澳门投资争端解决的法律途径"&$

德国法学院教与学倘若回想一下歌德与黑格尔的论述，人们就会提出教育与教学不可能与现实世界无关而只存在于人的内部。假如将法学院拟制为一个人，那么他不可能在平静地观察自身中，而只能在参与外界的教学活动与交往中才能找到其生存的本体。其中了解现代德国法学院的教与学就是属于这种有益的教学活动与交往。下面就笔者在德学习与工作的见闻作一感性的介绍，以为面向 !" 世纪的澳门法学教学方法的实践提供一点参考。一、课程内容、类型德国在培养本国人才时，不使用美国式的 #$% 的快速结业法，! 而是在实际上将学士阶段与硕士阶段合并，只要大学毕业（通过第一国家考试）就是硕士毕业水平。" 所以实际学习的时间比规章规定的要长得多。法学专业通过第一次国家考试的在原联邦德国平均需要 "! & ’ 学期，如能在 ( 个学期之内学完全部课程并拿到全部学分（三大三小学分），可以免试一次国家考试，即所谓的“自由射击”（ )*+,+* -./011），以鼓励拔尖!" 在德国也有 22 3 # 3，但一般是为外国法学士设立，本国学生必须通过第一次国家考试才算毕业，并以此取得攻博资格。当然现在有些学校已有例外，并同意接受外国的论文式博士。美国法学教育开始较迟，一般以法学院为主导（245 -./667），为大学毕业生开放，美国如无大学毕业资格则不能进入法学院，不少学生先获得政治、经济、历史、文学等专业学位，或数学、自然、科学等学位，才能进入法学院就读。因经大学本科毕业，故一般 !! 至 !8 岁以上方会入读法学院，学生人数亦较少，一般只有数百学生，而德国费莱堡大学法律系之学生已达 !999 人。澳门与欧盟相关国家法治研究!(8

（本人虽在 ! 个学期后获“自由射击”，但却希望后学者不必太过急躁，以致伤筋动骨）。其课程设置可用一个简单的比喻加以说明：在第一学期主要是“吃前餐”，主要是罗马法、法制史、国民经济学与企业经济学（是为法学院开设的必修课。反之，经济系学生必须通过民法与商法的基础考试）等等；然后是“正餐”，包括主要的法律学领域，但重点在民法、刑法、宪法、行政法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、商法（包括公司法）、竞争法、国际经济法及国际私法等等（后面几课往往是以 "#$%&’( 形式）。在提供“正餐”的同时，又有配套的“副餐”，一般配有五至八套餐。如：国际法概论、欧洲法、国际组织法为一组；犯罪学、刑事政策理论、犯罪社会学为一组等等近 )* 组。每一学生在必修“前餐”与“正餐”之外，根据自己的需要选择其中一组“副餐”。学完全部学分要进行毕业考（第一次国家考试），然后在法院做二年后补法官，进行第二次国家考试（成为 +,--./(%01），成绩最好的进入法院或攻博以争取在大学谋职或进入跨国公司法律部或跨国律师事务所，并作为高层次职位的跳板。课程类型，即授课的形式大体分为四种：第一是大课（+,(-#0/&2），一般在阶梯式大教室，能容纳几百人不等。由教授在开课前开列这门课最有权威的教科书与参考书单（一般有十几本）。倘若这门课的权威教科书不是此教授撰写，那么授课教授所写之书一般只列在参考书之后，以使学生能以最好的教科书为主要阅读材料。第二是专题讨论课（"#$%&’(），也即教授开设一个新的课题方向，如：澳门投资法律问题研究或澳门新型刑事犯罪问题研究，并列出十几个研究论文的题目，让学生独立地去查阅资料，完成研究论文，这比让学生漫无边际去读多少字，然后写读书报告的要更有针对性及学术性。上课前，学生尤其需要温习代表通说的，有案例、有深度的教科书与专著。上课时，每次由一个学生主讲，在主讲前此学生发给每位学生一个内容提要及参考文献的目录，然后讲他的研究论文的精髓，学生与教授均可提问，此报告学生应该回答提问，最终由教授在学期结束时给予评分。有时选题多，学生也多，那么往往采用集中报德国法学院教与学345

告的形式，即：!"#$%&’()*+, 的形式（到一大型会议庭，集中-—. 天进行研讨）。第三是练习课（/’01*2’*），这是获得学分的主要课程形式，一般学生均将主要精力放在此课上。此可是以请求权为基准的解析案例的方法论实践训练。在德国，没有经过这种训练的学生被视为“还不具备法律头脑”。此课按法学门类划分，但一般集中在民法、刑法、宪法与行政法以及相对应的诉讼法上。教授在练习课中主要讲授案例，但并不讲法院的成案，而是在重点研究的基础上讲述一系列错综复杂的教学案例。在讲案例中，对法律状况要全面分析并找出可适用的法条（往往会跨越部门法），即使有些法条可能会马上推定为不适用，仍需要找出每一可能适用的法条，并按法律适用中的精炼原则按次序进行推理。也就是说，不是直接涉及正确答案，而是对所有可能涉及到的结论进行论证，通过论证一一推反可能得出的法律后果，然后得出正确的结论。在解案时，在按次序进行推理时往往要注意鉴定的次序：比如，在涉及民法中两人关系的多个主要法条时，为了使法律鉴定具有目的性与逻辑性，一般将按以下顺序进行：3 4 合同的请求权；5 4 法律规定之债的请求权（指那些与合同关系相似的请求权），如澳门民法典第 536 条，无因管理等；- 4 物权请求权；7 4 不当得利请求权；. 4 侵权请求权（包括其他责任，如 8’9+’:,;1*2&:+9<1*2）。此外，没有推理与证明，大概的推定抑或武断往往会出错误。在进行推理时，将构成要件的内涵理解透彻，并要客观地与案情中被证实（而非推测的）的细节相印证，不能先入为主地、不适当地用构成要件引导案情的细节，或者将细节想当然地与构成要件对号入座。要提高参透论证中的难题的能力，提高辨别是否应从解析中引导到另一个法律规范的能力。在这方面除多解综合性的正规的教学案例（指那种完整地综合地呈现法律难题的案例）外，需要温习有深度的专著、论文与教科书。由于是解案例，不是从理论到理论，因而理论认定的结论，在具体案例的不同条件下就不一定是正确的结论。这往往就是练习的目的。除了听教授讲教学案例，学生在此课中，即在一学期中被要求参加三次闭澳门与欧盟相关国家法治研究5=>

卷考试及写二次案例报告（每个案例报告必须有 !" 页之多，还需引用众多的主要文献，规格十分严格）。闭卷考试及二次案例报告的内容就是解析上述提到的复杂的教学案例。案例报告还会加上难度，往往在其中隐藏一至二个重大的理论争议的问题。由于是在解析具体案例，所以理论问题的探讨不能作“超脱”式回避，因此反而增加了难度。此课是德国法学教学的精粹，学生的精力一般均集中在这里，学分也是通过这个练习获得。这种实例的方法论训练几乎贯穿德国法律工作者的一生。第四是小型讨论班，德文称之为“#$$%&’&()*+,-./”简称（#0），这些讨论班由助教与讲师完成，主要是为了配合上述练习课。在上课中有系统地用小案例讲述一门课。#0 对于学生是绝对必要，且形象生动。比如讲到民法总论中的法律行为中的要约、邀请要约、承诺时，助教们举出五六个小案例，要具体说明。使学生知道非常具体的细节，如要约到达信箱时是晚上九时，那么应从次日起算，橱窗中的陈列品标价是邀请要约等等。可以说在德国（原联邦德国）的大学（一般均为官方大学）从一年级开始读法律，虽然耗时费力，但是如同读 1" 本普通的书，不如读一本好书，在那里的学习终生受益。至少可以接触大陆法系的代表国的精粹的文献、著名的导师及法律头脑的训练方法。二、德国教授的特征、贡献、资格与梯队首先，我们看一下德国教授与博士的一般特征，他们对法学及法律制度的贡献。大家知道，著名的法学教授萨维尼曾认为精英法律家集团应该承担发现和创造民族法的任务。萨维尼与实务法学家并无大联系，著作中亦不喜引用判例，但实际上对实务影响较大的是与历史法学对立的哲学学派。哲学学派教授们认为仅仅研究历史，不足以认识法，必须要正视当时的法律问题，故实务家除研究历史法学外，亦多研习一些哲学学派德国法学院教与学!23

