国际条约在 中国特别行政区的 适用 王西安/著 广东人民出版社

目 录序（王厚立） （1）前 言 （1）第一章 国际条约在国内适用的一般制度和规则 （1）第一节 国际条约适 用涉及的问 题 （1）一、条约适用的时间范围 （1）二、条约在空间上的适用范围 （5）三、关于同一事项先后所订条约的适用 （10）四、关于条约适用的声明保留 （14）五、条约对第三国的效力 （24）第二节 国际条约在 国内适用 的主要问 题 （31）一、条约与国内法的关系 （31）二、条约在国内法中的地位 （40）三、条约与国内法冲突时的适用 （43）四、条约在国内的适用方式 （50）第三节 国际条约在 中国的适 用 （56）一、条约是中国法律的组成部分 （56）二、条约在中国国内法中的地位 （60）三、条约在中国的适用范围 （64）四、条约在中国的适用方式 （69）五、“一国两制”与条约在中国的特别行政区 的适 用 （77）

第二章 国际条约 在香港的 适用情 况 （81）第一节 国际条约 在香港的 适用情 况 （81）一、关于香港问题的三个不平等条约 （81）二、中英联合声明签署前国际条约在香港的适用情 况 （85）三、国际条约在香港的适用方式 （87）第二节 过渡时 期中 英双 方就 国际 条约 适用香港 作出 的安 排 （89）一、中国 政府处理 国际条约 适用香港 的原则 （90）二、中国 政府为国 际条约继 续适用香 港特别 行政 区所 采取 的外 交和 法律 行 动 （98）三、中国政府在国 际条约适用香港时 对声明保 留问题 的处 理 （100）第三节 香港回 归后国 际条 约适用 特别 行政区的情 况 （106）一、国际条约适 用香港的最新进 展 （107）二、关于国际 条约适用于 香港的后续 工作 （112）三、关于 国际条 约适用 香港特 别行政 区出现的新问题的处 理 （113）四、国际条约适用 香港特别行政区的 其他问 题 （114）五、关于香港对外签订双边协议的情况 （118）第三章 国际条约 在澳门的 适用情 况 （121）第一节 国际条约适 用澳门的情 况 （121）一、澳门问题的由来 （121）二、中葡 联合声明 签署前国 际条约在 澳门适用的情况 （124）三、国际条约在澳门的适用方式 （126）

第二节 过渡时 期中 葡双 方就 国际 条约 适用澳门 作出 的安 排 （130）一、第一阶段的磋商情况 （130）二、第二阶段的磋商情 况 （134）三、关于中方未采取法律行动的条约问题（1 3 7）第三节 澳门回归 后国际 条约适 用特别 行政区 的情 况 （139）一、国际条约 适用澳门特 别行政区的 最新进 展 （141）二、关于澳门 特别行政区 履行国际公 约的情况 （142）三、澳门对外签 订双边协议的情 况 （143）第四章 国际条约 在特别 行政区 适用的 若干问题 （146）第一节 国际条约在 香港和澳 门特别行 政区适用方式和 适用范围问 题 （146）一、适用方式问题 （146）二、适用的空间范围问题 （152）三、双边条约适用特别行政区的问题 （156）四、香港和澳门特别行政区与内地在国际条约 框架内 的关 系 （161）第二节 关于公 约适用 的声 明和保 留问 题 （167）一、中国在缔结或参加国际条约时作出声明保 留的情 况 （168）二、中国政府对香港和澳门适用国际条约作出 保留 的原 则 （170）三、中国政府对香港和澳门适用国际条约作出保 留的情 况 （174）第三节 香港和 澳门 特别 行政 区对 外缔 约权问 题 （179）

一、特别行政区不是国际法的主体 （181）二、特别行政区与联邦成员单位的区别 （188）三、中央政府对特别行政区的授权方式 （190）第四节 香港和 澳门 特别 行政 区继 续适 用中国尚未 参加的国 际条约问 题 （194）一、中国政府为使特别行政区继续适用有关条 约所 采取 的法 律行 动 （196）二、各种不同的观点和看法 （199）三、符合国际法原则的特殊条约法律关系 （210）第五节 中国政 府未采 取法 律行动 的国 际条约问 题 （220）一、问题的形成 （221）二、解决问题的对策 （227）结 论 （233）附 录：一、自 1 9 9 7 年7 月1 日起 适用 于香 港特 别行政区 的多 边国 际条 约清 单 （237）二、自1 9 9 9年 1 2月2 0日起适 用于澳门 特别行政 区的 多边国 际条 约清 单 （250）三、香港回归后延伸适用香港特别行政区的国际公约清 单 （261）四、澳门回归后适用澳门特别行政区的国际公约清单 （263）五、中国政府未对之采取外交和法律行动的 5 2 项 公 约 清 单 （265）主要参考资料 （268）后 记 （272）

王厚立 *近年来我国国际法的 研究比较活跃，学 术研讨活动也比较序频繁，出现了不少 具有较高学术价 值和重要实践的 论文。其特点 之一是 注 重 联 系 中 国 实 际 ， 关 注 与中 国 国 家 实 践 相 关 的 国 际 法 问题。越来越多 的国际法学 者更加意识到 ，国际法重 在运用，脱 离国家实践而谈国际法 的研究只能使国际法 被束之高阁，而失去 它的实际意义。香 港、澳门回归后 有许多问题亟须 研究和解决， 国际条约在香港、澳门 的适用问题就是其中 的重大问题之一。如 何根据我国的具体 情况、港澳的实 际以及国际法的 理论和基本准 则研究和解决这些问题是摆在政府部门和学术界的重大课题。＊ 中国国际法学会会长。条约 的 适 用 ， 涉 及 条 约 与 国 内法 的 关 系 以 及 条 约 的 适 用 范围、 方 式 等方 面 ， 是国 际 法 的 基本 理 论 问题 ， 而 条约 在 香 港 和澳 门 特 别 行 政 区 的 适 用 则 是 条 约 在 中 国 适 用 的 重 要 组 成 部 分 ，也是 中 国 近 年 来在 国 际 法 领 域 的重 要 实 践 。 由于 香 港 和 澳 门 是根据 我 国 《宪 法 》 第 31 条 的 规定 和 “ 一 国两 制 ” 的方 针 设 立 的特别 行 政 区 ， 享有 高 度 的 自 治 权和 实 行 与 内 地不 同 的 经 济 、 社会 和 法 律 制 度 ， 国 际 条 约 在 香 港 和 澳 门 的 适 用 一 方 面 要 突 出“一 国” 的原 则， 另一 方面 也要 体现 “两 制” 的区 别， 所以 既 具有与 国 际 条 约 在 我 国 其 他 地 区 相同 的 特 点 和 问 题 ， 也 有 不 同 的特点 和 问 题 。 条约 在 中 国 特 别 行政 区 适 用 不 仅是 一 项 崭 新 的 课题，也 是一个 正在实 践中的 问题， 研究这 一问题 既有理 论价值 ，也有 现 实 意 义 。 我 国 政 府 按 照 “一 国 两 制 ” 的 方 针 和 国 际 法 的基本 原 则 在 处 理 国 际 条 约 适 用 香港 和 澳 门 过 程 中 ， 既 有 大 胆 的实践 和 创 新 ， 也有 对 国 际 条 约 法制 度 的 突 破 ，丰 富 了 国 际 法 的

内容和 实践， 为国际 法的前 进与发 展做出 了贡献 。上 述 实 践 和 创 新 主 要 体 现 在 特 别 行 政 区 可 以 继 续 适 用 在 回归之 前 已 经 适用 的 中 国 尚未 参 加 的 国际 协 定 ， 这种 在 国 际 法 上没有 先 例 的 特 殊 安 排。 这 种 安 排 从 表 面 上看 ， 似 乎 既 缺 乏 国 际条约 制 度 的 依 据 ， 也没 有 国 际 实 践 方 面 的先 例 ， 曾 经 引 起 了 有关 条 约 的 缔 约 方 的 疑 惑 ， 也 引 起 了 学 者 的 争 论 和 不 同 的 看 法 。本书 的 作 者 根 据 国 际法 的 基 本 原 则 和 理 论， 对 上 述 安 排 所 形 成的条 约 法 律 关系 及 其 法 律后 果 进 行 了全 面 的 分 析和 阐 述 ， 以 大量的 论 据 和 缜 密 的 推理 说 明 了 这 种 史 无 先例 的 安 排 符 合 国 际 法的基 本 原 则。 此 外 ，作 者 还 对 特别 行 政 区的 缔 约 地位 、 条 约 在特别 行 政 区 的 适 用 与“ 一 国 两 制 ” 的 关 系以 及 条 约 在 中 国 的 适用方 式 等 问 题 提 出 了自 己 的 见 解 和 观 点 ，既 吸 收 和 参 考 了 他 人的看 法 和 意 见 ，又 不 拘 泥 于 此 ，富 有 新 意 ， 显示 了 作 者 勤 于 思考， 勇 于 探 索 的 特 点 ， 这 也 是 值得 提 倡 的 。 不 同 的 意 见 和 观 点进行 交流 和争 论无 疑有 利于 国际 法的 发展 。“一 国两 制” 是中 国特 色社 会主 义的 重要 组成 部分 ，自 从 邓小 平 2 0 世 纪 8 0 年 代 初 提 出 “ 一 国 两 制 ” 伟 大 构 想 以 来 ， 国 内外学 者 对 之 进 行了 广 泛 深 入 的 研究 。 然 而 ， 不可 否 认 的 是 ， 从国际 法 的 角 度 对 “ 一国 两 制 ” 的 研 究 为 数不 多 ， 特 别 是 针 对 国际条 约 在 特 别行 政 区 适 用的 问 题 进 行全 面 的 论 述和 研 究 更 是 罕见。 所 以 ， 仅 在 此 意义 上 本 书 填 补 了 我 国国 际 法 研 究 方 面 的 一项不 足， 也意 味着 全面 研究 条约 在特 别行 政区 适用 问题 的开 始 。这既 是中 国国 际法 学者 的责 任， 也是 一种 机遇 。特 别 值 得 一 提 的 是 作 者 是 长 期 从 事 外 交 工 作 的 外 交 官 ， 曾经先 后 参 与 过 香港 和 澳 门 回 归 的具 体 工 作 ， 对“ 一 国 两 制 ” 有较深 刻 的 理 解 ，对 国 际 条 约 在 特别 行 政 区 的 适用 所 引 起 的 特 殊问题 感 受 甚 多。 收 集 了 大量 的 资 料 ，并 进 行 了 深入 的 思 考 ， 对学术 问 题 的 研 究 也 与一 般 学 者 有 所 不 同 。我 希 望 所 有 具 有 丰 富实践 的 外 交 官在 条 件 允 许的 情 况 下 ，都 能 够 对 某些 学 术 问 题 作些研 究 ， 以 提 高 中 国 国 际 法 研 究的 水 平 ， 而 且 也 促 进 实 际 部 门的工作 ，这正 是我 为本书 作序的 初衷 。

前 言国际 条 约 是 现 代 国 际法 的 主 要 渊 源 ， 也是 国 际 法 主 体 参 与国际 关 系 和 进 行 国 际交 往 的 主 要 工 具 。 国家 作 为 现 代 国 际 法 的重要 主 体 ， 在 国际 合 作 与 斗 争 中， 通 常 就 是 以条 约 作 为 法 律 工具来 实 现 自 己 的 目 的。 条 约 产 生 于 国 际 社会 的 实 际 需 要 ， 因 为国家 ， 恰如 个 人， 不 能遗 世 而独 立 。特 别 是人 类 进入 2 1世 纪 之后， 经 济 全 球 化 的 趋势 日 益 加 强 ， 国 际 法调 整 的 国 际 社 会 关 系的范 围 越 来 越广 ， 国 际 条约 的 地 位 日益 重 要 ， 所以 任 何 国 家 都有缔结 和参加 国际条 约之需 要。根 据“约 定必须 遵守” 的原则 ，国家 一 旦 同 意承 受 条 约 的拘 束 ， 就 承担 了 善 意 履约 的 义 务 。 履行条 约 就 是 适 用 条 约 ， 条 约 的 规 定 在 国 内 生 效 后 ， 就 成 为 国 内法律 体 系 的 组 成部 分 ， 从 而 丰 富了 国 内 法 律 体系 。 因 此 ， 适 用条约 是缔 结条 约 的终 极目 的 。国际 条 约 在 香 港 和 澳 门 特 别 行政 区 的 适 用 是 国 际 条 约 在 中国适 用 的 重要 组 成 部分 。 香 港 和澳 门 都 是国 际 化 程度 较 高 的 地区，与 外界 有着广 泛的 联系和 交往 ，适用 数以 百计的 国际 条约 。特别 是 香 港 作 为 国 际 金 融 中 心 、航 运 中 心 和 贸 易 中 心 ， 在 国 际上享 有 一 定 的 地位 和 知 名 度 。 这既 得 益 于 香 港通 过 适 用 国 际 条约在 经 济 、 贸易 、 金 融 、法 律 、 科 技等 领 域 实 行国 际 制 度 和 规则，也 表明 香港 离不 开国 际制 度和 规则 。全 面落 实“ 一国 两制 ”的方 针 和 《 基本 法 》 的 规定 无 疑 是 香港 和 澳 门 特别 行 政 区 继 续保持 繁 荣 、 稳 定和 发 展 的 前 提 和基 础 ， 但 继 续实 行 在 各 个 领 域的 国 际 规 则 也 是 香 港 和 澳 门 取 得 成 功 的 不 可 缺 少 的 条 件 之 一 。由于 香 港和 澳 门是 根 据我 国 《宪 法 》第 3 1条 的 规定 和 “一 国 两制” 的 方 针 设 立 的 特 别 行 政 区 ， 享 有 高 度 的 自 治 权 和 实 行 与 内地不 同 的 经 济 、 社 会和 法 律 制 度 ， 国 际 条约 在 香 港 和 澳 门 的 适

用 一 方 面 要 突 出 “ 一 国 ” 的 原 则 ， 另 一 方 面 也 要 体 现 “ 两 制 ”的区 别 ， 所 以既 具 有 与 国际 条 约 在 我国 其 他 地 区相 同 的 特 点 和问题 ， 也 有不 同 的 特点 和 问 题 。具 体 而 言， 这 些 不同 的 特 点 和问题 涉 及 国 际条 约 法 制 度的 一 些 具 体方 面 ， 包 括条 约 的 适 用 范围、 适 用 方式 、 对 多边 条 约 的 保留 、 对 双边 协 定 的处 理 ， 以 及香港 和 澳 门 特 别 行 政区 的 缔 约 权 问 题 和 缔约 地 位 问 题 。 特 别 是我国 政 府 对 香 港和 澳 门 特 别 行 政区 继 续 适 用 中国 尚 未 参 加 、 但已适 用 香港 和 澳 门的 某 些 条约 的 安排 ， 曾 经引 起 有 关公 约 的 保存机 关 和 个 别 缔约 方 的 质 疑 ， 更引 起 国 内 一 些国 际 法 学 者 的 探讨 的 兴 趣 甚 至 不 同 的 观 点 和 看 法 。 另 一 方 面 ， 我 国 政 府 按 照“一 国两 制” 的方 针和 国际 法的 原则 在处 理国 际条 约适 用香 港 和澳门 过 程 中 ，既 有 大 胆 的实 践 和 创 新， 也 有 对 国际 条 约 法 制 度的突 破 ， 丰富 了 国 际法 的 内 容 和实 践 ， 为国 际 法 的前 进 与 发 展做出 了 自 己 的 贡 献 。对 于 这 些 实 践 和 创 新， 有 必 要 根 据 国 际 法的基 本 原 则 和 条约 法 的 理 论 进 行研 究 、 分 析 和探 讨 。 考 虑 到 国际条 约 在 中国 特 别 行政 区 的 适 用是 一 个 崭新 的 课 题， 也 是 一 个正在 实 践 中 的 问题 ， 研 究 这 一 问题 既 有 理 论 价值 ， 也 有 现 实 意义 。香港 和 澳 门 问 题 是 历 史 遗 留 问题 。 我 国 政 府 根 据 “ 一 国 两制” 的 方 针 ， 通 过 与 英 国 政 府 和葡 萄 牙 政 府 展 开 外 交 谈 判 ， 以和平 的 方 式 圆 满 地 解决 了 历 史 遗 留 的 香 港和 澳 门 问 题 ， 为 实 现祖国 的 统 一 大 业 迈 出了 重 要 一 步 ， 也 为 国际 上 以 和 平 的 方 式 解决争 端 树 立 了 典 范 ， 受 到 了 国 际社 会 的 普 遍 欢 迎 和 肯 定 ， 在 国际上产 生了 巨大的 影响 。然而 ，不 可否认 的是 ，以“ 一国 两制 ”的方 针 解 决 国际 争 端 问 题毕 竟 不 具 普遍 性 ， 并 且我 国 政 府 对 香港和 澳 门 特 别 行政 区 适 用 国 际 条约 作 出 的 安 排更 属 于 特 殊 的 安排， 尚 难 引 起 国际 上 国 际 法 学 者的 广 泛 注 意 和兴 趣 ， 迄 今 也 很少看 到 国 际 上 有学 者 发 表 这 方 面的 研 究 论 文 ，所 以 研 究 和 探 讨国际 条 约 在 特别 行 政 区 适用 的 问 题 只能 历 史 性 地落 到 中 国 学 者的身上 ，这 既是中 国学 者的 责任， 也是 中国学 者的 机遇 。

第一章国际条约在国内适用的一般制度和规则研究 国 际 条 约 在 中 国 特 别 行 政 区 的 适 用 问 题 首 先 要 涉 及 的是国 际 条 约 在 国 内 适用 的 一 般 制 度 和 规 则。 这 些 一 般 制 度 和 规则是 国 际 条 约 在特 别 行 政 区 适 用的 依 据 ， 只 有正 确 地 理 解 国 际条约 在 国 内 适 用的 一 般 制 度 才 能更 好 地 研 究 和阐 述 条 约 在 特 别行政 区 的 适 用 ， 并 从理 论 上 说 明 中 国 政 府对 条 约 在 特 别 行 政 区作出 的安 排是 否符 合国 际法 的基 本原 则和 制度 。条 约 在 国 内 适 用 的 一 般 制 度 和 规 则 集 中 地 体 现 在 1 9 6 9 年《维也纳条约法公约》（以下简称《公约》）之中，《公约》既是对习 惯 国 际 法 的 编 纂， 也 有 在 平 衡 和 协 调了 各 种 学 说 和 各 缔 约国立 场 后 制 定的 新 规 则 。尽 管 《 公 约》 并 没 有 解决 与 国 际 条 约的 缔 结 和 履 行 有 关 的 所 有 的 问 题 ， 还 存 在 着 一 些 空 白 和 漏 洞 ，一些 学 者 还 对 《公 约 》 的 一 些 规定 提 出 了 不 少批 评 ， 但 无 论 如何，《公约》的规定 已经 成为 当今指 导国 际缔 约实践 最重 要的 一般制 度 和规 则 。第一节 国际条约适用涉及的问题一、条约适用的时间范围条约 适 用 的 时 间 范 围 问 题 实 际上 就 是 所 谓 时 际 法 问 题 。 时际法 问 题 是 一 个古 老 的 问 题 ， 在国 内 法 上 ， 时际 法 的 存 在 ， 至少已 有 1 5 0 0 余 年的 历 史 。公 元 4 4 0 年 ， 罗马 皇 帝 狄奥 多 西 二 世为其东方领土发 布的命令说：“ 兹决定：法律和 敕令是对将来 的行为 给 予 范 型 而颁 布 的 ， 而 不 是为 过 去 的 事 实而 规 定 的 ， 但 是

明文为过去和未决的行为规定时不在此限。”这个命令为时际 法的一 大 原 则法 律 不 溯及 既 往 原 则奠 定 了 基础 。 ① 这个 原 则 现 今已被 载 人 许多 国 家 的宪 法 和 法 律之 中 ， 不溯 及 既 往原 则 已 经 成为一 项 普 遍 的 法律 原 则 。 由 此 可见 ， 国 际 法 上的 时 际 法 是 受 国内法 的 影 响 而发 展 起 来 的。 最 先 在 国际 法 中 运 用时 际 法 概 念 的是 国 际 法 院 的 法 官 马 克 斯 · 休 伯 于 1 9 2 8 年 4 月 4 日 对 帕 尔 马 斯岛案作 出的仲 裁裁决 中，他 所陈述 的国际 法上的 时际法 原则是 ：“一个 法律 事实 必须 按照 与之 同时 的法 律， 而不 是按 照就 该事 实发生 争 端 时 或 解决 该 争 端 时 的 法律 予 以 判 断 …… 至 于 在 一 个 具体案 件 中 ， 在 先后 持 续 的 不 同 时期 所 实 行 的 几个 不 同 的 法 律 制度中究竟应适用哪一 种法律制度的问题（ 所谓时际法），必须 对权利 的 产 生 和 权利 的 存 在 这 两 者作 出 区 别 。 产生 一 个 权 利 的 行为受 该 权 利 产生 时 所 实 行的 法 律 支 配； 按 照 同 一原 则 ， 该 权 利的存 在 ， 换句 话 说 ，该 权 利 的 继续 表 现 ，也 应 当 依循 法 律 的 演进 所 要 求 的 一 些 条 件 。 ” ② 这 里 提 到 了 三 个 不 同 时 期 的 法 律 ：（1）一 个法律 事实发生 时正在 实行的法 律；（ 2）因该 事实发 生争端时 正在 实行 的法 律；（ 3） 解决 争端 时正在 实行 的法 律。 而休伯 认 为 应 据 以 判 断该 事 实 的 法 律 只 有 一个 ， 即 该 事 实 发 生 时正在 实 行 的 法 律， 这 样 ， 这 个 国际 法 上 的 时 际法 原 则 的 精 髓 就是法 律 不 追 溯 既往 ， 与 国 内 法 上的 时 际 法 原 则并 无 二 致 。 ③ 这个时 际 法 原 则 已 经 在 国 际 法 中 确立 ， 并 得 到 了 后 来 许 多 判 例 的肯定 和 支 持 。① 李浩培 ：《 条约法 概论 》，法 律出 版社 1 9 8 7年 版，第 35 2页 。② 《 国 际 仲 裁 裁 决 集 》 第 2 册 ， 联 合 国 1 9 4 5 年 版 ， 第 8 4 5 页 。③ 李浩培 ：《 条约法 概论 》，法 律出 版社 1 9 8 7年 版，第 35 7页 。条约 的 时 际 法 所 要 解决 的 是 条 约 的 规 定是 否 适 用 于 条 约 对当事 国 生 效 之前 所 发 生 的行 为 或 事 件的 问 题 。 鉴于 时 际 法 问 题的复 杂性 和在 实践 运用 时遇 到的 问 题， 1 9 6 9 年《 维也 纳条 约 法公约 》 有六 条 涉 及时 际 法 的规 定 。 《公 约 》 的第 2 8 条在 “ 条 约不溯及既往”的 标题下规定：“ 除条约显示或另 经确定有不同 意思外 ， 关 于 该 条 约 对一 个 当 事 国 生 效 日 以前 所 发 生 的 任 何 行 为或事 实 或 已 停止 存 在 的 任何 局 面 ， 该条 约 的 规 定对 该 当 事 国 无拘束力。”这条规定 的含义是一项条约生 效后，其规定适用于 在

其有 效 期 内 所发 生 的 一 切事 实 ， 不 适用 于 其 生 效前 已 完 成 的 事实， 可 以 适 用 条约 生 效 前 但 在 条约 生 效 后 继 续存 在 的 情 事 ， 以及不 适 用 于 条约 终 止 后 发生 的 事 实 。然 而 ， 条 约不 溯 及 既 往 不是强 行 法 的 原则 ， 一 项 条约 是 否 溯 及既 往 ， 完 全取 决 于 缔 约 各方的 共 同 意 思。 条 约 不 溯及 既 往 是 一般 情 况 下 的原 则 ， 但 在 特殊 和 特 定 的 情 况 下 ， 条 约 的 缔 约 各 方 也 可 规 定 条 约 溯 及 既 往 。尽管 规 定 溯 及既 往 的 条 约并 非 绝 无 仅有 ， 但 这 只不 过 是 条 约 不溯及 既往 原则 的例 外 。① 李浩培： 《条约 法概论 》，法律 出版社 1 9 8 7年版， 第35 9－3 6 0页 。从中 还 可 以 看 出 ， 适 用 条 约 不溯 及 既 往 原 则 须 以 条 约 对 当事国 生 效 作 为 前提 ， 对 于 尚 未 生效 的 条 约 不 发生 适 用 该 原 则 的问题 。 所 以 ，条 约 不 溯 及既 往 原 则 在时 间 上 的 一个 重 要 的 界 限标志 就 是 条 约的 生 效 日 期， 条 约 的 生效 日 期 是 判断 条 约 是 否 溯及既 往 的 分 界线 。 在 一 个条 约 生 效 之前 ， 除 非 缔约 各 方 有 意 使它在生效前暂时适用（《公约》第2 5条），根本不会发生该条约的适 用 问 题 ， 从而 也 不 发 生 该 条约 时 间 上 的 适用 范 围 问 题 。 国际法 委 员会 在 对《 公 约 》第 5 6条 的 释义 中 指 出： “ 条约 生 效 的概念 本 身 就 意味 着 该 条 约应 对 在 其 有效 期 中 所 发生 并 在 其 规 定范围内的一切事实、行为或局面 ，支配当事各方的关系。”从 一个条 约 生 效 之 日 起 ，就 存 在 着 该 条 约 是 否可 以 适 用 于 生 效 日 以前所 发 生 的 事 实问 题 ： 如 果 可 以适 用 ， 该 条 约就 有 追 溯 力 ， 如果不 适 用 ， 该条 约 就 没 有追 溯 力 。 这就 是 条 约 在时 间 上 的 适 用范围问题的主要方面，也即条约 上的时际法问题的主要方面。①另一方面，《维也纳条约法公约》本身也不溯及既往。《 公约》第 4条 规定： “以 不妨碍 本公 约所载 任何 规则之 依国 际法 而毋须 基 于 本 公约 原 应 适 用于 条 约 者 之适 用 为 限 ，本 公 约 仅 对 各国于本公约对各该国 生效后所缔约之条约 适用之。”《公约》 中不溯 及 既 往 的规 定 是 指 那些 在 习 惯 国际 法 规 则 和一 般 国 际 法 规则 （ 如体现 在联 合国宪 章中 的国 际法原 则） 之外的 《公 约》 所发 展 的 规 则 。 因 为 ， 习 惯 国 际 法 规 则 和 一 般 国 际 法 规 则 对 于《 公 约 》 的 缔 约 国 ， 即 使 《 公 约 》 没 有 规 定 ， 也 对 它 们 发 生 效力， 所 以 ， 这 样的 规 则 应 当 排 除在 不 溯 及 既 往原 则 之 外 。 只 有

那些 《 公 约 》 所新 创 的 规 则 才 适用 不 溯 及 既 往原 则 。 另 外 ， 不溯及 既 往 只 适 用 于 《 公 约 》 对 各该 当 事 国 均 已 生 效 后 所 缔 约 的公 约 。 ① 条 约 生 效 后 ， 除 条 约 另 有 规 定 或 另 经 当 事 国 确 定 外 ，一般 是 自 生 效 之 日 起 开 始 适 用 ，对 于 当 事 国 在 条 约 生 效 之 日 以前发 生 的 任 何 行为 或 事 实 或 已 不存 在 的 任 何 情势 ， 条 约 的 规 定不对 该 当 事 国 发生 拘 束 力 。 因 此， 在 原 则 上 ，条 约 对 当 事 国 无追溯力，这是时际法原则在国际法上的适用。②① 万鄂湘：《国际条约法》，武汉大学出版社199 8年版，第180页。② Mav romm atis P alestine C oncessions C ase（PC IJ1924 Series A），A m batielo sC ase（IC J R epo rts 1925）．③ 万鄂湘：《国际条约法》，武汉大学出版社199 8年版，第180页。时 际 法 力 求 在 法 律 的 变 革 与 法 律 的 稳 定 之 间 保 持 平 衡 ， 旨在解 决 条 约 是 否 适 用于 在 条 约 生 效 日 前 所发 生 的 行 为 或 事 实 和已停 止 存 在 的 局面 ， 然 而 ， 行 为、 事 实 和 局 面都 存 在 于 一 定 的时间 内 。 除 了 即时 完 成 的 行 为 和事 实 外 ， 还 有一 些 行 为 、 事 实和局 面 有 可 能 发生 于 一 个 条 约 生效 日 之 前 而 继续 存 在 于 条 约 生效日 之 后 ， 并 且， 在 一 个 条 约 生效 日 之 前 的 行为 也 可 能 在 生 效日以 后 才发 生 效果 ， 凡此 种 种 都增 加 了解 决 条约 在 时间 上 的 适用范围 问题 的难度 和复 杂性。 应该 根据不 同的 情况， 区别 对待 ，妥当 处 理 。 比 如 条 约的 规 定 是 否 适 用 于 一当 事 国 于 该 条 约 仅 对其停 止 生 效 前 的 有 效期 内 的 行 为 和 事 实 。对 于 这 一 问 题 ， 其 结论 自 然 是 肯 定 的 。 根 据 休 伯 法 官 在 帕 尔 马 斯 岛 案 中 推 衍 出 的“一 个 法 律 事 实必 须 按 照 该 事 实发 生 时 的 有 效 的法 律 予 以 判 断 ”的时 际 法 原 则， 一 当 事 国在 条 约 对 其有 效 的 期 间内 所 做 的 行 为和发 生 的 法 律 事实 当 然 应 当 由 该条 约 的 规 定 来加 以 决 定 ， 至 于条约 后 来 是 否 停 止 对该 当 事 国 生 效 ， 这 不能 作 为 排 除 当 事 国 在条约 有 效 期 内 承 担 条约 义 务 的 根 据 。 ③ 这就 是 与 条 约 的 时 际 法有关 的 已 终 止 条 约 的残 余 效 果 问 题 。 这 个问 题 是 指 一 个 条 约 终止时 ， 它 是 否 还能 适 用 于 在 其 生效 后 终 止 前 所发 生 的 行 为 、 事实或 局 面 。 不 过， 国 际 法 委 员 会对 此 问 题 存 在很 大 的 分 歧 。 这个问 题 与《 维 也 纳条 约 法 公约 》 第 7 0 条 密 切相 关 ， 但含 义 并 不相同 ， 第7 0 条规 定 条 约的 终 止的 法 律效 果 ， 而条 约 的残 余 效 果原则 不 涉 及 这 些 问 题， 它 的 实 质 在 于 要 求各 当 事 国 在 条 约 有 效

期中 的 行 为 ， 在条 约 终 止 后 应 仍依 已 终 止 的 条约 的 规 定 判 断 其是非 曲 直 。 李 浩培 教 授 认 为 ， 《维 也 纳 条 约 法公 约 》 仅 规 定 第7 0 条 ，而 略 去关 于 残余 效 果的 原 则的 规 定， 是 一种 缺 漏， 并 且同时认为这个原则不因该公约的这个缺漏而丧失其价值。①此外，“不溯及既往 ”的时际法原则还 表现在对条约的解 释领域 。 条 约 应 参照 缔 结 条 约 时 有效 的 一 般 国 际规 则 加 以 解 释 所谓时 际 法 。 这 是 从 下述 原 则 而 来 的 ， 即 ：法 律 行 动 必 须 参 照 与该行 为 同 时 的 法律 加 以 解 释 。 同样 ， 条 约 的 规定 通 常 要 在 缔 结条约 时 它 们 的 意 义 的 基 础 上 并 参照 当 时 的 情 况 加 以 解 释 。 ② 国际法 委 员 会 认为 ， 时 间 因素 的 正 确 适用 通 常 是 由善 意 解 释 条 约规定 表 现 出 来 的 。 国际 法 院 在 关 于 “ 纳 米比 亚 法 律 后 果 案 ” 的咨询 意见 （1 9 7 1年 ）中 提到 “ 按照 当事 各方 在订 立文 件时 的 意思解释文件的头等必要性”。如 果为了一个案件的目的有必要 认定某一 权利或 义务的 存在 （例如 关于领 土所 有权） 的关键 日期 ，在该 日 期 的 权 利或 义 务 的 存 在 ，除 了 依 据 在 该日 期 的 法 律 的 规定 以 外 ， 是 难 以 确 定 的 。 并 且 ， 如 果 一 国 后 来 加 入 一 个 条 约 ，条约 的 条 款 应参 照 它 加 入之 日 而 不 是缔 结 条 约 时的 情 况 而 适 用于该国的。 ③① 李浩培 ：《 条约法 概论 》，法 律出 版社 1 9 8 7年 版，第 36 8页 。② 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 5 5 －6 5 6 页。③ 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第72 4 页 ， 注 2 8 8 和 注 2 8 9 。二、条约在空间上的适用范围关于条约在空间上的适用范围 ，《维也纳条约法公约》只 有一条规定，《公约》第2 9条规定：“除该条约显示或另经确定有不同意 思之 外， 条约 对第 一当 事国 的拘 束力 及于 其全 部领 土。 ”这里 所 指 的 全 部 领 土， 一 般 理 解 是 指 条 约的 当 事 国 对 之 行 使 主权的 那 部 分 领 土， 自 然 包 括 缔 约国 的 领 陆 、 领水 和 领 空 。 这 个规定 的 目 的 只 是 在 于确 定 一 个 条 约 对 当 事国 领 土 的 适 用 范 围 问题， 而 其 所 确 定的 规 则 是 ： 一 个条 约 究 竟 是 否适 用 于 各 该 当 事国的 全 部 领土 的 问 题， 是 各 该 当事 国 可 以依 据 意 思自 治 原 则 协

议决定 的问题 ；但是 ，如 果当事 国没有 明示 或默示 的相反 意思 ，应该 认 为 条 约 适用 于 各 该 当 事 国的 全 部 领 土 。① 这 样 的 规 定 之所以 有 必 要 ， 是 由 于从 国 家 结 构 上 看 ， 世界 主 要 有 两 种 类 型 的国家 ， 单 一制 和 联 邦制 。 在 一 些联 邦 制 国家 中 ， 联邦 成 员 国 也享有 对 外 的 缔约 权 ， 即 使在 单 一 国 ，有 些 国 家 的个 别 地 区 享 有高度 的 自 治 权。 所 以 如 果没 有 这 个 规则 ， 一 个 条约 究 竟 是 否 适用于 这 些 国 家的 全 部 领 土就 有 疑 问 ，容 易 发 生 争论 。 此 外 ， 在殖民 制 度 最 后 全部 消 灭 之 前 ， 宗主 国 所 缔 结 的条 约 是 否 适 用 于所谓 的 “ 为 之负 国 际 关 系之 责 的 领 土” 也 必 须 依照 这 个 规 则 解决。②尽 管 ， 在 国 际 法 上 ， 无 论 是 单 一 制 国 家 还 是 复 合 制 国 家 ，都只 享 有 一 个 国际 法 主 体 的 资 格， 联 邦 成 员 单位 即 使 具 有 高 度自治 权 ，一 般 也 不具 有 国 际人 格 ，尽 管 国 际法 只 承 认国 家 具 有缔约权，联邦对各成 员单位的国际关系担 负责任，③ 然而，“ 条约虽 然 与 领 土 适用 的 概 念 有 关 ，往 往 在 条 约 或另 外 地 方 并 不 表明各 当 事 国 关于 领 土 适 用范 围 的 意 思。 在 这 种 情形 下 ， 条 约 适用于每一当事国的全 部领土”，但“这样 的规则对于包含有若 干有某 种 程 度 自 主权 的 领 土 单 位 的国 家 产 生 一 些困 难 ， 例 如 用 立法以 实 施 条 约 ，在 这 种 情 形 下 ，在 若 干 管 辖 区域 已 经 完 成 立 法行动 以 前 ， 国 家不 能 成 为 当 事 国， 而 且 ， 如 果一 个 管 辖 区 拒 绝了立 法 ， 国家 就 根 本不 能 成 为 当事 国 。 为了 避 免 这些 结 果 ， 发展了 一 种 做 法 ，在 许 多 条 约 中 加上 一 个 特 别 条款 ， 往 往 称 为 领土适 用 条 款 。这 种 条 款 有各 种 形 式 ，但 是 ， 它 们的 效 力 都 是 使国家能够限制条约的领土范围”。 ④① 李浩培 ：《 条约法 概论 》，法 律出 版社 1 9 8 7年 版，第 37 4页 。② 李浩培 ：《 条约法 概论 》，法 律出 版社 1 9 8 7年 版，第 37 4页 。③ 万鄂湘： 《国际 条约法 》，武 汉大学 出版社1 9 9 8 年版， 第18 1－1 82页 。④ 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 5 3 页。由此 可 见， 《 公 约》 的 第2 9 条 注意 到 了并 考 虑 了联 邦 制 国家和 有 自 治 区 域的 单 一 制 国 家 在对 外 缔 约 时 存在 的 国 内 法 上 的困 难 。 比 如 按 照 联 邦 德 国 1 9 4 5 年 的 《 根 本 法 》 第 3 2 条 第 3 项的 规 定 ， 各 邦 在 有 立 法 权 的 范 围 内 ， 取 得 联 邦 政 府 的 认 可 后 ，

可以同 外国缔 约条约 。《 瑞士联 邦宪法 》第 9条规 定：“ 关于 公共经 济 与 睦 邻 关系 以 及 警 察 事 项， 各 邦 特 别 保留 与 外 国 缔 结 条约的权 利。 但该 项条 约不得 有违 反联 邦或 其他州 利益 的规 定。 ”这意 味 着 联 邦 德国 和 瑞 士 在 缔 结或 加 入 涉 及 联邦 成 员 单 位 立 法范围 内 的 事项 或 各 邦特 别 保 留 的事 项 之 条约 时 ， 必须 事 先 与 联邦成 员 协 调 或 征得 其 同 意 后 才 能正 式 签 署 。 这就 妨 碍 和 影 响 了这些 联 邦 国 家及 时 或 立 刻缔 结 或 参 加某 些 国 际 条约 。 如 果 没 有第2 9 条的 规 定， 很 多国 家 将 难于 及 时缔 约 或参 加 国际 条 约 。所以 ， 这 条 规 定 考 虑 和 照 顾 了联 邦 国 家 及 国 内 存 在 自 治 区域的 单 一 制 国家 的 具 体 情况 ， 使 其 在缔 约 或 参 加条 约 时 有 多 种选择 ， 例 如 ， 这 种 条款 可 以 使 本 国 领 土 有可 能 成 为 条 约 当 事 国而不 涉 及 它 负 责其 国 际 关 系 的 任何 或 所 有 领 土。 这 种 领 土 可 以由于 在 签署 或 批 准时 或 其 后作 出 声明 而 纳 入条 约 的 范围 ， 或 者可以 在 后 来按 照 条 约的 规 定 而 退出 条 约 的范 围 ， 或者 这 种 条 款可以 规 定 ， 除 国家 作 出 声 明 将 某些 或 所 有 领 土单 位 排 除 在 外 以外， 条 约 应 适用 于 国 家 的所 有 领 土 单位 ， 或 者 对于 属 于 自 治 单位的职 权内 的事 项， 可以 有使 条约 当事 国解 除条 约义 务的 效果 。在没 有 这 种 条 款的 情 形 下 ， 国 家可 以 通 过 在 签署 或 批 准 时 作 出的声明 或提出 的保留 （ 如果是 按照 关于 提出保 留的 法律 允许 提出的保留），对于未作规定的条约限制或扩大其领土范围。①① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 5 3 页。因此，许多条约中都订有一个通称为“领土适用条款”，其形式 多 种 多 样 ，目 的 旨 在 使 条 约的 缔 约 国 可 以限 定 条 约 适 用 的领土范 围。 但在 条约 中没 有这 一条 款时 ，国 家可 以通 过在 签署 、批准 或 加 入 时作 出 声 明 和保 留 的 方 式限 定 条 约 在本 国 的 适 用 范围， 当 然 国家 以 后 也可 以 按 照 条约 的 规 定撤 回 。 例如 ， 英 国 在批准 1 9 5 8 年《 日内 瓦公 海公 约 》时 声明 ，“ 批准 不扩 展于 波 斯湾中 享受 英国 保护 的国 家” ；在 批 准1 9 6 6年 《公 民和 政治 权 利公约 》 时 声 明， 其 批 准 扩展 于 批 准 文件 所 指 名 之附 属 地 ， 而 该名单 不 包 括 联 合王 国 当 时 所 有 的附 属 领 土 。 德意 志 联 邦 共 和 国在签 署 或 批 准条 约 时 往 往声 明 这 些 条约 适 用 于 柏林 。 英 国 还 在

批准 《 国 际 原 子 能 机构 特 权 与 豁 免 公 约 》时 ， 对 于 公 约 适 用 于英国 负 责 其 国 际 关 系 的 海 湾 群 岛和 马 恩 岛 以 外 的 任 何 领 土 提 出保留（后来撤 回）；在批 准《欧洲和平 解决争端公 约》时也提 出了类 似的 保留 。法 国在 批准 《 妇女政 治权利 公约 》时， 考虑 到当时 存 在 的 宗 教 、 习惯 和 传 统 ， 对 公 约 在某 些 领 土 的 适 用 提 出保 留 。“条约 对每 一当 事国 之拘 束力 及于 其全 部领 土” 是指 各当 事国履行 公约的 常态和 正常情 况，但 这一规 则并非 是强行 法规则 ，《 公 约 》 第 2 9 条 本 身 并 未 排 除 ， 在 “ 条 约 表 示 不 同 的 意 思 ， 或另经 商 定 ” 的 情况 下 ， 条 约 对 每一 当 事 国 之 拘束 力 可 以 不 及 于其全 部 领 土 。 一 如 条约 的 适 用 方 式 ， 国 际法 将 条 约 适 用 的 领 土范围 的 决 定 权 也交 给 了 各 缔 约 国， 所 不 同 的 是， 在 不 准 备 将 条约之 拘 束 力 及 于其 全 部 领 土 的 情况 下 ， 条 约 的有 关 缔 约 国 就 必须将 有 关 条 约 不适 用 其 全 部 领 土的 意 思 通 过 明示 或 暗 示 的 方 式予以 表 示 ， 否 则 条 约 的 拘 束 力 将及 于 其 全 部 领 土 。 换 言 之 ， 当一个 缔 约 国 不 准 备 按照 常 态 将 公 约 适 用 于其 全 部 领 土 时 ， 就 有义务 通 过 明 示 或 默 示的 方 式 予 以 表 示 ， 否则 就 会 引 起 其 他 缔 约方的 疑 问 和 混 乱 。 国际 上 条 约 的 缔 约 国 通过 明 示 或 暗 示 的 方 式排除 条 约 在 自 己的 全 部 领 土 适 用的 例 子 是 很 多的 。 明 示 的 方 式一般 是 采 取 在 条约 的 规 定 内 订 明， 缔 约 国 在 条约 的 约 文 中 明 确指出 条约 在内 国 适用 的范 围。 例 如， 1 9 5 0 年 以前 ，英 国认 为 海峡群 岛 和 马 恩 岛 属 于 英 国 领 土 ，英 国 与 其 他 国 家 缔 结 的 条 约 当然适 用 于 这 些 岛 屿 ，所 以 在 当 时 缔 结 的 条约 中 均 不 提 及 这 些 岛屿。 但是 ，自 1 9 5 0 年起 ，由 于 这些 岛屿 取得 了高 度自 治权 ， 英国就 改 变 了 其缔 约 惯 例 ：当 英 国 政 府意 欲 使 其 缔结 的 条 约 适 用于这 些 岛 屿 时 ，它 或 者 在 条 约 中或 者 在 另 一 个文 件 中 把 这 两 个岛屿 包 括 在 该条 约 适 用 的领 土 之 内 ，反 之 则 把 联合 王 国 定 义 为英格 兰 、 威 尔 士、 苏 格 兰 和 北 爱尔 兰 。 明 示 的方 法 还 有 在 批 准或递 交批 准书 时发 表声 明或 保留 。 比如 ，英 国政 府在 批准 1 9 5 8年《 日 内 瓦 公 海公 约 》 时 ， 声 明“ 批 准 不 扩 展于 波 斯 湾 中 享 受英国保护的国家”。 德意志联邦共和国在 签署或批准条约时往 往声 明 这 些 条 约 适 用 于 柏 林 。 法 国 在 批 准 《 妇 女 政 治 权 利 公 约 》时， 考 虑 到 当 地存 在 的 宗 教 、 习惯 和 传 统 ， 对公 约 在 某 些 领 土

适用 提 出 保 留 。葡 萄 牙 也 有 类 似的 做 法 ， 众 所周 知 ， 葡 萄 牙 领土除 其 在 欧 洲 大陆 部 分 外 ， 还 有位 于 大 西 洋 的马 德 拉 群 岛 和 亚速尔群岛，《葡萄牙 宪法》将这两个群岛 界定为“有其政治行 政通则及其本身管理机构的自治区 ”① 。当葡萄牙政府意欲使其 缔结的 国 际 公 约不 适 用 于 马德 拉 和 亚 速尔 群 岛 时 ，就 将 条 约 适 用的范 围 限 于 其 欧 洲 大 陆的 领 土 。 此 外 ， 在 1 9 7 4 年 “ 四 · 二 五 ”革命 之 前 ， 葡 萄 牙 还 拥 有 许 多 海 外 殖 民 地 ， 葡 萄 牙 并 没 有 将 自己缔约 的全 部条约 适用 于其海 外殖 民地 。至于 缔 约 国 关 于 适 用 范 围 的 默示 意 思 ， 可 以 从 例 如 条 约 的前 文 或 其 他 词 语 、 条 约 的 区 域 性 质 、 以 及 条 约 的 准 备 资 料 等 ，探索 而 得 。 ② 这涉 及 条 约 的 解 释问 题 ， 显 然 容易 引 起 争 论 。 所以默示 的方 式既不 可取 也并不 多见 。除了 域 内 适 用 之 外 ，条 约 的 适 用 的 空 间范 围 有 时 还 包 括 条约的域 外适用 ，如： （1 ）有些 条约要 求当 事国对 其居住 在国 外的国民加以义务；（2）关于船舶或航空器事项的条约；（3）条约的 客 体 涉 及公 共 区 域 ，如 关 于 公 海、 大 陆 架 、海 底 区 域 、 南极、外层空间等的条约，适用于当事国领土范围以外的区域。 ③此外 ， 与 条 约的 空 间 适 用范 围 有 关 的还 有 两 类 情形 ， 一 是 有 些条约 不 产 生 领土 适 用 范 围问 题 ， 比 如， 经 济 援 助条 约 、 付 款 条约、 同 盟 条 约 、国 际 组 织 组 建 条约 等 。 这 类 条约 意 在 拘 束 作 为政治 实 体 的 条约 当 事 国 ，而 并 非 是 适用 于 其 一 定的 领 土 ； 二 是有些条约本身规定了 特定的适用范围。“ 有些条约规定具体的 地理位 置 ， 而 且 在这 个 意 义 上 可 以说 只 适 用 于 该位 置 。 条 约 规 定某特 定 岛 屿 或 其他 地 理 区 域 ， 或以 一 条 边 界 或河 流 为 对 象 ， 就是这样的情形。”④ 在这种情形下，条约 应该不产生除特定适 用位置 以外 的适 用范 围问 题 。① 《 葡 萄 牙 宪 法 》 第 6 条 第 2 款 。② 辛克莱： 《维也纳 条约法公 约》，1 9 73年 英文版， 第5 9－ 6 2页 。③ 陶正 华： 《关 于 条约 效力 的 几个 问题 》 ，见 《国 际 条约 与国 内 法的 关系 》 ，阿 登 纳 基 金 会 系 列 丛 书 第 1 0 辑 ， 世 界 知 识 出 版 社 2 0 0 0 年 版 ， 第 2 8 页 。④ 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 5 3 页。此外，还有一些条约 包含一个所谓“殖 民条款”，它涉及 有

些条 约 的 缔 约 国对 它 负 有 国 际 责任 的 那 些 领 土， 实 际 上 它 可 包括被保护地、委任地 、托管地、殖民地和 其他非自治领土。“ 殖民条 款 ” 的形 式 也 是多 种 多 样 的， 比 如 规定 条 约 自动 适 用 于 所有这 样 的 领 土 ， 除 非殖 民 国 通 知 条 约 的 保存 国 条 约 将 不 适 用 于特 定 领 土 ； 规 定 殖 民 国 可 通 知 保 存 国 条 约 将 适 用 于 特 定 领 土 。但目前也有许多条约不说明是否适用于殖民地。 ①关于 殖 民 国 所 订 条 约 是 否 适 用 于 其 殖 民 地 的 问 题 ， 联 合 国秘书 处 的 实 践 是认 为 一 般 规 则 应是 ： 条 约 不 仅适 用 于 国 家 主 权下的 领土 ，而 且一 般 地适 用于 国家 负责 其 国际 关系 的所 有领 土 。但国 际 法 委 员 会的 讨 论 和 各 国 政府 在 《 维 也 纳条 约 法 公 约 》 订立之 前 和订 立 之时 对 于 后来 成 为《 维 也纳 条 约 法公 约 》第 2 9 条的条 文 草 案 所作 的 评 论 ，对 于 该 条 是否 与 殖 民 地或 其 他 附 属 领土有 关 ， 表 现出 某 种 不 同的 意 见 ， 并且 ， 原 殖 民国 的 缔 约 也 实践不 尽 一 致 。 英 国 认为 ， 在 没 有 明 示 或 默示 规 定 条 约 应 适 用 于殖民 地 时 ， 条 约自 动 适 用 于 殖 民地 ； 而 法 国 则相 反 ， 认 为 在 没有明 示 或 默 示 规 定 条 约 应 适 用 于殖 民 地 时 ， 条 约 不 适 用 于 殖 民地。 适 用 条 约 的全 部 领 土 被 认 为包 括 处 于 该 国主 权 下 的 海 外 领土； 是 否 包 括 该仅 负 责 其 国 际 关系 而 对 之 没 有主 权 的 其 他 领 土（如保护国），则有争论。②① R．B er n h a rd t（ed．）：E ncy c l o pe dia o f P ubl ic In ter nati o na l L aw ，Vo l．7p．510．② 陶正 华 ： 《 关 于 条约 效 力 的 几 个 问 题》 ， 见 《 国 际 条 约与 国 内 法 的 关 系 》阿 登 纳 基 金 会 系 列 丛 书 第 1 0 辑 ， 世 界 知 识 出 版 社 2 0 0 0 年 版 ， 第 2 7 页 。三、关于同一事项先后所订条约的适用《维也 纳条约 法公约 》第3 0条规 定：“ 关于同 一事项 先后 所订几 个 条 约 的 适用 。 一 、 关 于 同一 事 项 先 后 所订 几 个 条 约 的 各当事 国 ， 其权 利 和 义务 应 依 照 下列 各 项 决定 ， 但 以不 违 反 《 联合 国 宪 章 》 第 1 0 3 条 为 条 件 。 二 、 条 约 订 明 其 从 属 先 订 或 后 订条约 时 ， 或 订 明 不 应被 视 为 同 先 订 或 后 订条 约 不 相 容 时 ， 该 另一条 约 的 规 定 应 居 优先 。 三 、 遇 先 订 条 约全 体 当 事 国 亦 为 后 订条约 当 事国 但 不 依第 5 9 条终 止 或 停止 施 行 先订 条 约 时， 先 订 条约仅 于 其 规 定与 后 订 条 约规 定 相 合 之范 围 内 适 用之 。 四 、 遇 后

订条约之当事国不包 括先订条约之全体当 事国时：（甲）在同 为两条约之当事国间， 适用第三项之同一规 则；（乙）在为两条 约当事 国 与 仅 为 其中 一 条 约 之 当 事国 间 彼 此 之 权利 与 义 务 依 两 国均为 当 事国 的 条约 决 定 。五 、 第四 项 规定 不 影 响第 4 1条 ， 也 不影响 条 约依 第 6 0条 终 止 或停 止 施 行的 任 何 问题 ， 更 不影 响 一 国由于 缔 结 或 适用 一 个 条 约而 其 规 定 与该 国 依 另 一条 约 对 另 一 国所负的义务不相容而可能发生的任何责任问题。”① 李浩培 ：《 条约法 概论 》，法 律出 版社 1 9 8 7年 版，第 30 5页 。这项 规 定 的 立 法 宗 旨是 解 决 条 约 的 互 相抵 触 问 题 ， 即 关 于同一 事 项 先 后所 订 条 约 出现 抵 触 时 应适 用 何 条 约的 问 题 。 在 当代国 际 社 会 ， 各国 之 间 的 交 往 日益 频 繁 ， 缔 结的 条 约 数 量 日 渐增多 ， 条 约 之 间出 现 互 相 抵 触 的情 况 也 颇 为 常见 。 按 照 国 际 法学者 纳 西门 多 ·厄 · 西尔 瓦 的观 点 ，《 公 约》 第 3 0 条 的规 定 实际上提 出了以 下原则 ：（ 1）等 级原则 。体 现在先 后条约 不违 反《联 合 国 宪章 》 第 1 0 3 条 的 规 定之 中 。 《 联合 国 宪 章 》第 1 0 3 条规定：“联合国会员国在本宪章 下之义务与其依任何其他国际 协定所负之义务有冲突时，其在本 宪章下之义务应居优先。”这 是因 为 联 合 国 是 维 持 国 际 和 平 和 安 全 的 普 遍 性 组 织 ， 并 且 按 照《 联 合 国 宪 章 》 第 2 条 第 6 款 ， 联 合 国 在 维 持 国 际 和 平 和 安 全 的必要 范 围 内 ，应 保 证 非 联合 国 会 员 国也 遵 守 联 合国 的 一 些 基 本规则 ，即 这些 基本 规则 不但 拘束 会员 国， 也对 第三 国有 拘束 力 。正是 因 为 《 联合 国 宪 章 》包 含 了 许 多国 际 法 的 一般 规 则 ， 甚 至强行 法 的 规 则， 所 以 有 较高 的 等 级 ，应 该 优 先 适用 ， 实 际 上 这条原则 体现 的是国 际法 的一般 原则 优先。 （2 ）先法 原则 。意 味着一 项 条 约 订明 其 从 属 先订 或 后 订 条约 时 ， 或 订明 不 应 被 视 为同先订或后订条约不相容时，该另一条约的规定应居优先。（3）后法 原 则 。 意 味 着 在先 条 约 的 所 有 当 事 国同 为 后 条 约 的 当 事 国的情 况 下 ，先 条 约 仅在 其 规 定 与后 条 约 相符 的 范 围内 适 用 。 这项原 则 要 求 具 备两 个 要 件 ， 一 是两 个 相 互 抵 触的 条 约 必 须 属 于同一 事 项 ， 二 是两 个 条 约 的 当 事国 完 全 相 同 。因 为 条 约 当 事 国既然 有 权 根 据缔 约 自 由 原则 缔 结 条 约， 自 然 也 有权 以 新 条 约 废止、 补 充或 变 更前 条 约。 ① 这种 情 形适 用 《公 约 》第 5 9条 的 规

定：“任何条约 ，其全体当事国 就同一事项缔结 后订条约，且 有下列情形之一时 ，应认为已经终 止：（甲）从后 订条约可见， 或另经确定，各当 事国的意思是该 事项应受该条约 支配；（乙） 后订条 约 的 规 定 与 前 订条 约 的 规 定 不 相 容 所达 到 的 程 度 ， 使 该 两条约不能同时适用。”（4）立法意图原则。该原则体现了对条约缔约 方 意 思 的 尊 重 ， 强 调 解 决 同一 事 项 先 后 所 订 条 约 的 适 用 问题，首先要根据 条约的立法意图 ，并且，“一个 条约可明确规 定其与先订条约或后订条约的关系或同时对两者都予以规定”。①① 李浩培 ：《 条约 法概 论》 ，法 律出版 社1 9 8 7年 版， 第2 8页 。② 李浩培 ：《条 约法概 论》 ，法律 出版社 1 9 8 7年 版，第 30 9 －31 6页 。③ 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 9 5 页，注6 4 。这个 问 题 也 引 起 了 学 说 上 的 严重 分 歧 ， 国 际 法 委 员 会 的 三位 报 告 员 曾 提 出 了 三 个 不 同 的 草 案 。 劳 特 派 特 委 员 的 原 则 是 ：一个双边或多边 条约或其任何规 定，“如果其履 行必然使一个 或几个缔约方违反 其以前所负担的 条约义务，即属 无效”。这项 原则主 要 适 用 于 立 法 性多 边 条 约 ， 但 后 订 的多 边 条 约 具 有 一 定 程度的 一 般 性 或 应 被 视为 是 为 了 国 际 利 益 而缔 结 的 和 后 订 条 约 是修订 先 前 的 条 约 而 缔结 的 则 例 外 。 菲 茨 摩里 斯 委 员 则 把 多 边 条约可能 规定的 义务分 成互 惠性或 报偿性 、互 赖性和 全体性 三类 ，关于 第 一 类 义 务 的 条约 ， 除 了 前 条 约 明 白禁 止 任 何 其 当 事 国 之间缔 结 与 该 条 约相 抵 触 的 条 约 和后 条 约 必 然 使其 当 事 国 进 行 直接 违 反 前 条 约 义 务 的 行 动 之 外 ， 前 后 两 个 条 约 虽 然 互 相 抵 触 ，均属有效。关于 规定第二类和第 三类义务的条约 ，“后条约在 一个重 要 的 个 别 部分 与 前 条 约 直 接抵 触 时 ， 在 抵触 的 范 围 内 ， 应属无效”。沃尔 多克委员认为在 国际社会的组织 现在尚不完善 和条约 具 有 多 种 用 途 的情 况 下 ， 不 宜 采 取 与前 条 约 抵 触 的 后 条 约即属 非 法 无 效 的原 则 。 并 且 国 际法 院 的 多 数 法官 的 意 见 也 认 为与前条约抵触的后条 约仍属有效。② 何况 ，“一项条约的规定 并不因为当事各方同意 ，不允许背离而就具 有强制法的性质”。 ③并且， “只 要不 背离 现有条 约， 后订 条约 是可以 缔结 的。 因此 ，一项 多 边 条 约 的两 个 当 事 方 通 常可 以 在 它 们 之间 对 该 条 约 的 规

定加以补充”。① 国际常设法院在“奥斯卡·钦案”（1 9 3 4）中判定 两项 抵触 的 条约 都是 有效 的 。此外，关于什么是“同一事项 ”，一些学者认为这是一个 抽象说 起 来 简 单 而在 具 体 事 件 中 则难 以 处 理 的 用语 。 ② 至 于 如 何确定先后条约是 否“相符”，有 学者认为，后条 约的规定与前 条约的 规 定 之 间 存在 差 异 并 不 一 定意 味 两 者 之 间存 在 不 符 。 并 且它不 包 括 一 个 一 般 性 条 约 间 接 违反 一 个 先 订 条 约 的 特 殊 规 定 的情况 ， 因 为 ， 实 际 上这 不 是 “ 先 法 ” 与 “后 法 ” 的 关 系 ， 而 是“一般 法” 与“ 特别 法” 的关 系， 即一 般不 贬损 特殊 的原 则。 关于“ 先 ” 和 “ 后 ” 的时 间 界 定 的 认 定 问 题， 有 人 认 为 ， 条 约 的先后 关 系 应 当 由 约 文通 过 的 日 期 来 决 定 ，而 不 应 由 条 约 的 生 效日期来决定。因为，只要条约通过，其立法意图就得以宣告。③这 种 观 点 只 有 相 对 意 义 ， 如 果 一 个 条 约 通 过 后 ， 其 立 法 意 图 自然已 经 得 以 宣 告 ， 但该 条 约 由 于 各 种 原 因始 终 未 能 生 效 ， 比 如1 9 7 8 年《 关 于国 家在 条约 方 面的 继承 的维 也 纳公 约》 至今 尚 未生效 ， 如 果 国 际 社 会将 来 感 到 有 必 要 根 据新 的 情 况 就 同 一 事 项制定 新 的 条 约 ， 并 且后 一 条 约 已 经 生 效 ，那 么 在 两 者 之 间 出 现冲突 时 ， 显 然应 该 适 用 已经 生 效 的 条约 ， 而 不 是尚 未 生 效 的 条约 。① 李浩 培： 《条 约法 概论 》， 法律 出版 社1 9 8 7年 版， 第6 9 4 页， 注5 2 。② M oham m ed B ed jao u i（ed ．），Intern a tio n al L aw ：A ch iev em en ts and P ro s－pe cts ．1 9 9 1，p ．143 ．③ 万鄂湘 ：《 国际条 约法 》， 武汉大 学出 版社1 9 9 8年 版，第 18 5页 。《 公 约 》 第 3 0 条 关 于 两 个 条 约 的 当 事 国 不 完 全 相 同 情 况 下解决 条 约 适 用 问 题 的规 定 ， 其 中 包 含 了 条约 当 事 国 必 须 善 意 履行条 约 的 原 则 和 条 约相 对 效 力 的 原 则 ， 即条 约 对 第 三 方 无 损 益的原 则 。 它 并不 使 与 前 条约 抵 触 的 后条 约 当 然 无效 ， 而 只 是 使后条 约 的 当 事 国 在 违 反 前 条 约 的 场 合 负 担 国 际 责 任 ， 体 现 了 国际法 的 前 进 发 展 。 它的 有 益 的 作 用 在 于 促进 各 国 间 借 助 条 约 的缔结 来 进 行 国 际 合 作和 发 展 国 际 法 。 它 并无 破 坏 国 际 公 共 秩 序的坏 作 用 ， 因为 后 约 虽 然有 效 ， 却 仍使 它 的 当 事国 负 担 国 际 责任， 而 国 际 责 任 不 仅使 它 的 当 事 国 有 义 务赔 偿 不 参 加 后 条 约 的前条 约 当 事 国 所 受 的损 害 ， 而 且 还 使 它 有义 务 把 该 后 条 约 修 改

到与 前 条 约 可 以相 容 的 程 度 ， 并且 在 不 能 作 这样 的 修 改 的 情 况下终 止 后 条 约 。 不 能认 为 仅 仅 缔 结 一 个 与前 条 约 相 抵 触 的 后 条约这 个 行 为 本 身， 即 已 构 成 一 个国 际 不 法 行 为， 因 而 必 须 认 为后条 约 无 效 ， 以 资 制裁 。 国 际 不 法 行 为 存在 于 不 履 行 前 条 约 而违反前条约，而不存 在于缔结一个与之相 抵触的后条约。①四、关于条约适用的声明保留条约 的 声 明 保 留 问 题是 国 际 法 和 国 际 实践 中 颇 具 争 议 的 一个问 题 。 问 题 的 本 质反 映 的 是 条 约 的 普 遍性 与 条 约 的 完 整 性 之间的 矛 盾 。 因为 就 条 约 的特 点 而 言 ，一 方 面 需 要保 持 条 约 的 完整性 和 内 容 的 统一 ， 另 一 方 面 又必 须 扩 大 条 约的 接 受 范 围 ， 增加其 广泛 性。 1 9 6 9年 《维 也 纳条 约法 公约 》 关于 条约 保留 问 题的规 定 基 本 上 体现 了 国 家 主 权 原则 与 条 约 的 统一 性 和 普 遍 性 之间的 平 衡 。① 李浩培 ：《 条约法 概论 》，法 律出 版社 1 9 8 7年 版，第 31 6页 。保留 问 题 一 般 出 现 在 多 边 条 约， 因 为 在 谈 判 和 缔 约 双 边 条约时 ， 缔 约 的 双方 如 果 对 条 约 约文 存 在 分 歧 ，就 不 可 能 达 成 共识， 在 双 方 未 就 条 约的 全 部 条 款 达 成 一 致之 前 ， 条 约 根 本 不 能成立 。 如 果 缔 约 一 方在 双 方 就 约 文 达 成 一致 之 后 但 在 签 署 之 前提出 保 留 ， 意 味 着 双方 并 未 真 正 达 成 一 致， 应 继 续 谈 判 解 决 分歧 ； 如 缔 约 一 方 在 签 署 或 批 准 时 提 出 保 留 ， 应 被 视 为 “ 反 言 ”或违 约 ； 如 缔 约 的 另一 方 接 受 上 述 保 留 ，在 双 方 之 间 实 际 上 就成立 了 新 的 条 约 。 所以 双 边 条 约 一 般 不 会出 现 保 留 问 题 。 但 是在 双 边 条 约 中 出 现 保 留 也 并 非 绝 无 仅 有 ， 例 如 ， 1 8 0 1 年 2 月 5日 ， 美 国 参 议 院 以 三 分 之 二 多 数 同 意 批 准 1 8 0 0 年 9 月 3 0 日 签署的美 法条 约，与 此同 时却提 出了 要求删 除条 约第二 条的 保留 ，并以 新 提 出 的 条 款 取 而 代 之 。 美 国 总 统 批 准 了 这 项 保 留 ， 两 国随 后 于 1 8 0 1 年 7 月 3 1 日 交 换 了 批 准 书 。 法 国 在 批 准 书 中 接 受了美国参议院对 条约提出的修改 ，但附以以下保 留：“但是， 由于这种删除，两国都 放弃作为该条约客体 的各自主张。”虽然 双方的 批 准 书 已 经在 无 抗 议 的 情 况下 交 换 ， 美 国总 统 仍 然 再 次 将问题 提 交 参 议院 考 虑 ， 后者 则 再 次 以三 分 之 二 多数 表 决 认 为 该

条约 已 获 批 准 。美 国 国 际 法 学 者赖 特 认 为 ， 如果 参 议 院 反 对 法国的 保 留 ， 并 且美 国 总 统 将 参 议院 的 反 对 及 时通 知 法 国 政 府 的话，那么，“尽 管批准书已经交 换，美国已经解 除该条约上的 责任” 。① 另外 的 例子 是美 国对 于 1 9 7 8 年关 于 巴拿 马运 河的 两 个条约 的 批 准 书 都各 自 附 有 一 些 修正 条 件 和 保 留， 而 巴 拿 马 的 批准书 则 附 有 谅 解和 声 明 ， 但 双 方都 认 为 这 两 个条 约 已 经 由 于 批准而 发 生 效 力 。这 可 以 解 释 为 两国 政 府 认 为 这些 保 留 和 声 明 等实质 上 并 不 改 变 两 国由 这 些 条 约 产 生 的 相互 权 利 和 义 务 ， 因 而不是 真 正 的 保 留 ， 或 者 可 以 理 解为 两 国 政 府 相 互 同 意 了 对 方 的保留 ， 因 而 实 际 上 成立 了 新 的 条 约 。 ② 以上 的 例 子 在 国 际 缔 约实践 中是 颇为 罕见 的， 因而 不具 任何 普遍 性 。然而， 对多 边条约 提出 保留是 国际 缔约活 动中 常见的 现象 ，这个 问 题 完 全 属 于 缔约 自 由 的 范 围 ， 即 只须 参 加 制 定 多 边 条 约的各 国 同 意 ，可 以 规 定 任何 内 容 的 保留 条 款 ， 包括 有 限 制 的 保留，也 可以 规定 不允 许保 留或 者对 保留 问题 根本 不作 明文 规定 。所以 ， 究 竟 是 否 订 立 保 留 条 款 以及 怎 样 订 立 具 体 的 保 留 条 款 的问题 ， 是 应 由参 加 多 边 条约 制 定 会 议的 代 表 在 正确 调 查 和 估 计会议 各 参 加 国 的 情 况 和 态 度 后 ，提 出 既 能 达 成 多 边 条 约 的 目 的和宗旨 又不至 于不适 当地 妨碍保 留国参 加条 约的保 留条款 草案 ，而通过有效的谈判使之成为正式约文的问题。 ③① 米勒：《 对条约的 保留》， 1 9 1 9 年英文版 ，第1 1 －1 4页 。② 李浩培 ：《条 约法概 论》， 法律出 版社1 9 87 年版， 第1 5 0－1 5 1页 。③ 李浩培 ：《 条约 法概 论》， 法律 出版 社1 9 87 年版 ，第 20 1页 。条约 法中 的 保留 现象 最 早是 在 1 8 1 5 年 签署 《维 也 纳公 会 最后文 件 》 时 出 现的 ， 当 时 的 瑞 典暨 挪 威 全 权 代表 作 出 了 一 项 不接受 《 维 也 纳 公 会 最后 文 件 》 的 若 干 条 款的 声 明 。 保 留 现 象 的大 量 增 加 出 现 在 1 9 世 纪 末 2 0 世 纪 初 为 制 定 有 关 战 争 法 的 海 牙公约 而 举 行 的 两次 海 牙 和 会 上 ，当 时 的 保 留 规则 是 被 称 之 为 传统规 则 的 全 体 一 致 同意 的 原 则 。 保 留 成 为普 遍 现 象 则 始 于 国 际联盟 时 期 ， 但 在 相 当长 的 时 期 ， 仍 然 采 用传 统 的 保 留 规 则 。 直到1 9 6 9年 《维 也纳 条约 法公 约 》问 世， 才形 成了 比较 完整 的 被普遍接 受的 多边条 约的 保留制 度， 保留的 权威 定义也 随之 产生 ，从而实 现了 国际 法的 学者长 期以 来追 寻的 目的。 《公 约》 第2 条

第1款丁项对保留的概念作出了明确的定义：“‘称保留者’，谓一国于 签署 、批准 、接 受、赞 同或 加人条 约时 所作之 片面 声明 ，不论 措 辞 或 名 称 为 何， 其 目 的 旨 在 摒 除 或更 改 条 约 中 若 干 规 定对该国适用时之 法律效果。”这 项定义包含四个 特征，即保留 是一项 单 方 面 声 明 ， 以书 面 的 形 式 作 出 ， 必须 在 同 意 受 条 约 拘 束时作 出 和 旨 在 摒除 或 更 改 条 约 中若 干 规 定 对 该国 适 用 时 之 法 律效 果 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 4 9 页。② Ian S ein clair：Th e V ien n a C o n v en tio n on th e L aw o f T r ea tie s ，2 nde d ，p．55．保留 引 起 一 个 重 要 的 原 则 问 题， 因 为 国 家 表 示 同 意 受 附 有保 留 的 条 约 拘 束 时 ， 是 试 图 更 改 它 所 有 意 接 受 的 条 约 的 规 定 。分析 起 来 ， 保 留 就 是拒 绝 接 受 要 约 而 提 出一 个 新 的 要 约 。 在 原则上 ， 似 乎 要 求 这 个新 的 要 约 必 须 得 到 其他 缔 约 国 的 同 意 才 能有效 。 当 作 出 保 留 的实 践 当 初 成 为 有 意 义的 实 践 时 ， 大 部 分 实践确 认 了 依 据 原 则 提 出 的 这 个 观 点 。 ① 这 种 观 点 代 表 了 传 统 国际法 的 见 解 和 实践 ， 即 对 多 边 条约 的 保 留 问 题坚 持 条 约 完 整 性的原 则 ， 要 求一 个 缔 约 国对 条 约 的 保留 ， 必 须 得到 所 有 其 他 缔约 国 明 示 或 默 示 的 同 意 才 能 成 立 。 这 就 是 所 谓 全 体 一 致 原 则 。在国 际 联 盟 成 立 之 前 ， 习 惯 国 际法 规 则 是 ， 一 项 对 多 边 公 约 的保留 只 有 得 到 所 有 签 署 国 的 接 受， 该 保 留 才 被 允 许 ， 保 留 国 才能成 为 条 约 当 事 国 。 如 果 保 留 得不 到 签 署 国 的 一 致 批 准 ， 保 留国就只能选择要么撤回保留，要 么不成为条约的当事国。↑② 例如， 1 9 0 3 年 在缔 结《 国际 卫 生公 约》 时， 当 时的 奥斯 曼土 耳 其帝国 代 表 对 公 约 提 出 保 留 声 明 ，由 于 未 能 得 到 其 他 缔 约 国 的 一致同 意， 最后 放 弃参 加公 约。 德 国曾 试图 对1 9 1 0 年《 禁止 贩 卖白 人 奴 隶 公 约 》 的 第 6 条 提 出 更 改 性 保 留 ， 由 于 其 他 缔 约 国 的反 对 ， 德 国 不 得 不 撤 回 这 一 保 留 而 提 出 另 一 排 除 适 用 的 保 留 ，才获 得 其 他 缔 约 国的 同 意 。 又 比 如， 在 1 9 1 9 年的 巴 黎 和 会 上 ，当时 的 中 国 政府 宣 布 要 对《 凡 尔 赛 和约 》 中 关 于中 国 山 东 问 题的 第 1 5 6 条 至 第 1 5 8 条 提 出 保 留 ， 但 被 告 知 约 文 不 允 许 保 留 。中国 代 表 于 是提 议 以 条 约附 件 的 方 式提 出 保 留 或将 该 项 保 留 变

换表述 方式 ，但 仍遭 到拒 绝， 中国 代表 被迫 拒绝 签署 和约 。保 留 的 传 统 规 则 与 当 时 国 际 法 的 发 展 水 平 、 适 用 的 范 围 、国 际 法 主 体 的 数 量 及 所 处 的 国 际 环 境 和 国 际 现 实 是 相 适 应 的 。因 为 近 代 国 际 法 诞 生 于 欧 洲 ， 在 来 源 上 主 要 是 1 6 世 纪 和 1 7 世纪 西 欧 基 督 教 文 明 的 产 物 ， 并 以 独 立 主 权 国 家 的 兴 起 为 基 础 。1 6 4 8 年 结 束 欧 洲 3 0 年 战 争 的 威 斯 特 伐 利 亚 和 会 和 《 威 斯 特 伐利亚 和约 》标 志 着近 代国 际法 的 开始 。在 此后 的 2 0 0余 年期 间 ，国际 法 主 要在 欧 洲 基督 教 国 家 之间 适 用 ，在 相 当 长的 时 期 内 都被视 为 仅 适 用 于 西 方 “ 文 明 国 家” 之 间 的 法 律 ， 所 以 那 时 的 国际 法 不 是 整 个 国 际 社 会 的 ， 而 只 是 欧 洲 列 强 支 配 下 的 国 际 法 。当时 不 但 国 际 法的 主 体 数 量 有 限， 而 且 这 些 当时 的 国 际 法 的 主体之间 的经济 发展程 度、 文化宗 教背景 和法 律传统 也大同 小异 ，因此 ， 全 体 一致 原 则 不 但被 普 遍 接 受， 没 有 产 生大 的 问 题 ， 而且成 为国 际法 的一 般规 则 。除了 占 主 导 地 位 的 传 统 规 则 之外 ， 自 国 际 联 盟 时 期 起 ， 在美 洲 却 实 行 另 一 套 非 主 流 的 保 留 规 则 。 根 据 泛 美 联 盟 的 规 则 ，无论 一国对 条约 提出的 保留 是否 得到其 他缔 约国一 致同 意， 只要 有 一 个 缔 约 方 接 受 该 保 留 ， 该 国 都 可 以 成 为 条 约 的 当 事 国 ，其他 缔 约 国 反 对保 留 的 唯 一 法 律后 果 是 条 约 不在 保 留 国 和 反 对保留国 之间 发生 效力 。其主 要内 容是 ：（ 1）一 国提 出的 保留 只要有 其 他 至 少 一个 缔 约 国 接 受 ，保 留 就 有 效 ，该 保 留 国 就 被 接受为条 约的 当事 国； （2 ）保 留的 效果 是， 在保 留国 与接 受保 留国之 间 ， 保留 仅 排 除或 修 改 保 留条 款 的 效力 ， 在 保留 国 和 反 对保留国 之间 ，保 留排 除整 个条 约的 效力 ；（ 3） 在反 对保 留的 国家众 多 的 情 形 下， 拟 提 出 保 留 国应 酌 情 考 虑 放弃 保 留 。 ① 泛 美联盟 的 保 留 规 则 优 点是 便 于 吸 收 更 多 的 国家 参 加 条 约 ， 有 利 于实现 条 约 的 普 遍 性 。其 局 限 性 在 于 有 可 能损 害 条 约 的 完 整 性 和条约关 系的稳 定性。 虽然 泛美联 盟的保 留规 则是一 种区域 制度 ，但不 容 置 疑 的 是 ， 它 丰 富 了 条 约保 留 的 实 践 ， 为 突 破 传 统 保 留规则 提 供 了 依 据 和 思路 ， 对 现 行 保 留 制 度的 形 成 产 生 了 重 大 影响 。① 万鄂湘 等： 《国 际条 约法 》， 武汉 大学出 版社 1 9 9 8 年版 ，第 1 3 8页 。

肯定 全 体 一 致 原 则 的 学 者 们 认为 ， 从 理 论 上 讲 ， 条 约 实 际上可 以 比 拟 为契 约 。 一 个已 经 议 定 的约 文 应 该 被认 为 是 所 有 缔约国 共 同 提 出的 一 个 要 约， 保 留 国 对该 条 约 提 出保 留 实 际 上 是没有 接 受 要 约而 提 出 了 一个 反 要 约 ，这 一 反 要 约需 要 得 到 所 有缔约 国 的 接 受 才 能 最后 成 立 一 个 新 的 契 约， 也 就 是 经 过 保 留 的条约 。 从 实 际上 讲 ， 全 体一 致 原 则 能维 护 条 约 的完 整 性 和 有 效性。 一 方 面 ， 如果 保 留 不 需 要 经过 全 体 缔 约 国的 一 致 同 意 ， 势必会 助 长 随 意 提 出 保留 的 现 象 ， 一 个 多 边条 约 就 会 被 这 些 保 留分割 得 支 离 破碎 ， 严 重 破坏 其 约 文 的完 整 性 。 另一 方 面 ， 只 有完整 适 用 的 条 约才 具 有 有 效 性 。因 为 ， 条 约 约文 是 缔 约 国 经 过谈判 所 取 得 的 最 后 结果 ， 构 成 谈 判 国 相 互之 间 权 利 义 务 平 衡 的一个 综 合 体 系 ，在 这 个 体 系 中 每一 个 谈 判 国 都得 到 了 一 定 的 利益， 同 时 作 了 同等 的 让 步 ， 而 保留 限 制 了 保 留国 的 义 务 ， 相 应影响 了 其 他 缔 约 国 的权 利 ， 这 就 打 破 了 原有 的 平 衡 。 因 此 保 留需要 得 到 其 他 缔约 国 的 一 致 同 意才 能 重 新 实 现新 的 权 利 义 务 平衡。 否 则 ， 对 其 他 缔约 国 就 是 不 公 平 的 ，条 约 的 有 效 性 也 受 到了破坏。 ①① H．W．Mal kin ，“ Re se r va t i o ns to Mu l t il a t era l Conv en t io n s ”，7 B r i t i s hYe a rb ook of In t e r n at i o na l Law （1 92 6），pp．1 41 －1 62 ．保留 的 传 统 的 规 则 强 调 条 约 的绝 对 完 整 性 和 缔 约 国 之 间 的平衡， 难以适 应国际 法的 前进发 展。特 别是 第二次 世界大 战后 ，国际 社 会 发生 了 巨 大的 变 化 ， 国际 法 的 主体 数 目 迅速 增 加 ， 特别是 新 增 的 国 际法 主 体 与 传 统 的“ 文 明 国 家 ”之 间 存 在 着 经 济发展 水 平 、 文化 背 景 和 宗教 信 仰 等 方面 的 巨 大 差别 ， 国 家 的 利益也 日 益 呈 现 出 多 元化 ， 一 国 对 条 约 的 保留 要 获 得 所 有 缔 约 国一致 同 意 即 使不 是 不 可 能的 ， 但 难 度很 大 ， 特 别是 联 合 国 成 立后发 起 和 主 持 制定 了 众 多 造 法 性国 际 公 约 ， 这些 公 约 只 有 在 大多数 国 家 的 普 遍参 加 的 情 况 下 才真 正 具 有 意 义。 国 际 社 会 必 须在条 约 的 完 整性 和 普 遍 性之 间 找 到 平衡 。 与 此 相适 应 的 是 议 定条约约 文的规 则已经 不再 要求全 体一致 ，改 为要求 一定的 多数 ，《联合 国宪 章》 就是 一个 典型 的范 例。 而议 定约 文规 则的 改变 反过来 又 促 使 更 多的 国 家 在 无 法 保证 其 所 不 同 意的 条 约 条 款 不 被

通过 情 况 下 ，为 了 参 加 条约 而 选 择 保留 。 传 统 的保 留 规 则 显 然不利 于 条 约 普遍 性 和 条 约的 完 整 性 与普 遍 性 平 衡的 实 现 ， 在 这种新的 形势 下， 传统 的保 留规 则被 打破 只是 时间 问题 。传统 的保 留规 则 终于 在1 9 5 0 年联 合国 大会 决 议就 《防 止 和惩治 灭 绝 种 族罪 公 约 》 出现 的 “ 对 多边 公 约 的 保留 问 题 ” 提 请国际 法 院 作 出咨 询 意 见 时被 打 破 ， 国际 法 院 的 咨询 意 见 否 定 了保留 必 须 为 其他 签 字 国 所明 确 接 受 才能 成 立 这 种国 际 法 的 传 统见解 ， 国 际 法 院不 认 为 这 种 见 解已 经 取 得 被 普遍 接 受 的 实 践 的性质 或 者 已 经转 化 为 一 项法 律 规 则 。关 于 保 留 对参 加 条 约 的 效果，国 际法院 判称： （1 ）一个 国家提 出并 坚持一 项保留 而为 公约 另 一 个 或 一 个 以 上 缔 约 国 所 反 对 而 不 为 其 他 缔 约 国 所 反 对 ，如果 这 项 保留 是 符 合公 约 的 目 的和 宗 旨 的， 则 该 国可 以 被 认 为是公 约的 缔约 国 ；（ 2） 如 果公 约的 一 个缔 约国 反 对一 项保 留 ，认为 是 不 符 合公 约 的 目 的和 宗 旨 的 ，该 国 可 以 认为 保 留 国 不 是公约 的缔 约 国； （ 3） 另一 方 面， 如 果一 个缔 约 国接 受 了保 留 ，认为 该 项 保 留 是 符 合公 约 的 目 的 和 宗 旨 的， 他 可 以 认 为 保 留 国是 公 约 的 缔 约 国 。 虽 然 国 际 法 院 的 这 个 意 见 只 限 于 灭 种 公 约 ，但它 代 表 了 下述 一 种 日 益普 遍 的 见 解， 即 ： 对 保留 的 一 致 同 意原 则 是 不 适 合 以 一 般 性 多 边 条 约 为 特 点 的 国 际 交 往 的 要 求 的 ，而且 ， 给 予 一个 国 家 （ 或少 数 国 家 ）以 权 利 来 阻止 另 一 个 国 家成为 公 约 的缔 约 国 ，而 所 有 或 大多 数 缔 约国 却 认 为后 一 国 家 所提出 的 保 留 是符 合 公 约 的目 的 的 ， 这种 情 形 是 不切 实 际 的 ， 也是不 应 该 的 。① 国 际 法 院上 述 意 见 顺应 了 战 后 国际 关 系 的 发 展趋势 和 国 际 条约 普 遍 性 的客 观 要 求 ，虽 然 不 具 拘束 力 ， 但 却 在实质 上 影 响 了 1 9 6 9 年 《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 第 1 9 条 至 2 3 条 的制定 ， 从 而为 保 留 制度 的 发 展 和现 行 保 留制 度 的 确立 奠 定 了 基础 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 5 0 页。在国 际 法 院 作 出咨 询 意 见 过 程中 ， 曾 引 起 激烈 的 争 论 ， 形成了四 个派别 ：（1 ）主权 论者主 张，每 一个国 家根据 主权原 则有无 可 争 辩的 对 任 何条 约 提 出 保留 的 权 利。 保 留 的一 个 法 律 上

的结 果 是 ， 除经 保 留 的 那一 部 分 外 ，在 保 留 国 和该 条 约 的 所 有其他参 加国 之间 有效 。（2 ）泛 美制 度拥 护论者 的观 点是 ，关 于多边 条 约 的 保 留， 只 存 在 两 个 规则 ， 一 是 一 个国 家 有 权 作 出 其意欲 的 保 留 ； 二是 任 何 其 他 国 家有 同 样 平 等 的权 利 为 其 自 己 决定应否 受该 保留 的拘 束。（ 3） 正统 派则 认为， 在一 个契 约性 文件已 经 作 成 以 后 ， 必须 对 它 表 示 接 受 或 者不 接 受 ， 而 有 利 于 一方的 保 留 ， 如 果未 得 到 其 他 各 方的 同 意 ， 是 不能 作 出 的 ： 这 个观点是 契约 关系 本质 中所固 有的 、自 明的 法律规 则。 （4 ）条 款区别论 者主张 将条约 的条 款分为 规范性 、契 约性和 管理性 三种 ，由于 规 范 性 条款 包 含 着 习惯 国 际 法 的内 容 ， 对 其的 保 留 必 须 得到所 有当 事国 同 意才 能成 立 。① 万鄂湘 等： 《国 际条约 法》 ，武 汉大 学出版 社1 9 9 8 年版 ，第 1 5 5 页 。国际 法 委 员 会 自1 9 4 9 年 开 始编 纂 条 约 法 后， 先 后 有 4 位 特别报 告 人 对 保 留问 题 提 出 了 报 告， 由 于 前 三 位报 告 人 基 本 上 仍然坚 持 传 统 的 保留 规 则 ， 未 被 国际 法 委 员 会 所接 受 。 最 后 一 个特别 报 告 人 沃 尔多 克 提 出 了 柔 性制 度 。 沃 尔 多克 认 为 ， 虽 然 保留存 在 ， 但 条约 本 身 仍 然是 参 加 国 之间 共 同 协 议的 唯 一 权 威 表示。 并 且 大 多 数 国 家的 保 留 都 只 涉 及 某 一国 家 由 于 某 种 原 因 而难以 接 受 的 条 约 的 某一 点 ， 它 们 对 条 约 总体 上 的 完 整 性 的 影 响很小。 只有 在一个 较为 重大的 保留 是由很 多国 家提出 的情 况下 ，保 留 才 会 对 条 约 的 完 整 性 形 成 实 质 上 有 害 的 影 响 。 即 使 如 此 ，条约 本 身 仍 然 是 其 他参 加 国 之 间 的 基 本 协议 。 如 果 既 要 保 证 条约的 有 效 性 又 要 保 证条 约 的 完 整 性 ， 那 么重 要 的 就 是 ， 要 使 足够 数 量 的 国 家 成 为 条 约 的 当 事 国 ， 接 受 条 约 的 绝 大 多 数 规 定 。况且 ， 在 柔 性 制 度 下， 以 下 两 个 规 则 在 很大 程 度 上 能 够 保 障 每个国家 的利 益： （1 ）一 个国 家只 要在 合理 的时 间内 对保 留提 出了 反 对 ， 就 有 权 认 为 该 条 约 在 该 国 与 保 留 国 之 间 不 发 生 效 力 ；（2 ） 一国 虽 然 同意 了 另 一国 的 保 留， 但 仍 然有 权 反 对保 留 国 对其主 张 已 经 被 保 留 国通 过 保 留 而 免 除 的 义务 。 所 以 ， 柔 性 制 度并不会 影响或 加剧保 留国和 非保 留国之 间的权 利义务 的平衡 。①沃尔 多 克 还 指 出 ， 就目 前 这 个 对 传 统 概 念提 出 变 革 和 挑 战 的 时

代而 言 ， 如 果一 个 规 则 能够 促 进 多 边条 约 中 的 共同 协 议 被 最 大限 度 地 广 泛 接 受 ， 该 规 则 就 可 能 最 适 合 于 国 际 社 会 的 当 前 需要。 ① 沃 尔 多克 的 方 案 获得 了 各 国 的基 本 赞 成 ，并 成 为 《 维 也纳条约 法公约 》保 留制度 的主要 内容 。《维也 纳条 约法 公约 》对 保留 的各 种情 况作 出的 规定 ，确 定了现代 条约的 保留制 度。其 基本原 则是： （1） 关于条 约的保 留问题， 包括 是否 允许 保留、 如何 作出 保留 等由缔 约国 自行 约定 。（ 2 ） 在 条 约 允 许 保 留 的 情 况 下 ， 保 留 应 在 签 署 、 批 准 、 接 受 、核准或 加入 条约 时提 出， 并且 必须 与条 约的 目的 和宗 旨相 符合 。（3 ） 从谈 判 国的 有 限数 目 以及 条 约的 目 的和 宗 旨， 可 见该 条 约在全 体 当 事国 之 间 适用 是 每 一 当事 国 同 意受 该 条 约拘 束 的 必 要条件时 ，保留 就须经 全体当 事国接 受。（ 4）只 要至少 有另一 缔约国已 经接受 某一缔 约国提 出的保 留，就 成为有 效。（ 5）对 一国提 出 的保 留 ， 允许 其 他 当事 国 默示 同 意 ，并 规 定 了默 示 同 意的期 间 。按 照 《 公约 》 确 定的 保 留制 度 ， 形成 了 现 今的 国 际 实践， 现 代 国际 条 约 中关 于 保 留 问题 的 规 定主 要 有 ：禁 止 任 何 保留、 准 许 某些 列 举 的保 留 、 准 许对 某 些 条款 的 保 留、 反 对 保 留的国 家 须少 于 缔 约国 的 三 分之 一 才准 许 保 留和 对 保 留不 作 任 何规定 等 。① Y earboo k o f the In tern atio n al L aw C om m issio n，1 95 6，V o1．Ⅱ， pp． 11 0－1 2 6 ．然而，《维也纳条约法公约》关于保留问题的规定仍然存 在一些 漏 洞 和 不 完善 之 处 ， 比 如 没有 将 真 正 的 保留 与 解 释 性 声 明加以 区别 。联 合国 国际 法委 员会 在1 9 9 9年 举行 的第 五十 一届 会议上 通 过了 《 关 于条 约 保 留的 实 践 指南 》 草 案的 定 义 部分 的 2 5个条 文 及 评注 ， 其 中确 定 了 解 释性 声 明 的定 义 ， 即“ 解 释 性 声明是 指 一个 国 家 或国 际 组 织所 作 出的 一 项 单方 面 声 明， 无 论 其措辞 或 名 称 如何 ， 其 目 的旨 在 于 确 定或 澄 清 声 明者 赋 予 该 条 约或该条约某些条款的意义和范围 ”。这个定义的确定和通过具 有重大 的 实 际 意义 ， 它 通 过描 述 解 释 性声 明 的 特 点， 说 明 了 解 释性声明与 保留的区 别。除此 之外，《 关于条约 保留的实 践指南 》还将 保 留 和 解释 性 声 明 之外 的 其 他 一切 单 方 面 声明 纳 入 在 准 则