所提供的教科书。哲学学派所提供的法学书很多属民法教科书，以后出现的务实法学派，亦提供民法教科书。这类教科书是用哲学思维写作，并把大量判例分类整理，以确保实用性与学术性两者兼有。不刻意追求素材以构建法学，只是直视社会现实，以解决现实法律问题为目标，很大程度上实行“决疑论”。由于德国教授始终保持单方面优势，实务家（指法官与律师）只能追随其后。达维德认为学者法是指应该以教科书或单行研究专著形式所作出的系统性、批判性、独创性的著作。而务实法在于尽可能客观地记述于批注法典。但是另一方面，在当时，法国与英国及美国的大学法学院更多地显示了注重法学与历史学、文学、社会学、语言学相联系的倾向，而德国法学界则在很早以前已与实用法学紧密联系在一起了。对于教授而言，虽然有时亦引用一些判例，但非批注判例，其目的是为证明本身创造的法学的体系性与批判性，对创立法学的教授而言，判例是助成学者法的体系性、批判性，仅为此提供证据而言。德国判例（!"#$%&’("#$)*+）当时虽也处于高峰，但法学始终有其优势。德国当时甚至还有“案卷送阅”（,-%"*."(&"*/)*+）的惯例制度，法院在受理诉讼之后，在难以独力判决时，就将案卷送往最近的大学法学院，请求教授鉴定应采用哪个判决才是合理的。德国的法学（!"#$%01&&"*&#$23%）可以说是由历史法学派或德国教授与博士创造的独特用语，后来被转译成其他语言。可以说法学一词以及许多法学理论均由德国创造。正因为德国的法学家比法国等任何国家法学家在历史上有着更大的自由，所以就产生了世界之冠的带有务实特征的法律科学。! 如果说英国的法官、法国的律师在历史上对本国的法律制度产生与发展起了主导作用的话，那么在德国，教授才是德国法学与德国法律制度的创造者。" 在德国内部次序上（行政官、法官、律师），教!" 德国的比较法专家茨威格认为法国最具代表性的法学家类型是律师，在德国占据此位置的是包括大学教授在内之法学博士。凯内赫姆认为，如在英国法官说的话是法律的话，那么在德国，德国教授所说的话就是法律。大木亚夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社 4555 年版，第 678—679 页。澳门与欧盟相关国家法治研究:;;

授始终被放在首位。!。其次，我们看一下德国教授的资格与梯队。德国教授任职的主要条件是必须是本专业毕业，且已撰写完博士后论文。最后的法学博士后在本校取得的原则上不得在本校升专职正教授，以消除品种单一及裙带关系，即不正当竞争。教授职位公开登报招聘，应聘者除上述基本条件之外，必须提供学术上众多的一流专著与著名专业杂志发表的论文。教授的梯队由教授（!"与 !# 教授）组成。每位教授均有其一名任选的秘书，并有 $—# 个助教位置，此位置一般提供给已具法学文凭并在教授那里准备攻读博士，愿意与教授一起完成所主攻的课题，或者是已具博士学位，准备进一步完成博士后论文（%&’()(*&*(+,）或仅是为了与教授一起完成主攻课题，然后另谋更好出路的学生。许多德国大学教授往往合作成立一个小型研究所，有 $ 名秘书，#—- 名助教以及一个仅供研究所使用的专业图书室（往往是专业工具书）。此外，在读学生可在教授那里做几个学期的助手（%(.(），一般收入很少，工作往往是一些查阅文献、复印资料之类的事，很少参与编写等研究工作。教授有固定的研究经费。秘书、助教的去留均由教授决定。从而通过合作教授，固定经费及人事上的自由支配形成研究上的特定方向。尤其是体现了在大学中应是教授主导，而不是事无巨细均由行政主导。助教与讲师通过与教授在学术上的合作，在学术界开辟新路并可以到其他学校谋到教授职位。需要说明的是教授不一定有自己的研究所，但要有自己的梯队。研究所往往是院属机构。原联邦德国的法学院一般不与其他院系合并。德国历史上曾将国家学与法律学合并成立一个院系，现代德国已无此做法，唯一合并的例子在德国中部一大学的法学院与经济系合并成立法学与经济学院，但不会政与法不分。法学院往往是独立的。经济系往往与社会学系合并，这在德国很普遍。此外，不少法学院有时! 我在基尔大学学习时的一位师长，一位欧洲法学史专家、教授 %&,/ %&*0*1,2&314 在《德国法精神史的基础》第 #"$ 页下已有论及（%&,/ %&**1,2&314，5(161(/*1/61/72(72*)(721, 843,9)&61, 91/ 913*/721, :172*/，# ;3<)= $>?$，@ = @ = #"$<< =）。德国法学院教与学AB>

会举行教授报告会，所谓的“环形课”，每个教授讲一个专题，然后再将论文编成一文集，以营造学术气氛及吸引学生。除此之外，大学教授往往兼任州或联邦一级的法官，只有极少数兼任律师。上述仅是笔者在德国留学的感受，在此不揣浅陋，作一简介，其中的纰漏，特恳请读者不吝指教。澳门与欧盟相关国家法治研究!"#

以请求权为基准的德国式解案分析法一、阅读与分析案例的一般方法通常，在解析案例时我们一般使用相关的法典、法典评论集及学说与判例。此外，任何法律案例必须在一定的时间内解析完毕，同时应该用 ! " # 的时间解析案件的难点，也就是说对难点用学说与判例作深入的解析。经调查定下的案情，应该对案例鉴定解析者有一定的拘束力，教学案例视为已定论的案情，但必须注意这里指的是教学案例，而不是在法院的争诉之中的案例。对在法院的争诉中案情的确定是十分复杂的，因为各方律师均会提出一些不同的案情细节，其中均有不同的法律含义。在教学案例中学生不能随便增加案例没有提供的细节，教学案例中没提供的细节就推定为没有此细节，而案情中提供的细节必带有一定的法律含义。比如，$ 岁的孩子将皮球投向邻居的玻璃窗，玻璃窗碎了。这里玻璃窗碎了，不能再去探究 $ 岁的孩子掷出的皮球能否真的打碎玻璃？因为教学案例的细节是设计而成的，必须定格，否则案例的解析就会处在不稳定之中。尤其是不能用法律的构成要件去引导及补充案例提供的细节，比如案例中提到作案者喝醉了，因而有人就凭这一点推定作案者无责任能力，并依次将解析答案引向错误的方向，但事实上，一个酒醉的细节本身并不能成为无责任能力的必然结果，这里有作案时并没醉的情况，或者明知酒后驾车会撞死时还是放纵自己喝酒的情况。当一个案例放在你面前时，你必须认真、细致地阅读与理以请求权为基准的德国式解案分析法!%&

解它。那些在阅读案例时省略时间的人往往会在解析时出错。因而，应先用简单的草图构划出案例的多种不同的法律关系与细节，以便有自由的头脑去思考案例中出现的难点，而不必在遇到问题时再从头阅读案例（此时因时间限制往往会草草地一目十行地阅读），既浪费时间，又可能忽视案例中提供的细节。因为在案例中教授往往间接地提供了在法律上有意义的细节，并以此设计考核的内容，比如：“实验中学的学生”就隐含了他是未成年人，他已过 ! 岁，他是限制行为能力人。! 当然也有例外情况：比如实验中学的学生已经是成年人了，但在教学案例的解析鉴定时以通常情况为主，即他是未成年人，否则综合性的教学案例就难以设计其中间目标与最终目标。只要你从符合生活事实的角度去观察所提供的案例，将案例作为一个整体去阅读，并理解与解析细节之间的联系及本身的含义，就可避免先入为主及钻牛角尖的现象，从而为案例的鉴定奠定良好的基础。但在阅读案例时也会出现不同的难题。我在德国学习法律时发现有些案例在一个对法律适用非常关键的问题上无详尽的细节（这在司法实际上也常常出现）。这种案情细节上的漏洞有时是故意设计的，有时是教授疏忽的。此时你就应该借助于接近生活情理的、非人为臆想的解释方法去理解案情，从而在必须选择的不同案情细节之间找到可信的解析，以弥补案情留下的漏洞。由于此时案情细节的细致差异隐含着不同的法律适用后果，或隐含不同的法律含义，并且一不小心就会误导你进一步对案情正确解析，这时你必须先对案情明确加注你的解析理由就够了，而不要琐碎地先加以推理与鉴定，这样你就可以有比较清晰的思路，而不会因不同的但又相似的案情细节在法律上作出错误的判断。最后在对综合案例中提出的问题必须在以后的鉴定结果中! 参见德国民法典第 "#$ 条。但澳门民法典第 """ 条与第 ""% 条虽规定了未成年人的定义与行为能力问题，而且这两条与德国第 "#& 条与第 "#$ 条相关，但是没有明确订立限制行为能力人条款。澳门与欧盟相关国家法治研究%’%

作出明确的回答。你常常必须在不同的法学理论与观点之间作出选择，或者在不同的法律适用及法律后果的冲突中按规则作出选择，你不能给读者两个答案，让别人去判断应该用哪个答案。这是阅读理解案例之后必须心中有数的。从方法上看，案例解析报告与案例解析考试在论述的结构上没有原则区别。唯一的区别在于：案例解析报告须用学说与判例的资料来详细论证案例报告中所出现的争议难点。这些争议难点往往是在判例中出现的争议的焦点。你必须对学说进行研究，在这里所说的学说是指与案例的争议有直接关系的学说，因此不能将用在违反合同后的附随义务的学说（!"#，!##）用缔约前的过失（$% & % $ %）上去。此外，不必将这直接有关的多种学说详尽地加以陈述，而且只要将不同的观点用精炼的语言概括出来，并针对争议的难点进行判断与分析就行了。过多地对相关学说进行论述固然是多余的，而仅仅以其中一位法学家与评论家或一个法院的判例来论述却也是不够的，而仅仅冠以“通说认为⋯⋯”更是难以让人信服，因为有时少数派的理论更切合具体案情中出现的争议解析，不经过比较与解析只能降低通说的说服力。在解析中不能害怕表达自己独立的理由，要有重点地逻辑地排列所要论述的问题，加大在法律上解析案情的穿透力，给人一个明晰的思路，这一切都是教授在设定案例时所期待的。为了在大量阅读文献与判例时不迷失方向，你应该先阅读一本有一定规模的法典评论。德国学生在做案例报告时，一般均将法典评论视为他们的法律圣经。在德国，世界著名的法典评论有：民法方面主要看 !’(’)*+ 的民法典评论，,-)+ ./01’22与我的博导柏林大学的 ")’23 4-/)5/2 6’/78/) 教授主编的慕尼黑民法 典 评 论 集，还 有 6+’2*925/) 的 民 法 典 评 论 集，6:/)5/( ; 67=):/*/)的刑法典评论集及我在基大的教授 ?:)2 与 6’1@:2 的刑法评论集（6A@+/1’+9@7=/) ,:11/2+’)）；宪法可参阅 <:22/) ,:11/2B+’)（波思基本法评论），C’-23 > DE)95 的基本法评论，67=19*+; <(/90+)/- > 8(/92 的基本法评论集，F CE27= >

法 评 论； 商 法 评 论 集 可 阅 读 !"#$"%&"’("’ )*++",-.’，/’*01*++",-.’ 23+ !/0； 4,5-6.%"’ 的 /"+"#,576.8-951*++",-.’ 23+ !/0，竞争法可看 0.3+&.76 : !"8"’+"6% 的竞争法评论集，0"76-*%$ 的卡特尔法评论集，; < /.++ 的反不正当竞争法评论集， =++",(. : >"5-+."71"’ 的 /?0，)*"6%"’ :@#A"’ 的 B?/，>C%%"’ D !",,",&"’( 的反限制竞争法与欧洲卡特尔法评论集；公司法典的评论集主要看 0.3+&.76 : !*A- 的!/0，0.3+&.76 : !3"71 的 /+0! D /"5"-2，0/0 D E/FE) 的0/0 D )*++",-.’，!.76",&3’( 的 /’*551*++",-.’ 23+ /+0!，!"G+.,, 的 !/0， H3--"’ : !*++"%6*8- 的 /+0! D /"5"-2")*++",-.’，I76%"("%&"’("’ 的 !/0，I76*%2 的 /+0! D /"5"-92"，I-.3& 的 !/0 D /’*551*++",-.’。当你阅读了相关的章节后，然后将注意力集中在法典评论中提供的对案情解析直接有关的文献陈述上，这些文献陈述往往涉及专著、论文及判例的见解，在理解这些详细陈述后，你必须首先将不可能省略的陈述以及对案例鉴定直接有关的陈述在你的案例鉴定中加以引用。这里注意不能让自己淹没在书海之中不能自拔而是要对问题的概貌心中有数，能在这种练习中培养自己区分（对案例解析而言）重要的文献与非重要文献的能力。在练习中，对特定案例中出现的问题的不同见解的冲突，要以案例中考核的问题为标准来进行取舍，反之不必展开。如在案例解析时，所有理论的运用结果均得出同一结果的话，那么不必再就这理论之间的不同展开评析，因为在对所解析的案例而言并无必要，因而是多余的了，这样做能增加鉴定的清晰度。如果这些理论的运用会产生不同的结果，那么必须非常小心顾及各种理解中所包含的赞成与不赞成的理由，顾及他们的细小区别，因为对于这样的案例鉴定不允许提供两个答案。你必须根据具体的案情先分析哪些理论不能适用或在此有其局限性，从而最后得出一个结论。当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能，因而在案情本身具有多义性时，必须非常小心地提供不同的解析答案。澳门与欧盟相关国家法治研究JKL

二、对案例鉴定的规则以上基本是阐述阅读理解案例时应注意的地方，既涉及解析与鉴定的问题，也涉及阅读与理解案例的角度。以下则主要论述对案例鉴定的规则：! " 注意案例最后提出的问题比如甲是否必须承担损害赔偿责任？在民商法中，尤其在民法中，案例最后的提问一般是按请求权来作出的，也就是他是否有这种要求别人作为或不作为的请求权（参阅德国民法典第 !#$ 条第 ! 款），有时案例后的提问非常大，比如：请分析其法律状况，此时所有参与人的请求权均须一一解析。当然有时这个“请分析其法律状况”受到前句的限制，比如：“% 想知道，他是否有损害赔偿的请求权，请分析其法律状况”，那么你不必将所有参与人的请求权均作一解析。& " 审核请求权的法律依据要使这种审核有一定的思路可寻，那么先要弄清楚：! " 谁向谁提出请求权，要什么请求权，比如，要求付款，要求赔偿，要求交付所有权物品等等；& " 这请求权的法律依据是什么。第一个问题在案例中可以找到，如有多数人，先要分出二人关系，然后每一边再加上参与的人，比如，可分出甲向乙提出请求权，乙向丙提出请求权。此外，从经济角度上，应先将那些可以互相平衡的请求权加以审核。第二个问题是请求权的法律依据是什么？顾名思义就是要找出具有请求权的法律条款。大陆法系国家（德国、葡萄牙、日本、韩国等）与地区均是用成文法构造的法律体系。而按案例中的提问，更精确地说，按案例中某方的请求权所涉及的法条去解决第二个问题，我们就必须对请求权基础的理论体系有研究。在大陆法系国家，比如在德国，一般只有从第一学期开始学习法律，且至少能取得所有科目学分，并具备第一次国家考试的学生，才会经历这种训练，才会获益匪浅。而这种案例的方法论训练在德国的硕士阶段（往往仅参加研讨会与大课训练），尤其是博士阶段就不会提供这样的机会了。而这种以请求以请求权为基准的德国式解案分析法&#’

权为基准的全面的推理解析训练在中国内地等地区（除了台湾）都相当缺乏（中国内地的案例教育有一部分是以提出问题与法理解析为特征，且不少有生产知识之嫌，针对性与逻辑性不十分强，与这种以请求权为基准的全面的推理解析训练还有距离）。那么具体地说什么样的法律条款是请求权条款呢？这样的常用条款在大陆法系的民法法典中并不多，所以也比较容易记住。它是指那些设定了前提条件，又有法律后果的条款。比如澳门民法典第 !"" 条（实际是德国民法典第 #$% 条的翻版，因为唯有葡萄牙采用了德国的有顺序限定的侵权行为法，而没采用太开放的法国侵权权行为法）就是有请求权特征的条款，其中澳门民法 !"" 条第一款第一种情况中的“因故意或过失不法侵犯他人权利⋯⋯”是构成要件或前提，接下去一句“有义务就其侵犯或违反所造成的伤害向受害人作出损害赔偿”是法律后果。这样的条款还有德国的第 !%% 条第一款第一句（澳门法的第 #&’ 条与 #&( 条 ) 与之相似，但其请求权条款结构似乎已松散）是交付合同买卖物及所有权的请求权条款，德国民法典第 (#’ 条是返还请求权条款，德国第 !%% 条第二款是买卖合同中的付款请求权。其他比如德国民法典中的第 $"’ 条第一款不可归责的给付不能，第 $$" 条的第 * 款的正当防卫，第 *!$ 条第 * 款撤销的效力也可视为有事实构成与法律后果的请求权条款。知道了请求权条款后，我们才开始去寻找案例中须适用的请求权条款。在寻找之中，你可以从案例的提问中去找，比如：“甲知道，他是否因此买卖合同而有义务支付货款”，那么这个请求权条款就非常明确了。但有时案例的问题是“此案的法律状况（+,-./0123,）如何？”此时一般需先从民法典设定的特别合同关系出发，比如买卖合同、租赁合同，如不合适，就去寻找未设定的合同关系条款，如不符合，再寻找物权的请求权条款以及法定之债的请求权条款。但有时你在民法典中找不到相关的法条，那么你就需使用类推（4521637,），你必须寻找是否有相似或者相应的条款可以适用，这种做法，我们称为“法条的类推”（8,0,/9,02521637,），澳门与欧盟相关国家法治研究$(&