之中 ， 从 而 补 救了 《 维 也 纳 条 约法 公 约 》 没 有将 保 留 与 解 释 性声明加 以区 别的 缺陷 。这 无疑 是对 保留 制度 的发 展和 完善 。鉴于 多 边 国 际 条 约 的性 质 是 多 种 多 样 的， 国 家 在 签 署 、 批准或 加 入 条 约时 出 于 各 种考 虑 可 能 对条 约 的 作 出声 明 ， 这 些 声明有 些 属 于 保留 ， 有 些 甚至 也 冠 以 保留 字 样 但 并非 是 真 正 意 义上的 保 留 。 因 此， 将 保 留 和 解 释性 声 明 以 及 其他 一 切 单 方 面 声明加 以区 别是 完全 必要 的。 比如 美 国在 批准 1 9 2 5 年《 关于 对 武器和 弹 药 的 国 际贸 易 进 行 监 控 的维 也 纳 公 约 》时 提 出 ， 该 公 约对美 国 的 生 效 以公 约 已 经 对 其 他某 些 特 定 国 家生 效 为 条 件 。 瑞士在 加入 1 9 3 1 年《 解决 支票 若 干法 律冲 突公 约》 时声 明， 只 有在瑞 士 国 内 立 法符 合 公 约 要 求 后， 公 约 才 能 对瑞 士 生 效 。 显 然这类 声 明 只 是 对公 约 对 本 国 的 生效 设 定 条 件 ，不 属 于 保 留 。 又比如 美 国 在 签 署 1 8 9 9 年 和 1 9 0 7 年 《 和 平 解 决 国 际 争 端 的 海 牙公约》时，以保留的 名义提出的一项声明 指出：“公约的任何 规定不 能 解 释 为 要求 美 国 背 离 其 不介 入 、 不 干 涉或 不 陷 入 任 何 外国的 政 治 问题 或 内 部行 政 事 务 的传 统 政 策， 也 不 能解 释 为 暗 示美国已经放弃它对纯 属美洲问题的态度。 ”中国政府代表香港 特别 行 政 区 对 1 9 8 9 年 1 1 月 2 0 日 《 儿 童 权 利 公 约 》 作 出 的 声 明 ，把公 约解 释 为只 适 用于 人 活着 出 生之 后。 又 如中 国 政府 对 1 9 6 5年《 消 除 一 切 形式 种 族 歧 视 国 际公 约 》 作 出 的声 明 中 指 出 ： 假如 已 提 供 公 约 第 6 条 关 于 “ 赔 偿 或 补 偿 ” 两 种 补 救 方 式 任 何 一种， 则 中 华 人 民 共 和国 政 府 代 表 把 上 述 有关 “ 赔 偿 或 补 偿 ” 的规定 解 释 为 已 履 行 ，并 把 “ 补 偿 ” 解 释 为包 括 任 何 能 把 有 关 的歧视 行 为 予 以终 止 的 补 偿方 式 。 这 些声 明 与 其 说是 对 条 约 的 一项保留 ，不如 说是条 约部 分内容 的解释 ，显 然属于 解释性 声明 ，因为 “ 其 目的 旨 在 于确 定 或 澄 清声 明 者 赋予 该 条 约或 该 条 约 某些条款的意义和范围”。还有约 旦、科威特、利比亚和叙利亚 在加入 1 9 2 5 年《 禁止 使用 窒息 性 气体 的日 内瓦 议定 书》 时作 出 声明， 加 入 该议 定 书 不能 意 味 着 承认 以 色 列， 其 中 科威 特 和 叙 利亚还 补 充 声 明， 它 们 与 以色 列 同 为 议定 书 的 当 事方 并 不 意 味 着在相互 之间存 在条约 的关 系。中 国政府 在参 加许多 国际条 约时 ，往往作出以下声明：“台湾当局 盗用中国名义……对该公约的 签署是非 法的、 无效的 。”这 类声明 旨在重 申声明 国的特 定立场 ，

应该 属 于 解 释性 声 明 以 外的 其 他 声 明或 政 策 性 声明 ， 而 不 属 于保留 ， 因 为这 类 声 明没 有 包 含 任何 旨 在 “摒 除 或 更改 条 约 中 若干规 定 对 该 国 适用 时 之 法 律 效 果” 的 意 图 ， 不但 与 条 约 的 目 的和宗旨 ，甚 至与 条约的 内容 均无 关系 。在条 约 本 身 规 定 允 许保 留 的 场 合 ， 保 留与 声 明 的 区 别 的 实际意 义 并不 明 显 ，但 在 条 约本 身 没有 对 保 留作 出 明 确规 定 或 条约 本 身 不 允 许 保 留 的 场 合 ， 这 种 区 别 就 具 有 重 大 的 实 际 意 义 。正如 《 奥 本海 国 际 法》 所 指 出 的， 如 果 国家 作 出 的主 要 属 于 政治意 义 的 声明 ， 或 者国 家 加 上 “保 留 ” 字眼 而 这 个字 眼 却 只 有国内 意 义而 没 有 国际 意 义 ，这 些 片面 声 明 是没 有 任 何保 留 的 法律效 果 的 。不 可 避 免的 有 一 些 两可 的 情 形， 特 别 是一 些 采 取 解释性 声 明 或 谅解 的 形 式 的声 明 。 这 些声 明 是 否 构成 保 留 ， 是 只能按照每一个特定事例的是非曲直予以回答的问题。 ①① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第二 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 4 8 页。② 万鄂湘 等： 《国际 条约 法》， 武汉 大学出 版社 1 9 9 8年 版，第 1 6 3页 。客观而论，《维也纳条约法公约》确定的保留制度尚不能 称之为 非 常 完 善， 也 受 到 了一 些 学 者 的批 评 。 他 们的 最 主 要 的 担心是，《公约》规定 的保留制度会导致随 意提出保留，促使保 留大量 增 多 ， 从而 破 坏 条 约的 完 整 性 ，使 一 个 多 边条 约 被 分 裂 为内容 不 完 全相 同 的 一系 列 多 边 条约 ， 妨 碍统 一 的 国际 法 制 度 的建立。但相对于传统的保留规则 ，《公约》规定的保留制度的 确是一 个 很 大 的突 破 ， 标 志着 条 约 法 的前 进 发 展 ，特 别 是 它 适 应了日 益 多元 化 的 国际 社 会 的变 化 和发 展 ， 促进 了 条 约的 普 遍 性的实 现 。 现在 ， 有 超过 一 百 个 以上 国 家 签署 或 参 加的 公 约 日 益增 多 。 据 统 计 ， 从 1 9 6 9 年 到 1 9 7 1 年 期 间 ， 对 多 边 条 约 的 保 留绝 大 多 数 都 只 涉 及 一 些 不 太 重 要 的 规 定 ， 只 有 6 ％ 涉 及 条 约 的重要 内 容 。 而且 ， 与 第 二次 世 界 大 战前 相 比 ， 虽然 国 际 社 会 成员的 数 量 迅 速增 加 ， 而 且更 具 多 样 性， 但 战 后 提出 的 保 留 数 量并没有明 显增加 ，也极少 有国家 对他国提 出的保 留表示反 对。②由此 可 见， 对 《 公约 》 持 批评 态 度的 学 者 所担 心 的 随意 提 出 保留、 保 留 大量 增 加 ，从 而 导 致 破坏 条 约 完整 性 的 情况 并 没 有 出现。 这 从 另 一方 面 证 明 了《 维 也 纳 条约 法 公 约 》确 定 的 保 留 制

度的 成功 和 可行 性 。五、条约对第三国的效力条约 对 第 三 国 的 效 力 反 映 了 条约 与 第 三 国 的 关 系 问 题 。 在通常 情 况 下 ， 条约 不 与 第 三 国 发生 关 系 ， 这 是由 条 约 只 拘 束 缔约国 的 原 则 所 决 定 的 。 然 而 ， 并非 所 有 的 条 约 都 与 第 三 国 不 了生关系。正如英 国学者罗克斯伯 格所言，“很多 条约必然会‘ 影响’当事国以外的国 家”，“但是，虽然 一个条约可能影响当 事国以 外 的 国 家， 却 并 不 从此 当 然 发 生这 种 结 果 ：因 为 该 条 约 对它们 有 利 ， 所 以 它 们就 有 使 该 条 约 得 到 实行 的 权 利 ； 因 为 该 条约对它们有损， 它们就有要求法 律上救济的权利 ”。① 特别是 在当代 国 际 社 会 之间 的 交 往 非 常 频繁 ， 经 济 全 球化 不 可 逆 转 ， 很少有 条 约 不 会 影 响 第三 国 的 利 益 。 此 外 ，从 第 三 国 有 尊 重 和 不妨碍 对 其 无 损 益 条 约的 义 务 的 角 度 看 ， 条约 与 第 三 国 之 间 也 存在某 种 关 系 ， 尽 管 第三 国 的 这 种 义 务 不 产生 于 条 约 本 身 ， 而 是产生 于 一 般 国 际 法 规则 。 所 以 研 究 条 约 与第 三 国 的 条 约 也 是 研究条 约法 的内 容 。① 罗克斯伯 格：《 国际公 约与第三 国》， 1 9 1 7年英文 版，第 31－ 32页 。② 安齐洛蒂： 《国际法论 》，1 9 2 0年版，第 41 4页 。条约 只 拘 束 条 约 的 缔 约 国 ， 这是 国 际 法 的 一 般 通 则 ， 也 是条 约 的 相 对 效 力 原 则 。 按 照 著 名 国 际 法 学 家 安 齐 洛 蒂 的 说 法 ，这个关于条约相对效 力的原则，“很少国 际法原则是像它一样 确定和 得 到 普遍 承 认 的。 ” ② 常设 国 际 法院 在 1 9 2 6 年 5月 2 5 日 霍如夫案判决中指出： “一个条约只是在当 事国之间构成法律， 有疑 问 时 ， 从 它 不 发 生 有 利 于 其 他 国 家 的 权 利 。 ” 仲 裁 员 休 伯1 9 2 8 年 4 月 4 日 在 帕 尔 马 斯 岛 裁 决 中 说 ： “ 很 明 显 ， 不 论 对 于该条 约 的 正 确 解 释 怎 样 ， 该 条 约不 能 解 释 为 对 独 立 的 第 三 国 的权利进 行处 分。 ”1 9 6 9年 《维 也纳 条约 法公 约》 第3 4条 重申 和确认的这一规则，该 条规定：“关于第三 国之通则。条约非经 第三国同意，不为该国 创设义务或权利。” 这项通则的依据显然 来自“ 条 约 对第 三 方 无损 益 ” 这 一关 于 条 约效 力 的 公认 的 国 际 法原则 。 这 项 原 则 的 含义 是 ， 条 约 对 非 缔 约国 无 拘 束 力 ， 既 不 加

于义务，也不赋予权利或利益。 国际法委员会认为，“对于这 样的一 般 规 则似 乎 有 着几 乎 普 遍 一致 的 意 见， 因 为 它不 仅 是 依 据契 约 法 的 一 般 概 念 的 ， 而 且 是 以 国 家 的 主 权 和 独 立 为 根 据的”。① “既然各国主权平等，在国际社会内就不存在凌驾于 各国之 上 的 中 央立 法 机 关 ，从 而 ， 在 原则 上 各 国 就不 能 以 一 个 双边或多边条约将权利 或义务强加于第三国 。”② 条约只拘束缔 约国 的 原 则 得 到 了 大 量 国 际 实 践 的 支 持 ， 例 如 美 国 曾 反 复 声 明 ，不受1 8 4 1《伦敦协约 》、1 8 5 6年《巴黎公 约》和1 8 7 1年《伦 敦议定 书 》 关 于 禁止 军 舰 通 过 达 达尼 尔 － 博 斯 普鲁 斯 两 海 峡 的 所谓 土 耳 其 帝 国 “ 古 制 ” 的 拘 束 ， 因 为 美 国 没 有 参 加 这 些 条 约 。又比 如常 设国 际 法院 于1 9 2 9 年在 对上 萨瓦 和 节克 斯自 由区 一 案的判决中 裁定，《 凡尔赛和 约》第4 3 5条对 瑞士无拘 束力，因 为瑞士 不是 该 和约 的 缔约 方 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 5 8 －6 5 9 页。② 李浩培 ：《 条约法 概论 》，法 律出 版社 1 9 8 7年 版，第 47 6页 。换言 之 ， 条 约 在 第 三国 同 意 的 情 况 下 ，可 以 为 它 创 设 权 利和义 务。 《 维也 纳条 约 法公 约》 第 3 5 条至 第 3 8 条对 此 情况 作 出了具 体 规定 。 第3 5 条规 定 ：“ 如 果条 约 当事 各 国有 意 以该 条 约的一 项 规 定作 为 为 第三 国 确 立 一项 义 务 的方 法 ， 且该 项 义 务 经该第 三 国 以 书 面明 示 接 受 时 ， 从该 条 约 规 定 即对 该 第 三 国 发 生义务 。” 这 条规 定 并非 是 对第 3 4条 的例 外 规定 ， 而只 是 与第 3 4条的 原 则 规 定完 全 一 致 的补 充 规 定 。一 个 条 约 对第 三 国 设 定 义务， 必 须 具 备两 项 要 件 ：第 一 ， 该 当事 国 必 须 有意 在 该 约 中 规定第 三 国 的 义 务； 第 二 ， 该 第 三国 必 须 以 书 面形 式 明 示 接 受 这个 义 务 。 据 此 ， 一 般 认 为 ， 第 三 国 的 义 务 并 非 产 生 于 该 条 约 ，而是 产 生 于 第 三国 作 出 的 书 面 接受 条 约 所 规 定的 义 务 ， 并 且 可以将 之 视 为该 第 三 国与 该 条 约 的原 当 事 国所 缔 结 的一 个 附 加 协定。 “ 尽 管 有 一般 规 则 ， 各 国 还仍 然 可 以 缔 结条 约 包 含 一 些 规定 ， 表 明 它 们 有 意 使 这 些 规 定 成 为 对 第 三 国 确 立 义 务 的 方 法 ，但是 ， 这 样 的 条 约 本身 并 不 对 第 三 国 创 造任 何 义 务 ， 而 这 种 义

务是经过第三国以书 面明示接受才产生的 。”① 由此可见，条 约对第 三 国 设 定义 务 是 被 国际 法 允 许 的， 但 必 须 得到 第 三 国 明 确的书 面接 受 。然 而 ， 关 于 条 约 为 第 三 国 创 造 权 利 时 第 三 国 接 受 的 方 式 ，《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 第 3 6 条 规 定 了 明 示 和 默 示 两 种 形 式 ：“一、 如条 约当 事国 有意以 条约 之一 规定 对一第 三国 或其 所属 一组 国 家 或 所 有 国 家 给 予 一 项 权 利 ， 而 该 第 三 国 对 此 表 示 同 意 ，则该 第 三 国 即 因此 项 规 定 而 享 有该 项 权 利 。 该第 三 国 倘 无 相 反的表 示， 应推 定其 表示 同意 ，但 条约 另有 规定 者不 在此 限。 二 、依第 一 项 行 使 权利 之 国 家 应 遵 守条 约 所 规 定 或依 照 条 约 所 确 定之条件行使该项权利 。”这一方面意味着 对条约规定的权利的 接受行 为 既 可 以 是明 示 的 ， 也 可 以是 默 示 的 ， 并且 默 示 的 接 受 也可以 表 现 于 第 三国 的 行 动 。 而 第三 国 的 主 张 或行 使 原 条 约 所 给予的 权 利 ， 是 第三 国 表 现 于 行 动的 接 受 方 式 之一 ： 第 三 国 利 用该项 利 益 的 行 动 等 于接 受 。 另 一 方 面 ， 第三 国 行 使 条 约 规 定 的权利 也 应 承 担 相应 的 义 务 ， 即 要依 照 条 约 所 规定 或 所 确 定 的 条件行 使 该 项 权 利。 围 绕 条 约 对 第三 国 创 设 权 利和 义 务 讨 论 较 多的问 题 还 有， 条 约 的当 事 国 是 否可 以 嗣 后自 由 地 修改 该 权 利 或义务 。一 个观 点认 为， 只有 条约 当事 国才 能决 定作 出任 何改 变 ；另一 种 观 点 则认 为 ， 如 果第 三 国 已 经按 照 权 利 和义 务 行 事 而 改变其 立 场 对 权 利和 义 务 的 改 变 应得 到 它 的 同 意， 而 且 ， 所 有 有关当 事 国 的 同 意本 身 可 以 视 为 单独 的 协 议 ， 从而 不 应 遭 受 到 单方面 的 修改 。 《维 也 纳 条约 法 公约 》 第3 7 条 权衡 和 考虑 了 上 述两方 面 的观 点 ，作 出 了 如下 的 规定 ： “一 、 依 照第 3 5条 使 第 三国担 负 义 务 时， 该 项 义 务必 须 经 条 约各 当 事 国 与该 第 三 国 之 同意 ， 方 得 取 消 或 变 更 ， 但 经 确 定 其 另 有 协 议 者 不 在 此 限 。 二 、依照 第 3 6 条 使第 三 国 享有 权 利时 ， 倘经 确 定 原意 为 非经 该 第 三国同意不得取消或变更该项权利，当事国不得取消或变更之。”① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 5 9 页。条约对 第三国 无损益 原则， 即相 对效力 原则也 不是绝 对的 ，在具体 适用 中也有 例外 ：（1 ）条 约规定 成为 公认国 际习 惯规 则

而对 第 三 国 有拘 束 力 。 一个 条 约 ， 特别 是 多 边 条约 ， 所 订 定 的一个 规 则 ，可 能 由 于很 多 第 三 国认 为 它 是应 当 或 必须 依 循 的 规则， 而 在 一个 相 当 长时 期 内 反 复实 行 ， 因而 成 为 习惯 国 际 法 规则 。 在 这 种 情 况 下 ， 并 不 是 条 约 对 第 三 国 产 生 了 权 利 和 义 务 ，而是习惯国际法附着于条约而产生。① 《维也纳条约法公约》 第3 8 条 宣 布 ： “ 第 3 4 条 至 第 3 7 条 之 规 定 不 妨 碍 条 约 所 载 规 则 成为对 第三 国有 拘束 力之 公认 国际 法习 惯规 则。 ”1 9 5 1年 《防 止及惩 治灭 绝种 族 罪公 约》 、1 9 0 7 年《 陆战 法 规惯 例公 约》 等 即属于 此 类 条约 。 国 际 法院 在 就 1 9 5 8 年 《大 陆 架 公 约》 第 6 条 是否已经发展为习惯国际法规则问题作出的判决中指出：“这牵 涉到 把 该 公 约 第 6 条 视 为 一 个 创 立 规 则 的 规 定 ， 而 这 个 规 定 构 成了一 个 规则 的 基 础， 或 者 产生 了 一个 规 则 ，并 且 这 个规 则 虽 然在其 起 源 上 是条 约 性 或 契约 性 的 ， 却在 此 后 成 为国 际 法 的 组 成部分 ， 且 现已 通 过 法律 的 确 信 被接 受 为 国际 法 的 组成 部 分 ， 从而拘 束 未 成为 该 公 约当 事 国 的 那些 国 家 。毫 无 疑 问， 这 种 过 程是完 全 可 能 的 ，并 且 实 际 上 也 时时 发 生 的 ； 的确 ， 它 是 新 的 习惯国际法规则可由以形成的一些公认的方法之一。”② （2）规定对侵 略 行 为进 行 制 裁的 条 约 可 适用 于 非 当事 国 的 侵略 国 。 这 项规则 明确 地 规定 在 《维 也纳 条 约法 公 约》 第7 5 条： “ 本公 约 之规定 不 妨 碍因 依 照 联合 国 宪 章 对侵 略 国 之侵 略 行 为所 采 取 措 施而引起之该国任何条约义务。”① 李浩培 ：《条 约法 概论》 ，法律 出版 社1 9 87年 版， 第48 9页 。② 李浩培： 《条约 法概论 》，法律 出版社 1 9 8 7年版， 第48 9－4 9 0页 。除了 上 述 情况 外 ， 有 些条 约 的 规 定在 不 同 形 式和 性 质 上 也涉及 第 三 国 ，或 对 第 三 国造 成 一 种 必须 重 视 的 法律 事 实 ， 或 引起某些 法律 上的效 果， 这些情 况主 要是： （1 ）条约 确定 边界 和领土 变 更 ， 第 三 国 对因 条 约 规 定 而 确 定 的新 边 界 和 领 土 应 予 以尊重 ， 对 领土 变 更 而造 成 的 所 涉领 土 上 的居 民 的 国籍 变 更 也 应予以承 认。（ 2）第 三国 可援引 与条约 缔约 国订立 的最惠 国待 遇条款而 取得条 约规定 的某 些权利 。（3 ）某 些国际 条约的 规定 赋予特定 第三国 或所有 第三 国以权 利。（ 4） 有的条 约同时 赋予 第三国 以 权 利 和义 务 。 如 一个 条 约 建 立了 一 个 具 有法 律 人 格 并 对

第三 国 开 放 的 国际 组 织 ， 第 三 国不 能 否 认 该 组织 客 观 的 法 律 存在，同时又享有申请加入的权利。 ①在国 际 实 践 上 ， 条 约 中 载 有 为第 三 国 设 定 权 利 的 情 况 并 非罕见 。 第一 种 情况 是 条约 为 特定 的 国家 设 定权 利 ，例 如 ，1 9 1 9年 的 《 凡 尔 赛 和 约 》 第 3 7 4 条 为 瑞 士 设 定 了 一 项 权 利 ： 德 国 承诺在 条 约 实 施 起 十 年内 ， 经 瑞 士 政 府 与 意大 利 政 府 协 定 后 向 其请 求 ， 即 接 受 对 1 9 0 9 年 关 于 圣 哥 达 铁 路 的 国 际 公 约 的 废 止 ；1 8 1 5 年 《 维 也 纳 公 约 》 第 9 2 条 规 定 意 大 利 的 沙 布 莱 和 福 西 尼两省 的 中 立 化 ，是 为 了 瑞 士 中 立的 利 益 而 作 出的 规 定 。 第 二 种情况 是 条 约 为 特定 类 别 的 国 家 规定 一 项 特 定 的权 利 ， 比 如 《 联合 国 宪 章 》 第 3 5 条 规 定 ， 非 会 员 国 如 为 任 何 争 端 的 当 事 国 时 ，经预 先 声 明 就 该 争 端而 言 接 受 该 宪 章 所 规定 的 和 平 解 决 的 义 务后， 得 将 该 项 争 端 提请 大 会 或 安 理 会 注 意。 第 三 种 情 况 是 为 世界所 有国 家 规定 一项 特 定的 权利 ， 比如 1 8 8 1年 《阿 根 廷和 智 利关于 麦哲 伦 海峡 中立 化 的条 约》 、 1 8 8 8 年 《关 于苏 伊 士运 河 的君 士 坦 丁 堡 协 约 》 和 1 9 6 3 年 1 0 月 尼 日 尔 河 岸 各 国 签 订 的 《 关于航 行 和 经 济 合作 的 文 件 》 都 规定 了 有 关 运 河、 河 流 或 海 峡 完全开 放 ， 对 一 切国 家 的 船 舶 在 一切 方 面 完 全 平等 待 遇 ， 使 得 非缔约国一般享受自由 通航的利益。“为第 三国利益规定权利的 条约是 很 通 常 的 。 这 种 情 况 并 且 是这 样 的 一 般 化 ， 以 致 人 们 可 以说， 在 所 有 处 理涉 及 一 切 国 家 或不 少 涉 及 条 约当 事 国 以 外 的 一系列 国 家 的 利 益问 题 的 条 约 中 ，这 种 情 况 已 成为 习 惯 ， 如 媾 和条 约 、 涉 及 尚 未 占 领 的 空 间 的 条 约 、 涉 及 国 际 交 通 的 条 约 等等”。 ②① 陶正 华： 《关 于 条约 效力 的 几个 问题 》 ，载 《国 际 条约 与国 内 法的 关系 》 ，阿登 纳 基 金 会 系 列 丛 书 第 1 0 辑 ， 世 界 知 识 出 版 社 2 0 0 0 年 版 ， 第 3 2 － 3 3 页 。② 罗伊特：《条 约法导论》， 1 9 7 2年法 文版，第1 1 0－1 1 1页 。关于 条 约 与 第 三 国 的 关 系 还 引起 了 以 下 几 个 问 题 ， 对 于 这些问题国 际上存 在不同 的看法 和观点 ：（1 ） 为 第三 国 创 设权 利 是 否需 要 第 三国 明 示 或默 示 接 受 后才能 行 使 或 主 张该 权 利 。 一 种 观点 认 为 ， 只 有在 第 三 国 明 示 或默示 同 意 为 它 创设 的 权 利 时 该 国才 能 行 使 该 权利 。 国 际 法 学 者希门尼斯·德· 阿雷查认为，“ 第三国的接受还 是必要的，因 为

原条 约 虽 然 可以 对 它 产 生一 个 权 利 ，却 不 能 强 迫它 行 使 这 个 权利。 这里 的法 律原 则是 ‘对 于不 愿受 领利 益者 ，不 与以 利益 ’ 。因此 ， 第 三 国对 于 原 条 约所 给 予 的 权利 可 以 在 下列 两 者 间 作 出选择： 或者把 它据为 己有 ，或者 予以放 弃。 所以， 这里的 接受 ，只是指 第三国 把原条 约给予 它的权 利据为 己有， 或者换 句话说 ，不予以放弃而已。” ① 还有学者认为，条 约缔约国为第三国设 定的权 利 是 一种 要 约 ，而 第 三 国 明示 或 默 示的 接 受 是对 要 约 的 承诺。 另 一 种 观 点则 认 为 ， 给 予 第三 国 的 权 利 不以 其 特 别 的 接 受行为为条件，创设权利仅仅是给予国的意图。②（2 ） 是 否可 以 为 第三 国 规 定义 务 。 一种 观 点 认为 ， 条 约 给第三 国 规 定 义 务在 国 际 法 理 论 上是 正 当 的 ， 因为 事 实 上 存 在 这种需 要 。 有 的 学者 则 假 定 存 在 一个 位 于 各 个 国家 之 上 并 独 立 于它们 的 意 志 的 社会 ， 该 社 会 有 自己 的 目 的 和 规则 ， 因 此 条 约 加于第 三 义 务是 允 许 的。 还 有 学 者主 张 ， 尽管 某 些 理论 反 对 ， 但在例 如 国 际 地等 情 况 下 ，国 家 仍 能 对第 三 国 加 于条 约 义 务 。 但多数 学 者 坚 持 条 约 法的 规 定 ， 即 条 约 未 经第 三 国 同 意 不 为 该 国创设义务或权利。 ③① 《美 国国 际法 学报 》 ，1 9 5 6年 ， 第5 0卷 ，第 3 5 1 －3 5 3 页 。② Ian B ro w n lie，Pr in c iple s o f P u b lic In ter n a tio n a l L aw，4th ed．p ．6 2 4．1990．③ 陶正 华： 《关 于条 约效 力的 几个 问题 》， 载《 国际 条约 与国 内法 的关 系》，阿登 纳 基 金 会 系列 丛 书 ， 世 界知 识 出 版 社 2 0 0 0 年 版 ， 第3 3 － 3 4 页 。（3 ） 在 第 三国 未 通 过 书面 明 确 表 示同 意 的 情 况下 ， 条 约 为第三 国 设 立 的义 务 是 否 对第 三 国 有 拘束 力 。 这 主要 涉 及 《 联 合国 宪 章 》 及 其 他 类 型 的 条 约 。 《 联 合 国 宪 章 》 第 2 条 第 6 款 规定：“本组织在维持国际和平及 安全之必要范围内，应保证非 联合国会员 国遵行 上述原则 。”《 联合国宪 章》第 1 0 2条 关于条 约登记 的 规 定 也 被认 为 对 非 成 员 国产 生 间 接 的 法律 效 力 ， 即 ， 如果它 们 未 将 其 缔结 的 条 约 在 联 合国 登 记 ， 就 不能 向 联 合 国 机 关援引 这些 条约 。 其他 条约 有1 9 5 8 年《 公海 捕 鱼及 养护 生物 资 源公约 》和 1 9 8 2 年《 联 合国 海 洋法 公约 》 ，这 两 项公 约 都为 各 国规定了养护公海 生物资源的义务 ：“所有国家均 有义务为各该 国国民 采 取 ，或 与 其 他国 家 合 作 采取 养 护 公海 生 物 资源 的 必 要 措

施 。 ” 1 9 5 5 年 《 执 行 1 9 8 2 年 1 2 月 1 0 日 〈 联 合 国 海 洋 法 公 约 〉有关 养 护 和 管理 跨 界 鱼 类种 群 和 高 度洄 游 鱼 类 种群 的 规 定 的 协定》 规 定 ， 该 协定 适 用 于 所 有 国家 ， 无 论 其 是否 是 协 定 的 缔 约国。 协 定 中有 关 其 渔船 在 公 海 捕鱼 的 国 家的 义 务 的规 定 ， 除 缔约国 必 须 遵 守外 ， 非 缔 约国 只 有 在 同意 适 用 协 定的 养 护 和 管 理方面 的 措 施 后 ，才 可 捕 捞 适 用 这些 措 施 的 渔 业资 源 。 上 述 三 项公约 中 为 第 三 国规 定 义 务 的 做 法是 否 符 合 条 约法 原 则 和 其 规 定是否具 有法律 拘束力 ，国 际上存 在着不 同的 看法。 有学者 认为 ，只要联 合国不 意图将 其意志 强加给 任何不 愿与其 合作的 成员国 ，上述 条 款 就 完 全与 国 际 习 惯 法 的有 关 规 则 相 一致 。 如 果 国 际 组织逾 越 这 个 界 限， 将 构 成 违 反 国际 法 ， 不 管 这一 行 为 在 道 德 上也许是正当的。① 《 奥本海国际法》认为 ，《联合国宪章》的 上述规定是一项强制性 规定，“条约不得对 不同意的第三国有效 地加以 义 务 的 规 则， 显 然 是 根 据 国家 主 权 和 由 此产 生 的 下 述 事 实的， 即 ： 没有 任 何 国际 立 法 程 序将 法 律 规则 强 加 于不 同 意 的 少数国 家 。 然 而 ，国 际 社 会 愈 加 变为 一 个 集 体 的社 会 ， 改 变 这 个公认 原 则 就 愈 加不 可 避 免 ， 特 别是 在 维 持 国 际和 平 与 安 全 的 范围内是如此。在《国际联盟盟约 》所立先例的基础上，《联合 国宪 章 》 第 2 条 规 定 ， 联 合 国 组 织 应 保 证 非 联 合 国 会 员 国 在 维 持国际 和 平 及安 全 的 必要 范 围 内 履行 联 合 国的 原 则 。这 是 一 项 强制性规定。”② 我国著名国际法 学者李浩培认为 ，“该款之所 以对非 会 员 国 加 以法 律 上 的 义 务 ，是 由 于 联 合 国为 了 维 持 世 界 和平的 目 的 ， 非 对非 会 员 国 加 以 这种 法 律 上 的 义务 不 可 。 所 以 在这个 问 题 上 ， 笔者 对 于 有 些 国 际法 学 者 墨 守 条约 效 力 相 对 原 则而否定这种法律上义务的主张很难同意”。③① G ．S c hw a r z e n b e r g e r：A Ma nu a l o f In t e r n a t i o n a l L a w，6 th e d ．19 7 6，pp．1 3 0 － 1 3 1．② 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 6 0 页。③ 李浩培 ：《条 约法概 论》， 法律出 版社1 9 8 7 年版， 第5 0 7 －5 0 8 页 。（4 ） 有些 国 际 法学 者 认为 关 于 建立 “ 客观 制 度 ”的 条 约 也可以 在 未 经 第三 国 同 意 的情 况 下 ， 为它 规 定 权 利或 义 务 。 建 立客观 制 度 的 条约 ， 可 以 大致 分 为 三 类： ① 规 定 非军 事 化 、 中 立

化 或 国 际 化 的 条 约 。 比 较 著 名 的 有 规 定 亚 兰 群 岛 非 军 事 化 的1 8 5 6年《 巴黎 条约》 第3 3 条规 定：“ 亚兰群 岛不 得设防 ，也 不得维 持 或 建 立陆 、 海 军 设 施。 ” 1 9 5 8 年 《 南 极 洲条 约 》 第 2 条和第 1 0 条 都规 定 了旨 在建 立 一个 对 非缔 约国 也 有拘 束 力的 区 域制度 ， 规 定 南极 洲 应 当 只用 于 和 平 目的 ， 在 该 洲内 ， 特 别 禁 止任 何 军 事 性 质 的 措 施 ， 如 军 事 基 地 的 建 立 ， 军 事 演 习 的 举 行 ，任何种 类武 器的 试验 ，以 及原 子弹 爆炸 和放 射性 废料 的存 放等 。②创 立新 国家 并对 其规 定义 务和 权 利的 条约 。例 如1 9 1 9年 《 凡尔赛 和 约 》在 绝 大 多数 居 民 属 于德 意 志 民族 的 但 泽创 立 了 一 个自由 市 ，作 为 波兰 的 出海 口 。 ③规 定 国际 交 通水 道 的条 约 。 例如通 洋 运 河 对一 切 国 家 开放 的 条 约 ，赋 予 所 有 第三 国 自 由 通 过的权利。 这方面 有关于苏 伊士运 河和巴 拿马运河 的条约 。然而 ，在国 际 上 对 客观 制 度 存 在很 大 的 分 歧， 尽 管 国 际法 委 员 会 的 条约法 特 别 报告 员 曾 经在 其 报 告 中肯 定 了 客观 制 度 ，但 在 国 际 法委员 会 的 讨论 中 ， 受到 大 多 数 委员 的 反 对从 而 遭 到否 决 。 反 对的意 见 认为 ， 规 定客 观 制 度的 条 约主 要 是 少数 大 国 对中 小 国 家强加 义 务 的 条约 ， 现 在 国际 情 况 已 经发 生 了 根 本的 改 变 ， 无 须在条 约法 公约 中明 文规 定 。① ［英］J．G． 斯塔 克 著 ， 赵 维田 译 ： 《 国 际 法导 论 》 ， 法 律 出版 社 1 9 9 7 年版， 第 6 9 页 。第二节 国际条约在国内适用的主要问题一、条约与国内法的关系国际 法 与 国 内 法的 关 系 问 题 是国 际 法 学 的 一个 基 本 理 论 问题。 英 国国 际 法学 者 J ． G．斯 塔 克指 出 ：“ 要 完全 掌 握国 际 法的实质，最重要的莫过于搞清楚它与国内法的关系。”① 国际 法与国 内 法 的关 系 问 题涉 及 国 际 法的 性 质 ，即 国 际 法究 竟 是 否 是真正 的 法 律 ，国 际 法 在 内国 的 效 力 和地 位 以 及 如何 解 决 国 际 法与国内法的冲突。我国当代国际法权威学者周鲠生认为，“作 为一个 实 际 问题 看 ， 国际 法 与 国 内法 的 关 系问 题 ， 归根 到 底 ， 是

国家 如 何 在 国内 执 行 国 际法 的 问 题 ，也 就 是 国 家履 行 依 国 际 法承担 的 义 务 问 题。 国 际 法 ， 按 其性 质 ， 约 束 国家 而 不 直 接 约 束他的 机 关 和 人 民， 尽 管 国 内 法 违反 国 际 法 ， 法庭 仍 须 执 行 ， 但国家 因 此 要 负 违 反 国际 义 务 的 责 任 。 所 以国 家 既 然 承 认 了 国 际法规 范 ， 就 有 义 务 使他 的 国 内 法 符 合 于 他依 国 际 法 所 承 担 的 义务。”① 研究这 一问题的根本目 的旨在明确国际 法在国内法的 地位问 题 ， 便 于 国 际 法与 国 内 法 冲 突 的 解 决， 从 而 在 法 律 上 保 证内国善 意履 行国 际法 。国际 法 与 国 内 法的 关 系 问 题 在国 际 法 学 说 上引 起 过 许 多 争论， 这 些 争 论 源 于 西方 国 际 法 学 界 的 两 种基 本 理 论 ， 即 二 元 论和一 元 论 。 按 照前 者 ， 国 际 法 和与 国 家 内 部 的法 律 是 两 个 完 全独立 的 体 系 。 由 于 是 独 立 的 体 系 ， 国 际 法 本 身 不 会 成 为 国 家 内部法律 的一 部分 ：在 特殊情 况下 ，国 际法 规则可 以在 国内 适用 ，而它 们 之 所 以 能适 用 ， 是 因 为 它们 为 国 家 内 部法 律 所 采 纳 ， 并作为 该 国 内 法 的 一 部 分 而 不 是 作为 国 际 法 而 适 用 。 这 种 观 点 避免了 一 个 法 律 体系 优 于 另 一 个 法律 体 系 的 任 何问 题 ， 因 为 两 个法律 体 系 没 有 共 同 的 适 用 场 所 ；每 个 法 律 体 系 在 其 自 己 的 范 围内是最 高的。 ② 二元 论过 分强调 了国际 法与 国内法 之间的 不同 ，以致 造 成 两 者 的对 立 。 而 按 照 一元 论 ， 两 个 法律 体 系 是 一 个 单一的 法 律 结 构 的 一 部分 ； 各 国 法 律 体 系 是从 国 际 法 律 体 系 中 派生出 来 的 。 既 然 国 际法 可 以 被 视 为 在 本 质上 与 国 内 法 同 为 一 个法律 秩 序 的 一 部 分 ，而 且 是 高 于 国 内 法 的， 那 么 它 可 以 被 认 为纳入 国 内 法 ， 从 而 不发 生 它 作 为 国 际 法 适用 于 国 家 之 内 的 任 何原则 上 的 困 难 。 ③ 然而 ， 就 国 际 法 和 国 内法 的 互 相 效 力 关 系 而言，则有三种理论：（1）国内 法优于国际法；（2）国际法优 于国内法；（3）国际法和国内法各自独立，互不隶属。① 周鲠生： 《国际法 》（上册 ），商 务印书馆 1 9 7 6 年版，第 2 0 页 。② 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第3 2 页。③ 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第3 2 页。无论 是 国 内 法 优 于 国 际 法 ， 还是 国 际 法 优 于 国 内 法 的 理 论均源自 一元 论的 学说 。按照 一元 论的 国内 法优于 国际 法的 理论 ，

国际 法 作 为 法律 与 国 内 法属 于 同 一 法律 体 系 ， 在这 个 法 律 体 系中国 际 法 是依 靠 国 内法 才 得 到 它的 效 力 的。 因 此 ，按 照 这 个 理论， 国 际 法 就 受每 个 国 家 通 过 的国 内 法 支 配 ，从 而 使 国 际 法 失去它 的 存 在 。 而 按 照一 元 论 的 国 际 法 优 于国 内 法 的 理 论 ， 在 国际法 与 国 内 法同 属 的 法 律体 系 中 ， 国内 法 的 效 力是 依 靠 国 际 法的， 而 国 际法 的 效 力最 终 依 靠 一个 最 高 规范 ， 这 个最 高 规 范 可以是“条 约必须 遵守”， 或者是 “国际 社会的意 志必须 遵守” ，这就 意 味 着 国际 法 在 各 方面 都 高 于 国内 ， 也 就 否定 了 国 家 制 定国内 法 的 国 家主 权 。 ① 这种 学 说 上 的争 论 并 没 有随 着 国 际 法 的发展 而 出 现 实 际结 果 。 但 国 家 的实 践 是 复 杂 的， 在 原 则 上 ， 除了发 生 国 内法 与 国 际法 冲 突 以 致国 家 应 负国 际 责 任外 ， 国 际 法在国 内 法 的 效 力 是 国内 法 的 问 题 ， 即 由 各国 按 自 己 的 法 律 加 以处理 的 问 题 。 尽管 各 国 在 其 领 土内 使 国 际 法 规则 具 有 效 力 的 程序各 异 ， 但 一 切 国 家基 本 上 都 取 得 了 这 样的 结 果 ， 即 按 照 国 际法的 要 求 使 在 国内 具 有 效 力 。 ② 为 什 么 各 国 无论 其 采 用 何 种 法律体 系 ， 无 论 在学 说 上 和 观 念 上有 多 大 差 别 ，最 终 都 取 得 了 按照国 际 法 的 要求 使 国 际 法在 国 内 具 有效 力 的 结 果呢 ， 因 为 ， 一个国 家一 旦违 反了 国际 法， 就要 在国 际上 承担 违约 的国 际责 任 。避免承 担违 约的 国际 责任 显然 是各 国必 然作 出的 明智 选择 。① 王铁崖：《 国际法》， 法律出版社 1 9 9 5年 版，第2 8 —2 9 页 。② 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第3 3 页。国际 法 的 渊 源 是 条 约、 习 惯 和 一 般 法 律原 则 。 而 其 中 的 两大 主 要 渊 源 即 条 约 和 习 惯 在 各 国 的 国 内 法 中 处 于 不 同 的 地 位 ，由于 习 惯 是国 际 法 以及 一 般 法 律的 最 古 老和 原 始 的渊 源 ， 绝 大多数 国 家 将 习 惯接 受 为 国 内 法 ，并 将 之 置 于 等同 于 一 般 法 律 或高于 法 律 甚 至高 于 宪 法 的地 位 ， 特 别是 在 发 生 疑问 时 ， 条 约 要以国 际 习 惯法 为 背 景加 以 解 释 ，并 且 国 际习 惯 法 在它 所 包 含 有一项 强制 法规 则而 条约 却与 之发 生抵 触的 范围 内就 将优 于条 约 。但对 于 条 约 ， 各 国 的态 度 和 做 法 可 谓 是 千差 万 别 。 “ 在 有 些 国家， 国 际 习 惯法 可 以 作 为本 国 法 律 的一 部 分 予 以适 用 ， 而 条 约却需 要 立 法 行动 才 能 在 国内 法 中 适 用。 在 这 些 国家 里 ， 一 项 条

约 规 定 是 否 也 表 明 一 项 国 际 习 惯 法 规 则 的 问 题 ， 是 特 别 重 要的。”① 尽管如 此，《国 际法院 规约》第 3 8条 第1项仍 将国际 条约列 为 各 项 国 际 法 渊源 的 第 一 项 ， 表 明 了国 际 条 约 在 国 际 法 渊源中 的 重 要 地 位 。 事实 上 ， 自 第 二 次 世 界大 战 以 来 ， 国 际 条 约已经 成 为 比 习惯 更 为 重 要的 国 际 法 渊源 。 所 以 ，对 关 于 国 际 法与国 内 法 的 关 系 的 研 究 主 要 是 对国 际 条 约 与 国 内 法 之 间 的 关 系的研 究 。 按 照 “约 定 必 须 遵 守 ”的 国 际 法 原 则， 条 约 对 于 国 家有拘 束 力 ， 国 家 必 须遵 守 条 约 ， 而 且 ， 条约 作 为 国 家 之 间 明 示协议 是 国 际 法 院 在 裁 判 案 件 时 所应 首 先 适 用 的 。 同 样 在 这 个 意义上，国际条约是国际法最主要的渊源。 ②① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第72 页 ，注 5 0 。② 王铁崖 ：《国 际法 》，法 律出版 社1 9 9 5 年版， 第1 1－1 2页 。③ 周鲠生：《国 际法》，商 务印书馆1 9 7 6年版 。以下 一 些 国 家 的宪 法 对 习 惯 国际 法 和 条 约 的规 定 表 明 了 他们对 习 惯 国 际 法 和 条 约 的 态 度 。尽 管 世 界 各 国 在 处 理 国 际 法 与国内 法 的 关 系 方面 的 实 践 是 多 种多 样 的 ， 但 都承 认 国 际 法 的 法律性 质 和 在 国 内 法 律体 系 中 的 效 力 。 在 英国 ， 按 照 普 通 法 的 一项规 则 ， 国 际 法 是 本 国 法 的 一 个部 分 。 英 国 法 学 家 布 莱 尔 克 斯通指 出 ， 国 际 法 “ 完 全 为 普 通 法所 采 纳 ， 而 被 认 为 是 本 国 法 的一部 分 ” 。 ③ 这 项 规则 已 被 确 定 为 英 国 法律 体 系 中 一 项 公 认 规则， 一 再 为 英 国 法 院所 遵 循 。 英 国 法 院 在一 些 案 件 中 适 用 下 述规则 ： 在 没 有 国 会 法律 授 权 下 ， 不 能 使 那些 影 响 私 人 权 利 的 条约具 有 效 力 。 一 项 条 约 可 能 表 现 国 际 习 惯 法 ， 因 而 可 能 在 英 国法律内 在国 际习惯 法的 基础上 而不 是作为 条约 予以适 用。 所在 ，国际 条 约 、 特别 是 影 响 私人 权 利 的 条约 ， 以 及 一般 地 只 有 修 改普通 法 或 制 定 法 才 能 由 英 国 法 院予 以 执 行 的 条 约 ， 则 必 须 通 过国会的授权法取得国会的认可才 能成为英国的国内法。“在一 些案件 中 ， 法 院 适 用 下述 原 则 ： 在 没 有 国 会法 律 授 权 下 ， 不 能 使那些 影 响 私 人 权 利 的 条 约 具 有 效 力 。 一 些 条 约 可 能 表 现 国 际 习惯法 ， 因 而 可 能 在 英国 法 律 内 在 国 际 习 惯法 的 基 础 上 而 不 是 作

为条约予以适用。”① 法国的宪 法在序言中重申了对国际法规 则的承 认 ， 表明 在 法 国的 法 律 体 系中 ， 国 际习 惯 法 在法 国 国 内 是有法 律 效力 的 。法 国 《 宪法 》 第5 5 条规 定 ： “经 合 法批 准 或 核准的 条 约 或 协定 ， 在 公 布后 ， 具 有 高于 法 律 的 权威 ， 但 以 缔 约他方实施该条约或协 定为条件。”美国将 国际法视为本国法的 一部分 ， 国 际 习 惯法 规 则 得 到 了 普遍 的 承 认 或 至少 已 经 得 到 了 美国的 同 意 。美 国 宪 法虽 然 也 将 国际 条 约 视为 与 国 会制 定 的 法 律具有 同 等 的 地 位， 但 在 实 践 中 将条 约 作 了 自 动执 行 和 非 自 动 执行之 区 别。 德 国《 基 本 法》 第 2 5 条 规定 ， 国 际法 的 一般 规 则 构成联 邦 法 律 的 一 部 分， 并 优 于 法 律 ， 而 且对 联 邦 领 土 内 的 居 民直接 创 设权 利 和义 务 。但 《 基本 法 》第 5 9条 规 定涉 及 德国 的 政治关 系 或 涉 及联 邦 立 法 的事 项 的 条 约由 联 邦 法 律加 以 规 定 。 意大 利 1 9 4 9 年 的 《 宪 法 》 第 1 0 条 规 定 ， 意 大 利 的 法 律 体 系 符 合于公 认 的国 际 法原 则 。《 宪 法》 第 8 0 条 规定 ， 条约 在 国内 的 效力通 常 需 要 有立 法 或 行 政行 为 ， 将 条约 的 规 定 纳入 意 大 利 法 律之内 ， 特 别 是 涉 及 更动 意 大 利 立 法 的 条 约， 要 有 法 律 对 条 约 的批 准 予 以 授 权 。 希 腊 《 宪 法 》 第 2 8 条 第 1 款 规 定 ， “ 公 认 的 国际法 规 则 以 及 国 际 公 约 ， 从 它 们为 法 律 所 认 可 并 按 照 它 们 各 自规定 发 生 效 力 之日 起 ， 应 为 希 腊国 内 法 律 的 组成 部 分 ， 并 优 于任何相反的法律规定。”日本《宪法》第9 8条规定，“凡日本 国家所缔结的条约及已经确定的国际法应诚实遵守。”① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第7 8 页，注 9 5。国际 法 与 国 内 法 是 既 有 区 别 又相 互 联 系 和 相 互 渗 透 的 不 同的法 律 体 系， 国 际 法与 国 内 法 的表 面 区 别在 于 国 际法 在 立 法 上不存 在 一 个 统一 的 制 定 机关 ， 在 司 法上 任 何 国 际法 院 均 无 普 遍性强 制 管 辖 权， 在 执 法 上不 存 在 一 个统 一 实 施 国际 法 的 世 界 政府， 国 际 法 的实 施 必 须 依靠 各 个 国 家。 实 质 上 的区 别 在 于 所 调整的 关 系 不 同， 国 际 法 主要 调 整 国 与国 之 间 的 关系 ， 而 国 内 法则 是 调 整 同 一 国 家 内 部 的 个 人 之 间 和 个 人 与 国 家 之 间 的 关 系 。然而这 些区别 不足以 否认国 际法的 法律性 质和与 国内法 的联系 ，这种 联 系 在 于， 国 际 法 是国 内 法 的 渊源 ， 国 内 法是 由 国 家 制 定

的 ， 而 国 际 法 特 别 是 国 际 条 约 也 是 由 国 家 参 与 制 定 的 。 据 此 ，国际法 与国 内法的 关系 可以从 两方 面来看 ：（ 1）从 国际 法方 面来看 ： ① 国 际 法 如 果只 有 原 则 的 规 定 ， 就往 往 要 求 国 内 法 有 具体的 规 定 ； ② 国 内 法的 规 定 不 能 改 变 国 际法 的 现 有 原 则 、 规 则和制 度 ， 而 另 一 方 面， 国 际 法 也 不 能 任 意干 预 国 家 在 其 主 权 范围内（ 或称 国家国 内管 辖事项 ）制 定的国 内法 。（2 ）从 国内 法方面 来 看 ： ① 国 际 法在 国 内 是 有 法 律 效 力的 ； ② 为 了 在 国 内 实施国 际 法 原 则 、 规 则和 制 度 ， 国 际 法 可 以被 视 为 国 内 法 的 一 部分 ， 或 者 在 国 内 法 上 作 出 明 文 规 定 。 总 的 说 来 ， 国 内 法 有 其 自己的 规 定 范 围 ， 如 果超 出 了 这 种 范 围 而 与国 际 法 相 冲 突 ， 则 国家应负违反国际法的责任。 ①① 王铁崖 ：《国 际法 》，法 律出版 社1 9 9 5 年版， 第2 9－3 0页 。论 述 条 约 与 国 内 法 的 关 系 不 能 不 提 及 “ 约 定 必 须 遵 守 ” 的原则 ， 这 项 源 自 古 老的 法 律 格 言 或 法 律 信条 的 国 际 法 原 则 无 论在理 论 上 还 是 在 实 践 中 均 是 举 世公 认 的 国 际 法 原 则 ， 并 且 被 国际法 委 员 会 视 为具 有 根 本 性 质 的规 则 和 整 个 条约 国 际 法 最 根 本的原 则 ， 其 拘 束力 已 为 国 际 法 国际 习 惯 法 所 接受 ， 从 而 是 “ 条约法的基础原则 ”。离开“约定 必须遵守”的原 则，国际社会 生活、国 际关 系将无 从得 以维系 。《 联合国 宪章 》在序 言中 申明 ：“尊 重由 条约 与国 际法 其他 渊源 而起 之义 务， 久而 弗懈 。” 《 宪章》 的 第2 条 第 2项 还 规 定： “ 各 会员 国 应 一秉 善 意 ，履 行 其 依宪法 所 担 负 之 义 务 ，以 保 证 全 体 会 员 国 由加 入 本 组 织 而 发 生 之权益 。” 1 9 6 9年 《 维也 纳条 约 法公 约》 是 一项 重要 的 国际 法 法典， 虽 然 《 公 约 》 对 国 际 条 约 与 国 内 法 的 关 系 未 作 任 何 具 体 的规定 ， 从 而 回 避 了 在此 问 题 上 的 学 说 争 论， 也 避 免 了 对 各 国 在其内 部 法 律 秩 序 的 框 架 内 适 用 国际 法 规 则 的 干 预 ， 这 不 失 为 明智之 举 ， 但 《 公 约 》通 过 重 申 “ 约 定 必 须遵 守 ” 的 原 则 对 国 际条约与国内法的 关系确定了一项 总体的指导原则 。《公约》在 第2 6 条 规定 ： “ 条约 必 须 遵守 。 凡 有效 之 条 约对 其 各 当事 国 有 拘束力 ，必 须由 各该 国善 意履 行。 ”不 但强 调了 “约 定必 须遵 守 ”的原 则 ，而 且 在第 2 7 条规 定 ：“ 国 内法 与 条 约之 遵 守。 一 当 事国不 得援 引 其国 内法 规 定为 理由 而 不履 行条 约 。” 重申 了 1 9 4 9

年联 合 国大 会 通过 的 《国 家 权利 义 务宣 言 》第 1 3条 “ 各国 有 一秉诚 信 履 行 由条 约 和 国 际法 其 他 渊 源而 产 生 的 义务 ， 并 不 得 借口其 宪 法 或法 律 之 规定 而 不 履 行此 种 义 务” 的 规 定中 所 包 含 的“善意 履约 ”的 原则 和国 内法 不得 对抗 国际 法的 原则 。所 谓善 意履约 ， 就 是 公 正地 、 适 当 地 、 诚实 地 履 行 ， 不以 获 取 单 方 面 利益为 目 的 ， 更不 以 牺 牲 甚至 榨 取 缔 约他 方 的 利 益为 目 的 ， 此 外还必 须 以 善 意 解 释 条约 为 前 提 。 ① 这 些 原则 奠 定 了 国 际 法 与 国内法 关 系 的基 础 ， 从整 体 上 保 证了 国 际 条约 在 各 国国 内 的 善 意履 行 。然而，“约定必须遵 守”原则并不是绝 对的，也不是一项 一般国 际 法 强 制规 则 ， 而 必须 受 到 某 些限 制 。 首 先， 在 一 定 的 情况下 ， 条 约 的 当事 国 可 以 根 据 国际 法 废 除 或 终止 条 约 ， 或 在 一定的 时 间 内 停 止履 行 条 约 。 比 如无 效 的 条 约 ，与 新 的 国 际 法 一般规 则 相 抵 触的 条 约 ， 不平 等 条 约 和履 行 不 能 的条 约 均 不 在 遵守的 范 围 之 内 。 其 次 ， 与 强 行 法冲 突 的 条 约 自 始 无 效 ， 还 有 由国家 自 保 权引 起 的 履行 限 制 也 会影 响 履 行条 约 。 最后 ， 在 缔 约一方 出 现 重 大 违约 行 为 ， 缔 约 的他 方 有 权 援 引该 项 重 大 违 约 之情事 宣 布 解 除 条约 的 拘 束 ， 因 为“ 对 不 履 行 者不 必 履 行 ” 是 公认的 国 际 法 原 则。 关 于 “ 约 定 必须 遵 守 ” 的 原则 ， 存 在 着 多 种学说 ， 自 然 法 学派 认 为 “ 约 定 必须 遵 守 ” 原 则源 自 受 理 性 法 则支配 的 人 类 良 知和 人 类 共 同 的 法律 意 识 。 实 在法 学 派 认 为 “ 约定必须 遵守” 原则源 自国 家的同 意，该 学说 还可分 为三个 支派 ，即单 纯 同 意 说、 国 家 自 限说 和 共 同 同意 说 。 规 范法 学 派 则 认 为“约 定必 须遵 守” 原则 本身 就是 最高 规范 。① 万鄂湘 等： 《国 际条约 法》 ，武 汉大 学出版 社1 9 9 8年版 ，第 1 6 9页 。“情势 不变 ”原 则是 “约 定必 须遵 守” 原则 的例 外， 也是 条约的 当 事 国 为其 不 履 行 条约 而 经 常 援引 的 理 由 。尽 管 这 是 一 个在国 际 法 上 引 起 很 多 争 论 的 原 则， 但 是 允 许 国 家 基 于 这 个 理 由使条约终止或退出条 约而不是不遵守条约 的法律根据。“情势 不变” 原 则 是 指 缔结 条 约 时 ， 缔 约方 之 间 存 在 一个 假 设 ， 即 ： 缔约 时 所 能 预 见 到 的 情 况 不 会 发 生 变 化 ， 这 是 条 约 有 效 的 前 提 ；如果 情 况 发 生 了根 本 变 化 ， 缔 约方 有 权 终 止 条约 。 所 以 这 项 原

则又被 称为“ 事物如 恒”。 也有人 将该原 则的目 的视为 是对“ 约定必须 遵守” 原则的 补充， 是条约 法中的 一个“ 安全阀 ”。最 通常的依据 是一切 条约都含 有情势 不变的 条件，“ 情势不 变主义 在实 质 上 是 体 现 着 ‘ 契 约 目 的 的 消 失 ’ 或 发 生 意 外 不 可 能 履 行 主义所表现 的一项 一般法律 原则。 ”① 尽 管国际上 对此持 肯定态 度的 居 多 ， 但 也 有 少 数 学 者 对 此 持 否 定 态 度 ， 换 言 之 ， 实 际 上 对“情 势 不变 ” 原则 存 在着 争 论和 不 同的 看 法。 持 否定 态 度的 学 说担 心 “ 情 势 不 变 ” 原 则 易 为 条 约 当 事 国 滥 用 ， 成 为 它 们 不 履 约的借口。 该学说认 为，“条 约是有拘 束力的， 不论情事 继续保 持原状还是 变更， 都应履行 。”② “一般 地说，法 律的作 用，特 殊地 说 ， 条 约 的 作 用 ， 都 在 于 情 事 变 更 的 潮 流 稳 定 各 国 之 间 的 法律 关 系 。 如 果 情 事 不 变 更 ， 法 律 赋 予 条 约 的 拘 束 力 将 几 乎 是 不必 要 的 。 情 事 继 续 保 持 原 状 条 款 是 同 国 际 法 秩 序 的 最 重 要 目 的之一，即 稳定国 际关系， 相矛盾 的。” ③ 持肯定 态度者 认为， 政治 应 对 法 律 处 于 优 越 的 地 位 ， 从 而 法 律 应 从 属 于 国 家 的 重 要 利益 ， 因 此 ， 条 约 缔 结 后 如 果 由 于 情 事 发 生 变 更 而 履 行 条 约 有 损于 国 家 的 重 要 利 益 时 ， 条 约 即 失 效 。 十 七 世 纪 荷 兰 哲 学 家 斯 宾诺沙说 ：“任 何人除 了以某 些生前 的情况 作为假 定外， 不会为 将来 缔 结 条 约 。 然 而 当 这 些 情 况 变 更 时 ， 作 为 全 局 基 础 的 理 由 也就 变 更 ， 因 此 ， 每 一 缔 约 方 保 留 考 虑 自 己 利 益 的 权 利 。 ” ④ 此外 ， 持 肯 定 态 度 的 学 说 往 往 将 “ 情 事 变 更 ” 视 为 条 约 的 解 释 问题 ， 即 如 果 各 缔 约 国 在 缔 约 时 以 一 些 特 定 的 事 情 的 存 在 作 为 该条 约 的 明 示 或 默 示 的 前 提 ， 那 么 ， 这 些 情 事 嗣 后 不 复 存 在 时 ，该 条 约 就 失 效 ， 因 为 按 照 各 缔 约 国 的 意 思 ， 该 条 约 只 应 在 这 些情 事 存 在 时 有 效 ， 反 之 ， 如 果 各 缔 约 国 在 缔 约 时 并 未 以 这 些 情事 的 存 在 作 为 该 条 约 的 明 示 或 默 示 的 前 提 ， 那 么 该 条 约 就 不 因这 些 情 事 的 不 存 在 而 失 其 效 力 。 ⑤ 英 国 法 学 家 麦 克 奈 尔 把 所 谓① 《 奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 8 0 页。② 萨 尔 维 奥 利 ： 《 国 际 法 评 论 》 ， 第 2 辑 ， 第 3 卷 ， 第 1 分 册 ， 第 2 6 4 页 。③ 凯尔逊： 《国际 法原理 》，1 9 5 2年 英文版 ，第3 5 9页 。④ 斯宾诺沙 ：《政 治论》， 1 6 7 7年版， 第3章 。⑤ 李浩 培： 《条 约法 概论 》 ，法 律出 版社 1 9 8 7年 版， 第5 32 页 。

情事继续保持原状规 则的定义如下：“当 一个条约不含有确定 其持续 期 间 的 规定 ， 而 可 以认 定 缔 约 各方 由 于 该 条约 缔 结 时 所 存在的 某 些 情 事才 缔 结 条 约时 ， 这 些 情事 的 重 要 变更 可 以 发 生 解除该条约的效果”。① 美国国际 法学者海德的见解是：“如果 变更的 情 事 标 示出 发 生 了 新情 事 ， 而 这种 新 情 事 是各 当 事 国 在 缔结条 约 大 体 上并 未 想 到 的， 并 且 使 履行 条 约 的 要求 成 为 很 不 合理。 使 履 行 条 约的 要 求 成 为 不 合理 的 因 素 ： 发生 了 新 情 事 ， 而这种 新 情 事 不 仅各 缔 约 国 在 缔 约时 并 未 知 悉 ，而 且 它 们 那 时 如果知 悉 ， 它 们 必然 会 共 同 承 认 该条 约 将 不 能 实行 ， 因 而 这 种 新情事 许 可 缔 约 一方 认 为 自 己 不 再受 该 条 约 的 拘束 ， 如 果 嗣 后 发生这种情事的话。”②《维 也纳 条约 法公 约》 在综 合和 平衡 了两 种不 同的 观点 的 基础 上 ， 既 肯 定 了 情 事 变 更 的 原 则 ， 也 对 之 设 定 了 一 定 的 限 制 。《 公 约 》 第 6 2 条 规 定 ， 情 况 的 根 本 改 变 在 某 些 限 制 下 可 以 使 一个当 事 国 有 权援 引 情 事 的改 变 为 条 约的 废 止 、 退出 或 停 止 施 行的理 由 。 这 些 具体 限 制 是 ， 在 一般 情 况 下 的 规则 是 除 非 条 件 已经确 定 ， 就 不 得 这 样援 引 ； 所 改 变 的 必 须是 订 立 条 约 时 存 在 的情况 ； 改 变 必 须是 各 当 事 方 所 未预 见 的 ； 情 况的 存 在 必 须 构 成各当 事 国 同 意 受条 约 拘 束 的 必 要根 据 ； 改 变 的影 响 必 须 根 本 变动依 据 条 约 尚 待履 行 的 义 务 的 范围 ； 条 约 必 须不 是 确 定 边 界 的条约 ； 而 且 改变 必 须 不 是援 引 该 理 由的 当 事 国 违反 条 约 义 务 或违反对条 约的任 何其他当 事国所 负任何其 他国际 义务的结 果。③因此，“ 情势不 变”原则 的援引 和适用 受到了诸 多的严 格限制 ，其作用必然是有限度的。“因为 法律的职能就在于执行契约或 条约， 即 使 契 约或 条 约 使 受拘 束 的 缔 约一 方 感 到 负担 沉 重 。 这 说明 为 什 么 在 几 乎 所 有 国 际 法 庭 上 援 引 ‘ 情 势 不 变 ’ 的 案 件 中 ，法庭 虽 然 不 在原 则 上 加 以拒 绝 ， 可 是不 承 认 在 法庭 审 理 的 案 件中是可以适用的。”④① 麦克奈尔 ：《条 约的终止 和解除 》，载 《海牙国 际法学 院演讲集 》，1 9 2 8 年第 2 册 ， 第 4 6 9 页 。② 海德 ： 《主 要 按美 国 解释 的 国 际法 》 第2 册 ，1 9 4 7年 版 ，第 1 5 2 4 页 。③ 海德 ： 《 主要 按 美 国解 释 的 国际 法 》 第2 册 ， 1 9 4 7 年版 ， 第 68 1 页 。④ 海德 ： 《 主要 按 美 国解 释 的 国际 法 》 第2 册 ， 1 9 4 7 年版 ， 第 58 0 页 。

二、条约在国内法中的地位不同 的 学 说 、 对 国 际 法 的 不 同 认 识 和 看 法 导 致 了 各 国 对 国际法 采 取 了 不同 的 态 度 ，所 以 ， 国 际条 约 在 各 国法 律 中 的 地 位也不 尽 相 同 。 各国 通 常 将 国 际 法在 国 内 法 律 体系 中 的 地 位 明 文规定 在 本 国 的 宪 法 或 其 他 基 本 法律 之 中 。 在 不 同 学 说 和 观 点 的影响 下 ， 在 国 内 法 上规 定 的 关 于 条 约 相 对于 国 内 法 的 地 位 的 制度大致可分为四种：（1）国内法优于条约；（2）国内法与条 约地位相等；（3）条约优于国内 法；（4）条约优于宪法。在国 内法上 明 文 规 定 国 内 法的 地 位 高 于 条 约 的 国家 实 为 罕 见 ， 比 如 阿根 廷 1 8 6 3 年 的 第 4 8 号 法 律 第 2 1 条 规 定 ， “ 阿 根 廷 法 院 和 法 官执行 职 务 时 ， 应 依 本 条 所 规 定 的优 先 顺 序 ， 适 用 宪 法 作 为 本 国的最 高 法 律 ，然 后 适 用 国会 所 已 通 过或 可 能 通 过的 法 律 、 与 外国缔 约 的 条 约、 各 省 的 个别 法 律 、 本国 过 去 适 用的 一 般 法 律 和国际法原则”。阿根廷的法律规 定的这种优先顺序容易引起违 反国际 法 的 违 法国 际 责 任 。规 定 条 约 与国 内 法 地 位相 等 的 国 家 较为普 遍 ，比 如 ， 美国 《 宪 法》 第 6 条第 2 款 规定 ： “ 本宪 法 与 依本宪法 制定 之合众 国法 律，以 及在 合众国 权力 之下缔 结之 条约 ，均 为 美 国 之 最 高 法 律 ， 即 使 任 何 州 的 宪 法 或 法 律 与 之 相 抵 触 ，每 一 州 之 法 官 仍 受 其 约 束 。 ” 西 班 牙 《 宪 法 》 第 9 8 条 第 1 款 规定：“国际法 上有效缔结 的条约自在西 班牙公布之 时起，成为 国内法的组成部分”。在德国，经 联邦议会以同意法予以认可的 条约在 生 效 时 具 有 法 律 的 地 位 。 规定 条 约 的 效 力 优 于 国 内 法 的 国家也 为 数不 少 ， 比如 ， 法 国《 宪 法 》第 5 5 条规 定 ， “经 过 合 法批 准 或 核 准 的 条 约 或 协 定 ， 在 公 布 后 ， 具 有 高 于 法 律 的 权 威 ，但以 缔约 他方 实 施该 条约 或 协定 为条 件 ”。 阿尔 及 利亚 《宪 法 》第1 5 8条规 定，“ 政治条 约和 改变法 律的条 约在全 国人民 议会 明示认可后由共和 国总统批准”， 该条被解释为隐 含了条约可改 变与条 约 相 抵 触 的 国 内法 ， 因 而 条 约 优 于 国内 法 。 国 际 条 约 高 于宪法 的 实例 也 颇 为罕 见 。 荷兰 《 宪 法》 6 6 条规 定 ： “公 布 协 定的规 则 ， 应 在 法律 中 予 以 规 定 。协 定 经 公 布 后对 任 何 人 都 有 拘束力。”第6 5条规定：“在荷 兰王国内正在施行的法律规定， 如其适 用 将与 该 法 律规 定 制 定以 前 或 以后 按 照 第6 6 条 公布 的 协 定

相抵触，应不予适用。”该条不 仅肯定条约优于一般国内法， 而且也 肯 定 条 约优 于 宪 法 ，因 为 在 荷 兰议 会 对 该 条的 辩 论 表 明 该条中的 “法 律规 定” 包括 宪法 规定 在内 。欧洲 共 同 体 法 具 有 其特 殊 性 ， 除 了 有 关国 家 的 国 内 法 的 规定之外，欧洲共 同体法院曾指出 ，“欧洲经济共 同体条约的目 的在 于 设 立 共 同 市 场 ， 其 功 能 与 共 同 体 内 有 关 各 方 有 直 接 联 系 ，它 表 明 条 约 并 不 仅 是 一 项 单 纯 创 设 缔 约 国 之 间 相 互 义 务 的 协议”，“共同体构成一个国际法的新的法律秩序，为了这个秩序，各国 限 制 了 它 们 的 主权 权 利 ， 尽 管 范 围 是有 限 的 ， 而 且 ， 它 的主体不仅包括各成员国，也包括 成员国国民”。“与通常的国 际条约不同，《欧洲经 济共同体条约》创设 了自己的法律体系， 这种法律 体系在 条约生 效时 成为各 成员国 的法 律体系 的组成 部分 ，而且它们的法院有义务予以适用 。”① 欧洲法院还指出，如果 共同 体 法 的 一 项 具 有 直 接 效 果 的 规 定 与 成 员 国 的 国 内 法 相 抵 触 ，共同 体 法 的 规 定 必 须优 先 。 即 使 国 内 法 是后 于 一 个 共 同 体 法 的规定 的 ， 而 且 即使 是 宪 法 本 身 的规 定 ， 法 院 仍然 支 持 共 同 体 法的最 高 性 。 ② 并 且 ， 欧 共体 法 院 曾 经在 许 多 判 决中 称 ， 成 立 欧共体 的 条 约 对 各成 员 国 内 的 个 人具 有 直 接 的 效力 。 所 以 ， 欧 洲经济 共 同 体 条 约是 一 种 特 殊 的 条约 ， 其 在 各 成员 国 的 适 用 有 其自己独特的方式 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第4 0 页。② 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第4 2 页。③ 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第8 页 。相当 多 的 国 家 的 法 律 规 定 ， 条约 的 地 位 低 于 宪 法 ， 但 高 于或等 同 一 般 国 内法 。 条 约 低 于 宪法 符 合 国 际 社会 的 现 实 和 国 际法规 定 的 国 家 主权 原 则 。 因 为 ，迄 今 为 止 ， 国家 主 权 原 则 仍 然是 国 际 法 的 基 石 ， 国 家 的 共 同 同 意 毕 竟 是 国 际 法 效 力 的 依 据 。“国 际社 会各 成员 的共 同同 意认 为应 该有 一组 法律 规则 —— 国 际法 —— 以支配它们作 为该社会成员的行为 。在这个意义上，‘ 共同同意’可以说是国际法作为法律体系的依据。”③ 国内法律 规

定条约 等同于 或高于 一般 国内法 ，既有 利于 条约在 内国的 执行 ，也有 利 于 条 约 的完 整 性 和 统 一 性， 同 时 这 也 是经 济 全 球 化 的 要求和 国 际 法 发 展 的 必然 和 趋 势 。 这 方 面 一个 突 出 的 例 子 是 欧 盟法在 其 成 员 国 法律 制 度 中 的 优 先地 位 。 欧 盟 条约 、 欧 共 体 条 约及其 机 构 产 生 的 法 律不 得 为 国 内 法 所 超 越。 在 欧 盟 成 员 国 内 确立欧 盟 法 的 优 先地 位 的 法 律 基 础是 ， 许 多 成 员国 在 国 内 法 中 尤其是 在 宪 法 中 规 定 国家 将 其 主 权 向 欧 共 体或 欧 盟 等 国 际 组 织 部分转移 并限制 主权。 ① 反 之，如 果规定 条约 的地位 低于国 内法 ，则难 以 避 免 会 经 常 出现 违 反 国 际 义 务 的 情况 ， 这 既 妨 碍 了 国 际条约 在 内 国 的 有效 力 实 施 ， 也 会影 响 当 事 国 的国 际 形 象 ， 甚 至会引 起 当 事 国 的 国 际 责 任 。 因 为有 关 当 事 国 既 然 加 入 了 一 项 国际条 约 ， 同 意 受 该 条约 规 定 的 拘 束 ， 就 自然 承 担 了 善 意 履 约 的义务 。 国 际 常 设 法 院 曾 经 在 关 于希 腊 － 保 加 利 亚 少 数 民 族 社 团案的咨询意见中指出 ，“一个国家约定了 有效的国际义务，就 必须在他的立法中 作出保证履行已 承担义务所必需 的修改”，“ 首先， 一 项 一 般 接受 的 国 际 法 原 则是 ， 在 作 为 一个 条 约 的 缔 约 方的国家之间的关系中 ，国内法的规定不能 优于条约的规定”。 ②国际 法 院 还在 但 泽 的波 兰 国 民 案的 咨 询 意见 中 强 调， “ 在 一 方面， 按 照 一 般 接受 的 原 则 ， 一 个国 家 不 能 依 据另 一 个 国 家 的 宪法规 定来 对抗 后者 ， 而只 能依 据国 际法 和 正当 承受 的国 际义 务 。另一 方 面 ， 相 反 地 一 个 国 家 不 能引 证 自 己 的 宪 法 来 对 抗 另 一 国家，以规避依据国际法或有效条约所加于他的义务。” ③① 黄列： 《国 际条 约与 国内 法的 关系 ：理论 与实 践的 观察 》， 见《 国际 条约 与国 内 法 的 关 系 》 ， 阿 登 纳 基 金 会 系 列 丛 书 第 1 0 辑 ， 世 界 知 识 出 版 社 2 0 0 0 年 版 ， 第7 7 页 。② 参见 《 国 际 法 院 出 版 物》 ， 1 9 3 2 年 ， B编 第 1 7 号 第 3 2 页 。③ 参见 《国 际 法院 出版 物 》， 1 9 3 2 年 ， A／ B， 第 4 4 号， 第 2 4 页 。还有 一 些 国 家 虽 然 在 其 宪 法 中承 认 国 际 法 的 法 律 性 质 和 效力， 但 对 国 际 法 在 国内 法 律 体 系 中 的 适 用顺 序 或 相 对 法 的 效 力的规定并不明确，比如，日本《 宪法》仅规定，“凡日本国家 所缔约的条约 及已经确 定的国际法 应诚实遵 守”。从中 很难看出 国际条 约是 否与 日本 法 律具 有同 等的 效力 或 高于 日本 国内 的法 律 。但日 本 学 者 一 致 认 为， 条 约 优 于 制 定 法 ，甚 至 优 于 后 来 的 制 定

法 。 此 观 点 被 日 本 政 府 所 采 纳 ， 也 为 法 院 所 接 受 。 ① 又 比 如 ，葡萄 牙 《宪 法 》第 8 条第 2 款规 定 ，“ 经 正式 批 准或 通 过之 国 际公约 所 载 之 规范 ， 一 经 正式 公 布 ， 只要 在 国 际 上对 葡 萄 牙 国 家有约束力，即在国内 秩序中生效。”从中 也得不出国际条约在 国内法 律 体 系中 居 何 种地 位 的 结 论。 最 后 一种 情 况 是国 内 法 对 国际条约 在国 内法律 体系 中的地 位没 有任何 规定 。鉴于 国 际 条 约 在 国 内 法 中 的 地 位 问 题 涉 及 国 际 条 约 在 国 内的顺 利 执行 ， 涉 及如 何 妥 善处 理 国际 条 约 的规 定 与 国内 法 的 规定出 现 的 冲突 ， 内 国的 宪 法 或 根本 性 法 律对 之 作 出明 确 的 规 定是必 要 的 和有 益 的 。至 于 国 际 条约 在 国 内法 中 应 该享 有 何 种 地位， 无 论 是 根 据“ 约 定 必 须 遵 守” 的 原 则 和 国内 法 不 能 对 抗 国际法 的 原则 ， 还 是参 照 国 际法 院 曾经 作 出 的咨 询 性 意见 ， 无 论是基 于 善 意 履约 的 理 由 ，还 是 出 于 避免 承 担 违 法国 际 责 任 的 考虑， 明 智 的选 择 似 乎应 该 规 定 国际 法 在 国内 法 律 体系 中 的 效 力低于宪 法而 高于 或等 同于 一般 国内 法律 。① B enedetto C o n fo r ti and F．F ran c io n i，ed．E n fo rc in g In tern atio n al H um anRig h t in D o m e stic C o u r t （19 77）， p．256－257．② 1 9 6 9 年 《 维 也 纳 条约 法 公 约 》 第 2 7 条 。三、条约与国内法冲突时的适用国际 法 与 国内 法 虽 然 是既 有 区 别 又互 相 联 系 的两 种 法 律 体系， 但 并 非意 味 着 两者 不 会 发 生矛 盾 和 冲突 。 而 正是 由 于 两 者之间 既 有 区 别又 相 互 联 系这 一 特 征 才造 成 两 者 之间 会 经 常 出 现冲突 。 国 际 法或 国 际 条 约在 国 内 的 适用 是 国 际 法的 要 求 ， 国 际条约 与 国 内 法发 生 冲 突 既是 国 际 条 约在 国 内 适 用引 起 的 ， 也 是难以 避 免 的 。问 题 的 关 键不 在 于 是 否存 在 冲 突 ，而 是 如 何 避 免发生 冲 突 和 解 决 冲 突。 在 国 际 层 面 ， 当 国际 条 约 的 规 定 与 国 内法出 现 冲 突 时， 解 决 的 办法 是 清 楚 的， 即 应 优 先适 用 国 际 条 约规定 的 义 务， 因 为 “一 当 事 国 不得 援 引 国内 法 规 定为 理 由 而 不履行条 约”。 ② 否则 就会引 起违背 条约义 务的国 际责任 。所以 ，相对 国 际 法而 言 ， 结论 是 很 明 确的 ， 即 国际 法 是 最高 的 ， 无 论与之 出 现 冲 突的 一 国 法 律是 宪 法 ， 还是 一 般 法 律。 因 为 ， 按 照国际 法 的 观点 ， 国 内法 通 常 被 认为 是 适 用国 际 法 必须 参 照 的 事

实， 而 不 是 作 为 法 律规 则 在 国 际 上 应 予 适用 的 规 则 ， 而 且 ， 如果国 际 法 院 被 要 求 对国 内 法 规 则 的 效 力 表示 意 见 ， 法 院 是 将 该事项 视 为 应 予 确 定 的事 实 问 题 ， 而 不 视 为由 法 院 判 决 的 法 律 问题的 。 例 如 ， 一 项 以 违 反 国 际 法 的 方 式 规 定 外 国 人 待 遇 的 国 内制定 法 ， 仅 仅 有助 于 确 定 该 国 违反 国 际 义 务 的事 实 之 一 ， 而 并不在 国 际 上 确 定该 国 行 为 的 合 法性 ， 尽 管 该 国在 国 内 是 可 以 这样做的，“ 在大多数 国家内，对 于与国际 法相抵触的 国内法， 国内法院 必须作 为法律 予以 适用； 国内法 院本 身无权 修改国 内法 ，使其 满 足 国 际 法 的 要求 。 但 在 国 际 上 ， 这样 的 法 律 是 不 能 对 其他国 家 适 用 的 ；其 他 国 家 的 权 利和 义 务 首 先 是由 国 际 法 所 决 定的， 而 不 是 由 另 一 个国 家 的 国 内 法 所 决 定的 ， 而 且 其 他 国 家 因而有 权 在 该 法 律与 国 际 法 相 抵 触的 限 度 内 置 该法 律 及 该 法 律 所产生 的 后 果 于 不顾 。 进 而 言 之 ，如 果 一 个 国 家的 国 内 法 律 妨 碍该国 履 行 国 际 义 务 ，这 样 的 国 际 义 务 的 不履 行 是 该 国 应 为 此 在国际法上承担责任的问题。” ①国际常设法院在关于 “希腊和保加利亚社 团案”（1 9 3 0年 ）的咨询意见中称：“ 在作为一项条约缔约 双方的国家之间的关 系中， 国 内 法 的 规 定 不能 优 先 于 条 约 的 规 定， 这 是 一 项 公 认 的 国际 法 原 则 。 ” 同 样 ， 国 际 法 院 在 关 于 “ 依 据 1 9 4 7 年 6 月 2 6 日《 联 合 国 总 部 协 定 》 第 二 十 一 条 交 付 仲 裁 的 义 务 的 适 用 性 案 ”（1 9 8 8 ）的咨询 意见中回 顾了国际 法优先于 国内法的 国际法的 基本原 则 。 此 外 ， 国 际 法 院 还 在 关于 “ 但 泽 境 内 波 兰 国 民 的 待 遇案”（1 9 3 2）的咨询意见中指出，“一国不能对另一国援引自己的宪法以规避依据国际法所承担 的义务”。② 欧洲法院对于各 成员国 不 履 行 共 同 义 务一 贯 采 取 同 样 的 原 则， 即 使 不 履 行 是 由 于超越 一切 的宪 法上 的困 难 ，例 如解 散国 会所 引起 的 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第4 6 －4 7 页。② 《 奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ， 第 8 3 页 ， 注 1 4 5 和 注 1 4 6 。既然 在 国 际 法 和 国 内法 出 现 冲 突 是 由 国内 法 引 起 的 ， 并 且在出 现 冲 突 时 不 能 挑战 和 责 备 国 际 法 ， 也无 权 要 求 修 改 国 际 法以适 应 国 内 法 ，那 么 ， 就 只 能 在国 内 法 的 框 架内 寻 找 解 决 冲 突的办 法 。 因 为 国内 法 是 国 家 制 定的 ， 同 时 国 家也 参 与 国 际 条 约

的制 定 ， 同 一行 为 者 不 应采 取 自 相 矛盾 的 行 为 。国 家 不 但 依 照其所 同 意 受 拘 束 之 条 约 的 规 定 有义 务 尽 量 避 免 国 际 条 约 与 国 内法的 冲 突 ， 而 且也 必 须 寻 找 解 决冲 突 的 办 法 ，否 则 就 要 承 担 违约的 国 际 责 任。 首 先 国 家在 批 准 或 加入 国 际 条 约和 制 定 国 内 法时， 就 应 考 虑两 者 之 间 是否 存 在 矛 盾和 冲 突 ， 并在 国 内 法 中 规定解 决冲 突的 制度 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第8 3 页 ， 注 1 4 5 和 注 1 4 6 。② 卡塞 西： 《当 代宪 法与 国 际法 》， 见《 海牙 国际 法 学院 讲演 集》 ，第 1 9 2 卷（1 985Ⅲ ）， 第 3 9 4 页。③ 见 荷 兰 《 宪 法 》 第 6 5 条 。从 世 界 各 国 的 实 践 看 ， 各 国 一 般 按 照 高 位 法 优 于 低 位 法 、后法 优于 前法 和特 别法 优于 一般 法的 原则 解决 法律 冲突 的问 题 。实施 这 一 原 则首 先 取 决 于各 国 宪 法 是如 何 规 定 国际 法 或 国 际 条约在 其 国 内 法律 体 系 中 的地 位 的 。 如果 宪 法 对 于条 约 与 国 内 法的关 系 有 原 则 上的 或 甚 至 具 体 的规 定 ， 那 么 ，至 少 从 国 内 法 的角 度 来 看 ， 条 约 与 国 内 法 的 关 系 问 题 就 解 决 了 或 者 基 本 解 决了。 ① 意 大 利法 学 家 卡 塞西 认 为 各 国宪 法 对 国 际法 与 国 内 法 的关系 的 规 定 大 体上 有 四 类 ： （ 1） 对 国 际 条 约 的履 行 未 作 规 定 ；（2 ） 确定 国 内一 切 公 民和 官 员必 须 遵守 条 约 的义 务 ，但 不 给 予条约以高于通常立法的地位；（3）规定条约优于制定法的原则，使国内 立法 者不能 制定 法律以 改变 或代替 条约 的规定 ；（ 4） 允许条 约修 改宪 法的 规 定。 ② 对 于其 宪法 规 定国 际条 约优 于法 律 、甚至 也 优 于 宪 法的 国 家 而 言 ， 比如 荷 兰 ， 应 不会 出 现 国 际 条 约与国 内 法 冲 突的 问 题 。 即使 出 现 冲 突问 题 ， 解 决的 办 法 是 明 确的， 因 为 ，国 际 条 约是 高 位 法 ，“ 法 律 与条 约 相 抵触 应 不 予 适用”。③ 对于其宪法规定国内法 优于国际条约的国家来说，比 如阿根 廷 ， 处理 两 者 冲突 的 关 键 在于 如 何 避免 冲 突 而不 是 如 何 解决冲 突 ， 应 该在 批 准 或 加入 国 际 公 约之 前 就 应 认真 研 究 和 审 理国内 法 的 规定 是 否 与国 际 公 约 的规 定 存 在矛 盾 和 冲突 ， 如 果 存在冲 突 ， 就 应 在批 准 和 加 入 国 际条 约 之 前 修 改国 内 法 中 与 国 际公约 冲 突 的 规 定 ， 否则 就 难 免 由 于 违 约 要按 国 际 法 的 规 定 负 国际责 任 。 因 为国 内 法 是 高位 法 ， 在 出现 与 国 际 条约 的 规 定 的 冲

突时 ，适 用 的是 国内 法 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第4 6 页。然而 ， 对 于 其 宪 法 规定 国 际 法 和 国 际 公约 等 同 于 国 内 法 律或者 宪 法 对 此 未作 任 何 规 定 的 国家 而 言 ， 出 现冲 突 的 情 况 比 较普遍 ， 也 比 较 复杂 ， 解 决 冲 突 的方 法 也 是 多 种多 样 的 。 当 同 位的国 际 条 约 与国 内 法 出 现冲 突 时 ， 这些 国 家 一 般采 取 和 谐 解 释的原 则 ， 即 尽力 将 表 面 上与 条 约 有 抵触 的 国 内 法解 释 为 并 无 抵触， 从 而 使 两 者可 以 并 存 和 都 可以 适 用 。 特 别是 ， 国 家 往 往 还可把 与 国 内 法 发 生 冲突 的 条 约 解 释 为 特 别法 ， 从 而 使 之 优 先 于一般 法 而 适 用 。采 用 这 种 制 度 的国 家 比 较 普 遍。 比 如 在 英 国 法中， 制 定 法具 有 最 高的 效 力 ， 制定 法 即 使与 国 际 法的 要 求 相 抵触， 对 于 英 国 法 院 也是 有 拘 束 力 的 。 其 中隐 含 着 英 国 可 能 因 为国际法 与国内 法的冲 突而承 担国际 责任。 “不过 ，如有 疑义时 ，则推 定 国 会 并 没 有 违反 联 合 王 国 的 国 际 义务 而 行 事 的 意 思 。 如果制定法有任何含混 （但并不一定是）， 在制定法明文规定实 施条约 的 情 况 下 ，它 将 参 照 ， 而 且， 如 果 可 能 ，按 照 符 合 联 合 王国国际义务予以解释 。”① 由此可见，英 国通常采用善意解释 的原 则 解 决 国 际 法 与 国 内 法 的 冲 突 。 采 用 这 种 做 法 的 还 加 拿 大 、印度 等 国 。 美国 将 自 己 签订 的 国 际 条约 和 国 会 制定 的 法 律 均 视为美 国 的 最 高 法律 。 对 于 立 法 与条 约 的 冲 突 ，美 国 采 取 了 高 位法优 于 低 位 法 、善 意 解 释 和 后 法优 于 前 法 的 原则 予 以 解 决 。 美国 《 宪 法 》 第 6 条 第 2 款 规 定 ， 在 合 众 国 权 力 下 已 经 缔 结 及 将缔结 之 条 约 “ 即使 任 何 州 的 宪 法或 法 律 与 之 相抵 触 ， 每 一 州 之法官仍受其约束”。 因为，相对于州宪法 和法律，国际条约与 美国联 邦 宪 法和 国 会 制定 的 法 律 均是 高 位 法。 在 联 邦制 定 的 法 律与国 际 条 约 之间 发 生 冲 突时 ， 制 定 法将 参 照 立 法机 关 无 意 超 越国 际 法 的 推 定 予 以 解 释 。 此 外 还 采 取 了 后 法 优 于 前 法 的 原 则 。后法 优 于 前 法 的 原 则 是 解 决 国 内法 律 体 系 中 的 同 位 法 律 之 间 冲突的 基 本 原 则 ，但 用 来 解 决 国 际条 约 与 国 内 法的 冲 突 问 题 ， 也会引 起 违 约 的 国际 责 任 。 按 照 后法 优 于 前 法 的原 则 ， 美 国 国 会后来 通 过 的 法 律 可 使 业 已 成 为 其国 内 法 律 一 部 分 的 条 约 在 其 国

内失 效 。 ① 这一 原 则 虽 然能 够 解 决 在国 际 法 与 国内 法 出 现 冲 突时， 即 在 具 体案 件 中 应 优先 适 用 何 者的 问 题 ， 但不 能 避 免 承 担违约 的 责 任 。 正 如 美 国 前 国 务 卿查 尔 斯 · 伊 文 思 · 休 斯 所 指 出的“ 当 条 约与 国 会 立法 完 全 不 一致 ， 并 且二 者 不 能协 调 的 情 况下，法院已确立时间上在后的那 个优先（原则）”，虽然这已 成为国 内 法 上 的 已经 确 定 的 事 宜 ，但 这 并 不 意 味着 “ 条 约 会 被 一个后 来 的 与 其 不 一 致的 国 内 法 所 撤 销 或 废除 。 尽 管 不 被 法 院 或行政机关适用，条约仍然作为一项国际义务而继续有效”。②① G ．S tarlz e，A n In tro d u ction to In ter n atio n al L aw ，B u tterw o r th ＆ C o ．L．T．D．1 9 7 7，p9 8－9 9 ．② H enk in，P u g h ．S ch ac h ter an d S mit，I n te r n ati o n al L aw ，T h ird ed itio n，W est P u b lish in g C o．1 993，p． 222．③ 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第一 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第8 3 页， 注1 4 7 。中国 的 宪 法 没 有 对 国 际 法 或 国际 条 约 在 国 内 法 律 体 系 中 的地位 作 出 明 确 规定 。 近 十 几 年 来随 着 改 革 开 放的 深 化 ， 社 会 主义市 场 经 济 的 逐 步 建立 和 国 际 化 的 提 高 ，中 国 批 准 和 参 加 的 国际条 约 日 益 增 多， 国 际 条 约 与 国内 法 冲 突 的 情况 也 随 之 普 遍 出现。 中 国 宪 法 上对 国 际 条 约 在 国内 法 中 的 地 位缺 乏 规 定 既 是 引起冲 突的 起因 ，也 为 中国 解决 这类 冲突 留 下了 灵活 的回 旋余 地 。为避 免 和 预 防出 现 国 际 条约 与 我 国 法律 的 冲 突 ，我 国 采 取 了 各种措施 。（ 1）在 准备 参加一 项国 际条约 之前 ，先对 国内 的相 关法律 进 行 清 理 和研 究 ， 在 可 能 的情 况 下 对 与 相关 条 约 的 规 定 不一致 的 国 内 法 律规 定 进 行 修 改 。国 际 常 设 法 院认 为 下 述 原 则 是“自明的”：“一个订立了有效国际义务的国家应对其立法作必要的修订以保证履行所承担的义务。”③ 另外，根据《缔结条约 程序 法 》 第 7 条 第 2 款 的 规 定 ， 凡 同 我 国 法 律 有 不 同 规 定 的 条 约 、协定 须 由 全 国 人 大 常委 会 批 准 。 据 此 ， 可以 认 为 ， 全 国 人 大 常委会 在 批 准 有关 条 约 时 ，已 经 意 识 到两 者 的 冲 突或 抵 触 ， 在 这种情 况 下 ， 凡 全 国 人大 批 准 的 与 我 国 法 律有 不 同 规 定 的 条 约 和协定 ， 意 味 着全 国 人 大 已经 接 受 了 该条 约 的 规 定， 对 我 国 法 律中不 同 于 条约 的 规 定已 经 作 出 了修 改 或 将要 修 改 相关 法 律 的 规定。（ 2） 在中 国政 府签署 的国 际条 约的 规定与 国内 法律 之间 的

冲突 或 抵 触 暂 且无 法 协 调 或 解 决时 ， 全 国 人 大常 委 会 可 暂 不 批准 条 约 。 比 如 ， 中 国 政 府 分 别 于 1 9 9 7 年 和 1 9 9 8 年 分 别 签 署 了1 9 6 6 年《 经 济、 社会 和文 化 权利 国际 公约 》 和《 公民 权利 和 政治权利国际公 约》，但由 于上述两项人 权公约的规 定与我国的 现行的 国 内 法 律 尚 存 差距 ， 有 些 方 面 国 内 法律 缺 乏 规 定 ， 全 国 人大 常 委 会 直 到 2 0 0 1 年 2 月 才 批 准 了 前 者 ， 迄 今 尚 未 批 准 后 者 。（ 3 ） 通 过 对 条 约 作 出 保 留 ， 使 条 约 与 国 内 法 保 持 一 致 。 比 如 ，由 于 我 国 与 梵 蒂 冈 一 直 未 建 立 外 交 关 系 ， 1 9 7 5 年 我 国 在 加 人1 9 6 3 年 《 维 也 纳 外 交 关 系 条 约 》 时 ， 对 《 公 约 》 第 1 4 条 和 第1 6 条 关 于 教 廷 使 节 的 规 定 作 出 了 保 留 ， 这 使 我 国 1 9 8 6 年 颁 布的《 中 华 人 民 共和 国 外 交 特 权 与豁 免 条 例 》 的规 定 没 有 出 现 与上述 中国 参加 的《 维也 纳外 交关 系公 约》 的冲 突 。尽 管 我 国 的 法 律 没 有 对 国 际 法 与 国 内 法 的 关 系 作 出 规 定 ，但我 国 学 者 根 据 我 国 宪 法 关 于 人 大 常 委 会 的 职 权 、 制 定 法 律 的程序，《缔结 条约程序法 》的规定推断 ，国际条约 的效力在中 国的法 律 体 系 中低 于 宪 法 ，而 与 法 律 和行 政 法 规 等同 ， 即 凡 明 文规定 应 由 人 大 常委 会 决 定 批 准 的条 约 和 重 要 协定 的 效 力 等 同 法律和 行 政 法 规 。并 且 从 一 些 单 行法 律 的 规 定 中得 出 了 条 约 在 与国内 法 发 生 冲突 时 优 先 适用 条 约 的 结论 。 对 于 如何 解 决 国 际 条约与 国 内 同 阶 位法 律 规 定 出 现 的冲 突 ， 我 国 在实 践 中 采 用 解 释一致 和 条约 优 先的 原 则 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第一 卷 第 一 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版社 1 9 9 5 年 版 ， 第4 6 页。解释 一 致 的 原 则 是 指在 国 际 条 约 或 国 内法 的 规 定 本 身 不 是非常 明 确 和 肯 定， 可 以 有 多 种 解释 的 情 况 下 ，应 将 国 家 的 制 定的国 内 法 与国 家 缔 约的 条 约 解 释为 或 推 定为 两 者 是一 致 的 。 解释一 致 的 原 则得 到 了 一 些学 者 的 赞 同。 ① 我 国 曾采 用 解 释 一 致的原 则处 理 了我 国 1 9 9 6 年 批准 的 1 9 8 2年 《联 合 国海 洋 法公 约 》的 规 定 与 我 国 1 9 9 2 年 制 定 的 《 中 华 人 民 共 和 国 领 海 与 毗 连 区法》 的 规 定 之间 可 能 出 现的 冲 突 。 《 联合 国 海 洋 法公 约 》 第 1 7条规 定 ： “ 在 本公 约 限 制 下 ， 所有 国 家 ， 不 论为 沿 海 国 或 内 陆国，其船舶均享有无害通过领海的权利。”显然该条关于船舶是

否包 括 军舰 的 规 定 是 不 明 确 的 和含 糊 的 ， 可 以 有 多 种 解 释 。 但由于“ 无害 通过权 ”被 列在“ 适用 于所有 船舶 的规则 ”的 项内 ，不 少 国 家 和 学 者 认 为 “ 所 有 船 舶 ” 包 括 军 舰 。 不 过 ， 一 方 面 ，无论 如 何 这 个 问 题 曾经 在 第 三 次 联 合 国 海洋 法 会 议 上 引 起 过 各国代 表 的 激 烈争 论 ， ① 也是 《 联 合 国海 洋 法 公 约》 对 外 国 军 舰是否 享 有 在 本 国 领 海的 无 害 通 过 权 没 有 明确 规 定 的 原 因 。 另 一方面 ，“ 国 际法 委员 会 在1 9 5 4 年第 六次 会 议上 曾经 提 议给 予 军舰无 害 通 过 权 而 不 需要 核 准 。 但 委 员 会 在注 意 了 一 些 政 府 的 评论后改变了这一 观点”。② “外 国军舰是否有权 行使无害通过 权通过 领 海 ， 一 直是 一 个 有 争 议 的问 题 。 国 际 法委 员 会 提 议 国 家可以 使 外 国 军舰 无 害 通 过以 事 先 核 准或 通 知 为 条件 ； 但 国 家 应通 常 给 予 无 害 通 过 。 然 而 ， 该 提 案 和 其 他 任 何 提 案 都 没 有 在1 9 5 8 年日 内 瓦会 议的 全体 会 议上 获得 多数 。 其结 果， 所产 生 的公 约 没 有 关 于 明 确 处 理 这 一 事 项 的 规 定 。 ” ③ 在 这 种 情 况 下 ，“ 所 有 船 舶 ” 是 否 包 括 军 舰 至 少 是 有 争 议 的 ， 不 明 确 的 和 含 糊的， 可 以有 多 种 解释 。 所 以， 在 此问 题 上 《中 华 人 民共 和 国 领海与 毗 连 区 法 》 重 申 了中 国 政 府 在 1 9 5 8年 发 表 的 “ 领 海 声 明 ”中表 达 的立 场 ， 即外 国 军 舰通 过 我国 领 海 需事 先 经 过中 国 政 府的批准。 该法第 6条规定 ：“外 国非军 用船舶， 享有依 法无害 通过中 华 人 民共 和 国 领海 的 权 利 。外 国 军 用船 舶 进 入中 华 人 民 共和 国 领 海 ， 须 经 中 华 人 民 共 和 国 政 府 批 准 ” 。 中 国 政 府 认 为 ，《联合 国海 洋法公 约》 关于船 舶无 害通过 领海 的规定 ，并 不妨 碍沿海 国 按照 其 法 律规 定 对 外国 军 用船 舶 通 过其 领 海 要求 事 先 许可或通知的权利。④ 据此，《中华人民共 和国领海与毗连区法 》第6 条 被 解 释 为 与 《 联 合 国 海 洋法 公 约 》 第 1 7 条 之 间 不 存 在 冲突 。① T hird U n ited N atio n s C on fere n ce on the L aw o f S ea，O ffic ia l R eco r d，V o l．1 6， pp． 1 2 9－ 2 2 5 ．② 《奥 本 海 国 际 法 》 第一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版社 1 9 9 5 年 版 ， 第1 1 7 页。③ 《奥 本 海 国 际 法 》 第一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版社 1 9 9 5 年 版 ， 第35 页 。④ T hi rd U nited N atio n s C o n feren ce o n the L aw o f S ea，O ffic ial R eco r d，V o l ．1 6， pp． 1 6 1－ 1 6 2 ．

条约 优 先 原 则 是 指 在 国 内 法 中明 确 规 定 ， 当 同 位 的 国 际 条约与 国 内 法 的 规 定 相冲 突 时 ， 适 用 条 约 的规 定 ， 而 不 适 用 国 内法的 规 定 。 我 国 国 内法 中 规 定 如 与 国 际 条约 有 不 同 规 定 时 优 先适 用 国 际 条 约 的 单 行 法 很 多 ， 比 如 ， 1 9 8 2 年 的 《 民 事 诉 讼 法（试行）》第1 8 9条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同 本 法 有 不 同 规 定的 ， 适 用 该 国 际 公 约的 规 定 。 但 是 ， 我 国声明保留的条 款除外。” 这一规定对中 国此后的立 法实践产生 了广 泛 的 影 响 ， 例 如 1 9 8 5 年 的 《 继 承 法 》 、 1 9 8 6 年 的 《 民 法 通则》、1 98 7年的《海关法》、1 98 9年的《行政诉讼法》、1 99 0年的《著作权 法》、1 9 9 1年 的《民事 诉讼法》 等都有类 似的规定 。据 统 计 ， 从 1 9 7 9 年 至 1 9 9 8 年 ， 中 国 公 布 的 规 定 有 条 约 与 国 内法 关 系 的 法 律 、 法 规 有 6 9 件 ， 其 中 规 定 条 约 优 于 国 内 法 的 达4 0 多 件。 ① 这种 立 法 实践 既 代表 了 一种 趋 势 ，在 某 种意 义 上 也已成 为 我 国 国 内法 的 立 法 习 惯 。为 我 国 解 决 国际 法 与 国 内 法 的冲突 提供 了法 律依 据。 1 9 8 7 年 外交 部等 单位 发布 的《 关于 处 理涉及外案件若干问题的规定》表 述的更为明确：“当国内法以 及某些 内 部 规 定 同 我 国 所 承 担 的 条约 义 务 发 生 冲 突 时 ， 应 适 用 国际条 约 的 有 关 规 定 。根 据 国 际 法 的 一 般 原则 ， 我 国 不 应 以 国 内法规 定 为 由 拒 绝 履 行所 承 担 的 国 际 条 约 的义 务 。 这 既 有 利 于 维护我国的信誉，也有利于保护我 国国民在国外的合法权益。” 这项《 规 定 》 说 明 了 条约 与 法 律 发 生 冲 突 时如 何 解 决 的 原 则 ， 而且解 释 了 这 项 原则 所 依 据 的 理 由。 这 种 说 明 和解 释 是 很 有 道 理的。 可 以 预 见， 这 方 面 的立 法 倾 向 将会 加 强 ， 使这 项 原 则 有 可能成为普遍适用的原则。②① 北大 硕 士 研 究 生 韩燕 煦 在 其 毕 业 论 文《 国 际 条 约 在 中 国的 适 用 》 中 作 过 这方面 的 统 计 。② 王铁 崖 ：《 条 约 在中 国 法律 制 度 中的 地 位 》， 载 《中 国 国 际法 年 刊 》1 9 9 4年 ， 第 1 4 页 。四、条约在国内的适用方式条约 的 适 用 方 式 实 质上 也 反 映 了 国 际 条约 与 国 内 法 的 关 系问题 ， 条 约的 适 用 方式 也 是 国 际法 在 国 内法 律 体 系中 地 位 的 具体表 现 。 由 于 国际 法 对 国 际 法 在内 国 的 适 用 方式 没 有 统 一 的 规

则， 从 国 际法 的 观 点来 看 ， 各 国对 于 他 们自 己 如 何在 国 内 履 行他们 的 国 际义 务 的 方式 是 自 由 的， 在 直 接接 受 和 适用 国 际 法 或将国 际 法 通过 制 定 法而 转 化 为 国内 法 两 者之 间 加 以选 择 ， 是 没有什 么 关 系 的 ，正 如 在 立 法 、 普通 法 或 行 政 行动 之 间 选 择 使 国际义 务 有效 的 方 法， 也 是 没有 什 么关 系 的 。这 些 是 每个 国 家 按照其自己的宪法实践作出决定的事项。 ①世界 各 国 普 遍 采 用 的适 用 国 际 条 约 的 方式 主 要 有 两 种 ， 即纳入 方 式和 转 化 方式 。 所 谓纳 入 方式 是 指 一项 国 际 条约 生 效 后即纳 入 缔约 国 的国 内 法从 而 可 在该 国 内直 接 适用 ， 因此 也 被 称之为 直 接 适用 方 式 或自 动 适 用 方式 。 所 谓转 化 方 式是 指 一 国 缔结与 加 入 的国 际 公 约只 有 经 过 该国 的 立 法机 关 的 立法 程 序 将 该公约 的 具 体 规定 转 化 为 国内 法 后 才 能在 国 内 适 用， 也 称 之 为 间接适用 方式 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第4 6 页。② 李浩培： 《条约 法概论 》，法律 出版社 1 9 8 7年版， 第38 1－3 83页 。上述 两 种 不 同 的 适 用方 式 源 于 西 方 国 际法 学 界 的 两 种 基 本理论 ， 即 一元 论 和 二元 论 。 凡 受到 二 元 论学 说 影 响的 国 家 ， 一般采 用 转 化方 式 ， 凡受 到 一 元 论学 说 影 响的 国 家 ，则 采 用 纳 入方式 。 采 用转 化 方 式的 有 意 大 利、 英 国 和英 联 邦 国家 等 。 意 大利是 受 二 元论 影 响 较大 的 国 家 ，按 照 意 大利 法 ， 议会 授 权 总 统批准 条 约和 命 令 执行 条 约 是两 个 不同 的 立 法行 为 。 条约 经 议 会许可 总 统 批准 后 ， 发生 国 际 法 上的 效 力 。这 种 已 发生 国 际 法 上效力 的 条 约 必须 再 经 议 会命 令 执 行 ，才 被 接 受 为意 大 利 的 国 内法。 这 表 明， 转 化 的意 义 在 于 它完 成 了 从国 际 法 到国 内 法 性 质的转 变 。按 照 普 通法 ， 英 国法 院 不适 用 未 经国 会 以 法律 转 变 为国内 法 的条 约 。这 样 做的 目 的 旨在 防 止行 政 权力 在 得不 到 国 会同意 下 通过 缔 约条 约 代替 国 会 立法 ， 从而 加 重人 民 的义 务 ， 英国的 判 例法 要 求 多类 条 约 即使 已 经批 准 ， 仍必 须 经 国会 将 条 约的内 容 制定 为 法律 ， 英国 法 院 才予 以 适用 。 ② 如 果 条约 影 响 私人权 利 ， 或者 一 般 地需 要 修 改 现行 法 律 以履 行 条 约的 义 务 ， 个人是 不 能 直 接在 法 庭 上 援引 以 主 张 法律 权 利 和 义务 的 。 转 化 的主要 特 征 是 ，每 一 项 国 际法 规 则 或 国际 条 约 的 规定 ， 要 在 国 内

适用 ， 必 须 通 过立 法 行 为 、 将 条约 的 规 定 作 为国 内 法 例 予 以 颁布或 其 他 宪 法 程序 有 意 识 地 予 以纳 入 。 其 前 提是 国 际 法 在 本 质上不 能 在 国 内 直 接 适 用 ， 必 须 通过 主 权 意 志 的 机 构 转 化 成 国 内法。 ① 转 化 并 不 是 对每 一 个 条 约 都 制 定 一个 几 乎 包 括 全 部 条 约内容 的 国 内 法 。所 谓 转 化 也 可 以是 一 个 简 单 的命 令 执 行 条 约 的法令。 但这 个程序 意味 着国际 条约 的规定 已经 被国内 法所 接受 ，从而 转化 为国 内法 ，也 完成 了从 不民 主到 民主 的转 化过 程 。① P atish，in R ．B em h ard t，E n cyclo p edia o f P u b lic In tern atio n al L aw，Vo l ．1 0， 1 9 87 ， p ． 2 45 ．② 陈寒枫 等： 《国 际条约 与国 内法 的关 系和在 中国 的实 践》， 见《 国际 条约 与国 内 法 的 关 系 》 ， 阿 登 纳 基 金 会 系 列 丛 书 第 1 0 辑 ， 世 界 知 识 出 版 社 2 0 0 0 年 版 ， 第9 0 页。采 用 纳 入 方 式 适 用 国 际 条 约 的 国 家 有 法 国 、 希 腊 、 瑞 士 、日本 等 国 。采 用 纳 入方 式 的 国 家一 般 都 在宪 法 中 将条 约 作 为 国内法 的 组成 部 分予 以 规定 。 法国 《 宪法 》 第5 5 条规 定 ：“ 经 过合法 批 准 的 或 核准 的 条 约 或 协 定， 在 公 布 后 具有 高 于 法 律 的 权威，但以缔约他方实 施该条约或协定为条 件。”希腊《宪法》 第2 8 条 第 1 款 规 定 ， “ 公 认 的 国 际 法 规 则 和 国 际 条 约 ， 从 它 们 为法律 所 认 可 并 按 照 它 们 各 自 规 定发 生 效 力 之 时 起 ， 应 为 希 腊 国内法律的组成部分，并应优先于 任何相反的法律规定。”瑞士 联邦 《 宪 法 》 第 1 1 3 条 规 定 ， 瑞 士 联 邦 法 庭 应 按 照 联 邦 议 会 批 准的条 约 行 事 。 这项 规 定 被 视 为 获得 正 式 批 准 的条 约 在 瑞 士 国 内有法 律 效力 。 日 本《 宪 法 》第 9 8 条规 定 ： “日 本 缔 结的 条 约 和已经确立的国际法应予忠实遵守 。”按照日本政府曾经作过的 说明， 上 述 规 定意 味 着 国 际法 和 国 际 条约 ， 不 经 转化 可 以 由 日 本的各 主 管 机 关适 用 。 相 比之 下 ， 转 化的 方 式 既 显得 繁 琐 又 不 符合当 前 的 形 势 。 因 为， 第 一 ， 对 绝 大 多 数国 家 而 言 ， 条 约 由 议会批 准 已 经 保 证 了 民主 的 原 则 ， 不 必 再 经国 内 立 法 来 体 现 ； 第二， 转 化 方 式 显 然 比纳 入 方 式 复 杂 ， 造 成重 复 劳 动 和 资 源 的 浪费， 违 反 了 经 济原 则 ； 第 三 ， 纳入 方 式 减 少 了中 间 环 节 ， 适 应了国 际 法 集 中化 的 趋 势 。据 统 计 ， 二十 世 纪 九 十年 代 出 现 的 十几个 国 家 几 乎 都在 宪 法 中 规 定 了纳 入 的 方 式 。② 但 也 有 学 者 认为， 转 化 方 式 的优 点 是 可 以 通 过制 定 国 内 法 避免 条 约 与 国 内 法

的冲 突 。 由此 可 见 ，两 种 适 用 方式 孰 优 孰劣 ， 是 见仁 见 智 的 问题。 与 其 说适 用 方 式涉 及 的 是 孰优 孰 劣 的问 题 ， 还不 如 说 涉 及的是法 律传统 和法 律习惯 问题 。然 而 ， 鉴 于 国 际 条 约 的 多 样 性 ， 国 际 条 约 所 涉 及 的 范 围 日益广 泛 ， 内容 日 益 复杂 ， 并 非 所有 的 条 约都 适 宜 直接 在 国 内 适用， 并 且 有 些条 约 本 身 要求 当 事 国 通过 立 法 予 以执 行 或 赋 予 条约在 国内 法上 的效 力， 例如 1 9 2 4年 《统 一提 单若 干法 律规 定 的国际公约签字议定书》规定，“各缔约国得以给予本公约以法律效力 ， 或 将 本公 约 所 采 取的 规 则 以 适当 于 其 本 国立 法 的 形 式 纳入该国法律的方式，使之生效” 。又比如《防止和惩罚灭绝种 族罪公约 》第5 条规定 ：“缔 约各国 承诺依 其本国 宪法， 采取必 要的立 法 措施 ， 以 确保 本 公 约各 项 规定 的 实 施， 特 别 是对 实 施 危害 种 族 罪 或 第 3 条 所 列 举 的 其 他 行 为 之 一 的 罪 犯 规 定 有 效 的 刑罚制 裁 。” 由 于美 国 《 宪法 》 第6 条 第1 项 把 条约 规 定为 与 美 国宪法 、 法 律具 有 同 等效 力 的 最 高法 律 ， 美国 被 视 为采 用 纳 入 方式适 用 国 际 条约 的 国 家 ，但 在 实 践 中， 美 国 往 往把 条 约 区 分 为自动 执 行条 约 和 非自 动 执 行条 约 。自 动 执 行条 约 是 指条 约 经 国内接 受 后， 无 须 再用 国 内 立法 予 以补 充 规 定， 即 应 由国 内 司 法或行 政 机 关予 以 适 用的 公 约 ； 非自 动 执 行公 约 指 条约 经 国 内 接受后 ， 尚 需再 由 国 内立 法 予 以 补充 规 定 ，才 能 由 国内 司 法 和 行政机关 予以 适用的 条约 。实际 上 ， 除 美 国 之 外， 不 少 国 家 也 注 意到 了 有 把 条 约 区 别为自 动 执 行 和非 自 动 执 行之 必 要 ， 并在 其 宪 法 中作 出 了 相 应 的规定 。 比 如， 法 国 宪法 虽 然 规 定了 条 约 优越 于 一 般国 内 法 的 地位， 法国 《 宪法 》 第5 3条 要 求某 些 种类 的条 约 （商 务 条约 或 包含有 国 家 财政 承 诺 、修 改 立 法 规定 或 涉 及人 身 地 位的 条 约 ） 应由法 律 加 以 批 准或 核 准 。 希 腊 《宪 法 》 第 3 6 条第 1 款 规 定 ， 下列条 约 应 由国 会 通 过法 律 ： 关 于商 务 、 税收 、 经 济合 作 和 参 加国际组 织的 条约； 依据 宪法没 有法 律不能 作出 任何规 定的 条约 ；使个 人承 受 负担 的 条约 。比 利 时《 宪 法》 第6 8 条规 定 ：商 务 条约和 对 国家 或 个 人可 能 设 定义 务 的条 约 只 有在 取 得 比利 时 国 会同意 后才 有效 力。 奥 地利 《宪 法》 第4 9 条规 定， 在奥 地利 法 律上有 效 的 条约 ， 如 果具 有 自 动 执行 的 性 质， 将 由 奥地 利 法 院 直

接适 用 ； 而 且 ， 如 果是 这 样 ， 这 种 条 约 就与 奥 地 利 法 律 具 有 同等的 地 位， 并 可以 优 于以 前 制定 的 法律 。 第5 0 条规 定 ，含 有 修改或 完 善 现 行 法律 规 定 的 条 约 需要 国 民 议 会 核准 才 能 有 效 ， 而国民 议 会 在 核准 时 可 以 决定 条 约 应 经颁 布 法 律 予以 实 施 。 按 照墨西 哥 国 际 法学 者 对 于 1 9 6 6 年 修 改的 墨 西 哥 《 宪法 》 的 解 释 ，自动 执 行的 条 约， 依 其本 身 的 效力 ， 对墨 西 哥司 法 和行 政 机 关有拘 束 力 ； 非 自动 执 行 的 条 约 ，包 括 需 要 拨 款、 割 让 领 土 或 涉及专属 国会权 力的那 些事 项的条 约，都 须经 国会制 定授权 立法 ，才发 生 法 律 的 效 力 ，而 可 以 由 司 法 或 行 政机 关 予 以 适 用 。 ① 以上表 明 这 些 采 用纳 入 方 式 适 用 条约 的 国 家 实 际上 把 那 些 只 对 缔约国 创 设 权 利 和 义 务的 条 约 与 可 以 直 接 适用 于 个 人 的 条 约 加 以区别 ， 并 且 将涉 及 私 人 权利 、 商 务 或需 要 修 改 现行 法 律 的 条 约视为 非 自 动 执 行条 约 。 然 而 ， 这并 非 意 味 着 这些 国 家 实 际 上 采用纳入兼转化的方式 适用条约，因为，“ 非自动执行的条约必 须加以 补 充 立 法 才能 由 国 内 机 关 执行 的 概 念 ， 与条 约 必 须 转 化 为国内 法 才 能由 国 内 机关 执 行 的 概念 ， 是 两个 不 同 的概 念 ， 应 予以区别清楚。”②将条 约 区 别 为 自 动 执行 与 非 自 动 执 行 旨在 解 决 条 约 对 自 然人和法人的效力问题 ，这是国际法发展所 必然引起的问题。“ 凡被归 人 自 动 执 行的 条 约 ， 在 生 效时 ， 即 应 由 该国 国 内 的 司 法 或行政 机 关 直 接 适用 ， 无 须 补 充 立法 ， 以 解 决 自然 人 和 法 人 的 权利义 务 问 题 ， 因 而 他们 也 可 以 在 这 些 机 关中 援 引 这 类 条 约 。 而凡被 归 人 非 自动 执 行 的 条约 ， 则 必 须补 充 立 法 ，才 能 由 司 法 或行政机关适用以解决 私人的权利义务问题 。”③ 当代国际法已 经不再 是 传 统 国 际法 ， 仅 仅 调 整 国家 间 关 系 ， 而是 国 际 条 约 正 在向国 内 管 理的 事 务 扩张 和 渗 透 ，越 来 越 多地 影 响 自然 人 和 法 人的权 利 和 利 益， 甚 至 直 接为 私 人 创 设权 利 和 义 务以 及 设 置 行 为规范 ，比 如关 于人 权方 面的 条约 。① 《国 际法 院判 决、 咨询 意 见和 裁定 集》 ，1 9 6 2 年， 第3 35 页 。② 李浩培 ：《条 约法概 论》， 法律出 版社1 9 87 年版， 第38 6－3 87页 。③ 《国 际法 院判 决、 咨询 意 见和 裁定 集》 ，1 9 6 2 年， 第3 32 页 。随着 经 济 全 球 化 的 深入 ， 各 国 之 间 经 济、 贸 易 、 文 化 、 人员等 领 域 的 往 来的 进 一 步 密 切 ，条 约 的 种 类 、涉 及 的 范 围 和 条

约的 性 质 也 在日 益 扩 大 和复 杂 化 ， 必然 会 影 响 条约 在 国 内 适 用的方 式 ， 将条 约 加 以区 别 之 需 要也 就 随 之出 现 。 此外 ， 区 别 这两类条 约的 理由还 有： （1） 有些 条约明 文规 定缔结 国须 以立 法予以 执 行 ， 在这 种 情 况 下， 缔 约 国 以补 充 立 法 执行 该 条 约 ， 是它从条 约本身 承担的 义务 ；（2 ）有些 条约 ，例如 同盟条 约， 是政治 性 的 ， 这 些条 约 所 规 定 的 权利 和 义 务 ， 原则 上 仅 涉 及 缔 约国政 府 本 身， 而 与 自然 人 和 法 人无 关 ， 所以 把 这 些条 约 的 效 力扩及自 然人 和法人 ，就 需要另 以补 充立法 予以 规定； （3 ）有 些条约 的 规 定 只 是大 纲 性 的 ， 不 够详 细 和 精 密 ，所 以 也 必 须 以 立法作补 充规 定；（ 4） 有些条 约所 用的语 文不 是本国 语文 ，还 须译成本国语文，并以法律予以公布；① （5）条约既是法律文件，也是 外 交 文 件 ，它 不 像 国 内 法 律出 自 同 一 立 法机 关 ， 同 一 法 系或 同 一 法 律 传 统 ， 在 措 辞 和 概 念 上 与 国 内 法 律 可 能 不 尽 一 致 ，尤其 是 许 多 条 款往 往 是 各 缔 约 方妥 协 的 产 物 ，部 分 条 款 的 含 义难免含糊不清。因此 ，“凡把条约一般地 接受为国内法的国家 实际上都有区别自动执行和非自动执行的条约的必要”。 ②当 然 ， 存 在 着 滥 用 非 自 动 执 行 条 约 概 念 的 可 能 性 。 例 如 ，尽 管 1 9 4 6 年 《 国 际 劳 工 组 织 的 组 织 约 章 》 第 1 9 条 第 5 项 第 4款规 定 了 会 员 国对 于 其 所 批 准 的每 一 劳 工 公 约“ 应 采 取 必 要 的措施以实行该公约的 规定”，但由于该条 并未明确规定会员国 应采取 措 施 的 具 体内 容 和 实 行 措 施的 期 限 ， 不 少会 员 国 却 为 制 定相关 的 法 律 规 定 了 长达 几 十 年 的 期 限 ， 从而 使 其 对 劳 工 公 约 的批准失 去了实 际的法 律意 义。③ 这显然 与善 意履约 的原则 不符 ，有滥 用 非 自 动执 行 条 约 概念 的 嫌 疑 。但 是 ， 这 种做 法 毕 竟 比 签署 条 约 却 又 长 期 不 予 批 准 所 承 受 的 国 际 压 力 要 小 许 多 ， 并 且 ，有关 条 约 本 身 也要 为 促 使 非 自 动执 行 条 约 概 念被 滥 用 之 可 能 性担负 一 定 的 责 任 ， 毕竟 条 约 本 身 的 规 定 并未 明 确 措 施 的 具 体 内容和 期 间 。 总而 言 之 ， 实践 证 明 ， 将条 约 区 分 为自 动 执 行 和 非自动执 行的条 约的做 法是明 智的 可行的 ，也是 完全必 要的 。① 李浩培 ：《条 约法概 论》， 法律出 版社1 9 87 年版， 第38 6－3 87页 。② 李浩培 ：《 条约法 概论 》，法 律出 版社 1 9 8 7年 版，第 39 2页 。③ 李浩培 ：《 条约法 概论 》，法 律出 版社 1 9 8 7年 版，第 39 2页 。综上所述可以看出，“转化” 和“纳入”的区分，只是学 术

上的 简 化 ， 在国 际 实 践 中， 实 际 的 情况 是 十 分 复杂 的 。 无 论 是采取 转 化 方 式， 还 是 采 取纳 入 方 式 适用 国 际 条 约的 国 家 ， 在 实际做 法 上 都 不是 绝 对 的 ，甚 至 可 以 说， 在 实 际 做法 上 转 化 中 有纳入 ， 纳 人 中 也 有 转化 。 绝 对 单 一 地 采 取上 述 某 一 种 方 式 的 国家很 少 。 虽 然各 国 的 具 体做 法 有 所 不同 ， 但 从 结果 上 看 ， 两 种方式最 终殊途 同归， 即“ 一切国 家基本 上都 取得了 这样的 结果 ，即按照国际法的要求使在国内具有效力”。转化方式与纳入方 式的根 本 区 别在 于 前 者不 承 认 国 际条 约 在 国内 的 直 接适 用 性 ， 后者则承 认国 际条 约在 国内 法律 体系 中的 效力 和直 接适 用性 。第三节 国际条约在中国的适用一、条约是中国法律的组成部分研究 国 际 条 约 在 中 国 的 适 用 问题 首 先 要 回 答 的 问 题 就 是 国际条 约 是 否 是 中 国 法律 的 组 成 部 分 ， 换 言之 ， 国 际 条 约 是 否 中国法 律 的 渊源 之 一 。由 于 中 国 宪法 对 此 未作 出 明 确规 定 ， 引 起了学 术 界 的 不同 看 法 。 有些 学 者 认 为， 条 约 不 是我 国 的 法 律 渊源形式 。因为 我国法 律没有 规定“ 条约是 我国法 律的一 部分” ，而仅规定“条约优先适用”，并 且这种“优先适用”的条款只 是规定 在 具 体 法 律 之 中 。 ① 还 有 学者 认 为 ， 国 际 条 约 不 是 中 国 国内法 体 系 的组 成 部 分。 例 如 外 商投 资 企 业法 的 体 系就 只 包 括 宪法性 规 范 、 国 家 专 项单 行 立 法 和 地 方 性 法规 ， 而 双 边 投 资 保 护协定 和 双 边 税 收 协 定 ， 则 属 于 国际 法 规 范 ， 其 性 质 与 我 国 国 内法不 同 。 ② 但大 多 数 学 者认 为 ， 无 论根 据 中 国 单行 法 律 的 相 关规定 ， 还 是 按照 中 国 适 用国 际 条 约 的具 体 实 践 ，中 国 缔 结 或 参加的 国 际 条 约 都是 中 国 法 律 的 渊源 之 一 ， 从 而是 中 国 法 律 体 系的组 成部 分 。① 见万 鄂 湘等 著 的《 国 际条 约 法》 ， 武汉 大 学出 版 社1 9 9 8 年 版， 第 1 9 2 页 。② 姚梅镇 主编 ：《 外商投 资法 教程 》，法 律出 版社1 9 9 4年 版， 第24 －3 1页 。学者 们 的 不 同 观 点 所 反 映 的 问题 的 实 质 与 西 方 国 际 法 的 两种基 本 理 论 即 一 元 论和 二 元 认 的 分 歧 如 出一 辙 ， 都 是 围 绕 着 国际条约 在国内 法中的 效力 问题， 区别只 在于 前者为 看法的 不同 ，

后者 为学 说上 的 分歧 。受 一元 论 影响 的国 家之 所 以采 用纳 入 方式适 用国 际 条约 ， 正是 因 为这 些 国家 承 认国 际 条约 在 国内 法 中的效 力， 承认 条 约也 是国 内法 的 渊源 ，并 在国 家 的宪 法中 加 以明确 规定 。而 主张 二元 论的 国家 则认 为国 际条 约是 与国 内法 并行的 相互 独 立的 法律 体 系， 在 国内 法中 并 没有 效力 ， 没有 直 接的适 用性 ，从 而 必须 经过 国内 立 法机 关将 条约 的 规定 转化 为 国内法 后， 条约 的规 定才 具有 法律 的效 力。 由此 可以 看出 ，在 不承认 国际 条约 是 国内 法渊 源的 国 家看 来， 条约 在 国内 不具 任 何直接 适用 性 。关 于国 际 条约 在 我国 的适 用 方式 ，国 内 学者 大 多数认 为， 我国 主 要采 用的 是纳 入 式， 即国 际条 约 可以 不经 转 化就可 在我 国直 接适 用， 并且 我 国的 许多 单行 法律 也都 作出 了 这样的 规定 。如 果 国际 条约 不是 我 国法 律体 系的 组 成部 分， 就 无法解 释我 国单 行法 律作 出的 相 关规 定。 以此 反推 ，国 际条 约 应该是 我国 法律 的渊 源之 一 。我国 宪法 不 但对 国 际条 约而 且 对国 际 习惯 在国 内 法中 的 地位均 无明 确的 规 定， 但在 一些 单 行法 律中 都曾 作 出过 具体 的 规定，比 如，《 民法通 则》第 1 4 2条第 3款规 定：“ 中华人 民共 和国法 律和 中华 人民 共和 国缔 结或 参加 的国 际条 约没 有规 定的 可以适用国际惯例。”第5 0条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例 的，不得违 背中华人民共 和国的社会 公共利益。 ”这里 提及 的国 际惯 例包 括有 拘 束力 的国 际习 惯和 本身 没有 拘 束力的 惯例 。从 该 规定 的情 况看 ， 民事 范围 的国 际 习惯 和惯 例 在国内适用时没有区分，它们的适 用次序排在国内法和条约之后 ，作为 对国 内法 的 补充 。并 且要 受 到公 共利 益的 限 制。 此外 ， 规定国 际条 约直 接 在国 内法 中适 用 的单 行法 律则 更 多。 然而 ， 正是由 于我 国宪 法 没有 明确 规定 国 际条 约条 约是 我 国法 律的 一 部分， 那些 对此 持 肯定 态度 的学 者 只能 从我 国许 多 单行 法律 的 规定中 和适 用国 际 条约 的大 量实 践 中推 论， 国际 条 约是 我国 法 律的组 成部 分。 有的 学者 指出 ， 中国 的法 律体 系“ 包括 国内 生 效正在 实施 的一 切 法律 规范 ，也 包 括正 在制 订并 将 公布 实施 的 重要 法 律 规 范 ， 还 包 括 我 国 参 加 并 已 对 我 国 生 效 的 国 际 法 规

范”。① 还有学 者从法理学的角 度得出结论，国 际条约属于中 国国内 法 的渊 源 。 ② 实 践 证 明， 这 种推 论 是 符合 我 国 实际 的 ， 是以大量 的令 人信 服的 依据 为基 础的 。第一 ， 批 准 条 约 也 是 国 家 的 一 项 重 要 的 立 法 活 动 。 从 我 国《宪法 》和 《缔 结条 约程序 法》 对立 法和 缔约条 约的 程序 的规 定看 ， 条 约 和 重 要 协 定 的 缔 结 与 法 律 的 制 定 在 程 序 上 基 本 相 同 ，因此，条约和法律在我国国内法 律体系中具有同等的效力。《 宪法》 第 5 8 条 规定 ： “ 全国 人 民代 表 大会 和 全 国人 民 代表 大 会 常务委员会行使国家的立法权。”第6 7条规定，“决定同外国缔结的条 约 和 重 要协 定 的 批 准和 废 除 ” 是全 国 人 民 代表 大 会 常 务 委员 会 的 职 权 。 而 《 缔 结 条 约 程 序 法 》 第 7 条 则 具 体 规 定 了 由 全国人 民 代 表大 会 常 务委 员 会 决 定批 准 和 废除 的 条 约和 重 要 协 定是指：（1）友好合作条约、和平条约等政治性条约；（2）有关领土和 规定 边界的 条约 、协定 ；（ 3）有 关司 法协助 、引 渡的 条约、协 定；（ 4）同 中华 人民共 和国法 律有 不同规 定的条 约、 协定；（5）缔约各方议定须经批准的条约、协定。第二 ， 从 单 行 法 律 的规 定 看 ， 在 近 年 来我 国 制 定 的 单 行 法律中 ， 许 多 都 规定 了 “ 中 华 人 民共 和 国 缔 结 或参 加 的 国 际 条 约同本 法 有 不同 规 定 的， 适 用 该 条约 的 规 定， 但 是 ，我 国 声 明 保留的条款除外。”第三，从条约的 适用方式上看 ，我国缔结或 加入的大多数 国际条约在我国国内有 直接的适用性，这方 面的例子不胜枚举。 何况，我国通过立 法适用国际条约 的情况比较少见 ，并且这类立 法大多是补充性的 ，并非具有真正 意义上的转化性 质。例如，我 国1 9 8 6年和 1 9 9 0年分 别制定 的《中 华人民 共和国 外交特 权与豁 免条例》和《中 华人民共和 国领事特权与 豁免条例》 ，均是对我 国加入的 1 9 6 1年《 维也 纳外交 关系公 约》和 1 9 6 3年 《维也 纳领 事关系公约》的补 充。这两个条例 的制定并非意味 着上述两项公 约没有直接适用性 ，因为上述两个 条例都规定，中 国缔结或参加 的国际条约另有规定的，按照国际条约的规定办理。① 韩德培 主编 ：《 环境 保护 法教 程》 ，法律 出版 社1 9 9 8年 版， 第5 4页 。② 沈宗灵 主编 ：《法 理学 》， 高等教 育出 版社1 9 9 6年 版，第 31 3页 。

第 四 ， 从 司 法 的 实 践 看 ， 在 中 国 法 院 审 理 的 涉 外 案 件 中 ，不乏 直接 适用 条 约规 定的 案例 。 例如 ，1 9 9 5 年上 海静 安区 人 民法院 在 审 理“ 上 海 振华 港 口 机 械有 限 公 司诉 美 国 联合 包 裹 运 送服务公司 国际航 空货物运 输合同 标书快 递延误赔 偿纠纷 案”时 ，依据 中 国 加入 的 1 9 2 9 年 《 统 一国 际 航 空运 输 某 些 规则 的 公 约 》的修 改 议 定 书 第 1 1 条 第 2 款 的规 定 ， 裁 判 被 告 应 按 修 改 议 定 书规 定 的 承 运 人 最 高 责 任 限 额 赔 偿 原 告 的 经 济 损 失 。 ① 又 比 如 ，1 9 9 5年 北京 市第 一中 级人 民法院 在审 理“ 美国 沃尔 特· 迪斯 克公司 诉北 京出 版社 等侵 犯著 作权 纠纷 案” 时， 依据 1 9 9 2 年生 效的《 中 华人 民 共 和国 政 府 与美 利 坚合 众 国 政府 关 于 保护 知 识 产权的谅解备忘录》，裁定被告的 行为构成侵权行为，并应为此 承担相 应 的 民 事 责任 。 ② 并 且 最 高人 民 法 院 的 许多 司 法 解 释 都 明确提 出 ， 条约 在 中 国 国内 具 有 直 接的 适 用 性。 比 如 1 9 8 7 年 4 月1 0 日最 高 人民 法 院在 《关 于 执行 我 国加 入的 承 认及 执 行外 国 仲裁裁决公约的通知》中，要求各 地法院“切实依照执行”。又 如1 9 8 9 年 6 月 1 2 日 最 高 人 民 法 院 在 《 关 于 印 发 全 国 沿 海 地 区 涉外、 涉 港 澳 经济 审 判 工 作座 谈 纪 要 的通 知 》 中 明确 指 出 ， 鉴 于我国 已 加 入1 9 8 0 年《 联 合 国 国际 货 物 销售 合 同 公 约》 ， 因 此 ，我国 公 司 同 该条 约 的 其 他批 准 国 的 公司 之 间 订 立合 同 ， 如 果 没有另 行 选 择所 适 用 的法 律 ， 将 “自 动 直 接适 用 该 公约 的 有 关 规定。 法 院 应当 按 该 公约 规 定 处 理它 们 之 间的 合 同 纠纷 ” 。 这 表明， 最 高 人民 法 院 已经 将 我 国 批准 的 国 际公 约 视 为我 国 法 律 的组成 部分 。① 见 最 高 人 民 法 院 研 究 室 编 ： 《 中 华 人 民 共 和 国 最 高 人 民 法 院 司 法 解 释 全集》， 人民法 院出版 社1 9 9 4年 版，第 1 9 1 7 1 9 2 0 页 。② 见 最 高 人 民 法 院 研 究 室 编 ： 《 中 华 人 民 共 和 国 最 高 人 民 法 院 司 法 解 释 全集》， 人民法 院出 版社1 9 9 4年版 ，第 1 9 1 7－ 1 9 2 0页 。此外 ， 中 国 政 府的 代 表 曾 经 就此 问 题 对 外 作出 过 正 式 的 说明和 承 诺 。 1 9 9 1 年1 1 月 1 4 日 ， 中 国 代表 在 联 合 国 的 社 会 、 人道和 文 化 问题 委 员 会上 发 言 指 出， 中 国 作为 联 合 国《 禁 止 酷 刑和其他残 忍、不 人道或有 辱人格 的待遇 或处罚公 约》的 缔约国 ，将忠 实 地 履 行自 己 承 担 的公 约 义 务 。按 照 中 国 的法 律 制 度 ， 有关的 国 际 公 约 一 经 中国 政 府 批 准 或 加 入 并对 中 国 生 效 后 ， 中 国

政府 就承 担了 相 应的 义务 ， 不再 为此 另 行制 定国 内 法进 行转 换 。也就是说，《酷 刑公约》已在中 国直接生效，《 酷刑公约》所 定义的 酷 刑 行 为 在中 国 法 律 中 均 受严 厉 禁 止 。 这代 表 了 中 国 政 府的正式 立场 ，具 有很 高的权 威性 和可 靠性 。以上 足 以 证 明 ， 我 国 批 准 或 加入 的 国 际 条 约 是 我 国 法 律 的渊源 之 一 ， 从 而 是 我 国 法 律 体 系的 组 成 部 分 ， 并 且 还 表 明 ， 当条约 的 规 定 与 我 国 的 国 内 法 发 生冲 突 时 ， 条 约 处 于 优 先 适 用 的地 位 。 那 种 把 国 际 条 约 排 除 在 中 国 法 律 组 成 部 分 之 外 的 观 点 ，既不符 合中 国法 律的 规定 ，也 不符 合中 国适 用国 际条 约的 实践 。二、条约在中国国内法中的地位尽管 我 国 宪 法 对 国 际条 约 在 我 国 法 律 体系 中 的 地 位 没 有 统一明 确 的 规 定 ，但 从 我 国 近 年 来颁 布 的 大 量 单行 法 律 的 零 散 规定以 及 我 国 在 适用 国 际 条 约 规 定的 丰 富 实 践 分析 ， 国 际 条 约 在我国法 律体 系中的 地位 是明确 的， 即国际 条约 的效力 低于 宪法 ，而与 一 般 法 律 和 行 政法 规 处 于 同 等 地 位 ，但 在 条 约 的 规 定 与 法律的 规 定 出 现 冲 突 时， 优 先 适 用 条 约 的 规定 。 这 几 乎 是 学 术 界的一 致看 法 。毋庸 置 疑 ， 上 述 关 于 国 际 条 约在 中 国 法 律 中 地 位 的 结 论 是学者 根 据 中 国 的 宪 法、 法 律 、 行 政 法 规 和国 际 条 约 的 批 准 程 序推论 出 来 的 。 但 这 个推 论 是 符 合 宪 法 和 法律 的 规 定 的 ， 也 是 符合实 际 的。 按 照 中国 《 宪 法》 第 6 4条 的 规 定， 宪 法 的修 改 须 经全国 人 民 代 表 大 会 以全 体 代 表 的 三 分 之 二以 上 的 多 数 通 过 方 为有效 力 。 而 按 照宪 法 、 缔 结 条 约程 序 法 和 全 国人 民 代 表 大 会 组织法 的 有 关 规 定 ， 条约 和 重 要 协 定 签 署 后， 报 请 全 国 人 大 常 委会审 议 批 准 ； 待批 准 的 、 以 议 案形 式 提 出 的 条约 和 重 要 协 定 及制定 法 律 的 议 案 由 全国 人 民 代 表 大 会 或 其常 委 会 以 全 体 代 表 或全体 组 成 人 员 的过 半 数 通 过 。 由此 可 见 ， 条 约和 重 要 协 定 从 其批准 程 序 上 看 ， 其 效力 在 中 国 法 律 体 系 中应 该 低 于 宪 法 ， 而 与法律 地 位相 等 。 《宪 法 》 第8 5 条 规定 ， 国 务院 的 职 权包 括 “ 根据宪 法 和 法 律 ，规 定 行 政 措 施 ，制 定 行 政 法 规， 发 布 决 定 和 命令”及“同外国 缔结条约和协定 ”，这表明国务 院缔结的条约 和协定 在中 国法 律体 系 中的 地位 是等 同于 国 务院 制定 的行 政法 规 。

条约 的效 力低 于宪 法 是符 合国 际社 会的 现 实和 国家 主权 原则 的 。毕竟 ， 包 括 条 约 在 内 的 国 际 法 是国 家 在 长 期 实 践 的 过 程 中 以 国家同 意 为 基 础 形 成 的 。 国 家 的 主权 现 在 仍 是 国 际 法 的 基 石 。 当前的 国 际 社 会 正 处 于从 “ 私 力 救 济 ” 向 “公 力 救 济 ” 转 变 ， 一个完 全 “ 公 力 救 济 ”的 国 际 社 会 尚 未 最 终形 成 。 在 这 样 的 情 况下， 因 为 宪 法 反 映 一 国 人 民 的 最高 意 志 ， 代 表 和 维 护 一 国 人 民的根 本 利 益 ，限 定 一 国 人民 的 主 权 范围 ， 并 且 应有 较 高 的 稳 定性，所以其地位应高于条约。 ①散见 于 我 国 近 年 来 制 定 的 大 量单 行 法 律 中 关 于 适 用 国 际 条约 的 有 关 规 定 证 明 了 上 述 推 论 是 符 合 实 际 的 。 自 从 1 9 8 2 年 的《民 事 诉 讼法 （ 试 行） 》 在 其第 1 8 9条 中 率 先作 出 了 “中 华 人 民共和 国 缔 结 或 参 加 的 国 际 条 约 同本 法 有 不 同 规 定 的 ， 适 用 该 国际条约 的规定 。但是 ，我 国声明 保留的 条款 除外” 的规定 之后 ，又有 逾 4 0 部 法 律几 乎 一 字不 差 地 沿用 了 这 一规 定 ， 这种 立 法 的模式 几乎 成 为我 国的 一 种立 法习 惯 。值 得一 提 的是 ，1 9 8 7 年 我国外 交 部 、 最高 人 民 法 院、 最 高 人 民检 察 院 、 公安 部 、 国 家 安全部 和 司 法 部 等单 位 联 合 发 布 的《 关 于 处 理 涉外 案 件 若 干 问 题的规定》对“条约优 于国内法”表述的更 为明确：“当国内法 以及某 些 内 部 规 定同 我 国 所 承 担 的条 约 义 务 发 生冲 突 时 ， 应 当 适用国 际 条 约 的 有 关 规 定 。 根 据 国际 法 的 一 般 原 则 ， 我 国 不 应 以国内法规定为理由拒绝履行所承担的国际条约规定的义务。” 尽管上 述 规 定 的 效力 不 及 法 律 的 规定 ， 但 充 分 表明 了 我 国 对 条 约与国内 法的 关系 的态 度和 倾向 。① 陈寒 枫 、 周 卫 国 、 蒋 豪 ：《 国 际 条 约 与 国 内 法 的关 系 及 中 国 的 实 践 》 ， 载《政法 论坛 》（ 中国政 法大 学学 报）2 0 0 0 年 第2 期 ，第 1 2 0 页 。虽 然 我 国 宪 法 没 有 对 国 际 条 约 与 国 内 法 的 关 系 作 出 规 定 ，这不 能 不 是 一 项法 律 空 白 或 立 法滞 后 ， 但 我 国现 行 的 立 法 、 大量的 司 法 解 释 和司 法 实 践 以 及 行政 执 法 部 门 发布 的 法 规 均 已 表明，“ 条约优 于国内 法”已 经成为 我国法 律中的 一项普 遍原则 ，或者 至 少 是 实 践中 的 普 遍 原 则 。正 是 由 于 宪 法上 缺 乏 规 定 ， 我国的 大 部 分 学者 ， 一 般 对此 持 非 常 谨慎 的 态 度 ，这 是 有 理 由 的和 可 以 理 解 的 。 甚 至 还 有 学 者 认 为 ， 由 于 “ 条 约 优 于 国 内 法 ”

的原 则 仍 然散 见 一 些法 律 之 中 ，也 有 其 局限 性 ， 何况 还 有 解 决国际 条 约 与国 内 法 冲突 的 其 他 解决 办 法 ，如 推 定 国内 法 律 与 条约 不 相 抵 触 等 方 法 存 在 。 因 此 ， 尚 不 能 说 “ 条 约 优 于 国 内 法 ”已经 成 为 我 国 法 律 中 的 一 项 已 完全 确 立 的 ， 或 普 遍 的 原 则 。①按照 这 种 观 点， 似 乎 “ 条约 优 于 国 内法 ” 的 原 则是 在 穷 尽 解 决条约 与 国 内 法冲 突 的 其 他办 法 之 后 的无 奈 的 和 最后 的 选 择 。 这无疑 是 值 得 商榷 的 。 至 少这 种 观 点 反映 了 对 解 决条 约 与 国 内 法冲突 的 消 极态 度 。 显然 ， 明 确 条约 与 国 内法 的 关 系的 目 的 旨 在保证 善 意 履 行条 约 ， 并 在条 约 与 国 内法 发 生 冲 突时 积 极 地 解 决冲突。“条约优于国内法”无疑是解决条约与国内法冲突的积 极原则 ， 它 与 其 他解 决 冲 突 的 办 法并 不 矛 盾 ， 也没 有 先 后 的 顺 序之分 ， 似 乎 没 有必 要 将 之 视 为 在穷 尽 其 他 解 决两 者 冲 突 的 办 法之后 的 最后 选 择 。首先 ， 因 为 善 意 履 行条 约 包 括 了 善 意 解释 条 约 和 积 极 解 决条 约 与 国 内 法 的 冲 突 。 善 意 履 行 条 约 既 是 对 国 际 社 会 的 尊 重 ，也是 对 本 国 签 署和 批 准 条 约 机 关的 尊 重 ， 并 且也 符 合 本 国 的 利益。因为，“从缔结 国的角度看，国家缔 结了条约，只有使其 在国内 得 到 适用 ， 才 能保 证 国 家 的条 约 权 益得 以 实 现。 因 为 缔 约国只 有 通 过国 内 法 采取 了 适 用 的措 施 ， 才能 保 证 国内 法 院 和 行政机 关 执 行 条 约 的 规定 ， 从 而 有 效 地 行 使国 家 自 条 约 中 获 得 的权益。”② 其次，一 般认为，处理条约与 国内法冲突的方法有 三个， 暂 不 批 准 条约 、 在 批 准 时 提出 保 留 和 修 改国 内 法 。 显 然 这三种 办 法 都 是预 防 和 避 免冲 突 的 出 现， 而 真 正 解决 冲 突 的 积 极方法一 是明确 条约与 国内 法的关 系，二 是通 过和谐 解释的 原则 ，推定 国 内 法 与条 约 互 不 抵触 。 关 于 前者 ， 无 非 是两 种 选 择 ， 或者规定“条约优于国 内法”，如此一来， 两者的冲突自然迎刃 而解，或者选择 “国内法优 于条约”，这 样也能解决 冲突，不过 国家要 承担 相应 违约 的国 际责 任 。① 见朱 晓青 、黄 列 ：《 国际 条 约与 国内 法 的关 系评 析 ：中 国的 理 论与 实践 》 ，载《 国 际 条约 与 国 内 法的 关 系 》， 阿 登 纳 基金 会 系 列丛 书 第 1 0辑 ， 世 界知 识 出 版 社2 0 0 0 年 版 ， 第 9 页 。② 见梁淑 英： 《论 条约 在国 内的 适用 和中国 实践 》， 载《 国际 条约 与国 内法 的关系 》 ，阿 登 纳 基金 会 系 列丛 书 第 1 0 辑 ， 世界 知 识出 版 社 20 0 0 年版 ， 第 1 6 8 页 。

关于和 谐解释 的原则 ，也并 非适 宜在任 何情况 下都可 采用 ，而是要 受到一 定的限 制，不 能随意 用来解 决所有 的冲突 。例如 ，“不需 要解 释的， 就不 允许解 释” 。在诉 诸解 释程序 之前 需要 约文中有某些不清楚之处。关于认 为约文真正清楚的困难，“德 罗兹考依求偿案”（1 9 6 5）提供了一个事例。法庭在该案中遇到一个约文“是绝对清楚的……是那么简单而不容一切解释”。① 并且 ， 善 意 解 释 的 原 则 还 要 求 对 条 约 的 规 定 应 给 予 通 常 的 意 义 。所谓 “ 和 谐 解 释的 原 则 ， 即 尽 力将 表 面 上 与 条约 有 抵 触 的 国 内法解释为 并无抵 触，因此 两者可 以并存 和都可以 适用。 特别是 ，法院 时 常 将 这种 条 约 的 规定 解 释 为 特别 法 ， 从 而优 于 一 般 法 而适用。”② “各种国 内法律体系通常包含 有一系列的推定，用 以便利法院适用国际法。”“国内 法的一项规则虽然表面上似乎 与国际 法 相 抵触 ， 但 是如 果 有 可 能， 总 应 如此 解 释 ，以 便 避 免 冲突。”“然而，如果立法机关有明显相反的意思，这个推定，像前面所说的推定一样，就不能适 用。”③ 以上表明，采用推定 的方法 的 前 提是 条 约 与国 内 法 地 位相 等 ， 采用 的 条 件是 两 者 “ 表面上”，并且“似乎 ”存在冲突，意即当 国际条约的规定或国 内法的 规 定 含义 暖 昧 模糊 ， 可 以 有多 种 解 释的 情 况 下， 才 可 采 用推定 的 方 法避 免 冲 突。 何 况 还 必须 在 “ 如有 可 能 ”的 情 况 下 进行推 定 。 另 外， 即 使 可 以采 用 特 别 法与 一 般 法 的关 系 来 解 决 冲突， 法 院 也只 能 把 条约 解 释 为 特别 法 ， 从而 使 其 优于 国 内 法 加以适 用 。我 国 恰 当地 正 确 地采 用 和谐 解 释 原则 的 典 型例 子 是 通过制定 1 9 9 2 年的 《中 华人 民共和 国领 海与 毗连 区法 》， 推定 该法与 我国 1 9 9 6 年批 准的 《联 合国 海洋 法公 约》 关于 船舶 无害 通过领 海 权 利的 规 定 无抵 触 。 因 为该 条 约 关于 所 有 船舶 的 规 定 含义暖 昧 ， 且本 来 就 存在 争 论 ， 可以 有 多 种解 释 ， 与我 国 的 法 律“似乎 ”只 存在 “表面 ”的 冲突 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第71 8 页 ， 注 2 49 和 注 2 5 0 。② 李浩培 ：《 条约法 概论 》，法 律出 版社 1 9 8 7年 版，第 39 4页 。③ 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第4 6 页。显然 ， 对 我 国 而言 ， 将 条 约 与国 内 法 出 现 冲突 时 “ 条 约 优

于国 内 法 ” 作为 普 遍 原 则， 并 在 宪 法或 基 本 法 律中 加 以 明 确 利多弊 少 。 首 先， “ 条 约 优于 国 内 法 ”已 经 是 我 国目 前 的 实 际 做法， 从 多 年 的 实 践 考察 ， 并 未 对 我 国 的 法制 建 设 构 成 负 面 的 不利影 响 ， 相 反 ， 预 防和 避 免 了 国 家 承 担 国际 责 任 。 其 次 ， 从 对外关 系 看 ， 有 利 于 我 国 的 对 外 交往 ， 有 利 于 国 内 在 许 多 领 域 的规则 ， 特 别 是 经济 、 贸 易 等 领 域的 做 法 与 国 际接 轨 ， 同 时 体 现了我 国 对 国 际 法的 重 视 和 尊 重 ，也 有 利 于 促 进国 际 社 会 的 民 主化 。 从 国 内 情 况 看 ， 符 合 国 情 的 要 求 。 我 国 是 一 个 有 1 3 亿 人口， 幅 员辽 阔 但 经济 欠 发 达的 国 家， 法 制 建设 的 历 史很 短 ， 加上东 西 部 经 济 发 展 的 不 平 衡 、 城 乡 存 在 的 巨 大 差 距 ， 以 及 人 口素质 普 遍 偏 低 和 法 制 观 念 的 淡 薄， 如 果 在 国 际 条 约 与 国 内 法 的关系 上 没 有 明 确 的 解决 冲 突 的 原 则 ， 违 反我 国 承 担 的 条 约 义 务的情 况 将 难以 避 免 ，国 家 将 为 此对 外 承 担违 约 的 国际 责 任 。 所以条 约 优 于 国 内法 是 现 实 国 情 的要 求 。 此 外 ，从 解 决 条 约 与 国内法 冲 突 的 方法 上 分 析 ，所 涉 及 的 问题 似 乎 是 在集 中 解 决 还 是分散 解 决 之 间 作出 选 择 和 取 舍 。确 立 条 约 优 于国 内 法 的 原 则 可以集 中 地 一 次性 地 解 决 条约 与 国 内 法的 冲 突 问 题， 这 显 然 比 分散地 将问 题交 由各 级法 院和 行政 机关 具体 解决 要有 利得 多 。三、条约在中国的适用范围作为 中 央 集 权 的 单 一 国 ， 我 国批 准 或 参 加 的 国 际 条 约 其 拘束力 本 应 及 于 其 全 部领 土 ， 但 由 于 台 湾 和大 陆 处 于 分 裂 状 态 和在香 港 和 澳 门 设立 了 享 有 高 度 自治 权 的 特 别 行政 区 ， 我 国 在 缔结或 加 入 国 际 公 约 时往 往 有 必 要 对 公 约 的适 用 范 围 通 过 明 示 或默示 予 以 明 确 ， 否 则其 他 缔 约 方 就 会 对 有关 条 约 是 否 在 中 国 的全部 领 土 适 用 产生 疑 问 和 混 乱 。因 此 ， 国 际 条约 在 中 国 的 适 用空间问 题涉及 两个方 面。 一方面 是关于 条约 在台湾 的适用 问题 ，建国 初 期 ， 在 “一 个 中 国 ” 原 则尚 未 成 为 国 际社 会 的 普 遍 共 识时， 中 国 政 府 就有 必 要 在 加 入 某个 国 际 条 约 时对 条 约 与 台 湾 的关系 表明 态度 ， 比如 ，中 国政 府 在加 人1 9 3 0 年的 《国 际载 重 线公约》附有如下声明 ：“本公约当然适用 于中国全部，包括台 湾及其 他 属 于 中 国 的 岛屿 ， 因 此 ， 只 有 中 华人 民 共 和 国 政 府 主 管部门 发 出 的 国 际 载 重 线 证 书 ， 才是 中 国 方 面 发 出 的 唯 一 有 效 的

证书 。” 对1 9 4 8年 《海 上避 碰 章程 》作 出了 如下 声明 ：海 上 避碰规 则 “ 当 然 适用 于 全 部 中 国 ，包 括 台 湾 及 其他 属 于 中 国 的 岛屿” 。在 加入 1 9 2 9 年《 华沙 航 空公 约》 等国 际条 约时 也作 出 类似 的 声 明 。 但 在 国 际 形 势 发 生 深 刻 变 化 ， 国 际 社 会 普 遍 接 受“一个 中国 ”的 原则 和承认 台湾 是中 华人 民共和 国不 可分 割的 一部分 之 后 ， 中国 政 府 在 批准 和 加 入 每项 国 际 条 约时 ， 似 乎 就 无必要 再 重 申 自己 对 台 湾 问题 的 立 场 ，因 为 台 湾 与大 陆 处 于 分 裂状态 是 众 所 周 知的 现 实 ， 台 湾 属于 中 国 的 一 部分 是 国 际 社 会 的共识 ， 并 且 “一 个 中 国 ”的 原 则 也 是中 国 与 其 他国 家 建 立 和 维持外 交 关 系的 前 提 和基 本 条 件 。当 然 ， 由于 台 湾 与大 陆 目 前 处于分 裂 的 状 态， 我 国 批 准或 加 入 的 条约 的 实 际 效力 尚 不 及 于 台湾， 相 信 在大 陆 与 台湾 和 平 统 一后 ， 会 遵照 “ 一 国两 制 ” 的 方针对这 一问题 作出 适当的 安排 。另一 方 面 是 关 于 条 约在 特 别 行 政 区 的 适用 问 题 ， 这 是 目 前国际 条 约在 中 国 适用 可 能 引起 的 适用 范 围 问题 的 主 要方 面 。 根据香港和澳门《基本法》的规定 ，“中华人民共和国缔结的国 际协定 ， 中 央 人民 政 府 可 根据 情 况 和 香港 （ 澳 门 ）特 别 行 政 区 的需要 ， 在 征求 香 港 （澳 门 ） 特 别行 政 区 政府 的 意 见后 ， 决 定 是否适用香港（澳门） 特别行政区”。该规 定意味着我国参加的 国际条 约 有可 能 不 在香 港 、 澳门 特 别行 政 区 适用 。 此 外， 香 港 和澳门 作 为 享有 高 度 自治 权 的 特 别行 政 区 ，按 照 《 基本 法 》 关 于“ 特 别 行 政 区 可 在 经 济 、 贸 易 、 金 融 、 航 运 、 通 讯 、 旅 游 、 文化、科技、体育等适当领域以‘中国香港（澳门）’的名义， 单独地 同 世 界各 国 各 地区 及 有 关 国际 组 织 保持 和 发 展关 系 ， 签 订和履 行 有关 协 议 ”的 规 定 ，香 港 和澳 门 特 别行 政 区 除享 有 高 度的自 治 权之 外 ， 对外 还 享 有一 定 的缔 约 权 。据 此 ， 我国 在 缔 结和加 入 国际 公 约 时， 当 然 有必 要 通过 明 示 或默 示 的 方式 明 确 其是否 适 用 特别 行 政 区， 否 则 ， 其他 缔 约 方就 会 对 有关 条 约 是 否在特别 行政区 适用 产生疑 问， 从而引 起适 用范围 问题 。结合 《 基 本 法 》 关 于“ 中 华 人 民 共 和 国尚 未 参 加 但 已 适 用于香 港 （澳 门 ） 特别 行 政 区的 国 际协 议 仍 可继 续 适 用。 中 央 人民政 府 根据 情 况和 需 要授 权 或 协助 香 港（ 澳 门） 特 别行 政 区 政府作 出 适 当安 排 ， 使其 他 与 其 有关 的 国 际协 议 适 用于 香 港 （ 澳

门） 特 别 行 政区 ” 的 规 定， 国 际 条 约在 特 别 行 政区 的 适 用 可 能出现以下五种情况：（1 ） 香 港和 澳 门 特别 行 政 区与 内 地 一起 适 用 中国 缔 结 或 参加的 国 际 条 约 ， 比 如外 交 、 国 防 类 条 约 或同 样 也 适 用 于 香 港 和澳门 特 别 行 政 区 的 其 他 类 条 约 ，在 这 种 情 况 下 ， 不 存 在 条 约 的适用 范 围 问 题 ， 中 国 在 批 准 或 加入 时 也 无 须 就 条 约 的 适 用 范 围问题 作 出 任 何 声明 ， 这 是 中 国 缔结 或 参 加 的 大多 数 国 际 条 约 情况 。（2 ） 香 港 和澳 门 特 别 行政 区 不 适 用中 国 缔 结 或参 加 的 国 际条约 。 根 据对 《 中 华 人民 共 和 国多 边 条 约 集》 第 1 －7 集 所 载 的资 料 ， 我 国 从 1 9 4 9 年 至 1 9 9 8 年 参 加 的 多 边 条 约 及 修 正 案 共 计2 4 1 个 ， 而 香 港 在 回 归 时 继 续 适 用 的 国 际 条 约 总 数 为 2 1 4 个 ，除去 中 国尚 未 参加 的 8 7个 ， 香港 特 区随 中 央 政府 适 用的 国 际 条约 仅 有 1 2 7 个 ； 澳 门 在 回 归 时 ， 继 续 适 用 的 国 际 条 约 总 数 为1 5 8 个 ， 其 中 是 随 中 国 政 府 适 用 的 仅 有 1 0 0 个 ， 其 余 的 5 8 个 是中国 尚 未 参 加的 。 显 然 ，中 国 缔 结 或参 加 的 国 际条 约 有 相 当 一部分 未 适 用 于 香 港 特别 行 政 区 。 即 使 在 香港 、 澳 门 回 归 后 ， 也有中 央 政 府 在 征 询 香港 和 澳 门 特 别 行 政 区政 府 意 见 后 ， 决 定 不将其 缔 结 或 参 加 的 国际 条 约 适 用 于 香 港 和澳 门 特 别 行 政 区 的 情况 。 比 如 ， 中 央 政 府 已 经 决 定 不 将 其 2 0 0 2 年 3 月 7 日 参 加 的《1 9 8 8 年 建 筑 安 全 与 卫 生 条 约 》 在 香 港 特 别 行 政 区 适 用 ， 决 定不 将 其 1 9 9 8 年 5 月 2 9 日 签 署 《 京 都 议 定 书 》 在 澳 门 特 别 行 政区适 用 。 在 这种 情 况 下 ，中 央 政 府 就需 要 向 有 关条 约 的 保 存 机关 作 出 条 约 不 在 特 别 行 政 区 适 用 的 声 明 。 这 种 情 况 虽 然 不 多 ，但并 非 绝无 仅 有 。（3 ） 香 港 和澳 门 特 别 行政 区 暂 时 不适 用 中 国 缔结 或 参 加 的国际 条 约 。 中央 政 府 在 就有 关 公 约 在特 别 行 政 区的 适 用 问 题 征询特 别 行 政 区 政府 意 见 时 ， 特 别行 政 区 政 府 虽然 同 意 适 用 ， 但由于 需 要 为 此做 好 立 法 准备 ， 故 暂 不适 用 。 比 如， 当 中 央 政 府就中 国2 0 0 2 年批 准的 《儿 童 权利 公约 关于 买 卖儿 童、 儿童 卖 淫和儿 童 色 情 制 品问 题 任 择 议 定 书》 适 用 香 港 特别 行 政 区 问 题 征询特 别 行 政 区 政府 意 见 时 ， 特 区政 府 表 示 希 望该 议 定 书 适 用 香港 ， 但 必 须 进 行 相 应 的 立 法 。 又 比 如 ， 对 于 适 用 中 国 2 0 0 1 年

1 0 月 2 7 日 批 准 的 《 打 击 恐 怖 主 义 、 分 裂 主 义 和 极 端 主 义 上 海公约》，澳门特别行政区政府表示同意适用澳门特别行政区， 但需要 立 法 。在 此 情 况下 ， 中 央 政府 便 向 有关 公 约 的保 存 机 关 作出声 明 ，在 中 华 人民 共 和 国政 府 另行 通 知 前， 有 关 公约 暂 不 适用香 港 或 澳门 特 别 行政 区 。 由 于香 港 采 取转 化 方 式适 用 国 际 条约，因 此这 种情况 大多 发生在 香港 特别行 政区 。（4 ） 香 港和 澳 门 单独 继 续 适用 中 国 尚未 参 加 、但 在 回 归 之前已 经 适 用于 香 港 和澳 门 的 国 际公 约 ， 比如 香 港 和澳 门 特 别 行政区 继续 适用 了迄 今中 国尚 未参 加的 1 9 4 4 年《 国际 航班 过境 协定 》 等 几 十 项 国 际 条 约 。 为 此 ， 中 国 政 府 作 出 了 特 殊 的 安 排 ，分别 在 香 港和 澳 门 回归 时 照 会 有关 公 约 的保 存 机 关， 并 承 诺 有关公 约 的 适用 引 起 的权 利 义 务 由中 国 政 府承 担 。 这类 公 约 虽 然数量 不少 （ 适用 于 香港 特别 行 政区 的 有8 7项 ， 适用 于 澳门 的 有5 8项），但 这类公约的数 目不会再增 加，只会逐步 减少，因为 ，这种特 殊的 安排 仅仅 限于香 港和 澳门 回归 之前已 经适 用的 公约 。随着 中 国 近年 来 已 经加 入 了 其 中一 些 公 约， 这 类 公约 的 数 目 正在减少 ，所以 这种 安排具 有特 殊的性 质和 过渡的 性质 。（5）中 国政府专 门为特别 行政区 适用而参 加某项国 际条约 ，并 在 办 理 加 入 手 续 时 声 明 ， 该 条 约 仅 适 用 特 别 行 政 区 。 比 如 ，中央政 府专 门为 香港适 用参 加了 《修正 1 9 7 1 年设立 国际 油污 损害赔 偿 基 金 公 约 的 1 9 9 2 年 议 定 书 》 和 1 9 9 1 年 《 在 可 塑 性 炸 药上作标记 以供侦 察的公约 》。这 当然也 属于另一 种特殊 的安排 ，仅限 于 特 别行 政 区 迫切 需 要 适 用， 但 中 国内 地 暂 不需 要 或 尚 不具备 条 约 参加 的 国 际公 约 。 这 类公 约 的 数目 自 然 不会 太 多 ， 截至目前只 有两项 。关于 条 约 在 特 别 行 政区 的 适 用 问 题 ， 还可 从 多 边 和 双 边 条约的角度进行分析：关于 多 边 条 约 ， 由 于 在 香 港 和 澳 门 回 归 前 的 过 渡 时 期 ， 中英和 中 葡 之 间曾 就 多 边 国际 条 约 适 用香 港 和 澳 门特 别 行 政 区 的问题 进 行了 长 期 的专 题 磋 商， 多 边条 约 的 适用 范 围 问题 已 经 基本得 到 解 决 。 香 港 、 澳 门 回 归 时， 中 国 政 府 为 2 1 4 项 国 际 公 约继续 适 用 于 香 港 特 别 行 政 区 ， 为1 5 8 项 国 际 公 约 继 续 适 用 于 澳门特 别 行 政区 采 取 了法 律 行 动 ，向 有 关 公约 的 保 存机 关 办 理 了

有 关 继 续 适 用 的 手 续 ， 其 中 香 港 有 1 2 7 项 、 澳 门 有 1 0 0 项 是 随中国 参 加 而 适用 相 关 公 约的 。 在 香 港回 归 后 ， 中国 政 府 又 决 定将 中 国 在 香 港 回 归 前 已 经 加 入 的 但 当 时 尚 未 决 定 适 用 香 港 的《 1 9 6 6 年 国 际 载 重 线 公 约 》 1 9 9 8 年 议 定 书 等 7 项 公 约 （ 其 中 4项为 外 交 、 国 防 类 公约 ） 延 伸 适 用 于 香 港特 区 ， 并 在 香 港 回 归后 加 入 了 在 香 港 回 归 前 已 经 适 用 香 港 和 澳 门 的 1 9 6 6 年 《 经 济 、社 会 及 文 化 权 利 国 际 公 约 》 等 4 项 公 约 。 这 表 明 延 伸 适 用 于 香港 和 澳 门 特 别 行 政 区 的 公 约 已 占 中 国 缔 结 或 加 入 的 逾 2 0 0 项 国际条 约 的 相 当一 大 部 分 。这 与 中 国 缔结 或 参 加 的国 际 条 约 已 经相差 不 多 。 至 于剩 余 的 中 国 缔 结和 参 加 的 个 别国 际 条 约 是 否 也适用 特 别 行 政 区 的 问 题 ， 应 该 说也 已 经 明 确 ， 即 暂 不 适 用 。 因为， 中 央 政 府 在 香 港 和 澳 门 回 归后 又 将 香 港 和 澳 门 回 归 前 其 已经缔 结 或 参 加 的国 际 条 约 延 伸 适用 于 特 别 行 政区 正 是 根 据 特 别行政 区 的 需 要 和要 求 作 出 的 决 定， 那 些 尚 未 决定 适 用 的 自 然 属于 暂 不 适 用 的 条 约 。 如 果 特 别 行 政 区 将 来 认 为 需 要 延 伸 适 用 ，中央 政 府 将根 据 条 约的 情 况 ， 并在 征 询 特别 行 政 区政 府 的 意 见后逐 项 作 出 延 伸 适 用的 决 定 。 据 此 基 本 可以 肯 定 ， 多 边 条 约 的适用 范围 问题 已 经基 本解 决 。关于 双 边 条 约 ， 适 用范 围 问 题 涉 及 两 个方 面 。 一 方 面 是 香港和 澳 门 特 别 行政 区 在 其 自 行 处理 的 对 外 事 务范 围 内 对 外 签 订的双 边 协 定 和 经中 央 政 府 协 助 或授 权 签 订 的 双边 协 定 仅 适 用 于特别 行 政 区 。 比 如 香 港 和 澳 门 特别 行 政 区 与 许 多 国 家 签 订 的 民用航 空 运 输 协 定、 移 交 被 判 刑 人协 定 、 投 资 保护 协 定 和 互 免 签证协 定 。 这 些 协定 或 协 议 的 缔 约方 之 一 是 香 港或 澳 门 特 别 行 政区政 府 ， 所 以不 存 在 在 内地 适 用 的 问题 。 另 一 方面 ， 中 国 政 府与其 他 国 家 签 订的 双 边 条 约 或 协定 是 否 适 用 于特 别 行 政 区 迄 今仍然 是 含 糊 的 、 不 明确 的 。 由 于 中 国 政 府与 其 他 缔 约 方 签 订 的双边条约和协定数量 庞大（近万项），涉 及的领域相当广泛， 在短期 内 明 确 其 适用 范 围 是 不 现 实的 。 无 论 从 这些 双 边 条 约 或 协定的 性 质 分 析 ，还 是 从 双 边 条 约或 协 定 的 内 容分 析 ， 得 出 的 结论显 然 是 既 有 适 用 特别 行 政 区 的 ， 比 如 外交 、 国 防 类 双 边 条 约或协 定 ； 也 有 不 适 用 特 别 行 政 区的 ， 比 如 针 对 中 国 内 地 情 况 的非外 交 、 国 防 类 的 双边 条 约 或 协 定 。 在 中国 与 其 他 国 家 签 订 的

双边 协 议 中 ，目 前 已 经 明确 适 用 香 港和 澳 门 特 别行 政 区 的 仅 有中国 － 加拿 大 领 事条 约 、 中国 － 澳大 利 亚 领事 条 约 、中 国 － 意大 利 领 事 条 约 、 中 国 － 越 南 领 事 条 约 和 中 国 － 印 度 领 事 条 约 。这些 领 事 条 约大 多 都 是 在香 港 和 澳 门回 归 后 签 订的 ， 只 有 中 国－印 度 领 事条 约 是 香港 回 归 之 前签 订 的 。由 此 可 见， 双 边 条 约的适 用 范围 问 题不 但 存在 ， 而 且解 决 的复 杂 性也 可 想而 知 。 然而， 解 决的 难 度 还在 于 ， 除了 香 港和 澳 门 回归 之 前 中国 对 外 签订的 条 约 和协 议 之 外， 中 国 政 府在 回 归 之后 签 订 的双 边 条 约 和协定仍然 未明确适 用范围问 题，双边 条约的数 量仍在增 加之中 ，难度还 在进一 步增大 。四、条约在中国的适用方式关于 国 际 条 约 在中 国 的 适 用 方式 ， 我 国 的 宪法 同 样 没 有 明确和 统一 的 规定 ， 我国 学 者通 过 对个 别 法律 的 规定 和 我国 适 用条约 的 实践 ， 对条 约 在我 国 的 适用 方 式的 观 点并 不 一致 ， 大 多数学 者 认为 我 国主 要 采取 的 是 纳入 式 或直 接 适用 的 方式 。 因 为迄今尚未看 到认为我 国采取转化 方式的观 点。然而进 一步细分 ，主张 我国 采 取纳 入 式的 观 点也 还 有一 些 差别 ， 具体 表 现在 以 下三种看法 ：纳入 方式；纳 入兼转 化；以 纳人为主 ，以转 化为辅 。（1）纳入方式。主张我国采取纳入方式适用国际条约的学者的主 要观 点是 ， 条约 在我 国相 当 广泛 的范 围内 具 有直 接的 适 用性，近 2 0 年来 ，我 国制 定的 单行法 律中 有6 9件 载有 条约 在国 内适用的规定，还有大量的司法审判实践和司法解释也证明了条约在中国国内的直接适用性。尽管在我国的立法实践中确实也存在着将某 些条约 的规 定纳入 到国 内法中 的实 例，比 如1 9 8 6 年制 定的 《 中 华 人 民 共 和 国 外 交 特 权 与 豁 免 条 例 》 和 1 9 9 0 年 制 定 的《中华人民共和国领事特权与豁免条例》，都旨在落实我国加入的1 9 6 1年《维也纳外交关系公约 》和1 9 6 3年《维也纳领事关系 公约》，但上述两项条例未必具有转化的性质，它并不排斥条约的直接适用，而是对有关公约规定的补充。诚然，转化和纳入并不是绝对的，两者也并不互相排斥，在个别情况下我国也有采取转化试适 用国际 条约 的例子 ，比 如，我 国为 适用1 9 8 0年《 联合 国消除对妇女一切形式歧视公约》，于1 9 92年通过了《中华人民共

和国妇女权益保障法 》。但这种做法尚不 足证明我国也采取转 化的方式，因为该公约 本身要求缔约国根据 本国的情况制定相应 的法律，以保障 妇女的权益 。况且，上述 这种转化方 式虽然在我 国国内 存 在 ， 但并 不 具 有 普遍 性 ， 而 只是 针 对 个 别条 约 的 个 别 做法。转化和 纳入这两 种方式虽然 都存在， 但它们的地 位却是不 同的，纳入方式是一般 ，而转化方式则是特 殊。因而可以说，条 约在我国国内的适用方式是纳入方式。①（2 ） 纳 入兼 转 化 。持 此 观 点的 学 者 认为 ， 我 国的 部 分 法 律对条 约 的 适 用 问 题 作 出 了 一 些 规定 ， 根 据 这 些 规 定 ， 我 国 既 以纳入 方 式 直 接 适用 条 约 ， 也 以 转化 方 式 间 接 适用 条 约 ， 有 些 条约则 同 时 使 用 了纳 入 和 转 化 两 种方 式 。 ② 尽 管我 国 的 许 多 立 法规定 了 条 约 在 国内 的 直 接 适 用 性， 但 也 有 不 少以 转 化 方 式 间 接适用 条 约 的 法 律 ， 况 且 ， 还 有 一些 条 约 只 能 通 过 转 化 方 式 予 以适用 ， 从 而 否 定 了 直 接 适 用 的 可能 。 这 些 学 者 还 以 香 港 和 澳 门《基本 法》关 于两个 人权公 约有香 港和澳 门特别 行政区 通过立 法予以 适 用 的 规 定 为 例， 证 明 我 国 实 际 是 适用 的 是 纳 入 兼 转 化 的方 式 。（ 3 ） 以 纳 人 为 主 ， 以 转 化 为 辅 。 坚 持 此 看 法 的 学 者 认 为 ，从中 国 的 实 践 看， 条 约 转 化 适 用情 况 较 少 ， 直接 适 用 则 比 较 普遍， 但 这 尚 不 足以 说 明 国 际 条 约在 中 国 境 内 直接 适 用 已 成 为 一项确 定 的 法 律 制度 。 ③ 从 我 国 的个 别 立 法 、 司法 审 判 实 践 等 方面考 察 ， 我 国主 要 采 用 的是 纳 入 方 式， 允 许 条 约在 国 内 直 接 适用， 但 并 不 排 除 在 特定 情 况 下 ， 以 转 化 方式 将 条 约 的 内 容 转 变为国 内法 后 再予 以实 施 。① 韩燕煦：《条约在中国国内的适用》，载《国际条约与国内法的关系》，阿登纳基 金 会 系 列 丛 书 第 1 0 辑 ， 世 界 知 识 出 版社 2 0 0 0 年 版 ， 第1 9 7 － 2 0 5 页 。② 刘楠来 ：《 条约 在国内 的适 用与 我国 的法制 建设 》， 载《国 际条 约与 国内 法的关系 》， 阿登纳 基金 会系列 丛书 第1 0辑， 世界 知识出 版社 20 0 0年 版， 第14 1－ 1 4 2页。③ 王铁崖 ：《 国际 法引 论》， 北京 大学 出版 社1 9 9 8 年版 ，第 21 0页 。有些学 者还 将条约 的国 内适用 的情 况作了 以下 归纳和 概括 ：从有 关 适 用 国 际条 约 的 国 内 法 的规 定 看 ， 条 约在 中 国 直 接 适 用主要 有 以 下 几种 情 况 ： （1 ） 规 定 条 约直 接 适 用 于有 关 的 事 项 。

如 1 9 8 0 年 通 过 的 《 中 外 合 资 经 营 企 业 所 得 税 法 》 第 1 6 条 第 2款规定：“中华人民共和国政府 和外国政府之间订有避免双重 征税协定的，所得税的抵免应当依照该协定的规定办理。”（2）规定有 关 的 事 项适 用 国 内 法， 但 如 果 订有 条 约 的 则适 用 该 条 约 的规定。《邮政法》第4 2条规定：“中华人民共和国缔结或参加的有关 国 际 邮 政 事务 的 国 际 条 约 同本 法 有 不 同 规定 的 ， 适 用 该 国际条约的规定。”（3）规定有关的事项适用国内法，该法未尽事宜， 适用 于条 约的 规定 。1 9 9 6年 《中 华人 民共 和国 红十 字标 志使用 办法 》 第2 3 条规 定： “ 本办 法 有关 红十 字 标志 保 护性 使 用的规 定 未尽 事 宜 ，依 照 日 内瓦 公 约及 其 附 加议 定 书 的有 关 规 定执行。”（4）关于某一事项的国内法与中国缔结或参加的国际条约有 不 同 规 定的 ， 适 用 该国 际 条 约 的规 定 ， 但 中国 声 明 保 留 的条款例外。1 9 8 2年《民事诉讼 法（试用）》第1 8 8条规定：“ 中华人 民 共 和国 缔 结 或参 加 的 国 际条 约 与 本法 有 不 同规 定 的 ， 适用该国际条约的规定。但是，我 国声明保留的条款除外。”转 化适用的 情况 也不尽 相同 ，原因 主要 有：（ 1） 国内立 法对 条约 的原则性 规定 予以充 实和 具体化 ；（ 2）条 约要 求缔约 国根 据本 国情况制 定国内 法去适 用条 约的规 定；（ 3） 国内法 规定条 约须 经转化为国内法后在国内适用。 ①① 陶正 华： 《关 于条 约 效力 的几 个问 题 》， 见《 国际 条约 与 国内 法的 关系 》 ，阿 登 纳 基 金 会 系 列 丛 书 第 1 0 辑 ， 世 界 知 识 出 版 社 2 0 0 0 年 版 ， 第 3 9 页 。从以 上 可 以 看 出 ， 对国 内 适 用 条 约 的 方式 ， 我 国 学 者 在 基本一 致 的 框 架内 仍 然 存 在着 不 一 致 的观 点 和 看 法， 并 且 各 种 观点 和 看 法 都 有 自 己 的 理 由 和 依 据 ， 恐 难 形 成 一 致 看 法 。 那 么 ，参考 一 下 国 际 上 对 其他 国 家 适 用 方 式 的 界定 可 能 有 助 于 统 一 国内学 者 的看 法 。 国际 上 一 般将 英 国和 意 大 利界 定 为 采用 转 化 方式的 国 家 ， 将法 国 、 希 腊、 比 利 时 、奥 地 利 和 美国 界 定 为 采 用纳入 方 式 的 国 家， 对 此 学 者 们 的看 法 几 乎 是 一致 的 ， 并 没 有 出现原 则 性 分 歧。 并 且 ， 很少 有 学 者 将上 述 国 家 称之 为 兼 采 两 种适 用 方 式 的 国 家 。 诚 然 ， 无 论 是 转 化 还 是 纳 入 都 不 是 绝 对 的 ，相互 既 不 对 立， 也 不 排 斥， 世 界 上 其实 没 有 一 个对 每 一 项 条 约都一 成 不 变 地采 取 同 一 种适 用 方 式 的国 家 ， 实 际的 做 法 是 转 化