或者从各种法条中能否找到一个能适用于具体案件的原则，比如对合同附随义务的损害。这样的做法我们称之为“法学类推”。找到了请求权条款后，我们就必须先画出一个草图，先将所有的请求权不分先后列出来。虽然在以后的鉴定中，有些请求权条款被排除，但必须先经推理后排除，以便使人心服口服，也使自己养成一个系统的、严密的法律头脑。在将所有可能的请求权列出后，在民法上就须按下列顺序排列请求权条款的先后审核次序：! " 合同请求权；# " 与合同相似的法律关系中的请求权（比如法定之债中的无因管理、缔约过失）；$ " 物权请求权；% " 不当得利请求权；& " 侵权请求权（包括因危险责任的请求权）。这样顺序有利于清晰地划定逻辑的推理关系，如你解析无因管理，那你必须先否定没有一个委托合同，否则当你解析无因管理时，即发现，原来有委托合同。此外，在你分析返还请求权条款时，必定在分析构成要件时涉及到占有权（澳门法第!!’$ 及 !!’% 条，尤其是德国民法典第 (’) 第一款第一句），而占有权也可以从合同或无因管理中产生，所以要先分析合同与无因管理。对于初学者来说，他们往往会错误地先入为主地认定一个请求权条款进行解析，没有全面地将可能的所有条款均列出来，并按次序解析，而没有发现在这个问题前还需要解决的问题。当然在案例要求提供了两个不同的解析答案时（只有在案情本身就具有多义性时才有可能）更需要理顺思路。如案情本身具有多义性，就必须非常小心地提供不同的解析答案。$ " 注意抗辩权与请求权的竞合在解决案例时必须注意时效的抗辩以及其他的抗辩权，比如澳门民法典第 &*( 条及德国民法典第 %+% 条债务人的抗辩就涉及到债务人在债权让与的当时所能对抗辩债权人的抗辩有可能是同时履行抗辩（澳门民法第 %## 条），不安抗辩权（澳门民法第 %#$ 条）。另外在商法也有不少抗辩权（如德国支票法第## 条，澳门商法典第 !#$$ 条）。这些在推理时必须认真核查。以请求权为基准的德国式解案分析法#(*

对于法院的司法的实践，法官如认定甲有一个请求权，就给予甲此请求权，至于甲可能会有另一个请求法官并不感兴趣。但对律师而言，在咨询中，律师可以告知甲有哪些请求权。作为学生而言，必须找出所有的请求权，而且并不因为此请求权已成立，而不再审核彼请求权是否成立。在法理上，我们将出卖人对瑕疵负担保责任的情况处理是：买受人可以要求取消买卖合同（解约）或减少其价金（减价）。这种情况我们称为请求权的选择竞合（!"#$%&!#’($ )*&)+%%$&,），而将一个规范排除另一个规范（比如：具体的条款排除通用的条款），这时我们称之为法条竞合（-$.$#,$.)*&)+%%$&,）或者消融式竞合（)*&.+/0’$%$&1$% )*&)+%%$&,）2 3 书面的结构与推理根据 以 上 请 求 权 的 排 列 及 草 图，我 们 就 可 以 进 行 推 理（.+4.+/#’*&，德文此词来自于拉丁语 .+4.+/$%$）。一方面是确认案例中的事实，另一方面对法规的构成要件理解透彻，然后将二者进行对比，看看是否能将相应的关系确定下来，也就是能否将法律规范具体化于案例的事实（5’$ 6$.#.#$""+&7 $’&$.8&#.9%$:;+&7.($%;!$"#&’.$. ,<’.:;$& =!#4$.#!&1 +&1 >!:;($%;!"#&$&&# /!& .+4.+/#’*&），当然这是以在事前找到一个具体的确定的请求权条款为前提的。比如案例是：甲将乙的“宝马”轿车给毁了，这样我们可以找到具体的确定的请求权条款（澳门民法典第 2?? 条第一种情况，德国民法典 @AB 条第 C 款），下面我用草图先将法规的构成要件与案例的事实作一简单对比：C 3 谁 D 甲A 3 他人的财产 D 乙的宝马车B 3 损害 D 给毁了2 3 违法 D 乙没有正当理由E 3 故意 D 乙明知这样做的后果，仍然去毁了宝马车那么所有的情况均可对齐，那么其法律后果为乙须按澳门民法第 2?? 条第一种情况，德国法第 @AB 条第 C 款承担损害赔偿的责任，而由于这种行为是有相关法律所禁止的，这种行为因而可以按上面的推理确认澳门民法第 2?? 条第二种情况及德澳门与欧盟相关国家法治研究AF@

国第 !"# 条第二款也适用此案。但有时情况没有那么简单，比如乙有正当理由，那么就必须去寻找另一个请求权条款，作另一番的推理。而且要注意请求权条款审核的顺序。此外，法律中出现的概念须加以说明，然后再证明案例的细节说明其符合这个概念的含义，比如：德国民法第 !"# 条第一款中的“过失”，必须要说明“过失”的含义。这在解析案例时不能跳过，比如说“因 $ 在马路上踢球结果将 % 的金饰店的贵重玻璃打碎了，$ 就是没有顾及通常要注意的义务，因而有过失”。这样推理还不够，因为读者不明白你怎么结合案例的细节加以确认的，所以必须先说明法规中的“过失”一词是指没有注意通常交往中的注意义务（如有法定的定义，必须指出立法者给予的定义，比如德国民法典 "&’ 条第一款第二句），而 $在 % 金饰店附近的马路上踢球这一事实是没有顾及通常交往中的注意义务，因而主观上有过失。这样才使法律规范具体化于案例的事实。在对案例的事实及所选的具体的请求权条款构成要件的互相阐明过程中会出现许多概念，这些概念有些已经有了立法的解释，有的没有立法解释。在没有立法解释时，就必须从判例及学说中找到相应的解释。如果没有司法判例与学说解释，那么就必须按通常所用的解释原则加以解释。比较权威的办法参阅德国法学家拉伦茨的《法学方法论》第 #() 页下。!如果你将请求权条款（往往现有一连串互有关联及顺序的请求权条款）构成要件与案例的事实构成!!互相印证，并明确哪些印证是失败了，哪些已符合了，并且按上述提及的解析请求权条款的不同次序进行，那么原则上就能得出正确的结果。下面我举最简单的例子（就一个请求权举例），仅为了说明这种解析案例的特征：一、案例* 欲购买汽车，至 + 之车行时发现黑色轿车标价 ,") 万，白! -./012，30456701805/0 70/ 90:54;<=;;01;:5.>4，( $?/=8，,@!#，*#()>> A以请求权为基准的德国式解案分析法"@@

色车标价 !!" 万，故 # 向 $ 说购买陈列的黑色车，车行主点头表示 $ 同意后，# 表示要先离去，回来时付款并取车， $ 亦同意。# 在离去后发现另一车行 % 将同一型号黑色轿车标价 &’"万，但 # 认为 $ 之车行较便宜，故不购买，并返回 $ 之车行付款，但此时 $ 以之前黑白二车之标价错误掉转为理由，要求 #付 !!" 万方将黑色车卖出，# 与 $ 理论不果离去。# 返回 % 车行时发现同一款标价 &’" 万之黑色房车已卖掉。最后 # 唯有前往第三间车行 ( 以 !)" 万购买黑色轿车同一型号之房车。请解析此案。二、解析提纲（本题以《德国民法典》及德国学理解决）*+ $ 对 #& + $ 可能可以以民法典第 ,)) 条第 ! 款要求 # 付款 !!" 万买下该黑色房车。&）首先视乎是否具有有效合同存在-+ 有效买卖合同的成立以要约与承诺为前提，合同的要约中，$ 在车行内仅标出价钱，但“不指向特定对象”，及“不受要约拘束”之故属“要约之邀请”。.+ 反之，当 # 进入车行之时，由于要买车，并指明在车行内有标出价的黑车，故此时 # 作出了要约（按客观主义而定）。/+ 问题是 $ 是否承诺了， $ 并未有明确声明卖出黑色车。他的同意是以点头行为表示的。但是点头的表示中是否也包括价格内容呢？要约按民法客观第三者作解释，即第 &)) 条所指，故 # 要约时为 &!" 万，而 $ 一定是承诺以 !!" 万出售。此处主观不一致（对价格），但客观第三者而言不重要，重要的是客观第三者认为 $ 已同意卖出黑车（客观上一致）。（还需将民法典第 &0,，&00 否定）1+ 合同成立。!）问题是合同是否又被撤销了撤销（*234/56728）合同要具备以下条件：-+ 明显声明撤销合同， $ 没说要撤销合同，但是案例中 $澳门与欧盟相关国家法治研究)""

表示不出售该黑色房车，即虽无明显声明撤销合同，但已以行为而为之。此条件符合。!" 合法撤销理由。表达错误（否定）性质错误（否定）。内容错误（第 ##$ 条 % 第 # 种情况），可以肯定，因为对他承诺的法律含义发生错误。% 指的是 &&’ 万的黑车，而 ( 指的是 #&’万的黑车。)" 声明撤销合同须对相对人为之（第 #*+ 条第 # 款所指之相对人）。% 以己行为对相对人 ( 为撤销的表示。," 撤销的条件中，亦要符合第 #&# 条所指之“及时”条件，而撤销权人 % 在知悉其价格错误时要立即（不迟延地）撤销。由此可见撤销合法。-" 基于第 #*& 条第 # 款，撤销之效果为合同也“自始无效”。& " 结论：由于 % 撤销意思表示故以 #&’ 万为价格的合同不成立，故合同自始无效，此外， % 要求的 &&’ 万要约按案例情况没被接受。所以 % 无权要求 ( 支付 #&’ 或 &&’ 万购下黑色房车。." ( 对 %# " ( 可能可以以民法典第 *++ 条第 # 款要求缴付 #&’ 万的黑色车，因此合同已被 % 撤销，所以 % 不必交付 #&’ 万的黑轿车。& " ( 可能可以以民法典第 #&& 条第 # 款要求车行主 % 赔偿。前提条件是：#）% 须按第 ##$ 条 % 第 # 种情况有效地撤销了意思表示。按上述的论证，% 已按第 ##$ 条 % 第 # 种情况有效地撤销了意思表示。&）赔偿范围（金额），根据第 #&& 条第 # 款“基于信赖表示有效而遭受之损害”，故可见 ( 最后购入黑色房车时为 &+’万，但如 ( 与 % 并无合同之时，将会在 / 车行以 #0’ 万购入同一型号之黑色房车，所以赔偿金额应为 &+’ 万减去 #0’ 万，即1’ 万。+）在赔偿之时亦要视乎有否共同过错，有则共同承担后果以请求权为基准的德国式解案分析法+’#

（参阅第 !"# 条）。此外，$ 是否符合第 %!! 条第 ! 款所指之“明知或因过失而不知该非有效行为”。过失之定义可参阅第!&’ 条第 % 款。( ) 结论：$ 可根据第 %!! 条要求 * 赔偿 "+ 万。澳门与欧盟相关国家法治研究(+!