中有 纳 入 ，纳 人 中 有转 化 。 比 如， 在 英 国和 意 大 利这 些 采 取 转化方 式 的 国 家， 也 有 将 国际 条 约 作 为法 例 予 以 公布 实 施 ， 即 采用纳 入 方 式 适 用 的 实例 。 而 在 法 国 、 希 腊、 比 利 时 、 奥 地 利 和美国 这 类 被 视 为采 取 纳 入 方 式 的国 家 ， 也 不 乏通 过 立 法 执 行 条约的 例 子 。 例如 ， 法 国 宪法 虽 然 规 定了 条 约 优 越于 一 般 国 内 法的地 位 ，但 法 国《 宪 法》 第 5 3 条 却要 求 某些 种 类的 条 约（ 商 务条约 或 包 含 有 国 家 财政 承 诺 、 修 改 立 法 规定 或 涉 及 人 身 地 位 的条 约 ） 应 由 法 律 加 以 批 准 或 核 准 。 希 腊 《 宪 法 》 第 3 6 条 第 1 款规定 ， 下 列 条 约应 由 国 会 通 过 法律 ： 关 于 商 务、 税 收 、 经 济 合作和 参 加 国 际 组织 的 条 约 ； 依 据宪 法 没 有 法 律不 能 作 出 任 何 规定的 条 约； 使 个人 承 受 负担 的 条约 。 比利 时 《 宪法 》 第6 8 条 规定： 商 务 条 约 和对 国 家 或 个 人 可能 设 定 义 务 的条 约 只 有 在 取 得比利 时 国 会 同意 后 才 有 效力 。 奥 地 利《 宪 法 》 虽然 规 定 了 可 以自动 执 行的 条 约 与法 律 具 有同 等 的地 位 ， 并可 以 优 于以 前 制 定的法 律 ；但 第 5 0 条 又规 定 ，含 有 修改 或 完善 现 行法 律 规定 的 条约需 要 国 民 议会 核 准 才 能有 效 ， 而 国民 议 会 在 核准 时 可 以 决 定条约 应 经 颁 布 法 律 予以 实 施 。 美 国 《 宪 法》 虽 然 将 条 约 规 定 为与宪 法 、 法 律 具有 同 等 效 力 的 最高 法 律 ， 但 在实 践 中 却 将 条 约划分 为 自 动 执 行和 非 行 动 执 行 两类 ， 对 非 自 动执 行 的 条 约 则 要求国 会 立 法 予 以 实 施。 由 此 可 见 ， 这 些 国家 适 用 条 约 的 情 况 的复杂 程 度 并 不 逊于 中 国 ， 有 些 甚至 有 过 之 而 无不 及 ， 但 没 有 人因为 英 国 和 意大 利 偶 尔 也采 用 纳 入 方式 而 否 认 它们 是 采 取 转 化方式 的 国 家 ， 也没 有 因 为 法 国 、希 腊 等 国 对 某些 条 约 采 用 转 化适用 的 方 式 而 否 认 它们 是 采 取 纳 入 方 式 的国 家 ， 更 没 有 人 认 为它们 是 兼 采 两 种适 用 方 式 的 国 家。 那 么 ， 为 什么 对 中 国 的 适 用方式 会 出 现 不 同 看 法呢 ？ 其 中 的 原 因 之 一当 然 与 我 国 宪 法 没 有明确 规 定 有关 ， 但 更实 质 性 的 原因 是 我 国许 多 学 者仅 从 适 用 方式本 身 、 即 从 问题 的 表 面 现 象 来分 析 问 题 ， 而未 能 深 入 到 问 题的实 质 。 似 有必 要 寻 本 溯源 ， 从 适 用方 式 所 涉 及的 问 题 本 质 上进 行 分 析 。众所 周 知 ， 纳 入 方 式 和 转 化 方式 的 分 野 来 自 西 方 国 际 法 传统的 基 本 理 论 ： 一 元论 和 二 元 论 。 两 者 的本 质 区 别 在 于 是 否 承认条 约 在 国 内 法 中 的效 力 和 在 国 内 的 直 接适 用 性 。 这 才 应 是 判

断 和 界 定 一 个 国 家 采 取 何 种 适 用 方 式 的 最 主 要 的 标 准 。 因 为 ，无论 是 纳 入 方 式还 是 转 化 方 式 都只 不 过 国 家 对待 条 约 基 本 态 度的 表 现 形 式 ， 即 条 约 是 否 是 该 国 法 律 体 系 的 组 成 部 分 。 因 此 ，凡一 般 地 把 条 约接 受 为 国 内 法 的国 家 应 该 被 视为 在 适 用 方 式 上采用 的 是 纳 入 法， 凡 不 承 认 条 约在 国 内 法 中 的效 力 ， 只 有 经 过转化 成 为 国 内 法后 才 能 适 用 的 国家 ， 应 该 被 视为 在 适 用 方 式 上采用 的 是 转 化 方式 。 如 果 仅 仅 根据 国 家 在 适 用某 个 或 某 些 条 约过程 中 采 取 了 什么 具 体 的 方 式 ，而 不 问 该 国 对条 约 所 持 的 基 本态度 来 界 定 一 个国 家 的 适 用 方 式， 那 么 从 严 格意 义 上 讲 ， 世 界上恐 怕 不 存 在 单纯 的 采 取 纳 入 方式 的 国 家 ， 也不 存 在 单 纯 采 取转化 方 式 的 国 家 ， 而只 存 在 纳 入 兼 转 化 的国 家 或 转 化 兼 纳 入 的国家 。 无 论 是采 取 转 化 方式 还 是 采 取纳 入 的 国 家， 实 际 上 都 不排斥 使 用 另 一 种 适 用 方 式 ， 除 了 要 考 虑 其 对 条 约 在 其 国 内 法 中的 地 位 这 一 主 要 因 素 之 外 ， 还 要 看 何 种 适 用 方 式 占 主 导 地 位 ，何种 方 式 是 主 要 地 和普 遍 地 采 取 的 方 式 。即 使 这 两 类 国 家 在 执行某 一 特 定 条 约 时 在形 式 上 都 使 用 相 同 的适 用 方 式 ， 其 含 义 却有着 本 质 的 不 同 。 在采 取 纳 入 方 式 的 国 家看 来 ， 转 化 方 式 是 个别和 偶 尔 采 用 的 ， 是对 条 约 规 定 的 补 充 ；而 对 于 采 取 转 化 方 式的国 家 而 言 ， 则是 普 遍 采 用 的 、必 须 的 。 同 样都 采 取 纳 入 的 方式， 将 条 约 的 规 定 在宪 报 上 予 以 公 布 适 用， 按 照 采 取 转 化 方 式的国 家 的 观 点 ，公 布 就 实 际 上 也是 一 种 立 法 行为 ， 隐 含 着 转 化的功 能 ， 正 是 这 种 行为 才 使 条 约 成 为 国 内法 ， 从 而 在 国 内 法 中产生了效力，因为， “转化的主要特点是 ，每一项国际法规要 在国内 适 用 ， 必须 通 过 立 法行 为 ， 条 约的 颁 布 或 其他 宪 法 程 序 有意识地予以纳入”， “转化的概念主要适 用于条约，通过国内 法在 国 内 执 行 的 规 定 ， 无 论 是 制 定 国 内 法 律 或 对 条 约 加 以 颁布”。① 而对采取纳 入方式的国家而言， 公布只是一种生效的 程序， 而 不 是 也 不 意 味 着 一 种 立 法行 为 ， 因 为 条 约 原 本 就 是 国 内法的 渊源 之一 ，条 约的 规定 原本 就在 国内 法中 具有 效力 。① 王铁崖 ：《 国际 法引 论》 ，北 京大 学出 版社 1 9 9 8 年版 ，第 1 9 9页 。另外 一 种 观 察 适 用 方 式 的 方 法是 当 一 个 国 家 通 过 立 法 落 实某项 国 际 条 约 时 ， 应 当 考 察 其 立法 行 为 是 国 内 法 的 要 求 还 是 国

际条 约 的 规 定 ， 如 果属 于 前 者 ， 这 个 国 家应 被 视 为 采 取 转 化 方式的 国 家 ， 如 果 属 于 后 者 ， 则 是采 取 纳 入 方 式 的 国 家 。 所 以 观察一 个 国 家 采 用 何 种 适 用 方 式 的最 主 要 和 最 可 靠 的 标 准 应 该 是条约 是 否 在 其 国 内 具 有 直 接 的 适用 性 ， 是 否 在 其 本 国 法 律 中 具有效 力 ， 其 次 才 是 采 取 的 适 用 方式 本 身 ， 并 且 适 用 方 式 本 身 也有 主 次 之 分 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第4 5 2 页，注 41 9。所 谓 条 约 在 国 内 的 直 接 适 用 性 是 指 一 国 缔 结 或 参 加 的 在 国际上 有 效 的 条 约的 规 定 和 所 包 含的 规 则 在 国 内有 权 机 关 的 职 权范围 内 ， 能 够 与 国 内法 的 规 则 一 样 直 接 地得 到 适 用 ， 包 括 作 为权利 、 义 务 主 张 的 法律 依 据 在 司 法 程 度 中被 当 事 人 援 引 。 从 我国大量的单行立 法作出的“适用 相关条约”、“ 依照相关条约 的规定 办 理 ” 等 规 定 看 ， 似 乎 可 得 出 结 论 ， 由 于 国 际 条 约 在 中 国有广 泛 的 直 接 适 用 性 ， 中 国 一 般 地 将 条 约 接 受 为 国 内 法 律 ， 中国应 该 是 采 取纳 入 方 式 适用 国 际 条 约的 国 家 。 至于 中 国 也 通 过制定立 法来 执行国 际条 约的现 象， 可以从 两方 面来解 释， 第一 ，这是 某 些 特 定 条 约 本身 的 要 求 ， 同 时 也 说明 这 些 条 约 的 内 容 不具 直 接 的 适 用 性 或 者 也 可 将 有 关 立 法 视 为 对 条 约 规 定 的 补 充 ；第 二 ， 中 国 在 实 际 上 做 法 上 也 将 条 约 分 为 自 动 执 行 条 约 和 非 自动执 行 条 约 ， 凡 是 在中 国 的 单 行 立 法 中 规定 可 直 接 适 用 的 条 约都属 于 自 动 执 行 条 约， 凡 中 国 的 单 行 法 律未 具 体 规 定 的 或 已 经制定 相 关 立 法 落 实 国际 条 约 的 属 于 非 自 动执 行 条 约 ， 比 如 大 多数人权类条约实 际上都属于后一 类。因为，“实 际上个人享受 人权是 一 个 直 接 取 决 于 国 内 法 的 问题 。 而 且 ， 有 几 个 条 约 规 定 明文或含蓄地 允许国内 法规定可以 在实际上 对权利加以 限制”。 ①又 比 如 ， 最 高 人 民 法 院 2 0 0 2 年 8 月 2 7 日 发 布 的 《 最 高 人 民 法院关 于 审 理 国 际贸 易 行 政 案 件 若干 问 题 的 规 定》 是 在 中 国 加 入世 界 贸 易 组 织 后 ， 针 对 有 关WT O协 议 在 国 内 适 用 所 涉 及 的 问题 作 出 的 司 法 解 释 。 并 且 ， 此 后 同 样 针 对WT O规 则 在 国 内 适用 、 于 2 0 0 2 年 1 1 月 2 1 日 公 布 的 《 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 反 倾销行 政 案 件 应 用 法 律若 干 问 题 的 规 定 》 和《 最 高 人 民 法 院 关 于

审理 反 补 贴 行 政案 件 应 用 法 律 若干 问 题 的 规 定》 也 沿 用 了 相 同的 思 路 。 一 般 认 为 ， 上 述 司 法 解 释 是 从WT O协 议 的 复 杂 性 和中 国 目 前 的 司 法 实 际 出 发 ， 排 除 了WT O协 议 文 件 在 中 国 法 院的 直 接 适 用 性 ， 实 际 上 是 将WT O协 议 视 为 非 自 动 执 行 的 条 约 。实践 证 明 ， 将 条 约 分 为 自 动 执行 和 非 自 动 执 行 是 非 常 明 智的和 非 常 必 要的 。 这 既 是当 前 世 界 许多 国 家 的 实践 ， 也 代 表 了一种 趋势 ，并 且也 符合 国际 条约 多样 性和 复杂 性的 特征 和要 求 。正如我国著名法学家李浩培先生 所言，“除了采取必须把条约 转变为 国 内 法 的 制 度 的那 些 国 家 之 外 ， 凡 把条 约 一 般 地 接 受 为 国内法 的 国 家， 实 际 上都 有 区 别 自动 执 行 和非 自 动 执行 的 条 约 的必要。”此外，采取纳入方式的 国家通过立法执行非自动执行 条约并非 意味着 这些国 家实 际上采 用纳入 兼转 化的方 式适用 条约 ，因为，“非自动执行的条约必须加以补充立法才能由国内机关 执行的 概 念 ， 与 条约 必 须 转 化 为 国内 法 才 能 由 国内 机 关 执 行 的 概念，是两个不同的概念，应予区别清楚”。 ①香港 和 澳 门 特 别 行 政 区 适 用 国 际 条 约 是 条 约 在 中 国 适 用 的组成 部 分 ， 所 以在 讨 论 条 约 在 中国 的 适 用 方 式问 题 时 ， 不 能 不涉及 香 港 和 澳 门 特 别行 政 区 适 用 条 约 的 方式 。 由 于 香 港 现 行 的法律 沿 袭 英 国 的法 律 制 度 ， 在 适用 条 约 方 面 采用 的 也 是 的 转 化方式 。 并 且 在 香 港 回 归 后 ， 新 近延 伸 适 用 香 港 特 别 行 政 区 的 国际公 约 仍 然 采取 了 转 化 方式 。 具 体 做法 是 ， 在 中央 政 府 作 出 将有关 国 际 公 约 适 用 香港 之 前 ， 中 央 政 府 会事 先 知 会 特 别 行 政 区政府 ， 征 询 特 别 行 政区 政 府 的 意 见 ， 留 给特 别 行 政 区 政 府 适 当的时间 做好 相应有 立法 准备 。① 李浩 培 ： 《条 约 法 概 论》 ， 法 律出 版 社 1 9 8 7 年 版， 第 3 8 6 3 8 7 页 。值得 特 别 一 提 的 是 香 港 《 基 本 法 》 中 “ 关 于 《 公 民 权 利 和政治权利国际 公约》、《 经济、社会和 文化权利国 际公约》和 国际劳 工 公 约 适用 于 香 港 的有 关 规 定 继续 有 效 ， 通过 香 港 特 别 行政区 的 法 律 予以 实 施 ” 的规 定 明 确 地表 明 了 香 港在 国 际 公 约 适用方面采用的是转化 方式。但是，《基本 法》的上述规定往往 被国内 一 些 学 者援 引 ， 作 为表 明 国 内 采用 转 化 方 式适 用 国 际 公 约的例 证 ， 这是 值 得 商榷 的 。 在 《基 本 法 》中 专 门 提及 两 项 人 权

公约 的 适 用 方 式 这 本身 就 是 一 种 不 同 寻 常的 做 法 ， 从 当 时 的 背景和 情 况 看 ，有 诸 多 原 因。 首 先 英 国在 将 上 述 两个 人 权 公 约 延伸适 用 香 港 时 ，对 两 项 公 约 的 不少 条 款 作 出 了保 留 。 这 意 味 着两个 人 权 公 约 的规 定 并 非 全 部 适用 于 香 港 ， 而是 已 经 适 用 于 香港的 规 定 通 过 香 港 特别 行 政 区 的 法 律 予 以实 施 。 其 次 ， 似 乎 还主要 出 于 以 下 两 种 考虑 ， 一 是 强 调 在 香 港适 用 国 际 公 约 方 面 的一贯 做 法 ， 即 转化 方 式 ， 二 是 为了 消 除 当 时 人们 在 人 权 问 题 上的担 心 。 这 无疑 表 明 了 《基 本 法 》 对人 权 问 题 的重 视 和 对 香 港原有 法 律 习 惯 的尊 重 。 根 据 “ 一国 两 制 ” 的 原则 ， 内 地 和 香 港实行 不 同 的 法 律制 度 ， 香 港 的 做法 只 适 用 于 香港 ， 而 不 会 适 用于内 地 ， 所 以 ，不 能 因 为 香 港 《基 本 法 》 的 规定 推 论 内 地 在 适用国 际公 约方 面也 采用 了转 化的 方式 。公约 适 用 澳 门 的 情 况 则 完 全 不 同 ， 澳 门 沿 用 的 是 葡 萄 牙 的法律 制 度 ， 采 用 的 是纳 入 方 式 。 应 该 说 在适 用 方 式 上 ， 澳 门 的做法 与 内 地 接 近 ， 都承 认 条 约 的 直 接 适 用性 。 澳 门 回 归 前 ， 只要将 有 关 条 约 延 伸 适用 于 澳 门 的 葡 萄 牙 总统 令 和 葡 萄 牙 议 会 批准 有 关 条 约 的 决 议 连 同 条 约 的 文 本 一 并 在 澳 葡 政 府 的 《 宪 报 》上刊 登 公 布 ， 该 公 约即 在 澳 门 正 式 生 效 ，成 为 澳 门 法 律 体 系 的组成 部分 。澳 门回 归 后， 澳门 特别 行政 区 仍然 采用 了纳 入方 式 。但是 ， 人 们 一 定 会 发现 ， 澳 门 《 基 本 法 》对 人 权 公 约 适 用 的 规定与 香 港 《 基 本法 》 的 规 定 完 全一 样 ， 澳 门 《基 本 法 》 的 立 法宗旨 与 香 港 《 基本 法 》 的 立 法 宗旨 如 出 一 辙 ，旨 在 消 除 人 们 对人权 问 题 的 担 心 。 然 而 ， 仅 就 适用 方 式 而 言 ， 澳 门 特 别 行 政 区《基 本法 》的 规定 与澳 门在 适用 国际 条约 上惯 常采 用的 方式 并 不相符 ， 一 方 面 ，这 种 规 定 的 似 乎有 与 香 港 特 别行 政 区 的 《 基 本法》 在 表 述 上 保持 一 致 的 考 虑 ，另 一 方 面 是 因为 葡 萄 牙 在 将 上述两 项 公 约 延 伸适 用 于 澳 门 时 ，与 英 国 一 样 也对 两 项 公 约 在 澳门的 适 用 作 出若 干 保 留 ，说 明 公 约 的内 容 并 非 全部 适 用 。 更 何况， 此 前 葡 萄 牙 议 会在 将 两 个 国 际 人 权 公约 延 伸 适 用 澳 门 的 决议中指出：“《 公民权利和政治 权利国际公约》 及《经济、社 会权利 和 文 化 权 利 国 际 公 约 》 适 用 于 澳 门 的 规 定 ， 须 在 澳 门 予 以落实 ，尤 其是 通过 当地 本身 管理 机构 所发 出的 专门 法则 为之 。 ”

这可 能 是 澳 门《 基 本 法 》的 有 关 规 定沿 袭 香 港 《基 本 法 》 的 表述方 式 的 主 要原 因 。 显 然， 葡 萄 牙 议会 的 这 一 决议 ， 是 对 两 个人权 公 约 在 澳 门适 用 的 一 种 特 殊安 排 ， 并 不 表明 澳 门 适 用 条 约的方式 发生了 变化 。尽管 人 们 可 以 从 我 国 在 适 用 国际 条 约 的 实 践 中 、 从 我 国 制定的 大 量 单 行法 律 中 推 断我 国 在 条 约适 用 的 方 式上 采 取 的 是 纳入方 式 ， 并 且在 条 约 与 国内 法 律 冲 突时 条 约 优 先， 但 单 行 法 律中提 及 的 “条 约 ” 究竟 属 于 哪 一类 条 约 尚不 清 楚 。因 为 一 如 我国国 内 法 有法 律 、 法规 和 规 章 之分 ， 我 国缔 结 或 参加 的 条 约 也相应 分 为 全 国人 大 常 委 会批 准 的 条 约和 重 要 协 定、 国 务 院 核 准的条 约 和 协定 以 及 无需 全 国 人 大常 委 会 批准 或 国 务院 核 准 即 可生效 的 协 定 。不 仅 法 律 、法 规 和 规 章在 国 内 的 法律 体 系 中 的 位阶不 同 ， 上 述三 类 条 约 在我 国 法 律 体系 中 的 地 位也 不 相 同 ， 在适用 时 它 们 之 间 如 出现 冲 突 应 如 何 解 决 ，是 经 常 遇 到 的 实 际 问题。 为 了 解 决 国 际 条约 在 我 国 适 用 所 引 起的 问 题 ， 便 于 解 决 国际条 约 与 国 内 法的 冲 突 ， 我 国 在宪 法 中 明 确 关于 国 际 条 约 与 国内法 的 关 系 是非 常 必 要 的， 因 为 在 宪法 中 规 定 国际 条 约 与 国 内法 的 关 系 是 世 界 各 国 普 遍 采 取 的 做 法 ， 并 且 宪 法 是 根 本 大 法 ，具有 最 高 的 法律 效 力 ， 是其 他 法 律 的依 据 。 建 议在 宪 法 中 规 定以下 内 容 ： 中国 缔 结 或 参加 的 国 际 条约 和 重 要 协定 其 效 力 等 同于法 律 的 效 力， 条 约 和 重要 协 定 与 国内 法 律 有 不同 规 定 的 适 用条约 和 协 定 的 规定 ， 但 中 国 政 府声 明 保 留 的 除外 。 自 动 执 行 的条约 和 重 要 协定 可 在 国 内直 接 适 用 ，非 自 动 执 行条 约 和 重 要 协定则 通过 相应 的立 法予 以实 施 。五、“一国两制”与条约在中国的特别行政区的适用“一 国两 制” 最初 是我 国领 导人 邓小 平为 解决 台湾 问题 而 提出的战略 方针， 本来是用 于解决 国家的 内部分裂 问题的 。然而 ，当 它 首 先 被 成 功 地 运 用 于 解 决 历 史 遗 留 的 香 港 和 澳 门 问 题 后 ，便在 国 际 上 产 生了 重 大 影 响 。 我国 政 府 根 据 这一 方 针 与 英 国 和葡萄 牙 政 府 经过 外 交 谈 判， 以 和 平 的方 式 顺 利 地解 决 了 历 史 遗留下 来 的 香 港和 澳 门 问 题， 不 仅 使 祖国 的 统 一 大业 向 前 迈 出 了

一步 ， 也 在 国 际 上 为 和 平 解 决 国 与 国 之 间 的 历 史 遗 留 问 题 和 其他争端问题 树立了典 范。正如英 国前首相 撒切尔夫人 所言，“ 一国两 制 ” 的 构 想 是 没 有 先 例 的 天 才 创 造 。 “ 一 国 两 制 ” 自 提 出后， 经 历 了 构 想 阶 段 、 充 实 完 善 阶 段 和 实 践 阶 段 ， 不 仅 为 香 港和 澳 门 的 长 期 繁 荣 、 稳 定 和 发 展 奠 定 了 坚 实 的 基 础 ， 也 得 到 了国际 社 会 的 广 泛 肯 定 和 认 可 。 实践 证 明 “ 一 国 两 制 ” 有 强 大 的生 命 力 。“一 国两 制 ”不 但符 合 世界 发展 的 潮流 ，也 丰 富了 国际 法 的内容 ， 促 进 了 国际 法 的 前 进 和 发展 。 众 所 周 知， 和 平 共 处 五 项原则 是 中 国 政 府 和 亚 洲 其 他 国 家 首 先 倡 导 的 处 理 国 与 国 关 系 的准则，现已成 为公认的国 际法的基本原 则。“一国 两制”的构 想是对和平 共处原则 创造性地 运用和发 展。邓小 平说过： “根据 中国自 己 的 实 践 ， 我 们提 出 一 个 国 家 ， 两 种制 度 的 办 法 来 解 决 中国的统一问题，这也 是一种和平共处。” 大家知道，现代国际 法的许多重要原则，比 如“约定必须遵守” 、“情事不变”等原 则都是 从 国 内 法 的 原 则 演 变 成 国 际法 的 原 则 的 ， 而 邓 小 平 将 国 际法的 和 平 共 处 原 则 用于 解 决 一 国 国 内 的 统一 问 题 ， 这 本 身 就 是一 种 创 造 。“一 国两 制” 方针 的目 的旨 在一 方面 维护 国家 的统 一和 领 土主权 完 整 ； 另 一 方 面， 通 过 在 特 别 行 政 区实 施 符 合 香 港 和 澳 门实际 的 经 济 、 社会 和 法 律 制 度 ，保 持 特 别 行 政区 的 繁 荣 、 稳 定和发展。“一国两制”既包含了 国际法的原则，也包含了国内 法的内容，反映了国际 法和国内法的关系。 “一国”是“两制” 的前提和基础，“一国 ”体现了国家主权原 则，而国家主权原则 是现代 国 际 法 的 基石 。 近 代 国 际 法的 奠 基 人 格 劳秀 斯 认 为 ， 主 权就是 国 家 的 最 高统 治 权 ， 主 权 行为 不 受 其 他 权力 的 限 制 ， 不 从属于 其 他 任 何 人的 意 志 。 法 国 学者 巴 德 望 指 出： 国 际 司 法 判 例证明 主 权 是 国 际法 律 秩 序 的 基 础， 现 行 国 际 法律 秩 序 的 出 发 点在于国 家主权 原则。 按照 《维也 纳条约 法公 约》对 条约的 定义 ，“条约 是指 国家 间所 缔结并 受国 际法 支配 的国际 书面 协定 ”， 只有作 为 国 际 法 主体 的 具 有 完 全 缔约 能 力 的 国 家和 其 他 国 际 法 主体才能缔结条约，“一国”也是条约在中国特别行政区适用的 前

提和基础。同 时，“一国 ”也包含着国 际条约在特 别行政区的 适用必须遵照国 际法的基本 原则。由此可 见，“一国 两制”方针 完全符 合 国 际 法 的 主 权 原 则 、 和 平解 决 争 端 原 则 和 国 际 合 作 的 原则。 而 “ 两 制 ” 则 只 能 存 在 于 “一 国 ” 的 框 架 之 中 ， 反 映 了 特别行 政 区 与 内 地 的 区别 和 不 同 ， 也 是 特 别行 政 区 继 续 保 持 繁 荣和稳 定的 需要 和 不可 或缺 的条 件 。因此，“一国两制”在某种程 度上也体现了国际法与国内 法关 系 的 一 般 特 征 ， 即 两 者 既 有 区 别 ， 又 相 互 联 系 。 一 方 面 是“两 制 ” 不 能 挑 战 和 对抗 “ 一 国 ” 的 原 则 ，也 不 能 改 变 “ 一 国 ”的框架 ；另 一方 面， “一 国” 原则 不但 不会 影响 和妨 碍“ 两制 ”的落 实 ， 相 反 是 实 施 “ 两 制 ” 的保 障 。 香 港 和 澳 门 特 别 行 政 区《基 本法 》在 涉及 特别 行政 区适 用国 际协 定和 参加 国际 组织 的 安排 时 ， 反 复 使 用 了 两 个 重 要 的 表 述 方 式 ， 即 “ 根 据 情 况 ” 和“根 据需 要” ，前 者的 主要 包含 了国 家主 要原 则， 所谓 情况 首 先指的 是 有 关 国 际 条 约或 国 际 组 织 的 性 质 ，即 有 关 国 际 组 织 的 章程或 有 关 国 际 条 约 的规 定 是 否 允 许 非 主 权地 位 的 地 区 参 加 以 及在允 许 的 情 况 下 以 什么 方 式 或 名 义 参 加 ，体 现 了 “ 一 国 ” 的 原则； 后 者 所 涉 及 的 显然 是 特 别 行 政 区 的 实际 需 要 ， 体 现 了 “ 两制” 的原 则。 值得 注 意的 是“ 根据 情况 ” 始终 排在 “根 据需 要 ”之前 ，因 为“ 根据 情况 ”解 决的 是可 能性 的问 题， “根 据需 要 ”解决 的 是 必 要 性 的 问 题 ， 虽 然 两 者 缺 一 不 可 ， 但 前 者 是 首 要 问题， 是后 者 的前 提 和基 础 。香港 和 澳 门 特 别 行 政 区 《 基 本 法 》 是 根 据 “ 一 国 两 制 ” 的方针制定的， 两者之间的 关系是：“一 国两制”是 《基本法》 的立法基础和指导 原则；《基本法 》是“一国两制 ”的法律化， 也是实行“一国两 制”的法律保障 。《基本法》对 特别行政区适 用国际 条 约 的 各种 情 况 作 出了 具 体 的 规定 ， 构 成 了国 际 条 约 在 特别行 政区 适 用的 国内 法 的依 据 。就“一 国两 制”与 条约 在中国 特别 行政区 适用 的关系 而言 ，“一 国两 制” 中的 “一 国” 意味 着中 央政 府是 国际 法的 主体 ， 在国际 上 代 表 特别 行 政 区 缔约 的 只 能 是中 国 的 中 央政 府 ， 特 别 行政区 所 适 用 的 国 际 条约 只 能 是 作 为 国 际 法主 体 的 中 国 政 府 缔 结

或参 加 的 国 际 条 约 。 至 于 香 港 和澳 门 特 别 行 政 区 可 以 继 续 适 用其在 回 归 前 已 经 适 用 的 但 中 国 尚 未 参 加 的 国 际 条 约 ， 那 也 是 中央政 府 作 出 的 特 殊 安 排 ， 仅 限 于香 港 和 澳 门 回 归 之 前 已 经 适 用的国 际 条 约 。 而 且 必须 有 作 为 国 际 法 主 体的 中 国 政 府 在 国 际 上出面 承 担 适 用 条约 所 引 起 的 相 应的 国 际 责 任 ，其 他 缔 约 方 才 可能接 受 。 既 然 特 别 行政 区 适 用 国 际 条 约 所引 起 的 权 利 和 义 务 必须由中国政府 承担，那么 ，“一国”还 意味着，特 别行政区适 用国际 条约 必须 符合 中 国政 府同 意承 受拘 束 的国 际法 的基 本原 则 。“一 国两 制” 中 的“ 两制 ” 意味 着特 别 行政 区实 行 不同 于内 地 的社 会 、 经 济 和 法 律 制 度 ， 享 有 高 度 自 治 权 和 体 现 在 对 外 事 务 中的一 定 的 缔 约 权， 特 别 行 政 区 在适 用 国 际 条 约方 面 应 该 体 现 其高度 自 治 的 地 位 和 不 同 于 内 地 其 他 地 区 的 特 点 ， 其 中 包 括 不 同的适 用 方 式 和 适 用 范围 ， 甚 至 也 包 括 某 些特 殊 的 安 排 。 从 而 为特别 行 政 区 在 国 际 法基 本 原 则 范 围 内 适 用国 际 条 约 的 实 践 进 行创新 留 有余 地 和可 能 。

第二章国际条约在香港的适用情况第一节 国际条约在香港的适用情况一、关于香港问题的三个不平等条约① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 2 1 页，注 26。在 谈 及 国 际 条 约 在 香 港 和 澳 门 适 用 情 况 时 首 先 要 涉 及 的 是不平 等 条 约 问 题 ， 因为 香 港 被 外 国 占 领 和统 治 就 是 不 平 等 条 约引起 的 ， 并 且 这 一 历史 遗 留 问 题 的 最 终 解决 也 是 通 过 中 英 之 间的双 边 协 定 实 现 的 。尽 管 中 英 关 于 解 决 香港 问 题 的 协 议 被 冠 以“联合 声明 ”的 名称 ，但 无论 从其 内容 的重 要性 上， 还是 从性 质上， 中 英 关 于 香港 问 题 的 联 合 声明 都 是 中 英 两国 之 间 达 成 的 条约或重要协定。《奥本海国际法》也认为，“1 98 4年《中国和联合王 国 关 于 香 港 问 题 的 声 明 》 构 成一 项 国 际 协 定 ， 于 1 9 8 5 年 6月1 2 日由 联 合 王国 和 中 国联 合 向 联合 国 登 记。 ” ① 澳门 被 外 国占领 的 情 况稍 有 不 同， 但 在 历 史上 葡 萄 牙也 曾 强 迫清 政 府 签 订过不 平等 条 约。 香港 自 古以 来就 是 中国 的领 土 。1 8 4 0 年， 英 国发 动 鸦 片 战 争 ， 迫 使 清 政 府 于 1 8 4 2 年 8 月 2 9 日 签 订 了 割 让 香港岛的《南京条约》。该条约第 三条规定，中国“大皇帝准将 香港一 岛 给 予 大英 君 主 ， 暨嗣 后 世 袭 主位 者 ， 常 远据 守 主 掌 ， 任便立 法治 理” 。1 8 5 6年 英国 发 动了 第二 次鸦 片战 争， 再次 强 迫清 政 府 于 1 8 6 0 年 1 0 月 2 4 日 签 订 割 让 九 龙 半 岛 界 限 街 以 南 地 区

的《 北京条约》 。1 8 8 4年清政 府在中日甲 午战争中 战败，英 国在各 帝 国 主 义列 强 加 紧 瓜分 中 国 之 机， 借 口 法 国租 借 广 州 湾 危及 香 港 安 全 ， 逼 迫 清 政 府 于 1 8 9 8 年 6 月 9 日 签 订 了 《 展 拓 香 港界址专约》，“租借 ”深圳河以南、九龙 半岛以北及附近岛屿 的中国 领 土， 即 所谓 的 “新 界 ”， 为 期9 9 年。 这 就是 臭 名昭 著 的三个 不平 等条 约形 成的 过程 。不平 等 条 约 是 国际 法 发 展 中 出现 的 历 史 现 象， 在 联 合 国 成立之 前 ， 特 别是 一 次 大 战之 前 ， 国 际上 不 平 等 条约 的 实 例 为 数不少 ， 大 多 数 是 帝 国主 义 列 强 或 殖 民 主 义国 家 强 加 给 殖 民 地 国家或 弱 小 国 家的 领 事 裁 判权 公 约 、 保护 条 约 、 租借 地 协 议 、 共管条 约 、 片 面的 最 惠 国 待遇 制 度 的 条约 和 割 地 赔款 条 约 等 。 其中被 国际 实践 经常 引证 的有 1 9 1 4 年土 耳其 宣布 废除 的领 事裁 判权 条 约 ， 伊 朗 1 9 2 7 年 宣 布 废 除 的 领 事 裁 判 权 条 约 ， 埃 及 1 9 5 2年 宣 布 废 除 的 1 9 3 6 年 《 英 埃 条 约 》 和 1 8 9 8 年 《 英 埃 共 管 苏 丹条约》。由于传统国 际法认为战争是合法 的制度，结束战争的 和约的 合 法 性 不应 受 到 质 疑， 否 则 ， 没有 结 束 战 争的 和 约 ， 战 争将会 持 续 到 交 战的 一 方 被 完 全 消灭 为 止 。 这 使西 方 国 家 包 括 西方国 家 的 许 多 学者 认 为 不 平 等 条约 是 个 非 常 有争 议 和 含 义 不 清的概 念 。然而 ，1 9 2 8年 《巴 黎非 战 公约 》否 定了 战争 作为 推行 国 家政策的 工具。 该《公 约》 第1条 规定， “缔 约各方 以它们 各国 人民的 名 义 郑重 声 明 它们 斥 责 用 战争 来 解 决国 际 纠 纷， 并 在 它 们相互关系上，废弃战 争作为实行国家政策 的工具。”第二次世 界大战后的《纽伦堡宪章》认定侵 略战争是一种国际犯罪。《联 合国宪 章》 第 2条 第 4款 规定 ： “各 会 员国 在其 国 际关 系 上不 得 使用 或 威 胁 使 用 武 力 ， 或 以 与 联 合 国 宗 旨 不 符 之 任 何 其 他 方 法 ，侵害 任何 会员 国 或国 家之 领土 完 整或 政治 独立 。 ”1 9 6 9年 《 维也纳条 约法公 约》 第5 2 条则 宣告： “条 约系违 反《 联合国 宪章 》所含国际法原则以威 胁或使用武力而获缔 结者无效。”从而彻 底否定 了 不 平 等 条约 的 效 力 。 第 二次 世 界 大 战 后， 虽 然 不 平 等 条约现象 并未 绝迹 ，但 已大 为减 少，并 且往 往披 着平 等的 外衣 。不平 等 条 约 意 为 “ 一项 只 有 一 方 为 某 事或 给 某 物 而 另 一 方

无相应义务的协议”。① 西方近代国际法的先驱格劳秀斯在其 名著《 战 争 与和 平 法 》中 指 出 ， 不平 等 条 约就 是 双 方具 有 不 同 等性质 的 条 约， 即 ， 压服 另 一 方 的不 公 平 条约 。 不 平等 条 约 ， 通常不 仅 在战 胜 者 与战 败 者 之间 缔 结， 而 且 也在 优 势 方与 劣 势 方之间 缔 结 ，尽 管 它 们之 间 并 没 有发 生 战 争。 格 劳 秀斯 对 不 平 等条约 的 描 述与 关 于 香港 的 三 个 不平 等 条 约的 特 征 完全 吻 合 。 不平等条 约的特 征是： （1） 当事国 在缔约 时地位 不平等 ，双方 之间没 有 表达 自 己真 实 意图 的 机 会， 更 不可 能 有讨 价 还价 的 谈 判程序 。 帝国 主 义 、殖 民 主 义国 家 与被 侵 略 国家 和 殖 民地 国 家 之间的条约 关系就是 建立在不 平等的基 础之上的 。（2） 不平等 条约的 内 容， 特 别 是有 关 义 务的 规 定完 全 是 弱肉 强 食 的结 果 ， 存在极大的 片面性 ，并对一 方国家 主权造 成伤害。 （3） 不平等 条约一 般 都是 通 过 强迫 的 方 式缔 结 的， 特 别 是通 过 使 用武 力 或 威胁的方式 缔结， 不是双方 自由和 真实意 思表示的 结果。 （4） 不平等 条 约 不仅 违 反 了国 家 主 权 平等 的 原 则， 而 且 违反 现 代 国 际法上有关禁止使用武力或威胁的原则，应被视为自始无效。 ②① 万鄂湘 ：《国 际条 约法》 ，武 汉大学 出版社 1 9 9 8年 版， 第30 4页 。② 万鄂湘： 《国际 条约法 》，武 汉大学 出版社1 9 9 8 年版， 第30 5－3 0 6页 。中国 人 民 对帝 国 主 义强 加 的 不平 等 条 约从 来 是 不承 认 和 不接受 的 。辛 亥 革命 后 的历 届 中 国政 府 也都 不 承认 上 述不 平 等 条约。 中 华人 民 共和 国 成立 后 一 再声 明 ：过 去 英国 政 府同 清 政 府签订 的 有关 香 港地 区 的条 约 是 不平 等 条约 ， 中国 人 民从 来 是 不接 受 的 。 1 9 7 2 年 3 月 8 日 ， 我 国 常 驻 联 合 国 代 表 在 致 联 合 国 非殖民化特别委员会主席的信中指出：“香港和澳门是被英国、葡萄牙 占 领的 中 国 领土 的 一 部分 ， 解决 香 港 、澳 门 问 题完 全 属 于中国 主 权范 围 内的 问 题， 根 本 不属 于 通常 的 所谓 ‘ 殖民 地 ’ 的范畴 。 因此 ， 不应 列 入反 殖 民 地宣 言 中适 用 的殖 民 地地 区 的 名单之 内 。 ” 联 合国 非 殖 民 化 特 别委 员 会 于 同 年 6月 1 5 日 通 过 决议，向 联大 建议 从上述 殖民 地名 单中删 去香 港和 澳门。 1 9 7 2 年1 1 月 8 日 ， 第 2 7 届 联 合 国 大 会 通 过 决 议 ， 批 准 了 该 特 别 委 员会的报告 。对于不 平等条约 ，中国政 府的态度 是：（1 ）不平 等条约 是 使 用武 力 或 武力 威 胁 强 加的 ， 违 反了 国 家 主权 和 平 等 的

原则； （2 ）由 于这 类条约 是违 反国 际法 的，它 们自 始至 终都 是绝对无效的；（3）由于历史原因，这类条约在涉及领土问题时，暂时 维 持 现 状 ， 以 后通 过 有 关 当 事 方 的 谈判 ， 以 适 当 的 形 式 予以解决。 ①① 王铁崖 主编 ：《 国际 法》， 法律 出版 社1 9 9 5 年版 ，第 43 8页 。② 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第1 0 0 页， 注 17。尽管 在 中 英 两 国 开 始 就 解 决 历史 遗 留 的 香 港 问 题 展 开 外 交谈判 之 初 ， 英 国 政 府仍 然 坚 持 三 个 不 平 等条 约 “ 按 照 国 际 法 是有效的”，英国 当时的首相撒切 尔夫人甚至还认 为“这些条约 不应被推翻，而应 由双方共同修改 ”。《奥本海国 际法》在涉及 租借 地 所 做 的 注 释 中 指 出 ， 关 于 香 港 ， 1 9 8 4 年 9 月 2 6 日 中 华 人民共 和 国 政 府和 联 合 王 国政 府 协 定 规定 ， 双 方 议定 ， 整 个 香 港地 区 （ 香 港 岛 、 九 龙 和 新 界 ） 将 于 1 9 9 7 年 7 月 1 日 归 还 给 中国。 应 该 指 出 的是 ， 协 议 中 的 归还 并 不 仅 仅 限于 曾 经 被 租 借 的地区 。 协定 的 “序 言 ” 表述 了 这一 领 土的 历 史 由来 ： “在 1 9 世纪 期 间 ， 英 国 同 当 时 的 中 国 政 府 缔 结 了 三 个 关 于 香 港 的 条 约 ：1 8 4 2年 签 订并 于 1 8 4 3 年批 准 的《 南 京 条约 》 永久 割 让香 港 岛 ；1 8 6 0年签订的《 北京条约》，永久割让九龙半岛南部和石山岛；1 8 9 8 年 的 《 展 拓 香 港 界 址 专 约 》 将 占 整 个 香 港 地 区 领 土 面 积9 2 ％ 的 新 界 从 1 8 9 8 年 7 月 1 日 起 租 借 给 英 国 ， 租 期 9 9 年 。 正是由 于 对 新 界 有 固 定有 效 期 的 租 借 这 一 事实 ， 使 英 国 政 府 最 终决定同中华人民 共和国政府就香 港的未来进行谈 判。”② 《奥 本海国 际 法 》 将 英 国 最 终 同 意 就 归还 香 港 问 题 与 中 国 进 行 谈 判 的原因 ， 归 结 于 新 界 有 固 定 有 效 期的 租 借 这 一 事 实 ， 代 表 了 英 国国际法学者的看法和观点。不过 ，《奥本海国际法》还认为， 就国家本身行动自由而言，《国际联盟盟约》、《 非战公约》、《联合国宪 章 》 以 前的 国 际 法 ，对 于 缔 结 条约 时 使 用 武力 或 以 武 力 威胁所 施 行 的 强 迫 的 效果 是 置 之 不 问 的 。 这个 规 则 虽 然 与 一 条 一般法 律 原 则 有 所抵 触 而 有 时 为 许多 作 者 和 政 府所 反 对 ， 但 它 却是在 国 际 法 上 承 认 诉诸 武 力 的 一 个 必 然 结论 ； 既 然 武 力 是 正 当的 强 迫 手 段 ， 用 武 力 取 得 同 意 就 不 能 正 当 地 视 为 无 效 。 然 而 ，

盟约 和 《 非 战 公约 》 所 确 定 的 趋势 现 在 为 宪 章第 二 条 （ 四 ） 对使用 武 力 或 以 武 力 威 胁 的 明 显 禁止 所 权 威 地 确 认 和 巩 固 了 。 由于现 代 国 际 法所 确 定 的 违反 宪 章 各 原则 的 使 用 武力 或 以 武 力 威胁的 非 法 性 ， 用这 种 使 用 武 力 或以 武 力 威 胁 所订 立 的 条 约 ， 可以有 信 心地 认 为是 无 效的 ； 这是 《 维也 纳 条约 法 公约 》 第5 2 条所承认的，而且，为国际法院在“渔业管辖权案”（1 9 7 3）中所接受 为 当 代 国 际法 的 事 项 。 ① 尽管 《 维 也 纳 条约 法 公 约 》 没 有对 不 平 等 条 约 作 出 明 确 的 规 定 ， 但 是 从 该 公 约 第 5 2 条 和 第 5 3条关于强迫和强行法 的规定可以得出结论 ，《公约》肯定了不 平等条约的绝对无 效性。“如果按 照《维也纳条约 法公约》，一 国由于 受 武 力威 胁 或 武力 使 用 而 被迫 缔 结 的条 约 和 与一 般 国 际 法的一 项 强 制 规范 相 抵 触 的条 约 是 无 效的 ， 那 么 ，有 理 由 认 为 违反国 家 平 等 的 国际 法 基 本 原 则 和武 力 强 加 的 不平 等 条 约 当 然 是无效的。”② 无论如 何，中英双方最后达 成的中英关于香港问 题的联 合 声 明实 际 上 并非 是 对 三 个不 平 等 条约 修 改 ，而 是 对 三 个不平等 条约 效力的 否定 。国际 条 约 继 续 适 用 于香 港 是 香 港 政 权 顺利 交 接 工 作 的 重 要组成 部 分 ， 也是 中 英 联 络小 组 的 主 要内 容 之 一 。中 英 联 络 小 组的职责是：（1）就《联合声明》及其附件的实施进行磋商；（2）就 与 1 9 9 7 年 香 港 政 权 交 接 的 有 关 事 宜 交 换 情 况 并 进 行 磋 商 ；（3 ） 就两 国 政府 为 使 香港 特 别行 政 区保 持 和 发展 对 外经 济 、 文化等关 系所需 要采取 的行 动进行 磋商； （4 ）就双 方商定 的其 他事宜 进 行 磋 商 。联 络 小 组 就 国 际条 约 继 续 适 用香 港 问 题 进 行 的磋 商 ， 属 于 上 述 联 络 小 组 的 第 3 项 职 责 ， 为 香 港 后 来 政 权 的 顺利移 交 创 造 了 妥善 的 条 件 ， 也 为国 际 条 约 在 香港 特 别 行 政 区 的继续适 用作 出了妥 当的 安排 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 7 1 页。② 参见 《 王铁 崖 文选 》 ， 中国 政 法大 学 出 版社 1 9 9 3 年 版， 第 39 6 页 。二、中英联合声明签署前国际条约在香港的适用情况英国 长 期 对 香 港 实 行 殖 民 统 治， 英 国 直 辖 殖 民 地 政 府 的 所

有权 力 都 来 自 伦敦 ， 都 以 英 王 的名 义 由 殖 民 地部 （ 后 改 为 外 交及联 邦 事 务 部 ）派 遣 总 督 直 接 管治 。 总 督 是 殖民 地 的 最 高 执 政者， 由 英 国 国王 任 命 ， 是英 国 国 王 的全 权 代 表 。香 港 政 府 的 政治架 构 主 要 是 按照 《 英 皇 制 诰 》和 《 皇 室 训 令》 这 两 个 具 有 宪制性 文件 的规 定建 立的 。1 8 4 3 年英 国制 定的 《香 港宪 章》 就 是以《英皇制诰》的名义发布的，《香港宪章》授予香港总督制 定香港 法 律 的 权力 。 香 港 总督 虽 然 根 据《 英 皇 制 诰》 和 《 皇 室 训令》 享 有 高 度 的 集 权 ， 但 对 外 方面 却 几 乎 没 有 自 主 权 ， 所 有 的对外 事 务 均 由英 国 政 府 负责 ， 香 港 政府 政 治 顾 问就 是 英 国 外 交部派 驻 香 港 负责 处 理 与 香港 有 关 的 外交 事 务 的 官员 。 在 香 港 适用的 多 边 条 约几 乎 都 是 通过 英 国 在 附加 特 别 领 土适 用 条 款 后 延伸适 用于 香港 的， 如1 9 6 5年 《 解决 国家 与他 国国 间投 资争 端 公约 》 ， 1 9 7 0 年 《 专 利 规 则 公 约 》 和 1 9 7 3 年 《 电 报 电 话 规 则 》等。 英 国 授 权 香港 对 外 签 订 协 定虽 然 不 是 绝 无仅 有 的 ， 但 却 是非常 罕见 的， 例 如， 1 9 5 4 年 ，香 港“ 经大 不 列颠 和北 爱尔 兰 联合王国同意”，曾经 与缅甸缔结过一项协 议。在香港适用的其 他协 定 大 多 都 是 英 国 签 订 后 扩 展 至 香 港 或 英 国 代 表 香 港 签 订 的 ，如1 9 7 3 年《 国际 纺 织品 贸易 协 定》 。后 来 ，随 着香 港 自治 权 的逐步 扩 大 ， 香 港开 始 经 英 国 政 府授 权 以 自 己 的名 义 参 加 了 一 些允许 非主 权 地区 参加 的 国际 协议 。 如于 1 9 6 9年 参加 了 《亚 洲 发展银行协议》，于1 9 8 6年参加了《关税与贸易总协定》、《双边出口配额协议》和《多种纤维协 定》，并在过渡时期经英国政 府授 权 与 丹 麦 、 荷 兰 等 国 签 订 促 进 和 保 护 投 资 协 定 ， 与 加 拿 大 、意大 利等 国签 订了 民用 航空 运输 协定 。在中 英 两 国 关 于 香 港问 题 的 联 合 声 明 签署 之 前 ， 英 国 已 将约 3 2 0 项 国 际 条 约 延 伸 适 用 于 香 港 。 这 些 国 际 条 约 的 范 围 相 当广泛 ，涉 及外 交、 国防 、国 际组 织、 经济 、贸 易、 金融 、航 运 、通讯 、 人 权 、 劳 工 、国 际 私 法 、 知 识 产 权等 各 个 领 域 。 其 中 属于 外 交 类 的 有 包 括 1 9 4 5 年 《 联 合 国 宪 章 》 在 内 的 2 6 项 ， 属 于建 立 国 际 组 织 类 的 包 括 1 9 4 4 年 《 国 际 货 币 基 金 协 定 》 在 内 的3 1 项 ， 属 于 商 船 类 的 公 约 有 包 括 1 9 6 5 年 《 便 利 国 际 海 上 运 输公 约 》 和 1 9 7 6 年 《 海 事 索 赔 责 任 限 制 公 约 》 在 内 的 2 2 项 ， 属于 劳 工 类 的 有 包 括 1 9 1 9 年 《 失 业 公 约 》 和 1 9 2 1 年 《 每 周 休 息

（工 业 ） 》在 内 的 3 6 项 ， 属于 人 权 类公 约 有 包括 1 9 7 9 年 《 消 除对 妇 女 一 切 形 式 歧 视 公 约 》 和 1 9 1 0 年 5 月 4 日 《 制 止 贩 卖 白 奴国际 公约 》 在内 的 1 3 项， 属 于海 关 和临 时进 口 类的 公 约有 包 括1 9 9 0 年 《 关 于 暂 准 进 口 的 公 约》 和 1 9 5 2 年 《 关 于 便 利 进 口 商业样 品 和广 告 材 料国 际 公 约》 在 内 的1 4 项 ，属 于 国 际犯 罪 和 国际 私 法 类 公 约 有 1 9 7 0 《 关 于 制 止 非 法 劫 持 航 空 器 的 公 约 》 和1 9 6 1 年 《 关 于 遗 嘱 处 分 方 式 的 法 律 冲 突 公 约 》 在 内 的 1 7 项 ，属于 海洋 污染 和 资源 类公 约有 1 9 6 9年 《国 际 油污 损害 民事 责 任公 约 》 及 1 9 7 6 年 1 1 月 1 9 日 议 定 书 在 内 的 1 4 项 ， 属 于 知 识 产权 类 公 约 有 包 括 经 1 9 7 9 年 修 订 的 1 8 8 6 年 《 伯 尔 尼 保 护 文 学 和艺 术 作 品 公 约 》 在 内 的 6 项 ， 属 于 贸 易 、 投 资 类 公 约 有 包 括1 9 8 5 年 《关 于 建 立 多 边投 资 担 保 机构 的 公 约 》 在内 的 4 项 ， 属于民 航运 输类 公 约有 包括 1 9 4 4年 《国 际民 用 航空 公约 》在 内 的4 项 。 由 于 这 些 公 约 已 经 在 香 港 适 用 ， 成 为 香 港 原 有 法 律 的 重要组 成部 分， 继续 适 用有 关国 际公 约对 于 保持 香港 的国 际金 融 、贸易、 航运 中心 的地位 和香 港的 繁荣 稳定具 有重 大的 意义 。三、国际条约在香港的适用方式香港 沿 用英 国 的法 律 制度 ， 属 于普 通 法系 。 根据 香 港1 9 6 6年颁布 的《 英国 法律 适用 条例 》， 除了 宪法 性文 件《 英皇 制诰 》和《 皇 室 训 令》 以 及 枢 密院 令 和 议 会法 例 之 外 ，在 香 港 适 用 的英 国 成 文 法 可 以 分 为 两 类 ： 一 类 是 《 英 皇 制 诰 》 1 8 4 3 年 4 月 5日颁 布 前 的 英 国 法 律 ； 另 一 类 是 在 1 8 4 3 年 4 月 5 日 香 港 立 法 机构成 立 后 的 英国 法 律 及 本地 立 法 机 关制 定 的 法 例。 在 英 国 ， 虽然承 认 国 际 法、 特 别 是 国际 习 惯 法 为英 国 法 律 的组 成 部 分 ， 但国际 条 约 、特 别 是 影响 私 人 权 利的 条 约 ，以 及 一 般地 只 有 修 改普通 法 或 制 定 法才 能 由 英 国 法 院予 以 执 行 的 条约 ， 则 必 须 通 过国会 的 授权 法 取 得国 会 的 认可 才 能成 为 英 国的 国 内 法。 并 且 其效力 在 英 国 法 律体 系 中 低 于 制 定法 。 在 适 用 国际 公 约 方 面 ， 由于实 行 英 国 的法 律 制 度 ，香 港 与 英 国一 样 ， 采 取转 化 方 式 。 除了国 际 习 惯法 的 规 则可 以 纳 入 普通 法 之 外， 国 际 条约 在 香 港 没有直 接 的 适 用 性， 条 约 在 立 法 实施 之 前 ， 不 是香 港 本 地 法 律 的组成 部 分 ， 仅可 影 响 普 通法 的 发 展 ，即 法 庭 可 以引 用 条 约 的 规

定， 以 助 解 释 法 例 。具 体 而 言 ， 国 际 条 约的 规 定 只 有 通 过 当 地的立 法 机 关 的立 法 转 化 为香 港 的 法 律才 有 法 律 的效 力 ， 而 无 须立法 实施 的双 边协 定则 须 在宪 报刊 登方 能生 效 。在实践中 ，香港 适用国 际公约 和协定 采用四 种形式 ：（ 1 ） 制 定 相 关 条 例 ， 将 国 际 公 约 的 内 容 纳 入 其 中 。 比 如《空运 （航空 服务牌 照）规 例》（ 香港法 例第4 4 8章 ，附属 立法 ）就 是 参 照 和 落 实 1 9 4 4 年 《 国 际 民 用 航 空 公 约 》 及 其 议 定 书 和1 9 5 5 年《 统 一国 际航 空运 输 某些 规则 公约 》 制定 的； 《危 险 药物 条 例 》 （ 香 港 法 例 第 1 3 4 章 ） 和 《 贩 毒 （ 追 讨 得 利 ） 条 例 》（ 香 港 法 例 第 4 0 5 章 ） 的 制 定 参 照 了 1 9 7 1 年 《 精 神 药 物 公 约 》和经 1 9 7 2年 3 月2 5 日修 订 的《 1 9 6 1 年麻 醉 品单 一 公约 》 。（2 ） 通 过 实施 英 国 的 法律 适 用 条 约。 即 将 英 国为 适 用 国 际条约 而 制 定 的 法 律 在香 港 延 伸 适 用 ， 从 而在 实 际 上 适 用 了 相 关国际 条 约 。 香 港 在 回 归 之 前 ， 实 际 上 已 经 适 用 了 约 3 0 0 多 项 英国国 会 制 定 的 法例 ， 其 中 不 少 是为 了 落 实 国 际条 约 的 规 定 而 制定 的 。（3 ）将 公约 的规 定几 乎原 封不 动地 变成 条例 。比 如1 9 9 1 年制定 的《 香港 人 权法 案条 例》 （ 香港 法例 第3 8 3章 ）序 言规 定 ：“本 条例 将《 公民 权利 和政 治权 利国 际公 约》 适用 于香 港的 规 定收纳入香港法律 ，并对附带及有 关连的事项作出 规定。”随后 将《 公 约 》 的 规 定 分 别 以 比 照 的 方 式 纳 入 各 项 条 款 之 中 。 并 且 ，《 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 》 第 1 4 条 规 定 的 辩 护 原 则 也 被纳入《刑 事诉讼 程序条 例》（ 香港法 例第2 2 1章 ）和《 刑事案 件法律 援助 规 则》 （香 港 法例 第2 2 1章 附属 法 例D）之 中 。（4 ） 将 无须 立 法 实施 的 双 边国 际 协 定在 双 方 政府 确 认 协 定生 效 后 在 政 府 宪 报 上 刊 登 。 这 类 协 定 包 括 民 用 航 空 运 输 协 定 、促 进 和 保 护 投 资 协 定 和 移 交 被 判 刑 人 协 定 。 另 一 类 两 边 协 定 ，比如 司 法 协 助协 定 、 移 交逃 犯 协 定 和避 免 双 重 课税 协 定 ， 则 必须根 据 有 关 条 例 ， 以 附 表 形 式 载于 由 行 政 长 官 会 同 行 政 会 议 发出的 命 令 ， 以 法例 的 形 式 公 布 。比 如 ， 香 港 特别 行 政 区 与 意 大利 签 订 的 移 交 被 判 刑 人 协 定 被 刊 登 在 2 0 0 2 年 1 2 月 1 3 日 第 5 号宪 报 特 别 副 刊 第 6 卷 第 5 0 期 ， 香 港 特 别 行 政 区 与 法 国 签 订 的 促进 和 保 护 投 资 协 定 被 刊 登 在 1 9 9 8 年 6 月 2 6 日 第 5 号 宪 报 特 别

副 刊 第 2 卷 第 2 6 期 ， 香 港 特 别 行 政 区 与 奥 地 利 签 订 的 民 用 航 空运 输 协 定 被 刊 登 在 1 9 9 9 年 3 月 9 日 第 5 号 宪 报 特 别 副 刊 第 3 卷第1 1 期； 而 香 港特 别 行 政区 与 加 拿大 签 订 的移 交 逃 犯协 定 则 以逃犯 （ 加拿 大 ）令 被 载于 香 港 法例 第 5 0 3 章 ，香 港 特别 行 政 区与 新 西 兰 签 订 的 刑 事 司 法 协 助 协 定 以 刑 事 事 宜 相 互 法 律 协 助（新 西兰 ） 令被 载于 香 港法 例第 5 2 5 章， 香 港特 别行 政 区与 美 国签订 的避 免双 重课 税协 定以 双重 课税 宽免 （航 运人 息） （美 国 ）令被 载 于 香 港 法例 第 1 1 2 章 。以 上 所 述 可 以 看 出 ， 国 际 条 约 在 香 港 没 有 直 接 的 适 用 性 ，大多 数 国 际 条约 须 通 过 当地 立 法 的 方式 在 香 港 适用 ， 少 数 双 边协定 通 过 在 宪 报上 刊 登 生 效 的 适用 方 式 实 际 上也 是 一 种 立 法 的形式 ， 并 不 意味 着 双 边 协定 在 香 港 的法 律 体 系 中具 有 直 接 的 适用性 。第二节 过渡时期中英双方就国际条约适用香港作出的安排中国 政 府 处 理 国际 公 约 继 续 适用 于 香 港 特 别行 政 区 的 原 则是根 据“ 一国 两制 ”的 方针 和中 英联 合声 明的 具体 规定 制定 的 。中 英 联 合 声 明 附 件 一 第 八 节 关 于 国 际 协 定 适 用 的 具 体 规 定 是 ：“中华 人民 共和 国缔 结的 国际 协定 ，中 央人 民政 府可 根据 情况 和香港特 别行政 区的需 要， 在征询 香港特 别行 政区政 府的意 见后 ，决 定 是 否 适 用 于 香 港 特 别 行 政 区 。 中 华 人 民 共 和 国 尚 未 参 加 ，但已 适 用 于 香港 特 别 行 政区 的 国 际 协定 仍 可 继 续适 用 。 中 央 人民政 府 根 据情 况 和 需要 授 权 香 港特 别 行 政区 作 出 适当 安 排 ， 使其他与其有关的国际 协定适用于香港特别 行政区。”这也是中 英双方讨 论和 磋商国 际条 约继 续适用 香港 问题的 指导 方针 。在 香 港 回 归 之 前 由 英 国 延 伸 适 用 于 香 港 的 3 2 0 项 国 际 多 边条约 中 ，纳 入 双方 磋 商讨 论 的约 有 2 5 0 项 。中 英 双方 自 1 9 9 1 年起开 始 通 过 中英 联 合 联 络小 组 及 其 下设 的 国 际 权利 与 义 务 常 设工作 小 组 就 上述 公 约 在 香港 回 归 后 在香 港 特 别 行政 区 继 续 适 用的 问 题 逐 一 进 行 了 认 真 的 磋 商 。 经 过 长 达 6 年 的 工 作 ， 中 英 双方最 终 就 2 1 4 项 国 际 条 约 在 回 归 后 继 续 适 用 香 港 特 别 行 政 区 达

成共 识 。 这 些 条 约 按照 其 性 质 大 体 可 分 为两 类 ： 一 是 中 国 为 当事方 的 公 约 ； 二是 中 国 尚 未 参 加的 公 约 。 关 于第 一 类 条 约 共 有1 2 7 项 ， 香 港 特 别 行 政 区 随 中 央 政 府 一 并 适 用 ； 关 于 第 二 类 条约共 有 8 7 项 ，由 中 国 政府 作 出特 殊 的安 排 ， 继续 适 用香 港 特 别行 政 区 。一、中国政府处理国际条约适用香港的原则中国 政府 处理 国际 条约 适用 香港 的具 体原 则是 ，关 于政 治 、外交 、 国 防 类 的 条 约， 凡 是 中 国 已 经 参 加的 ， 包 括 中 国 在 缔 结或参 加 时 对 有 关条 约 作 出 的 声 明和 保 留 ， 都 应该 自 然 适 用 于 香港特 别 行 政 区 ， 无 论这 些 条 约 在 香 港 回 归之 前 是 否 已 经 适 用 于香港 ； 反 之 ， 凡 中 国未 参 加 的 这 类 条 约 ，无 论 香 港 回 归 之 前 是否已 经 在 香 港 适 用 ，都 一 概 不 在 香 港 适 用。 中 国 政 府 的 这 一 立场体现 了“ 一国” 的精 神，即 国家 主权原 则的 原则。 在此 方面 ，一些 由 于 政 治 上 的 原因 ， 明 显 不 能 继 续 在香 港 特 别 行 政 区 适 用的国 际 条 约 ，英 国 自 己 主 动提 出 自 1 9 9 7 年 起 终 止适 用 于 香 港 ，例如： 1 9 2 2年《 远东 稳定与 中国权 益条约 》， 1 9 5 2年《 对日 和约》。除此之 外，英国已 经参加的并且 原先已经延 伸适用香港 的1 9 6 9 年 《维 也纳 条 约法 公约 》 ，由 于其 属 于外 交类 公 约， 也 因为当 时中 国尚 未参 加而 不能 在香 港回 归后 继续 适用 。关于 国 籍 方 面 的 国 际 公 约 ， 原先 适 用 于 香 港 的 中 国 尚 未 参加 的 公 约 有 5 项 ， 具 体 是 ： 1 9 3 0 年 4 月 1 2 日 在 海 牙 签 订 的 《 关于国籍法冲突的若干 问题的公约》、《关 于某种无国籍情况的 议定书》、《关于无国籍的特别议定书》、《关于双重国籍某种情况下 兵 役 义 务 的 议 定 书 》 和 1 9 6 1 年 签 订 的 《 减 少 无 国 籍 状 态 公约》。中方也将 之视为具有与外 交、国防类公约 同样的性质的 公约， 首 先 这 是 因为 ， 关 于 国 籍 问题 的 公 约 涉 及国 籍 的 冲 突 、 无国籍 状 态 和 双 重国 籍 问 题 ， 这 些均 不 属 于 特 别行 政 区 自 治 范 围的事 务， 而属 于由 中央 政府 处理 的事 宜 。国 籍 是 指 一 个 人 属 于 某 一 国 家 的 国 民 或 公 民 的 法 律 资 格 。具有一 国国 籍的人 ，与 其国籍 所属 的国家 有着 稳固的 法律 联系 ，基于 这 种 法 律 联 系 ， 他 接 受 该 国 的 法 律 管 辖 ， 享 有 和 承 担 该 国法律 为 本 国 人 所 规 定 的 权 利 和 义务 。 同 时 ， 国 籍 是 个 人 和 国 际

法 之 间 的 主 要 联 系 和 个 人 籍 以 从 国 际 法 得 到 利 益 的 正 常 媒 介 。这种法律联系 也是国家对 本国公民实行 外交保护的 法律依据。 ①关于 居 民 的 法 律 地 位的 确 定 ， 属 于 国 家 权力 范 围 内 的 事 情 。 因而有 关 国 籍 的 取 得 、丧 失 和 恢 复 等 ， 通 常由 各 国 自 行 制 定 的 国内 法 予 以 规 定 。 在 现 代 社 会 中 ， 每 一 个 人 都 应 具 有 一 个 国 籍 ，这不 仅 是 国 内法 所 要 求 的， 也 是 国 际法 所 要 求 的。 就 国 内 法 来说， 一 个 人 取 得某 一 国 籍 后 ， 就可 以 一 个 国 民或 公 民 的 资 格 在该国 享 受 法 律 规 定 的权 利 和 承 担 义 务 ； 就国 际 法 而 言 ， 侨 居 国外 的 某 国 国 民 或 公 民 ， 都 有 忠 于 本 国 和 承 担 一 定 义 务 的 责 任 ，他的 国 籍 所 属 国有 权 保 护 他 的 合法 权 利 。 ② 换言 之 ， 国 籍 也 是国家 管 辖 权的 基 础 。由 此 可 见 ，关 于 国 籍问 题 的 立法 属 于 国 家主权 管 辖 的事 务 ， 国籍 问 题 涉 及国 家 对 公民 的 管 辖权 和 对 其 公民的外 交保 护权 ，中 方将 关于 国籍 问题 的公 约视 为具 有与 外交 、国防同 等性质 是完 全符合 国家 主权原 则的 。中英 两 国 关 于 国 籍 问题 的 立 法 存 在 着 冲突 和 抵 触 ， 英 国 承认双 重 国 籍 ， 而中 国 的 基 本 原 则是 不 承 认 双 重国 籍 ； 况 且 国 籍问题 也 与 香 港居 民 的 国 籍地 位 有 关 。许 多 香 港 居民 出 于 种 种 历史原 因 持 有 英 国属 土 公 民 护 照 ，而 按 照 中 国 国籍 法 的 规 定 ， 他们都 是 中 国 公 民。 所 以 ， 中 国 政府 在 中 英 关 于香 港 问 题 的 联 合声明 所 附 的 备 忘录 中 声 明 ： 根 据中 华 人 民 共 和国 国 籍 法 ， 所 有香港中国同胞 ，不论其是 否持有“英国 属土公民护 照”，都是 中国公 民 。 考 虑到 香 港 的 历史 背 景 和 现实 情 况 ， 中华 人 民 共 和 国政 府 主 管 部 门 自 1 9 9 7 年 7 月 1 日 起 ， 允 许 原 被 称 为 “ 英 国 属 土公民 ” 的 香 港 中国 公 民 使 用 由 联合 王 国 政 府 签发 旅 行 证 件 去 其他国 家 和 地 区 旅行 。 上 述 中 国 公民 在 香 港 特 别行 政 区 和 中 华 人民共 和 国 其 他地 区 不 得 因其 持 有 上 述英 国 旅 行 证件 而 享 受 英 国的领事保 护的权利 。① 王铁崖 主编 ：《 国际 法》， 法律 出版 社1 9 9 5 年版 ，第 1 6 7页 。② 王铁崖 主编 ：《 国际 法》， 法律 出版 社1 9 9 5 年版 ，第 1 6 8页 。英国 政 府 在 有 关 国 籍 问 题 的 备忘 录 中 声 明 ： 联 系 到 今 天 签订的 大 不 列 颠 及北 爱 尔 兰 联 合 王国 政 府 与 中 华人 民 共 和 国 政 府关于 香 港 问 题 的联 合 声 明 ， 联 合王 国 政 府 声 明， 在 完 成 对 联 合

王国 有 关 立 法 的 必 要修 改 的 情 况 下 ， 一 、凡 根 据 联 合 王 国 实 行的 法 律 ， 在 1 9 9 7 年 6 月 3 0 日 由 于 同 香 港 的 关 系 为 英 国 属 土 公民 者 ， 从 1 9 9 7 年 7 月 1 日 起 ， 不 再 是 英 国 属 土 公 民 ， 但 将 有 资格保 留 某 种 适 当 地 位， 使 其 可 继 续 使 用 联合 王 国 政 府 签 发 的 护照， 而 不 赋 予 在 联 合王 国 的 居 留 权 。 取 得这 种 地 位 的 人 ， 必 须为 持 有 在 1 9 9 7 年 7 月 1 日 以 前 签 发 的 该 种 英 国 护 照 或 包 括 在 该种 护 照 上 的 人 ， 但 在 1 9 9 7 年 7 月 1 日 或 该 日 以 后 、 1 9 9 7 年 7 月1 日 以 前 出 生 的 有 资 格 的 人 ， 可 在 1 9 9 7 年 1 2 月 3 1 日 截 止 的 期间 内 取 得 该 种 护 照 或 包 括 在 该 种 护 照 上 。 二 、 在 1 9 9 7 年 7 月 1日或 该 日以 后 ， 任何 人 不 得由 于 同香 港 的 关系 而 取 得英 国 属 土公 民 的 地 位 。 凡 在 1 9 9 7 年 7 月 1 日 或 该 日 以 后 出 生 者 ， 不 得 取得第 一 节 中 所 述 的 适当 地 位 。 三 、 在 香 港特 别 行 政 区 和 其 他 地方的 联 合 王 国 领 事 官员 可 为 第 一 节 中 提 及的 人 所 持 的 护 照 延 长期 限 和 予 以 更 换 ， 亦 可 给 他 们 在 1 9 9 7 年 7 月 1 日 前 出 生 并 且 原来包 括 在 他 们 护 照 上的 子 女 签 发 护 照 。 四、 根 据 第 一 节 和 第 三节已领 取联 合王国 政府 签发的 护照 的人或 包括 在该护 照上 的人 ，经请 求有 权在 第三 国获 得 英国 领事 服务 和保 护 。根据香港特别行 政区《基本法 》附件三的规 定，《中华人 民共 和 国 国 籍 法 》 将 自 1 9 9 7 年 7 月 1 日 起 由 香 港 特 别 行 政 区 在 当地 公 布 或 立 法 实 施 。 而 上 述 中 国 尚 未 参 加 的 有 关 国 籍 方 面 的 5项 国 际 公 约 均 有 与 中 国 国 籍 法 冲 突 的 一 些 规 定 ， 例 如 ， 我 国《国 籍 法 》 第3 条 规 定 ：“ 中 华 人 民 共和 国 不 承 认中 国 公 民 具 有双重国 籍。 ”而 《关 于国籍 法冲 突的 若干 问题的 公约 》第 3条 规定：“除本公约 另有规定外，凡 具有两个以上国 籍的人，得被 他所具有国籍的每 个国家视为各该 国家的公民。” 《关于双重国 籍某种情 况下 兵役 义务 的议定 书》 第2 条规 定：“ 在不 妨碍 本议 定书 第 1 条 规 定 的 情 况 下 ， 具 有 两 国 或 两 国 以 上 国 籍 的 人 ， 如 依任 何 上 述 国 家 的 法 律 有 权 于 达 到 成 年 时 放 弃 或 拒 绝 该 国 国 籍 ，则在其未成年时 ，应免除在该国 服兵役的义务。 ”其他公约还 载有 一 些 我 国 国 籍 法 未 作 明 确 规 定 的 内 容 。 所 以 ， 上 述 5 项 公 约如继 续 适 用 于 香港 ， 将 会 与 我 国国 籍 法 形 成 冲突 ， 对 我 国 国 籍法 在 香 港 特 别 行 政 区 的 实 施 造 成 困 难 。 所 以 这 5 项 公 约 在 香 港回归后 停止 在香 港特 别行 政区 适用 。

唯一 的 例 外是 在 联 合国 国 际 法 委员 会 的 主持 推 动 下于 1 9 5 4年签订的《 关于无国 籍人地位的 公约》。 无国籍状态 主要是由 于出生 、 婚 姻 、 剥 夺 等 原 因 产 生 的， 在 特 殊 的 情 况 下 ， 某 些 人 也可能 因 偷 渡 、 合 法 身 份 证 件 失 效 等 原 因 造 成 无 国 籍 的 状 态 。 然而，无国籍人 并非是不承 担任何义务的 “自由人” ，他们在惯 常居住 的国 家 仍然 要 受该 国的 管 辖， 也 应该 享有 某 些应 有 的待 遇 。《关 于无 国籍 人 地位 的公 约 》旨 在规 范 无国 籍人 在 惯常 居住 国 家的地位 问题 。《 公约 》第 7条 规定 ：“ 除本 公约 载有 更有 利的 规定外，缔约 国应给予 无国籍人以 一般外国 人所获得的 待遇。” 鉴于香 港 由 于 历 史 原 因 ， 也 存 在 无国 籍 人 士 的 情 况 ， 并 且 已 经 适用该 公 约 。 考 虑 到 该 公 约 的 规 定不 涉 及 国 籍 的 取 得 、 丧 失 和 恢复， 也 与 中 国 坚 持 的 不 承 认 双 重国 籍 的 原 则 无 关 ， 况 且 从 公 约关注无 国籍 人的 处境 和待遇 的内 容上 看， 更类似 于人 权类 公约 ，中方 最 终 将 之 列人 人 权 类 公 约 并同 意 该 公 约 在香 港 回 归 后 继 续适 用 ， 但 为 香 港 作 出 了 原 先 英 国 曾 作 出 的 保 留 。 具 体 内 容 是 ，中国 政 府 声 明 ：中 华 人 民 共 和 国政 府 不 能 承 诺在 香 港 特 别 行 政区 实 施 该 《 公 约 》 第 2 5 条 第 1 款 和 第 2 款 ， 而 只 能 承 诺 在 香 港特别 行 政 区 法 律 允 许的 范 围 内 ， 在 香 港 特别 行 政 区 适 用 该 条 第3 款 的 规 定 。关 于 一 些 由 于 其 他 原 因 无 法 在 香 港 特 别 行 政 区 继 续 适 用 的公约 ， 比 如 原 先 适 用香 港 的 由 欧 洲 委 员 会制 定 的 《 欧 洲 被 被 判刑人移管公约》、《欧洲专利公约》、《欧共体专利公约》等等，此类 公 约 虽 然 不 属 于 外 交 、 国 防类 公 约 ， 也 无 损 于 “ 一 国 ” 的原则 ， 但 这 类 公 约 显然 属 于 区 域 性 条 约 ，对 缔 约 国 的 资 格 有 特定的 限 制 ， 中 国作 为 亚 洲 国 家 ，不 具 备 参 加 该公 约 的 条 件 。 倘若继 续 适 用 于 香 港 ，将 引 起 两 方 面 的 问 题： 一 方 面 ， 中 国 政 府将难 以 为 香 港 特 别 行政 区 承 担 参 加 该 公 约所 引 起 的 权 利 和 义 务的责任 ；另 一方 面， 香港 也有 被继续 视为 英国 附属 地的 嫌疑 。然而， 中方 在坚持 原则 的同时 ，也 展现出 了极 大的灵 活性 ，并没 有 不 加 区 别 地 一 概 反 对 中 国所 处 地 域 之 外 的 区 域 性 公 约 的继续 适 用 ， 对 个 别 情 况 特 殊 的 这类 区 域 性 的 公 约 采 取 了 灵 活 的处理 办法 。比 如 ，1 9 6 0年 《 关于 国际 运输 中 使用 货盘 海关 处 理措施的欧洲公约》， 中英双方在联络小组 讨论过程中，中方起 初

认为 该 公 约 不 适宜 在 香 港 回 归 后继 续 适 用 。 但英 方 解 释 称 ， 该公约 对 作 为 国 际 海 运和 空 运 中 心 的 香 港 保持 国 际 中 心 的 地 位 非常重 要 ， 况 且 该 公 约并 非 是 由 欧 共 体 制 定的 ， 虽 然 从 名 称 上 属于欧 洲 区 域 性国 际 公 约 ，但 实 际 上 并没 有 区 域 性限 制 。 虽 然 该公 约 的 主 要 缔 约 国 为 欧 洲 国 家 ， 但 根 据 该 《 公 约 》 第 6 条 第 2款 的 规 定 ， 联 合 国 的 成 员 国 均 可 以 观 察 员 的 身 份 加 入 该 公 约 。并 且 《 公 约 》 第 6 条 第 4 款 还 规 定 ， 区 域 以 外 的 国 家 ， 只 要 递交了 加 入 批 准 书 ， 也可 成 为 《 公 约 》 的 当事 国 ， 澳 大 利 亚 和 古巴 就 是 根 据 第 6 条 第 4 款 的 规 定 成 为 《 公 约 》 的 当 事 国 的 。 考虑到 该 《 公 约 》 允 许欧 洲 区 域 之 外 的 国 家或 地 区 参 加 的 特 殊 情况和 香 港 的 需 要 ， 中方 本 着 实 事 求 是 的 精神 和 灵 活 的 态 度 ， 最终同 意 香 港 适 用 继 续适 用 《 关 于 国 际 运 输中 使 用 货 盘 海 关 处 理措施的欧洲公约 》，这是香港继 续适用的唯一亚 洲以外的区域 性国际 公 约 。 此外 ， 还 有 一些 已 经 过 时或 被 后 来 制定 的 新 公 约 取代的 公 约 ， 根 据 同 一事 项 先 后 签 订 条 约 适用 的 原 则 ， 已 无 必 要在香 港 特 别行 政 区 适 用， 比 如 2 0 年 代 订 立的 《 关 于仲 裁 裁 决 的日内瓦 公约 》及 议定 书， 1 9 3 1年 《捕 鲸公 约》 。由 于中 方同 意1 9 5 8 年《 承 认与 执行 外国 仲 裁裁 决公 约》 延 伸适 用于 香港 ， 被该 公 约 所 取 代 的 1 9 2 3 年 《 仲 裁 条 款 议 定 书 》 和 1 9 2 7 年 《 执 行外国 仲裁 裁 决公 约》 便 不再 在香 港 适用 。尽 管 ，1 9 5 8 年的 公 约与 它 所 取 代 的 旧 约 的 当 事 国 并 不 完 全 一 致 ， 有 6 个 旧 公 约 的 当事方未 参加 缔结新 约， 但考虑 到这 两项公 约对 香港的 作用 不大 ，特别 是 这 两 项 公 约 对 加 入 的 方 式还 有 特 殊 的 规 定 ， 所 以 两 项 旧公约 继续 适用 香 港意 义不 大 。关于 已 适 用 香 港 的 非 外 交 、 国 防 类 国 际 公 约 ， 中 国 政 府 的原则 是 ， 无 论 中 国 是否 已 经 参 加 ， 只 要 其与 联 合 声 明 或 《 基 本法》的 有关 原则、 规定 不相抵 触， 并有利 于香 港的繁 荣与 稳定 ，均可 自 香 港 回 归 之 日起 继 续 在 香 港 特 别 行政 区 适 用 。 在 中 国 为当事 方的 国际 犯 罪类 公约 有1 9 4 8 年《 防止 及 惩治 灭绝 种族 罪 公约》； 海关类 公约有 1 9 7 2年 《国际 集装箱 安全 公约》 、1 9 9 0 年《关于暂 准进口的 公约》 ；海洋污 染类公约 有1 9 6 9年《 国际油 污损害 民 事 责 任公 约 》 及 1 9 7 6 年 1 1 月 1 9 日议 定 书 、 《1 9 6 9 年 国际 干 预 公 海 油 污 事 故 公 约 》 及 1 9 7 3 年 1 1 月 2 日 议 定 书 ； 商 船

类公约 有1 9 6 9年 《国 际船舶 吨位丈 量公约 》、 1 9 7 9年《 海上 搜寻救 助公 约 》； 人 权类 公 约有 1 9 6 5年 《 消除 一 切形 式 种族 歧 视国际 公约 》、 1 9 8 4 年《 禁止 酷 刑和 其他 残忍 、不 人道 或有 辱 人格的 待遇 或 处罚 公 约》 ； 劳工 类 公约 有1 9 2 0 年 《最 低 年龄 （ 海上） 公约 》 、1 9 2 1 年 《每 周 休息 （工 业 ）公 约 》； 还 有涉 及 邮政、 投 资 、 资 源 、 民航 、 知 识 产 权 等 类 的公 约 。 在 中 国 尚 未 参加的 国 际公 约 中， 涉 及海 事 和商 船 类的 公 约有 包 括1 9 3 2 年 《 国际海 港管 理制 度 公约 和规 约》 、 1 9 5 2 年《 船 舶碰 撞中 民事 管 辖权 方 面 若 干 规 则 国 际 公 约 》 和 1 9 7 6 年 《 海 事 索 赔 责 任 限 制 公约 》 在 内 的 1 1 项 ； 涉 及 海 关 和 临 时 进 口 类 的 公 约 有 包 括 1 9 2 3年《 简 化海 关 手续 国 际公 约 》和 1 9 5 0 年《 关 于进 口 教科 文 用 品协定 》 在 内 的 9 项 ； 涉及 人 权 类 公 约 有 包 括1 9 0 4 年 《 制 止 贩 卖白奴 国际 协定 》和 1 9 5 3 年 《 妇 女 政 治 权 利 公 约 》 在 内 的 8 项 ；涉及劳 工类的 公约有 包括 1 9 1 9年《 失业公 约》 、1 9 3 0年 《强 迫劳 动 公 约 》 和 1 9 5 8 年 《 劳 工 统 计 公 约 》 在 内 的 2 4 项 ； 涉 及 国际犯 罪和 国际 私 法类 公约 有1 9 8 8 年《 制止 在 为国 际民 用航 空 服务的 机场 上 的非 法暴 力 行为 的议 定 书》 、1 9 6 1 年《 关 于取 消 外国公 文认 证 要求 公约 》 和1 9 7 0 年《 承认 离 婚和 分居 公 约》 在 内的 9 项 。 考 虑 到 香 港 特 别 行 政 区 的 利 益 和 需 要 ， 中 方 同 意 这 些公约 继 续适 用 于香 港 。香 港 回 归 前 适 用 了 6 项 知 识 产 权 类 国 际 公 约 ， 中 国 参 加 了其 中 包 括 1 8 8 3 年 《 保 护 工 业 产 权 巴 黎 公 约 》 在 内 的 5 项 公 约 ，中国 不 是 当 事 方 的 仅 有 一 项 ， 即 经 1 9 7 1 年 修 订 的 1 9 5 2 年 《 世界版 权 公 约 》 的议 定 书 。 经 中 英双 方 磋 商 后 ，中 方 同 意 上 述 公约在 香 港 回 归 后继 续 适 用 。 然 而， 中 国 参 加 的另 一 项 知 识 产 权类国 际公 约 ，即 1 9 7 0年 《商 标 国际 注册 马 德里 协定 》 及议 定 书却未 被 延 伸 适 用 于 香港 。 考 虑 到 香 港 拥 有自 己 的 不 同 于 马 德 里体系 的 商 标 注 册 法 律体 系 ， 上 述 两 项 公 约在 回 归 后 立 即 在 香 港特别 区 适 用 在 技 术 上 存 在 一 定 的 困难 ， 故 中 国 政 府 于 1 9 9 7 年 6月 1 6 日 通 知 世 界 知 识 产 权 组 织 ， 在 1 9 9 7 年 7 月 1 日 对 香 港 恢复行 使 主 权 时 ，延 迟 在 香 港 特 别行 政 区 适 用 《马 德 里 协 定 》 和《议定书》。中英 双 方 还 就 人 权 公约 继 续 适 用 于 香 港进 行 了 磋 商 。 原 有

1 3 项 人 权 公 约 适 用 于 香 港 ， 其 中 中 国 已 经 参 加 的 有 包 括 1 9 8 9年《 儿童 权 利 公 约 》在 内 的 4 项 公约 ， 中 国 尚 未参 加 的 有 包 括1 9 5 3 年 3 月 3 1 日 开 放 签 字 的 《 妇 女 政 治 权 利 公 约 》 在 内 的 9 项公约 。 经 过 中 英 双 方 磋 商 ， 上 述公 约 全 部 都 可 继 续 适 用 于 香 港特别 行 政 区 。关于1 9 6 6年《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和 文 化 权 利 国 际 公约 》 两 个 人 权 公 约 ，由 于 中 国 当 时 尚 未 参加上 述 两 项 人 权 公 约 ， 香 港 特 别行 政 区 《 基 本 法 》 对 此 作 出 了原先 已 经 适 用 于 香 港的 有 关 规 定 继 续 有 效的 规 定 。 香 港 《 基 本法 》 的 具 体 规 定 是 “ 关 于 《 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 》 、《经 济、 社会 和文 化权 利国 际公 约》 和国 际劳 工公 约适 用于 香 港的有 关规 定继 续有 效， 通过 香港 特别 行政 区的 法律 予以 实施 ” 。这种由《基本法 》作出规定的安 排的主要原因是 ，一方面，《 公民权 利 和 政 治 权 利 国际 公 约 》 本 身 对 条 约的 适 用 范 围 有 严 格 的要求 ， 该《 公 约 》第 5 0 条规 定 ： “本 公 约 各项 规 定 应一 律 适 用于联邦国家之全 部领土，并无限 制或例外。”这 意味着在一个 主权国 家 未 参 加 的 情 况 下 ， 排 除 了公 约 在 该 国 部 分 领 土 适 用 的 可能性 。 而《 经 济 、社 会 和 文化 权 利 国际 公 约 》第 2 8 条亦 有 类 似的规定：“本公约的 规定应扩及联邦国家 的所有部分，没有任 何限制和例外。”另一 方面，英国在将上述 两个人权公约延伸适 用香港 时 ， 对 两 项 公 约的 不 少 条 款 作 出 了 保留 。 其 中 对 《 公 民 权利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 》 的 第 1 0 条 第 2 款 b 项 有 关 少 年 被 告 和少 年 犯 的 规 定 、 对 第 1 2 条 第 1 款 关 于 迁 徙 自 由 的 规 定 、 第 1 3条 关 于 驱 逐 出 境 的 规 定 、 第 2 0 条 关 于 禁 止 宣 传 战 争 和 民 族 歧视 、 第 2 3 条 第 4 款 关 于 男 女 平 等 的 规 定 、 第 2 4 条 第 3 款 关 于儿 童 国 籍 的 规 定 和 第 2 5 条 b 项 关 于 选 举 和 担 任 公 职 的 规 定 作 了保 留 ， 对 《 经 济 、 社 会 和 文 化 权 利 国 际 公 约 》 第 6 条 关 于 人 人有 自 由 选 择 工 作 的 权 利 、 第 7 条 有 关 男 女 同 工 同 酬 的 规 定 和 第8 条 关 于 有 权 成 立 全 国 性 工 会 或 联 盟 的 规 定 作 了 保 留 。 这 意 味着两 个 人 权 公 约 的 规定 并 非 全 部 适 用 于 香港 。 由 于 在 起 草 和 制定香港 特别 行政区 《基 本法》 时， 中国不 但尚 未加入 上述 公约 ，且当 时 还 难 以 预 期 中国 何 时 会 加 入 两 个 人权 公 约 ， 为 了 消 除 人们当 时 普 遍 存 在 的 对 人 权 问 题 的 担 心 ， 保 证 在 香 港 回 归 后 ， 即

使届 时 中 国 尚未 加 入 两 个人 权 公 约 ，也 不 致 影 响香 港 继 续 适 用上述 两 项 人 权公 约 适 用 香港 的 规 定 ，香 港 《 基 本法 》 作 出 了 上述规 定 ， 这 无 疑是 一 种 灵 活 务 实可 行 的 解 决 办法 ， 不 但 解 决 了两 项 人 权 公 约 继 续 适 用 香 港 的 问 题 ， 而 且 也 表 明 了 《 基 本 法 》对人 权问 题的 重视 。关于 成 立 国 际 组 织 的公 约 或 协 定 。 中 英联 合 声 明 附 件 一 第八节 对 香 港 参加 国 际 组 织作 出 了 规 定： “ 对 以 国家 为 单 位 参 加的， 与 香港 特 别 行政 区 有 关的 、 适当 领 域 的国 际 组 织和 国 际 会议， 香 港 特 别 行政 区 的 代 表 可 作为 中 华 人 民 共和 国 政 府 代 表 团的成 员 或以 中 央 政府 和 上 述有 关 国际 组 织 和国 际 会 议允 许 的 身份参 加 ， 并以 ‘ 中 国香 港 ’ 的 名义 发 表 意见 。 对 不以 国 家 为 单位参 加 的 国际 组 织 和国 际 会 议 ，香 港 特 别行 政 区 可以 ‘ 中 国 香港’的名义参加。”“对中华人民共和国已经参加而香港目前 也以某 种 形式 参 加 的国 际 组 织， 中 央人 民 政 府将 根 据 情况 和 香 港特别 行 政 区的 需 要 采取 措 施 ， 使香 港 特 别行 政 区 得以 适 当 形 式继续 保 持 在 这些 组 织 中 的地 位 。 对 中华 人 民 共 和国 尚 未 参 加 而香港 目 前 以某 种 形 式参 加 的 国 际组 织 ， 中央 人 民 政府 将 根 据 情况和需要使香港特别行政区以适当形式继续参加这些组织。” 香港在 回 归 之 前， 曾 以 不 同的 身 份 单 独或 随 英 国 参加 了 一 些 国 际组织 ， 其 中一 些 是 政府 间 的 国 际组 织 ， 比如 关 税 与贸 易 总 协 定（现今 的世界 贸易组 织） 、国际 刑警组 织、 海关合 作理事 会、 世界气 象 组 织 、国 际 海 事 组织 等 。 参 加这 些 国 际 组织 就 意 味 着 承认或 接 受 有 关成 立 国 际 组织 的 公 约 或协 定 ， 同 意承 受 这 些 公 约或协 定 的 拘 束。 这 类 已 被列 人 中 国 政府 致 联 合 国秘 书 长 外 交 照会所 附 的 清 单 中的 公 约 或 协 定共 有 2 7 项 。作为 中 英 联 络 小 组 的主 要 职 责 之 一 ， 双方 在 过 渡 时 期 就 香港 在 回 归 后 继 续 参 加 这 些 国 际 组 织 的 活 动 进 行 了 长 期 的 磋 商 ，先后 就 香港 参 加约 3 0个 政 府间 国 际组 织 达成 协 议， 并 在达 成 协议后 及 时 通 过两 国 政 府 向有 关 组 织 的总 干 事 或 秘书 长 递 交 了 各自政 府 的声 明 ，就 香 港回 归 后 继续 参 加有 关 组织 的 事宜 作 出 安排 ， 包 括 香 港 参 加 有 关 组 织 的 身 份 、 在 该 组 织 中 的 地 位 等 等 。根据 各 个 国 际组 织 章 程 的规 定 ， 中 英双 方 商 定 香港 以 不 同 的 身份参 加 有 关 国 际组 织 ， 比 如 ： 回归 后 香 港 可 以“ 中 国 香 港 ” 的