精神成人———澳门高校法学教师与法学管理人员的人文训练的目标国际形势变化迅速，澳门的经济与社会改革又层层展开。如何使自己的思维方式、知识结构与气质个性特征能适应改革，就需要有“自我人文训练”，以便成为一个在精神城堡（也即现代大学）中合格的精神成人。“自我人文训练”这个命题的来源可以被认为是系统层次调节理论。从方法论、控制论的角度看来也可以说是成立的，而且对适应做好高校法学学生会管理人员现在与将来所担任的工作都具有不可忽视的意义。下面就这个问题谈一下肤浅的看法。一、知识结构要求一个人想从事某项工作必须具备这方面的知识结构，比如大侦探福尔摩斯对医学、化学、土壤学很精通，他能够抓一把土就知道这土是哪一个地区的，对实用的法律、拳术、射击都有很高超的水平。一个法学学生会管理人员，在当今世界横向联系增多，学生思想活跃的情况下，不但本身应有过硬专业知识，还应有自己良好的知识结构与个性气质特征以适应社会的政治文化生活对每个人的要求，所以单单把教育看作为一种“我教你学”的“单向运动”的模式，没有教书育人的本领，可以想象在 !" 世纪是会有困难的。目前我们面临的问题并不简单。比如说：" # 当代澳门青年大学生的思想状况具有哪些特征。! # 在搞活经济的情况下，如何提高青年学生的情操。上述仅属于现实问题。再看看青年的成长问题：精神成人———澳门高校法学教师与法学管理人员的人文训练的目标$%$

! " 青年的成长规律。# " 两代人的所谓“代沟”问题。$ " 青年犯罪的预防与治理。% " 青年恋爱、婚姻问题。这些问题研究的如何，在实际中如何去对待并取得深刻的体验，这无论对搞管理的与搞教学的青年法学教师都具有较大的意义。这与其说是研究学生，不如说是研究本身，因为法学学生会管理人员与法学生的思想水平如何直接涉及的问题更具有战略性。因此一个优秀的法学学生会管理人员与法学生除了具有高而宽的知识才能外（第一结构），我认为第二结构（也可认为是辅助结构，而且许多内地大学出任教员必须通过相应的考试）应是：! " 学一点辩证法古希腊的哲学家苏格拉底认为，哲学能使人聪颖。有一次他问一个人：“欺骗朋友好不好？”那人说：“不好”。“那么当敌人进攻时，说援军来了。以鼓舞斗志好不好？”那人无言。人们称之为苏格拉底方法，他是唯心论者，但包含辩证法。从古希腊到现在，哲学有了新的起点，它告诉我们：!）事物都是在变化的：!& 世纪阿伯敦小学操场，有一个小学生由于脚不好，被一个高大结实的学生侮辱，叫他用跛脚穿竹篮沿草场上走，搞得哄堂大笑。这个跛脚就是诗人拜伦，但他青年时在一次拳击赛中击败了侮辱过他的对手，并成为全校拳击与游泳冠军。#）它又告知我们看问题不能主观片面，凭自己的才气傲气凌人：如苏东坡一次到丞相王安石处去，见桌上有一首没写完的诗。前两句：“西风昨夜过园林，吹落黄花满地金”。他一想，不对，就在后接上二句：“秋花不比春花落，说与诗人仔细吟”，几天后被贬到黄州任团练副使，苏东坡想：一定是续诗之故，心中愤愤不平。一天重阳赏菊，果真是“吹落黄花满地金”，他才明白王安石想用事实教育他自以为是。$）它又告诉我们，事物都是有联系的：《出瞿经》中有一个童话说：一群小乌龟不听老乌龟的话，到池塘边口去玩，被澳门与欧盟相关国家法治研究$’%

猎人用绳子抓走了。逃回来的小乌龟说：一根绳子老跟着我们，而没有看到猎人与乌龟之间存在联系，辩证法是知识结构中的重要一环，基本的一环，当然要与实际结合，看你能用多少道理去分析实际中的各种问题。但是辩证法是发展的，随着科学不断地突飞猛进，知识爆炸所带来的许多新的意识已发展了辩证法。钱学森在《读读科学研究的方法》一文中讲到了科学研究的两个方面：一方面是成本成章的系统理论，也就是可以写清楚、讲清楚的学问。能由先生口授，学生听课或通过自习看书而获得的科学研究本领。第二方面是，把书本上的知识变成活生生的方法和工具。这是极难的，更是极重要的。例如，如何抓问题的关键，如何认识死胡同，如何从失败中总结教训。如何敏锐地发现有希望的苗头，这门课还没形成，这种学习不但对育人与教书以及对科研论文与实践的进行，而且更重要的是对学校乃至社会全新的改革将具有较大的意义。! " 学一点新方法论———系统论那么何为系统科学？它对大学的法学学生会管理人员与法学生有何实际意义？我们知道，系统科学并不仅仅是一门科学，它包括控制论、信息论在内的一个横断学科群。有人也称之为“新三论”是指控制论、信息论、系统论。在各门系统学科中，抽象程度最高的是一般系统论。是系统论创始人具塔郎菲提出的恒态系统（#$%&’( #$&$% #()$%*)）的最一般规律的科学。美国的系统论学家拉兹罗曾说过：“一般系统理论家集中研究诸如我们在控制论科学、计算器科学、电子工程科学、生物学、生态学、经济学、心理学、社会学、管理学与政策学、政治科学等领域中遇到的系统的共同的或一般的性质”。显然系统科学对我们从事的工作具有指导意义。首先看看系统中的层次论方法对大学的法学学生会管理人员做好工作的重要性。众所周知，万物都有层次。我们学校的校、院、系的排列都是层次。美国斯隆管理学院曾提出过一种经管的层次结构———“安东尼结构”。该结构把经营管理分为三精神成人———澳门高校法学教师与法学管理人员的人文训练的目标+,-

个层次：战略规划层、战术规划和运行管理层。三个层的功能不一，与之相对应的不同层次的管理人员的素质要求也不同。为了说明问题，我们不妨引用一下冯之凌先生文章中的一个例子。他认为：如果我们把管理才能归纳为见识、协调和技术三项。那么，见识指的是分析判断、决策能力；协调是指处理人与人之间关系与部门之间关系的能力；而技术主要是指技术水平和解决具体问题的能力，那么，根据美国学者的调查统计，各级管理人员所需才能的比例构成应如下表所示。各级管理人员的素质素 质管理人员见识（!） 协调（!） 技术（!）高级 "# $% &’中级 $& "( (#初级 &’ $% "#现在进而补论，为什么层次结构会这样普遍，这样富有活力，它究竟有怎样的机制。他讲到了：& ) 如森林中的草木由于分层就能充分利用日光、空气和养分。这是层次结构利用有限空间的优点。( ) 层次结构具有较高的生产率。$ ) 具有层次结构的系统具有最大的稳定性。" ) 层次结构的每一个层次，只需要最少的信息传输量。% ) 层次结构消除了规模与复杂性之间的联系，管理人员各负其责，规模再大也不怕。* ) 层次结构容易实现优化运行。一般一个领导能直接有效指挥六个下级。多了，势必浪费为协调人与人之间的关系所付的精力。层次分明，就可以使领导做领导的事，各层做各层的事。领导不应“越俎代庖”，平行的层次不必事事上交，只有在不协调与矛盾时才由上级解决。超越层次，使下级失去积极性，使上级又应付具体事务，失去自己的指挥功能。正如 &+&+ 年德国的社会学家麦斯·韦伯讲到的“缺乏距离，是任何政治家的致命罪过之一”。这里实质上已警告不能超越层次。而且从冯之凌澳门与欧盟相关国家法治研究$,*