名义被 继续 视为 世界 贸易 组织 的单 独缔 约方 ；可 以“ 中国 香港 ”的名 义 继 续保 持 在 亚太 电 信 组 织准 会 员 的地 位 ； 可以 “ 中 国 香港 ” 的 名 义 作 为 国 际 海 事 组 织 的 联 系 会 员 ； 可 以 “ 中 国 香 港 ”的 名 义 继 续 作 为 海 关 合 作 理 事 会 的 单 独 成 员 ， 可 根 据 1 9 4 7 年《 世 界 气 象 组 织 章 程 》 第 3 条 E项 的 规 定 ， 以 “ 中 国 香 港 ” 的 名义作 为 领 地 会员 参 加 该 组织 的 活 动 ；可 以 中 国 代表 团 的 成 员 参加万 国 邮 政 联盟 、 国 际 电信 联 盟 的 会议 ， 香 港 政府 、 劳 工 和 雇主三 方 的 代 表将 作 为 中 国政 府 代 表 团的 顾 问 继 续参 加 国 际 劳 工组织 的 会 议 ，并 可 以 “ 中国 香 港 ” 的名 义 在 会 议上 对 与 香 港 特别行 政区 有关 的事 宜发 表意 见 。二、中国政府为国际条约继续适用香港特别行政区所采取的外交和法律行动为使 原 先 在 香 港适 用 的 国 际 公约 继 续 适 用 于香 港 特 别 行 政区， 中 央 政府 必 须 在国 际 层 面 采取 必 要 的行 动 ， 这些 外 交 行 动表现 在 两 个 方面 ： 一 是 法律 行 动 ， 即由 我 国 政 府就 每 一 项 继 续适用 香 港 特 别 行政 区 的 公 约 逐 项照 会 各 公 约 的保 存 机 关 。 鉴 于在 这 些 公 约 中 ， 有 些 我 国 在 1 9 9 7 年 7 月 1 日 前 尚 未 参 加 ， 这 些公约 的 继 续 适用 是 一 种 尚无 先 例 的 特殊 安 排 ， 因此 ， 我 国 政 府的 照 会 对 于 我 国 已 经 参 加 的 和 尚 未 参 加 的 两 类 公 约 作 了 区 别 ：对 于 前 一 类 公 约 ， 声 明 中 国 参 加 的 该 公 约 自 1 9 9 7 年 7 月 1 日 起适用 于香 港特 别行 政区 ，有 关国 际权 利和 义务 由中 国政 府承 担 ；对 于 后 一 类 ， 则 强 调 根 据 中 英 联 合 声 明 和 基 本 法 的 有 关 规 定 ，香港 特 别 行 政 区将 享 有 高 度 的 自治 权 ， 这 些 公约 将 继 续 适 用 于香港 特 别 行 政 区 。 就公 约 适 用 于 香 港 特 别行 政 区 而 言 ， 公 约 当事方 的 国 际 权利 与 义 务 由中 国 政 府 承担 。 然 而 ，对 于 下 列 三 种情况 ， 我 国 未 就有 关 公 约 适 用 于香 港 特 别 行 政区 专 门 照 会 公 约的保存机 关：（ 1）关于 政治、 外交、 国防类的 公约， 由于依 公约的 宗 旨 、 性 质和 规 定 ， 应 当 适用 于 缔 约 国 的全 部 领 土 ， 我 国参加 的 这 类 公约 当 然 适 用于 香 港 特 别行 政 区 。 根据 《 维 也 纳 条约法 公 约》 第 2 9 条 的规 定 ，这 是 一般 国 家适 用 国际 公 约的 正 常做法 和 常 态 ，不 作 任 何 明示 或 默 示 的表 示 就 意 味着 公 约 将 适 用于中国的全部领土，故我国未专门就此通知公约保存机关。（2）

关于 建 立 政 府间 国 际 组 织的 公 约 或 其他 文 件 ， 中国 政 府 在 香 港的过 渡 时期 处 理 香港 特 别 行政 区 参加 有 关 国际 组 织 活动 的 问 题时已 一 并 处 理 了有 关 国 际 组 织 的公 约 或 其 他 文件 的 继 续 适 用 问题， 曾 及 时 照会 过 有 关 组织 的 秘 书 长或 总 干 事 ，故 无 需 专 门 就此再次 通知公 约保存 机关 。（3 ）有个 别公 约允许 非主权 地区 单独参 加， 且香 港在 1 9 9 7 年前 已 以自 身名 义参 加（ 如国 际海 关 组织制定的关于暂准进 口的伊斯坦布尔公约 ），中央政府也无需 以自己的名 义专门 就有关 公约的 继续适 用通知 公约保 存机关 。在采 取 法 律 行 动 的 同时 ， 中 国 政 府 还 采取 了 外 交 行 动 对 法律行 动 作 出 配 合。 为 使 国 际 社 会更 清 楚 地 理 解和 接 受 我 国 关 于香港 特 别 行 政区 适 用 国 际公 约 的 做 法， 中 国 政 府通 过 常 驻 联 合国代 表 向联 合 国 秘书 长 提 交了 一 份全 面 阐 述有 关 国 际公 约 继 续适用 香 港 特 别行 政 区 立 场和 政 策 的 照会 ， 并 附 有适 用 于 香 港 特别行 政 区 的 全 部公 约 （ 包 括 上 述无 需 办 理 法 律手 续 的 公 约 ） 的清单 ， 要 求 转交 联 合 国 各成 员 国 及 专门 机 构 。 此外 ， 中 国 政 府还通 过 其 驻 外 机构 ， 向 有 关 公 约保 存 机 关 和 缔约 国 作 了 必 要 的解释 工 作 。 按 照中 英 双 方 的 商 定， 在 中 国 政 府采 取 上 述 行 动 的同时 ， 英 方也 给 予 了一 定 的 配 合， 即 英 国政 府 也 分别 向 公 约 的保 存 机 关 和 联 合 国 秘 书 长 递 交 了 照 会 ， 声 明 自 1 9 9 7 年 7 月 1 日起， 英 国 终 止承 担 因 有 关国 际 公 约 适用 于 香 港 所产 生 的 国 际 权利与 义 务 ，并 在 其 照会 中 提 及 中方 就 此 事发 出 的 照会 ， 表 示 对中方 照 会 的支 持 与 欢迎 。 ① 从 公约 保 存 机关 和 有 关缔 约 方 的 反应看 ， 中 国政 府 的 法律 和 外 交 行动 取 得 了良 好 的 效果 ， 部 分 公约的保 存机关 复照确 认收到 了照会 并表示 将转发 给有关 缔约方 ，有些 缔 约 方 对中 国 政 府 的安 排 表 示 理解 和 支 持 ，大 多 数 缔 约 方则采 取 了 默 示同 意 和 接 受的 立 场 。 从而 使 国 际 公约 继 续 适 用 香港特别 行政 区的 问题 得到 了比 较顺 利的 解决 。① 徐宏： 《关 于国 际公 约适 用于 香港 特别行 政区 的有 关情 况》 ，载 《中 国国 际法年刊》（1 9 9 7 ），第3 5 4 －3 5 5 页。中国 政 府 的上 述 做 法 既没 有 采 取 “白 手 ” 规 则， 也 没 有 完全依 照 条 约 的国 家 继 承 规则 。 所 谓 “白 手 ” 规 则是 指 “ 前 附 属地在 成 为 国家 时 ， 前母 国 过 去 适用 于 新 国家 领 土 的任 何 条 约 对

新 国 家 没 有 拘 束 力 。 按 照 这 个 见 解 ， 它 是 从 ‘ 白 手 ’ 起 家的”。① 条约的国家继承则是由于条约权利和义务发生继承的范围存在着许多不确定性，“为了确定和连续起见，通常的（但不是普 遍 的） 实 践 是， 母 国 和新 独 立国 家 缔 结协 定 ， 规定 母 国 过去扩 展 适用 于 新独 立 国家 领 土 的那 些 条约 继 续适 用 于该 新 独 立国家”。② 除此之外，“另外一个可以采用的办法是，某些前附属地 在 取得 独 立时 ， 发表 一 个 片面 的 声明 ， 说明 它 们对 以 前 适用于 它 们领 土 的 条约 的 态 度， 通 常主 要 大 意是 ， 以 前适 用 的 条约将 暂 时继 续 适用 ， 在这 期 间 内它 们 将对 条 约是 否 适用 作 出 最后决 定 。 这些 声 明 ，虽 然 它 们 本身 并 不 确定 与 其 他国 家 的 条 约关系 ， 并且 允 许 新国 家 选 择那 些 是它 愿 意 继续 适 用 的条 约 （ 有时被称为‘任意继承’），然而，至少在经过明示或默示的与有关条 约 当 事国 有 秩 序地 建 立 较 为永 久 的 安排 以 前 便利 了 条 约 的继续适用”。③ 中国政府为国际条约继续适用特别行政区而采取的法 律 行动 显 然是 介 于上 述 各 种实 践 之间 ， 在很 大 程度 上 参 照和借 鉴了 条约 的国 家继 承的 某些 具体 做法 。① 《奥 本 海 国 际 法》 第 一 卷 第 一 分册 ， 中 国 大 百科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第1 4 8 页 。② 《奥 本 海 国 际 法》 第 一 卷 第 一 分册 ， 中 国 大 百科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第1 4 8 页 。③ 《奥 本 海 国 际 法》 第 一 卷 第 一 分册 ， 中 国 大 百科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第1 4 9 页。三、中国政府在国际条约适用香港时对声明保留问题的处理关于 对 条 约的 保 留 ， 国家 在 签 署 、批 准 、 接 受、 赞 同 或 加入条 约 时， 提 出保 留 是十 分 常 见的 现 象， 中 国和 英 国同 样 在 参加某 些 条约 时 曾 分别 作 出 过不 少 的保 留 。 英国 在 将 国际 公 约 延伸适 用 香港 时 ， 既有 将 英 国作 出 的保 留 适 用于 香 港 的情 况 ， 也有专 门 为香 港 适 用有 关 国 际条 约 专门 作 出 的保 留 。 香港 在 回 归后在 继 续适 用 国 际条 约 时 应该 如 何解 决 英 国和 中 国 对有 关 条 约作出 的 保 留， 也 是 中英 双 方 在 过渡 时 期 讨论 的 问 题之 一 。 中 国政府 基 于 “一 国 两 制” 的 原 则 ，在 处 理 公约 的 声 明保 留 问 题 同样根 据 “一 国 两 制” 的 方 针， 采 取了 既 体 现国 家 主 权， 又 灵 活

务实的态度。具 体处理原则如下 ：第 一 ， 凡 是 中 国 在 缔 结 或 参 加 外 交 、 国 防 类 公 约 时 所 作 的声明 和 保 留 ， 自 香 港回 归 之 日 起 自 然 随 着公 约 的 适 用 一 并 适 用于香 港 特 别 行 政区 ； 对 中 国 在 缔结 或 参 加 非 外交 、 国 防 类 公 约时所 作 的 涉 及 外 交 、国 防 、 国 家 安 全 等 重大 利 益 的 政 治 性 声 明或保 留 ， 如 国 际法 院 管 辖 、 领 海、 领 空 、 领 土等 内 容 ， 自 回 归之日 同 样 适 用 于香 港 特 别 行 政 区， 而 英 方 所 做的 此 类 保 留 不 再适 用 。 英 国 在 缔 结 或 参 加 一 些 条 约 时 ， 曾 经 作 出 过 涉 及 政 治 、外交 等内 容的 声 明和 保留 ，如 对 1 9 4 8 年《 防 止及 惩治 灭绝 种 族罪 公 约 》 第 9 条 和 第 1 2 条 的 保 留 ， 声 明 不 接 受 国 际 法 院 的 管 辖权 ； 对 1 9 8 9 年 《 控 制 危 险 废 物 越 境 转 移 及 其 处 置 的 巴 塞 尔 公约 》 第 4 条 的 声 明 ， 涉 及 船 舶 在 领 海 无 害 通 过 和 在 专 属 经 济 区自由航 行无 须通 知沿 海国 并征 得其同 意的 规定 ；对 1 9 7 1 年《 联合国 精 神药 物 公约 》 第 2 7 条 的声 明 ，将 香 港 作为 英 国的 非 本 部领土 ， 体 现 了 英 国 对香 港 的 殖 民 统 治 。 英国 对 有 关 条 约 所 作 的上述 涉 及 政 治 、外 交 等 事 宜 的 声明 保 留 显 然 与中 国 的 国 家 主 权原则 不 符 ， 无 法 在 香 港 回 归 后 继续 适 用 于 香 港 特 别 行 政 区 。 中国对 其 缔 结或 参 加 的外 交 、 国 防类 公 约 所作 的 保 留有 ： 中 国 政府 对 1 9 4 5 年 《 联 合 国 宪 章 》 所 作 的 声 明 ， 对 1 9 9 3 年 《 关 于 禁止发 展、 生产 、储 存 及使 用化 学武 器以 及 销毁 此类 武器 的公 约 》和 对 1 9 6 9 年 《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 第 6 6 条 所 作 的 保 留 和 对 公约所 作 的 声 明等 。 这 些 保留 和 声 明 将一 并 适 用 于香 港 特 别 行 政区。第二 ， 对 于 公 约 本 身 虽 为 非 外交 、 国 防 类 公 约 ， 但 中 国 对之作 出 的 保 留 涉 及 中国 国 家 重 大 利 益 ， 如国 际 法 院 管 辖 的 保 留应一 并适 用 香港 特别 行 政区 。比 如 中国 政府 对 香港 适用 1 9 6 3 年《关 于 在 航空 器 内 的 犯罪 和 其 他某 些 行 为 的公 约 》 所作 的 声 明 ：中华 人 民 共 和 国 政 府 对 《 公 约 》第 2 4 条 第 1 款 所 作 的 保 留 亦 适用 于 香 港 特 别 行 政 区 。 该 公 约 第 2 4 条 第 1 款 规 定 ： “ 如 缔 约 国之 间 对 本 公 约 的 解 释 或 引 用 发 生 的 争 端 而 不 能 以 谈 判 解 决 时 ，经其 中 一 方 的要 求 ， 应 交付 仲 裁 。 如果 在 要 求 仲裁 之 日 起 六 个月内 ， 当 事 国 对仲 裁 的 组 织 不 能达 成 协 议 时 ，任 何 一 方 可 按 照国际法院的规则约提出申请书， 将争端提交国际法院。”中国 政

府还 对适 用于 香 港特 别行 政区 的 1 9 7 0 年《 关 于制 止非 法劫 持 航空器 的公 约 》、 1 9 4 8年 《防 止 及惩 治灭 绝 种族 罪公 约 》等 公 约中相同 内容 的条 款作出 了类 似的 保留 。第三 ， 中 国 政 府 对 某些 公 约 所 做 的 保 留不 适 用 于 特 别 行 政区， 如中 国政 府对 1 9 5 8 年《 承认 及执 行外 国仲 裁裁 决公 约》 第1 条 第 3 款 作 出 两 项 的 保 留 ， 其 中 的 一 项 没 有 适 用 于 特 别 行 政区，该保留的内容是 ：“中华人民共和国 只对根据本国法律属 于商事 的 法 律 关 系， 不 论 是 不 是 合同 关 系 ， 所 引起 的 争 执 适 用 本公约 。 ” 并 根 据香 港 的 实 际 情 况为 香 港 特 别 行政 区 作 出 一 项 保留，具体内容是：“在香港特别 行政区，只对在另一缔约国领 土内 作 出 的 仲 裁 裁 决 的 承 认 和 执 行 适 用 本 公 约 。 ” 中 国 政 府 对1 9 6 5 年《 解 决国 家和 他国 国 民间 投资 争端 公 约》 关于 解释 投 资争端 国 际 中 心 管辖 范 围 的 声 明 也不 适 用 于 香 港特 别 行 政 区 。 原因是 中 国 政 府 所作 的 上 述 保 留 和声 明 是 针 对 中国 内 地 的 经 济 和法律 制度 作出 的， 属 于技 术性 保留 和声 明 。根 据香 港《 基本 法 》的有 关 规定 ， 香港 将 保持 原 有的 法 律5 0 年不 变 ，实 行 与内 地 不同的经 济和 法律 制度 。第四 ， 英 方 针 对 香 港 经 济 或 法律 制 度 的 情 况 做 的 技 术 性 或非政 治 性 保 留 ，原 则 上 可 继 续 适用 特 别 行 政 区， 但 应 由 中 国 政府 为 特 别 行 政 区 重 新 作 出 ， 以 体 现 中 国 对 香 港 恢 复 行 使 主 权 。比如 ，英 国对 1 9 7 4 年《 联合 国班 轮公 会行 为守 则公 约》 关于 船舶 运 输 和 贸 易 方 面 的 保 留 或 声 明 。 英 国 对 1 9 6 1 年 《 关 于 凭AT A报 关 单 证 临 时 进 口 货 物 海 关 公 约 》 第 2 6 条 第 1 款 作 出 的香 港 不 接 受 把 AT A报 关 单 证 用 作 邮 递 的 声 明 。 又 比 如 中 国 政府对 1 9 6 5 年 《消 除一 切形 式 种族 歧视 国际 公 约》 重新 为香 港 特别行政区所作的声明 ：“二、假如已提供 第六条关于‘赔偿或 补偿’ 两 种 救 济 方式 任 何 一 种 ， 则中 华 人 民 共 和国 政 府 代 表 香 港特 别 行 政 区 把 上 述 有 关 ‘ 赔 偿 或 补 偿 ’ 的 规 定 解 释 为 已 履 行 ，并把 ‘ 补 偿 ’ 解 释 为包 括 任 何 能 把 有 关 的歧 视 行 为 予 以 终 止 的补救方式。”这些保 留或声明是英国根据 香港的经济和法律制 度作 出 的 ， 符 合 香 港 的 实 际 ， 原 则 上 可 在 香 港 回 归 后 继 续 适 用 。尽管 上 述 保 留 的内 容 与 原 先 英 国作 出 的 完 全 相同 ， 但 由 于 随 着香港 政 权 的 移 交 ， 英 国 对 香 港 的管 治 已 经 终 止 ， 所 以 保 留 须 由

中国 政府 重新 作出 。第五 ， 对 于 中 国 目 前 尚 不 是 当事 方 的 公 约 ， 中 央 政 府 将 根据特 别 行 政 区 的 具 体 情 况 和 实 际需 要 为 特 区 作 出 的 保 留 ， 其 内容仅 限 于 英 方 曾为 香 港 所 做 的 非政 治 性 或 技 术性 保 留 。 ① 按 照上述 原 则， 中 国政 府 对6 2 项国 际 公约 在 香港 特 别行 政 区的 适 用作出 了保 留。 比如 中国 政府 对1 9 8 0 年《 国际 性诱 拐儿 童民 事 方面公 约 》所 作 的声 明 ： “根 据 《公 约 》第 4 2 条的 规 定， 香 港 特别行 政 区 没 有 义 务 支 付 《 公 约 》 第 2 6 条 第 2 款 所 述 因 律 师 或 法律顾 问 的 参 与 或因 法 庭 诉 讼 而 引致 的 任 何 费 用， 但 可 由 其 法 律援助 及顾 问制 度 支付 的费 用则 除 外。 ”对 1 9 5 2年 《统 一船 舶 碰撞或 其 他 航 行 事故 中 刑 事 管 辖 权方 面 若 干 规 则国 际 公 约 》 所 作的声明：“一、如船舶悬挂其旗 帜的国家，就该船舶或该船舶 所属的 船 舶 类 别 ， 同 意向 香 港 特 别 行 政 区 的司 法 或 行 政 当 局 提 出刑事 诉 讼 或 进 行处 分 程 序 ， 则 中华 人 民 共 和 国政 府 为 香 港 特 别行政 区 的 司 法 或行 政 当 局 保 留 就该 等 船 舶 的 案件 不 适 用 公 约 第一条 规 定 的 权 利 。 二 、 中 华 人 民共 和 国 政 府 根 据 《 公 约 》 第 四条的 规 定 ， 为香 港 特 别 行政 区 保 留 对在 香 港 特 别行 政 区 所 管 辖的海域内的犯罪提起诉讼的权利。”① 胡志强 ：《 新中 国的缔 约实 践和 条约 在国内 的适 用浅 析》， 载《 国际 条约 与国内法的关系》，阿登纳基金会系列丛书第1 0 辑，2 0 0 0 年，第2 2 9 －2 3 0 页。上述 中国 尚 未参 加 的公 约 中， 1 9 7 0 年《 关 于从 外 国获 取 民事或 商 事证 据 公约 》 第1 6 条涉 及 外交 或 领官 员 的取 证 问题 ， 第2 3 条 涉及 审 判前 文 件调 查 问题 。 英方 曾 希望 中 方不 对 该公 约 在香港 特 别 行 政区 的 适 用 提出 保 留 ， 应以 “ 目 前 适用 的 方 式 ” 继续适 用 ， 而 非 经过 修 订 或 削 弱 ，否 则 会 影 响 香港 的 国 际 权 利 和义务 。 因 为 ， 在 英 方看 来 ， 中 国 作 出 的 若干 与 大 陆 司 法 地 区 的保 留 或 声 明 并 不 适 用 香 港 特 别 行 政 区 的 司 法 制 度 。 该 《 公 约 》第1 6 条规 定 ，“ 缔 约国 外 交或 领 事官 员 在获 得 驻在 国 主管 机 关许可 的 情况 下 ，可 对 驻在 国 国民 和 第三 国 国民 取 证。 ” 第2 3 条的规定 涉及 审判 前的 调查。 中国 政府 对之 作出了 如下 保留 ：一 、关于 公 约第 1 6条 ， 不 允许 其 他缔 约 国外 交 官 或领 事 代表 在 香 港特别 行 政 区向 中 华 人民 共 和 国 或第 三 国 国民 取 证 。二 、 根 据 公

约第 2 3条 声 明， 香 港 特别 行 政区 不 执行 普 通 法国 家 旨在 进 行 审判前 文 件 调 查 的请 求 书 。 就 本 声明 而 言 ， 旨 在进 行 审 判 前 文 件调查的 请求 书包 括要 求某人 进行 下列 行为 的请求 书： （1 ）说 明哪些 与 请 求 书所 涉 及 的 诉讼 有 关 的 文件 正 在 或 已在 其 持 有 、 保管或权 限的 范围内 ；（ 2）提 供在 被请求 法院 看来处 于或 可能 处于该 人 持 有 、保 管 或 权 限范 围 内 ， 且非 请 求 书 中所 列 明 的 特 定文件 的 其他 任 何文 件 。 三、 根 据公 约 第2 4 条 的规 定 ，指 定 香 港特别 行 政 区 高等 法 院 司 法常 务 官 为 在香 港 特 别 行政 区 接 受 执 行请求 书 的其 他 机关 ； 根 据公 约 第1 7 条的 规 定 ，指 定 香港 特 别 行政区 政 务 司 长 为香 港 特 别 行 政 区的 主 管 机 关 。四 、 根 据 公 约 第4 条 和 第 3 3 条 ， 香 港 特 别 行 政 区 将 不 接 受 以 法 文 写 成 的 请 求书 。中国 政 府 对《 关 于 从 外国 获 取 民 事或 商 事 证 据公 约 》 在 香港 适 用 作 出 的 上 述 保 留 是 依 据 《 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 》的规定。 该法第2 6 3条规 定：“外 国驻中华 人民共和 国的使馆 可以向 该 国 公 民送 达 文 书 和调 查 取 证 ，但 不 得 违 反中 华 人 民 共 和国的法律，并不得采取强制措施 。”“未经中华人民共和国主 管机关 准 许 ， 任 何 外 国机 关 或 个 人 不 得 在 中华 人 民 共 和 国 领 土 内送达文书、调查取证 。”这些规定也体现 在中国与其他国家签 订的领 事 条 约 或司 法 协 助 条约 之 中 。 并且 ， 中 国 政府 在 批 准 加 入1 9 6 5 年 《 关 于 向 外 国 送 达 民 事 或 商 事 司 法 文 书 外 文 书 公 约 》时 ， 也 曾 作 出 过 类 似 的 保 留 ， 中 国 政 府 “ 根 据 公 约 第 8 条 第 2款声 明 ， 只 在 文书 送 达 给 文 书 发出 国 国 民 时 ，才 能 采 用 该 条 第1款所 规定的 方式在 中华 人民共 和国境 内送 达”。 由于外 交或 领事官 员 从 事 送 达文 书 或 调 查 取 证方 面 的 活 动 是一 种 与 司 法 有 关的行 为 ， 但 又不 同 于 一 般的 司 法 行 为， 而 是 行 使外 交 或 领 事 职务的 一 种 行 为 ， 其 他 身 份 的 人 员是 不 可 能 履 行 这 些 行 为 的 ， 因此， 这 些 行 为 属 于 外 交 事 务 的 范畴 。 所 以 ， 根 据 外 交 事 务 由 中央政 府 负 责 管理 的 原 则 ，中 国 有 关 外交 或 领 事 官员 职 权 的 法 律规定 和 中 国 缔 结 或 参加 的 领 事 条 约 的 有 关规 定 应 适 用 于 香 港 特别 行 政 区 。其实 ， 英 国 的 实 践 也并 非 是 无 条 件 地 允许 外 国 的 外 交 或 领事官 员 在 其 境 内、 包 括 属 土 ， 向英 国 国 民 或 第三 国 国 民 调 查 取

证， 英 国 在 具 体做 法 上 采 取 的 是对 等 原 则 ， 即只 在 对 方 国 家 对英国 的 外 交 或 领 事 官 员 在 其 境 内无 需 事 先 同 意 即 可 进 行 取 证 的情况 下 ， 才 允 许该 国 的 外 交 或 领事 官 员 在 英 国不 经 许 可 进 行 取证， 并且 在其 他案 件中 ，英 国均 要求 事先 必须 获得 英国 的许 可 。由于 中 国 并不 要 求 自己 的 外 交 或领 事 官 员向 驻 在 国国 民 或 第 三国国 民 送 达文 书 或 调查 取 证 ， 所以 不 存 在对 等 问 题， 因 此 ， 香港特 别 行 政 区没 有 单 方 面允 许 外 国 驻香 港 的 外 交或 领 事 官 员 享有 这 种 调 查 取 证 职 权 的 义 务 。 实 际 上 ， 中 国 政 府 对 香 港 适 用《关于 从外 国获 取民 事或 商事 证据 公约 》所 作的 保留 ，仅 仅对 外国的 外 交 或 领 事官 员 在 香 港 特 别行 政 区 行 使 职权 作 出 了 某 些 限制， 并 不 会 影 响香 港 特 别 行 政 区法 院 对 受 理 的民 商 事 案 件 的 处理， 也 没 有 改变 原 在 香 港实 行 的 司 法体 制 ， 与 香港 的 原 有 法 律体制 予以 保留 的规 定并 无矛 盾 。关于“审判前文件调查”，是 美国民事诉讼法中的一项特 有的程 序 ， 其 含义 是 ， 在 诉讼 中 ， 当 事人 一 方 在 案件 审 判 前 对 另一方 或 非 当 事方 就 有 关 事实 和 情 况 进行 调 查 ， 以便 为 进 入 审 判阶段 作 准 备 。在 进 行 这 种调 查 时 ， 通常 并 不 具 体说 明 需 要 获 取或审 查 哪 些 文 件， 只 要 可 能 与 该诉 讼 有 一 点 关系 的 文 件 均 在 其调查 范 围 之 内， 致 使 被 调查 的 对 象 过于 宽 泛 和 不确 定 ， 随 意 性很大 ， 容 易 涉 及被 调 查 方 所 在 国的 科 技 或 经 贸机 密 ， 并 被 用 于非诉讼用途。因此，《关于从外 国获取民事或商事证据公约》 关于这 种 审 判 前 调查 的 规 定 ， 遭 到了 许 多 公 约 当事 方 的 批 评 。 截至 1 9 9 2 年 5 月 ， 仅 有 2 1 个 国 家 参 加 了 该 公 约 ， 并 且 大 多 数 国家在 批 准或 加 入 该公 约 时 ，都 依 《 公约 》 第 2 3 条 的 规定 提 出 了保留 。 这 说 明 大多 数 国 家 普 遍 认为 ， 公 约 自 身对 请 求 书 用 途 和内容 的 限 制 的规 定 ， 不 足以 限 制 对 于审 判 前 文 件调 查 程 序 的 滥用。 并 且， 英 国也 根 据 《公 约 》第 2 3条 提 出 了保 留 ，声 明 不 执行旨 在 进 行 审判 前 文 件 调查 的 请 求 书， 即 英 国 排除 了 以 不 特 定文件 为 对 象 的 取证 。 英 国 的 声 明适 用 于 英 国 本土 及 几 乎 全 部 属土， 英国 1 9 7 5年 《证 据法 》 和香 港的 《证 据 条例 》也 都有 类 似的规 定 。 然 而， 英 国 在 将公 约 延 伸 适用 于 香 港 时， 却 未 就 该 条作出 类 似 的 保 留 。 中 方 认 为 ， 依 据 《 公 约 》 第 2 3 条 作 出 保 留 ，仅旨 在 对 香 港接 受 外 国 的有 关 请 求 作出 限 制 ， 并不 影 响 香 港 法

院处 理 其 自身 受 理 的诉 讼 案 件 ，不 仅 不 会对 香 港 的法 律 制 度 构成任 何困 难， 相反 与香 港现 行的 法律 制度 是一 致的 。此外 ， 在 中 国 尚未 参 加 的 但 继续 适 用 香 港 的国 际 公 约 中 也有涉 及 外 交 、 国防 等 事 宜 的 条 款， 比 如 涉 及 国际 法 院 管 辖 权 的有1 9 2 3 年 《 禁 止 流 通 和 贩 卖 淫 秽 性 刊 物 国 际 公 约 》 、 1 9 2 3 年《关 于 简 化 海 关 手 续 国 际 公 约 》 和1 9 2 4 年 《 统 一 提 单 的 若 干 法律规则的国际公约》，中国政府 对此都分别作出了相应的保留 和声 明 。总而 言 之 ， 中 英 两 国通 过 中 英 联 络 小 组在 过 渡 时 期 就 国 际公 约 适 用 香 港 问 题 进 行 了 富 有 成 果 的 磋 商 和 合 作 ， 顺 利 地 就2 1 4 项 国 际 公 约 在 香 港 回 归 后 继 续 适 用 香 港 特 别 行 政 区 达 成 了共识 ， 并 就 继 续适 用 采 取 了 法 律行 动 和 外 交 行动 ， 做 出 了 妥 善的 安 排 ， 从 而 为 香 港 政 权 的 顺 利 交 接 和 繁 荣 稳 定 创 造 了 条 件 。中英 双 方在 国 际 公约 适 用 香港 方 面的 合 作 也为 中 葡 双方 后 来 解决国 际公 约适 用澳 门问 题提 供了 经验 和模 式 。第三节 香港回归后国际条约适用特别行政区的情况香 港 于 1 9 9 7 年 7 月 1 日 回 归 之 后 ， “ 一 国 两 制 ” 进 入 了 正式的 实 施 阶 段 。国 际 公 约 适 用 香港 特 别 行 政 区的 工 作 与 回 归 之前相 比 ， 在 性质 上 已 经 发生 了 变 化 。国 际 公 约 在香 港 特 别 行 政区的 适 用问 题 已 经不 再 需 要中 英 两国 政 府 之间 进 行 磋商 ， 并 作出相关 安排 ，而 变成 由中 国政 府基 于香 港特 别行 政区 《基 本法 》的具 体 规 定， 根 据 国际 法 的 原 则以 及 相 关公 约 的 性质 ， 在 征 询香港 特别 行政 区政 府意 见后 自行 决定 的事 宜 。近年 来 ， 随 着 经济 全 球 化 的 迅猛 发 展 、 中 国改 革 开 放 的 不断深 化 和 社 会主 义 市 场 经济 体 制 的 逐步 完 善 ， 中国 国 际 化 的 程度日 益 提 高 。 为 了 融人 世 界 经 济 ， 与 国 际制 度 和 标 准 接 轨 ， 中国积 极 参 与了 许 多 国际 公 约 的 起草 和 制 定， 在 制 定国 际 规 则 过程中 维 护 和 主 张 自 己的 利 益 ， 同 时 加 快 了参 加 其 他 已 经 订 立 的国际 公 约 的步 伐 。 在这 种 背 景 下， 为 了 保持 香 港 特别 行 政 区 的繁荣 与 稳 定 ，中 国 政 府 高度 重 视 国 际公 约 适 用 于特 别 行 政 区 的

工作 ， 并 按 照 “一 国 两 制 ” 的 原则 ， 适 时 地 将香 港 特 别 行 政 区需要 的国 际 公约 适用 香 港特 别行 政 区。 自香 港 回归 以来 至 2 0 0 3年 底 ， 中 国 政 府 在 2 1 4 项 国 际 公 约 已 经 适 用 香 港 特 别 行 政 区 的基 础 上 ， 又 决 定 将 近 3 0 项 国 际 公 约 延 伸 适 用 于 香 港 特 别 行 政区 ， 并 根 据 香 港 特 别 行 政 区 政 府 的 意 见 ， 决 定 将 中 国 参 加 的《国 际 植物 新 品 种保 护 公 约》 等 4 个公 约 暂 不适 用 于 香港 特 别 行政区 ， 将 适用 于 澳 门特 别 行 政 区的 《 建 立亚 太 广 播发 展 机 构 协定 修 正 案 》 暂 不 适 用 于 香 港 特 别 行 政 区 （ 以 上 公 约 的 清 单 附后）。这足以表明，香港和澳门 回归后，国际公约适用于香港 特别行 政区 的取 得了 显著 进展 。一、国际条约适用香港的最新进展在香 港 回 归 后 ， 中 央政 府 根 据 “ 一 国 两制 ” 的 方 针 和 香 港特 别 行 政 区 《 基 本 法 》 的 规 定 ， 按 照 国 际 条 约 法 的 基 本 制 度 ，本着 既 有 利 于 维 护 国家 主 权 ， 又 有 利 于 保持 香 港 特 别 行 政 区 的繁荣 与 稳 定的 原 则 ，积 极 稳 妥 和灵 活 地 推动 国 际 条约 延 伸 适 用香港 特 别 行 政区 的 工 作 。香 港 回 归 六年 来 ， 中 央政 府 在 征 询 特别行 政区 政 府的 意 见的 基础 上 ，决 定 将约 3 0 项 国际 条 约延 伸 适用香 港 特别 行 政区 。 在新 近 延伸 适 用香 港 特别 行 政区 的 约3 0 项条 约 中 ， 9 项 属 于 外 交 国 防 类 公 约 。 根 据 国 际 法 的 基 本 原 则 和香港 《 基 本 法》 关 于 外 交和 国 防 事 务由 中 央 人 民政 府 负 责 管 理的规 定 ， 这类 公 约 的适 用 特 别 行政 区 的 问题 完 全 由中 央 政 府 决定 ， 无 须 征 询 香 港 特 别 行 政 区 政 府 的 意 见 。 在 9 项 公 约 中 ， 包括 《 国 际 原 子 能 机 构 的 特 权 和 豁 免 协 定 》 在 内 的 其 中 4 项 是 中国在香港回归之前加入的，其余包括《禁止或限制使用某些可 被认为具有过分伤害力 或滥杀滥伤作用的常 规武器公约》附加议 定书（第四议定 书）在内的 5项是中国 于香港回归 之后加入的 。中 国 政 府 在 加 入 这 9 项 国 际 公 约 时 ， 除 对 《 关 于 发 生 武 装冲突 时 保 护文 化 财 产公 约 》 和 《议 定 书 》发 表 了 “台 湾 当 局 盗用中 国名 义于 1 9 5 4 年对 《关 于 发生 武装 冲突 时保 护文 化财 产 公约》 和 《 议 定书 》 的 签 署是 非 法 的 和无 效 的 ” 的声 明 之 外 ， 还对 其 中 包 括 《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 等 4 项 公 约 的 某 些 条 款 作 出了保 留 。 按照 中 国 政府 在 过 渡 时期 处 理 多边 公 约 保留 问 题 的 原

则， 这 类 公 约 在延 伸 适 用 香 港 和澳 门 时 ， 中 国政 府 对 此 类 公 约所作 的 涉 及 外 交 、 国 防 和 国 家 安全 等 重 大 利 益 的 政 治 性 声 明 和保 留 也 应 一 并 适 用 。 然 而 ， 在 中 央 政 府 1 9 9 7 年 1 1 月 通 知 香 港特别 行 政 区 适 用《 国 际 卫 星 组 织特 权 和 豁 免 议定 书 》 时 ， 特 别行 政 区 政 府 提 出 了 希 望 中 国 政 府 对 《 公 约 》 第 4 条 第 4 款 作 出的保 留 不 适 用于 特 别 行 政区 的 意 见 。尽 管 《 国 际卫 星 组 织 特 权和豁 免 议 定 书 》被 中 国 政 府 界 定为 国 防 、 外 交类 国 际 条 约 ， 但中央 政 府 在研 究 了 特别 行 政 区 政府 的 意 见后 ， 认 为中 国 政 府 对《 公 约 》 第 4 条 第 4 款 的 保 留 不 属 于 涉 及 外 交 、 国 防 和 国 家 安 全的重 大 利 益 性 质的 保 留 ， 故 决 定上 述 保 留 不 适用 于 香 港 特 别 行政区 。 中 国 政 府 对 《 国 际 卫 星 组织 特 权 和 豁 免 议 定 书 》 作 出 的保留 的 具体 内 容 是： “ 中 国政 府 认 为第 4 条 第4 款 的 执行 应 符 合中国的法律和规章。”显然，在 “一国两制”方针下，香港特 别行政 区 实 行 原 有 的 不同 于 内 地 的 法 律 制 度， 中 国 政 府 在 这 项 保留中 提 及 的 中国 法 律 和 规章 显 然 是 指中 国 内 地 的法 律 制 度 ， 未必符 合香 港特 别 行政 区的 法 律制 度。 这 项保 留虽 然 是针 对外 交 、国防 类 公 约 作 出的 ， 但 保 留 本 身在 本 质 上 并 不涉 及 外 交 、 国 防问题 。 所 以 ， 香港 特 别 行 政 区 政府 的 意 见 反 映了 “ 两 制 ” 的 特点 ， 是 完 全 有 道 理 的 。 因 为 不 符 合 中 国 内 地 法 律 规 定 的 情 况 ，未必 一 定 不 符 合 香 港特 别 行 政 区 的 法 律 规定 。 因 此 ， 中 国 政 府作出 的 这 项 保 留 相 对于 香 港 特 别 行 政 区 而言 ， 应 属 于 法 律 问 题而非 政 治 问 题 。中 央 政 府 对 此 项保 留 问 题 的 处理 充 分 显 示 了 对特别 行政 区政 府意 见 的重 视和 尊重 和 实事 求是 的态 度 。关于 其 余 2 0 余项 新 近 适 用 于香 港 特 别 行 政区 的 非 外 交 、 国防类 公 约， 情 况 各异 ， 大体 上 可 分为 4 类 ：（1 ） 在 香港 回 归 前中 国 已 经加 入 但 在回 归 时 未适 用 于 香 港特 别 行 政 区 的 公 约 。 这 类 公 约 共 有 3 项 ， 具 体 是 中 国 1 9 9 3 年 1月5 日加 入 的1 9 9 2 年《 联合 国 气候 变化 框 架公 约》 、 1 9 9 5 年 有月 3 日 加 入 的 《 1 9 6 6 年 国 际 载 重 线 公 约 》 1 9 8 8 年 议 定 书 和《1 9 7 4 年 海上 人 命 安全 公 约》 1 9 8 8 年 议定 书 。这 类 公约 的 延 伸适 用 香 港 特 别 行 政 区 或 是 由 于 香 港 特 别 行 政 区 政 府 提 出 要 求 ，或是 中 央 政 府 在 征 询特 别 行 政 区 政 府 意 见后 决 定 适 用 的 。 由 于中国 政 府 在 加入 这 些 公 约时 未 对 公 约作 出 任 何 保留 或 声 明 且 香

港特 别 行 政 区 政府 亦 未 感 到 有 作出 保 留 之 需 要， 所 以 ， 不 存 在声明 和保 留一 并适 用香 港特 别行 政区 的问 题 。（2 ） 中国 政 府已 经 签署 ， 尚待 批 准但 已 决定 适 用香 港 特 别行政 区 的 公 约 。 这类 公 约 共 有 6 项， 具 体 是 1 9 9 9 年 《 万 国 邮 政联盟组织法第六附加议定书》、《万国邮政公约》（《函件细则》、《包裹细则》、《最后议定书》）、《万国邮政联盟总规则》、《邮政付款 协定 》、 1 9 9 3年 《跨 国 收养 方面 保护 儿 童及 合作 公约 》 和2 0 0 0 年《 卡 塔赫 纳生 物安 全 议定 书》 。由 于 中国 人大 常委 会 尚未正 式 批 准 ， 这类 公 约 尚 未 在 中国 正 式 生 效 ，但 中 央 政 府 在 征询了 香 港 特 别行 政 区 政 府的 意 见 后 ，已 经 决 定 将之 适 用 于 香 港特别 行 政 区 。 中 国 政府 在 签 署 上 述 公 约 时同 样 未 作 出 任 何 保 留或声 明 ， 其 中《 跨 国 收 养方 面 保 护 儿童 及 合 作 公约 》 本 身 规 定不允 许 作出 保 留 。（3 ） 中 国参 加 的 、香 港 特 别行 政 区 政府 同 意 适用 ， 但 由 于香 港 特 别 行 政 区 需 要 进 行 相 应 的 立 法 准 备 而 延 后 适 用 的 公 约 。这类 公 约 有 4 项 ，具 体 是 2 0 0 1年 《 打 击 恐 怖 主义 、 分 裂 主 义 和极端 主 义 上 海 公 约 》 、 2 0 0 0 年 《 儿 童 权 利 公 约 关 于 买 卖 儿 童 、儿童 卖淫 和儿 童色 情制 品问 题任 择 议定 书》 、1 9 9 2年 《生 物 多样性 公约 》和 1 9 6 7 年《 商标 国 际注 册马 德里 协定 议定 书》 。 针对香 港 特 别 行政 区 需 要 事先 立 法 的 实际 情 况 ， 中国 政 府 在 交 存参加 《 儿 童 权 利公 约 关 于 买 卖 儿童 、 儿 童 卖 淫和 儿 童 色 情 制 品问题任择议定书》批准书时声明：“依照香港特别行政区《基 本法》 有 关 规 定， 根 据 香 港特 别 行 政 区政 府 的 意 见， 本 议 定 书 在中华 人 民 共和 国 香 港特 别 行 政 区适 用 需 经香 港 特 别行 政 区 先 行立法 ， 在 中 华人 民 共 和 国政 府 另 行 通知 前 ， 本 议定 书 暂 不 适 用于中华人民共和国香港特别行政 区。”而《商标国际注册马德 里协定 议 定 书 》 在香 港 特 别 行 政 区的 适 用 则 有 待于 中 央 政 府 与 世界知 识 产 权 组 织磋 商 ， 就 议 定 书适 用 香 港 特 别行 政 区 作 出 特 殊的安 排 。需 要 说 明的 是 香 港特 别 行政 区 除 了需 要 就 《打 击 恐 怖主义 、 分 裂主 义 和 极端 主 义 上 海公 约 》 的适 用 进 行相 应 有 立 法准备外 ，该 公约 本身 目前 尚未 生效 。（4 ） 中 国 在 香 港 回归 后 参 加 的 其 他 类 公约 。 这 类 共 1 4 项 ，具体是《1 9 7 1年最低年龄公约》（第1 3 8号公约）、《1 9 9 0年国

际油污防备、反应和合作公约》、《修正19 6 9年国际油污损害责任公约的1 9 9 2 年议定书》、《 修正1 9 7 1年设 立国际油污损害 赔偿基金公约的1 9 9 2年议定书》、《1 9 7 9年国际海上搜救助公约》1 9 9 8年修正案 、1 9 9 9年《 禁止和立即行动消 除最恶劣形式的 童工劳动公约》、1 9 9 7年《制止 恐怖主义爆炸事 件的国际公约》 、2 0 0 0年 《亚太邮 联组织法 第二附加议 定书》、 2 0 0 0 年《亚太 邮联总规则附加议定书》 、2 0 0 0年《关于对 轮式车辆、可安装和 ／或用于 轮式车 辆和装 备和 部件制 定全球 性技 术法规 的议定 书》 、1 9 9 7年《京都议定书》、1 9 9 8年《国际移动卫星组织公约1 9 9 8年修正案》 、1 9 9 8 年《国际移 动卫星组织 业务协定1 9 9 8年修 正案》 、 1 9 9 5 年 《 控 制 危险 废 物 越 境转 移 及 其 处 置巴 塞 尔 公 约 》1 9 9 5年修 正案。 其中关 于《1 9 7 1年最 低年龄 公约》 （第1 3 8 号公约 ） 适 用香 港 特 别行 政 区 ， 中央 政 府 根据 特 别 行政 区 政 府 的意 见 为 香 港 特 别 行 政 区 作 出 了 一 项 适 用 声 明 和 两 项 修 改 声 明 。此外， 随着香 港特 别行政 区适 用国际 劳工 组织的 第1 3 8号 公约 ，解除 了 第5 、 7 、1 0 、 1 5 、 5 8和 5 9号 劳 工 公约 （ 注 ：均 为 涉 及就业 年 龄的 劳 工 公约 ） 对 香港 特 别行 政 区 的拘 束 。 关于 《 制 止恐怖主义爆炸事件的国际公约》，中国政府在交存加入书时声 明对该 第 2 0 条 第 1 款 予以 保 留 ， 不 受 该 款 约束 。 但 香 港 特 别 行 政区政 府 在表 示 同意 将 该公 约 延 伸适 用 于香 港 特别 行 政区 时 则 表示， 无 需作 出 保 留和 声 明 。这 意 味着 中 国 政府 根 据 内地 情 况 作出的保留不 适用于香港 特别行政区 。特别 值得 一提 的是 中国 政府 在加 入《 修正 1 9 7 1 年设 立国 际油污损 害赔 偿基 金公约 的1 9 9 2年议 定书 》时 ，在向 国际 海事 组织秘 书 长递 交 的 加入 书 中 作出 了 该议 定 书 仅仅 适 用 香港 特 别 行政区 的 声明 。 这 是中 国 政 府首 次 专门 为 特 别行 政 区 的需 要 而 参加的 国 际公 约 ， 为解 决 香 港和 澳 门回 归 后 特别 行 政 区有 需 要 加入而内 地暂 无需 要或 暂无条 件加 入的 国际 公约问 题开 创了 先例 。采取同 样解 决办 法的 还有 1 9 9 1年 《在 可塑 性炸 药上 作标 记以 供侦察的公约》，中英双方在香港 过渡时期已经就该公约在香港 的适用 及回 归后 在香 港继 续适 用达 成过 一致 ，英 方也 曾于 1 9 9 7 年4 月 向 国 际 民 航 组 织 递 交 批 准 书 时 声 明 该 公 约 适 用 于 香 港 。 但由于 该 公约 在 香港 回 归时 本 身 尚未 生 效， 故 中方 在 香港 回 归 时

未 对 该 公 约 采 取 法 律 行 动 。 该 公 约 后 来 于 1 9 9 8 年 6 月 2 1 日 正式生效 。根 据香 港特 别行 政区 的意见 和愿 望， 2 0 0 1 年中 国驻 加拿大 使 馆 照会 国 际 民航 组 织 秘 书长 ， 声 明该 公 约 适用 于 香 港 特别行 政 区 。这 种 中 国参 加 后 声 明仅 适 用 于香 港 特 别行 政 区 的 解决办 法 在 国际 条 约 法中 属 于 公 约的 适 用 范围 问 题 ，在 国 内 法 上也是 有 依 据 的 ， 属 于 香 港 《 基 本 法 》 第 1 3 8 条 最 后 一 段 规 定 的“中央 人民 政府根 据情 况和需 要授 权或协 助香 港（澳 门） 特别 行政 区 作 出 适 当 安 排 ， 使 其 他 与 其 有 关 的 国 际 协 定 适 用 于 香 港（澳门 ）特 别行 政区 ”的范 围。 可以 肯定 的是， 这类 公约 的数 目不会很 多， 但也应 该有 相应的 解决 办法 。香港 回 归 后 ， 中 国 先后 参 加 了 在 香 港 回归 时 已 经 适 用 于 香港的 4 项 公约 ， 具 体 是1 9 6 6 年《 经 济 、社 会 及 文 化权 利 国 际 公约》 、1 9 8 8年 《制 止在 国际 民航 机场 发生 的非 法暴 力行 为的 蒙特利 尔议 定书 》、 1 9 9 2 年《 关于 消耗 臭氧 层物 质的 蒙特 利尔 议定书的哥本 哈根修正 案》和1 9 9 4年 《建立世 界贸易组 织协定》 。其 中 ， 中 国 政 府 常 驻 联 合 国 代 表 于 2 0 0 1 年 3 月 2 7 日 向 联 合 国递交 了 加 入《 经 济 、社 会 及 文 化权 利 国 际公 约 》 的批 准 书 时 声明公 约 适 用 于 香 港 特 别 行 政 区 ， 并 于 同 年 4 月 2 0 日 照 会 联 合 国秘书长 ，就公 约适用 于香港 特别行 政区作 出两项 保留： （1） 公约 在 香 港 特 别 行 政 区 的 适 用 ， 特 别 是 公 约 的 第 一 条 ， 不 影 响《联合声明》和《基本法》关于香港地位；（2）公约适用于香 港特 别 行 政 区 的 有 关 规 定 通 过 香 港 特 别 行 政 区 的 法 律 予 以 实 施 。香港特别 行政区 居民享有 的权利 和自由 除依法规 定外不 得限制 ，此 种 限 制 不 得 与 公 约 适 用 于 香 港 特 别 行 政 区 的 有 关 规 定 抵 触 。中国 政 府在 就 加 入《 制 止 在国 际 民航 机 场 发生 的 非 法暴 力 行 为的蒙 特 利尔 议 定 书》 向 公 约的 保 存机 关 递 交批 准 书 时声 明 ： 该议定 书 及 中 国 对该 议 定 书 所 作 的保 留 同 样 适 用于 中 华 人 民 共 和国 香 港 特 别 行 政 区 。 随 着 中 国 加 人 上 述 4 项 公 约 并 决 定 将 之 适用于 特 别 行 政区 ， 中 国 政府 在 香 港 回归 时 就 国 际公 约 继 续 适 用香港 特 别 行 政 区 问 题致 联 合 国 秘 书 长 的 外交 照 会 所 附 的 关 于 中国未 参 加的 国 际 公约 继 续 适用 香 港特 别 行 政区 的 清 单已 经 发 生了变 化 ，清 单 所 列的 公 约 数目 正 在减 少 ， 这既 是 一 种趋 势 ， 也是一 种 必 然 。

二、关于国际条约适用于香港的后续工作此外 ， 中 央 政 府 还 处 理 了 与 国际 条 约 适 用 香 港 特 别 行 政 区有关 的 后 续 工作 。 在 香 港回 归 时 ， 中国 常 驻 联 合国 代 表 曾 照 会联合 国 秘 书 长 ， 就 《儿 童 权 利 公 约 》 继 续适 用 香 港 特 别 行 政 区问题 作 出 了 六项 声 明 ： 一、 中 华 人 民共 和 国 政 府代 表 香 港 特 别行政 区 ， 把 公 约解 释 为 只 适 用 于人 活 着 出 生 之后 。 二 、 中 华 人民共 和 国 政府 为 香 港特 别 行 政 区保 留 权 利， 不 时 按其 需 要 ， 实施与 那 些 根 据 香港 特 别 行 政 区 法例 无 权 进 入 和停 留 在 香 港 特 别行政区 的人士 的进入 、逗 留和离 开香港 特别 行政区 有关的 法例 ，以及 与 取 得 和 拥有 居 民 身 份 有 关的 法 例 。 三 、中 华 人 民 共 和 国政府 代 表 香 港 特别 行 政 区 将 公 约内 “ 父 母 ” 一词 解 释 为 仅 指 根据香 港 特 别 行 政区 法 律 被 视 为 父母 的 人 。 这 一解 释 ， 包 括 香 港特别 行 政 区 法 律 视 为 某 一 儿 童 只有 单 亲 的 情 况 ， 例 如 儿 童 只 由一人 收 养 ， 或 在某 些 情 况 下 ， 儿童 由 一 名 妇 女通 过 性 行 为 以 外的途 径 而 孕 育 ，生 下 该 儿 童 的 妇女 被 视 为 儿 童的 单 亲 。 四 、 中华人 民共 和国 政府 为香 港特 别行 政区 保留 权利 ，不 实施 《公 约 》第三 十 二 条 第 二款 第 二 项 内 与 可能 要 求 调 整 在非 工 业 机 构 工 作并年 满 十 五 岁 的 少 年 人 的 工 作 时间 有 关 的 部 分 。 五 、 中 华 人 民共和 国 政 府 代 表 香 港特 别 行 政 区 ， 尽 力 将公 约 全 面 地 适 用 于 在香港 特 别 行 政 区寻 庇 护 的 儿 童 ，除 非 由 于 情 况和 资 源 ， 全 面 实施不 切 实 可 行 。 特 别是 关 于 《 公 约 》 第 二十 二 条 ， 中 华 人 民 共和国 政 府 为 香 港 特 别行 政 区 保 留 权 利 ， 继续 在 香 港 特 别 行 政 区实施 法 例 规 管 拘留 寻 求 难 民 身 份的 儿 童 ， 决 定他 们 的 身 份 和 他们进 入 、 逗 留 和离 开 香 港 特 别 行政 区 。 六 、 中华 人 民 共 和 国 政府为 香 港 特 别 行政 区 保 留 权 利 ，在 缺 乏 适 当 拘留 设 施 时 ， 或 在认为 成 年 人 和 儿童 混 合 拘 留 互 为有 利 时 ， 则 不实 施 《 公 约 》 第三 十 七 条 第 （ 三 ） 项 有 关 被 拘 留 儿 童 须 与 成 年 人 隔 开 的 规 定 。2 0 0 3 年 4 月 1 0 日 ， 中 国 常 驻 联 合 国 代 表 照 会 联 合 国 秘 书 长 ，撤销 了 上 述 在 该 公 约适 用 香 港 特 别 行 政 区时 对 《 公 约 》 第 二 十二条 所 作的 声 明 。在办 理 国 际 公 约 适 用香 港 特 别 行 政 区 的同 时 ， 中 央 政 府 还根据 香 港 特 别 行政 区 政 府 的 意 见和 情 况 ， 作 出了 中 国 已 经 参 加

的 5 项 国 际 公 约 暂 不 适 用 或 不 适 用 于 香 港 特 别 行 政 区 的 决 定 。具体是 1 9 7 8年《 国际 植物新 品种保 护公约 》、 1 9 9 3年《 建立 印度 洋 金 枪 鱼 委 员 会 协 定 》 、 《 1 9 9 8 年 建 筑 安 全 与 卫 生 公 约 》 、2 0 0 0 年《 联合 国打 击有 组织 犯 罪公 约》 和《 建立 亚太 广播 发 展机构协定》。对于前 两项公约，中央政府 在加入时，均根据香 港特别 行 政 区 政府 的 意 见 ，作 出 了 暂 不将 公 约 适 用于 香 港 特 别 行政 区 的 声 明 ， 并 表 示 当 公 约 日 后 决 定 适 用 香 港 特 别 行 政 区 时 ，中 国 政 府 将 通 知 公 约 保 存 机 关 ， 并 撤 回 先 前 的 声 明 。 而 关 于《1 9 9 8 年 建 筑 安 全 与 卫 生 公 约》 ， 由 于 香 港 特 别 行 政 区 政 府 认为 ， 香 港 特 别 行 政 区 现 行 的 法 例 与 公 约 的 有 关 规 定 不 相 符 合 ，该公 约 不 适 用 于香 港 特 别 行 政 区， 中 国 政 府 在递 交 批 准 书 时 声明： 在中 华人 民共 和国 政府 另行 通 知前 ，《 1 9 9 8 年建 筑安 全 与卫生 公 约 》 不 适用 于 香 港 特 别 行政 区 。 对 于 《联 合 国 打 击 有 组织犯罪公约》， 特别行政区政府 将制定相应的立 法，需要一定 的时间 ， 故 暂 不适 用 于 香 港特 别 行 政 区。 而 关 于 《建 立 亚 太 广 播发展机构协定》，则 是仅适用于澳门特别 行政区，暂不适用于 香港特 别 行政 区 。此 外 ， 中 央 政 府 还 协 助 香 港 特 别 行 政 区 办 理 了 退 出 3 项 国际公约的手续。具体是《1 9 3 5年井下作业（妇女）公约》、《修正 1 9 6 9 年 国 际 油 污 责 任 民 事 公 约 的 1 9 7 6 年 议 定 书 》 和 《 修 正1 9 7 1 年 设 立 国 际 油 污 损 害 赔 偿 基 金 国 际 公 约 的 1 9 7 6 年 议 定书》 。其 中除 了 《1 9 3 5年 井 下作 业（ 妇女 ） 公约 》为 中国 已 经参加 的 公 约 外 ，另 外 两 项 公 约 均为 中 国 尚 未 参加 的 ， 但 已 于 香港回 归 前 在 香 港适 用 的 公 约 。 退出 这 两 项 议 定书 的 原 因 是 两 项议定 书已 经 被《 修正 1 9 7 1年 设 立国 际油 污 损害 赔偿 基 金公 约 的1 9 9 2 年议 定书 》所 取代 ，且 该 两项 议定 书的 大部 分缔 约方 都 选择 加 入 了 《 修 正 1 9 7 1 年 设 立 国 际 油 污 损 害 赔 偿 基 金 公 约 的1 9 9 2 年议 定 书》 。这 使得 香 港继 续参 加的 中 国不 是当 事方 的 国际公 约数 目进 一步 减少 。三、关于国际条约适用香港特别行政区出现的新问题的处理除以 上 工 作 外 ， 中 央 政 府 还 处理 了 香 港 回 归 后 ， 由 于 国 际公约 适 用 香 港 而出 现 的 新 问 题 。尽 管 总 体 而 言， 国 际 公 约 适 用

特别 行 政 区 的 工作 是 顺 利 的 ， 中国 政 府 就 国 际公 约 适 用 特 别 行政区 的 安 排 得 到了 绝 大 多 数 国 家和 公 约 的 保 存机 关 的 理 解 和 认可， 但 并 非 未 出现 任 何 问 题 。 比如 对 中 英 双 方在 过 渡 时 期 达 成继续适用香港的《核 能第三方责任巴黎公 约》，由于中国尚未 参加该 公 约 ， 个 别 缔 约方 在 香 港 回 归 后 就 该公 约 是 否 可 继 续 适 用香港 特 别 行 政 区提 出 异 议 ， 其 理由 是 该 公 约 为限 于 主 权 国 家 参加的 公 约 ， 香 港作 为 中 国 的 一 个特 别 行 政 区 不能 继 续 适 用 该 公约。 又 比 如 ， 关于 《 国 际 油 污 损害 赔 偿 基 金 公约 》 继 续 适 用 香港特别 行政 区的问 题， 也曾引 起过 争论， 有些 国家的 代表 认为 ，在中 华 人 民 共 和国 并 非 基 金 组 织成 员 的 情 况 下， 公 约 继 续 适 用于香 港 特 别 行 政 区 ， 这 是 国 际 法从 未 遇 到 过 的 独 特 情 况 ， 在 国际法 上 找 不 到 一个 主 权 国 家 未 加入 的 公 约 可 以适 用 于 其 部 分 领土的 依 据 。 考 虑 到 香港 特 别 行 政 区 的 实 际需 要 ， 为 了 使 香 港 和澳门 能 顺 利 地 继续 适 用 中 国 尚 未参 加 的 国 际 公约 ， 中 央 政 府 通过耐 心 地 向 有 关 缔 约方 和 公 约 的 保 存 机 关解 释 香 港 特 别 行 政 区根据 中 国 法 律 所享 有 的 独 特 地 位， 并 着 重 强 调， 香 港 特 别 行 政区适 用 有 关 国际 公 约 所 引起 的 权 利 和义 务 由 中 国政 府 承 担 ， 并且专门 组成了 包括特 别行 政区政 府代表 在内 的代表 团前往 巴黎 ，做了 大 量 的 解 释和 说 服 工 作 ， 经过 三 年 的 努 力， 最 终 消 除 了 有关方 面的 疑虑 ，取 得 了他 们的 谅解 和认 可 。四、国际条约适用香港特别行政区的其他问题国际 公 约 适用 特 别 行 政区 的 工 作 的另 一 项 内 容是 向 有 关 公约的 保 存 机 关 提交 履 行 公 约 的 情况 报 告 。 为 了督 促 和 监 督 公 约当事 方 执 行 公约 ， 许 多 国际 公 约 特 别是 有 关 人 权的 国 际 公 约 都规定 了 公 约 当 事 方 向公 约 保 存 机 关 定 期 提交 履 行 公 约 情 况 报 告的制 度 ， 比 如 1 9 6 5 年 1 2 月 2 1 日 联 合 国 通 过 的 《 消 除 一 切 形 式种 族 歧 视 国 际 公 约 》 第 8 条 规 定 设 立 消 除 种 族 歧 视 委 员 会 ； 第9 条 规 定 ： 缔 约 国 应 于 公 约 对 其 本 国 生 效 后 一 年 内 、 其 后 每 两年及 凡 遇 委 员 会请 求 时 向 联 合 国秘 书 长 提 交 为实 施 公 约 各 项 规定而 采 取 的 立 法、 司 法 、 行 政 或其 他 措 施 ， 供消 除 种 族 歧 视 委员会审议 。《儿童 权利公约 》第4 3 条规定设 立儿童权 利委员会 ，负责 审 查 缔 约 国在 履 行 根 据 公 约所 承 担 的 义 务方 面 取 得 的 进 展

情况 ； 第 4 4 条 规 定 ： 缔 约 国 应 于 公 约 对 其 本 国 生 效 后 两 年 内 ，此 后 每 5 年 一 次 、 通 过 联 合 国 秘 书 长 向 儿 童 权 利 委 员 会 提 交 为实现 公 约 确 认的 权 利 所 采取 的 措 施 以及 关 于 这 些权 利 的 享 有 方面的进展情况报告，供儿童权利 委员会审议。《经济、社会及 文化权 利 国际 公 约》 第 1 7 条 也要 求 “本 公 约缔 约 国应 按 照经 济 及社会理 事会在 同本公 约缔 约各国 和有关 的专 门机构 进行咨 商后 ，于 本 公 约 生 效 后 一 年 内 ， 就 所 制 定 的 计 划 ， 分 期 提 供 报 告 。 ”《公 民权 利和 政治 权利 国际 公约 》也 有类 似的 规定 。鉴于 香 港 回 归 后 ， 因 其 适 用 无 论 是 中 国 已 经 参 加 的 还 是 中国尚 未 参 加 的国 际 公 约 所产 生 的 国 际权 利 和 义 务均 由 中 央 人 民政府 承 担 ， 根 据国 际 法 的 规 定 ，中 国 政 府 有 义务 按 照 有 关 公 约的要 求 ， 向中 国 已 经参 加 的 国 际公 约 的 保存 机 关 提交 包 括 香 港特别 行 政 区 执 行公 约 情 况 的 报 告， 向 中 国 尚 未参 加 的 国 际 公 约的保 存 机 关 单 独为 香 港 特 别 行 政区 提 交 特 别 行政 区 履 行 公 约 的情况 报 告 。 香港 回 归 后 ，中 央 政 府 先后 协 助 特 别行 政 区 政 府 起草了 关 于 包 括当 时 中 国 尚未 参 加 或 批准 的 《 经 济、 社 会 与 文 化权利 国 际 公 约 》和 《 公 民 权 利 和政 治 权 利 国 际公 约 》 在 内 的 五项 人 权 类 公 约 的 执 行 情 况 报 告 ， 以 及 几 十 项 关 于 禁 毒 、 资 源 、劳工 、 国 际 私法 等 类 公 约的 履 约 情 况报 告 ， 并 向有 关 公 约 的 保存机 关提 交 ，接 受审 议 。考虑 到 “ 一 国 两 制 ” 的 方 针 ，鉴 于 香 港 特 别 行 政 区 实 行 不同于 内 地 的社 会 、 经济 和 法 律 制度 ， 中 央政 府 在 向有 关 公 约 保存机 关 提 交 履 约报 告 问 题 上 采 取了 实 事 求 是 的做 法 ， 首 先 由 特别行 政 区 政 府 自 行 起草 报 告 ， 并 按 中 央 政府 安 排 的 提 交 报 告 时间表 呈 送 中 央政 府 ， 凡 是涉 及 中 国 参加 的 国 际 公约 ， 特 别 行 政区的 报 告 将作 为 中 国履 约 报 告 的一 部 分 由中 国 政 府一 并 向 公 约的保 存 机 关 递 交， 涉 及 中 国 尚 未参 加 的 国 际 公约 的 报 告 ， 则 由中央政 府代 为单独 递交 。此外， 为了 切实反 映特 别行政 区执 行国际 公约 的实际 情况 ，体现 “ 一 国 两制 ” 的 方 针， 中 央 政 府在 国 际 公 约有 关 机 构 审 议特别 行 政 区 履 约 报 告时 ， 专 门 邀 请 特 别 行政 区 的 代 表 作 为 中 国政府 代 表 团 的 成员 参 加 公 约 相 关机 构 审 议 特 别行 政 区 报 告 的 会议， 并 由 特 别 行政 区 代 表 就 涉 及特 别 行 政 区 执行 有 关 公 约 的 具

体情 况 作 出 专 题发 言 ， 介 绍 特 别行 政 区 在 回 归后 履 行 国 际 公 约的情 况 或 回答 有 关 机构 提 出 的 具体 问 题 。由 于 特 别行 政 区 政 府的代 表 熟 悉 和 了 解 特别 行 政 区 的 具 体 情 况， 能 够 及 时 准 确 地 回答和 解 释 公 约 的有 关 机 构 提 出 的质 询 和 问 题 ，使 审 议 报 告 的 工作得 以 顺 利 进 行。 迄 今 ， 香 港 特别 行 政 区 的 代表 已 经 先 后 参 加了《 消 除 一 切形 式 种 族 歧视 国 际 公 约》 、 《 禁 止酷 刑 公 约 》 和《消 除对 妇女 一切 形式 歧视 公约 》的 履约 报告 的审 议会 议。 为 了体现 中 国 政 府 善 意 履约 的 诚 意 和 实 行 “ 一国 两 制 ” 的 决 心 ， 中央政 府 还 协 助 香港 特 别 行 政 区 先后 三 次 邀 请 联合 国 人 权 问 题 的专家 访 问 香 港， 实 地 考 查和 了 解 香 港特 别 行 政 区执 行 有 关 人 权公约 的 情 况 ，收 到 了 良 好的 效 果 。 使他 们 既 加 深了 对 “ 一 国 两制”的 理解 ，也 正面 肯定 了特 别行 政区 执行 国际 公约 情况 。中央政府 还就特别 行政区 履行其他 国际公 约做了不 少工作 ，比 如 向 国 际 麻 醉 品 管 理 局 提 交 了 关 于 香 港 特 别 行 政 区 的 数 据 ，并就 香 港 特 别 行政 区 履 约 情 况 提交 了 报 告 。 为了 全 面 履 行 《 濒危野 生 动 植 物 国际 贸 易 公 约 》 的规 定 ， 中 央 政府 还 与 香 港 和 澳门特 别 行 政区 建 立 了三 方 年 度 磋商 机 制 ，及 时 在 内地 与 特 别 行政区 之间 协调 履行 条约 的情 况 。为使香港 特别行 政区参 加更多 的中国 为当事 方的国 际公约 ，避免 过 多 地 产 生 国 际公 约 在 中 国 的 适 用 范围 问 题 ， 中 国 政 府 除了对 许 多 公约 专 门 为香 港 特 别 行政 区 作 出某 些 保 留外 ， 中 国 政府还 想 方 设 法在 国 际 层 面为 香 港 特 别行 政 区 参 加国 际 公 约 创 造有利 的 条 件 ，重 视 和 关 注特 别 行 政 区的 关 注 的 问题 和 满 足 其 需要 。首先 ， 中 国 政 府 在 研究 和 考 虑 加 入 有 关国 际 公 约 时 ， 同 时开始 与 特 别 行政 区 政 府 沟通 ， 征 询 特别 行 政 区 的意 见 ， 使 特 别行政 区 有 充 分 的时 间 考 虑 和 研 究适 用 国 际 公 约问 题 。 这 对 于 香港特 别 行 政 区 而言 ， 具 有 重 要 的实 际 意 义 。 由于 香 港 沿 袭 适 用的是 英 国 法 律制 度 ， 在 适用 国 际 条 约方 面 采 用 纳入 的 方 式 ， 在延伸 适 用 有 关 国际 公 约 之 前 ， 往往 需 要 时 间 做好 相 应 的 立 法 准备， 有 时 甚 至 需要 长 达 一 年 的 时间 进 行 立 法 。比 如 在 中 央 政 府就1 9 9 9年 《禁 止和 立即 行动 消 除最 恶劣 形式 童工 劳动 公约 》 适用香港 与特别 行政区 政府 沟通时 ，香港 特别 行政区 政府曾 表示 ，

即使 在 完 成适 用 香 港问 题 的 研 究后 ， 有 关的 立 法 程序 还 需 要 一年的 时 间 。 此外 ， 如 上 所述 ， 由 于 需要 相 应 的 立法 ， 中 国 政 府在加 入 有 关 公 约时 作 出 了 暂 不 适用 香 港 特 别 行政 区 的 声 明 。 这就使香 港特 别行 政区 难以 与内地 同时 适用 许多 国际 条约 。为了 尽 可 能 地 使 中 国 缔 结 或 加入 的 国 际 条 约 能 够 同 步 在 香港特 别 行 政 区 适 用 和生 效 ， 目 前 ， 中 国 政府 采 取 了 三 种 做 法 明确有关 公约 与特别 行政 区的关 系： （1） 在全 国人大 批准 或决 定加入 公 约 的 批 准 书 或 加 入 书 中 不写 明 公 约 的 适 用 范 围 ， 留 在 向有关 公 约 的 保 存机 关 交 存 批 准 书或 加 入 书 时 附一 中 国 政 府 的 声明，明确公约的适用范围，即是否适用于香港特别行政区；（2 ）国务 院 核 准 、决 定 加 入 或接 受 公 约 的核 准 书 、 加入 书 或 接 受 书注明公 约是否 适用于 香港 特别行 政区； （3 ）对于 签署即 刻生 效的公 约 ， 在签 署 时 向公 约 的 机 关作 出 一 项政 府 声 明， 明 确 有 关公约 是 否 适 用于 香 港 和 澳门 特 别 行 政区 。 应 予 以补 充 的 是 ， 上述 各 种 做 法 都 符 合 国 际 法 的 规 定 ， 因 为 《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》在关 于 保留 的 第1 9 条 中规 定 ，一 国 得于 签 署 、批 准 、接 受 、 核准或 加入 条约 时 ，提 出保 留 。其次 ， 中 国 政 府 在 新的 国 际 公 约 的 起 草阶 段 即 邀 请 特 别 行政区 代 表 作 为 中国 政 府 代 表 团 成员 ， 参 加 有 关公 约 的 谈 判 和 起草会 议 ， 使 特别 行 政 区 能够 及 早 了 解公 约 的 内 容， 并 争 取 在 公约的 约 文 中 反映 特 别 行 政区 的 需 要 和关 注 。 实 践证 明 ， 这 种 做法是 完 全 必 要 的和 富 有 成 效 的 。因 为 ， 一 般 而言 ， 在 国 际 公 约的起 草 过 程中 和 谈 判会 议 上 ， 各国 代 表 注意 的 焦 点往 往 是 涉 及各当 事 方 的 普遍 性 问 题 ，根 本 不 会 关注 、 亦 不 会主 动 提 及 香 港特别 行 政 区 关心 的 特 殊 问题 ， 只 能 由中 国 代 表 团主 动 提 出 并 设法解 决 这 些 问 题 。 这 方面 最 能 说 明 问 题 的 成功 例 子 是 1 9 9 9 年 3月1 2 日在 日 内 瓦举 行 的 关于 《 国 际扣 船 公 约》 的 大 会上 ， 以 国际海 事 组 织 联系 会 员 地 位出 席 会 议 的香 港 特 别 行政 区 代 表 团 提议， 并 经 中 国代 表 团 附 议首 次 通 过 了在 海 事 类 国际 公 约 中 纳 入一个 国 家 多 种 法律 制 度 的 条 款 。这 项 条 款 虽 然不 是 一 项 新 的 发明， 但 却 是 香港 回 归 以 来国 际 公 约 首次 为 香 港 及澳 门 特 别 行 政区纳 入 此类 条 款 ，为 香 港 和澳 门 特别 行 政 区今 后 适 用该 公 约 设定 了 法 律 框 架 和 创 造 了 有 利 的 条 件 。 香 港 作 为 世 界 航 运 中 心 ，

既 设 有 国 际 船 舶 登 记 中 心 ， 也 有 完 整 的 航 运 管 理 的 法 律 制 度 。上述 条 款 的 纳 入 满 足 了 香 港 的 需要 和 关 注 。 同 时 它 还 表 明 国 际社会 对 我 国 提 出 的 “一 国 两 制 ” 制 度 的 认可 ， 并 为 我 以 后 处 理此类 问 题 提 供 了 法 律依 据 。 相 对 于 中 国 而言 ， 该 条 款 的 具 体 含义应是：（1）如中国欲签署、批准、接受、核准或加入该条约，可在 办 理 这 些 手续 时 声 明 该 条 约是 否 适 用 于 香港 和 澳 门 特 别 行政区； （2 ）如 中国 不希望 参加 该条 约， 而香港 或澳 门特 别行 政区根 据 自 身 利益 和 需 要 愿适 用 该 条 约， 则 仍 由 中国 中 央 政 府 办理上 述手 续但 同时 声 明该 公约 仅适 用于 香 港或 澳门 特别 行政 区 ；（3）该 项声明 应径送 公约保 存机关 ；（4 ）如公 约适用 香港或 澳门特 别 行 政 区， 则 公 约 中所 指 法 院 及法 律 应 为 香港 或 澳 门 特 别行 政 区 的 法 院 和 法 律 。 ① 此 后 在 1 9 9 9 年 5 月 2 8 日 在 蒙 特 利 尔制定 的 《 统 一 国 际 航 空 运 输 某 些规 则 的 公 约 》 也 列 入 了 类 似 的条款 。另 一成 功 的例 子是 ，在 2 0 0 1年 举行 的 国际 民航 组织 讨 论通过 《 移 动 设 备 国 际利 益 公 约 》 大 会 时 ，中 央 政 府 邀 请 香 港 特别行 政 区 政 府 派代 表 作 为 中 国 政府 代 表 团 成 员一 起 与 会 。 会 议期间 ， 中 国 政 府 代 表团 的 成 员 分 别 向 与 会的 各 国 代 表 团 说 明 和解释 在 “ 一 国 两制 ” 方 针 下 香 港享 有 的 特 殊 地位 ， 最 终 说 服 加拿大 代 表 团 与 中 国 代 表 团 一 起 就公 约 草 案 中 规 定 的 “ 在 缔 结 国境内 只 能 设 立 一 个 国际 登 记 处 ” 的 条 款 提出 了 联 合 修 正 案 ， 这项包 括 “ 领 土 适 用 ”的 条 款 的 修 正 案 ， 最终 在 大 会 上 获 得 了 通过， 这 样 就 使 作 为 国际 航 空 中 心 之 一 的 香港 能 够 单 独 设 立 国 际登记 处 ， 从 而 照顾 了 香 港 特 别 行政 区 的 关 注 ，满 足 了 香 港 特 别行政 区 的 需 要 。香 港 特 别 行 政 区的 代 表 自 回 归以 来 已 经 多 次 参加了 国际 公 约的 谈 判会 议 。① 胡志强 ：《 新中 国的 缔约 实践 和条 约在国 内的 适用 浅析 》， 见《 国际 条约 与国 内 法 的 关 系 》 ， 阿 登 纳 基 金 会 系 列 丛 书 第 1 0 辑 ， 世 界 知 识 出 版 社 2 0 0 0 年 版 ， 第2 3 1 页。五、关于香港对外签订双边协议的情况香港 回 归 之 前 ， 在 英 国 管 治 下的 香 港 ， 所 有 的 对 外 事 务 均由英 国 政 府 负责 ， 为 此 英国 派 遣 其 外交 部 的 官 员担 任 香 港 政 府

的政 治 顾 问 ，负 责 处 理 与香 港 有 关 的对 外 事 务 。香 港 虽 然 当 时随英 国 参 加 了 关税 与 贸 易 总 协 定、 多 种 纤 维 协定 和 国 际 纺 织 品贸易 协 定 等 ，但 没 有 单 独缔 约 方 的 地位 ， 其 中 国际 纺 织 品 贸 易协定 是英 国以 香 港名 义缔 结并 仅 在香 港适 用。 直 到1 9 8 4年 随 着中英 联 合 声明 签 署 ，香 港 进 入 了过 渡 期 之后 ， 才 逐步 有 了 某 些自治 权 ， 也 先 后 取 得 了 关 税 与 贸 易 总 协 定 单 独 缔 约 方 的 地 位 ，开始经 英国 政府 授权 以自 己的 名义 对外 签订 协议 。英国 政 府 曾 将 英 国 对 与 外 国 签订 的 或 代 表 香 港 或 授 权 香 港签订 的 约 1 8 0 项 双 边 协 议 或 条 约 延 伸 适 用 于 香 港 。 ① 这 些 双 边协定 涉 及 民 航 、投 资 保 护 、 移 交逃 犯 、 刑 事 司法 协 助 和 互 免 签证协 议 等 领 域 。根 据 国 际 法 的 规定 ， 这 类 协 定在 香 港 回 归 时 应随着 英国 对香 港行 政管 理的 终止 而失 效， 特别 是那 些涉 及外 交 、国防 、 安 全等 事 务 的双 边 协 定 ，显 然 是 不能 过 渡 到香 港 特 别 行政区 的。 例如 ，英 国与 美国 签订 的 并扩 展适 用于 香港 的1 9 5 0 年的共 同 防 御 互 助 协 定 、 1 9 5 1 年 的 共 同 安 全 协 定 和 1 9 7 1 年 的 引渡条 约 等 双 边协 定 均 随 着英 国 对 香 港行 政 管 理 的结 束 而 终 止 在香港 适 用 。但是 ， 为 了 保 证 香 港的 平 稳 过 渡 和 繁 荣稳 定 ， 保 证 香 港 对外 经 济 、 贸 易 、 航 运 等 领 域 的 关 系 和 活 动 能 够 继 续 正 常 进 行 ，经中 英 双 方 磋 商， 中 国 政 府 同 意其 中 英 国 政 府授 权 香 港 与 澳 大利 亚 、 荷 兰 等 国 签 订 的 4 6 双 边 协 定 在 香 港 回 归 之 后 继 续 适 用 。在上 述 4 6 项协 议 中 ， 1 6个 为 航 空 运输 协 定 、 3 个为 避 免 双 重 课税 协 定 、 6 个 为 移 交 被 判 刑 人 协 定 、 4 个 为 移 交 逃 犯 协 定 、 9 个为 刑 事 司 法 协 助 协 定 和 8 个 促 进 和 保 护 投 资 协 定 。 这 说 明 英 方也 认 可 中 方 的 观 点 ， 即 促 进 和 保 护 投 资 协 定 涉 及 国 家 的 职 能 ，需要 中 央 政 府 的具 体 授 权 才 可 对外 正 式 签 署 。此 外 ， 香 港 还 与其他 国 家 和 地 区 签 订 了1 0 0 多 个 互 免 签 证协 定 ， 其 中 1 0 项 是 由香港特 别行 政区 政府 经授权 后以 自己 的名 义与其 他地 区签 订的 。① 见 1 9 9 4 年 2 月 2 2 日 的 香 港 《 信 报 》 刊 登 的 香 港 律 政 署 国 际 法 律 科 律 政 专员艾 维斯 答 记者 问 。香港 回 归 后 ， 根 据 《基 本 法 》 的 规 定 ，香 港 特 别 行 政 区 开始享 有 无 论 从 范围 上 还 是 程 度 上都 高 于 以 往 的自 治 权 和 一 定 的

对外 缔 约 权 。香 港 特 别 行政 区 在 其 自行 处 理 对 外事 务 的 范 围 内于1 9 9 9年 5 月 与欧 洲 共 同体 签 署 了香 港 特 别行 政 区 与欧 洲 共 体海关 合 作 及 相互 行 政 协 助 协定 ， 于 2 0 0 0 年 3 月 与以 色 列 签 署 了香 港 特 别 行 政 区 与 以 色 列 资 讯 科 技 及 通 讯 合 作 事 宜 协 定 ， 于2 0 0 0 年 1 0 月 与 英 国 签 署 了 香 港 特 别 行 政 区 与 英 国 有 关 对 经 营航 运 业 务 产 生 的 收 益 避 免 双 重 课 税 的 协 定 ， 于 2 0 0 0 年 1 1 月 与荷兰 签 署 了香 港 特 别行 政 区 与 荷兰 有 关 对经 营 船 舶国 际 运 输 企业的 人息 、利 润、 收益 或资 本避 免双 重课 税的 协定 ，于 2 0 0 3 年1 月 与 德 国 签 订 了 香 港 特 别 行 政 区 与 德 国 有 关 对 航 运 企 业 收 入及资 本 避 免双 重 课 税的 协 定 。 与香 港 特 别行 政 区 签订 避 免 双 重课税 协 定 的 国家 还 有 比 利时 、 挪 威 和新 加 坡 ， 但这 些 协 定 均 尚未生 效 。 香港 特 别 行 政区 于 2 0 0 3 年 4 月与 乌 克 兰 签订 了 香 港 特别行 政 区与 乌 克 兰有 关 海 上运 输 的协 议 。 此外 ， 还 经中 央 政 府授 权 对 外 谈 判 和 签 订 了 3 1 个 民 航 运 输 协 定 、 1 7 个 民 航 过 境 协定、 1 3 个 移交 逃 犯 协 定 、7 个 移 交 被判 刑 人 协 定 、1 1 个 刑 事 司法协 助协 定 和1 0 个投 资保 护 协定 。 此外 ，香 港 特别 行 政区 还 与许多 国 家 和地 区 新 签订 了 互 免 签证 安 排 和协 定 。 在回 归 后 的 短短几 年 中 ，香 港 特 别行 政 区 对 外签 订 的 双边 协 定 的数 量 已 经 超过了回 归前 签订 的双 边协 定总 数量 。

第三章国际条约在澳门的适用情况第一节 国际条约适用澳门的情况一、澳门问题的由来澳门 自 古 以 来 就 是 中国 领 土 不 可 分 割 的一 部 分 。 澳 门 旧 称濠镜 ， 属 广 东 省香 山 县 （ 现 为 中山 市 ） 管 辖 。葡 萄 牙 对 澳 门 的管理 是 十 六 世纪 中 叶 后 通过 逐 步 占 领实 现 的 ， 从最 初 以 晾 晒 受海水 侵 湿 贡 物为 由 ， 获 准上 岸 居 住 ，到 贿 赂 清 政府 的 地 方 官 员取得 非 法 的 居住 权 ， 经 历了 租 借 、 纳贡 和 强 行 占领 的 过 程 。 葡萄牙 人最 早于 1 5 5 3 年来 到澳 门 ，据 《广 东通 志》 记载 ：“ 嘉 靖三十 二 年 ， 舶夷 趋 濠 镜 者， 托 言 舟 触风 涛 缝 裂 ，水 湿 贡 物 ， 愿借地晾晒。海道 副使汪柏徇贿许 之。”葡萄牙人 定居澳门后， 随着盛 极一 时的 海上 贸易 ，葡 萄牙 人 迅速 在澳 门聚 集。 1 5 8 3 年 在澳门的 葡萄牙 人成立 议事会 ，开始 进行自 治管理 ，并通 过贿赂 ，使广 东 的 地 方 官 员 默许 了 葡 萄 牙 人 的 自 治管 理 。 自 十 六 世 纪 中叶到 十 九 世纪 四 十 年代 ， 澳 门 处在 葡 萄 牙人 自 治 管理 和 华 洋 共处分 治 的 状 况， 但 明 清 政府 一 直 对 澳门 拥 有 主 权， 在 各 个 领 域仍然 行使 着对 澳门 的有 效管 理 。1 8 4 0 年鸦 片战 争后 ，葡 萄 牙利 用清 政府 腐败 和软 弱， 加 入了西 方列 强瓜 分中 国的 行列 ，乘 机扩 张侵 略。 1 8 4 9 年葡 萄牙 人驱逐 了 驻 守 在澳 门 的 中 国海 关 官 员 ，开 始 拒 绝 向当 地 中 国 政 府交纳 贡 税 ， 迫 使清 政 府 无 法 在 澳门 行 使 有 效 的直 接 管 理 。 并 于1 8 5 1 年 和 1 8 6 4 年 先 后 侵 占了 氹 仔 、 路 环 两 个 离 岛 ， 完 成 了 对澳门 的 占 领 。

为使其 对澳 门的 占领 合法 化和 具有正 当性 ，在 1 8 8 6 年清 廷海关 总 税务 司 英国 人 赫德 受 命 派遣 同 为英 国 人的 拱 北税 务 司 金登干 前 往里 斯 本就 澳 门协 同 中 国缉 私 问题 举 行谈 判 时， 葡 萄 牙迫使 金 登 干 于 次年 3 月 2 6 日 在里 斯 本 签 订 了 由葡 萄 牙 单 方 面 起草的《中葡里斯本草约》。该约共有四款：（1）展开中葡和好通商条 约 的谈 判 ；（ 2 ） 承认 葡 萄牙 永 驻管 理 澳 门以 及 属澳 之 地 ；（3）不经中 国首肯，葡萄 牙不得转让 澳门予第三国 ；（4）与 香港一 起 协 同 稽 查洋 药 走 私 。 同 年1 2 月 1 日 ， 葡萄 牙 又 在 北 京 强迫清政府与其正式签署了《中葡和好通商条约》，又称《中葡北京条约》。该 条约共有5 4 款，主要内 容有：（1） 中国允许葡 萄牙永驻和管理澳门以及所属之地；（2）葡萄牙得派公使驻北京，并在通商口岸设领事；（3）葡萄牙取得领事裁判权；（4）葡萄牙人 可 以 享 受中 国 已 给 或将 给 其 他 国家 的 通 商 特权 ， 在 通 商 口岸有居 住、租 赁土地 、建 筑房屋 、设立 教堂等 权利 。《中葡和好通商条约》还规定，“俟两国派员妥为会订界址，再行特立专 约”，中 葡两国政 府曾于1 8 8 8年和 1 9 0 9 年两次进 行勘界 谈 判， 均 无 果而 终 ， 故关 于 条约 的 效 力一 直 因 为划 界 问 题悬而未 决， 所以 条约 自始 没有 生效。 1 9 2 8 年国 民政 府曾 声明 予以废 除 。尽 管 《中 葡 和好 通 商 条约 》 从未 正 式生 效 ，并 且 葡 萄牙无 论 是 在中 葡 两 国建 交 的 谈 判中 ， 还 是在 两 国 关于 解 决 澳 门问题 的 谈判 中 从未 主 张过 该 条 约的 效 力， 但 《条 约 》无 论 在 缔约程 序 上， 还 是 在条 约 的 缔约 方 意思 表 示 方面 都 存 在着 可 以 导致无 效 的 重 大 瑕疵 。 从 而 该 条 约从 本 质 上 属 不平 等 条 约 ， 是 自始无 效 的。 首 先 ，作 为 清 政府 的 使者 前 往 里斯 本 商 谈稽 私 问 题的金 登干 根 本没 有 缔约 的 授权 ， 他与 葡 萄牙 草 签的 《 中葡 和 好通商条约 》的前身 《中葡里 斯本草约 》显然超 越了授权 。其次 ，从 条 约 的 内 容 上 看 ， 条 约 是 葡 萄 牙 利 用 清 政 府 的 腐 败 和 孱 弱 ，强迫 清 政府 签 订 的。 如 果 说关 于 香港 的 三 个不 平 等 条约 具 有 赤裸裸的明火执仗的特征，那么， 《中葡和好通商条约》则具有 明显的趁 火打劫 性质 。1 9 7 9 年 2 月 8 日 ， 中 国 政 府 与 葡 萄 牙 政 府 在 法 国 巴 黎 签 署了两 国 正 式建 立 外 交关 系 的 联 合公 报 。 同日 ， 中 葡两 国 驻 法 国的大 使 还 签署 了 关 于澳 门 问 题 的会 谈 记 录。 主 要 内容 是 ， 中 国