文中所列的表中，我们可以看到高级人员见识是极重要的。两种人一种是聪明有见识的人，但很懒，一种是无见识的人但很勤快。如果选高级人员就不应该是后者，因为后者干事越多出的漏子也越多。而中级人员因在层次中间，就需要有极好的协调能力，而不是用缺乏民主精神的办法工作。其次讲讲系统科学对法学业务教师也具有同样重要的意义。!" 世纪 #" 年代初，国际上兴起了属于系统科学的教育控制论。其中联邦德国的弗兰克（$%&’(）的《未来教育科学基础教程》（)*%(+%, -+% .%*,/0(1230’ 4256+’7,892,,0’,:;&<1）系统论述了教育控制论。教育控制论不是传统上的那种片面强调政策对教育现象规律的影响与制约，而是针对教育过程来应用控制论思想的，即方法论意义上的教育。比如大家可以看以下的图表：课堂教学备课 考试制定课程计划教学系统学习系统教学方式、教学手段、教材、教学目的、学生的心理结构。正如《未来教育科学基础教程》所说，“这诸多因素作用于两个系统，实际上是一个典型的信息交流和反馈过程”。众所周知“例如，在教育学中经常讲到许多关系和原则：法学教师主导作用和学生主观能动性的关系；学校教育和社会影响的关系；教材和教法的关系；以及预备教育、启发式、因材施教、量力性等原则。然而，仅仅依靠定性的说明是不能正确地处理这些关系与正确地实施这些原则的。因为很显然，这些关系和原则中所反映的本质是教育过程中的系统、状态、信息、信息传送、信息储存、信息反馈等等，而这些正是控制论的研究对象。借助控制论的方法是可以找到这些关系和原则的近似最优值的。从这个意义上讲，运用三论和哲学理论来研究教育学，构成某些较为理想的智能教育系统。达到最优化教学目的，是教育科学研究能解决的问题”。精神成人———澳门高校法学教师与法学管理人员的人文训练的目标=">

! " 学点心理学先哲们曾说过：工业发展的历史如果不涉及心理学，那就不成其为科学。缺少了心理学，人的认识论就不完整。我们应该针对自己的知识结构有重点地掌握它。比如：行为科学中的理论要点：# "“需要—动机—行为”的理论$ " 双因素理论! " 期望理论% " 挫折理论& " 成熟—不成熟理论’ " 关于人群关系理论（群体理论）行为科学是专门研究人的行为的科学，它是国外管理工作的理论依据。$( 世纪 ’( 年代美国出现了“无缺陷运动”，一个人有成为完整无缺人才的志向与动力，求全是一个人的本能。作为一位管理者，对人必须求全而不责备，不能堵住人的出路。不像水库，关闸就行了。这“无缺陷运动”理论对科学管理是一个很好的补充，也引申出一条表扬多于批评的教育原则，以及与人为善、信任人、鼓励人出成果的用人原则。自我成就尊 重社 交安 全生理成 就尊 重社 交安 全生理自我成就尊 重社 交安 全生 理图 ) #* 图 ) $* 图 ) !*关于需要—动机—行为的理论。我们应该去注意一下马斯罗提出的层次理论。比如老年人往往重视儿女与社会对他们的尊重，其层次图（#），经济极落后 的国家的层次是图（$），但是对知识分子来说往往成就需要较大，尤其是青年人，他们的层次可以表述为图（!）。此外在大学的法学学生会管理人员也要注意一下动机（低级动机与高级动机），注意一下同一动机将会产生许多行为。比如一个人想学习（动机），他会产生不同行澳门与欧盟相关国家法治研究!(+

为，有人去请家庭教师，有人去考试进入学校，有人去进修听课。反之不同动机产生同一行为：比如同样是努力学习，有的人出于有好成绩给家长与恋人看，有的人为了与某个人竞争，有的为了以后考研究生作准备，有的是为了分配到一个好工作。当然不能绝对地区别。有的人是两三个动机一起产生一个行为。也有人是三四种行为去达到某种需要而产生的动机。作为大学的青年法学教师不能简单凭一时冲动办事，应调查需要，预测动机，从而正确地引导行为（应强调不是“命令”，而是通情达理地“引导”），从而防止错误的行为发生。关于双因素理论。影响人的积极因素很多，把这些因素归纳在一起可以分成两类：保健因素与激励因素。如何正确地运用两种因素，其实学问是不少的。关于期望理论。这个理论是美国的一位学者佛隆提出的。他有一个著名的公式：激发的力量 ! 目标价值 " 期望概率。这里必须注意了解，不同的目标对同一个人有不同的价值，反之同一目标对不同的人也有不同的价值。还必须注意的是正确确定期望概率，从而达到预期的教书育人的目的。关于挫折理论。这是专门研究一个人碰了“钉子”后所产生的行为，挫折有两种：想像中的挫折；事实上的挫折。一个人在碰到挫折后，由于挫折的性质、程度、人的成熟程度和个性的缘故会产生六种行为。研究它对我们教书育人不无益处。关于成熟—不成熟理论。这个理论告诉我们，管理（解决当前需要）与教育（解决成熟）必须并重。举例说，一个学校中的一个班制定了一个细则，作业不做记一分，卫生值日没做记一分，然后与评比挂上钩效果怎样？很好。但有一点值得深思：这样长期下去，少年学生的心理后果如何。如同德国战争中的一些士兵，只用服从型的言行，不用创造型的头脑。这不是加快学生的成熟程度，相反是限制了成熟率，从长远看，主动性、创造性与责任性一丢而光，那太可惜了。这里也涉及法学教师的民主作风问题，讲评与育人的方式问题，只有在民主的、百家争鸣的教书育人的气氛中才能更快培养造就一代有创精神成人———澳门高校法学教师与法学管理人员的人文训练的目标#$%

造型头脑的新人。美国创造发明众多，这与他们注意反对封建专制，师生平等是有关联的，而且教学上目前世界先进国家都强调以“学生为中心”的教学方法，而不是灌输法。知识是灌而漏，学而悟。漏与悟的区别于关键是法学教师的教书育人的水平。当然成熟的表现是有层次的，有政治上、经济上、文化上、技术上、社会生活经验的各种成熟。这一切又在行为中表现出不成熟的三大特点：!依赖—独立，"创造性思考的大小，#责任感的强弱。这里决定不成熟到成熟有两个因素，一是经验，二是知识。关于人群关系理论。青年法学教师都是生活在群体之中，因此人必须接受群体的影响，群体分两类：!正式：比如教务委员会、计算机委员会。"非正式：社团中的绘图兴趣小组、摄影小组、诗社，自己组织的足球队等等。这里正式团体又分为：!有形：青年研究协会。"无形：一群同乡，一群趣味相投的同学。群体中往往会产生个把领袖人物，群体对人的影响往往通过领袖人物反映出来，但领袖人物不是在任何场合都是主导的。比如在音乐会上，一个能拉手风琴、会指挥的人就成为暂时的领袖人物。如何正确处理好正式与非正式团体的关系呢？一般会有三种局面：!" 非正式 正式 #“同心协力”$%" 非正式 正式 #“背道而驰”! !!"$!#&"非正式方向正式 #“两力向量之和”$澳门与欧盟相关国家法治研究&!’

争取第一种是我们的目标，第二种是应当避免的。! " 学点政治学、中外历史、教育学、计算器软件、伦理学、社会学、科学发展史、宗教以及实用逻辑学和语言学的某些部分。一个大学里的青年教工很重要的是要解决对问题的分析及解决能力。没有正确的分析就找不到正确的方法，解决问题也就成为泡影。然而学点政治学、社会学，对考虑问题的角度，以及看问题的深度都有好处，我曾听一位长辈说：“贵人眼光远，所谓贵人即有才华的人。他所高出他人的仅仅是目光远大。”除了对问题能做到“看得准，拿得定”，还必须有清晰的思路和说话、写文章的逻辑性。这也许对于一个埋头看书，不能明快地并富有激动人心地去表达思想的人不是一个缺陷（但当今世界，横向联系增多，恐怕两耳不闻窗外事，一心只读经贤书也已行不通了），但是对于一个大学里的法学学生会管理人员恐怕是第一大的缺乏，这是由他们传授知识与帮助同学解决思想问题等等的服务性质所决定的。比如有一个同学与一个学生开玩笑：“我考考你，我先问你，我是不是人”，那同学说：“是的”，又问“你不等于我，对吗？”“对的”。那同学最后得出结论说：“那么你不是人”。这虽是一个玩笑，但这同学不知如何去批驳，如果稍看过一些逻辑学的，这问题就很简单了。这虽是小事，但说明干事不但要会干，而且要比人家看得远、懂得多。所谓“领导”就有在前面与起引导作用两层意思。# " 涉猎文学、音乐、绘图、舞蹈、科普知识以及体育知识。由于这一切都是青年比较乐于接近的，因而都要知道一些。比如文学，你并不一定要通读所有的文学作品，但至少知道荷马、但丁、塞万提斯、拉伯雷、莫里哀、雨果、莫泊桑、巴尔扎克、莎士比亚、狄更斯、海明威、席勒、歌德、海涅、普希金、托尔斯泰、高尔基等等。大家一定有这么一个体会：与一个老乡拉家常似乎由于语言的接近倍感亲切，如果你与一个爱好文学的青年谈心，那么不就会有话谈了，更重要的是能打开对方的心灵之窗，扫除感情陌生的障碍，有了共同语言，教书精神成人———澳门高校法学教师与法学管理人员的人文训练的目标$%%

育人等于做好了一半。总之，最重要的是应以基本法与特首的施政报告为指导，以研究澳门高等院校青年现状为主体，这些知识只能有分析地采纳，不宜舍本逐末地拼凑，要博取众长，在综合上下工夫，力戒各种知识的简单相加，以便形成作为灵魂工程师这一神圣职业的特有的知识结构。二、基本气质与个性要求气质对于人的实践活动的影响主要在于动态方面，并无性质上的好坏之分，任何气质都有二重性，比如活泼型的人，由于情绪丰富，活动能力强，容易适应新情况，比较适合担任社交性、多变性的工作；而稳重型的由于感情深刻，观察力敏锐，办事稳重，适合从事政治性强之类的工作；而急躁型的人由于不随意性反应，高兴奋，速度快，耐受性强，比较适合做应急性强，冒险性大的工作，但因其抑制能力差，缺乏灵活的适应性，不太适合从事稳重、细致性的工作。因而了解人的气质对于发挥各人所长，避其所短，调动积极因素有很重要的意义。而且更重要的是对大学法学学生会管理人员也提出了一些基本的、具体的气质与个性要求。! " 要了解自己的长处与短处：这一点比较难做到，人没有自知之明，那么自我塑造也好，自我调节也好，都是盲目的。人各有长，如何扬长避短，作最佳的努力，是很重要的，周恩来总理以前对友人赠言时说：你要认识自己的长处，坚持到底，必有成功！# " 要有不满足现状的意愿：这对懒汉和按部就班者比较难。一个灵魂工程师应重视现实的变化，重在实际中去找出新的办法，永远不因袭老办法工作与学习。$ " 要有熟悉后的果断：一个普通的青年高校法学管理人员与法学教师虽然不会决断什么重大事情，但是也应当有主见，并付诸行动。一个只见乌纱帽而不承担风险的人不会是一个好的领导，因为他们考虑澳门与欧盟相关国家法治研究$!#

的是个人的利益，如对上级的某些指示在执行中遇到问题时，原本可以按组织原则向上级汇报研究的也不办，那上级的威望与本人的威望都受到了影响。如果一个领导有魄力（毫无私心地按组织原则亮明自己的观点），大胆决定问题，那么他的下属才有信心。! " 要有宽容的品质：一个人如果想有所作为，就准备承受责难。一个年青高校法学管理人员或法学教师如果容不得学生的一些非原则性的非议，这是一种欠缺，有道是“大事讲原则，小事讲风格”、“兼听则明，偏听则暗”。美国的《中小企业人事管理》第二十四条中的一句话很值得我们考虑：“如果没有不满就没有改进”、“属下万马齐喑之日，必是你领导失误之时”。# " 人事方面要慎重：从一个班、一个年级，甚至一个学院来说，学生的才智、个性各有千秋，要使人各得其所。如上海有一公司条件差，这个公司招进了 $% 多名大学毕业生，十年来，一个也没想离开此公司，什么缘故？因为他们使用“双因素理论”，知人善任，人尽其才，使这批青年觉得此公司大有前途。相反如果作为一个法学教师与高校法学管理人员，你做错了一件事，其他学生就有唇亡齿寒的感觉，就不信任你对下属的许诺，一个人只有没有后顾之忧的情况下才能最大限度地发挥其积极性，你如果是一个青年法学教师或高校法学管理人员，对于下面的工作过错要有勇气承担。上述讲的五点中，其中第一点自知之明比较难，也是自我塑造的一个关键性问题，怎么才能更好地认识自己呢？下面着重讲三点：& " 与平凡的人和伟大的人比较了解自己：与平凡的人比较是轻而易举的，两人并肩赛跑，立见分晓，两个球队比一场，也可以在当时出结果，也许因为这方法简单易行。近来学校比赛空气浓厚，学生一发考卷看了自己的分数，还要看别人的，目的是为了比较。但不必全信，虽然看来是同地点、同试卷、同标准，然而这里是有差别的，人的健康、思精神成人———澳门高校法学教师与法学管理人员的人文训练的目标$&$

维的特点（有的长于分析、有的则长于记忆、有的适应性强、有的虽然适应性差，但一旦适应就能坚持到底），家庭的环境与过去的经验都有差别，甚至老师的卷子并不全面，更不必说卷子本来就是测量知识的一个方面，不能测量许多潜在的能力。但至少相对地测出了你与他人在特定的条件下的差距。当然另一种与伟人的比较被经常采用，而且极富有教育意义。伟人立身的标准，处世的态度，认真治学治事的精神，不屈困难与逆境的勇气，都可以在比较中去学。至于丰功伟绩，那是历史中的事实，不必强求一律，因为情况不同了。! " 从别人的态度中了解自己：一个人交往的人多，人家愿意与他接近，他（她）一定有吸引人的品质。一个人经常地被推荐担任某一个职务，这人一定有某方面的特长，别人如镜子，可以反映出自己的某些优缺点。如同镜子有凸凹镜一样，别人的态度也有被曲解的情况，如有人因误会骂了你一顿，你不必认为这就是你的缺点，有的人奉承你几句，你也不必飘飘然，这种情况，我们暂时叫它为“哈哈镜”，镜中的矮胖子，或长腿瘦个子，并不是你，你来一个一笑了之，至多引以为戒罢了。但是话得说回来，大多数的镜子还是能反映一些情况的，你可从大多数人中去了解自己。# " 以工作的成败来了解自己：这是以比较客观的事实为依据的，因此建立自我印象比较正确，这里指的工作是广义的。并不限于课程专业的成绩，科学的、技术性的、社会性的、体能的都包括在内，因为各人所具备的技能是丰富多彩的，如果单是单项比赛，不能察见其才能和禀赋的全貌，因此联邦德国现代高等教育，主张让学生有机会参与各种活动，也就是有机会发现他们的才能。有人拙于文学，而长于工艺，有人不善辞令，而精于计算，必须引导他们循着自身潜能所在的方向发展，才可获最大的成就，也才能建立其对自身的信心。近代 心 理 学 比 较 重 视 人 对 自 己 的 认 识， 也 称 为 $%&’()*+,-.%/*0,-（自我观念）。一个人所作的行为都是与当时自我观念相符的行为，比如一个经济能力较差的学生，不太可能会不澳门与欧盟相关国家法治研究#12

加考虑地去买昂贵的商品。每个人都会按其“自我观念”决定什么事不应该做，什么可以做，别人则可以从中对他有所了解，有所认识。如果一个人的“自知之明”与实际的他的行为优劣相一致，那么这“自我观念”与行为是协调的，什么应该发扬，什么应该改正，情况明确，才有了正确的发展方向。但事实并不如此简单，如穿衣的颜色、式样、横竖线条与人之间的关系，你到街上去看，这方面不相符合的人大有人在。一个人自知之明之难就在于若干品质不能直接衡量，而局部的材料又不十分可靠，这有待于各人的修养了，这里有几个办法可以试试：扩大自己的生活经验。任何经验都是个人对于环境的适应过程，是个人运用某种才能品质的结果。这项经验的回馈作用，使人对本身的情况获得一些了解，一个人经验越丰富，接触面越广，对本身的了解就越深，当然人有“自我观念”的排他性，因此应该解放自己，不要在自己的经验的圈子里，多接触人与事，去获得新的经验，必须去体验，才能知道与看到自己的某种品质情形。在专业上也一样：法律上的民事赔偿遵循的往往是法律上的规则，而法律经济学的兴起就出现了“效率违约”理论。美国的罗伯特·考特与托马斯的《法与经济学》，波斯纳的《法律的经济分析》均作了精辟的分析。仅仅是坐井观天会造成自我估计误差的结果。诚实而平静地检讨自己的得失。人有得失，要客观地去分析，在情绪变动，如高兴和发怒时切忌作出一些重大的决定，要有勇气承认自己在能力、品质与知识上的短处，以及在工作方法和程序上的缺点。弱点伪装反而增加心理压力，如口吃，你越不说，越说不好，反而妨碍这一方面及其他方面的发展。要在大学成为一个好的灵魂工程师，个性的要求也是比较严格的，个性的心理特征表现在一个人的人生观、性格、气质、能力、兴趣和爱好等方面，这具有现实的意义。如组织工作的“知人善任”，教育工作的“因人施教”，都要求对对方个性有所了解。! " 个性要求：个性要求，可严可不严，从严格程度去讲，有四方面的要精神成人———澳门高校法学教师与法学管理人员的人文训练的目标#!$