大使 就 中 华人 民 共 和国 政 府 对 澳门 问 题 的立 场 作 如下 表 示 ： 澳门是 中 国领 土 ， 定将 归 还 中国 。 至于 归 还 的时 间 和 细节 ， 可 在将来 认 为 适用 的 时 候由 两 国 政 府通 过 谈 判决 定 。 葡萄 牙 驻 巴 黎大使 声 明 ： 葡 萄 牙 政府 原 则 同 意 中 国 政 府的 立 场 。 这 明 显 来 自于 1 9 7 8 年 6 月 1 1 日 内 阁 会 议 通 过 的 关 于 中 葡 建 交 的 文 件 。 文件中 说 ， 葡萄 牙 宪 法没 有 把 澳 门并 人 葡 萄牙 的 领 土， 宪 法 只 把澳门 看 作 是在 葡 萄 牙管 理 之 下 。葡 萄 牙 政府 认 为 ，在 两 国 政 府认为 适 宜 的时 候 ， 葡萄 牙 对 于 澳门 地 域 管理 的 结 束将 可 在 中 华人民 共 和 国和 葡 萄 牙之 间 进 行 谈判 。 这 是新 中 国 成立 以 来 中 葡两国 就 澳 门问 题 达 成的 第 一 项 协议 。 它 明确 了 澳 门的 主 权 归 属和法 律 地位 ， 为 后来 中 葡 两国 在 关于 澳 门 问题 的 外 交谈 判 中 顺利达 成 协 议奠 定 了 基础 。 众 所 周知 ， 中 英关 于 香 港问 题 的 外 交谈判 历 时 2 年 ， 经 过 了 4 0 轮 商 谈 ， 而 中 葡 两 国 政 府 关 于 澳 门 问题 的 谈 判 历 时 仅 9 个 月 ， 仅 仅 经 过 4 轮 商 谈 就 全 面 达 成 了 协 议 。中葡双方 之间自始 没有在澳 门的主权 归属问题 上发生任 何争执 ，从第一 轮会 谈起 便进入 了有 关澳 门回归 的实 质性 磋商 。《维也纳条约法公约》确定的条约定义是：“‘条约’意指国家间 所 缔结 并 受 国际 法 支 配的 国 际书 面 协 定， 不 论 其载 于 一 项单独 文 书 或 两项 以 上 相 互有 关 的 文 书内 ， 也 不 论其 特 定 的 名 称是什么。”无论是根据上述定义 ，还是考虑到上述会谈纪录内 容的 重 要 性 ， 上 述 会 谈 纪 录 与 中 葡 两 国 政 府 于 1 9 8 7 年 4 月 1 3 日签署 的 《 关 于 澳门 问 题 的 联 合 声明 》 一 样 都 是两 国 之 间 签 订 的重要 协 定 或 条约 ， 并 且 是两 个 主 权 国家 在 自 愿 和平 等 基 础 是 签订的 平 等 协 定 和条 约 。 前 者 涉 及澳 门 的 主 权 归属 ， 后 者 解 决 了与澳 门 政 权移 交 有 关的 问 题 。 ①这 两 项 协定 或 条 约的 签 订 解 决了中 葡 两国 之 间 存在 历 史 遗留 问 题， 扫 清 了两 国 之 间进 一 步 发展友 好 合 作 关系 的 障 碍 ，彻 底 否 定 了原 先 的 不 平等 条 约 ， 也 为两国关 系的 发展开 辟了 更加广 阔的 前景 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 2 1页， 注 26。

二、中葡联合声明签署前国际条约在澳门适用的情况葡萄 牙 长 期 对 澳 门 实 行 殖 民 统治 ， 将 澳 门 与 葡 萄 牙 的 海 外殖民地一起称之 为葡萄牙的“海 外省”，由葡萄 牙委任总督进 行管理 。在 1 9 7 4年 葡 萄牙 国内 爆 发“ 四· 二 五” 革命 之 前， 葡 萄牙对 澳 门 的 统 治 是 通过 《 葡 萄 牙 海 外 组 织法 》 和 《 澳 门 省 政 治行政章程》进行 的。澳门当时作 为葡萄牙的“海 外省”，没有 任何自 主 权 ， 无 论 是 内部 管 理 ， 还 是 对 外 事务 ， 完 全 从 属 于 葡 萄牙中 央政 府 的管 理和 统 治。 1 9 7 4年 ，葡 萄 牙发 生了 “ 四· 二 五革命”，推翻了 萨拉查独裁政权 ，革命后产生的 葡萄牙新政权 开始 执 行 非 殖 民 化 政 策 。 1 9 7 6 年 4 月 2 日 通 过 的 葡 萄 牙 新 宪 法 第5 条 第 1 款 将 葡 萄 牙 的 领 土 界 定 为 “ 在 欧 洲 大 陆 内 历 史 上 所 确定之领土，以及 亚速尔群岛与马 德拉群岛”。不 再将澳门视为 葡萄牙的“海外省 ”，而将之称为 葡萄牙行政管理 之下的地区。 宪法第 2 9 2 条第 1 款规 定 ：“ 澳 门地 区仍 受 葡萄 牙 行政 管 理时 ， 由适合其特殊情况 之通则拘束。” 从此澳门才开始 享有一定的自 治权 。 根 据 同 年 2 月 1 7 日 葡 萄 牙 制 定 的 《 澳 门 组 织 章 程 》 第 2 条之规定：“澳门地区 为一公法人，在不抵 触共和国宪法与本章 程的 原 则 ， 以 及 在 尊 重 两 者 所 定 的 权 利 、 自 由 与 保 障 的 情 况 下 ，享有 行 政 、 经 济 、 财政 、 立 法 及 司 法 自 治权 。 ” 在 对 外 关 系 方面，《澳门组织章程 》也授予澳门一定的 处理与其地区利益相 关事务 的 权利 和 部 分的 缔 约 权。 《 澳 门组 织 章 程》 在 第 3条 第 2 款中规定：“与外国发生关系及缔 结国际协定或国际公约时，代 表澳门 之 权 限 属 共 和 国总 统 ， 而 涉 及 专 属 本地 区 利 益 的 事 宜 ， 共和国总统得将代表澳 门之权限授予总督。 ”这意味着澳门总督 可以经 过 葡 萄 牙 总统 的 授 权 ， 代 表澳 门 地 区 在 享有 自 治 权 的 范 围内自行 对外 发展 关系 、签 订和 履行 协定 。《 澳 门 组 织 章 程 》 的 颁 布 对 条 约 在 澳 门 适 用 具 有 重 要 的 意义， 不 仅 改 变 了 条 约适 用 澳 门 的 程 序 ， 而且 也 使 澳 门 地 区 在 决定 国 际 条 约 是 否 适 用 于 澳 门 的 决 策 过 程 中 有 了 一 定 的 发 言 权 。《 澳 门 组 织 章 程 》 第 3 条 第 3 款 规 定 ： “ 未 授 予 上 款 所 指 之 权 而缔结 的 国 际 协 定 或 国际 协 约 ， 在 当 地 施 行时 ， 应 先 听 取 本 身 管

理机关 的意 见。 ”① 而此前 澳门 作为 葡萄 牙的所 谓“ 海外 省” ，葡 萄 牙 缔 结 或 参 加 的 国 际 条 约 自 动 延 伸 适 用 于 澳 门 。 此 后 ， 由于澳 门 开 始 享 有 一 定 的 自 治 权 ，葡 萄 牙 缔 结 或 参 加 的 国 际 条 约如延 伸 适 用 澳 门 则 需 履 行 一 定 的 程 序 ， 并 且 必 须 事 先 听 取 本 身管 理 机 关 的 意 见 。 并 且 《 澳 门 组 织 章 程 》 第 4 条 对 本 身 管 理 机关作 出 了 明 确 的 界 定 ， “ 澳 门 地 区 本 身 管 理 机 关 为 总 督 及 立 法会”。尽管总 督由葡萄牙 总统任命，但 澳门立法会 则是由委任 议员、 间 接 选 举 议 员 和 直 接 选 举 议员 三 部 分 组 成 ， 所 以 规 定 条 约延伸 适 用 澳 门 须 事 先 听 取 澳 门 本身 管 理 机 关 的 意 见 ， 体 现 了 澳门享 有 的一 定 的 自治 权 。 此外 ， 《 澳门 组 织 章程 》 还 在第 7 0 条规定了国 际条约在 澳门延伸 适用和生 效的方式 ：“国际 协定、 国际协 约 及 法 规 于 《 政府 公 报 》 公 布 后 五 日期 间 届 满 时 起 ， 在 澳门地区开始生效，但 有特别声明者除外。 ”此后，葡萄牙政府 在决定 将 其 缔 结 或 参 加 的 国 际 条 约延 伸 适 用 澳 门 时 ， 会 首 先 征 询澳门 本 身 管 理 机 关 的 意 见 ， 然 后才 下 令 澳 门 政 府 将 葡 萄 牙 总 统令及 议 会 通 过 条 约 的 决 议 ， 连 同有 关 公 约 文 本 一 并 在 澳 门 政 府公 报 上 刊 登 公 布 ， 在 完 成 了 上 述 手 续 之 后 ， 有 关 公 约 才 在 澳 门正式 生 效 。 在 《 澳 门 组 织 章 程 》颁 布 之 前 ， 在 澳 门 适 用 的 葡 萄牙 缔 结 或 参 加 的 公 约 约 5 0 项 ， 其 中 包 括 1 9 4 6 年 《 船 上 海 员 食物和 伙食 供 应公 约 》、 1 9 5 4 年《 关于 进 口旅 游 宣传 资 料和 材 料附 加 议 定 书 》 、 1 9 3 0 年 《 解 决 汇 票 及 本 票 若 干 法 律 抵 触 公 约 》等。 对 澳 门 而 言 ， 其 中 比 较 重 要的 有 《 关 税 与 贸 易 总 协 定 》 和《多 种纤 维协 定 》。 澳门 作 为葡 萄牙 的“ 海 外省 ”于 1 9 6 2年 4 月6日 随 葡 萄 牙 加入 关 贸 总 协 定 ，当 时 并 没 有 单 独缔 约 方 的 地 位 。尽管 如 此 ， 加 入 关 贸 总 协 定 对 澳 门 经 济 的 发 展 起 了 非 常 重 要 的作用 。 澳 门 通 过关 贸 总 协 定 ， 在国 际 贸 易 中 取得 了 最 优 惠 关 税待 遇 ， 大 大 促 进 了 澳 门 外 向 型 经 济 的 发 展 。 2 0 世 纪 7 0 年 代 澳门出 口 产 品 的 九成 输 往 关 贸 总 协定 的 成 员 方 。澳 门 参 加 多 种 纤① 1 9 9 8 年 7 月 ， 葡 萄 牙 政 府 决 定 并 宣 布 将 葡 萄 牙 参 加 的 7 项 国 际 条 约 延 伸 适用于 澳 门 ， 由 于 葡 萄牙 政 府 事 先 未 按 照 《澳 门 组 织 章 程 》 的 有关 规 定 ， 征 求 澳 门 本身机 关 之 一 的 澳 门 立法 会 的 意 见 ， 引 起 澳门 立 法 会 部 分 议 员 的不 满 和 意 见 ， 有 些 议员还 提 出 了 抗 议 。后 来 澳 葡 当 局 为此 采 取 了 补 救 措施 ， 专 门 安 排 立法 会 开 会 ， 并 通过了 赞 同 相 关条 约 延 伸 适用 的 决 议 。

维协 定也 是由 葡 萄牙 代表 加入 的 ，直 到1 9 7 8 年开 始执 行第 二 阶段 多 种 纤 维 协 定 时 起 ， 澳 门 才 在 该 协 定 中 取 得 了 自 主 的 地 位 ，并可独 立派 团与 其他 成员 方谈 判和 签订 协议 。澳门 与 香 港 在 适用 国 际 条 约 方面 既 有 共 同 的一 面 ， 也 有 不同的地方 。共同 的一面表 现在： （1） 两地都是 自由港 ，都是 外向型经 济， 国际 化程 度较高 ，与 外界 联系 密切， 在经 济、 贸易 、航运、 旅游等 领域都 较多 地实行 了国际 标准 和规则 ；（2 ）两 地回归后都将 成为中国 的特别行政 区，实行 “一国两制 ”的方针 ，享有高 度的 自治 权和 一定的 缔约 权； （3 ）在过 渡时 期， 都由 中英联 络 小 组 或中 葡 联 络 小组 对 国 际 公约 继 续 适 用问 题 进 行 磋 商并作 出 安 排； （ 4 ） 国际 条 约 适用 两 地 的 条件 和 法 律依 据 相 同 。两地的 不同之 处在于 ：（ 1）两 地适用 国际 条约的 方式不 同， 香港实 行 的 是 普 通法 系 ， 采 取 的 是转 化 方 式 ， 而澳 门 实 行 的 是 大陆法系 ，采取 纳入方 式； （2） 香港适 用的 公约绝 大部分 已经 在香港 生 效 和 适用 ， 中 英 双方 在 过 渡 时期 讨 论 的 重点 主 要 集 中 在香港 回 归 后 的继 续 适 用 问题 ， 而 澳 门当 时 已 经 适用 的 国 际 公 约则为 数 不 多 ，中 葡 双 方 磋商 的 内 容 既涉 及 公 约 在澳 门 的 延 伸 适用问 题， 也包 括公 约在 澳门 回归 后的 继续 适用 问题 。三、国际条约在澳门的适用方式澳门 长期 以来 一 直沿 用和 实施 葡 萄牙 的法 律， 直 到1 9 7 6 年《 澳 门 组 织 章 程 》 颁 布 后 ， 澳 门 才 有 了 立 法 权 和 自 己 的 立 法 机关， 并 开 始 制 定 本 地的 法 律 ， 所 以 ， 澳 门原 有 的 法 律 体 系 是 由葡萄 牙 主 权 机关 制 定 并 在澳 门 实 施 的法 律 和 澳 门本 地 立 法 机 关制定 的 法 律 两 部分 组 成 。 澳 门 在适 用 国 际 条 约方 面 也 沿 用 葡 萄牙的 适 用 方 式 。葡 萄 牙 实 行 的 是大 陆 法 系 ， 在适 用 国 际 条 约 上采 取 的 是 纳 入 方 式 。 葡 萄 牙 《 宪 法 》 第 8 条 （ 国 际 法 ） 第 1 款规定：“一般或共同 之国际法规范及原则 ，为葡萄牙法律之组 成部分。 ”第 2款规 定： “经正 式批 准或通 过之 国际协 约所 载之 规范， 一 经 正 式 公布 ， 只 要 在 国 际上 对 葡 萄 牙 国家 有 约 束 力 ， 即在国内 秩序中 生效。 ”第 3条规 定：“ 葡萄 牙所参 加之国 际组 织之有 权 机 关 所制 定 之 规 范， 亦 直 接 在国 内 秩 序 中生 效 ， 但 必 须在设立该等组织之有 关条约内有此订定方 可。”由此可见，国 际

条约 在 葡 萄牙 有 直 接适 用 性 ， 承认 条 约 在葡 萄 牙 法律 体 系 中 具有法 律 效力 ， 葡 萄牙 的 法 律体 系 决定 了 国 际条 约 不 需要 通 过 立法即 可 在葡 萄 牙 直接 适 用 。显 然 ，葡 萄 牙 属于 采 取 纳入 方 式 适用国际 条约的 国家 。根据 葡 萄 牙 宪 法的 规 定 ， 批 准国 际 条 约 的 权限 属 于 葡 萄 牙议 会 。 葡 萄 牙 宪 法 第 1 6 4 条 J 项 规 定 ， 葡 萄 牙 议 会 的 权 限 为“通过 涉及 保留予 议会 之权限 之事 宜之国 际协 约、葡 萄牙 参与 国际组 织 之条 约 、 关于 友 好 关系 、 和平 、 国 防、 边 界 之调 整 、 涉及军事之条约，以及政府认为应呈交予其审议之条约。”国际 条约在 葡 萄 牙的 通 常 的做 法 是 ， 葡萄 牙 政 府在 签 署 条约 后 ， 提 交议会 通 过 ，议 会 批 准后 经 葡 萄 牙总 统 签 署， 并 在 葡萄 牙 的 《 共和国公 报》上 刊登公 布。 条约一 经公布 ，即 在葡萄 牙国内 生效 。葡萄 牙 将 国 际 条约 延 伸 适 用 于澳 门 的 方 式 如出 一 辙 ， 手 续也非常 简单 ，只 要将 在澳 门延 伸适 用有 关条 约的 葡萄 牙总 统令 、共和 国 议 会决 议 或 外交 部 命 令 在澳 门 政 府公 报 上 公布 ， 就 完 成了条 约 在澳 门 生效 的 程序 。 例 如， 关 于将 《 消除 一 切形 式 种 族歧视国际公 约》延伸 适用澳门 的总统令 内容如下 ：共和国总统令 第26／98号 7月14日根据《澳门组织章程》第3 条第2 款及第3 款及第7 0 条之规定，并为该等条文所定之效力，本人命令将《消除一切形式种族歧视国际公约》延伸至澳门地区，按照葡萄牙共和国在国际上受该公约约束之相同规定适用；该公约系经4 月1 2 日第7 ／8 2 号法律通过而获批准，且文本已公布于1 9 8 2 年4 月2 9 日第99 期《共和国公报》第一组。将本总统令连同上述通过公约之法律及公约之文本公布于《澳门政府公报》。1 9 9 8 年7 月2 日签署。命令公布。共和国总统 沈拜奥（1 9 8 7 年7 月1 4 日第1 6 0 期《共和国公报》第一组－A）

共和国议会 法律第7／82号 4月 29日通过《消除一切形式种族歧视国际公约》以加入该公约共和国议会根据《宪法》第1 6 4 条 J 项及第1 6 9 条第2 款之规定，命令制定如下：独一条通过由联合国大会于1 9 6 5 年1 2 月2 1 日议定之《消除一切形式种族歧视国际公约》以加入该公约；该公约之英文及葡文本附于本法律。1 9 8 2 年1 月2 8 日通过。共和国议会议长 狄方民1 9 8 2 年4 月8 日颁布。命令公布。共和国总统 恩尼斯总理 鲍仕民（1 9 8 2 年4 月2 9 日第9 9 期《共和国公报》第一组）关于将《取缔教育歧视公约》延伸适用澳门的总统令内容如下：共和国总统令 第31／98号 7月 14日根据《澳门组织章程》第3 条第2 款及第3 款，第6 9 条及第7 0条之规定，并为该等条文所定之效力，本人命令将《取缔教育歧视公约》在澳门地区按照葡萄牙共和国在国际上受该公约约束之相同规定适用；该公约系经1 0月23 日第11 2／80 号政府命令通过，且文本已公布于1 9 8 0 年1 0 月2 3 日第2 4 6 期《共和国公报》第一组。将本总统令连同上述通过公约之命令及公约之文本公布于《澳门政府公报》。1 9 9 8 年7 月2 日签署。命令公布。共和国总统 沈拜奥（1 9 8 7 年7 月1 4 日第1 6 0 期《共和国公报》第一组－A）

外交部命令 第112／80号 10月23日政府根据《宪法》第2 0 0 条C项之规定，命令如下：通过于1 9 6 0 年1 2 月1 4 日在巴黎议定之《取缔教育歧视公约》；该公约之法文本及葡文译本附于本命令。1 9 8 0 年9 月1 7 日于部长会议内检阅及通过。1 9 8 0 年1 0 月1 日签署。命令公布。共和国总统 恩尼斯（1 9 8 0 年1 0 月2 3 日第2 4 6 期《共和国公报》第一组）作为 唯一 的例 外 ，葡 萄牙 在将 1 9 6 6年 《公 民 权利 和政 治 权利国 际 公 约》 和 《 经济 、 社 会 与文 化 权 利的 国 际 公约 》 延 伸 适用澳 门 时 明确 规 定 要通 过 澳 门 当地 的 立 法机 关 进 行专 门 的 立 法予 以 实 施 ， 而 没 有 采 用 直 接 适 用 的 方 式 。 葡 萄 牙 于 1 9 7 6 年 1 0月 7 日 签 署 了 上 述 两 项 人 权 公 约 ， 未 提 出 任 何 保 留 。 葡 萄 牙 议会 于 1 9 7 8 年 5 月 5 日 通 过 批 准 了 该 两 项 公 约 ， 但 该 两 项 公 约 一直没 有延 伸适 用于 澳门 。直 到1 9 9 2年 在澳 门特 别行 政区 《基 本法》 颁 布 的前 夕 ， 经过 中 葡 两 国政 府 磋 商后 ， 葡 萄牙 决 定 将 上述两 项人 权公 约延 伸适 用于 澳门 。葡 萄牙 议会 遂于 1 9 9 2 年通 过了第4 1／9 2号决 议，将 两个 国际人 权公约 延伸适 用澳门 ，该 决议指出：“《公民权利和政治权利国际公约》及《经济、社会 权利和 文 化 权 利国 际 公 约 》适 用 于 澳 门的 规 定 ， 须在 澳 门 予 以 落实，尤其是通过当地本身管理机构所发出的专门法则为之。” 并且， 葡 萄 牙 在 作出 延 伸 适 用 澳 门的 决 定 时 ， 分别 为 澳 门 作 出 了若干 保 留 。 显然 ， 葡 萄 牙议 会 的 这 一决 议 ， 是 对两 个 人 权 公 约在澳 门 适 用的 一 种 特殊 安 排 ， 并不 表 明 澳门 适 用 条约 的 方 式 发生了 变 化 。 葡萄 牙 议 会 的决 议 表 明 ，两 个 人 权 公约 的 规 定 不 能在澳 门 直 接 适用 ， 必 须 通过 澳 门 的 立法 机 关 制 定相 应 的 法 律 予以落 实 。 但 是 ， 从 1 9 9 2 年 直 到1 9 9 9 年 葡 萄 牙 对 澳 门 行 政 管 理终止之 日，澳 门的立 法机关 并没有 制定相 应的法 律，这 是因为 ，澳门的 现行法 律与两 个人权 公约的 适用于 澳门的 规定并 无抵触 ，

两个 人 权公 约 的 内容 已 经 散见 于 澳门 的 各 项单 行 法 律之 中 ， 已无必要 再就人 权问题 单独集 中立法 。第二节 过渡时期中葡双方就国际条约适用澳门作出的安排一、第一阶段的磋商情况中葡 两 国 在过 渡 时 期就 国 际 条约 适 用 澳门 问 题 进行 的 磋 商与中 英两 国 就国 际公 约 适用 香 港展 开的 磋 商之 间最 大 的不 同 在于， 中英 双 方在 香 港问 题 上主 要 讨论 的 是公 约 在香 港 回归 后 的继续 适用 问 题， 而 中葡 双 方在 国 际条 约 适用 澳 门问 题 上解 决 的不但 包括 国 际公 约 的延 伸 适用 问 题， 而 且包 括 在澳 门 回归 后 的继续 适用 问 题。 因 此， 中 葡双 方 在磋 商 中不 但 要考 虑 国际 公 约在澳 门适 用的 可 能性 和必 要性 问 题， 也要 研究 公 约在 澳门 回 归之后的继续适用问题 。中方对国际公约适 用澳门的态度一贯是 ，凡有 利于 澳 门的 发展 与 稳定 的 国际 公约 ， 中方 均积 极 支持 延 伸适用 或继 续 适用 澳门 。 指导 原 则仍 然是 “ 一国 两制 ” 的方 针 和中葡 联合 声明 的规 定以 及澳 门 《基 本法 》的 具体 规定 。客 观 而言， 中葡 双方 在澳 门问 题上 的 合作 自始 至终 都是 友好 的和 卓 有成效 的。 中葡 双 方在 解决 澳门 问 题过 程中 既不 存 在关 于澳 门 主权归 属的 分歧 ，在 澳门 的过 渡 时期 的合 作中 也没 有出 现类 似 香港过 渡时 期出 现 的“ 政改 ”争 拗 ，尤 其是 在澳 门 适用 国际 公 约和加 入国 际组 织方 面， 双方 的 合作 几乎 没有 遇到 什么 重大 障 碍和分 歧。 加之 ，中 英双 方此 前 在国 际条 约适 用香 港问 题上 成 功进行磋商的经验 和模式，大大 便利了中葡双 方的磋商进程 。中葡 双 方 就国 际 公 约适 用 澳 门问 题 进 行的 磋 商 大体 上 可 分为 两 个 阶 段 ： 第 一 阶 段 从 1 9 8 8 年 4 月 1 1 日 中 葡 联 合 联 络 小 组举行第一 次会议 开始直到 1 9 9 7年底双 方举行 国际公约 适用澳 门问题 的 专 家 会 议 ； 第二 阶 段 从 举 行 专 家 会议 至 政 权 移 交 之 日 。第一 阶段 的特 点是 零散 和单 独 处理 ，第 二阶 段的 特点 是集 中 和全面 处理 。早 在1 9 8 8年 4月 举行 的中 葡联 合联 络小 组第 一次 会议上， 中方 就参 照中 英联 络小 组在处 理香 港过 渡时 期事 务的 经

验， 提 出 了 将澳 门 的 国 际权 利 和 义 务问 题 纳 入 中葡 联 络 小 组 的工 作 日 程 。 在 1 9 8 9 年 1 月 3 1 日 至 2 月 1 日 在 澳 门 举 行 的 中 葡联络小组第三次会议上，“双方 就澳门参加有关国际组织和国 际协定问题继续交换了看法并取得了一致的意见”。①但由于种 种客观 和 技 术上 的 原 因， 双 方 未 能就 国 际 公约 适 澳 问题 展 开 实 质性的 和 全 面 的 磋 商。 第 一 批 适 用 澳门 的 国 际 公 约 是在 1 9 9 2 年 5月 2 0 日 举 行 的 组 长 会 晤 中 达 成 共 识 的 ， 这 些 公 约 是 1 9 8 5 年《保 护 臭 氧 层 维 也纳 公 约 》 和 1 9 8 7 年 《 关 于 消耗 臭 氧 层 的 物 质的蒙特利尔议定书》。双方认为 ，上述两项国际公约适用于澳 门有利 于 澳 门 与 外界 的 经 贸 合 作 及澳 门 今 后 的 发展 。 因 此 双 方 同意上 述 两 公 约 应 适 用 于 澳 门 ， 并 在1 9 9 9 年 1 2 月 2 0 日 之 后 继 续在澳 门特 别行 政区 生效 。当 时双 方还 考虑 到1 9 9 0年 《关 于消 耗臭氧 层的 物 质的 蒙特 利 尔议 定书 修 正案 》即 将 生效 ，届 时 1 9 8 7年议 定书 将对 1 9 9 0 年议 定书 的批 准国 失效 ，双 方同 意将 视议 定书的发 展情 况为议 定书 在澳门 的适 用作出 适当 安排 。① 见中 葡 联 合联 络 小 组 第三 次 会 议新 闻 公 报 。中葡 在 1 9 9 2 年 1 1 月 1 0 日举 行 的 联 络 小 组 第 十 五 次 会 议 上就第 二 批 国际 公 约 达成 协 议 ， 这些 公 约 是《 公 民 权利 和 政 治 权利国 际公 约》 、《 经济 、社 会和 文 化权 利国 际公 约》 和1 9 9 0 年《关于 消耗 臭氧层 的物 质的蒙 特利 尔议定 书修 正案》 以及 若干 关于建 立 国际 组 织 的公 约 达 成共 识 ，其 中 包 括《 关 税 与贸 易 总 协定》。当时的背景是澳门特别行政区基本法起草委员会的工作 进入 最 后 阶 段 ， 澳 门 《 基 本 法 》 即 将 颁 布 。 为 了 配 合 《 基 本 法 》的起 草 ，以 便 将 有关 两 个 人权 公 约的 规 定 载人 其 中 ，葡 方 需 要在 此 前 将 两 个 人 权 公 约 延 伸 适 用 于 澳 门 。 葡 萄 牙 于 1 9 7 6 年 1 0月7日 签署了 《公民 权利和 政治权 利国际 公约》 、《经 济、社 会和 文 化 权 利 国 际 公 约 》 ， 葡 萄 牙 议 会 在 1 9 7 8 年 5 月 5 日 批 准 公约时 未 提 出任 何 保 留。 由 于 《 澳门 组 织 章程 》 与 葡萄 牙 宪 法 一样， 包 含 了 两个 人 权 公 约的 原 则 和 精神 ， 澳 门 实际 上 已 经 适 用了两 个 人权 公 约 的精 神 。 所以 ， 葡萄 牙 一 直未 将 两 个人 权 公 约延伸适 用于澳 门。经 过中葡 双方在 联络小 组磋商 并达成 共识后 ，葡 萄 牙 议 会 于 1 9 9 2 年 1 2 月 7 日 通 过 了 关 于 两 个 人 权 公 约 延 伸

适 用 于 澳 门 的 第 4 1 ／ 9 2 号 决 议 。 决 议 共 有 5 条 ， 第 1 条 是 决 定将 两 个 人 权 公 约 延 伸 适 用 于 澳 门 。 第 2 条 至 第 5 条 是 对 两 个 人权公约在澳 门的适用作 出的保留， 其内容如下 ：“第 2条 《 公民 权 利和 政 治权 利国 际 公约 》 和《 经 济、 社 会和文 化 权 利 国 际 公 约 》 在 澳 门 生 效 ， 特 别 是 两 公 约 的 第 1 条 不影响 《 葡 萄牙 共 和 国宪 法 》 和 《澳 门 组 织章 程 》 所规 定 的 澳 门地 位 。“ 该 两 公 约 在 澳 门 生 效 同 样 不 影 响 1 9 8 7 年 4 月 1 3 日 签 订 的《葡萄 牙共和 国政府 和中 华人民 共和国 政府 关于澳 门问题 的联 合声明 》 的规 定 ，特 别 是其 中 关 于澳 门 是中 国 领土 ， 中华 人 民 共和国 政 府 将 于 1 9 9 9 年 1 2 月 2 0 日 对 澳 门 恢 复行 使 主 权 ， 葡 萄 牙负 责 澳 门 的 行 政 管 理 至 1 9 9 9 年 1 2 月 1 9 日 。“ 第 3 条 《 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 》 第 2 5 条 B项 ，涉及根据《葡萄牙共和国宪法》、《澳门组织章程》和《葡萄牙共 和 国 政 府 和 中 华 人 民 共 和 国 政 府 关 于 澳 门 问 题 的 联 合 声 明》确定 的 由选 举 产生 机 构的 组 成 及其 成 员的 选 择与 选 举方 式 ， 不在澳 门 适 用 。“ 第 4 条 《 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 》 第 1 2 条 第 4 款及 第 1 3 条 ， 涉 及 人 员 人 出 境 及 驱 逐 外 国 人 出 境 ， 不 在 澳 门 适用。 该 等事 宜 仍 按《 澳 门 组织 章 程》 和 其 他适 用 法 律以 及 《 葡萄牙 共 和国 政 府和 中 华人 民 共 和国 政 府关 于 澳门 问 题的 联 合 声明》规 定办理 。“第 5条 《 公民 权 利和 政 治权 利国 际 公约 》 和《 经 济、 社 会和文 化 权 利国 际 公 约》 在 澳 门 适用 的 规 定， 将 通 过尤 其 是 澳 门地区政 权机构 制订的 各项 单行法 律在澳 门予以 实施 。“在澳门 对基本 权利的 限制， 以法律 所规定 的情况 为限， 且以上述两公约的适用规定为其界限。”上述 保 留 是葡 萄 牙 政 府根 据 澳 门 的现 实 情 况 和《 中 华 人 民共和 国 政 府和 葡 萄 牙共 和 国 政 府关 于 澳 门问 题 的 联合 声 明 》 的规 定 作 出 的 。 上 述 保 留 所 涉 及 的 条 款 之 所 以 不 能 适 用 于 澳 门 ，是因 为 不符 合 澳 门的 现 实 情况 和 《联 合 声 明》 的 规 定。 两 个 人权 公 约 的 第 1 条 涉 及 民 族 自 决 权 ， 规 定 “ 所 有 人 民 都 有 自 决权”，而澳门是中国领土，既不是殖民地，也不是托管地，居住

在澳 门 的 绝大 多 数 居民 都 是 华 人， 不 是 单独 的 一 个民 族 ， 不 存在所 谓 民族 自 决 问题 。 《 公民 权 利 和政 治 权 利国 际 公 约》 第 1 2条第4 款规 定“人 人进 入本国 之权 ，不得 无理 剥夺” ，虽 然澳 门是 中 国 领 土 ， 但 为 了 保 证 澳 门 的 社 会 稳 定 和 经 济 发 展 ， 澳 门《基本 法》 授权 澳门 特别 行政 区实 行出 入境 管理 ，我 国内 地居 民还不 能 自 由出 入 澳 门， 需 要 办 理一 定 的 手续 方 可 出入 澳 门 ， 所以， 也 不能 适 用于 澳 门。 《 公 民权 利 和政 治 权利 国 际公 约 》 第1 3 条 规定 未 经依 法 审判 不 得将 外 国人 驱 逐出 境 ，而 按 照《 澳 门组织 章 程 》 的 规定 ， 驱 逐 外 国 人出 境 是 总 督 的权 力 ， 无 需 法 院的判 决 。 《 澳 门 组 织 章程 》 第 1 6 条 g 项 在列 举 总 督 的 权 限 时 规定，“如国民或外国人之存在引致内部或国际秩序出现严重不 适宜时 ， 为 着公 共 利 益得 拒 绝 其 入境 或 根 据法 律 驱 逐其 出 境 ， 但关系人有权向共 和国总统提出诉 愿。”《公民权 利和政治权利 国际公 约》 第 2 5 条 关于 选举 的 规定 ， 也不 符合 澳 门的 实 际。 根 据《 澳 门 组 织 章 程 》 第 2 1 条 的 规 定 ， 澳 门 立 法 会 由 总 督 任 命 的 、直接 普 选 的 和间 接 选 举 的三 部 分 议 员组 成 。 值 得注 意 的 是 葡 萄牙 议 会 决 议 的 第 5 条 规 定 了 两 个 人 权 公 约 要 通 过 当 地 立 法 机 关的立 法 在澳 门 实 施的 适 用 方式 ， 这有 别 于 澳门 一 直 采用 的 纳 入方式 。 这 显然 是 出 于特 殊 的 考 虑， 其 一 是两 个 人 权公 约 并 非 全部适 用 于 澳 门， 其 二 中 国当 时 尚 未 加入 两 公 约 ，其 三 似 乎 也 有与澳门《 基本法 》的规定 相衔接 的考虑 。后来， 在澳门 回归时 ，中国 政 府 就国 际 公 约继 续 适 用 于澳 门 特 别行 政 区 向联 合 国 秘 书长递交 的照 会中 也对两 个人 权公 约作出 了相 同的 保留 。随着 澳门 国 际机 场的 建 设即 将 进入 尾声 ， 中葡 双方 在 1 9 9 5年 1 2 月 5 日 举 行 的 联 络 小 组 第 2 4 次 会 议 上 就 一 系 列 民 航 类 国际公 约 的 适用 和 继 续澳 门 问 题 达成 协 议 。其 中 包 括当 时 已 经 适用澳 门的 1 9 4 4年 《 国际 民用 航 空公 约》 及 尚未 适用 澳 门的 《 国际民用航 空公约 》1 9 8 4年蒙 特利尔 议定书 、1 9 2 9年《 统一国 际航 空 运 输 某 些 规 则 的 公 约 》 及 其 1 9 5 5 年 的 海 牙 议 定 书 、 1 9 6 3年《 关于 在 航空 器 内犯 罪 和犯 有 某些 其他 行 为的 公 约》 、 1 9 7 0年《 关于 制止 非法 劫持 航空 器的 公 约》 和1 9 7 1年 《关 于制 止 危害民用航空安全的非法行为的公 约》。关于中葡两国对上述公 约分别 作 出 的 保 留问 题 ， 双 方 同 意澳 门 回 归 之 前， 适 用 葡 方 作 出

的保 留 ， 澳门 回 归 后， 适 用 中 国作 出 的 保留 ， 并 认为 澳 门 须 行使和 履 行 这 些 文件 所 规 定 的 与 其非 主 权 地 位 相适 应 的 权 利 和 义务 。二、第二阶段的磋商情况此 后 一 直 到 1 9 9 7 年 1 1 月 国 际 公 约 适 澳 问 题 第 一 次 专 家 会议 召 开 之 时 ， 双 方 断 断 续 续 地 还 就 1 9 8 9 年 《 儿 童 权 利 公 约 》 、1 9 7 9 年《消 除对妇 女一切形 式歧视 公约》 、1 9 6 5年《 消除一 切形 式 种 族 歧 视 公 约 》 、 1 9 6 7 年 《 关 于 难 民 地 位 的 议 定 书 》 和1 9 8 8 年 《联 合 国 禁 止 非法 贩 运 麻 醉品 和 精 神 药 物公 约 》 等 5 项公约 适 澳 达 成 了 共 识。 但 中 葡 双 方 就 国 际公 约 适 用 澳 门 问 题 的全面 和 实 质 性 的 磋 商尚 未 展 开 。 造 成 磋 商滞 后 存 在 着 多 方 面 的原因 ， 一 方 面 国际 公 约 适 用 澳 门问 题 本 身 是 一项 浩 瀚 复 杂 的 工程， 需 要 大 量 的准 备 工 作 ， 由 于葡 萄 牙 负 责 澳门 过 渡 时 期 的 行政管 理 ， 掌 握 着 所 有的 相 关 资 料 ， 需 要 葡方 对 已 经 适 用 澳 门 的和尚 未 适 用 澳 门 的 国际 公 约 进 行 清 理 、 归类 ， 逐 个 研 究 公 约 的性质 和 内 容 ， 然后 提 交 中 葡 联 络小 组 磋 商 ， 达成 共 识 后 ， 由 葡方办 理 延 伸 适用 澳 门 的 国内 手 续 和 对外 手 续 ， 这需 要 大 量 的 人力资 源 和 充 足的 时 间 才 能妥 当 处 理 。另 一 方 面 ，澳 门 过 渡 时 期存在 着 亟 须 解 决的 中 文 官 方 地 位、 法 律 本 地 化和 公 务 员 本 地 化问题 ， 这 三 大问 题 直 接 关系 到 澳 门 的平 稳 过 渡 和政 权 的 顺 利 交接， 且 贯 穿 了 澳门 过 渡 时 期 的 始终 ， 牵 扯 了 双方 的 许 多 人 力 和精力 。 这 是 造 成双 方 讨 论 国 际 公约 适 用 澳 门 问题 出 现 延 误 的 客观 原 因 。中 葡 双 方 第 二 阶 段 的 实 质 性 磋 商 始 于 1 9 9 7 年 1 1 月 国 际 公约适 澳 问 题 第一 次 专 家 会议 。 尽 管 实质 性 磋 商 开始 得 较 晚 ， 但经过 双 方 专 家的 辛 勤 工 作 和共 同 努 力 ，在 1 9 9 8 年4 月 召 开 的 第二 次 专 家 会 议 上 ， 双 方 又 就 3 2 项 已 经 适 用 澳 门 的 国 际 公 约 9 9年后 继 续 适 用问 题 达 成 共识 。 其 中 有包 括 《 就 业和 职 业 歧 视 公约 》 在 内 的 劳 工 类 公 约 1 7 项 ， 包 括 《 取 消 外 国 公 文 认 证 公 约 》在 内 的 国 际 私 法 类 公 约 4 项 ， 包 括 《 解 决 汇 票 及 本 票 若 干 法 律抵 触 公 约 》 及 其 议 定 书 在 内 的 金 融 类 公 约 6 项 ， 包 括 《 统 一 船舶 碰 撞 某 些 法 律 规 定 的 国 际 公 约 》 在 内 的 海 上 运 输 类 公 约 3 项

以及 《 国 际 航 班 过境 协 定 》 和 《 国际 卫 生 条 例 》 。在 1 9 9 8 年 6月3 0日 举行 的中 葡联 络小 组第 3 2 次会 议上 ，“ 双方 已就 基本 权利、 劳工 、国 际私 法、 民航 、文 化、 海运 、旅 游、 卫生 、海 关 、银行 和 科 技 等领 域 的 四 十余 项 公 约 延伸 适 用 和 继续 适 用 澳 门 达成共 识 ” 。① 到 了 1 9 9 9 年 的 2月 第 五 次专 家 会 议 上， 双 方 达 成协 议 的 国 际 公 约 数 字 已 达 9 0 个 。 到 了 1 9 9 9 年 7 月 3 日 ， 双 方在中葡联络小组第三十六次会议之后对外宣布，“双方加深了 关于国 际 公 约适 用 澳 门特 别 行 政 区和 向 有 关公 约 的 保存 机 关 提 交声 明 的 程 序 的 磋 商 ， 并 已 就 累 计 1 2 0 余 项 国 际 公 约 适 用 于 澳 门特别行政区达成共识”。②在此 期 间 ， 双 方还 重 点 讨 论 了与 公 约 适 用 澳门 有 关 的 三 个方面 的 问 题 。第 一 ， 关 于公 约 的 保 留问 题 ， 主 要围 绕 原 先 葡 萄牙在 将 有 关公 约 延 伸适 用 澳 门 时作 出 的 保留 是 否 在澳 门 回 归 后继续 保持 的问 题。 比如 ，关 于1 9 4 9年 《道 路交 通公 约》 ，中 方同意 中 国政 府 将 继续 为 澳 门作 出 原先 葡 萄 牙根 据 澳 门的 实 际 情况已 经 作 出 的 保 留 ， 具 体 内 容 是， “ 根 据 公 约 附 件 6 第 4 部 分 B项规 定 ， 澳门 特 别 行政 区 只 允 许一 辆 牵 引车 拖 曳 一辆 挂 车 ， 不允许铰接式车辆拖曳 挂车和运送乘客”。 关于1 9 5 7年《船 舶 所有人责任限制国际公 约》，葡萄牙曾经为 澳门作出的保留，中 国政府将通过声明继续为澳门作出相同的保留，具体内容是：（1 ）为 澳 门 保 留 不 适 用 《 公 约 》 第 1 条 第 1 款 C项 的 权 利 ； （ 2 ） 为澳门 保 留 对 容 积 少 于 3 0 0 吨 的 船 舶 适 用 澳 门 特 别 行 政 区 法 律 规定的责 任限 制制度 的权 利；（ 3） 关于公 约在 澳门特 别行 政区 实施的 方 式 ， 为 澳门 保 留 权 利 ， 或赋 予 公 约 澳 门特 别 行 政 区 法 律的效 力 ， 或以 适 用 形式 将 公 约 的规 定 纳 入澳 门 特 别行 政 区 的 立法 。① 见中 葡 联 合联 络 小 组第 三 十 二次 会 议 新闻 公 报 。② 见中 葡联 合 联络 小 组第 三 十六 次 会议 新 闻公 报 。第二 ， 关 于 公 约 及 其 修 正 案 的适 用 问 题 。 这 实 际 上 涉 及 同一事 项 先 后 所订 条 约 的 适用 。 由 于 国际 公 约 被 修改 是 常 见 的 现象， 甚至 一个 公约 有多 个修 正案 的 情况 。1 9 6 9年 《维 也纳 条 约法公 约 》 第 3 0 条 对 此 有 具 体 规 定 。 该 条 第 3 项 规 定 ： “ 遇 先 订

条约 全 体当 事 国亦 为 后订 条 约当 事 国但 不 依第 5 0条 终 止或 停 止施行 先 订 条 约 时， 先 订 条 约 仅 于其 规 定 与 后 订条 约 规 定 相 合 之范围内 适用之 。”该 条第 4项规 定；“ 遇后 订条约 之当事 国不 包括先 订 条 约 之 全体 当 事 国 时 ： （甲 ） 在 同 为 现两 条 约 之 当 事 国间，适 用第3 项之同 一规则 ；（乙 ）在为 两条约 之当事 国与仅 为其中 一 条 约 之当 事 国 间 彼此 之 权 利 与义 务 依 两 国均 为 当 事 国 之条约定 之。 ”双 方按 照这 一原 则处 理了 若干 公约 适用 澳门 问题 。比如 ， 澳门 当 时 适用 的 是《 1 9 6 0 年 国际 海 上 人命 安 全公 约 》 ，由 于 该 公 约 已 被 1 9 7 4 年 的 公 约 所 取 代 ， 双 方 最 后 同 意 将 1 9 7 4年的 公 约 及1 9 7 8年 议 定 书及 修 正 案延 伸 适 用于 澳 门 。又 比 如 ，国 际 劳 工 组 织 的 第 7 号 《 关 于 最 低 年 龄 （ 海 上 工 作 ） 公 约 》 原已适 用 于 澳 门 ， 由 于 国 际 劳 工 组织 第 1 3 8 号 关 于 《 准 予 就 业 最低 年 龄 公 约 》 第 1 0 条 第 5 款 C项 规 定 ， 缔 约 国 承 担 本 公 约 义 务则 导 致 对 第 7 号 公 约 的 自 动 解 除 。 双 方 同 意 将 第 1 3 8 号 公 约 延伸适 用 澳 门 时 ， 终 止 第 7号 公 约 在 澳 门 的 适 用 。第 三 ， 关 于 暂 不 宜 或 暂 不 具 备 条 件 延 伸 适 用 澳 门 的 公 约 。双方 在 磋 商 条约 适 用 问 题中 ， 曾 讨 论过 关 于 《 代理 法 律 适 用 公约》、《国际植物保护协定》等 公约的延伸适用澳门问题，由 于《代理 法律 适用 公约 》的 有关 规定 与澳 门当 时即 将生 效的 《民 法典》 有 关 代 理 法律 关 系 的 规 定 不尽 一 致 ， 双 方同 意 不 将 该 公 约延伸适用于澳门。关 于《国际植物保护协 定》，由于澳门基本 没有农 业 ， 与 植 物森 林 有 关 的 贸 易量 很 少 ， 且 该协 定 已 被 新 协 定所代 替， 双方 最 后同 意暂 不将 该 协定 适用 于澳 门 。值得 一 提 的 是 葡方 曾 经 将 已 在澳 门 适 用 的 《葡 萄 牙 语 拼 写协议 》 提 交 双方 讨 论 ， 希望 该 协 议 能在 澳 门 回 归后 在 澳 门 特 别行政 区继 续 适用 。《 葡 萄牙 语拼 写 协议 》是 1 9 4 5年 在 葡萄 牙 的里斯 本 由 以 葡语 为 官 方 语言 的 葡 萄 牙和 巴 西 签 订的 ， 该 协 议 从性 质 上 讲 应 为 双 边 协 议 ， 但 后 来 协 议 被 佛 得 角 等 其 他 5 个 葡 语国家 所接 受， 并将 之纳 入到 其本 国法 律体 系之 中。 1 9 9 0 年上 述国家又签订了新的《葡萄牙语拼写 协议》，取代1 9 4 5年的协议 ，该协 议遂 转变 为 多边 协议 ，但 1 9 9 0年 的协 议 尚未 生效 。葡 方 表示，《葡萄牙语 拼写协议》是一 个技术性的规则 ，在澳门适用 的目的旨 在确 保正 确使用 葡语 。中 方认为 ，1 9 4 5年的 协议 实质 上

仍 然 是 葡 萄 牙 与 巴 西 之 间 的 双 边 协 议 ， 虽 然 其 他 国 家 后 来 也 适用 了 该 协 定 ， 但 并 未 履 行 加 入 的 程 序 。 而 取 代 1 9 4 5 年 协 议 的1 9 9 0 年协 议 虽 然是 多 边 协议 ， 但 尚未 生 效 ，应 在 协 议正 式 生 效后 再 延 伸 适 用 于 澳 门 。 况 且 ， 澳 门 特 别 行 政 区 《 基 本 法 》 已 经规 定 ， 葡 萄 牙 文 也 是 澳 门 的 正 式 语 文 ， 中 方 也 希 望 葡 萄 牙 文 能够 在 澳 门 正 确 地 使 用 ， 新 的 《 葡 萄 牙 语 拼 写 协 议 》 由 于 尚 未 正式生 效而 未 能适 用 于澳 门不 会 影响 葡 萄牙 文在 澳 门的 正 确使 用 。澳 门 参 加 或 适 用 关 于 非 政 府 国 际 组 织 的 成 立 或 国 际 组 织 章程的 条 约 或 协定 共 计 2 9个 ， 其 中 澳 门以 “ 中 国 澳门 ” 名 义 继 续保 持 单 独 地 位 的 政 府 间 国 际 组 织 有 1 1 个 ， 包 括 世 界 贸 易 组 织 ，联合国 教育 、科 学及 文化 组织 ，国 际海 事组 织， 世界 气象 组织 ，世界 旅 游 组 织 ， 世 界 卫 生 组 织 西 太 平 洋 区 域 委 员 会 ， 海 关 合 作理事会 ，亚 太电 讯组 织， 亚太 发展 中心 ，亚 太经 济社 会委 员会 ，国际 纺 织 及 成 衣 局 。 澳 门 在 政 府间 国 际 组 织 中 的 地 位 表 现 为 两种形 式 ， 一 是 作 为 正 式 会 员 加 入 国 际 组 织 ， 单 独 以 地 位 名 义 承担 国 际 义 务 和 享 受 国 际 权 利 ； 二 是 作 为 准 会 员 、 联 系 会 员 、 中国代 表 团 成 员 或 以 其他 无 投 票 权 的 身 份 ，加 入 国 际 组 织 ， 并 在有关国 际组 织章 程允 许的情 况下 ，以 “中 国澳门 ”的 名义 发言 ，在特 定的 条件 和一 定的 范围 内 承担 国际 义务 和享 受国 际权 利 。三、关于中方未采取法律行动的条约问题然而 ， 在 双 方 顺 利 地 加 速 磋 商公 约 适 用 澳 门 时 ， 遇 到 了 一个技 术 性 难 题 ， 一 些国 际 公 约 本 身 在 生 效程 序 上 有 一 定 的 时 间要 求 ， 例 如 ， 1 9 7 3 年 的 《 抚 养 儿 童 义 务 判 决 的 承 认 与 执 行 公约》 规 定 缔 约国 在 向 公 约保 存 机 关 递交 延 伸 适 用的 有 关 声 明 后1 2 个 月 公 约 才 能 在 其 领 土 生 效 ， 又 比 如 《 劳 动 行 政 管 理 ： 作用、 职 能 及 组织 公 约 》 规定 该 公 约 在缔 约 方 交 存其 加 入 的 批 准书1 2 个 月 后 生 效 ， 还 有 一 些 公约 要 求 在 递 交 有 关 声 明 后 3 个 月或 6 0 天 才 能 生 效 ， 甚 至 有 些 公 约 和 条 文 没 有 注 明 生 效 的 时 间 。显 然 ， 即 使 葡 方 立 即 履 行 这 些 公 约 延 伸 适 用 澳 门 的 内 部 程 序 ，也无 法 满 足公 约 本 身要 求 的 生 效期 间 。 除此 之 外 ，在 双 方 达 成共识的公 约中， 《关于 修改国 际民用 航空公 约第5 6条的 议定书 》和《 1 9 7 3 年 防 止 船舶 造 成 污 染 国 际 公 约 1 9 7 8 年 议 定 书 》 附 则

四 本 身 尚 未 生 效 ， 其 在 澳 门 正 式 生 效 ， 只 能 等 到 该 等 公 约 本 身生 效 之 后 。 此 外 ， 还 有 一 些 条 约 在 中 葡 双 方 磋 商 达 成 协 议 后 ，葡 方 已 经 来 不 及 办 理 延 伸 适 用 的 法 律 手 续 。 这 就 导 致 经 过 双 方磋 商 并 达 成 共 识 的 部 分 国 际 公 约 无 法 在 1 9 9 9 年 1 2 月 2 0 日 之 前在 澳 门 正 式 生 效 。 然 而 ， 作 为 双 方 达 成 共 识 的 成 果 ， 葡 方 仍 然将 双 方 达 成 一 致 的 全 部 公 约 都 列 入 葡 萄 牙 常 驻 联 合 国 代 表 致 联合 国 秘 书 长 的 外 交 照 会 所 附 的 清 单 之 中 ， 表 明 了 葡 方 希 望 这 些公 约 在 政 权 移 交 后 继 续 在 澳 门 生 效 和 适 用 的 良 好 愿 望 。 但 由 于葡方 在 致 联 合 国秘 书 长 的 外 交 照会 所 附 的 清 单 之中 所 列 的 5 2 项公 约 在 澳 门 生 效 的 情 况 并 不 明 确 ， 使 得 中 国 政 府 无 法 为 这 些 公约 在 1 9 9 9 年 1 2 月 1 9 日 之 后 继 续 适 用 澳 门 特 别 行 政 区 办 理 所 需的 法 律 手 续 ， 即 采 取 外 交 行 动 ， 并 将 之 列 入 致 联 合 国 秘 书 长 的外交 照 会 所 附 的 清 单 之 中 。 在 中 方 看 来 ， 既 然 这 些 公 约 从 未 在澳 门 正 式 生 效 ， 那 么 就 谈 不 上 继 续 适 用 了 。 因 为 ， 中 方 只 能 承诺 ， 只 要 有 关 公 约 于 1 9 9 9 年 1 2 月 1 9 日 之 前 已 在 澳 门 生 效 并 适用 于 澳 门 ， 将 自 1 9 9 9 年 1 2 月 2 0 日 起 继 续 在 澳 门 特 别 行 政 区 适用 。 这 就 是 所 谓 中 方 未 采 取 法 律 行 动 的 公 约 问 题 ， 也 是 过 渡 时期 中 葡 双 方 磋 商 国 际 条 约 适 用 澳 门 工 作 遗 留 下 来 的 唯 一 问 题 。对 此 问 题 只 能 在 澳 门 回 归 之 后 ， 由 中 央 政 府 在 征 询 特 别 行 政 区政府 意 见 后 妥 善 解 决 。① 见中葡联合联络小组第三十七次会议新闻公报。中葡 双 方 在 过 渡 时 期 就 国 际 公 约 适 用 澳 门 问 题 进 行 了 卓 有成 效 的 讨 论 ， 取 得 了 丰 硕 的 成 果 ， 双 方 共 就 1 4 1 项 国 际 公 约 适用于 澳 门 特 别 行 政 区 完 成 了 磋 商并 就 所 达 成 的 共 识 签 署 了 会 谈纪 要 。 ① 但 实 际 上 公 约 的 数 目 应 为 1 5 5 项 ， 因 为 双 方 在 计 算 公约 数 目 时 ， 将 1 9 3 1 年 《 防 止 船 舶 造 成 污 染 国 际 公 约 1 9 7 8 年 议定书 》 的 3 个 附 则 作 为 一 个 公 约， 将 《 货 物 暂 准 进 口 海 关 公 约 》的 1 3 项 附 约 作 为 一 项 公 约 计 算 的 。 尽 管 其 中 的 5 2 项 公 约 由 于各种 技 术 方 面 的 原 因 ， 未 能 在 澳 门 回 归 时 正 式 生 效 ， 但 中 国 政府在 澳 门 回 归 时 致 联 合 国 秘 书 长 的 外 交 照 会 所 附 的 适 用 澳 门 特别 行 政 区 的 公 约 清 单 中 共 载 有 1 5 8 项 公 约 ， 其 中 包 括 了 中 国 政府在 澳 门 回 归 后 延 伸 适 用 澳 门 的 外 交 、 国 防 类 公 约 及 其 他 类 公

约。 这 些 公约 在 澳 门特 别 行 政 区的 延 伸 适用 ， 大 大丰 富 和 充 实了澳 门 特 别行 政 区 的法 律 体 系 ，也 为 澳 门的 发 展 和稳 定 创 造 了有利 的条 件 。① 袁古洁： 《条约在 中国内地 与港澳台 适用之 比较》， 见《法学 评论》2 0 0 2 年第5 期 ， 第 1 3 4 页 。第三节 澳门回归后国际条约适用特别行政区的情况澳门 回 归 后 ， 根 据 “法 律 基 本 不 变 ” 的原 则 ， 澳 门 特 别 行政区 在 适 用 国际 条 约 方 面继 续 沿 用 原先 的 纳 入 方式 ， 先 后 延 伸适用 了 我国 缔 结或 参 加的 近 2 0 项 条约 。 但是 在 适用 方 式上 也 有例外 ， 比 如 ， 在 中 央 政 府 就 延 伸 适 用 2 0 0 1 年 《 打 击 恐 怖 主 义 、分裂 主 义 和 极端 主 义 上 海公 约 》 问 题征 询 澳 门 特别 行 政 区 政 府意见 时 ， 特别 行 政 区政 府 曾 表 示需 要 制 定相 应 的 立法 后 方 可 适用。 这 当 然 属于 特 殊 情 况， 也 不 表 明澳 门 特 别 行政 区 在 适 用 方式上发生了变化。然而有学者认 为，“在条约适用问题上，回 归前的 澳 门 依 据 葡 萄 牙传 统 ， 国 际 条 约 可 在澳 门 直 接 适 用 。 澳 门回归 后 ，在 条 约 适用 问 题 上的 实 践也 有 所 变化 和 发 展。 总 的 来看，是采用了条 约的直接适用与 转化适用相结合 的方式。”“ 因此 ， 在 澳 门 回 归 后 ， 可 以 认 为 其 适 用 条 约 的 方 式 已 有 所 变 化 ，对 以 ‘ 中 国 澳 门 ’ 名 义 签 订 的 双 边 协 议 ， 如 果 这 类 条 约 不 在《公报 》上 公布 ，将 不对澳 门特 别行 政区 产生效 力。 公布 程序 成为条 约 在 澳门 生 效 的必 要 条 件 ，这 实 质 是要 求 这 类条 约 必 须 经过转化，才能在澳门地区生效。 ”①这种观点基于澳门特别行 政区关于“规则的公布与格式”的第 3／1 9 9 9号法律，该法律在 第一条 和 第 二 条分 别 规 定 了公 布 法 规 的正 式 刊 物 为《 澳 门 特 别 行政区公报》和公报包 括第一组和第二组。 第三条规定：“下列 者须公布于《公报 》第一组，否则 不产生法律效力 。”接着列举 了应在 第 一 组 公 布 的 法律 、 法 规 、 立 法 会 决议 等 ， 其 中 包 括 了 以“中国 澳门 ”名 义签 订的有 关国 际协 议。 然而， 该法 律在 其第 五条关 于 “ 须 公 布于 第 二 组 的 法 规” 中 ， 没 有 使用 “ 否 则 不 产 生

法律 效 力 ” 的表 述 ， 而 该条 规 定 的 须于 第 二 组 公布 的 法 规 包 括了“ 适 用于 澳 门 特别 行 政 区的 国 际协 议 ” 和“ 在 中 央人 民 政 府协助 或 授 权 下 ，与 其 他 国 家 或 地区 签 订 的 司 法互 助 协 议 及 互 免签证协议”，从而使 相关学者认为，该法 律的规定意味着，须 在第一 组 公 布 的 条约 ， 如 不 在 第 一组 公 布 ， 将 不对 澳 门 特 别 行 政区产生法 律效力 ；而该法 律并未 将须在 第二组公 布的条 约公布 ，列为 条 约 在 澳 门特 别 行 政 区 生 效的 必 要 条 件 ，最 终 得 出 了 回 归后澳 门 适 用 国 际条 约 的 方 式 已 经发 生 了 变 化 的结 论 。 显 然 ， 这一结 论的 理由 和根 据并 不充 分 。首先，从澳门特 别行政区制定第 3／1 9 9 9号 法律的意图来 进行分 析 。 由于 澳 门 特 别行 政 区 《基 本 法 》 第7 8 条 规定 ， “ 澳 门特别 行 政 区 立法 会 通 过 的法 案 ， 须 经行 政 长 官 签署 、 公 布 ， 方能生效。 ”关于行 政长官职 权的第5 0条第（ 5）款规 定，“制 定行政法规并颁布执行 ”，然而《基本法》 并没有规定法律和法 规公布 的 程 序 和 方式 。 所 以 特 别 行政 区 立 法 会 根据 《 基 本 法 》 第7 1 条 的 规 定 制 定 该 法 律 只 是 落 实 法 律 和 法 规 应 予 以 公 布 的 规定。 而 该 法 律 将 须 公 布 的 规 范 性文 件 作 了 一 个 区 分 ， 从 区 分 中可以 看 出 ， 须在 第 一 组 公布 的 、 如 不公 布 “ 否 则不 产 生 法 律 效力” 的属 于澳 门特 别 行政 区在 高度 自治 权 范围 之内 制定 的法 律 、法规 和 对 外 签 订的 协 议 ， 而 同 样列 在 第 一 组 和列 在 第 二 级 公 布的 则 大 多 属 于 中 央 政 府 权 限 的 。 这 种 区 分 是 必 要 的 和 妥 当 的 ，因为 澳 门 特区 在 其 自治 范 围 之 内制 定 的 法律 、 法 规和 对 外 签 订的协 议 ， 在公 布 之 前， 其 本 身 的确 尚 未 产生 法 律 效力 ， 而 其 他须在 第 一 组 和第 二 组 公 布的 全 国 性 法律 、 全 国 人大 和 中 央 政 府的文件 、命令 和中央 政府参 加的国 际协议 本身在 澳门公 布之前 ，已经 产 生 了法 律 效 力， 但 如 要 对澳 门 生 效， 则 仍 然须 在 澳 门 公布，因 为第3 ／1 9 9 9号 法律的 第3、 4、5 条的标 题都是 “须公 布的法规”。因此，从相关规范性文件在澳门生效而言，无论是 列在第 一组 公布 的， 还是 列在 第二 组公 布的 ，并 无实 质上 的差 别 。其次 ， 根 据 澳 门原 有 法 律 制 度 ，公 布 程 序 作 为条 约 在 澳 门 生 效的必 要 条 件， 本 来 就是 澳 门 的 习惯 做 法 。《 澳 门 组织 章 程 》 第7 0 条 规定 ： “国 际 协 定、 国 际协 约 及法 规 于 《政 府 公报 》 公 布后五 日 期 间 届 满 时 起， 在 澳 门 地 区 开 始 生效 ， 但 有 特 别 声 明 者

除外。”由于澳门历来采取纳入方式适用国际条约，公布程序 在澳 门 并 非 意 味 着 立 法 行 为 ， 也 没 有 转 化 的 含 义 和 功 能 。 所 以 ，第3／1 9 9 9号 法律将在法规公 布程序上作出的 区分尚示足以证 明澳门适 用国 际条 约的方 式发 生了 变化 。一、国际条约适用澳门特别行政区的最新进展澳门 回 归 后 ， 中 央 政 府 在 征 询澳 门 特 别 行 政 区 政 府 意 见 的基础 上 ，决 定 将2 1 项国 际 公约 延 伸适 用 澳门 特 别行 政 区， 其 中属 于 外 交 国 防 类 公 约 仅 1 项 ， 即 《 禁 止 或 限 制 使 用 某 些 可 被 认为具 有 过 分伤 害 力 或滥 杀 滥 伤 作用 的 常 规武 器 公 约》 第 一 修 正案， 其 余 的均 为 非 外交 、 国 防 类公 约 。 除了 新 近 与香 港 特 别 行政区 一 起 随着 中 国 加入 而 适 用 的、 包 括 《跨 国 儿 童收 养 方 面 保护儿童 及合 作公 约》 、《 制止 恐怖 主义 爆炸 事件 的国 际公 约》 、《万 国 邮 政 总 规 则 》 和 1 9 7 3 年《 最 低 就 业 年 龄 公 约 》 等 在 内 的涉及 儿 童权 利 、 打击 恐 怖 主义 、 万 国邮 联 组 织及 劳 工 方面 的 1 3项公约 外，中 国政府 在征询 澳门特 别行政 区政府 意见的 基础上 ，还决 定 将 香港 特 别 行政 区 暂 不 适用 的 《 建立 亚 太 广播 发 展 机 构协定》修正案，《制止在为国际民用航空服务的机场上的非法 暴力行为的议定书》、《第8 0号劳工公约》（1 94 6年最后条款修正公约）、《劳动行政管理：作用、职能及组织公约》、《建筑业安全及卫生公约》、《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书哥 本哈根 修 正案 》 和 《尼 斯 协 定第 八 分类 表 》 延伸 适 用 于澳 门 特 别行政区 。此外 ，中央 政府在 征询澳 门特别 行政区 意见的 基础上 ，还作 出 了 《 联合 国 气 候 变化 框 架 公 约京 都 议 定 书》 暂 不 适 用 于澳门 特别 行政 区的 决定 ，并 在2 0 0 2 年交 存加 入批 准书 时， 作 出了暂不在 澳门特 别行政 区适用 的声明 。值 得 特 别 提 及 的 是 ， 中 葡 双 方 已 经 在 过 渡 时 期 对 1 9 7 8 年《劳 动行 政 管理 ：作 用 、职 能及 组 织公 约》 （ 第1 5 0 号 公约 ） 和1 9 7 3 年 《最 低 就业 年 龄公 约 》（ 第 1 3 8 号） 延 伸适 用 澳门 及 澳门回 归 后继 续 适用 的 问题 曾 达 成过 共 识， 但 由于 《 劳动 行 政 管理： 作 用 、 职能 及 组 织 公约 》 规 定 ，公 约 在 加 入国 交 存 批 准 书的十 二 个月 后 生 效， 而 葡 方在 办 理该 公 约 延伸 适 用 澳门 时 ， 在时间 上 已经 无 法 满足 该 公 约规 定 的生 效 期 间要 求 ， 故该 公 约 在

澳门 是 否 正 式 生 效 并不 明 确 。 而 负 责 澳 门回 归 前 行 政 管 理 的 葡方亦 未 向 中 方 明 确 该公 约 在 澳 门 适 用 的 情况 。 而 《 最 低 就 业 年龄公 约 》 则 因 为葡 方 在 澳 门 回 归时 未 及 时 办 理适 用 澳 门 的 手 续未在 澳 门 生 效 。因 此 ， 中 国 政 府在 澳 门 回 归 时未 对 此 公 约 采 取法律 行 动 。 这 就是 所 谓 的 中 方 未采 取 法 律 行 动的 公 约 。 这 类 公约共 有 5 2 项 。鉴 于 葡 方已 经 完成 了 这类 公 约 延伸 适 用澳 门 的 有关内 部 手 续 ， 已将 之 列 入 其 致 联合 国 秘 书 长 的外 交 照 会 所 附 适用澳 门 国 际 公 约的 清 单 之 中 ， 并且 已 在 澳 门 政府 公 报 上 刊 登 公布， 使 得 一 些 公 约 的 保 存 机 关 和有 关 缔 约 方 对 这 类 公 约 是 否 已在澳 门 生 效 适 用 产 生了 疑 问 ， 似 有 必 要 尽早 明 确 其 在 澳 门 特 别行政 区 的 法 律 地 位 。而 《 劳 动 行 政 管 理 ：作 用 、 职 能 及 组 织 公约》 和 《 最 低 就业 年 龄 公 约 》 在澳 门 回 归 后 顺利 适 用 澳 门 特 别行政 区 则 意 味 着 解 决这 一 遗 留 问 题 的 开 始。 此 外 ， 关 于 《 打 击恐怖主义、分裂 主义和极端主义 上海公约》，在 中央政府就该 公约适 用 澳 门 特 别行 政 区 征 询 特 别行 政 区 政 府 意见 时 ， 特 别 行 政区政 府 表 示 同意 该 公 约 延伸 适 用 澳 门特 区 ， 但 需要 为 此 专 门 立法， 所 以 暂 不 适 用 澳门 特 别 行 政 区 。 众 所周 知 ， 澳 门 沿 用 葡 萄牙的 法 律 体 系 ， 采 用典 型 的 转 化 方 式 适 用国 际 公 约 ， 为 什 么 还需要 通 过 立 法 执 行 上述 公 约 呢 ？ 原 因 是 《打 击 恐 怖 主 义 、 分 裂主义 和 极 端 主 义上 海 公 约 》 的 规定 过 于 笼 统 和过 于 原 则 ， 只 有通过 制 定 具 体 的 法 律才 可 操 作 。 同 时 这 也表 明 ， 虽 然 在 一 般 情况下 ， 澳 门 特 别 行 政区 采 用 纳 入 方 式 适 用国 际 公 约 ， 但 在 特 殊情况 下也 可采 用转 化方 式执 行国 际公 约 。二、关于澳门特别行政区履行国际公约的情况澳门 回 归 后 ， 澳 门 特 别 行 政 区已 经 通 过 中 央 政 府 提 交 了 关于执 行 《 消 除 一 切 形式 种 族 歧 视 国 际 公 约》 和 《 儿 童 权 利 国 际公约 》 情 况的 报 告 ， 并且 已 经 起草 和 撰 写 了涉 及 履 行2 7 项 国 际劳工 公 约 的 情 况报 告 。 澳 门 特 别行 政 区 的 代 表与 香 港 特 别 行 政区的 代 表 一 起作 为 中 国 政府 代 表 团 的成 员 也 先 后参 加 以 公 约 相关机 构 审 议 特 别行 政 区 报 告 的 会议 ， 并 由 特 别行 政 区 代 表 就 涉及特 别 行 政 区 执行 有 关 公 约 的 具体 情 况 作 出 专题 发 言 ， 介 绍 特别行 政 区 在 回 归 后 澳门 履 行 国 际 公 约 的 情况 或 回 答 有 关 机 构 提

出的 具 体问 题 。 迄今 ， 澳 门特 别 行政 区 的 代表 已 经 先后 参 加 了《 消 除 一 切 形 式 种 族 歧 视 国 际 公 约 》 履 约 报 告 的 审 议 大 会 。 另外， 中 央 政府 还 就 澳门 特 别 行 政区 履 行 其他 国 际 公约 作 了 不 少工作 ， 比 如就 《 保 护湿 地 公 约 》秘 书 局 了解 和 询 问澳 门 石 排 湾湿地 生 态 受到 威 胁 事宜 提 供 了 协助 。 为 了全 面 履 行《 濒 危 野 生动植 物 国际 贸 易公 约 》的 规 定 ，中 央 政府 还 与香 港 和澳 门 特 别行政 区 建 立了 三 方 年度 磋 商 机 制， 及 时 在内 地 与 特别 行 政 区 之间协 调 履行 条 约的 情 况。 此 外 ，澳 门 特别 行 政区 的 代表 还 应 邀作 为 中 国 政 府 代 表 团 成 员 ， 参 加 有 关 公 约 的 谈 判 和 起 草 会 议 ，及早 了 解公 约 的 内容 ， 并 争取 在 公约 的 约 文中 反 映 澳门 特 别 行政区 的 需 要 和关 注 ， 为 澳门 特 别 行 政区 今 后 适 用该 公 约 创 造 了有利的 条件 。三、澳门对外签订双边协议的情况在葡 萄 牙 管 治 下 的 澳门 ， 与 澳 门 有 关 的对 外 事 务 ， 均 由 葡萄牙 总统 负 责。 《 澳门 组织 章 程》 第 3条 第3 款 规定 ： “在 得 处理同 外 国 的关 系 以 及在 订 立 国 际协 议 或 国际 公 约 方面 ， 代 表 澳门之 权 限属 于 总 统， 但 专 属本 地 区利 益 之 事宜 ， 总 统得 授 权 澳门总督处理。”葡萄牙外交部也向澳门派驻了外交顾问。澳门不得以 自 己 的 名义 签 订 任 何国 际 条 约 或协 定 的 ， 因为 它 在 《 澳 门组织 章 程 》 中被 界 定 为 内部 的 公 法 人。 因 此 ， 澳门 在 葡 萄 牙 的殖民 统 治 之 下， 长 期 几 乎没 有 任 何 对外 的 缔 约 权。 澳 门 曾 随 葡萄牙 参 加 了关 税 与 贸易 总 协 定 、多 种 纤 维协 定 和 国际 纺 织 品 贸易协 定 ， 这 些多 边 贸 易 安排 对 澳 门 经济 的 发 展 、特 别 是 对 澳 门在 2 0 世 纪 7 0 年 代 经 济 的 转 型 和 腾 飞 具 有 十 分 重 要 的 作 用 。 即使如 此 ， 澳门 当 时 在关 税 与 贸 易总 协 定 中仍 然 没 有单 独 缔 约 方的地 位。 直到 1 9 8 7 年随 着中 葡联 合声 明签 署， 澳门 分别 进入 了过渡 期 之 后 ，澳 门 才 逐 步有 了 某 些 自治 权 ， 并 取得 了 关 税 与 贸易总 协 定 单 独缔 约 方 的 地位 。 澳 门 也开 始 经 葡 萄牙 政 府 授 权 以自己的名 义对外签 订协议 。澳门 在 回归 前 经葡 萄 牙政 府 授权 对 外共 签 订了 3 4个 双 边 协定， 其 中 3 2 个 为 航 空 运 输 协 定 、 1 个 为 澳 门 与 欧 洲 共 同 体 贸 易合 作 协 定 、 1 个 为 澳 门 政 府 与 葡 萄 牙 政 府 关 于 转 移 被 判 刑 者 协

定。 中 葡 双 方 经过 磋 商 就 上 述 协定 在 澳 门 回 归后 继 续 适 用 达 成共识 ， 并 依 照 香港 处 理 双 边 协 定继 续 适 用 问 题的 模 式 解 决 了 上述协 定 的过 渡 问 题。 此 外 ，澳 门 经 授权 还 与 4 5 个 国 家和 地 区 签订了 互免 签证 协定 ， 并在 其自 治范 围内 与 美国 、欧 盟、 加拿 大 、挪 威 和 土 耳 其 等 5 国 签 订 了 纺 织 品 与 服 装 贸 易 协 定 ， 澳 门 政 府的 一 些 部 门 还 与 葡 萄 牙 、 佛 得 角 的 相 应 政 府 部 门 签 订 了 8 个 双边合 作 协 定 。 需 要 说明 的 是 ， 澳 门 在 过 渡时 期 对 外 签 订 的 上 述双边 协 定 都 是 在 中 葡双 方 磋 商 并 达 成 共 识的 基 础 上 签 订 的 ， 早在对 外 签 订 之 时 就 已 经 考 虑 和 解决 了 这 些 协 定 在 澳 门 回 归 后 的继续 适 用 问 题 。 具 体而 言 ， 当 澳 门 需 要 与其 他 国 家 或 地 区 签 订航空 运 输 协 定 和 移 交被 判 刑 者 协 定 时 ， 会根 据 中 葡 双 方 达 成 共识的 “ 航 空 运 输 协 定范 本 ” 和 “ 移 交 被 判刑 者 协 定 范 本 ” 与 对方商 谈 协 定 的 约 文 ， 但 在 正 式 签署 前 ， 须 提 交 中 方 审 议 ， 经 中方认 可 后 方 可 对外 正 式 签 署 。 这些 经 中 葡 双 方审 议 后 签 订 的 双边协 定 可 自 动 过渡 到 政 权 交 接 之后 。 这 种 安 排保 证 了 上 述 双 边协定 可以 顺利 过渡 到澳 门回 归之 后 。值 得 特 别 提 及 的 是 澳 门 和 欧 盟 1 9 9 2 年 签 署 、 1 9 9 3 年 生 效的《 贸 易 和 合作 协 定 》 为澳 门 与 欧 盟双 边 关 系 的全 面 发 展 奠 定了 良 好 的 基 础 。 欧 盟 是 澳 门 的 第 二 大 贸 易 伙 伴 ， 澳 门 每 年 约3 0％ 的出 口商 品输 往欧 盟国 家， 2 0 0 0 年澳 门出 口到 欧盟 的商 品总 额 达 4 9 亿 澳 门 元 ； 每 年 进 口 的 商 品 的 1 0 ％ 来 自 欧 盟 国 家 ，2 0 0 0年 澳 门从 欧 盟国 家 进口 的 商 品总 额 达2 4 亿澳 门 元。 此 外 ，欧盟 还 是 仅 次于 内 地 和 香港 之 后 的 澳门 第 三 大 外资 来 源 地 ， 投资项 目 超过 2 5项 。 澳 门和 欧 盟根 据 上述 贸 易 和合 作 协定 ， 在 工业、 投 资 、 科 学 及 技 术 、 能 源 、资 讯 、 培 训 等 多 个 领 域 展 开 了合作 ， 双 方 成 立的 混 合 委 员 会 ，每 年 轮 流 在 澳门 和 布 鲁 塞 尔 开会， 检讨 协定 的实 施情 况 和商 讨和 规划 未来 的发 展 。澳 门 回 归 后 ， 根 据 特 别 行 政 区 《 基 本 法 》 的 规 定 和 授 权 ，澳门 特 别 行 政 区除 了 在 其 自 行 处理 的 对 外 事 务范 围 内 对 外 签 订了 1 7 项 协 定 之 外 ， 2 0 0 0 年 5 月 1 7 日 至 1 9 日 ， 澳 门 特 别 行 政 区行政 长 官 何 厚 铧经 中 央 人 民 政 府授 权 ， 在 访 问葡 萄 牙 期 间 与 葡萄牙 外 长 伽 马 签 署 了《 中 华 人 民 共 和 国 澳门 特 别 行 政 区 和 葡 萄牙共和国关于相互鼓 励和保护投资的协定 》，充分显示了双方 进

一 步 强 化 在 经 济 、 贸 易 和 投 资 领 域 合 作 的 愿 望 ， 为 加 强 双 方 的合 作 与 联 系 ， 为 两 地 的 投 资 者 创 造 了 有 利 的 条 件 。 2 0 0 1 年 1 月1 7 日 澳 门 特 别 行 政 区与 葡 萄 牙 签 订 了 《 中华 人 民 共 和 国 澳 门 特别 行 政 区 与 葡 萄 牙 共 和 国 司 法 及 法 律 协 助 协 定 》 ， 同 年 5 月 2 3日特 别 行 政 区 政 府 与 葡 萄 牙 签 署 了 《 中 华 人 民 共 和 国 澳 门 特 别行政 区 与 葡 萄牙 共 和 国 使用 纲 要 协 定 》， 为 双 方 在经 济 、 贸 易 、金融 、科 学技 术 、文 化和 司 法等 领域 的 合作 设立 了 框架 ，此 后 ，双 方 在 经 济 、 贸 易 、 教 育 、 文 化 、 卫 生 和 司 法 方 面 ， 签 订 了 多项 合 作 协 定 。 澳 门 特 别 行 政 区 还 经 中 央 政 府 授 权 与 意 大 利 等 2 4个 国 家 谈 判 签 订 了 民 航 协 定 ， 与 巴 基 斯 坦 等 7 国 签 署 了 修 改 民航 协 定 。澳门 回归 后 ，作 为特 别 行政 区具 有 一定 对外 事 务权 的体 现 ，特 别 行 政 区 的 代 表 或 者 作 为 中 国 政 府 代 表 团 的 成 员 ， 以 “ 中 国澳门 ”的 名义 频 繁地 参加 和 出席 了国 际 组织 活动 和 会议 ，比 如 ，澳 门 特 别 行 政 区 的 代 表 曾 以 中 国 政 府 代 表 团 成 员 的 身 份 参 加 了关 于 妇 女 问 题 的 特 别 联 大 会 议 、 第 二 届 世 界 老 龄 大 会 、 可 持 续发展 世 界 首脑 会 议 、反 对 种 族主 义 世 界大 会 等 国际 会 议 。上 述 协 定 的 签 订 和 特 别 行 政 区 代 表 参 加 国 际 组 织 的 活 动 和会 议 ， 为 特 别 行 政 区 在 司 法 协 助 、 民 用 航 空 运 输 、 投 资 保 护 、经 济 贸 易 、 科 技 和 文 化 等 领 域 对 外 开 展 双 边 交 流 和 合 作 奠 定 了法 律 基 础 ， 为 特 别 行 政 区 保 持 繁 荣 和 稳 定 创 造 了 良 好 的 外 部 环境 ， 进 一 步 促 进 了 特 别 行 政 区 的 对 外 交 往 ， 提 高 了 特 别 行 政 区在国 际上 的 知名 度和 国 际地 位 。

第四章国际条约在特别行政区适用的若干问题第一节 国际条约在香港和澳门特别行政区适用方式和适用范围问题国际 条 约 在 香 港和 澳 门 特 别 行政 区 适 用 问 题是 国 际 条 约 在中国 适 用问 题 的重 要 组成 部 分。 作 为根 据 我国 《 宪法 》 第3 1 条的规 定 和 按 照 “一 国 两 制 ” 的 原则 设 立 的 特 别行 政 区 ， 香 港 和澳门 实 行 高 度 自治 ， 享 有 行 政 管理 权 、 立 法 权、 独 立 的 司 法 权和终 审 权 ， 以 及 对 外 享 有 一 定 的缔 约 权 ， 并 且 实 行 与 内 地 不 同的经 济 、 法 律制 度 。 香 港和 澳 门 特 别行 政 区 这 种特 殊 的 地 位 使其在 适 用 国 际 公 约 方 面 既 具 有 不 同 于 国 际 条 约 在 我 国 其 他 地 区适用 的 方 式 和 做 法 ，也 使 我 国 在 适 用 国 际公 约 方 面 具 有 与 其 他国家 不 同 的 特点 。 这 些 问题 和 特 点 首先 反 映 在 国际 条 约 的 适 用方式 和适 用 范围 等方 面 。一、适用方式问题如前 所 述 ， 世 界 各 国 普 遍 采 用的 适 用 国 际 条 约 的 方 式 主 要有两 种 ， 即 纳 入 方 式 和 转 化 方 式。 所 谓 纳 入 方 式 是 指 一 项 国 际条约 生 效 后 即 纳 入 缔约 国 的 国 内 法 律 体 系， 从 而 可 在 该 国 内 直接适 用 ， 即 国 际 条 约在 国 内 法 律 体 系 中 有直 接 的 适 用 性 ， 因 此也被 称 之 为 直 接 适 用方 式 或 自 动 适 用 方 式。 所 谓 转 化 方 式 是 指一国 缔 结 与 加 入 的 国际 公 约 只 有 经 过 该 国的 立 法 机 关 的 立 法 程序， 将 该 公 约 的 具 体 规 定 转 化 为 国 内 法 后 才 能 在 国 内 适 用 ， 即国际条 约在 国内 法律 体系中 没有 效力 ，也 称之为 间接 适用 方式 。

然而 ， 无 论 是 纳 入 方式 ， 还 是 转 化 方 式都 不 是 相 对 的 ， 而是相 辅 相 成、 相 互 补充 的 。 在 采取 纳 入 方式 的 国 家， 有 通 过 立法执 行 国 际条 约 的 实例 ； 采 取 转化 方 式 的国 家 也 有将 国 际 条 约的规 定 通 过 宪报 刊 登 生 效的 实 践 。 甚至 有 些 采 取纳 入 方 式 的 国家， 比 如 美国 在 实 际上 还 将 条 约区 分 为 自动 执 行 条约 与 非 自 动执行条 约， 履行 非自 动执 行条 约往 往通 过国 会制 定相 应的 立法 。区分 一 个 国 家采 取 何 种 适用 方 式 的 标准 应 该 是 条约 是 否 在 该 国具有 直 接 的 适用 性 。 换 言之 ， 凡 承 认国 际 条 约 在国 内 法 律 体 系中具 有 直接 适 用 性的 国 家 应被 视 为采 取 纳 入方 式 ， 反之 则 应 被视为 采取 转化 方式 。尽管 我 国 宪 法 未 就 国 际 条 约 在 国 内 法 律 体 系 中 的 地 位 作 出明 确 规 定 ， 但 我 国 学 者 根 据 我 国 宪 法 关 于 人 大 常 委 会 的 职 权 、制定 法 律 的 程 序《 缔 结 条 约 程 序法 》 的 规 定 推断 ， 国 际 条 约 的效力在 中国的 法律体 系中低 于宪法 ，而等 同于法 律和行 政法规 ，即凡 明 文 规定 应 由 人大 常 委 会 决定 批 准 的条 约 和 重要 协 定 的 效力等 同 法 律 。 并 且 从一 些 单 行 法 律 的 规 定中 得 出 了 条 约 在 与 国内法发 生冲 突时 优先 适用的 结论 。这 种推 断无疑 是符 合实 际的 。关于 条 约 适 用 的方 式 ， 有 些 学 者认 为 我 国 采 用的 是 直 接 适 用 和转化适用兼顾的方式 。“从中国的实践来 看，条约转化适用情 况较少，直接适 用则比较普 遍。”①但大 多学者根据 条约在我国 国内法 律 体 系中 具 有 直接 适 用 性 ，认 为 我 国实 际 上 采用 的 是 纳 入方式， 即直 接适 用方 式， 这是 主要 的和 占统 治地 位的 观点 。① 陶正 华 ： 《 关 于 条 约 效 力的 几 个 问 题 》 ， 见 《 国际 条 约 与 国 内 法 的 关 系 》阿登 纳 基 金 会 系 列 丛 书 第 1 0 辑 ， 世 界 知 识 出 版 社 2 0 0 0 年 版 。由于 香 港 沿 用 英国 的 法 律 制 度， 属 于 普 通 法系 ， 所 以 在 适用国 际 公 约 方 面 ， 香港 与 英 国 一 样 ， 采 取转 化 方 式 。 除 了 国 际习惯 法 的 规 则可 以 纳 入 普通 法 之 外 ，国 际 条 约 在香 港 没 有 直 接的适 用 性 ， 条约 在 立 法 实施 之 前 ， 不是 香 港 本 地法 律 的 组 成 部分， 仅 可 影 响 普 通 法 的 发 展 ， 即法 庭 可 以 引 用 条 约 的 规 定 ， 以助解 释 法 例 。 具体 而 言 ， 国 际 条约 的 规 定 只 有通 过 当 地 的 立 法机关 的 立 法 转 化为 香 港 的 法 律 才有 法 律 的 效 力。 然 而 ， 由 于 无论 是 纳 入 方 式 ， 还 是 转 化 方 式 都 不 是 相 对 的 ， 而 是 相 辅 相 成 、

相互 补 充 的 。 香 港 在适 用 国 际 条 约 方 面 也是 如 此 ， 例 如 对 于 无须立 法 实 施 的 双 边 协定 ， 香 港 也 采 用 在 宪报 刊 登 生 效 的 方 式 予以实 施 。在实 践 中 ， 香 港 适 用 国 际 公 约 和 协 定 采 用 三 种 形 式 ： 一 是制定 相 关 条 例 ， 将 国 际 公 约 的 内容 纳 入 其 中 。 二 是 将 公 约 的 规定几 乎原 封 不动 地 变成 条 例， 比 如1 9 9 1 年制 定 的《 香 港人 权 法案条例》 （香港 法例第 3 8 3 章）序 言规定 ：“本 条例将 《公民 权利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 》 适 用 于 香 港 的 规 定 收 纳 入 香 港 法 律 ，并对附带及有 关连的事项 作出规定。” 随后条例将 《公约》的 规定分 别 以 比 照 的 方 式 纳 入 各 项 条款 之 中 。 三 是 将 双 边 协 定 在 宪报上 刊 登 生 效 或 通 过 行 政 命 令 将协 定 附 在 有 关 法 例 之 后 公 布 生效。 在 香 港 回 归 之 前 ， 英 国 政 府就 是 通 过 香 港 的 立 法 机 关 制 定相关 法律 的方 式 将有 关国 际公 约 延伸 适用 香港 的 。香港 回 归 后 ， 根 据 原 有 法 律 基 本 不 变 的 原 则 ， 香 港 特 别 行政区 在 适 用 国 际 条 约 方 面 仍 然 采取 转 化 适 用 的 方 式 。 香 港 特 别行 政 区 成 立 后 ， 中 央 政 府 在 原 有 的 2 1 4 项 国 际 公 约 继 续 适 用 香港的 基 础 上， 又 将 约 3 0 项 国 际条 约 延 伸 适用 于 香 港。 具 体 做 法是， 在 正 式 决 定 将 有 关 国 际 公 约适 用 香 港 之 前 ， 中 央 政 府 会 事先知 会 特 别 行 政 区 政 府 ， 征 询 特 别 行 政 区 政 府 的 意 见 ， 并 留 给特别 行 政 区 政 府 适 当 的 时 间 做 好相 应 有 立 法 准 备 。 在 香 港 特 别行政 区 由 于 需 要 一 定 的 时 间 完 成 立 法 准 备 而 不 能 及 时 适 用 条 约的情 况 下 ， 中 央 政 府 会 向 有 关 公 约 的 保 存 机 关 作 出 暂 不 适 用 的声明 。 比如 ， 中国 政 府 在2 0 0 0 年 9月 加 入 2 0 0 0年 《 （儿 童 权 利公约 ） 关 于 买 卖 儿 童 、 儿 童 卖 淫和 儿 童 色 情 制 品 问 题 任 择 议 定书》 时 ， 事 先 曾 就 公 约 延 伸 适 用香 港 特 别 行 政 区 征 询 特 别 行 政区政 府 的 意 见 ， 香 港特 别 行 政 区 政 府 表 示同 意 适 用 ， 但 需 要 一定的 时 间 制 定 相 应 的 立 法 。 中 国政 府 在 向 公 约 的 保 存 机 关 交 存批准书 时声 明： “依 照香 港特 别行 政区 《基 本法 》的 有关 规定 ，根 据 香 港 特 别 行 政 区 政 府 的 意 见 ， 本 议 定 书 在 中 华 人 民 共 和 国香港 特 别 行 政 区 适 用 需 要 经 香 港 特 别 行 政 区 先 行 立 法 ， 在 中 华人民 共 和 国 政 府 另 行 通 知 前 ， 本 议 定 书 暂 不 适 用 于 中 华 人 民 共和国香港特别行政区。”值 得 特 别 一 提 的 是 香 港 《 基 本 法 》 关 于 《 公 民 权 利 和 政 治

权利国际公约》 、《经济、社会 和文化权利国际 公约》和国际 劳工公 约 适 用 于 香 港 的 有 关 规 定 继续 有 效 ， 通 过 香 港 特 别 行 政 区的法 律 予 以 实施 的 规 定 ，明 确 地 表 明了 香 港 在 国际 公 约 适 用 方面采 用 的 是 转 化方 式 。 在 此 应 该说 明 的 是 ， 国内 一 些 学 者 曾 将上述 香 港 基 本 法 关 于 香 港 适 用 国际 公 约 方 式 的 规 定 作 为 表 明 国内采 用 转 化 方 式适 用 国 际 公 约 的例 证 ， ① 这 是值 得 商 榷 的 。 在《基 本法 》中 专门 提及 两项 人权 公约 的适 用方 式这 本身 就是 一 种不同 寻 常 的 做 法， 从 当 时 的 背 景和 情 况 看 ， 其中 似 乎 有 诸 多 原因。 首 先 是 公约 本 身 对 适用 范 围 有 特殊 的 规 定 ，在 中 国 未 加 入的 情 况 下 ， 上 述 两 个 人 权 公 约 仅 延 伸 适 用 香 港 存 在 法 律 障 碍 ；其次 英 国 在 将 两 项 人 权 公 约 延 伸适 用 香 港 时 曾 对 不 少 条 款 作 出了保 留 ， 意 味着 两 个 人 权公 约 的 规 定并 非 全 部 适用 于 香 港 。 此外， 似 乎 还 主 要 出 于两 种 考 虑 ， 一 是 强 调在 香 港 适 用 国 际 公 约方面 的 一 贯 做 法， 即 转 化 方 式 ，二 是 为 了 消 除当 时 人 们 在 人 权问题 上 的 担 心 。这 无 疑 表 明 了 《基 本 法 》 对 人权 问 题 的 重 视 和对香 港 原 有 法 律 习 惯的 尊 重 。 根 据 “ 一 国两 制 ” 的 原 则 ， 内 地和香 港 实 行 不 同的 法 律 制 度 ， 香港 的 做 法 只 适用 于 香 港 ， 而 不会适 用 于 内 地 ， 所 以 ， 不 能 因 为香 港 《 基 本 法 》 的 规 定 推 论 内地在 适 用 国 际 公 约 方面 也 采 用 了 转 化 的 方式 。 而 香 港 在 实 际 上对 履 行 上 述 两 项 人 权 公 约 采 取 了 两 种 方 式 ， 于 1 9 9 1 年 制 定 了《香 港人 权法 案条 例 》， 将《 公民 权利 和 政治 权利 国际 公约 》 的规定 几 乎 原 封不 动 的 纳 入法 例 ， 而 对《 经 济 、 社会 和 文 化 权 利国际 公 约 》却 未 制 定任 何 法 例 ，因 为 后 者的 规 定 已经 散 见 于 香港原 有的 许 多法 律之 中 。① 黄列： 《国 际条约 与国 内法的 关系 ：理论 与实 践的观 察》 ，见《 国际 条约 与国内 法 的关 系 》， 阿 登纳 基 金会 系 列丛 书 第1 0 辑， 世 界知 识 出版 社 20 0 0年 版 。国际 公 约 适 用 澳门 的 情 况 则 完全 不 同 ， 澳 门沿 用 的 是 葡 萄牙 的 法 律 制 度 ， 采 用 的 是 纳 入 方 式 。 葡 萄 牙 《 宪 法 》 第 8 条 第2款规 定：“ 经正式 批准 或通过 之国际 公约 所载之 规范， 一经 正式公 布 ， 只 要在 国 际 上 对葡 萄 牙 国 家有 约 束 力 ，即 在 国 内 秩 序中生效。”澳门回归前，葡萄牙政府通过将有关国际条约在澳 葡政府 的 《 宪 报 》 上 刊 登 公 布 的 方 式 ， 已 将 1 5 8 项 国 际 公 约 延 伸

适用 澳 门 。 澳 门 回 归后 ， 中 央 政 府 在 征 询了 特 别 行 政 区 政 府 的意 见 后 又 决 定 将 1 6 项 国 际 公 约 适 用 澳 门 ， 仍 然 采 用 了 纳 入 方式。 就 适 用 方 式 而 言， 澳 门 适 用 国 际 公 约的 做 法 相 对 简 单 ， 只要将 有 关 国 际 公 约 在 特 别 行 政 区的 《 政 府 公 报 》 予 以 公 布 ， 国际公 约 便 成 为澳 门 特 别 行政 区 的 法 律组 成 部 分 ，澳 门 的 法 院 和行政 机 关 即 可直 接 适 用 。但 是 ， 相 信细 心 的 读 者通 过 对 比 不 难发现， 澳门 《基 本法 》对 人权 公约 适用 的规 定与 香港 《基 本法 》的 规 定 完 全 一 样 ， 原 因 是 澳 门 《 基 本 法 》 的 立 法 宗 旨 与 香 港《基本 法》 的立 法宗 旨如出 一辙 ，旨 在消 除人们 对人 权问 题的 关注。 然 而 ， 仅 就适 用 方 式 而 言 ，澳 门 特 别 行 政区 《 基 本 法 》 的规定 与 澳 门 在 适用 国 际 条 约 上 惯常 采 用 的 方 式并 不 相 符 ， 这 种规定 的 似 乎 还 有与 香 港 特 别 行 政区 的 《 基 本 法》 在 表 述 上 保 持一致的 考虑， 因为葡 萄牙在 将上述 两项公 约延伸 适用于 澳门时 ，也对 两 项 公 约的 规 定 也 作出 的 保 留 。并 且 ， 此 前葡 萄 牙 国 会 在将两个国际人权公约延伸适用澳 门的决议中指出：“《公民权 利和政 治 权 利国 际 公 约》 及 《 经 济、 社 会 权利 和 文 化权 利 国 际 公约》 适 用 于澳 门 的 规定 ， 须 在 澳门 予 以 落实 ， 尤 其是 通 过 当 地本身管理机构所发出的专门法则 为之。”这一规定表明，两个 人权 公 约 不 可 以 直 接 在 澳 门 适 用 ， 而 必 须 通 过 澳 门 的 现 行 法 律 ，或由 澳 门 的 立法 机 关 制 定的 相 应 法 律予 以 实 施 。显 然 这 是 葡 萄牙议 会 针 对 两 个人 权 公 约 在 澳 门延 伸 适 用 在 适用 方 式 上 作 出 的特殊安 排， 并非意 味着 澳门 适用国 际条 约的 方式发 生了 变化 。既然 香 港 和 澳 门作 为 中 国 的 特别 行 政 区 适 用国 际 条 约 问 题是我 国 适 用 国 际 条 约的 组 成 部 分 ， 那 么 ，随 着 香 港 和 澳 门 的 回归， 按 照 “法 律 基 本不 变 ” 的 原则 ， 我 国在 适 用 国际 条 约 的 方式上 将 有 两 种有 法 律 依 据的 适 用 方 式， 这 与 在 一个 国 家 内 实 行两 种 社 会 制 度 一 样 ， 在 国 际 上 是 没 有 先 例 的 绝 无 仅 有 的 现 象 。这种 现 象 是否 符 合 国际 法 的 精 神和 原 则 ？是 否 会 影响 国 际 条 约在我国 的执 行呢 ？1 9 6 9 年《 维也 纳条 约法 公约 》仅 对国 际公 约与 国内 法的 关系作 出了 一些 原 则性 规定 ， 比如 第2 7 条规 定： “ 当事 国不 得 援引其国内法的规定为理由而不履行条约”。第2 6条规定：“条约必须 遵 守 。凡 有 效 之条 约 对 其 当事 国 有 拘束 力 ， 必须 由 各 国 该

国善意履 行”。 联合国 大会1 9 4 9年 通过的 《国家 权利义 务宣言 》第1 3 条 指 出： “ 各 国 有一 秉 信 诚 履 行由 条 约 与 国际 法 其 他 渊 源而产 生 之 义 务 ， 并 不 得 借 口 其 宪法 或 法 律 之 规 定 而 不 履 行 此 种义务。”至于 条约的适用 方式，《维也 纳条约法公 约》和国际 法均无 任 何 具 体 规 定 ， 各 国 如 何 适用 国 际 条 约 是 由 各 缔 约 国 自 行决定 的 ， 属 于 国 内 法 的 问 题 ， 因 为 一 般 来 说 ， 只 要 一 国 履 行 了它的（ 条约 ）义务 ，它 是如何 履行 的，国 际法 并不关 心。 所以 ，关于 国 际 公 约 的 适 用 方 式 ， 国 际法 将 决 定 的 自 由 权 交 给 了 各 缔约 国 ， 各 缔 约 国 有 权 根 据 本 国 的 情 况 和 法 律 规 定 的 自 行 决 定 。由此 可 见 ， 一方 面 ， 我 国在 特 别 行 政区 适 用 国 际条 约 方 面 采 取的两 种 适 用 方 式并 不 违 反 国 际 法的 规 定 和 精 神。 另 一 方 面 ， 我国在 不 同 的 地区 采 取 的 两种 不 同 的 适用 方 式 亦 不会 影 响 善 意 履行国 际 条 约 ， 相 反 ，我 国 对 特 别 行 政 区 适用 国 际 公 约 作 出 的 安排更 能 反 映 和 符 合 特别 行 政 区 的 实 际 和 一贯 做 法 ， 旨 在 保 证 特别行 政区 更忠 实 地履 行国 际 公约 的义 务 。我国 国 际 法 学 者 普 遍 呼 吁 在 宪 法 中 解 决 国 际 法 在 我 国 国 内法律 中 的 地 位 问 题 和明 确 国 际 条 约 的 适 用方 式 问 题 ， 不 少 学 者还提 出 了 具 体 设 想 和方 案 。 笔 者 完 全 赞 同在 宪 法 中 明 确 国 际 法在 中 国 法 律 中 的 地 位 ， 在 根 本 大 法 中 将 目 前 的 做 法 予 以 明 确 ，即规 定 ， 凡 明 文规 定 应 由 人 大 常委 会 决 定 批 准的 条 约 和 重 要 协定的效 力等 同于法 律和 行政法 规。 但同时 在条 约的适 用方 式上 ，应考 虑 香 港 和 澳 门 特别 行 政 区 的 实 际 情 况， 不 对 适 用 的 方 式 作出 明 确 规 定 ， 以 保 持 灵 活 性 ， 并 且 在 实 际 履 行 国 际 公 约 方 面 ，可 参 照 美 国 的 做 法 ， 将 条 约 分 为 自 动 执 行 和 非 自 动 执 行 两 类 。实践 证 明 ， 在 适用 方 式 上 保 持 一定 的 弹 性 ， 特别 是 将 条 约 区 分为自 动 执 行 和 非自 动 执 行 两 类 既是 明 智 的 也 是可 行 的 ， 既 符 合世界 各 国 在 适 用国 际 条 约 做 法 上的 发 展 趋 势 ，也 符 合 国 际 公 约本身的要求和特 点。因为，“凡 把条约一般地接 受为国内法的 国家实际上都有区别自动执行和非自动执行的条约的必要”。①① 李浩培 ：《 条约法 概论 》，法 律出 版社 1 9 8 7年 版，第 39 2页 。

二、适用的空间范围问题香港 和 澳 门 《 基 本 法 》 规 定 “ 中 华 人 民 共 和 国 缔 结 的 国 际协定 ， 中 央 人 民 政 府 可 根 据 情 况和 香 港 （ 澳 门 ） 特 别 行 政 区 的需要 ， 在 征 求 香 港 （澳 门 ） 特 别 行 政 区 政府 的 意 见 后 ， 决 定 是否适用香港（ 澳门）特别 行政区”。该 规定意味着 我国参加的 国际条 约 （ 双 边 的 和 多边 的 ） 有 可 能 不 在 香港 、 澳 门 特 别 行 政 区适用 ，而 1 9 6 9年 《 维也 纳条 约 法公 约》 关 于条 约的 适 用范 围 的第2 9 条则 明 确规 定 ： “除 该 条约 显 示或 另 经 确定 有 不同 的 意 思外，条约对每一当事 国之拘束力及于其全 部领土。”两者之间 表面上 的 冲 突 引起 国 内 一 些学 者 的 注 意， 有 些 学 者提 出 了 国 际 条约在 港 澳 的 适用 可 能 引 起适 用 范 围 的问 题 。 ① 这种 冲 突 是 否 存在、 是 否 违 反 国际 法 的 规 定 ？ 不仅 涉 及 国 际 法的 理 论 问 题 ， 也涉及 港 澳 回 归 后的 在 国 际 公 约 适用 方 面 的 具 体实 践 。 因 此 研 究和探讨 这个 问题 具有 一定 的现 实和 理论 意义 。① 胡志强 ：《 新中 国的缔 约实 践和 条约 在国内 的适 用浅 析》， 载《 国际 条约 与国内 法 的关 系 》， 阿 登纳 基 金 会系 列 丛书 第 1 0 辑 ，世 界 知 识出 版 社2 0 0 0 年 版 。② 李浩培 ：《 条约法 概论 》，法 律出 版社 1 9 8 7年 版，第 37 4页 。《维 也纳 条约 法公 约》 是一 部重 要的 条约 法法 典， 它不 仅 是许多 国 际 法 专 家 十 多年 起 草 、 编 纂 ， 辛 勤工 作 的 结 晶 ， 也 是 数世纪 国 际 缔 约 实 践 和习 惯 的 汇 总 ， 从 而 为现 代 世 界 各 国 缔 结 国际条约确定了基本的制度。关于 条约在空间上的适用范围，《 维也纳 条 约法 公 约》 只 有 第2 9 条一 条 规定 ， 其 中所 指 的全 部 领 土自然 包 括缔 约 国 的领 陆 、 领水 和 领空 。 这 个规 定 的 目的 只 是 在于确 定 一 个 条 约对 当 事 国 领 土 的适 用 范 围 问 题， 而 其 所 确 定 的规则 是 ： 一 个 条 约 究竟 是 否 适 用 于 各 该 当事 国 的 全 部 领 土 的 问题， 是 各 该 当 事国 可 以 依 据 意 思自 治 原 则 协 议决 定 的 问 题 ； 但是， 如 果 当 事 国没 有 明 示 或 默 示的 相 反 意 思 ，应 该 认 为 条 约 适用于 各 该 当 事 国的 全 部 领 土 。 ② 我 国 著 名 国 际法 学 学 者 李 浩 培在解释该规定时指出 ，《维也纳条约法公 约》的这个规定是必 要的。 其 所 以必 要 ， 是由 于 世 界 上有 一 些 联邦 国 ， 各邦 也 有 缔 约权 ， 即 使 在 单 一 国 ， 有 些 国 家 的 个 别 地 区 享 有 高 度 的 自 治 权 ，

所以 如 果 没 有 这 个 规 则 ， 一 个 条 约 究 竟 是 否 适 用 于 这 些 国 家 的全部 领 土 就 有 疑问 ， 容 易 发 生 争论 。 此 外 ， 在殖 民 制 度 最 后 全部消 灭 之 前 ， 宗 主 国所 缔 结 的 条 约 是 否 适用 于 所 谓 的 “ 为 之 负国际关系之责的领土”也必须依照这个规则解决。①① 李浩培 ：《条 约法 概论》 ，法律 出版 社1 9 87年 版， 第37 4页 。② 葡 萄 牙 《 宪 法 》 第 6 条 第 2 款 。条约 对 每 一 当 事 国 之 拘 束 力 及 于 其 全 部 领 土 是 指 各 当 事 国履 行 公 约 的 常 态 和 一 般 情 况 ， 也 是 公 约 旨 在 努 力 追 求 的 目 标 ，这 是 一 种 应 然 状 态 ， 而 并 非 必 然 状 态 。 可 以 肯 定 的 是 《 公 约 》并未 完 全 排 除 在 “ 条约 表 示 不 同 的 意 思 ，或 另 经 商 定 ” 的 情 况下， 条 约 对 每 一 当 事国 之 拘 束 力 可 以 不 及于 其 全 部 领 土 。 一 如条约 的 适 用 方 式 ， 国际 法 也 将 条 约 适 用 的领 土 范 围 的 决 定 权 也交给 了 各 缔 约 国， 所 不 同 的 是 ，在 不 准 备 将 条约 之 拘 束 力 及 于其全 部 领 土 的 情况 下 ， 条 约 的 有关 缔 约 国 就 必须 将 有 关 条 约 不适用 其 全 部 领 土的 意 思 通 过 明 示或 暗 示 的 方 式予 以 表 示 ， 否 则条约 的 拘 束 力 将 及 于其 全 部 领 土 。 国 际 上条 约 的 缔 约 国 通 过 明示或 暗 示 的 方 式排 除 国 际 条 约 在自 己 的 全 部 领土 适 用 的 例 子 是很多 的 ， 明 示 的 方 式 一 般 是 采 取在 条 约 的 规 定 内 订 明 ， 缔 约 国在条 约 的约 文 中明 确 指出 条 约在 内 国适 用 的范 围 ，例 如 ，1 9 5 0年以 前 ， 英 国 认为 海 峡 群 岛 和 马恩 岛 属 于 英 国领 土 ， 英 国 与 其他国 家 缔 结 的 条 约 当然 适 用 于 这 些 岛 屿 ，所 以 在 当 时 缔 结 的 条约中 均不 提及 这些 岛屿 。但 是， 自 1 9 5 0 年起 ，由 于这 些岛 屿 取得了 高 度 自 治 权 ， 英国 就 改 变 了 其 缔 约 惯例 ： 当 英 国 政 府 意 欲使其 缔 结 的 条约 适 用 于 这些 岛 屿 时 ，它 或 者 在 条约 中 或 者 在 另一个 文 件 中 把 这两 个 岛 屿 包 括 在该 条 约 适 用 的领 土 之 内 ， 反 之则把 联 合 王 国 定义 为 英 格 兰 、 威尔 士 、 苏 格 兰和 北 爱 尔 兰 。 葡萄牙 也 有 类 似 的做 法 ， 众 所 周 知， 葡 萄 牙 领 土除 其 在 欧 洲 大 陆部分 外 ， 还 有 位于 大 本 洋 的 马 德拉 群 岛 和 亚 速尔 群 岛 ， 葡 萄 牙《宪法 》将 这两 个群 岛界 定为 “有 其政 治行 政通 则及 其本 身管 理机构的自治区”② 。当葡萄牙政 府意欲使其缔结的国际公约不 适用于 马 德 拉 和 亚速 尔 群 岛 时 ， 就将 条 约 适 用 的范 围 限 于 其 欧 洲大陆 的 领 土。 此 外 ， 葡萄 牙 在 1 9 7 4 年 “四 · 二 五 ”革 命 之 前 ，

还拥 有 许 多 海 外 殖 民地 ， 并 对 澳 门 实 施 行政 管 理 ， 尽 管 当 时 的葡萄牙《宪法》将殖 民地规定为葡萄牙的 “海外省”，但葡萄 牙并没有将其缔结 的国际公约全部 适用于其“海外 省”。以澳门 为例， 在 中 葡 两 国签 订 《 中 华 人 民共 和 国 政 府 和葡 萄 牙 共 和 国 政府关 于 澳 门 问 题的 联 合 声 明 》 之前 ， 葡 萄 牙 仅将 其 缔 结 的 数 百个国 际 公 约 的 约 5 0 个 延 伸 适 用 于 澳 门 。我国 作 为 单 一 国， 在 国 际 公 约的 适 用 范 围 问题 上 本 应 采 用常态 和 一 般 的做 法 ， 但 由于 台 湾 和 大陆 处 于 分 裂状 态 ， 我 国 在缔结 或 加 入 的国 际 公 约 时往 往 有 必 要对 公 约 适 用于 台 湾 通 过 保留声 明予 以明 示 或默 示。 比如 ， 中国 政府 在加 入 1 9 3 0 年的 《 国际载重 线公约 》附有 如下声 明：“ 本公约 当然适 用于中 国全部 ，包括 台 湾 及 其 他 属 于中 国 的 岛 屿 ， 因 此 ，只 有 中 华 人 民 共 和 国政府 主 管 部 门 发出 的 国 际 载 重 线证 书 ， 才 是 中国 方 面 发 出 的 唯一有效的证书。” 对1 9 4 8年《 海上避碰章程》 作出了如下声明 ：海上 避 碰 规 则 “ 当 然 适 用 于 全 部中 国 ， 包 括 台 湾 及 其 他 属 于 中国的 岛屿 ”。 在加 入1 9 2 9年 《 华沙 航空 公约 》时 也作 出类 似 的声明 。 特 别 是 香港 和 澳 门 回 归 后， 由 于 根 据 香港 和 澳 门 《 基 本法》的 规定， 香港和 澳门 是我国 享有高 度自 治权的 特别行 政区 ，按照 特 别 行 政 区 《 基 本 法 》 的 有关 规 定 ， 特 别 行 政 区 实 行 与 中国大 部 分 地 区 不同 的 法 律 制 度 ，可 以 单 独 地 同世 界 各 国 各 地 区及有 关 国 际 组 织 保 持和 发 展 关 系 ， 签 订 和履 行 有 关 协 议 ， 这 意味着 特 别 行 政 区对 外 享 有 一 定 的缔 约 权 。 据 此， 我 国 在 缔 结 和加与 国 际 公 约 时， 当 然 有 必 要 明确 其 是 否 适 用特 别 行 政 区 ， 特别 是 那 些 涉 及 香 港 和 澳 门 特 别 行 政 区 自 治 范 围 内 事 宜 的 条 约 ，否则 就会 引起 适 用范 围问 题 。众所周知，“一国两制”原则 中的“一国”是“两制”的 前提 和 核 心 ， 在 外 交 与 国 防 事 务 由 中 央 人 民 政 府 管 理 的 原 则 下 ，是否 在 香 港 、 澳门 适 用 中 华 人 民共 和 国 缔 结 的国 际 协 定 的 决 定权属 中央 政府 ，这 也 是香 港和 澳门 《基 本 法》 有关 规定 的内 涵 。诚然 ， 中 国 政 府在 决 定 将 自 己 缔结 或 参 加 的 国际 条 约 延 伸 适 用于 香 港 和 澳 门 特 别 行 政 区 之 前 ， 会 根 据 香 港 和 澳 门 《 基 本 法 》有关 规 定 征 询 特 别 行政 区 政 府 的 意 见 。 中国 在 缔 结 或 加 入 国 际公约 时 自 然 承 担了 善 意 履 约 的 义务 ， 从 国 际 层面 而 言 ， 中 国 政

府只 要 通 过 明 示或 暗 示 明 确 其 缔结 或 加 入 的 国际 公 约 的 适 用 范围就 足 够了 。 从 香港 和 澳 门的 《 基本 法 》 的规 定 进 行分 析 ， 一项中 国 参 加 的国 际 公 约 是否 适 用 于 香港 和 澳 门 ，在 作 出 决 定 前是否 和 如 何 征求 香 港 、 澳门 特 别 行 政区 的 意 见 ，以 及 如 何 根 据香港 澳 门 特 别 行 政 区的 需 要 适 用 国 际 条 约均 属 中 国 适 用 条 约 的国内程 序， 国际上 并不 关心和 过问 。从条 约 法 的 角 度 看 ， 在 中 央 政 府 决 定 将 其 缔 结 或 参 加 的 国际协 定 和 条 约适 用 香 港 澳门 的 情 况 下， 完 全 符 合了 “ 条 约 对 每一当 事 国 之 拘 束力 及 于 其 全 部 领土 ” 的 规 定 ，这 是 国 际 上 大 多数国 际 公 约 缔 约 国 的常 态 和 一 般 做 法 。 即使 在 中 央 政 府 根 据 国际条 约 的 性质 和 具 体内 容 和 特 别行 政 区 的需 要 ， 决定 不 将 其 缔结或 参 加 的 国际 协 定 或 条约 适 用 香 港和 澳 门 的 情况 下 ， 也 不 会产生 适 用 范 围问 题 ， 只 要中 央 政 府 将其 所 缔 结 或参 加 的 国 际 协定和 条 约 不 适 用于 香 港 、 澳 门 特别 行 政 区 的 决定 通 过 在 有 关 文件中 明 示 或 发 表 相 应的 保 留 声 明 予 以 明 确。 由 于 在 香 港 、 澳 门回归 之 前 的过 渡 时 期， 中 英 和 中葡 两 个 联合 联 络 小组 曾 就 国 际条 约 继 续 适 用 香 港 和 澳 门 问 题 进 行 了 长 期 和 专 项 磋 商 和 讨 论 ，对数 以 百 计 的国 际 条 约 适用 和 继 续 适用 香 港 和 澳门 问 题 逐 一 进行了 妥 当 的 安 排 ， 分别 对 各 项 国 际 条 约 作出 了 适 用 或 不 适 用 的明 示 或 默 示 的 明 确 说 明 和 安 排 ， 据 此 可 以 肯 定 ， 香 港 和 澳 门《基本 法》 的有 关规 定可 能会 引起 的国 际条 约（ 多边 ）在 我国 的适用 范 围 问 题 已经 基 本 解 决 ， 或者 正 在 解 决 。因 为 中 国 参 加 的2 0 0 多 项 国 际 条 约 除 大 部 分 与香 港 和 澳 门 已 经 适 用 的 条 约 交 叉重叠 外 ， 尚 未决 定 适 用 香港 和 澳 门 特别 行 政 区 的条 约 已 经 为 数不 多 ， 应 该 说 这 些 为 数 很 少 的 条 约 的 适 用 范 围 同 样 是 清 楚 的 ，即暂 不 适 用 香港 和 澳 门 特别 行 政 区 。这 一 点 在 中国 常 驻 联 合 国代表 代 表 中 国政 府 就 国 际公 约 适 用 于澳 门 特 别 行政 区 事 宜 致 联合国秘 书长的 照会中 已经表 述得非 常明确 ，照会 的第二 条指出 ：“ 本 照 会 附 件 二 所 列 的 、 中 华 人 民 共 和 国 尚 不 是 当 事 方 ， 但1 9 9 9 年 1 2 月 2 0 日 前 适 用 于 澳 门 的 各 项 条 约 ， 自 1 9 9 9 年 1 2 月2 0 日起 继 续适 用 于澳 门特 别 行政 区 。” 照会 的 第四 条 随后 又 指出：“未列入本照会上述附件的、中华人民共和国是当事方或 将成为 当 事 方 的 其他 条 约 ， 如 决 定将 适 用 于 澳 门特 别 行 政 区 ， 中

华人民共和 国政府将 另行办理有 关手续。 ”显然关于 这些目前 尚未延 伸 适 用 香 港和 澳 门 特 别 行 政区 的 条 约 ， 中央 政 府 的 意 思 是暂不 适 用 ， 今 后中 央 政 府 在 征 询特 别 行 政 区 意见 后 ， 如 决 定 适用于 香 港 和 澳 门 特 别行 政 区 ， 中 国 政 府 将另 行 办 理 有 关 适 用 的手 续 。三、双边条约适用特别行政区的问题然而 ， 多 边 条 约 适 用 范 围 问 题 的 基 本 明 确 并 非 意 味 着 我 国政府 在 香 港 、 澳 门 回归 之 前 与 其 他 国 家 签署 的 数 以 万 计 的 双 边条约 和 协 定 不存 在 适 用 范围 问 题 。 事实 上 ， 除 少数 条 约 和 协 定外， 大 多 数 是 否 适 用香 港 和 澳 门 至 少 目 前依 然 是 模 糊 的 和 不 确定的 ， 仅 从 这 一角 度 出 发 ， 应 该说 在 中 国 确 实存 在 着 国 际 条 约的适用 范围 问题 。新中 国 成 立 以 来 ， 中 国 政 府 与外 国 签 订 了 数 以 万 计 的 双 边条约和 协定， 其中的 绝大 多数是 在香港 和澳 门回归 之前订 立的 ，在香 港 和 澳 门 回归 之 前 ， 这 些 条约 与 香 港 和 澳门 的 条 约 法 律 关系是 明 确 的 ，即 不 存 在 延伸 适 用 的 问题 。 但 在 香港 和 澳 门 回 归之后 ， 根 据《 维 也 纳 条约 法 公 约》 第 2 9 条关 于 条 约的 领 土 范 围的规 定 ， 上 述 中国 与 外 国 签 订 的双 边 条 约 和 协定 就 自 然 出 现 了是否 适 用 香 港 和澳 门 特 别 行 政 区的 问 题 ， 中 国政 府 就 有 必 要 对之逐 步 加 以 明 确， 否 则 这 些 条 约和 协 定 的 适 用范 围 问 题 就 容 易产生 疑 问 ， 引起 争 议 。 近年 来 ， 这 些双 边 条 约 的适 用 范 围 问 题不仅 引 起 了 有 关 国 家的 注 意 ， 先 后 有 十 多个 国 家 和 国 际 组 织 向中国 政 府 提出 了 有 关双 边 条 约 和协 定 是 否适 用 香 港和 澳 门 特 别行政 区 的 问 题 ，希 望 尽 早 予 以 明确 ， 并 且 香 港特 别 行 政 区 也 提出了 希 望 中央 政 府 提供 适 用 香 港特 别 行 政区 双 边 条约 清 单 的 要求。 对 于 另 一 缔 约 方 提 出 的 疑 问， 中 国 政 府 仅 仅 根 据 中 英 和 中葡《 联 合 声 明》 以 及 香 港和 澳 门 特 别行 政 区 《 基本 法 》 的 有 关规定， 解释特 别行政 区享 有高度 自治权 和实 行不同 的法律 制度 ，从而 享 有 特 殊 的地 位 是 远 远 不 够的 ， 因 为 联 合声 明 毕 竟 是 双 边条约 ， 特 别 行 政 区 的《 基 本 法 》 毕 竟 是 中国 的 国 内 法 ， 根 据 国际法 关 于 “ 条 约对 第 三 方 无 损 益” 和 国 内 法 不能 对 抗 国 际 法 的原则， 另一 缔约 方是 不受 《联 合声明 》和 《基 本法 》拘 束的 。

香港 和 澳 门 回 归 后 ，尤 其 是 近 年 来 ， 随着 中 国 经 济 的 高 速发展 和 国 际 化 程 度 的进 一 步 提 高 ， 我 国 又与 其 他 国 家 签 订 了 大量的双 边条 约和协 定， 并且这 些新 签订的 条约 和协定 除个 别外 ，基本 上 也 均 未 明确 规 定 是 否 适 用于 香 港 和 澳 门特 别 行 政 区 ， 这就意 味 着 在 旧 的 双 边条 约 和 协 定 的 适 用 范围 问 题 尚 未 解 决 的 情况下， 又产 生了并 且仍 在不断 地产 生新的 条约 的适用 范围 问题 ，进一 步加 剧了 解 决问 题的 难 度和 工作 量 。根据香港和澳门 特别行政区《 基本法》的规 定：“中华人 民共和 国 缔 结 的 国 际 协定 ， 中 央 人 民 政 府 可根 据 情 况 和 香 港 （ 澳门） 特 别 行 政 区的 需 要 ， 在 征 询香 港 （ 澳 门 ）特 别 行 政 区 政 府的意见后，决定是否 适用于香港（澳门） 特别行政区。”解决 双边条 约 适 用 特 别 行 政区 问 题 对 外 是 执 行 国际 法 的 规 定 ， 向 有 关缔约 方 明 确 条 约 的 适 用 范 围 ， 对内 则 是 落 实 《 基 本 法 》 规 定 的重要 工 作 。 据 此 ， 可以 肯 定 中 国 与 其 他 国家 签 订 的 双 边 条 约 和协定 适 用 香 港 和 澳 门特 别 行 政 区 的 问 题 是国 际 条 约 适 用 特 别 行政区 工 作的 重 要 组成 部 分 ，尽 管 《 维也 纳 条 约法 公 约 》第 2 9 条关于 适 用 范 围 的 规 定“ 是 否 应 解 释 为 只 适用 于 缔 结 条 约 时 国 家的领土 ，因而 不包括 以后 取得的 领土， 是有 疑问的 ”。① 然而 ，无论 是 中 国 在 香 港 、澳 门 回 归 之 前 缔 结 或参 加 的 国 际 条 约 ， 还是在 香 港 、 澳 门 回 归 后 缔 结 或 参加 的 国 际 条 约 ， 其 适 用 范 围 问题都 应 该 得 到 及 时 的 解 决 。 如 果可 以 将 中 国 政 府 在 香 港 和 澳 门回归 前 与 其 他 国家 签 署 的 双 边 条约 和 协 定 的 适用 范 围 问 题 视 为历史 遗 留 问 题 而 允 许延 后 解 决 的 话 ， 那 么解 决 香 港 和 澳 门 回 归后我 国 政 府 与 其 他 国家 签 订 的 、 尤 其 是 今后 将 签 订 的 双 边 条 约和协 定的 适用 范围 问题 则既 是现 实的 需要 ，也 具一 定的 紧迫 性 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第2 3 3 页，注 230。与解决 多边 国际公 约适 用香港 和澳 门特别 行政 区问题 相比 ，解决 双 边 条 约 和 协 定的 适 用 范 围 问 题 既 有相 对 简 单 的 一 面 ， 也有相 对 困 难 的 一 面 。相 对 简 单 的 一 面 表 现在 双 边 条 约 一 般 不 会发生保 留问 题，也 不存 在保留 的问 题。因 为在 缔约双 边条 约时 ，如果 缔 约 的 双 方 对 条约 的 全 部 条 款 未 能 达成 一 致 ， 条 约 就 根 本

不能成 立。如 果缔约 一方 对另一 方提出 的要 约的内 容提出 保留 ，就等 于 拒 绝 了 对方 的 要 约 而 提 出了 新 的 要 约 。另 外 在 明 确 适 用范围 的 程 序 上 也比 较 简 单 ， 只 要通 过 明 示 或 默示 的 方 式 向 相 对缔约 方 明 确 就 足 够 了。 相 对 困 难 的 一 面 表现 在 数 量 大 ， 涉 及 的时间 跨 度 长 以 及性 质 和 类 别 多 种多 样 。 在 中 国政 府 与 其 他 国 家签订 的 双 边 条约 和 协 定 中， 既 有 外 交、 国 防 类 条约 ， 也 有 涉 及经贸 、 金 融 、 旅 游 、航 运 、 通 讯 、 文 化 、科 技 、 体 育 等 领 域 的各种 性 质 的 非 外交 、 国 防 类 条 约。 其 中 那 些 在香 港 和 澳 门 回 归之前 签 订 的 非 外 交 、国 防 类 双 边 条 约 和 协定 ， 显 然 是 根 据 中 国内地 当 时 的情 况 订 立的 ， 有 些 甚至 是 在 中国 实 施 行计 划 经 济 期间签 订 的 ， 这类 条 约 和 协定 的 大 部 分不 宜 扩 展 适用 于 香 港 和 澳门特 别 行 政 区， 少 数 甚 至也 与 目 前 中国 的 现 实 不相 符 合 ， 但 并非所 有 的 均 不 能适 用 于 特 别 行 政区 ， 仍 然 需 要逐 项 进 行 研 究 和分析 ， 明 确 其 适用 范 围 。 至 于 外交 、 国 防 类 条约 和 协 定 ， 情 况也是 多 种 多 样 的， 有 些 可 能 已 经失 效 ， 有 些 即将 失 效 ， 还 有 些可能 发 生 了 情 事的 根 本 变 更 或 者已 经 被 新 的 条约 所 替 代 ， 也 未必应 该 一 概 适 宜扩 展 适 用 。 但 无论 属 于 那 种 情况 ， 都 应 明 确 其适用 范围 ，摆 脱目 前这 种不 明确 的状 态 。由此 可 见 ，解 决 双 边 条约 和 协 定 的适 用 香 港 和澳 门 特 别 行政区 问 题 无 疑 是一 项 浩 大 复 杂 的工 程 ， 需 要 长期 的 努 力 和 大 量的艰 辛 工 作 。首 先 应 对 之进 行 清 理 和归 类 ， 因 为一 般 而 言 ， 有些条 约 比 如 付 款条 约 、 同 盟 条 约和 某 些 政 治 性质 的 条 约 不 产 生领土 适 用 问 题 。① 随 后 在 清 理 和归 类 的 基 础 上， 按 照 条 约 的 性质 将 之 划 分 为 外 交 、 国 防 类 和 非 外 交 、 国 防 类 分 别 予 以 处 理 ，并在 此 基 础 上 对条 约 进 行 逐 项 的分 析 、 研 究 和分 类 ， 然 后 才 具备明 确 其 适 用 范围 的 条 件 。 除 了外 交 、 国 防 等和 不 存 在 适 用 范围问题 的国际 条约外 ，可对 非外交 和防务 类条约 逐个进 行研究 ，并在 征 求 香 港 和澳 门 特 别 行 政 区意 见 的 基 础 上， 作 出 具 体 适 用或不 适用 的决 定， 然后 将之 向有 关缔 约方 明示 。① 陶正 华 ： 《 关 于 条约 效 力 的 几 个 问 题》 ， 载 《 国 际 条 约与 国 内 法 的 关 系 》阿登 纳 基 金 会 系 列 丛 书 第 1 0 辑 ，世 界 知 识 出 版 社 2 0 0 0 年 版 。解决双 边条 约和 协定 的适 用范 围问 题仍 应按 照处 理（ 多边 ）

国际条 约的 原则： （1 ）根据 《基 本法》 关于 外交和 国防 事务 由中央 人 民 政府 负 责 管理 的 规 定 ，中 国 政 府与 其 他 国家 缔 结 的 外交和 防 务 性 质 的条 约 或 协 定 原 则上 应 适 用 香 港和 澳 门 特 别 行 政区；（ 2）根 据《基 本法》 关于特 别行政 区在一 定范围 内可自 行处理 对 外 事 务 的规 定 ， 中 国 政 府与 其 他 国 家 签订 的 非 外 交 防 务类条 约 和 协 定 ，可 根 据 这 些 条 约或 协 定 的 内 容和 性 质 和 特 别 行政区 的 需 要 ， 在征 询 特 别 行 政 区政 府 的 意 见 后， 决 定 是 否 适 用特别 行 政 区 。考虑 到 这 是 一 项 长 期 的 难 以 在 短 期 内 完 成 的 工 作 ， 必 须 区分轻 重 缓 急 ， 按照 条 约 的 性 质 和情 况 确 定 解 决的 顺 序 ， 似 可 根据新 条 约 优 先、 旧 条 约 靠后 的 原 则 确 定以 下 处 理 的顺 序 ： （ 1 ）中国 政 府 今 后 在与 其 他 国 家 签 订双 边 条 约 时 应考 虑 香 港 和 澳 门特别 行 政 区 的 因 素 ，在 签 署 时 尽 可 能 地 明确 其 是 否 在 香 港 和 澳门特 别 行 政 区适 用 。 这 样做 既 符 合 条约 法 制 度 的要 求 ， 也 是 落实香 港 和 澳 门《 基 本 法 》需 要 ， 并 可从 源 头 上 防止 双 边 条 约 适用范围 问题 进一 步加 剧和 复杂 化。 （2 ）中 国政 府在 香港 和澳 门回归 后 签 订的 条 约 。这 类 条 约 数量 有 限 ，对 之 进 行清 理 和 分 类难度较 小， 应能 在短 期内 完成 。（ 3） 中国 政府 在香 港和 澳门 回归前 签 订 的 条 约。 鉴 于 这 类 条 约数 量 庞 大 ， 情况 复 杂 ， 似 乎 应从 长 计 议 ， 统 一 规 划 ， 统 筹 解 决 。 作 为 以 上 解 决 顺 序 的 例 外 ，还应 将 其 他 缔 约方 提 出 明 确 适 用范 围 的 双 边 条约 或 协 定 、 或 香港和 澳 门 特 别 行 政 区提 出 的 需 要 适 用 有 关双 边 条 约 和 协 定 列 入优先 解 决 之 列 ， 无 论这 些 条 约 和 协 定 属 于什 么 性 质 、 无 论 是 在香港 和 澳 门 回 归 前 还 是 在 回 归 后签 订 的 。 比 如 ， 在 为 数 不 多 的已经 明 确 在 香港 和 澳 门 特别 行 政 区 适用 的 双 边 条约 中 ， 中 国 和印度的 领事 条约 就是 中印 两国 在香 港回 归之 前签 订的 。事实 上 ， 中 央 政 府 在 全 面 解 决多 边 国 际 条 约 适 用 香 港 和 澳门特 别 行 政 区问 题 的 同 时， 十 分 重 视解 决 双 边 条约 和 协 定 适 用特 别 行 政 区 的 问 题 ， 正 在 通 盘 考 虑 和 制 定 解 决 的 规 划 和 程 序 ，并且 已 经 开 始 着 手 处理 双 边 条 约 的 适 用 特别 行 政 区 问 题 ， 比 如在香 港 和 澳 门 回 归 后签 订 的 中 国 － 加 拿 大领 事 协 定 、 中 国 － 澳大利 亚 领 事 协 定 、 中国 － 俄 罗 斯 领 事 条 约、 中 国 － 越 南 领 事 条约等 四 项 领 事 条 约 已经 明 确 适 用 于 香 港 和澳 门 特 别 行 政 区 ， 在

香港 、 澳 门 回 归前 签 订 的 中 国 －印 度 领 事 条 约也 已 解 决 了 扩 展适用 于 特 别 行 政区 的 问 题 。 除 此之 外 ， 中 国 与美 国 已 经 就 中 美双 边 条 约 适 用 香 港 特 别 行 政 区 的 问 题 进 行 了 专 家 级 别 的 磋 商 。这足 以 表 明 ，解 决 中 国 政府 与 其 他 国家 签 订 的 双边 条 约 和 协 定适用 特别 行 政区 问题 已 经提 上日 程 。需要 专 门 说 明 的 是 ， 香 港 和 澳门 《 基 本 法 》 关 于 国 际 公 约适用 的 有 关 规定 的 立 法 宗旨 丝 毫 没 有限 制 香 港 和澳 门 特 别 行 政区适 用 更 多国 际 公 约的 意 图 ， 而是 旨 在 使国 际 公 约适 用 时 更 加符合 香港 和澳 门的 具体 情况 和需 要， 确保 善意 履约 原则 的实 现 。在香 港 、 澳 门 回归 以 前 ， 我 国 缔结 或 加 入 国 际公 约 主 要 是 根 据内地 的 情 况作 出 的 决定 。 由 于 香港 和 澳 门在 社 会 、经 济 、 法 律制度 方 面 与 内 地存 在 着 差 别 ， 且这 种 差 别 还 将在 五 十 年 内 保 持基本 不 变 ， 故 我 国 缔结 或 加 入 的 国 际 条 约未 必 完 全 符 合 香 港 和澳门 的 实 际 情 况和 需 要 ， 这 就 决定 了 两 地 在 适用 国 际 条 约 方 面存在 的某 些 不同 步现 象 。为了 减 少 不 同 步 的 情 况 ， 使 香 港 和 澳 门 适 用 更 多 的 中 国 已经参 加 的 国 际公 约 ， 中 国政 府 专 门 为香 港 适 用 某些 国 际 公 约 作出了 许多 保留 ，比 如， 对1 9 8 7 年的 《关 于消 耗臭 氧层 物质 的 蒙特利尔议定书》，中国政府声明 “该议定书第五条的规定不适 用于香 港特 别 行政 区” 。 对1 9 6 5 年的 《消 除 一切 形式 种 族歧 视 国际公约》，中国政府 声明，“假如已提供 第六条关于‘赔偿或 补救’ 方 式 任 何一 种 ， 则 中华 人 民 共 和国 政 府 代 表香 港 特 别 行 政区把 上 述 有 关‘ 赔 偿 或 补偿 ’ 的 规 定解 释 为 已 履行 ， 并 把 ‘ 补偿’ 解释 为包 括任 何能 把有 关歧 视行 为予 以终 止的 补救 方式 。 ”对1 9 7 9年的《 消除对妇女一切 形式歧视公约》 ，中国政府声明 ：“鉴 于 公 约第 1 条 所 载之 定 义 ，中 华 人 民 共和 国 代 表香 港 特 别 行政区将 公约的 主要目 的理 解为根 据公约 规定 减少对 妇女的 歧视 ，因而 不 将 公 约 视 为 规定 香 港 特 别 行 政 区 必须 废 除 或 修 改 任 何 向妇 女 暂 时 或 长 远 地 提 供 较 男 子 更 付 佳 待 遇 的 现 有 法 律 、 法 例 、风俗 或 习 惯 ； 在 解 释中 华 人 民 共 和 国 政 府代 表 香 港 特 别 行 政 区根 据 公 约 第 4 条 第 1 款 扩 其 他 条 文 所 承 担 的 责 任 时 ， 须 以 此 为根据。”“适用于香 港特别行政区新界， 使男性原居民得以行 使某些 关 于 财 产 的权 利 ， 以 及 就 原居 民 或 其 合 法父 系 继 承 人 所 持

有土地或财产提 供租金优惠规定 的法律，将继续 适用。”中国 政府 也 专 门 为 澳 门 适 用 某 些 国 际 公 约 作 出 了 相 应 的 保 留 ， 比 如 ，对1 9 5 2 年《 统一 船 舶碰 撞或 其 他航 行事 故 中刑 事管 辖 方面 若 干规则的国际公约》，中国政府声明：“（1）如船舶悬挂其旗帜的国家 ， 就 该船 舶 或 该船 舶 所 属 的船 舶 类 别， 同 意 向澳 门 特 别 行政区 的 司 法 或 行政 当 局 提 出 刑 事诉 讼 或 进 行 处分 程 序 ， 则 中 华人民 共 和 国 政 府为 澳 门 特 别 行 政区 保 留 就 该 等船 舶 的 案 件 不 适用 公 约 第 1 条 的 规 定 。 （ 2 ） 中 华 人 民 共 和 国 政 府 根 据 《 公 约 》第 4 条 的 规 定 ， 为 澳 门 特 别 行 政 区 保 留 对 在 澳 门 特 别 行 政 区 所管辖的水域内的犯罪提起诉讼的权利。”① 袁古洁： 《条约在 中国内地 与港澳台 适用之 比较》， 载《法学 评论》2 0 0 2 年第 5 期 ， 第 1 3 1 1 3 2 页 。四、香港和澳门特别行政区与内地在国际条约框架内的关系香港 和 澳 门 特 别 行 政 区 与 内 地在 国 际 条 约 的 框 架 内 的 关 系问题 ， 这 无 疑也 是 一 个 需要 深 入 研 究的 课 题 。 由于 目 前 尚 未 看到有 学 者 对 此 作出 系 统 的 论 述 ，所 以 尚 难 提 出肯 定 和 明 确 的 结论。 不 过 ， 这 一问 题 已 经 引 起 了一 些 学 者 的 注意 ， 并 且 对 此 发表了一些自己的看法 ，例如，有学者认为 ，“中国内地与香港 特别行 政 区 在 同 为某 一 条 约 的 当 事方 时 ， 一 般 而言 ， 该 条 约 不 能适用于中国内地与香 港之间。”理由是“ ‘条约是国际法主体 之间 以 国 际 法 为 准 而 为 确 立 其 相 互 权 利 和 义 务 而 缔 结 的 书 面 协议’，而香港特别行政区不是国 际法的主体，它只是直辖于中 央政府的享有高度自治 权的地方区域。”① 该学者还举出了一些 实例， 以 证 明 相 关国 际 条 约 的 规 定不 适 用 于 内 地与 特 别 行 政 区 之间的 关系 。“ 例如 ，中 国和 英国 均已 参加 了1 9 5 8年 的《 承认 及执行外国仲裁裁决的公约》（简称《纽约公约》），并且英国将该公 约 适 用 于 香 港 ， 在 1 9 9 7 年 7 月 1 日 之 前 ， 中 国 内 地 与 香 港 以《纽约 公约 》为 依据 ，相 互承 认和 执行 对方 作出 的仲 裁裁 决。 但在 1 9 9 7 年 7 月 1 日 以 后 ， 《 纽 约 公 约 》 不 能 再 适 用 于 香 港 特 别行政 区 与 内 地 之间 ， 因 为 该 公 约仅 调 整 国 家 之间 相 互 承 认 与 执行仲 裁 裁 决 的 关系 ， 而 香 港 特 别行 政 区 与 内 地之 间 的 关 系 ， 不

是国 家 间 的 关系 ， 不 属 于《 纽 约 公 约》 调 整 的 范围 。 中 国 政 府在声 明 《 纽 约公 约 》 可 继续 适 用 于 香港 特 别 行 政区 时 ， 也 特 别强调：‘香港特别行政区将只对 其他缔约国领土内作出的仲裁 裁决的承认和执行适用该公约。’ 为此，在香港回归后，内地与 香港特 别 行 政 区之 间 的 仲 裁裁 决 曾 一 度无 法 得 以 相互 执 行 ， 直 到1 9 9 9 年 6 月 2 1 日 ， 最 高 人 民 法 院 与 香 港 特 别 行 政 区 律 政 司 之间签署了 《内地 与香港特 别行政 区相互 执行仲裁 裁决的 安排》 ，才结 束 了 这 种适 用 法 律 上的 真 空 状 态。 因 此 ， 在处 理 内 地 与 香港特别 行政区 关系时 ，一般 不能适 用有关 国际条 约来加 以调整 ，应采取由两地签订安排、协议等 措施予以解决。”① 在澳门特 别行政区与内地的关系方面也有类 似的例子，“澳门特别行政区 与香港 特 别 行 政区 的 法 律 地位 一 样 ， 在处 理 与 内 地的 关 系 时 不 能适 用 国 际 条 约 。 为 解 决 两 地 间 的 航 空 运 输 问 题 ， 2 0 0 1 年 1 0 月1 6 日， 澳 门特 别 行政 区与 内 地签 署 了《 航空 运 输安 排 》。 《 安排》 确 定 内 地和 澳 门 之 间的 航 空 运 输性 质 为 特 殊管 理 的 国 内 航空运 输 ， 但 将参 照 国 际 航空 运 输 进 行管 理 ， 使 用国 际 航 空 运 输凭证，其责任条款参照国际条约。”②① 袁古洁： 《条约在 中国内地 与港澳台 适用之 比较》， 载《法学 评论》2 0 0 2 年第5 期 ， 第 1 3 2 页 。② 袁古洁： 《条约在 中国内地 与港澳台 适用之 比较》， 载《法学 评论》2 0 0 2 年第5 期 ， 第 1 3 2 页 。暂且 不 论 上 述 结论 的 理 由 是 否妥 当 ， 论 据 是否 充 分 ， 现 将内地 与 香港 和 澳 门特 别 行 政区 在 国际 条 约 框架 内 的 关系 划 分 为两 类 ， 一 类 是 内 地 与 香 港 澳 门 特 别 行 政 区 均 适 用 的 国 际 条 约 ，即香 港 和 澳门 特 别 行政 区 随 中 国参 加 的 国际 条 约 ，这 在 香 港 和澳门 已 经 适 用的 国 际 条 约的 绝 大 部 分； 另 一 类 是香 港 和 澳 门 适用并 具 有 单 独缔 约 地 位 的国 际 条 约 。显 然 ， 认 为香 港 和 澳 门 特别行 政 区 与 内 地之 间 不 适 用 国 际条 约 的 作 者 以上 所 引 用 的 条 约属于 第 一 类 内地 和 香 港 澳门 特 别 行 政区 均 适 用 的国 际 条 约 ， 而并非 是 内 地 与香 港 和 澳 门特 别 行 政 区同 为 缔 约 方的 条 约 。 香 港和澳 门 特 别 行政 区 是 在 回归 之 前 或 经由 英 国 或 经由 葡 萄 牙 延 伸适用 了 上 述 国 际条 约 ， 回 归 之 后又 经 中 央 政 府的 安 排 继 续 适 用

了上 述 有 关 公约 。 的 确 ，应 该 承 认 ，相 对 于 这 类条 约 而 言 ， 内地与 特 别 行 政区 之 间 在 形式 上 不 宜 适用 。 比 如 ，上 引 的 《 纽 约公约》 就不能 适用于 内地 与香港 和澳门 特别 行政区 之间的 关系 ，其根 本 原 因 是对 方 不 是 外国 ， 所 以 不能 适 用 国 与国 之 间 关 于 执行他 国 仲 裁 的 规定 。 香 港 在 回 归之 前 ， 中 国 内地 与 香 港 之 所 以以《纽约 公约》 为依据， 相互承 认和执 行对方作 出的仲 裁裁决 ，是因 为 香 港 是作 为 英 国 的附 属 地 延 伸适 用 公 约 的， 从 执 行 公 约的角 度 来 看， 体 现 的是 两 个 国 家之 间 的 关系 ， 即 中国 与 英 国 之间的关系。因为在香港和澳门回 归之前，“内地与香港和澳门 的关系 ， 实 际 上是 以 中 国 与英 国 、 中 国与 葡 萄 牙 的关 系 形 式 建 立的，为不同国家间的关系”。① 香港回归之后，虽然经中央政府安排 香 港 特别 行 政 区继 续 适 用 了有 关 公 约， 但 香 港与 内 地 的 关系在 性 质 上 却发 生 根 本 性的 变 化 ， 香港 已 经 成 为中 国 的 一 个 特别行 政 区 ， 香 港 特 区与 内 地 之 间 的 关 系 已经 变 成 一 个 国 家 之 内的不同区域之间的关系。“以前，大陆与香港、澳门和台湾与香港、 澳 门 之 间 冲突 关 系 属 于 国 际间 冲 突 关 系 。港 澳 回 归 后 ， 与内地 和 台 湾将 成 为 同一 个 国 家 的不 同 法 域， 相 互 间的 冲 突 关 系由国际冲突关系转变为区际冲突关系。”② 然而，有关条约在形式上 不 能 适 用于 内 地 与 香港 和 澳 门 特别 行 政 区 之间 并 非 意 味 着在实 体 上 是绝 对 不 能适 用 三 地 之间 的 关 系， 因 为 ，既 然 三 地 均随 中 国 适 用 了 有 关 条 约 ， 都 有 义 务 在 实 体 上 履 行 条 约 的 义 务 。只要 三 地 在 实 体上 履 行 了 条 约 的规 定 ， 自 然 不会 发 生 实 体 上 的冲突 ， 在 这 个意 义 上 是 否可 以 认 为 国际 条 约 的 实体 规 定 适 用 于内地 与 香港 澳 门 特别 行 政 区呢 ？ 因为 三 地 之间 签 订 的协 定 中 往往出 现 参 照 执 行有 关 条 约 的 条 款， 参 照 执 行 也是 一 种 适 用 ， 只不过 是 部分 适 用罢 了 。① 沈涓：《中国区际冲突法研究》，中国政法大学出版社1 9 99年版，第5 0页。② 沈涓：《中国区际冲突法研究》，中国政法大学出版社1 9 99年版，第75页。除了 形 式 上 的 问题 外 ， 问 题 在于 内 地 与 香 港和 澳 门 特 别 行政区 之 间 还 有 调整 冲 突 的 更 佳 的方 法 和 途 径 ，这 就 是 区 域 冲 突法。 由 于 三 地之 间 的 经 济、 贸 易 、 文化 、 法 律 等各 个 领 域 的 关系非 常 频 繁 和密 切 ， 国 际条 约 远 远 不足 以 调 整 和解 决 三 地 之 间

出现 的 冲 突 。 至 于 中央 政 府 与 香 港 特 别 行政 区 之 间 作 出 的 《 内地与香港特别行政区 相互执行仲裁裁决的 安排》，正是解决这 些冲突 的 需 要 ，也 是 落 实 “两 制 ” 原 则的 要 求 ， 即是 国 内 法 的 要求， 体 现 了 内 地 与 特别 行 政 区 之 间 所 实 行的 不 同 法 律 制 度 之 间的相 互 尊 重 ，而 并 非 是 有关 国 际 条 约的 要 求 。 因为 既 然 条 约 调整 的 是 国 家 之 间 关 系 ， 自 然 不 适 用 于 特 别 行 政 区 和 内 地 之 间 。香港和 澳门 回归后 ，“ 中国范 围内 开始存 在四 个大的 法律 区域 ，中国 区 际 冲 突状 况 真 正 形成 。 这 时 ，已 不 宜 援 用国 际 冲 突 法 解决区际冲突，应 迅速制定和完善 区际冲突法”① 。笔者完全赞 同将内 地 与 香 港 和 澳 门特 别 行 政 区 之 间 的 关系 界 定 为 区 际 法 律 冲突的 范 畴 。 因为 在 本 质 上国 际 法 就 是调 整 和 解 决国 际 之 间 的 法律冲 突 ， 国 际 社会 制 定 的 国 际 条约 既 有 调 整 实体 法 的 冲 突 ， 也有调 整 程 序 法 的冲 突 。 在 民 事 航空 类 国 际 公 约和 《 关 于 向 国 外送 达 民 事 或 商 事 司 法 文 书 和 司 法 外 文 文 书 公 约 》 等 的 框 架 内 ，内地 与 特 别 行政 区 之 间 的关 系 也 是 如此 。 内 地 与特 别 行 政 区 之间签 订 的 航 空运 输 协 定 必然 是 国 内 航空 运 输 协 定， 不 可 能 因 为特别 行 政 区 与 内地 均 适 用 了 相 关国 际 公 约 而 改变 它 们 之 间 航 空协定 的 性 质 。 又比 如 中 央 政 府 与澳 门 特 别 行 政区 之 间 作 出 的 于2 0 0 1 年 9 月 开 始 生效 的 《 关 于 内 地 与 澳门 特 别 行 政 区 法 院 对 民商事 案 件 中 相 互委 托 送 达 司 法 文书 及 调 取 证 据的 安 排 》 也 属 于类似 性 质 。 尽 管如 此 ， 一 般 在 这类 安 排 或 协 定里 都 要 提 及 参 照执行 有 关 国 际 公约 的 规 定 。 另 外， 澳 门 正 在 就《 内 地 与 澳 门 特别行 政 区 刑 事 司法 协 助 的 安 排 》与 内 地 展 开 积极 的 磋 商 ， 与 香港特 别 行 政 区 就达 成 《 对 民 商 事案 件 相 互 承 认与 执 行 民 商 事 判决的 安 排 》 和 《相 互 移 交 被 判 刑人 安 排 》 进 行接 触 。 这 些 协 定和安排 在实 质上 都属 于区 际法 律冲 突的 范畴 。① 沈涓：《中国区际冲突法研究》，中国政法大学出版社19 9 9年版，第11 2页。② 沈涓：《中国区际冲突法研究》，中国政法大学出版社1 9 99年版，第14页。关于区际冲突的概念 ，“区际冲突是一 个概括性名词。泛 指所有 在 国 内 各 独 立 法域 之 间 冲 突 ， 既 可 指省 际 冲 突 ， 也 可 指 州际冲突 ，还可 指地方 间的 冲突” ② 。由 于香 港和澳 门在回 归后 ，按照 “ 一 国 两 制 ” 的原 则 ， 实 行 高 度 自 治， 实 行 不 同 与 内 地 的

社会 、 经 济 和 法 律 制度 ， 享 有 行 政 管 理 权、 立 法 权 、 独 立 的 司法权 和 终 审 权 ，在 我 国 国 内 出 现了 不 同 的 法 域， 内 地 与 港 澳 之间出现法律冲突几乎 是不可避免的。“只 要出现涉及多个法域 的利益关系，就必然在 客观上导致法律冲突 。”① “为了区别产 生于国 家 之 间 的 国 际 冲突 ， 现 在 多 将 这 种 产生 于 一 个 复 合 法 域 国家内的各法域之 间的冲突称为区 际冲突。”② 尽 管区际法律冲 突法在 形 式 上 和 程序 上 与 国 际 法 律冲 突 法 有 相 似之 处 ， 但 两 者 之间存 在 着 性 质上 的 区 别 。“ 总 之 ， 由于 区 际 冲 突发 生 于 一 国 之内， 作 为 国家 主 权 对内 享 有 最 高权 力 的 体现 ， 国 家都 有 一 个 统一于 各 法 域 之 上的 宪 法 ， 因 此 ，区 际 宪 法 冲 突的 范 围 和 数 量 要小于 国 际 宪 法 冲突 ， 这 是 区 际 冲突 不 同 于 国 际冲 突 的 独 特 处 之一。 区 际 宪 法 冲突 法 主 要 是 中 央宪 法 和 各 法 域之 间 的 宪 法 性 协定。”从香港和 澳门与内地多年 在各个领域的合 作情况来看， 区际冲 突 法 能 够 及时 和 有 效 地 解 决内 地 与 香 港 和澳 门 特 别 行 政 区之间 利益 冲突 ，其 调整 的范 围和 深度 要远 远胜 于国 际冲 突法 。① 沈涓 ：《 中国 区际 冲 突法 研究 》， 中国 政 法大 学出 版社 1 9 9 9年 版， 第1 页 。② 沈涓：《中国区际冲突法研究》，中国政法大学出版社1 99 9年版，第1 0页。关 于 第 二 类 关 系 ， 比 较 能 说 明 问 题 例 子 是WT O。 鉴 于 香港 和 澳 门 特 别 行 政 区 都 是 以 单 独 关 税 区 的 身 份 加 入WT O， 并成 为 WT O的 单 独 缔 约 方 ， 那 么 ， 可 以 从WT O的 规 则 是 否 适用于 内 地 和 特 别行 政 区 之 间 的 关系 来 考 察 和 分析 这 一 问 题 。 众所周 知 ， 香 港 和澳 门 回 归 后 ， 内地 先 后 与 香 港和 澳 门 特 别 行 政区 签 署 了 关 于 建 立 更 紧 密 经 贸 关 系 的 安 排 （ CEP A） ， 但 并 没有 ， 也 同 样 也 不 能 因 此 作 出 内 地 与 香 港 和 澳 门 之 间 不 适 用WTO规 则 的 结 论 。 一 方 面 因 为 ， 《 1 9 9 4 年 关 税 及 贸 易 总 协 定 》第2 4 条规 定 ： “各 缔 约 方认 识 到 ，宜 通 过 自愿 签 署 协定 从 而 发展此 类协 定签 署 国之 间更 紧 密的 经济 一 体化 ，以 增 加贸 易自 由 。它们 还 认 识 到 ，关 税 同 盟 或 自 由贸 易 区 的 目 的应 为 便 利 成 员 领土之 间 的 贸 易 ，而 非 增 加 其 他 缔约 方 与 此 类 领土 之 间 的 贸 易 壁垒。”“因此，本协 定的规定不得阻止在 缔约方领土之间形成 关税同 盟 或 自 由 贸 易 区 ， 或 阻 止 通过 形 成 关 税 同 盟 或 自 由 贸 易 区所必需的临时协定。”《服务贸易总协定》第5条规定：“本协定

不得 阻 止 任 何 成 员 参 加 或 达 成 在参 加 方 之 间 实 现 服 务 贸 易 自 由化 的 协 定 。 ” 这 表 明WTO的 规 则 不 反 对 缔 约 方 之 间 作 出 更 优 惠的关于自由贸易的安排。另外，《内地与香港关于建立更紧密 经贸 关 系 的 安 排 》 第 2 条 规 定 《 安 排 》 的 达 成 、 实 施 以 及 修 正 应“符 合 世 界 贸易 组 织 的 规 则” ， 第 8 条规 定 ， 双 方 重申 遵 守WTO《补 贴 与 反 补 贴 措 施 协 定 》 及 《 1 9 9 4 年 关 税 及 贸 易 总 协 定 》 第1 6 条 的规 定 。这 意 味 着内 地 与特 别 行政 区 之 间关 于 自由 贸 易 的安 排 是 在WT O的 框 架 之 内 作 出 的 ， 这 样 就 不 能 得 出WT O的规则 不 适 用 于 内地 和 特 别 行 政 区之 间 的 关 系 的结 论 。 在 内 地 与香港 、 澳 门 特 别 行 政区 之 间 作 出 的 《 关 于建 立 更 紧 密 经 贸 关 系的 安 排 》 第 4 条 中 明 确 规 定 不 适 用 于 内 地 与 香 港 和 澳 门 特 别 行政 区 之 间 贸 易 的 仅 仅 是 《 中 国 加 入WT O议 定 书 》 第 1 5 条 和 第1 6 条 及 《 中 国 加 入WT O工 作 组 报 告 书 》 第 2 4 2 段 的 内 容 。 这些 内 容 涉 及 中 国 同 意 在 1 5 年 内 被 视 为 非 市 场 经 济 国 家 。 根 据《 安 排 》 第 4 条 的 规 定 ， 这 是 因 为 “ 双 方 意 识 到 ， 内 地 经 过 2 0多年 的 改 革 开 放， 市 场 经 济 体 制不 断 完 善 ， 内地 企 业 的 生 产 与经营活动已经符合市 场经济的要求”。此 外似乎也可从国际刑 警组织 的 问 题 上 来 分 析问 题 。 由 于 国 际 刑 警组 织 允 许 非 主 权 地 区参加 ， 香 港 和 澳门 特 别 行 政 区 与内 地 均 是 该 组织 的 会 员 ， 内 地设有 国 际 刑 警 国家 中 心 局 ， 而 香港 和 澳 门 特 别行 政 区 则 分 别 设有国 际 刑 警 支 局。 长 期 以 来 内 地与 香 港 和 澳 门通 过 国 际 刑 警 组织在 打 击 三 地 的 刑 事犯 罪 方 面 ， 进 行 了 密切 的 合 作 ， 同 时 ， 三地本 身 也 建 立 了密 切 合 作 的 机 制， 比 如 粤 、 港、 澳 三 地 警 务 机构合 作 会 议 ， 粤、 港 、 澳 三 地 刑侦 主 管 会 议 ，三 地 警 方 通 过 定期会 议 ， 加 强 交 流 和情 报 资 料 的 交 换 ， 有时 还 举 行 联 合 行 动 和联 合 演 习 ， 2 0 0 1 年 4 月 粤 、 港 、 澳 三 地 警 方 联 合 进 行 “ 春 雷 ”行动， 有效 地打击 了贩 毒、有 组织 犯罪和 跨境 犯罪活 动。 此外 ，澳门 特 别 行 政 区还 与 公 安 部 港 澳办 签 署 了 《 内地 公 安 机 关 与 澳门特别行政区政府保安司关于建 立相互通报机制的安排》。以 上表 明 ， 至 少 在 内 地 香 港 和 澳 门 特 别 行 政 区 均 为 当 事 方 的WT O协 议 ，WTO的 规 则 适 用 于 三 地 彼 此 之 间 的 关 系 ， 在 三 地 均 为单独 成 员 的 国 际刑 警 组 织 的 框 架内 ， 三 地 既 可在 该 组 织 的 框 架内进 行 合 作 ，也 可 作 为 一国 之 间 的 三个 地 区 开 展更 为 密 切 和 广

泛的 具 体合 作 。综上 所 述 ， 由 于 香 港 和 澳 门 在适 用 国 际 条 约 上 采 用 不 同 的纳入方式 ，随着 香港和澳 门的回 归，根 据法律基 本不变 的原则 ，我国 成 为 国 际上 少 有 的 同时 采 用 两 种有 法 律 依 据的 条 约 适 用 方式的 国 家 ， 但 这 并 不违 反 国 际 法 的 原 则 和精 神 ， 只 要 我 国 国 内包括 香 港 和 澳门 特 别 行 政区 一 秉 善 意履 行 了 国 际公 约 。 国 际 公约（ 多 边 ） 在香 港 和 澳 门特 别 行 政 区的 适 用 范 围问 题 ， 经 过 多年努 力 ， 可 以 说 已 经基 本 解 决 ， 但 关 于 我国 与 他 国 缔 结 的 数 以万计的 双边条 约和协 定是否 适用香 港和澳 门特别 行政区 的问题 ，除个别 外， 仍然 是不 明确 的和 含糊 的， 适用 范围 问题 仍然 存在 。内地 与 香港 和 澳 门特 别 行 政区 在 同为 当 事 方的 国 际 条约 或 组 织的框 架 内 相互 之 间 的关 系 是 否 适用 国 际 条约 的 规 定是 一 个 尚 待研究 的 问 题 ，目 前 尚 不 能断 言 内 地 与香 港 和 澳 门特 别 行 政 区 之间的 关 系 不 适用 国 际 条 约的 规 定 。 相反 ， 在 允 许非 主 权 地 位 的香港 和 澳 门 特别 行 政 区 作为 单 独 当 事方 的 国 际 条约 框 架 内 ， 三地之间 的关系 应该可 以适用 条约的 规定， 但不限 于条约 的规定 ，即三 地 之 间 可以 建 立 和 发展 更 为 密 切的 合 作 关 系， 并 通 过 区 际冲突法 调整 和解决 三地 之间的 法律 冲突 。第二节 关于公约适用的声明和保留问题中国 政 府 在香 港 和 澳 门回 归 时 ， 对继 续 适 用 于香 港 特 别 行政区 的 2 1 4项 国 际 公 约 中的 6 2 项 公约 的 部 分 内 容代 表 特 别 行 政区作 出 了 保 留 ， 对 继 续 适 用 于 澳门 特 别 行 政 区 的 1 5 8 项 国 际 公约 中 的 3 2 项 公 约 的 部 分 内 容 代 表 澳 门 特 别 行 政 区 作 出 了 保 留 。香港 和 澳 门 回归 后 ， 中 央政 府 又 决 定将 一 批 国 际公 约 延 伸 适 用于香 港 和 澳 门特 别 行 政 区， 并 对 其 中的 一 些 条 约的 内 容 ， 代 表特别 行 政 区 作出 了 声 明 或保 留 。 鉴 于国 家 在 缔 结或 加 入 国 际 条约时 对 条 约 的 内容 或 条 款 提 出 保留 或 作 出 声 明是 国 际 上 常 见 的现象 ， 无 论 是英 国 政 府 、葡 萄 牙 政 府， 还 是 中 国政 府 都 曾 对 继续适 用 于 香 港 和 澳 门特 别 行 政 区 的 国 际 公约 分 别 作 出 过 不 同 内容的 保 留 ， 那么 ， 中 国 政府 在 同 意 上述 国 际 公 约继 续 适 用 香 港和 澳 门 特 别 行 政 区 过 程 中 是 如 何 处 理 有 关 公 约 的 保 留 问 题 呢 ？

中国 政 府 作出 的 声 明和 保 留 是 否符 合 国 际法 的 规 定， 是 否 影 响有关公 约在 特别 行政 区的 履行？ 都是 本文 将阐 述的 内容 。一、中国在缔结或参加国际条约时作出声明保留的情况英国 和 葡 萄 牙 对 香 港 和 澳 门 适用 有 关 国 际 条 约 所 作 的 保 留和 声 明 大 体 上 可 分 为 两 类 ： 一 是 涉 及 政 治 、 外 交 事 宜 的 保 留 ，比如 ， 英 国对 1 9 4 8年 《 防 止 及惩 治 灭 绝种 族 罪 公 约》 第 9 条 和第 1 2 条 的 保 留 ， 声 明 不 接 受 国 际 法 院 的 管 辖 权 ； 对 1 9 8 9 年《 控 制 危 险 废 物 越 境 转 移 及 其 处 置 的 巴 塞 尔 公 约 》 第 4 条 的 声明， 涉 及 船 舶在 领 海 无 害通 过 和 在 专属 经 济 区 自由 航 行 无 须 通知沿 海国 并征 得 其同 意的 规定 ； 对1 9 7 1年 《 联合 国精 神药 物 公约》 第 2 7 条 的声 明 ，将 香 港作 为 英国 的 非本 部 领土 ， 体现 了 英国 对 香 港 的 殖 民 统 治 。 英 国 对 有 关 条 约 所 作 的 上 述 涉 及 政 治 、外交 等 事 宜 的 声明 显 然 与 中 国 的国 家 主 权 原 则不 符 ， 无 法 在 香港回 归 后 继 续 适用 于 香 港 特 别 行政 区 。 二 是 英国 和 葡 萄 牙 根 据香港和 澳门的 经济和 法律 的实际 情况作 出的 技术性 声明或 保留 ，比如 英国 对香 港适 用1 9 1 9年 《分 娩保 护公 约》 所作 的保 留， 英国政府声明：“一、就香港而言，公约第二条中：（一）‘妇女’一 词 指 1 ． 公 务 员 制 度 以 外 ， 受 《 雇 佣 条 例 》 保 障 并 符 合 该 条例 第 Ⅲ 部 所 列 条 件 的 女 性 雇 员 ； 及 2 ． 公 务 员 制 度 以 内 ， 符 合《公 务员 事 务规 例 》第 1 2 5 0 条而 可 领取 产 假薪 酬 的女 性 公务 员 。（ 二 ） ‘ 儿 童 ’ 一 词 指 1 ． 公 务 员 制 度 以 外 而 又 在 《 雇 佣 条 例 》保 障 范 围 的 女 性 雇 员 所 生 的 子 女 ； 及 2 ． 公 务 员 制 度 以 内 ， 符合《 公务 员事 务 规则 例》 第1 2 5 0 条而 可领 取 产假 薪酬 的女 性 公务员所生 的子女。 ”葡萄 牙对澳门 适用1 9 4 9年 《道路交 通公约 》所 作 的 保 留 ， 声 明 根 据 《 公 约 》 附 件 6 条 4 部 分 B项 的 规 定 ，澳门 只 允 许 一 辆牵 引 车 拖 拽 一 辆挂 车 ， 不 允 许铰 接 式 车 辆 拖 拽挂车 和 运 送 乘 客。 显 然 这 类 根 据香 港 和 澳 门 实际 情 况 作 出 的 保留可以 继续 适用 。中国 政 府 在加 入 多 边 条约 时 作 出 的保 留 主 要 有以 下 几 种 情况：（ 1） 涉及 外交 、国 防等 国家 重大 利益 的保 留。 诸如 声明 台湾当 局 盗 用 中 国 名 义签 署 或 批 准 有 关 条 约是 非 法 或 无 效 的 。 中国 政 府 在 2 0 0 1 年 3 月 2 7 日 向 联 合 国 交 存 《 经 济 、 社 会 及 文 化

权 利 国 际 公 约 》 的 批 准 书 时 声 明 ， 台 湾 当 局 于 1 9 6 7 年 1 0 月 5日盗 用 中 国名 义 对 《经 济 、 社 会及 文 化 权利 国 际 公约 》 所 作 的签 署 是 非 法 的 或 无 效 的 。 又 比 如 ， 中 国 政 府 在 1 9 9 7 年 9 月 3 日在交 存对 1 9 6 6年 《维 也纳 条 约法 公约 》的 加 入书 时声 明， 台 湾当 局 于 1 9 7 0 年 4 月 2 7 日 以 中 国 名 义 在 《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》上的 签 字 、 批 准 是 非 法 的 和 无 效的 。 尽 管 中 国 将 上 述 声 明 冠 以保留 的 名 称 ， 但从 严 格 意 义 上 讲， 中 国 政 府 的这 类 保 留 属 于 政策性 声 明 。 此 类性 质 的 声 明 还 有中 国 政 府 在 批准 《 联 合 国 海 洋法公 约 》 时 作 出的 四 点 声 明 ， 其中 包 括 重 申 该公 约 有 关 船 舶 无害通 过 领 海 的规 定 ， 不 妨碍 沿 海 国 按其 法 律 规 章要 求 外 国 军 舰通过领 海必 须事 先得 到该国 许可 或通 知该 国的权 利。 （2 ）对 于条约 中涉 及国 际法 院 或国 际仲 裁强 制解 决 争端 的条 约提 出保 留 。比如 ，中 国政 府对 1 9 4 8 年《 防止 及惩 治灭 绝种 族罪 公约 》的 第9 条 ， 对 1 9 7 0 年 《 关 于 制 止 非 法 劫 持 航 空 器 的 公 约 》 的 第 1 2条第 1 款 和 对 1 9 7 3年 《 关 于 防 止 及 惩 处侵 害 应 受 国 际 保 护 人 员包 括 外 交 代 表 的 罪 行 的 公 约 》 的 第 1 3 条 第 1 款 等 作 出 的 保 留 均属于 这 种 性 质 。这 类 保 留 占 了 中国 提 出 的 保 留的 相 当 比 例 ， 原因是 中 国 政 府一 贯 主 张 通过 谈 判 、 协商 等 外 交 途径 、 而 不 是 通过国 际 法 院 或 国际 仲 裁 法 院 解 决国 际 争 端 。 作为 例 外 ， 中 国 政府 在 1 9 9 6 年 5 月 1 5 日 批 准 加 入 1 9 8 2 年 《 联 合 国 海 洋 法 公 约 》时， 没 有 对 涉 及 强 制 解 决 争 端 的 第 1 5 条 及 有 关 附 件 提 出 保 留 ，这 是 因 为 该 公 约 禁 止 缔 约 国 作 出 条 约 本 身 未 明 文 允 许 的 保 留 ，当然这 是一 种例 外。 （3） 关于 领土 主权 的保留 或声 明， 比如 中国对 1 9 6 6 年《 国际 船舶 载重 线公 约》 作出 的关 于中 国海 域的 划分问 题的 声 明， 对1 9 4 4 年《 国 际民 用航 空 公约 》及 议 定书 关 于国 家 主 权 的 保 留 ； （ 4 ） 关 于 对 领 事 送 达 的 保 留 ， 比 如 中 国 对1 9 6 5 年《 关于 向国 外送 达民 事 或商 事司 法文 书和 司法 外文 书 公约》 第 8条 的 声明 。 （ 5） 关 于享 有 公约 所 规 定的 发 展中 国 家 权利 的 保 留 ， 比 如 中 国 对 《 经 1 9 7 9 年 修 订 的 1 8 8 6 年 9 月 9 日 伯尔 尼 保 护 文 学 和 艺 术 作 品 公 约 》 和 经 1 9 7 1 年 修 订 的 1 9 5 2 年 9月6 日 《世 界 版 权公 约 》 的声 明 。 （6 ） 涉 及条 约 的 规定 与 中 国法律 或政 策 相冲 突 的保 留 或声 明 ，比 如中 国 对1 9 6 5 年 《解 决 国家和 他 国 国 民 之 间 投资 争 端 公 约 》 关 于 国际 仲 裁 中 心 管 辖 范 围

的 声 明 ， 对 1 9 8 0 年 《 联 合 国 国 际 货 物 买 卖 合 同 公 约 》 第 1 1 条关于 关于 合同 无须 采用 局 面形 式的 规定 作出 的保 留 。二、中国政府对香港和澳门适用国际条约作出保留的原则根据 上 述 情 况 ， 中 国 政 府 确 定了 以 下 处 理 国 际 公 约 在 香 港和澳门 特别 行政 区适 用中的 声明 和保 留问 题的原 则： （1 ）中 国对其 为 当 事 方 的 外 交 、 国 防 类 公约 中 所 作 的 涉 及 外 交 、 国 防 和国家 安 全 等 重 大利 益 的 政 治 性 保留 和 声 明 ， 比如 关 于 国 际 法 院管辖 、 领 海 、 领空 和 领 土 等 内 容的 保 留 和 声 明， 自 回 归 之 日 起自然 适 用于 香 港 和澳 门 特 别行 政 区， 而 英 国和 葡 萄 牙对 相 关 公约所作 的类 似保留 则不 再适用 ；（ 2）中 国政 府专门 针对 内地 具体情况作出的保 留或声明不适用 于香港和澳门特 别行政区；（3 ）英国 和 葡 萄 牙 针 对 香港 和 澳 门 的 具 体 情 况所 作 的 技 术 性 或 非 政治性 保 留 ， 原 则上 可 继 续 适 用 于香 港 和 澳 门 特别 行 政 区 ， 但 应由中 国 政 府 重 新为 特 别 行 政 区 作出 ， 并 且 其 内容 仅 限 于 英 国 和葡萄牙 已经 为香 港和 澳门 作出 的非 政治 性的 保留 ；（ 4） 对于 中国尚 未 参 加 的国 际 公 约 ，中 国 政 府 可根 据 香 港 和澳 门 特 别 行 政区的情 况和 需要 作出 相应 的保 留或 声明 。中国政 府处理 保留问 题的上 述原 则既体 现了国 家主权 原则 ，也反 映 了 “ 两 制 ” 的 特 点 ， 与 “ 一 国 两 制 ” 的 原 则 和 香 港 澳 门《基 本法 》的 有关 规定 也是 相吻 合的 。值 得强 调的 是中 国政 府 专门为 香 港 和 澳门 特 别 行 政区 作 出 的 保留 许 多 都 基本 上 沿 袭 了 英国政 府 和 葡 萄 牙政 府 曾 经 为 香 港和 澳 门 作 出 的保 留 ， 这 在 国 家继承 的 情 况 下 是 一 种 正 常 的 做 法， 也 是 《 关 于 国 家 在 条 约 方 面的 继 承 的 维 也 纳 公 约 》 的 规 定 。 该 《 公 约 》 第 2 0 条 第 1 款 规定： “新 独 立国 家如 依 照第 1 7 条 或第 1 8 条 的规 定， 发 出继 承 通知， 确 立 其 成 为 一 项多 边 条 约 当 事 国 或 缔约 国 的 地 位 ， 应 认 为该国 维 持 在 国 家 继 承之 日 仍 适 用 于 国 家 继承 所 涉 领 土 的 对 该 条约所 作 的 任 何 保 留 ，除 非 该 国 在 作 出 继 承通 知 时 ， 表 示 相 反 的意思，或就该项保留 所涉的同一主题作出 一项保留。”然而， 在中国 政 府 否 定 香 港 和澳 门 回 归 具 有 国 家 继承 性 质 的 前 提 下 ， 中国 政 府 在 条 约 的 保 留 问 题 上 仍 然 采 用 了 类 似 国 家 继 承 的 做 法 ，这充 分 体 现 了 中 国 政 府 极 大 的 灵 活 性 。 尽 管 这 种 做 法 并 非 是 国

际 法 上 的 一 种 创 新 ， 但 却 足 以 显 示 中 国 政 府 实 施 “ 一 国 两 制 ”方针 的 决 心 和 诚意 和 在 处 理 国 际公 约 适 用 香 港和 澳 门 过 程 中 所采取 的 实事 求 是的 态 度 。另一 方 面 ， 还 可 从 条约 法 的 保 留 制 度 来分 析 中 国 政 府 对 保留问 题 的 处 理原 则 。 保 留问 题 是 国 际法 和 国 际 实践 中 比 较 复 杂且具 争 议 的 一 个 问 题。 问 题 的 本 质 反 映 的是 条 约 的 广 泛 性 与 条约的 完 整 性 之 间的 矛 盾 。 因 为 就条 约 的 特 点 而言 ， 一 方 面 需 要保持 条 约 的 完 整 性 和 内 容 的 统 一， 另 一 方 面 又 必 须 扩 大 条 约 的接受 范围 ，增 加 其广 泛性 。1 9 6 9 年的 《维 也 纳条 约法 公约 》 关于条 约 保 留 问 题的 规 定 基 本 上 体现 了 国 家 主 权原 则 与 条 约 的 统一性 和 普 遍 性 之 间 的平 衡 。 多 边 条 约 中 的保 留 问 题 ， 完 全 属 于缔约 自 由 的 范 围 ， 即 只 须 参 加 制定 多 边 条 约 的 各 国 同 意 ， 可 以规定 任 何 内 容 的保 留 条 款 ， 有 限制 的 保 留 ， 也可 以 规 定 不 允 许保留 或 者 对 保 留 问 题根 本 不 作 明 文 规 定 。所 以 ， 究 竟 是 否 订 立保留 条 款 以 及 怎 样 订立 具 体 的 保 留 条 款 的问 题 ， 是 应 由 参 加 多边条 约 制 定 会 议 的 代表 在 正 确 调 查 和 估 计会 议 各 参 加 国 的 情 况和态 度 后 ， 提 出既 能 达 成 多 边 条约 的 目 的 和 宗旨 又 不 至 于 不 适当地 妨 碍 保 留国 参 加 条 约的 保 留 条 款草 案 ， 而 通过 有 效 的 谈 判使之成为正式约文的问题。①① 李浩培 ：《 条约 法概 论》， 法律 出版 社1 9 87 年版 ，第 20 1页 。从《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 对 保留 的 规 定 足 以 看 出 保 留 问 题的复 杂 性。 该 《公 约 》 第1 9 条规 定 ：“ 保 留 的提 出 。除 有 下 列情形之 一外 ，一国 得于 签署、 批准 、接受 、核 准或加 入条 约时 ，提出保留：（甲 ）该项保留为该 条约所禁止；（ 乙）该条约规 定只准作出一些特定的 保留，而提出的保留 不在其内；（丙）在 不属于（甲）、 （乙）两款 规定的场合， 该项保留与 该条约的目 的和宗旨不相容。”第2 0条：“ 对保留的接受和反对。一、条约 明文准 许 的 保 留 不需 要 其 他 缔 约 国事 后 予 以 接 受， 但 该 条 约 规 定需要 接 受 时 不 在 此 限 。 二 、 如 果从 谈 判 国 的 有 限 数 目 以 及 条 约的目 的 和 宗 旨 ，可 见 该 条 约 在 全体 当 事 国 之 间适 用 是 第 一 当 事国同 意 受 该 条 约拘 束 的 必 要 条 约时 ， 保 留 就 须经 全 体 当 事 国 接受。 三 、 如 果 条 约 是一 个 国 际 组 织 的 组 织约 章 ， 除 该 条 约 另 有

不同 规 定 外 ， 保 留 须 经 该 组 织 有权 机 关 接 受 。 四 、 在 不 属 于 以上各项规定的情形， 除该条约有不同规定 外；（甲）保留经另 一缔约 国 接 受 时 ， 就 该另 一 缔 约 国 而 言 ， 保留 国 即 成 为 该 条 约 的当事 国 ， 但 以该 条 约 对 这些 国 家 都 在有 效 期 中 或开 始 生 效 为 条件；（乙）保 留经另一缔 约国反对时， 并不妨碍该 条约在反对 国和 保 留 国 之 间 的 生 效 ， 除 非 反 对 国 确 定 地 表 示 了 相 反 的 意 思 ；（丙） 一国 表示 其同 意受该 条约 拘束 而附 有保留 的行 为， 只要 至少有 另一 缔约 国已 经 接受 该项 保留 ，就 成 为有 效。 五、 就第 二 、第四 两 项 而 言 ， 除 该条 约 有 不 同 的 规 定 外， 如 果 一 国 直 至 其 接到该 保 留 的 通 知 后 十二 个 月 的 时 间 届 满 之日 ， 或 直 至 其 表 示 同意受 该 条 约 拘 束之 日 ， 并 未 对 该保 留 提 出 异 议， 该 保 留 就 被 认为已为该国所接受， 在这两个日期中以较 迟的一个为准。”以 上规定 是 各 种 派 别 主 张 的 折 中 ， 它打 破 了 关 于 多 边 条 约 保 留 的 国际法 的 传 统 规 则， 将 是 否 可 以 对一 项 条 约 提 出保 留 及 保 留 如 何能够 成 立 ， 以 及 保 留 对 参 加 条 约 的 效 果 等 问 题 交 由 每 项 条 约 自行规 定 。 而 在 条 约 对保 留 问 题 无 明 文 规 定的 情 况 下 ， 对 一 个 缔约国 所 提 出 的 保留 是 否 有 效 确 定了 依 照 公 约 的目 的 和 宗 旨 的 标准。 即 使 在 条 约允 许 保 留 之 情 况下 ， 保 留 也 要受 到 限 制 ， 即 必须符 合 条 约 规 定 的 允许 保 留 的 内 容 和 范 围。 另 外 ， 对 保 留 的 接受也 规 定 了 一 定的 期 间 ， 并 且 允许 默 示 接 受 。这 些 规 定 相 对 传统国 际法 而言 ， 代表 着国 际法 的 前进 和发 展 。现 今 的 国 际 实 践 是 ， 国 际 条 约 对 保 留 有 各 种 各 样 的 规 定 ，主要有 ：（ 1）禁 止任 何保留 。比 如《防 止及 惩治灭 绝种 族罪 公约》、《废止奴隶制 、奴隶贩卖及类似奴 隶制之制度与习俗补 充公约》。（2）准许某些列举的保留。比如《对国际交通中私用公路车 辆 征税 的 日 内瓦 公 约 》第 1 1 条规 定 ： “每 一 缔 约国 得 于 签署、 批 准 或 加 入 本 公约 时 或 于 以 后 声 明 不将 本 公 约 适 用 于 非 机动车。”（3）准许对某些条款的保留。比如《关于难民地位的公约 》 第 4 2 条 第 1 项 规 定 ： “ 任 何 国 家 在 签 字 、 批 准 或 加 入 时 ，可 以 对 本 公 约 第 1 、 3 、 4 、 1 6 、 3 3 及 3 6 至 第 4 6 各 条 以 外 的 任何规定作出保留。”（4）反对保留的国家须少于缔约国的三分之一， 才 准 许 保 留。 比 如 《 消 除 一切 形 式 种 族 歧视 国 际 公 约 》 第2 0 条 规定 ： “凡 经 至 少三 分 之一 之 本公 约 缔 约国 反 对者 ， 应 视