求：第一是政治的综合体，这要有政治远见与正义感，对工作有勤奋的态度。第二是行政组织才能，他要能领导、吸引人，在集体中创造协调的关系，创造出成果的气氛，正确进行奖励惩罚，了解自己的集体。第三是对人的态度，与人为善，对人尊重，有宽容精神，善于与人相处，有礼貌，不纠缠不休，吹毛求疵，公正不阿，忘我精神。第四是言必行，行必果，实事求是，随机应变，有威信。在具体的行为中，我们还可以看到这种人的行为一般表现出高度的社会积极性、独立性和自觉性，他们对自己的力量，对于独立采取决定和行事有信心，并且表现出自己是理智、成熟和自信的人，能以最适当的紧迫性进行工作，对工作具有很高的积极性。他们对于重要的事物极其认真，很能自制，但同时又很大胆，准备与不熟悉的人和情况打交道。具有情绪的成熟性和现实主义的心情，善于倾听学生与下属的意见。! " 性格培养所遵循的原则：实质上人的性格由这个人的处世原则、对事态度和活动方式三个要素构成。处世原则反映了主体的人生观，这是性格的核心；对事反应态度反映了主体怎样对待事、对待别人、对待自己的态度体系，是性格的主体；活动方式反映了主体基本心理的表达方式，是性格的表现特征。这三者形成了性格的内在阶梯关系，由于性格的核心是处世原则，它被主体的理想、信念、道德观念所决定，因而性格有优劣之分，但是怎样去培养和改造性格呢？既然性格是多因素作用下促成的，那么培养和改造的过程中也必须采取多渠道综合治理的措施。我们可以考虑以下的三点做法：!要靠自我修养的觉悟。这需要对个体性格有一个正确的评价，要使社会评价为自我评价结合起来。肯定优点，调动性格的积极因素；明确主要缺点，找出改正的努力方向，改正的自觉程度，取决于人对性格缺点的危害性和思想根源的认识程度。使自己认识到性格的缺点对人、对事业、对自己的生活和前途是有害的，认识越深刻，改正的决心越大。"要靠他人的热情帮助。许多性格都有其二重性：自尊心澳门与欧盟相关国家法治研究#$%

强，可以成为孜孜进取的强大动力，也可能为了争强斗胜而干出坏事来；大胆勇敢，可以与邪气作斗争，也可能受人引诱进行犯罪活动；乐于助人，可以扶危济困，多做有益社会的事，但也可能搞江湖义气，包庇坏人犯罪，这种情况的存在为别人对自己的帮助提供了可能性，如果你是这个“别人”，就首先应该对人的道德品质教育，抓住分辨是非的能力这个关键，以促使认清缺点，自觉进行转化。!自觉地投身到各种正当的社会政治生活中去，通过社会的舆论，改造自己。这里需要社会、学校、家庭的共同努力，至于本人，除了本身在各种教育活动中改造自己，还可以向老师、父母亲、政治上成熟的同学谈谈自己的思想，从中得到一些启迪。! " 意志品质的培养：意志对一个人来说，是很重要的，比如，顺利的情况下，虽然个人的意志品质有很大不同，但是差不多都表现出较高的情绪。相反在困难的条件下，坚强的人知难而进，不坚强的人徘徊观望，而意志薄弱者，会灰心丧气。如果一个人的意志品质经常稳定地表现在他的各种行动中，并根据目的来支配自己和调节自己的行为，克服种种困难，进而实现目的心理品质，那么意志的品质就是良好的。我觉得应从这四个方向去努力："于事要有目的性，不轻易决定自己的行为，一旦制定了自己的行动计划就要注意以下几点：不在琐事上耗费精力，比如，吃穿不必去过问，少看电影电视。不要在任何一件小事上原谅自己，千里之堤，溃于蚁穴，有一次，必有二次、三次⋯⋯看似小事，却破坏了自己的目标。要防止独断性。独断性是一种意志脆弱的表现，他可以毫无理由地拒绝考虑别人的意见。一个具有明确目的性的人，既不轻易改变自己的决定，也不一意孤行。他能从本质上去辨别与评价别人的忠告和意见，并根据客观实际情况来制定与修改自己的计划。#果断性。是一种迅速估计发生的情况，立即作出决定，并且毫不动摇地去执行决定的能力，当然这是在多谋的基础上精神成人———澳门高校法学教师与法学管理人员的人文训练的目标!#$

的，是周密考虑，不是武断。多谋才能善断，在此就必须注意几点：平时勤于思考，对各种关键问题有了明确的见解。做事要有余地，有余地，才有果断性。否则出了问题，就没有果断的用武之地。要培养不怕困难与敢于承担责任的勇敢精神，果断性与这种勇敢常常是有联系的。!坚持性。是为实现目标，不屈不挠的精神，这里就必须注意：要认识自己行动的社会价值，价值意义越大，越能激励人去顽强、持久地努力工作。平时注意改正与坚持性相对立的执拗和见异思迁、虎头蛇尾的缺点。"自制性。这是指一个人在意志行动中，善于控制自己的情绪，约束自己的言行，它以组织性、纪律性和情感的稳定性为前提。善于促使自己去执行已经决定的行动，战胜一切不利因素，如犹豫、羞怯、懒惰。善于在实际行动中抑制消极情绪和冲动的行为，教育家马卡连柯说，“坚强的意志，这不但是想什么就获得什么的那种本事。也是迫使自己在必要时放弃什么的那种本事。⋯⋯没有制动器，就不可能有汽车，而没有克制也就不可能有任何意志”。澳门与欧盟相关国家法治研究!"#

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·邵建东：《德国反不正当竞争研究》，中国人民大学出版社 !""# 年版·董礼胜：《欧盟成员国———中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社 !""" 年版·徐开墅：《民商法字典》，上海人民出版社 #$$% 年版·王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一卷，中国政法大学出版社 #$$% 年版·［德］海因·克茨（&’() *+’,-），《欧洲合同法》上卷，周忠海等译，法律出版社 !""# 年版·［英］哈特（&. / . 0 . &12,）著：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社 #$$3年版·杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社 #$$4 年版·米也天：《当代中国法律制度大陆法系模式的形成与发展》，载米也天（米健）：《澳门法制与大陆法系》，中国政法大学出版社 #$$3 年版·［美］理查德·0. 波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社 #$$% 年版·［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，三联书店、上海人民出版社 #$$5 年版·周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社 #$$4 年版·程惠芳：《对外直接投资比较优势研究》，三联书店，#$$4年版·胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社 #$$4 年版·朱慈蕴：《公司法人格否认法理与诉讼程序》，载《法商研究》#$$4 年第 6 期·［美］张汉槎：《香港公司法原理与实务》，科学普及出版社 #$$5 年版·余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社 #$$% 年版·〔英〕劳特派特：《奥本海国际法》下卷第一分册，王铁崖、陈体强译，商务印书馆 #$4# 年版。参考资料7!$

·周林彬、任先行著：《比较商法导论》，北京大学出版社!""" 年版·陈卫忠：《一人公司制度比较研究》，载米健、李丽如主编：《澳门论坛》第一卷，法律出版社 !""# 年版·沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社 #$$% 年版·王天鸿：《一人公司与法人人格否定》，载《澳门行政杂志》第 &’ 期·范剑虹主编：《国际投资法》，浙江大学出版社 !""" 年版·范剑虹主编：《国际金融法》，浙江大学出版社 !""# 年版·范剑虹、田青主编：《澳门跨国公司国际投资法》，澳门大学法学院 !""( 年版·［德］迪特·罗伊特著，田青译：《劳动法在市场经济体系中的职能———概论》《秩序年鉴》第 () 卷第 &# * ++ 页。·大木亚夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社 #$$$ 年版澳门与欧盟相关国家法治研究(("

后 记在研习澳门法与欧盟相关国家法律的同时，笔者匆匆上阵，不揣浅陋，希望参与交流与学习。事实上，夸逞炫耀论著，皆是靠外物做人。不知心体莹然，本来不失一切，即虽无只字词组，亦可在世界法律一体化中，堂堂正正地做法官做律师，去疑难、判疑案。更何况古人所说：天地中万物，人伦中万情，世界中万事，以俗眼观，纷纷各异，以道眼观，种种是常，何须分别，何须取舍！文章做到极处，无有他奇，也只是恰好；人品做到极处，无有他异，也只是本然。体现本然中的淡泊、善诚、豁达、勇敢与智慧就好得不得了了。所以笔者的目的是以书与他人互相交流、学习，不愿靠外物做人。此书中有些文章已在早年发表过，不少同行与学生希望我能够再次将它们与最近的论文一起汇编成册。但我对此集不甚满意，它仅是导论式的书，由于时间关系有些信息已经过时，而且此书也仅仅是抛砖引玉而已，以实现我们学习与交流的初衷。此外，笔者孤陋寡闻，又来去匆匆，失误偏颇，在所难免，愿聆听于读者，就正于方家。最后，需要特别感谢的是澳门基金会行政委员吴志良博士对我一如既往的支持，基金会的黄隶乐先生和广东人民出版社赵殿红先生对本书出版的帮助，也感谢澳门大学给我提供了很好的科研上的条件。笔者再次深表谢意！此外，这一年为了大量的教学任务与研究放弃了许多与儿子游戏的约定及教育的义务，也增加了妻子田青博士的负担，希望他们能理解与原谅这种无奈。此书在撰写过程中参考了著名学者的中外文献，在此笔者谨表诚挚的谢意！范剑虹!""# 年 $ 月定稿于澳门大学法学院 后记##%