为抵触 性或 阻碍性 之保 留。” （5 ）对保 留不 作任何 规定 。比 如《维也 纳外 交关 系公 约》 和《 维也 纳条 约法 公约 》对 保留 也未 作明文规定。①中国 政 府 在参 加 一 般 多边 条 约 时 ，根 据 有 关 公约 的 具 体 规定， 出 于 种 种 考 虑 对条 约 的 部 分 内 容 作 出过 不 少 的 保 留 。 根 据对《 中 华人 民 共 和国 多 边 条约 集 》 第1 － 6 集的 不 完 全统 计 ， 我国从 1 9 4 9 年至 1 9 9 2 年参 加 的多 边 条约 和 条约 修 正案 有 1 9 1 个 ，其 中 提 出 保 留 的 有 3 7 个 ， 约 占 总 数 的 1 9 ％ 。 但 其 中 也 有 个 别保 留 后 来 被 撤 回 。 如 中 国 于 1 9 7 5 年 1 1 月 2 5 日 交 存 对 1 9 6 1 年《维 也纳 外交 关系 公约 》的 加入 书， 其中 对该 公约 涉及 “教 廷 大使” 、“ 教廷 公 使” 的第 1 4 条 和第 1 6 条的 有 关规 定， 以及 关 于使馆 行 政 、 技 术人 员 及 其 家 属 ，使 馆 事 务 人 员和 私 人 仆 役 享 受某 些 豁 免 的 第 3 7 条 第 2 、 3 、 4 款 提 出 了 保 留 。 但 在 1 9 8 0 年 9月 1 5 日 ， 中 国 政 府 决 定 撤 回 对 上 述 第 3 7 条 第 3 款 的 保 留 。 ②《 中 华 人 民 共 和 国 多 边 条 约 集 》 第 七 集 收 录 了 中 国 政 府 自 1 9 9 3年 至 1 9 9 8 年 缔 结 或 加 入 的 5 0 项 国 际 条 约 及 修 正 案 ， 中 国 政 府对 其 中 的 1 3 项 条 约 提 出 保 留 和 声 明 ， 其 中 的 4 项 保 留 是 代 表 香港 或 澳 门 特 别 行 政 区 作 出 的 。 分 别 涉 及 1 9 6 1 年 《 货 物 凭 AT A报关单证 册暂时 进口的 海关公 约》、1 9 8 9 年《国 际救助 公约》 、1 9 6 6 年 《 经 济 、 社 会 及 文 化 权 利 国 际 公 约 》 和 1 9 7 0 年 《 关 于从国外调取民事或商 事证据公约》。这意 味着在香港和澳门回 归后， 中 国 政 府 不但 可 能 对 条 约 在内 地 适 用 提 出保 留 和 声 明 ， 也将根 据 香 港 和 澳门 特 别 行 政 区 的经 济 和 法 律 制度 为 国 际 公 约 在特别 行 政 区 的适 用 作 出 声明 或 保 留 ，因 此 ， 中 国对 国 际 条 约 作出声明 或保 留的比 率将 会有所 提高 。① 李浩培 ：《条 约法概 论》， 法律出 版社1 9 87 年版， 第1 9 8－1 9 9页 。② 万鄂湘 ：《 国际条 约法 》，武 汉大 学出版 1 9 9 8年 版， 第1 6 4页 。从以 上 国 际 法 的 规 定 和 国 际 实践 分 析 ， 可 以 肯 定 ， 中 国 政府代 表 香 港 和 澳 门 特别 行 政 区 对 相 关 国 际公 约 作 出 的 保 留 是 完全符 合 国 际 法 规 定 的。 首 先 ， 中 国 政 府 作出 的 上 述 保 留 有 相 当的部 分 是 英国 和 葡 萄牙 先 前 代 表香 港 和 澳门 已 经 作出 的 ， 这 说明相 关 国 际 条约 是 允 许 作出 保 留 的 ；其 次 ， 由 于这 些 保 留 已 经

为其 他 缔 约 方所 接 受 ， 由此 可 以 推 论， 其 内 容 当然 是 符 合 相 关公约的目的和宗旨的 。因为，“其他国家 对保留的接受是保留 是否符合条约目的和宗 旨的一种表现。”① 那么，这里出现的问 题是中 国 政 府 代 表 香 港和 澳 门 特 别 行 政 区 重新 作 出 的 与 原 先 英 国和葡 萄 牙 曾 经作 出 的 内 容基 本 相 同 的保 留 是 否 还存 在 有 待 其 他缔约 方 接 受 的 问题 呢 ？ 笔 者 认 为， 答 案 显 然 是肯 定 的 。 尽 管 保留的 内 容 大多 是 相 同的 ， 并 且 毫无 疑 问 ，相 关 条 约的 其 他 缔 约方一 般 不 会 对此 提 出 任 何异 议 ， 但 无论 如 何 ， 保留 是 中 国 政 府代表特 别行政 区重新 作出 的，作 出保留 的主 体已经 发生了 变化 ，应该 将 之 视 为 重新 作 出 的 保 留 。事 实 上 ， 中 国政 府 为 香 港 和 澳门继 续 适 用 有关 国 际 公 约致 有 关 公 约的 保 存 机 关的 外 交 照 会 已经发 出 了 多 年 ，至 今 或 者 说 在 《维 也 纳 条 约 法公 约 》 规 定 的 接受保 留 的 期 间 内， 尚 未 有 任 何 相关 公 约 的 缔 约方 对 中 国 政 府 代表香 港 和 澳 门 特别 行 政 区 作 出 的保 留 提 出 异 议， 表 明 相 关 公 约的缔约 方已 经默 示接受 了中 国政 府对 相关公 约作 出的 保留 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第7 0 7 页，注 16 6 。三、中国政府对香港和澳门适用国际条约作出保留的情况中 国 政 府 作 出 的 上 述 保 留 也 完 全 符 合 中 国 国 内 法 的 规 定 ，即“ 一 国 两制 ” 的 原则 和 香 港 和澳 门 《 基本 法 》 的规 定 。 香 港和澳门 《基本 法》规 定了外 交和国 防事务 由中央 人民政 府负责 ，而中 国 政 府 处 理公 约 保 留 问 题 的第 一 条 原 则 ，即 中 国 对 其 为 当事方 的 外 交 、 国防 类 公 约 中 所 作的 涉 及 外 交 、国 防 和 国 家 安 全等重 大 利 益 的 政治 性 保 留 和 声 明， 比 如 关 于 国际 法 院 管 辖 、 领海、 领 空 和 领 土等 内 容 的 保 留 和声 明 ， 自 回 归之 日 起 自 然 适 用于香 港 和 澳 门 特别 行 政 区 ， 而 英国 和 葡 萄 牙 对相 关 公 约 所 作 的类似 保 留 则 不 再适 用 ， 保 证 了 香港 和 澳 门 在 公约 的 保 留 方 面 不会出 现 与 国 家 主权 冲 突 的 情 况 出现 。 至 于 中 国政 府 为 内 地 和 特别行 政 区 分 别 作出 的 保 留 则 仅 仅反 映 两 地 不 同的 法 律 、 社 会 制度和 情 况 。 从 中 国 政府 代 表 特 别 行 政 区 作出 对 相 关 公 约 作 出 的保留 分 析 ， 除 了解 释 性 或 单 方 面声 明 ， 以 及 指出 中 国 政 府 对 相

关公 约 先 前 所 作 的 保留 是 否 适 用 于 特 别 行政 区 之 外 ， 保 留 的 内容大致涉及以 下几个方面 ：（1 ） 中 国在 缔 结 或参 加 的 外交 、 国 防类 公 约 时所 作 的 声 明和保 留。 如中 国政 府对 1 9 4 5 年 《联 合国 宪章 》所 作的 声明 ， 对1 9 4 8 年 《 防 止 及 惩 治 灭 绝 种 族 罪 公 约 》 第 9 条 和 第 1 2 条 的 保留， 声明 不接 受国 际法 院的 管辖 权； 对1 9 8 9年 《控 制危 险废 物越 境 转 移 及 其 处 置 的 巴 塞 尔 公 约 》 第 4 条 的 声 明 ， 涉 及 船 舶 在领海 无 害 通 过和 在 专 属 经济 区 自 由 航行 无 须 通 知沿 海 国 并 征 得其同 意的 规定 的保 留； 对1 9 9 3 年《 关于 禁止 发展 、生 产、 储 存及使 用化 学武 器以 及销 毁此 类武 器 的公 约》 ；对 1 9 6 9 年《 维 也纳 条 约 法 公 约 》 第 6 6 条 所 作 的 保 留 和 对 公 约 所 作 的 声 明 等 等 。这些声 明和 保留 都一 并适 用于 香港 和澳 门特 别行 政区 。（2 ） 对于 公 约 本身 虽 为非 外 交 、国 防 类公 约 ， 但中 国 对 之作出 的保 留涉 及中 国国 家重 大利 益， 如国 际法 院管 辖等 的保 留 。比如中 国政 府对 香港 和澳 门适 用1 9 6 3 年《 关于 在航 空器 内的 犯罪和 其 他 某 些行 为 的 公 约》 所 作 的 声明 ： 中 华 人民 共 和 国 政 府对 《 公 约 》 第 2 4 条 第 1 款 所 作 的 保 留 亦 适 用 于 香 港 特 别 行 政区。 该 《 公 约 》 第 2 4 条 第 1 款规 定 ： “ 如 缔 约 国 之 间 对 本 公 约的解 释 或 引用 发 生 的争 端 而 不 能以 谈 判 解决 时 ， 经其 中 一 方 的要求 ， 应 交 付 仲 裁 。如 果 在 要 求 仲 裁 之 日起 六 个 月 内 ， 当 事 国对仲 裁 的 组 织不 能 达 成 协议 时 ， 任 何一 方 可 按 照国 际 法 院 的 规则约提出申请书，将 争端提交国际法院。 ”中国政府还对适用 于香港 和澳 门特 别 行政 区的 1 9 7 0年 《关 于制 止 非法 劫持 航空 器 的公约 》、 1 9 4 8年 《 防止 及惩 治 灭绝 种族 罪 公约 》等 公 约中 相 同内容的 条款作 出了 类似的 保留 。（3）中国政 府对某些公 约所做的保 留不适用于 特别行政区 ，如中 国 政 府对 1 9 5 8年 《 承 认 及执 行 外 国仲 裁 裁 决 公约 》 第 1 条第 3 款 作 出 两 项 的 保 留 ， 其 中 的 一 项 没 有 适 用 于 特 别 行 政 区 ，该保留的内容是：“中华人民共 和国只对根据本国法律属于商 事的 法 律 关 系 ， 不 论 是 不 是 合 同 关 系 ， 所 引 起 的 争 执 适 用 本 公约。”并 根据香 港的实际 情况为 香港特 别行政区 作出一 项保留 ，具体内容是：“在香港特别行政区，只对在另一缔约国领土内 作出的仲 裁裁 决的 承认 和执 行适 用本公 约。 ”中 国政 府对 1 9 6 5 年

《解决 国家 和其 他国 国民 之间 投资 争端 公约 》关 于国 际仲 裁中 心管辖 范 围 的 声明 也 不 适 用于 香 港 特 别行 政 区 。 原因 是 中 国 政 府所作 的 上 述 保 留 和 声明 是 针 对 中 国 内 地 的经 济 或 法 律 制 度 作 出的， 属 于 技术 性 保 留和 声 明 。 根据 特 别 行政 区 《 基本 法 》 的 有关规 定 ，特 别 行政 区 将 保持 原 有的 法 律5 0 年 不变 ， 实行 与 内 地不同 的 经 济 和 法律 制 度 ， 所 以 中国 政 府 针 对 内地 经 济 法 律 制 度作出 的保 留不 适 用于 特别 行政 区 。（4 ） 英国 和 葡 萄牙 针 对香 港 和 澳门 经 济或 法 律 制度 的 情 况做 的 技 术 性 或 非 政 治 性 保 留 ， 原 则 上 可 继 续 适 用 特 别 行 政 区 ，但应 由中 国政 府 为特 别行 政区 重 新作 出。 比如 ， 英国 对1 9 7 4 年《联合 国班 轮公 会行 为守则 公约 》关 于船 舶运输 和贸 易方 面的 保留或 声 明 。 根 据 英 国 曾 经 代 表 香 港对 1 9 7 9 年 1 2 月 2 8 日 《 消 除对妇女一切形式歧视公约》，中 国政府声明：“二、鉴于公约 第一条 所 载 定 义， 中 华 人 民共 和 国 政 府代 表 香 港 特别 行 政 区 将 公约的 主 要 目 的理 解 为 根 据公 约 规 定 减少 对 妇 女 的歧 视 ， 因 而 不将公 约 视 为 规定 香 港 特 别行 政 区 必 须废 除 或 修 改任 何 向 妇 女 暂时或 长 远 地 提供 较 男 子 更佳 待 遇 的 现有 法 律 、 法例 、 风 俗 或 习惯； 在 解 释 中华 人 民 共 和国 政 府 代 表香 港 特 别 行政 区 根 据 《 公约 》 第 4 条 第 1 款 及 其 他 条 款 所 承 担 的 责 任 时 ， 须 以 此 为 依 据 。三、 中 华 人 民共 和 国 政 府为 香 港 特 别行 政 区 保 留权 利 ， 不 时 按其需 要 ， 继 续 实施 有 关 管 制 进 入、 逗 留 及 离 开香 港 特 别 行 政 区的出 入 境 法 例 。 因 此 ， 对 《 公 约 》 第 1 5 条 第 4 款 和 其 他 条 款 的接受 ， 须 受 任何 上 述 法 例关 于 当 时 依香 港 特 别 行政 区 法 例 无 权进入 或 停 留 于香 港 特 别 行政 区 的 人 士的 规 定 所 限制 。 五 、 适 用于香 港 特 别 行政 区 新 界 ，使 男 性 原 居民 得 以 行 使某 些 关 于 财 产的权 利 ， 以及 就 原 居民 或 其 合 法父 系 继 承人 所 持 有土 地 或 财 产提供 租 金 优 惠 规定 的 法 律 ， 将 继续 适 用 。 六 、中 华 人 民 共 和 国政府 为 香 港 特别 行 政 区 保留 权 利 ， 实施 所 有 关 于退 休 金 ， 遗 嘱福利 ， 以 及 其他 与 去 世 或退 休 （ 包 括因 裁 员 而 退休 ） 相 关 福 利有关 的 所 有香 港 特 别行 政 区 法 例和 长 俸 计划 规 例 ，而 不 论 其 该等退休金、遗嘱福利或其他福利 是否来源于社会保障计划。” 对1 9 8 9 年 1 1 月 2 0 日 《 儿 童 权 利 公 约 》 ， 中 国 政 府 声 明 ： 一 、 中华人 民 共 和国 政 府 代表 香 港 特 别行 政 区 ，把 公 约 解释 为 只 适 用

于人 活 着 出 生 之 后 。 三 、 中 华 人民 共 和 国 政 府 代 表 香 港 特 别 行政区 将 公 约 内 “ 父 母 ” 一 词 解 释为 仅 指 根 据 香 港 特 别 行 政 区 法律被 视 为 父 母 的 人 。 这 一 解 释 ，包 括 香 港 特 别 行 政 区 法 律 视 为某一 儿 童 只 有 单 亲 的 情 况 ， 例 如儿 童 只 由 一 人 收 养 ， 或 在 某 些情况 下 ， 儿 童 由 一 名 妇 女 通 过 性行 为 以 外 的 途 径 而 孕 育 ， 生 下该儿 童 的 妇 女 被 视 为 儿 童 的 单 亲 。 四 、 中 华 人 民 共 和 国 政 府 为香 港 特 别 行 政 区 保 留 权 利 ， 不 实 施 《 公 约 》 第 3 2 条 第 2 款 第 2项内 与 可 能 要 求 调 整 在 非 工 业 机 构 工 作 并 年 满 十 五 岁 的 少 年 人的工 作时 间 有关 的部 分 。（5 ） 对 于 中 国 目 前尚 不 是 当 事 方 的 公约 ， 中 央 政 府 将 根 据特 别 行 政 区 的 具 体 情 况 和 实 际 需 要 为 特 别 行 政 区 作 出 的 保 留 ，其内 容 仅 限 于 英 方 曾 为 香 港 所 做 的 非 政 治 性 或 技 术 性 保 留 。 按照上 述 原 则， 中 国 政 府对 8 7 项中 国 尚 未 参加 的 国 际条 约 的 一 部分在 香 港 特 别行 政 区 的 适用 和 3 2 项 公约 在 澳 门 的适 用 作 出 了 保留 。 比 如 中 国 政 府 对 1 9 8 0 年 《 国 际 性 诱 拐 儿 童 民 事 方 面 公 约 》所作 的 声 明 ： “ 根 据 《公 约 》 第 4 2 条 的 规定 ， 香 港 特 别 行 政 区没 有 义 务 支 付 《 公 约 》 第 2 6 条 第 2 款 所 述 因 律 师 或 法 律 顾 问 的参 与 或 因 法 庭 诉 讼 而 引 致 的 任 何 费 用 ， 但 可 由 其 法 律 援 助 及 顾问制 度支 付 的费 用 则除 外 。” 对 1 9 5 2 年 《统 一 船舶 碰 撞或 其 他航行 事 故 中 刑 事 管 辖 权 方 面 若 干 规 则 国 际 公 约 》 适 用 香 港 和 澳门所作的声明 ：“一、如 船舶悬挂其旗 帜的国家， 就该船舶或 该船舶 所 属 的 船 舶 类 别 ， 同 意 向 香 港 （ 澳 门 ） 特 别 行 政 区 的 司 法或 行 政 当 局 提 出 刑 事 诉 讼 或 进 行 处 分 程 序 ， 则 中 华 人 民 共 和 国政府 为 香 港 （ 澳 门 ） 特 别 行 政 区 的 司 法 或 行 政 当 局 保 留 就 该 等船 舶 的 案 件 不 适 用 《 公 约 》 第 1 条 规 定 的 权 利 。 二 、 中 华 人 民共 和 国 政 府 根 据 《 公 约 》 第 4 条 的 规 定 ， 为 香 港 （ 澳 门 ） 特 别行政 区 保 留 对 在 香 港 特 别 行 政 区 所 管 辖 的 海 域 内 的 犯 罪 提 起 诉讼的权利。”（6 ） 根 据 相 关公 约 的 规 定 指定 负 责 公 约 在特 别 行 政 区 执 行的 机 关 。 这 类 声 明 也 可 以 说 是 纯 属 技 术 性 的 ， 因 为 特 别 行 政 区的执 行 机 关 基 本 上 都 是 原 先 的 机关 ， 只 是 因 为 政 权 的 移 交 而 改变 了 称 谓 。 比 如 ， 对 1 9 8 8 年 1 2 月 2 0 日 《 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运麻醉 品 和精 神 药物 公 约》 ， 中国 政 府声 明 ：“ 二 、根 据 《公 约 》

第 7 条 第 8 款 的 规 定 ， 指 定 香 港 特 别 行 政 区 律 政 司 长 为 在 香 港特别 行 政 区 负 责和 有 权 执 行 关 于相 互 法 律 协 助的 请 求 或 将 该 请求转 交 主管 当 局 加以 执 行 的当 局 。 三、 根 据 《公 约 》 第1 7 条 第7 款 的 规 定 ， 指 定 香 港 特 别 行 政 区 海 关 关 长 为 香 港 特 别 行 政 区接受并答复该款 提及的请求的机 关。”对同一公 约，中国政府 指定了 澳 门 特 别 行 政 区检 察 院 为 澳 门 特 别 行政 区 的 主 管 当 局 。 对1 9 7 2 年 1 2 月 2 9 日 《 关 于 防 止 倾 倒 废 弃 物 和 其 它 物 质 污 染 海 洋的公约 》， 中国政 府声 明：根 据《 公约》 第6 条的规 定， 指定 香港特 别 行 政 区 政 府 环境 保 护 署 为 在 香 港 特别 行 政 区 签 发 许 可 证的适 当 机 关 。对 1 9 7 3 年《 濒 危 野 生动 植 物 种 国 际贸 易 公 约 》 ，中 国 政 府 声 明 ： 根 据 《 公 约 》 第 9 条 的 规 定 ， 指 定 澳 门 特 别 行政区 经济 局为 澳门 特 别行 政区 的管 理机 构 。（7 ） 根 据 香港 和 澳 门 政权 交 接 后 成为 中 国 特 别行 政 区 的 现实作 出的 保 留， 比如 ， 对1 9 6 6 年《 公民 权 利和 政治 权 利国 际 公约》，中国政府声明 ：“一、公约在澳门 特别行政区适用，特 别是 《 公 约 》 第 1 条 ， 不 影 响 《 联 合 声 明 》 和 《 基 本 法 》 关 于 澳门地 位 的 规 定。 二 、 《 公 约》 第 1 2 条第 4 款 和 第 1 3 条 ， 涉 及 人员出 入 境 及 驱 逐 外 国 人 出 境 ， 不在 特 别 行 政 区 适 用 。 有 关 事 宜仍按 《联 合声 明 》和 澳门 特 别行 政区 有 关法 律的 规 定办 理。 三 、《 公 约 》 第 2 5 条 b 项 ， 涉 及 根 据 《 联 合 声 明 》 和 《 基 本 法 》 确定的 由 选 举 产 生 机 构 的 组 成 及 其成 员 的 选 择 与 选 举 方 式 ， 不 在澳门 特 别 行 政 区适 用 。 四 、 公 约适 用 于 澳 门 特别 行 政 区 的 有 关规定 通 过 澳 门 特 别 行 政 区 的 法 律予 以 实 施 。 澳 门 居 民 享 有 的 权利和 自 由 除 依 法 规 定 外 不 得 限 制， 此 种 限 制 不 得 与 公 约 适 用 于澳门 特别 行 政区 的有 关 规定 相抵 触 。” 中国 政 府对 1 9 6 6年 《 经济、 社 会 与 文 化 权 利国 际 公 约 》 在 香 港 和澳 门 的 适 用 作 出 了 类似内 容 的保 留 。此外 ， 作 为 中 国 政 府 对 外 交 、国 防 类 公 约 所 作 保 留 应 一 并适用 特 别 行 政 区 的 例 外 ， 中 国 政府 对 《 国 际 卫 星 组 织 特 权 和 豁免 议 定 书 》 所 作 的 保 留 没 有 适 用 香 港 特 别 行 政 区 。 中 央 政 府1 9 9 7 年 1 1 月 通 知 香 港 特 别 行 政 区 适 用 《 国 际 卫 星 组 织 特 权 和豁免 议 定 书 》 时 ， 特别 行 政 区 政 府 提 出 了希 望 中 国 政 府 对 《 公约 》 第 4 条 第 4 款 作 出 的 保 留 不 适 用 于 特 别 行 政 区 的 意 见 。 中

央 政 府 在 研 究 了 特 区 政 府 的 意 见 后 ， 认 为 中 国 政 府 对 《 公 约 》第 4 条 第 4 款 的 保 留 不 属 于 涉 及 外 交 、 国 防 和 国 家 安 全 的 重 大利 益 性 质 的 保 留 ， 故 决 定 上 述 保 留 不 适 用 于 香 港 特 别 行 政 区 。中国 政 府 对 《 国际 卫 星 组 织 特 权和 豁 免 议 定 书》 作 出 的 保 留 的具体 内 容 是： “ 中 国 政府 认 为 第4 条 第 4 款的 执 行 应符 合 中 国 的法律和规章。 ”显然，在 “一国两制” 方针下，香 港特别行政 区实 行 原 有 的 不 同 于 内 地 的 法 律 制 度 ， 在 执 行 《 公 约 》 第 4 条 第4 款 中 如 果 出 现 了 不 符 合 中 国 内 地 法 律 和 规 章 的 情 况 ， 未 必 一定不 符 合 香 港 特 别 行 政 区 的 法 律规 定 。 所 以 ， 中 国 政 府 作 出 的这项 保 留 相 对 于 香 港特 别 行 政 区 而 言 ， 应属 于 法 律 问 题 而 非 政治问 题 。 中 央 政 府 对 此 项 保 留 问题 的 处 理 显 示 了 对 特 别 行 政 区政府 意见 的重 视和 尊重 和极 大的 灵活 性 。综上 所 述 ， 中 国 政 府 根 据 “ 一 国 两 制 ” 的 方 针 ， 并 考 虑 到香港 和 澳 门 特 别 行 政区 的 具 体 情 况 对 有 关国 际 公 约 在 特 别 行 政区的 适 用 所 作 出的 声 明 和 保 留 完全 符 合 国 际 法的 原 则 ， 不 但 不会影 响 有 关 国 际 公 约 在 特 别 行 政区 的 适 用 ， 而 且 能 够 确 保 国 际条约 在 中 国 特 别行 政 区 得 到 善 意的 履 行 ， 因 为， 中 国 政 府 的 保留只 是 “ 摒 除 或 更 改” 了 条 约 中 若 干 与 香港 和 澳 门 特 别 行 政 区实际情况不符的规定 在特别行政区适用 时之“法律效果” 。第三节 香港和澳门特别行政区对外缔约权问题香 港 和 澳 门 特 别 行 政 区 是 根 据 “ 一 国 两 制 ” 方 针 和 中 国《 宪 法 》 第 3 1 条 设 立 的 中 华 人 民 共 和 国 的 一 个 享 有 高 度 自 治 权的地 方 行 政 区 域， 直 辖 于 中 央 人民 政 府 。 按 照香 港 和 澳 门 《 基本法》 的规 定，除 外交 和国防 事务 由中央 人民 政府负 责管 理外 ，香 港 和 澳 门 特 别 行 政 区 依 照 《 基 本 法 》 的 规 定 实 行 高 度 自 治 ，享有 行 政 管 理 权、 立 法 权 、 独 立的 司 法 权 和 终审 权 。 特 别 行 政区这 种 高 度 的自 治 权 在 对外 事 务 方 面的 体 现 就 是香 港 和 澳 门 特别行政 区享 有一 定的 缔约权 。按 照我 国《 缔约程 序法 》的 规定 ，国务 院 负 责 对外 缔 结 条 约和 协 定 。 中国 作 为 中 央集 权 的 单 一 制国家 ， 地 方 政府 不 能 直 接同 外 国 缔 结条 约 ， 如 有必 要 就 涉 及 某一地 区 的 事 项 同外 国 签 订 条 约 性文 件 ， 应 通 过中 央 政 府 或 某 一

政府 主 管 部 门 签 订 。但 是 ， 全 国 人 大 制 定的 香 港 和 澳 门 《 基 本法》 第 1 3 条 规定 “ 中 央 人 民 政府 授 权 香 港 （ 澳门 ） 特 别 行 政 区自 行 处 理 有 关 的 对 外 事 务 ” ； 香 港 《 基 本 法 》 第 1 5 1 条 和 澳 门《基 本 法 》第 1 3 6条 进 一 步规 定 ： “香 港 （ 澳门 ） 特 别行 政 区 可在经 济 、 贸 易 、 金 融、 航 运 、 通 讯 、 旅 游、 文 化 、 科 技 、 体 育等领域以‘中国香港’（‘中国澳门’）的名义，单独地同世界各国、 各 地 区 及 有关 国 际 组 织 保 持和 发 展 关 系 ，签 订 和 履 行 有 关协议。”上 述规定表 明香港和澳 门特别行 政区在对外 事务方面 的享有 一 定 的 缔 约 权 。 这 既 体 现 了 香 港 和 澳 门 特 别 行 政 区 的 高 度自治， 也是 特别行 政区 与内 地其他 地方 行政 区域的 明显 不同 。如果 说外 交和 国防 事 务由 中央 人民 政府 负 责管 理是 “一 国 ”的 必 然 要 求 ， 授 予 香 港 和 澳 门 特 别 行 政 区 一 定 的 缔 约 权 就 是“两 制” 的内 在需 要 ，也 是香 港和 澳门 特 别行 政区 保持 繁荣 稳 定和未 来 发 展 所 必 不 可 少 的 条 件 。 这 是 因 为 ， 第 一 ， 香 港 和 澳 门特别 行 政 区 均 是 自 由 港 ， 经 济 发达 ， 对 外 关 系 非 常 广 泛 ， 对 外交往 十 分 频 繁 。 特 别 是 香 港 作 为 国 际 金 融 中 心 、 航 运 中 心 和 贸易中 心 ， 国 际 化 程 度 相 当 高 。 第二 ， 香 港 和 澳 门 特 别 行 政 区 实行与 内 地 不 同 的 经 济 、 社 会 和 法 律 制 度 ， 在 对 外 交 往 方 面 具 有自己 的 特 点 和与 内 地 不 同的 需 要 。 第三 ， 香 港 和澳 门 已 经 以 不同的 身 份 参 加 了 许 多 国 际 性 组 织和 地 区 性 组 织 。 所 以 ， 香 港 和澳 门 特 别 行 政 区 具 有 一 定 的 对 外 事 务 权 有 利 于 香 港 和 澳 门 外 向型经 济 的 发 展 ， 有 利 于 保 持 香 港 的 国 际 金 融 中 心 、 航 运 中 心 和贸易 中 心 的 地 位 ， 有 助 于 促 进 香港 和 澳 门 的 进 一 步 繁 荣 、 稳 定和 发 展 。但 是 ， 特 别 行 政 区 所 具 有 一 定 的 缔 约 权 并 不 是 特 别 行 政 区固有 的 ， 而 是 中 央 人民 政 府 通 过 《 基 本 法》 授 予 的 。 并 且 ， 之所以 将 这 种 缔 约 权 称 之 为 一 定 的 缔 约 权 是 因 为 这 种 缔 约 权 是 在一定 范 围 内 的 缔 约 权 ， 是 不 完 全 的 缔 约 权 或 者 说 是 受 限 制 的 缔约权 。 显 而 易 见 ， 中 央 人 民 政 府授 予 特 别 行 政 区 的 高 度 自 治 权和一 定 的 缔 约 权 旨 在 便 于 特 别 行政 区 根 据 自 己 的 具 体 情 况 ， 单独地 同 世 界 各 国 、 各 地 区 保 持 和 发 展 经 济 、 贸 易 、 文 化 、 体 育等 领 域 的 关 系 ， 并 在 自 行 处 理 的 事 务 范 围 内 签 订 和 履 行 协 议 ，从 而 为 特 别 行 政 区 繁 荣 和 稳 定 创 造 良 好 的 外 部 环 境 。 然 而 ， 特

别行 政 区 高 度 自治 的 地 位 和 享 有的 一 定 的 缔 约权 却 使 国 内 一 些学者认为，“《基 本法 》赋予 其一 定的 参加 国际 组织 的能 力和 权力 ， 使 其 具 有 若 干 国 际 法 的 主 体 性 ， 一 定 程 度 上 具 有 国 际 人格。”① 另外，由于 香 港 和澳 门 特 别行 政 区 的自 治 权 不但 比 在 英国和葡萄 牙管理时 期 大 得 多 ， 而且 无 论 在范 围 上 还是 程 度 上 甚至超 过 了 联 邦 国家 的 成 员 单 位 ，国 内 外 的 学 者往 往 习 惯 将 特 别行政 区 与 联 邦 国 家 的成 员 单 位 相 互 比 较 ，不 但 相 提 并 论 ， 还 有学者 甚 至 认 为 在 特 别行 政 区 与 中 央 政 府 之间 也 存 在 着 类 似 联 邦国家 存 在 的 联 邦 与 成 员 单 位 之 间 的 “ 剩 余 ” 权 力 问 题。 那么，具 有 一 定的 缔 约 权 是 否 意 味 着 特 别 行 政 区 具 有 国 际 法 律 人 格，从而 成 为 国 际 法的 主 体 呢 ？ 特 别行 政 区 的 自 治权 在 范 围 上 和 程度上 超 过 了 联 邦 国 家 的 成 员 单 位， 是 否 意 味 着 特 别 行 政 区 与 中央政 府 之 间 存在 着 “ 剩 余” 权 力 问 题呢 ？ 特 别 行政 区 与 联 邦 成员在 自 治 权 方面 有 那 些 区别 呢 ？ 此 外， 还 有 中 央政 府 对 特 别 行政区 的授 权方 式 ，这 些都 是值 得 探讨 的问 题 。① 周忠 海 ：《 恢 复 对 澳 门 行 使 主 权 与 有 关 的 国 际 法 问 题 》 ，载 19 9 9 年 《 中 国国际法 年刊》 ，第 1 83页 。一、特别行政区不是国际法的主体第一，“一 国 两 制 ” 是 对 立 的 统 一，“一 国 ”是“两 制 ” 的前提 和基 础，“ 两制”存 在 于“ 一 国 ”之 中。特 别 行 政 区 有 权 在一定 范 围 内 自 行 处 理对 外 事 务 ， 并 在 此 范围 内 享 有 一 定 的 缔 约权， 体 现 了 “ 两制 ” 的 需 要 和 特点 。 但 特 别 行政 区 享 有 的 一 定的缔 约 权的 前 提 和基 础 是外 交 事 务 由 中 央人 民 政 府负 责 ， 这 是“ 一 国 ” 的 内 涵 和 必 然 要 求 。 对 外 事 务 与 外 交 事 务 有 本 质 的 不同 ， 其 主 要 区 别 在 于 ： （1） 外 交 事 务 的 主 体 是 主 权 国 家 ， 而《基 本法 》规 定的 对外 事务 的主 体是 主权 国家 管辖 下的 特别 行 政区。（2） 处理 外 交 事 务 是 主权 国 家 的 内 政 ，是 国 家 行 为 ， 无 需他人 授 权； 而 《 基 本 法 》规 定 的 对 外 事 务 ， 却 是 中 央 授 权 特 别行政区 处理 的。（3） 外交 权 属 于 国家 主 权 的 一 部分 ， 特 别 行 政区享 有 的 对 外 事务 权 属 于 高 度 自治 的 一 部 分 。外 交 事 务 属 于 国家事 务 ， 国 家处 理 外 交 事务 的 权 力 是无 限 的 ， 有权 处 理 的 范 围

也是 无 限 的 ； 而香 港 和 澳 门 特 别行 政 区 处 理 对外 事 务 的 权 力 则是有 限 的 ， 有 权处 理 的 对 外 事 务的 范 围 也 是 有限 的 。 特 别 行 政区必 须 按 照 《基 本法 》 规 定 的 授 权 原 则 行 使 权 力， 必 须 在 《 基本 法 》 所 授 予 的 权 力 范 围 内 行 使 权 力。① 因 此 ， 特 别 行 政 区 所享有 的 一 定 的 对 外 缔约 权 与 作 为 国 际 法 主体 的 国 家 所 具 有 的 外交权 之间 存在 本 质上 的区 别 。第二，“每一 个国 家都 有缔 结条 约的 能 力 。然而 ， 一个 国 家只有 是 主 权 的， 才 有 缔 约的 能 力 。 非 完 全 主 权 的 国 家 只 能 缔 结它们 有权 缔 结的 条 约。”② 并且 ，“缔 约 权 和 缔 约 能 力 是 不 同 的概念 。 所 谓 缔 约能 力 ， 是 指 独 立参 加 条 约 法 律关 系 ， 并 且 直 接承担 条 约 义 务 和 享 受条 约 权 利 的 能 力 ， 简言 之 即 合 法 缔 结 国 际条约 的 能 力。”“所以 缔 约 能 力 是 一 个 国 际 法 上 的 概 念 ， 缔 约 能力的 有无 是由 国 际法 所决 定 的 ；而 缔 约 权 在 本 质 上 是 一 个 国 内法上 的 概 念 ，在国 际 法 主 体 的 内 部 究 竟 由 何 种 机 关 或 机 构 行 使缔约权，是由 该 主体 的 内部 法 律或 规 则所 决 定 的。”③ 缔 约 能 力是国际 人格 的最重 要的 表现， 也是 国家主 权的 一个属 性。 所以 ，1969 年 《维也 纳 条约 法 公 约》 第 6 条 规 定： “每 一 个 国 家 都 有缔结条约的能力 ”。 既然 缔约 能力 是由 国际 法所 决定 的 ，是国 家主权的一个属性，那么， 没有国 际法 所承认 的缔 约能 力，“它 所缔结 的任 何协 议都 不能 被认 为是 条 约”。④ 所 以 作 为 我 国 国 内 法的特 别 行 政 区 《基 本 法 》也 就 无 法 赋 予 香 港 和 澳 门 特 别 行 政 区“一定 的 参 加国 际 组 织 的能 力 和 权 力”， 也 不 可 能 “ 使 其 具 有 若干国际 法的 主体 性” ，和“一 定 程 度 上 具 有 国 际 人 格 ”。这可 能也是 香 港 和 澳 门特 别 行 政 区 将 迄今 为 止 所 签 订的 所 有 协 议 都 被称为 协定 而不 是 条约 的原 因 。① 杨 静 辉 、 李 祥 琴 ： 《 港 澳 基 本 法 比 较 研 究 》 ，澳 门 基 金 会 19 9 5 年 版 ， 第146－1 47 页。② 《奥 本 海 国 际 法》 第一 卷 第 二 分 册 ，中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 19 9 5 年 版 ， 第6 3 5 页 。③ 万鄂湘 等：《国 际法》，武汉 大学 出 版 社 1 998 年 版， 第 20 页 。④ 万鄂湘 等：《国 际 法》，武 汉 大 学 出 版社 1 9 9 8年 版 ，第 20 页 。当前 在 国 际 上 ，为 国 际 法 所 承认 的 国 际 法 主体 有 国 家 、 政府间 国 际 组 织 和 争 取独 立 的 民 族 。 国 家 因为 具 有 完 全 的 缔 约 能

力， 所 以 是 最 主 要 和最 基 本 的 国 际 法 主 体， 国 家 的 缔 约 能 力 是固有 的 和 完 全 的，缔 约 能 力 是 国 家 主 权 的 属 性 ； 政 府 间 的 国 际组织 在 战 后 被 国 际 法承 认 为 能 够 承 担 国 际权 利 及 义 务 的 国 际 法主体，“ 从国 际 法 院 有 ‘损害 赔 偿 案’（1949） 中 的 全 体 一 致 的判决 推 论 出 国 际人 格 是 任 何 公 共国 际 组 织 的 一个 必 要 属 性 这 一点 ， 是 正 当 的 ， 这 样 的 组 织 拥 有 与 其 成 员 不 同 的 人 格 ， 并 且 ，按照 其 组 织 法 和实 践 ， 如 果 不 将国 际 人 格 归 于该 组 织 ， 其 权 利和义 务就 无法 成为 有 效。”① 但国 际 组 织 的 法 律人 格 与 主 权 国 家相比 是 有 区 别 的， 它 是 派 生 的 和有 限 的 ； 争 取独 立 的 民 族 具 有的国 际 法 主 体资 格 是 不 完全 的 和 有 条件 的 ， 其 法律 基 础 是 现 代国际 法 所 确 认 的民 族 自 决 原 则 。当 然 ， 国 际 法也 承 认 一 些 非 主权实体 也可 能具 有一定 的缔 约能 力， 比如 联邦 的成 员 国，“但 从国际 法 的 角度 ，无疑 只 有 联 邦 才 具 有 国 际 法 主 体 的 资 格 ， 而 联邦成员 并不 是国 际法 的主 体”。 因此，“ 作 为 一 个 不 享 有 外 交 权的中国 地方行 政区域 ，香港 没有国 际人格 ，不是 一个主 权实体 ，没有 类似 于国 家的 缔约 能 力。”②① 《奥 本 海 国 际 法》 第一 卷 第一 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ，第6 8 页 ， 注 2 6 。② 《奥 本 海 国 际 法 》 第一 卷第 一分 册 ，中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第2 5 页。③ 王铁崖 ：《国 际法 》，法 律出 版社 19 9 5 年 版 ， 第 64 页 。第三 ， 特 别 行 政 区 不是 国 际 法 主 体 还 因为 它 不 具 备 国 际 法主体 应 具 备 的三 个 要 件 ：独 立 参 加 国际 关 系 的 能力 ； 直 接 承 受国际 权 利和 义 务的 能 力 ；独 立 进 行 国 际 求 偿 的 能 力。③ 这 三 项要件 突 出 强 调 的 是参 与 国 际 关 系 的独 立 性 和 直 接 性 ， 这 是 由 国际法 主 体 自 身所 固 有 的 和完 全 的 缔 约能 力 所 决 定的 。 显 然 ， 这些都 是特 别行 政 区所 不具 备 的。（1） 特别 行 政 区 对 外 事 务 的 处理权 和 一 定 的 缔约 权 不 是 特 别 行政 区 固 有 的 ，而 是 中 央 人 民 政府通 过《 基本 法》 授 予的 ，所 以没 有独 立 参加 国际 关系 的能 力 。（2） 特别 行 政 区 的 缔 约 权 是 在 一 定 范 围 内 的 缔 约 权 ，或 者 说 是受限 制 的 缔 约 权而 不 是 完 全 的 缔约 权 。 特 别 行政 区 只 有 权 在 其自行处 理的事 务范 围内签 订和履 行协 议， 一旦 超出 了 这个 范 围，则需 要 经 中央 政 府 的协 助 和 授 权 。比 如 香 港 和 澳 门 对 外 签 订 的

投资 保 护 协 定 、 航 空运 输 协 定 、 司 法 协 助协 定 ， 都 需 要 中 央 政府的 具体 授 权。（3） 特 别 行 政 区 以 某 种 方 式 参 加 国 际 组 织 和 适用国际 条约 所引 起的 权利 和义务 是由 中央 人民 政府 承担 的。（4）根据 《 国际法院规约 》 第 34 条 关 于 “在 法 院 得 为 诉 讼 当 事 国者， 限于 国家 ” 的规 定， 能 够在 国际 法 院提 起诉 讼 的只 有国 家 。特别 行政 区没 有独 立 进行 国际 求偿 的能 力 。① 《 奥本 海国 际 法》 第一 卷 第 一 分 册 ，中 国 大 百 科 出 版 社 1995 年 版， 第 1 6 2页。② 《 奥本海 国际 法》 第 一 卷 第 一 分 册 ，中 国 大 百 科 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第 1 64页 。 美国 的 法院 总 是支 持 一种 理 论 ，认 为 就 实 际 上 已 经 交 出 的 所 有 政 府 权 力 而 言，联邦 政 府 是主 权 者 ；而 就 被 保 留的 所 有 权力 而 言 ， 每一 成 员 国是 主 权 者 。在国 际 法 上 ， 无 论 是 单 一 制 国家 还 是 复 合 制 国 家 ， 都 只 享有一个 国际 法主体 的资 格， 联邦 成员 单 位即 使 具有 高 度自 治 权，一般 也不 具有 国际 人 格。“ 国 际 人 格 者 通 常 是 单 一 的 主 权 国 家 。这种 单 一 的 国 家 只 有 一 个 中 央 政治 当 局 ， 它 作 为 政 府 代 表 国 家与其 他 国际 人 格者 进 行国 际 交 往。 这 样 一 个 国 家 可 以 对 其 领 土的边 远 部分 （例如殖 民 地） 给 予 相 当 大 的 内 部 独 立 权 ， 但 仍 然是一 个 单 一 国 家 ， 因为 只 有 它 是 主 权 的 ，而 且 只 有 它 在 国 际 上有作 行 为 的 权 利。”① 联邦 国 家 是若 干 主 权 国家 的 联 合 体 ，但 在国际 上总 是 联邦 国 家 （而 不 是 成 员 国） 有 权 宣 战、 媾 和 、 缔 结政治 性 条 约 、 派 遣 和接 受 外 国 使 节 ， 那 么， 联 邦 国 家 本 身 是 一个国际 人格 ，具 有国际 法上 主权 国家的 一切 权利 和义 务 。“ 常 常发生 这 样 的 情 形 ， 一个 联 邦 国 家 在 一 切 方面 是 各 成 员 国 对 外 代表， 以 至 于 在 国 际 关 系 上 ，各 成 员 国 完 全 不 出 面 。 这 就 是 美 国的情 形 。 在 这里 ， 各 成 员国 也 是 主 权 者 ， 不 过这 种 主 权 只 限 于内部 事 务 。既 然 它 们 的 全 部 对 外 主 权 被 联 邦 所 并， 它 们 就 不 是国际人格 者。”② 比如 ，1944 年 修正 的 《苏 维 埃 宪 法》 第 18 条规定：“每个 加盟 共和 国都 有 权同 外国 发生 直接 关 系 ，并同它 们缔结协 定和 交换 外交 、领 事代 表。” 尽管 该条 并未 明文 要求 一 个加盟 共 和国 同 外 国缔 结 协 定 ， 须 经联 盟 政 府 的 同 意 ， 但 宪 法 的其他 条 文确 保 了 联盟 政 府 对各 加 盟 共和 国 的 外 交 关 系 的 全 面 控制 。实际 上 苏 联的 各 加 盟共 和 国 没 有 一 个 同 外国 政 府 建 立 外 交关系 ， 而 同 外 国 有 条约 关 系 的 也 只 有 两 个 —— 白 俄 罗 斯 和 乌 克

兰， 且 几 乎 完 全限 于 一 般 性 多 边条 约 ， 主 要 是在 联 合 国 及 其 专门机 关 的 体 制 内的 多 边 条 约 。 尽管 前 苏 联 的 法学 家 主 张 苏 联 的十 五 个 加 盟 共 和 国 都 是 主 权 国 家 ， 从 而 都 有 完 全 的 国 际 人 格 ，不过 这 种国 际 人 格的 体 现由 于 外 国不 愿 予以 承 认 而受 到 妨 碍。①例如 ， 英 国 并 不承 认 苏 联 的 任 何组 成 成 员 为 单独 的 国 家 ， 尽 管它们 是 联 合 国 单独 的 成 员 国 ， 并且 英 国 政 府 曾经 声 明 ， 英 国 在关于 建立 联合 国的 谈判 中接 受乌 克兰 和白 俄罗 斯为 正式 会员 国，并不 影 响 不 承 认它 们 分 别 为 独 立国 家 的 立 场 。当 乌 克 兰 和 白 俄罗斯 在 华 盛 顿要 求 在 美 国作 为 保 管 者的 条 约 上 签字 而 苏 联 已 经在该 条 约 上 签 过 字 时 ， 美 国 政 府拒 绝 接 受 这 两 国 的 签 字 ， 理 由是苏 联的 签字 代表 苏 联所 有的 加盟 共和 国 。① 李浩 培 ：《条 约法 概论 》， 法 律 出 版 社 1 9 87年 版 ，第 3 页。② 万 鄂湘 等：《国际法 》， 武 汉 大 学 出 版 社 1 9 9 8年 版， 第 183 页。③ 《奥本 海国 际法 》 第一 卷 第一 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 995 年 版 ，第4 2 9 页， 注 6。此外 ， 由 联 邦 成 员 单位 在 有 限 度 的 缔 约权 范 围 之 内 所 订 立之相 关 条 约 而引 起 的 国 际责 任 仍 应 由联 邦 承 担 ，因 为 ， 虽 然 按照联 邦 宪 法 缔 约 权 限的 划 分 是 合 法 的 ， 但是 ， 国 际 法 只 承 认 国家具有 缔约权 ，联邦 对各 成员单 位的国 际关 系担负 责任， 所以 ，有时 联 邦 成 员单 位 的 缔 约权 被 看 成 是基 于 联 邦 的授 权 ， 因 而 所订条 约 有 适 用 于 联 邦“ 全 部 领 土 ” 的 效 果。② “ 国 际 法 研 究 院1928 年通 过 决 议 ， 认为 一个 联邦 国家 以及 在某 种程 度内 一个 保护国 ， 应 分 别 为各 邦 及 被 保 护 国所 作 的 行 为 负责 ， 并 且 明 文 规定， 联 邦 国 家 不得 援 引 宪 法 在 规避 责 任 。 英 国接 受 该 研 究 院 所陈述 的 规 则 ，认 为 这 个 规则 是 正 确 的法 律 。 瑞 士曾 经 认 为 ， 如果一 个 州 采 取 与国 际 法 不 相 容 的措 施 ， 联 邦 当局 依 据 宪 法 会 坚持 予 以 撤 销。”③ 国际 法 委员 会 曾经 尝 试承 认 联邦 成 员国 的 缔 约能 力 ，曾 试 图 在 1966 年 的 《条 约 法草 案 》 第 5 条第 2 项 中 规定：“一个 联邦 的各 成 员国 可以 具有 缔 结条 约的 能 力 ，如果这 种能力经 该联 邦宪 法承 认并 且在 它所 规定 的范 围以 内。”但后来 由于不 少国 家的 代表 ， 尤其 是实 行联 邦制 国 家， 比如 美国 、瑞 士 、加拿 大 等 国 代 表的 对 此 提 出 了 质疑 和 反 对 ， 他们 担 心 联 邦 成 员

国承担 国际责 任的能 力， 国际法 委员会 的上 述草案 最终被 否决 。“ 国际法委 员会在它 对 《草案》 第 5 条的 说 明中 指 出，虽 然 联 邦国家 中 两个 成 员 之间 的 协 定与 国 际条 约 有 某些 相 似 之处 ， 而 且在某 些 事 例中 ， 类 推适 用 了 条 约法 的 某 些原 则 ， 但是 ， 这 些 协定是 在 联邦 国 家宪 法 的 法律 制 度内 实 施 的 ， 不能 带 进 条 约 法 的范围内， 从而逾 越国际 法和国 内法之 间的界 线 ”。①除了 联 邦 的 成 员国 不 具 有 国 际主 体 资 格 外 ，甚 至 尚 未 获 得独立 的 前 殖 民地 、 托 管 地或 自 治 领 土也 不 是 国 际法 的 主 体 ， 没有完 全的 缔约 权。“ 第一 次 世 界 大 战 以 前， 自治领 土如 加拿 大 、澳大 利 亚 、 新 西兰 和 南 非 没 有 任何 国 际 地 位 ，而 且 从 国 际 法 的观点 来 看 ， 它们 只 是 母 国的 殖 民 地 部分 ， 即 使 它们 之 中 有 的 如加 拿 大 和 澳 大 利 亚 ， 把 母 国 的 国 旗 加 以 修 改 作 为 自 己 的 国 旗，或 者 它 们 有 自 己 的 货 币 和 自 己 的 邮 票 等 等 ， 这 是 没 有 关 系 的 。它 们 也 不 因 为 与 母 国 同 时 加 入 行 政 性 联 盟 ， 如 万 国 邮 政 联 盟（虽然 这种 情况 有些 特别） ，而 成 为 国 际 法 的 主 体 。 甚 至 当 母 国授权 它 们 与 外国 缔 结 某 些次 要 的 条 约 时 ， 它 们也 并 不 因 此 成 为国际法 的主 体 ，而 只 不 过 在 某 些 问 题 上 行 使 母 国 在 那 个 限 度 内所委托 它们 的缔约 权而 已。”②① 《奥 本 海 国 际 法 》第一 卷 第一 分 册 ，中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 99 5 年 版 ， 第23 8页 ， 注 27 3 。② 《奥本 海国 际法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ，中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5年 版 ， 第166 — 16 7 页。③ 《奥本 海国 际法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ，中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 19 9 5 年 版 ， 第9 1页 。但不可 否认的 是 ， 国 际 上 对 国际 法 的 主 体 资 格 存 在 不 同 的观点 和看 法，《奥 本海国 际法》 指出，“ 在任 何 法 律 体 系 中， 法律主 体 在 其 性 质上 或 在 其 权 利 的范 围 上 并 不 一定 都 相 同， 而 它们的性 质取 决于 社会 的需 要”。③《奥 本海 国际 法 》 还指 出，“国家是 主要 的但 不是 唯一 的国 际法 主 体 ”，“ 在 国 家 以 外 的 团 体 直接享 有 国 际 法 上某 些 权 利 、 权 力和 义 务 的 限 度内 ， 这 些 团 体 可以被视 为有国 际人格 的国际 法主 体”，“ 国家 可 以 将个 人 或 其 他

人格 者 视 为 是直 接 被 赋 予国 际 权 利 和义 务 的 ， 而且 在 这 个 限 度内使他 们成 为国 际法 的主 体 ”。① 从 以 上 可 以 看 出，《奥 本海 国际法 》 认 为，仅仅 在 一 定 的 限 度 内 可 以 将 国 家 以 外 的 团 体 或 个人“ 视 ”为国际 法 的 主体 ，但 这 些 团 体 和 个 人 是 否 真 正 是 国 际法的主 体则 是不 清楚 的。“ 作为实 在法的 一个问 题 ，认为国家 是国际 法 的 唯一 主 体 的 看法 已 经 不 再可 能 维 持 了 ，人 们 愈 加 倾 向于认为个 人在有 限的范 围内也 是国际 法的主 体”。②关于 个 人 是 否 是 国 际法 的 主 体 是 国 际 法学 界 争 论 较 大 的 理论问 题 ， 对 此持 肯 定 态 度的 学 者 在 证明 其 观 点 时引 用 的 论 据 恰恰说明 个人 是国 际法 的客 体。“ 国际法 已经 不再 是 —— 如果它 曾经是 的 话 —— 仅 仅 与 国 家有 关 。 国 际法 有 许 多 规则 总 是 直 接 规定个 人 的 地 位 和活 动 的 ， 还 有 更多 的 规 则 间 接影 响 着 个 人 。 不过， 国 际 法主 要 是 国家 之 间 的 法律 ， 是 以国 家 作 为该 法 的 主 要主体的。”“即使 个 人 按 照 国 际法 或 者 依 据 国 际法 能 够 享 有 某 些权利 和负 担某 些义 务”，“ 但这 些 个 人 并 没 有因 此 而 成 为 国 际 法的主 体 。在 这 种 情形 下 ， 国际 法 的有 关 权 利是 授 予 这些 个 人 所属的 国 家 的 ， 只 有 这个 国 家 ， 依 照 国 际 法有 权 要 求 所 有 其 他 国家把 有 关 权 利 授予 在 它 们 领 土 内的 这 些 个 人 。其 他 国 家 则 按 照国际 法 负有 相 应 的义 务 ， 通过 国 内法 的 规 定授 予 这 些权 利 。 这样， 在 这 个 范围 内 ， 有 关个 人 享 有 有关 的 权 利 不是 作 为 国 际 法的权利 而是作 为国 内法产 生的 权利而 享有 的”。③① 《奥本 海国 际法 》 第一 卷 第一 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第1 0 页 。② 《奥 本海 国际 法 》 第一 卷 第一 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第2 9 3 页 。③ 《奥本 海国 际 法》 第 一 卷 第 一 分 册，中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 995 年 版 ， 第2 9 2 页。“ 有 人 说 ， 区 别 国 际 国 家 （ 无 论 是 完 全 主 权 者 或 部 分 主 权者） 和 既 不 是国 家 也 不 是国 际 人 格 者的 实 体 的 主要 因 素 是 ， 后者缺 乏 订 立 条约 或 间 接 建立 其 他 国 际关 系 的 能 力； 这 样 的 实 体‘本身 完全不 能建立 单独 的国际 关系， 即使 通过其 他实体 的机 构也不能 ’。 许多 多 边 条 约 中包 括 一 个 所 谓 的 ‘领 土 （或殖 民 地）

适用条款’， 而且 其措 词宽 泛到 可以 指被 保护 国 、 殖 民 地 和 其 他附属地 的实 践 。这 就 使 不 同 类 型 的 领 土 的 区 别 变 得 模 糊 了。”①国际法院在“ 梅梅尔 地区 规章 解释 案”（1932） 中 认 为 ： 对一个领 土 单 位 授 予 自 治 ，并 不 产 生 主 权 分 割 以 致 妨 害 国 家 统 一 的 结果 。 甚 至 授 予 很 广 泛 的 自 治 ， 也 并 不 剥 夺 授 予 者 的 主 权。② 所以 ，特别 行政 区具 有一 定 的 缔 约 权 并 不 等 于 特 别 行 政 区 具 有 国际 法 律 人 格 ，也 不 能 因 此 认 为 特 别 行 政 区 可 以 成 为 国 际 法 的 主体 。① 《奥 本海 国际 法 》 第一 卷 第 一 分 册， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第250 页 ， 注 3 43 。② 《奥 本海 国际 法 》 第一 卷 第 一 分 册， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第250 页 ， 注 344。二、特别行政区与联邦成员单位的区别由于 特 别 行 政 区 在 享 有 自 治 权方 面 与 联 邦 成 员 国 有 类 似 之处， 人 们 往 往 将特 别 行 政 区 与 联邦 成 员 国 相 比较 。 目 前 世 界 上大多 数国 家 是单 一制 国 家 ， 但 也 有 为 数 不 少 的 联 邦 制 国 家。 不少联 邦 制国 家 的联 邦 宪法 规 定 ， 其 联 邦 成 员 国 没 有 缔 结 条 约 的能力 ，只 有 联邦 才 具有 缔约 权 ，如 澳 大利 亚、 奥 地利 、 阿根 廷 、巴西 、加 拿大 、印 度、 墨西 哥 等 。但 少 数 联 邦 制 国 家 的 宪 法 规定 其 成 员 国 有 一 定 范 围 的 缔 约 能 力 ， 比 如 美 国 、 德 国 、 苏 联 、瑞 士 等 。 美 国 是 一 个 联 邦 与 各 州 分 权 的 国 家 。 根 据 美 国 宪 法 ，美 国 各 州 有 一 定 的 缔 约 能 力 。 美 国 《宪 法 》 第 1 条 第 10 款 规定， 任何 一州 ， 未经 国会 同 意，“不得 与 他州 或 外国 缔 结协 定 或协约 ”。 这 意 味 着 经 国 会 同 意 后 各 州 可 以 对 外 缔 结 协 定 或 协 约，同时 也 意 味 着 各 州 与外 国 缔 约 的 能 力 是 联邦 授 权 而 产 生 的 。 没有联 邦 的 授 权 ， 各 州 不 得 与 外 国 缔 结 协 定 或 协 约 。 德 国 《 基 本法》 第 32 条第 3 款 规 定：“在 州 的 立 法 权 范 围 之 外 ， 各 州 可 以在联邦 政府 的同 意下 ，与 外国 缔约 条约 。”瑞士 《宪法》 第 9 条规定：“关于公 共经 济与 睦邻关 系以 及警 察事 项 ，各 州 特别保 留与外 国 缔 约 条 约 的 权 利 。 但 该 项条 约 不 得 有 违 联 邦 或 其 他 州 利益的规定。” 以上实 例表 明 ，在有 宪法 规定 的前 提 下 ，某些联 邦

制国 家 的 成 员 可 以 具 有 缔 约 能 力 。 但 这 种 缔 约 能 力 基 本 上 是 来自 于 联 邦 宪 法 的 授 权 ，而 且 范 围 也 极 为 有 限 ， 是 一 种 特 殊 的 、不 完 全 的 能 力 。何 况 ， 有 时 联 邦 成 员 单 位 的 缔 约 权 被 看 成 是 基于联 邦 的 授 权 ， 因 而 所 订 条 约 有 适 用 于 联 邦 “ 全 部 领 土 ” 的 效果 。缔 约 能 力 来 自 中 央 政 府 的 授 权 这 是 联 邦 成 员 国 与 特 别 行 政区的 类似 之处 。① 赵秉 志 主 编 ：《香 港 法律 制 度 》， 中 国 人 民 公 安 大 学 出 版 社 1 9 9 7 年 版 ， 第1 1 － 1 2 页 。② 骆伟健：《澳门特别行政区基本法概论 》， 澳门 基金 会2 00 0年 版， 第 57 页。在 宪 法 理 论 上 ，单 一 制 是 指 由 若 干 行 政 区 域 构 成 单 一 主 权国家 的 结 构 形 式 。在 单 一 制 的 形 式 下 ， 全 国 只 有 一 个 统 一 的 立法机 关， 一部 宪法 、一 个中 央政 府、 统一 的国 籍。 在 国 家 内 部，各 行 政区 域 的 地 方 政 府 均 受 中 央 政 府 的 统 一 领 导 ， 在 对 外 关 系中， 中央 政 府是 唯 一的 国 际法 主 体 。 而 联 邦 制 则 是 由 几 个 或 更多 的 成 员 单 位 （如 共 和 国 、 州 、 邦 等） 联 合 组 成 的 统 一 国 家，它是 国 际 交 往 中 的 主 体 。除 设 有 联 邦 最 高 立 法 机 关 和 联 邦 政 府外 ， 联 邦 成 员 各 有 自 己 的 立 法 机 关 和 中 央 政 府 ， 有 自 己 的 宪 法和法 律 。 国 家 的 立 宪 、 外 交 、军 事 和 财 政 等 主 要 国 家 权 力 由 联邦 行 使 。① 以 上 表 明 联 邦 制 与 单 一 制 之 间 最 大 的 不 同 之 处 在 于联 邦 成 员 在 加 入 联 邦 之 前 是 一 个 享 有 主 权 的 独 立 的 政 治 实 体，虽 然 在 加 入 联 邦 之 后 ，不 再 有 完 全 独 立 的 主 权 ， 必 须 服 从 联 邦国家的 主权 ，并 受联 邦的限 制。 但是 在 联 邦宪 法 规 定的 范 围 内，联邦 成 员的 主 权仍 受 到法 律 保 护。② 比如 ， 作 为 联 邦 国 家 瑞 士，其 《 宪 法》 第 3 条 规 定， 各 州 的 主 权， 未 经 联 邦 宪 法 限 制 者，都 得 自 主 。 美国 宪 法 的 制 定 者 汉 密 尔 顿 等 人 ， 在 论 述 美 国 宪 法关于 联 邦 与 各 州 的 关 系 时 指 出 ， 新 提 出 的 宪 法 非 但 没 有 表 示 要撤销 各 州 政 府 ，而 且 要 使 各 州 政 府 成 为 国 家 主 权 的 构 成 部 分，让它 们 拥 有 某 些 独 有 的 、非 常 重 要 的 主 权 。 并 保 留 它 们 以 前 所有的 ， 按 照 条 款 并 未 专 门 委 托 给 合 众 国 的 一 切 主 权 。 联 邦 成 员的主 权的 主要 内容 表 现为 ：（1） 对 内 可 以 自 行 制 定 和 修 改 自 己的宪 法， 规 定自 己 的内 部制 度 ，无 需 联邦 政府 的 立法 机 关批 准 ；（2） 对 外 联 邦 成 员 可 以 参 加 国 际 间 的 组 织 ，单 独 与 外 国 签 订 经

济和 其 他领 域 的协 定 。根据 上 述 理 论 ， 香 港特 别 行 政 区 是 我 国单 一 制 国 家 结 构 形式下的 一个 地方行 政区 域，这 是因 为：（1） 从香 港 的 历 史 发 展看， 香 港 自 古 以来 就 是 中 国 领 土的 组 成 部 分 。在 法 律 上 ， 香 港并不 具 有独 立 的政 治 实体 的 地 位 ， 并 不 具 有 先 于 国 家 而 存 在 的固有权 。（2） 香港 特 别 行 政区 所 享 有 的高 度 自 治 权是 由 全 国 人民代表 大会通 过法律 授予的 ，其权 力具有 派生性 。（3 ）从香 港特别 行 政 区 基 本法 的 性 质 来 看 ，它 是 中 华 人 民共 和 国 关 于 香 港特 别 行 政 区 的 授 权 法 ， 在 我 国 的 法 律 体 系 中 属 于 基 本 法 律 范畴。①尽管 特 别 行 政 区 在 对 外 关 系 方 面 表 面 上 与 联 邦 成 员 国 之 间存在 某 些 类 似 的特 征 ， 比 如 以 某种 身 份 参 加 国际 组 织 和 在 一 定的范 围 内 单独 与 外 国签 订 和 履 行协 定 ， 但特 别 行 政区 与 联 邦 成员国 的 根 本 差 别在 于 特 别 行 政 区从 未 享 有 主 权， 其 高 度 自 治 权包括 一 定 的 对 外 缔 约 权 都 是 中 央政 府 授 予 的 ， 不 是 特 别 行 政 区固有的，这是两者在本质上的区别。“因为特别行政区是以一 个国家 内 部 的 行政 区 的 身 份运 用 这 种 权力 ， 而 联 邦成 员 单 位 是 作为联 邦国 家内 的一 个拥 有相 对主 权的 独立 实体 行使 这种 权力 的 。前者 是 中 央 授 予 的 自治 权 ， 后 者 是 联 邦 成员 单 位 保 留 的 带 有 主权特 点 的 权 力 。 联 邦成 员 的 这 些 权 利 ， 在联 邦 宪 法 和 政 治 制 度中得到相应的法律保障。” “联 邦 制 国 家 与 单 一 制 国 家 ，在权 力关系 上 的 划 分 是 有 区别 的 。 但 决 定 差 别 的因 素 ， 不 是 国 家 与 部分的 权 力 范 围 的大 小 ， 而 是 权 力关 系 的 性 质 不同 。 联 邦 制 是 转让权 力 和 保 留 权 力 的关 系 ， 单 一 制 是 授 予权 力 和 被 授 予 权 力 的关系 。 所 以 ， 不论 特 别 行 政 区 享有 什 么 样 的 自治 权 ， 或 者 享 有类 似 联 邦 成 员 单 位 的 权 力 ， 或 者 享 有 联 邦 成 员 也 没 有 的 权 力 ，但可 以肯 定， 权力 属于 被授 予的 性 质 。”②① 骆伟健：《澳门特别行政区基本法概论》，澳门 基 金 会 20 0 0年 版， 第 1 2 页 。② 骆伟健：《澳门特别行政区基本法概论》，澳门 基 金 会 20 0 0年 版，第 5 9 页 。三、中央政府对特别行政区的授权方式在世界 各国， 中央对 地方政 府的 授权， 一般采 取两种 方式 ，

概括 式 和 列 举 式 。 中央 政 府 对 特 别 行 政 区的 授 权 也 基 本 反 映 了这个 特 点 。 在 对 外 关系 方 面 ， 特 别 行 政 区《 基 本 法 》 以 概 括 的方式规定，“中央人 民政 府授 权特 别行 政区 依照 本法 自行 处理 有关的 对外 事务 ”， 以列 举 的 方 式 ， 规 定 了 特 别 行 政 区 可 在 经 济 、贸易 、 金 融 、航 运 、 通 讯、 旅 游 、 文化 、 科 技 、体 育 等 适 当 领域以“ 中国香 港 ”（“中国澳门”）的名义 ，单 独 地 同 世 界 各 国、各地 区及 有关 国 际组 织保 持 和发 展关 系 ，签 订和 履 行有 关协 议 。有学者认为，“以列 举方 式规 定缔 约权 限的 最大 缺陷 就是 容易 引起剩 余 权 力 之 争 。 中英 联 合 声 明 和 具 体 说明 中 的 列 举 条 款 也 不可避 免 地 会 遇 到同 类 麻 烦 。 在 属于 中 央 政 府 的外 交 和 国 防 事 务与所 列 举 的 香 港缔 约 权 的 范 围 之间 ， 还 ‘ 剩 余’ 着 一 些 不 宜 归类的 重 要 权 力 和 政 治色 彩 较 浓 的 条 约 事 项， 比 如 引 渡 、 司 法 协助、 强制 管辖 和人 权条 约。”“ 因此 不 能 武 断 地 说 一 切 剩 余 权 力都归 中 央 政 府 ，或 香 港 完 全 无权 问 鼎 剩 余 权 力。”① “中 英 联 合声明 中 空 漏 出 来 的 剩余 缔 约 权 基 本 上 属 于香 港 特 别 行 政 区 ， 因为香 港的 司 法终 审权 应 该包 含这 方 面的 权 力。”② 这种 观 点 值 得斟 酌 。① 万鄂湘：《香港 在 国 际 条 约中 的 地 位 转 换》， 载 黄 炳 坤 主 编 ：《“ 一 国 两 制 ”面面 观》， 香港 三 联出 版 社 1 989 年 版 ， 第 1 2 2页 。② 万鄂湘：《香 港在 国 际条 约 中的 地 位转 换 》， 载 黄 炳 坤 主 编：《“ 一 国 两 制 ”面面 观》， 香港 三 联出 版 社 19 89 年 版， 第 1 2 4 页 。所谓 剩 余 权 力 的 概 念 最 早 是 由 汉 密 尔 顿 在 美 国 制 宪 会 议 中提出 来 的 ， 剩 余权 力 是 联 邦 制 的产 物 ， 与 联 邦制 的 国 家 结 构 相联 系 。 所 谓 剩 余 权 力 是 指 各 州 组 成 一 个 新 的 联 邦 国 家 的 时 候 ，把原 有 的 一 部 分权 力 委 托 或 让 与之 后 ， 还 保 留下 来 的 那 部 分 权力。 美 国 在 权 力 分 配 上 采 取 的 是联 邦 与 各 州 分 权 方 式 ， 美 国 国会 1 7 8 9 年 9 月 25日 提 出 的《 宪 法 》 第 1 0 条 修 正 案 规 定 ：“ 本宪法 所 未 授 予 合众 国 政 府 ， 也 未禁 止 各 州 政 府行 使 的 权 力 ， 概由各州行使。”因此 ，“ 剩余 权 力 是 联 邦 国 家 划 分 联 邦 政 府 与 成员单 位 权 力 关系 的 一 种 方法 ， 有 它 确定 的 含 义 。单 一 制 国 家 无剩余 权 力 问 题 。 这 是因 为 ， 第 一 ， 联 邦 制与 单 一 制 国 家 结 构 的组成 形 式 不 同 ，联 邦 制 国 家 是 由独 立 的 成 员 单位 组 成 ， 为 了 建

立一 个 新 的 统 一国 家 ， 把 自 己 的一 部 分 权 力 转让 给 联 邦 ， 并 保留自 己 原 有 的一 部 分 权 力。 所 以 ， 存在 剩 余 权 力问 题 。 而 单 一制国 家 却 不 同 ，中 央 为 了 有 效 管理 国 家 ， 把 国家 划 分 为 若 干 行政区 域 ， 并 在 相 应 的行 政 区 域 建 立 地 方 政府 ， 授 予 一 定 的 权 力进行 管 理 。 因 此 地 方 政 府 既 无 剩 余 权 力 保 留 问 题 ， 也 不 能 把 中央未 授 予 地 方 的权 力 作 为 剩 余 权力 由 地 方 保 留。 第 二 ， 基 本 法未规定 的权 力属 特别 行政 区所 有， 在理 论上 也站 不住 脚。”①① 骆伟 健 ：《澳 门 特 别 行 政 区 基 本 法 概 论》，澳 门 基 金 会 2 000 年 版 ，第 92 －9 3 页。关于 在 引 渡 、 司 法 协 助 、 强 制管 辖 和 人 权 条 约 等 领 域 是 否存在 “剩余权 力”， 答案也 应该是 明确 的 。国际 上各国之间相 互引渡 罪 犯 一 般 是通 过 双 边 引 渡 协定 或 通 过 参 加的 引 渡 条 约 进 行的， 并 且 也 涉 及各 国 国 内 法 的 具体 规 定 ， 因 为许 多 国 家 对 引 渡问题确 定了诸 如 “政治 犯不 引 渡”、“ 本 国 国 民 不 引 渡” 、“死刑犯不 引 渡 ” 原 则 ， 并且 对 可 引 渡 的 罪 行 予以 限 制 ， 提 出 “ 双 重罪行 ” 的 要 求 ， 这 些 显 然 都 涉 及国 家 主 权 。 引 渡 显 然 也 属 于 司法协 助 的 范 畴 ， 特 别行 政 区 《基 本 法 》 对香 港 和 澳 门 特 别 行 政区在 司 法 协 助 方面 的 对 外 缔 约 权问 题 已 作 出 了明 确 规 定 ， 比 如香港 特 别行 政 区 《基 本 法 》第 9 6 条规 定 ： “在 中 央 人民 政 府 协助或 授 权 下 ， 香 港 特别 行 政 区 政 府 可 与 外国 就 司 法 互 助 关 系 作出适当安排。”特别 行政 区《 基本 法》 实 际上 已经 明确 规定 了 特别行 政 区 对 外 安 排 司 法 互 助 关 系时 必 须 得 到 中 同 政 府 的 具 体 授权。 关 于 强 制 管 辖 ， 中 国 对 各 种类 别 的 国 际 公 约 中 有 关 强 制 解决争 端 的 条 款 ， 尤 其是 对 于 条 约 中 涉 及 国际 法 院 或 国 际 仲 裁 强制解 决 争 端 的 规 定 ， 都 几 乎 一 概 提 出 了 保 留 ， 并 且 将 这 类 保 留均 连 同 公 约 本 身 一 并 适 用 于 特 别 行 政 区 。 比 如 中 国 政 府 在 将1 9 7 3 年 《关 于防 止 及惩 处侵 害 应受 国际 保 护人 员包 括 外交 代 表的罪行 的公 约》 延伸 适用香 港特 别行 政区 时声 明：“中华人民 共和 国 政 府 对 《公 约》 第 13 条 第 1 款所 作的 保留 亦适 用于 香港 特别 行 政 区 。”中 国 政 府 声 明 针 对 的 《公 约》 第 13 条 第 1 款就 是有关 国 际 法 院 对 争 端 解 决 的 管 辖 权 的 。 国 际 法 院 是 在 各 国 同 意的 基 础 上 建 立 起 来 的 联 合 国 司 法 机 构 ， 具 有 世 界 法 院 的 功 能 ，

但不具 有超 国家 的性 质。 根 据 《国际法院规约》 第 36 条 第 2 款的规 定 ，国 际 法 院 只 能 在 有 关 当 事 国 表 示 同 意 接 受 国 际 法 院 管辖的 情 况 下 ，才 能 对 提 交 其 裁 判 的 具 有 法 律 性 质 的 争 端 作 出 裁决。 所 以 国 际 法 院 的 管 辖 范 围 非常 狭 小 ， 在 国 际 事 务 中 所 起 的作 用 相 当 有 限 。 尽 管 2 0 世 纪 8 0 年 代 以 来 ， 随 着 国 际 法 院 组 成的 变 化 ， 在 审 理 一 些 案 件 和 发 表 的 咨 询 意 见 中 ， 主 持 了 正 义 ，作出 了 公 正 的 判 决 ，中 国 对 由 国 际 法 院 解 决 国 际 争 端 的 态 度 发生了一 些变 化 ，改 变 了 过 去 在 缔 结 或 参 加 国 际 条 约 时 对 有 关 国际法院 强制管 辖条款 一概作 出保留 的做 法 ，对 涉 及 经 贸 、 科 技 、航运 、 文 化 、环 境 等 专 业 性 条 约 一 般 不 再 作 出 保 留 ， 但 迄 今 为止， 中 国 尚 未 向国 际 法 院 提 交 任何 争 端 或 案 件。 显 而 易 见 ， 持上述 观 点 的 学 者 混 淆了 联 邦 与 成 员 单 位 之间 的 分 权 制 与 单 一 制国家 中 央 政 府 对特 别 行 政 区 的授 权 制 的 区 别 。 因此 ， 在 中 央 政府和 特 别 行 政 区政 府 之 间 ， 不 存在 所 谓 剩 余 权力 ， 也 不 存 在 所谓的 “第 二次 分 权”① 的问题 。① 万鄂湘：《香港 在国 际条 约中的 地位 转换 》，载黄 炳 坤 主 编 ：《 “一 国 两 制 ”面面 观》， 香港 三 联 出 版 社1 9 8 9 年 版 ，第 1 2 3 页 。然而 ， 从 授 权 的 效 力 上 ， 中 央对 地 方 的 授 权 还 有 一 次 性 授权和 具 体 授 权 之 分 ，比 如 关 于 “中 央 人 民 政 府 授 权 特 别 行 政 区自行处理 有关的对 外事务” 和“特别 行政区可 在…… 适当 领 域，…… 签订和履 行有关协 议 ”属 于 一 次 性 授 权 ， 特 别 行 政 区 政 府在此 范 围 内 可 自 行 对外 保 持 和 发 展 关 系 ，签 订 和 履 行 协 议 ， 无需事 事请 求 中央 政府 批 准 。 相 应， 对 于 特 别 行 政 区 自 行 处 理 的事务 ， 中 央 政 府 无 意也 不 会 进 行 干 预 。 关于 涉 及 中 央 政 府 管 理的 、 责 任 由 中 央 政 府 承 担 的 和 涉 及 国 家 重 大 利 益 的 对 外 事 务 ，则需 要 并 在 征 得中 央 政 府 的 具 体授 权 后 才 能 对外 签 订 协 议 。 根据特别 行政区 《基本 法》 关于“ 在中央 人民 政府协 助或授 权下 ，香港 （ 澳 门 ） 特别 行 政 区 政 府 可与 外 国 就 司 法互 助 关 系 作 出 适当安排”，关 于 “香港特 别行 政区 经中 央人 民政 府具 体授 权可 续签或 修 改 原 有 的民 用 航 空 运 输 协定 和 协 议 ， 谈判 签 订 新 的 民 用航空 运 输 协 定 ， 同 没有 签 订 民 用 航 空 协 定的 外 国 或 地 区 谈 判 签订 临 时 协 议 ” 和 关 于“中 央 人 民 政 府 协 助 或 授 权 香 港 （ 澳 门）

特别 行 政 区与 各 国 或各 地 区 缔 约互 免 签 证协 议 ” 的规 定 ， 有 关互免 签 证 的 协议 、 司 法 协助 协 定 和 民用 航 空 运 输协 定 等 均 属 需要中 央政 府具 体授 权才 能对 外签 订的 协定 。然而 ， 无 论 在 授权 的 方 式 上 ，还 是 在 授 权 的效 力 上 的 划 分都是 一 种 大 体 上的 划 分 ， 两 种 划分 并 不 是 绝 对的 ， 在 个 别 情 况下还 需 要 根 据 具 体 情况 和 涉 及 问 题 的 性 质判 断 授 权 的 属 性 。 比如投 资 保 护 协 定 ，作 为 经 济 事 务 一 般 被 视 为 属 于 特 别 行 政 区 自治范 围 内 的 事 务， 但 由 于 这 类 协定 涉 及 国 家 向外 国 投 资 者 就 战争等 政 治 风 险 所作 的 担 保 ， 属 于国 家 职 能 ， 超出 了 特 别 行 政 区非主 权 地 位 的承 担 责 任 能力 和 缔 约 能力 ， 需 经 中央 政 府 审 查 批准和 具 体 授权 后 ， 特别 行 政 区 政府 才 可 对外 签 署 。航 空 运 输 也是如 此 ， 因 为航 空 协 定 涉及 国 家 的 领空 权 ， 航 空协 定 自 然 也 需要中 央 政 府 的 具体 授 权 。 然 而 ，关 于 互 免 签 证协 定 ， 虽 然 属 于需要 中 央 政 府 具体 授 权 才 可 对 外签 订 的 协 定 ，但 中 央 政 府 考 虑到特 别 行 政 区的 实 际 需 要和 便 于 特 别行 政 区 及 时地 和 广 泛 地 与各国 或 各 地 区签 订 此 类 协定 ， 已 经 作出 了 一 次 性授 权 特 别 行 政区对 外 谈 判和 签 订 互免 签 证 协 定的 草 签 文本 的 具 体安 排 。 为 便于香 港 特 别行 政 区 政府 就 需 要 中央 政 府 具体 授 权 才可 对 外 谈 判签 订 协 议 的 事 宜 及 时 和 有 效 地 与 世 界 各 国 、 各 地 区 进 行 商 谈 ，中央政府 在香港 回归后 的 1997 年 7 月 7 日通 过外 交部 驻香 港 特别行 政 区 特 派 员公 署 ，向 香 港 特 别 行 政 区 的 行 政 长 官 转 交 了 外交部 长 的授 权 函， 通 知特 别 行 政区 政 府， 中 央人 民 政府 已 经 授权 香 港 特 别 行 政 区 在 航 班 过 境 、 促 进 和 保 护 投 资 、 移 交 逃 犯 、移交 被 判 刑 人和 刑 事 司 法互 助 等 五 个领 域 与 有 关国 家 开 展 签 订双边 协 议的 谈 判 。第四节 香港和澳门特别行政区继续适用中国尚未参加的国际条约问题在解 决香 港和 澳门 特别 行政 区 适用 国际 条约 问题 的过 程 中，遇到 一 个 在 国 际条 约 法 制 度 中 颇为 独 特 的 问 题， 即 香 港 和 澳 门在回 归 祖 国 、成 为 中 国 的特 别 行 政 区之 后 ， 经 中国 政 府 作 出 具体安 排 ， 可 以单 独 继 续 适用 原 先 由 英国 和 葡 萄 牙已 经 延 伸 适 用

而 中 国 尚 未 参 加 的 国 际 条 约 。 根 据 1 9 6 9 年 《 维 也 纳 条 约 法 公约》对条约的定义，“条约 是国 家间 所缔 结的 而以 国际 法为 准 之国际书面协定”，尽管香 港和 澳门 特别 行政 区， 享有 高度 自治 权和对 外 具 有 一定 的 缔 约 权， 也 只 不 过是 中 国 地 方行 政 区 域 ， 既不具 有 国 际 法 律人 格 ， 也 不 是 国际 法 的 主 体 ，如 何 能 够 继 续 单独适 用 中 国 尚 未参 加 的 国 际 公 约呢 ？ 毫 无 疑 问， 中 国 政 府 的 上述安 排 ，保证 了 原 先 已 经 适 用 于 香 港 和 澳 门 的 国 际 条 约 没 有 因为政 权 的 移 交 而受 到 影 响 ， 从 而为 香 港 和 澳 门特 别 行 政 区 的 继续繁 荣 、 稳 定 和 发 展创 造 了 有 利 的 国 际 环境 和 条 件 。 然 而 ， 由于上 述 安 排 从 表 面 上看 既 没 有 国 际 条 约 制度 的 依 据 ， 也 没 有 国际实 践 方 面的 先 例 ，不 但 引 起 了一 些 条 约缔 约 方 的疑 问 ， 也 在国际 法 学 者中 产 生 了不 同 看 法 ，并 且 乍 看上 去 ， 这种 安 排 还 有试图 突 破 国 家 主 权 原则 的 嫌 疑 。 一 方 面 ，由 于 这 种 在 国 际 法 和国际 实 践 上均 无 先 例的 安 排 无论 在 形 式 上， 还 是 在内 容 上 所 呈现的 复 杂 性 ，有些 学 者 认 为 上 述 安 排 所 包 含 的 条 约 法 律 关 系 相当复杂， 弄 清 这 种 条 约 法 律 关 系 甚 至 比 作 出 这 种 安 排 还 要 困难。① 另 一 方 面 ， 正 是 因 为 其 特 殊 性 和 没 有 先 例 ， 可 以 说 ， 这种安 排 是 国 际 法 的 创 新 和 大 胆 的突 破 ， 从 而 丰 富 了 国 际 法 的 内容和 实 践 ， 为 国际 法 的 前 进 和 发展 作 出 了 贡 献。 因 为 ， 国 际 法从不 禁 止 和 排 斥 世 界各 国 在 实 施 国 际 法 的实 践 中 作 出 创 新 和 突破， 国际 法正 是在 世界 各国 的创 新和 突破 中不 断前 进和 发展 的 。正如《奥本海国 际法》 所主 张 的，“与服 从现 行规 则的 义务 不 同的是 ， 国 际 社会 内 一 切 国家 —— 新 接纳 的 或 早 已成 立 的 —— 有对这 些规 则的 发 展作 出贡 献的 自 由”。② 下文 将 根 据 国 际 法 、 特① 许昌 认 为 ，“ 如 果 理 解 上 述 条 约 继 续 适 用 的 安 排 ， 比 作 出 这 样 的 安 排 更 为困难 。 不仅 显 然 是与 现 行 国际 条 约法 的 相 关具 体 制 度不 尽 相 同 ， 而 且在 如 何 认 定 所产生 的 法 律 后 果 问题 上 有 关 各 方 存在 着 根 本 分 歧 的看 法 ” 。 许 昌 还在 强 调 上 述 安 排的创 新 性 时 指 出 ，“虽 然 包 括 笔 者 在 内 仍 未 能 对 此 状 态 的 法 律 意 义 及 未 来 趋 向 作 出明确 的 结 论 ， 但 目 前状 态 本 身 的 创 新 意 义是 任 何 人 也 无 法 否 认的 ” 。 见 许 昌 的 《 中国尚 未参 加的 条 约 在 港 澳 特 别 行 政 区 继 续 适 用 的 问 题 》， 载 《 中 国 国 际 法 年 刊 》（1 9 9 9 年）， 第 2 08 页 。② 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第9 页 。

别是 国 际 条 约 法 的 基 本 原 则 和 理 论 对 中 国 政 府 的 上 述 安 排 作 出分析 和 予 以 阐 述 ， 力 争 说 明 中 国政 府 上 述 安 排 所 形 成 的 条 约 法律 关 系一、中国政府为使特别行政区继续适用有关条约所采取的法律行动为使 上 述 中 国 尚 未 参 加 的 国 际 条 约 顺 利 地 继 续 适 用 于 香 港和 澳 门 特 别 行 政 区 ， 中 国 政 府 在 英 国 和 葡 萄 牙 政 府 的 配 合 下 ，采取 了 法 律 行 动 和 外 交 行 动 ， 具体 做 法 是 在 香 港 和 澳 门 回 归 前后分 别 向 相 关 公 约 的 保 存 机 关 逐 一 发 出 了 外 交 照 会 （ 照 会 的 全文见附件），照会 中 援引 了 中英 和 中葡 联 合声 明 关于 在 中华 人 民共 和 国 恢 复 对 香 港 和 澳 门 行 使 主 权 后 ， 香 港 和 澳 门 将 成 为 中 国的特 别 行 政 区 的条 文 ，解 释 了 除 外 交 和 国 防 事 务 属 中 华 人 民 共和国 中央 人 民政 府管 理 外 ，香 港 和 澳 门 享 有 高 度 自 治 权 ， 指 出了 根 据 中 英 和 中 葡 联 合 声 明 以 及 香 港 和 澳 门 《 基 本 法 》 关 于“中 华人 民共 和国 尚未 参加 但已 适用 香港 （澳 门） 的国 际协 议 仍可继 续适 用的 规 定”，“ 目前适用于香港 （澳 门） 的× × 年× 月×日的签订 的×条约 （及×议定 书或修订 ），自 ×× 年× 月× 日起继 续适 用于 香港 （澳 门） 特别 行政 区 ”。 接着 强 调 “在 上 述 范围内 ，该条 约 当 事 方 的 国 际 权 利 和 义 务 将 由 中 华 人 民 共 和 国 政府承担”。最后 中国 政府 要求 有关 公 约的 保存 机关 “请 将本 照 会内容正 式记录 在案， 并通知 该条约 的其他 当事 方 ”。 中国政府 就香港 继 续 适 用 有 关 公约 向 有 关 公 约 的 保 存机 关 发 出 的 外 交 照 会提 及 了 8 7 项国 际条 约， 就澳 门继 续适 用有 关 国际 公约 的外 交 照会 涉 及 5 8项 国 际 条 约 。作为 对 法 律 行 动 的 配 合 ， 中 国政 府 还 采 取 发 外 交 行 动 ， 通过常 驻 联 合 国 代 表 照会 联 合 国 秘 书 长 ， 全面 阐 述 中 国 政 府 的 关于 国 际 公 约 适 用 香 港 和 澳 门 特 别 行 政 区 的 立 场 和 政 策 ， 并 将 自香港 和澳 门回 归 之后 继续 适 用的 国际 公 约的 清单 附 在照 会之 后 。上述 各 公 约 的 保 存 机关 除 个 别 外 ， 均 已 复照 中 国 政 府 确 认 收 到照会 ， 并 承 诺 将 收 到的 照 会 通 知 有 关 公 约的 各 当 事 方 。 在 收 到公约 的 保 留 机 关 的 通知 后 ， 有 些 缔 约 方 表示 理 解 和 认 可 ， 但 大多数 缔 约 方 未 作 任 何表 态 ， 显 示 了 理 解 和默 示 同 意 的 意 向 ， 只

有个 别公 约 的少 数缔 约 方表 示了 异 议和 疑 问 。“经过 办 理 这 样 的法 律 手 续 ， 至 少 在 很 大 程 度 上 建 立 起 中 国 以 及 特 别 行 政 区 与 缔约 国 之 间 的 国 际 法 联 系。”①但 是 ， 中 国 政 府 通 过 上 述 安 排 解 决 特 别 行 政 区 继 续 适 用 中国尚 未 参加 的 国际 公 约并 非 未遇 到 任何 障 碍，比如，《核能领域中关 于 第 三 人 责 任 的 公 约 》 的 某 些 缔 约 方 认 为 ， 公 约 为 仅 限 于主 权 国 家 参 加 的 国 际 公 约 ， 对 香 港 作 为 中 国 的 一 个 特 别 行 政 区能否 继 续 适 用 有 关 公 约 表 示 了 疑 问 。 对 此 ， 中 国 政 府 进 行 了 耐心的 解 释 ， 说 明 了 在 “ 一 国 两 制 ” 原 则 下 特 别 行 政 区 的 特 殊 地位， 并 重 申 和 强 调 了 由 中 央 政 府 承 担 特 别 行 政 区 继 续 适 用 有 关公约 所 产 生 的 国 际 权 利 和 义 务 ， 最 终 得 到 了 有 关 缔 约 方 的 理 解和同 意 。 又 比 如 关 于 《 国 际 油 污损 害 基 金 公 约 》 继 续 适 用 香 港的问 题 也 遇 到 了 较 大 的 麻 烦 。在 199 7 年 10 月 2 0 日 至 24 日 召开 的 第 20 届大 会 上， 该组 织的 干事 长向 大会 转发 了中 国政 府 给国际 海 事 组 织 秘 书 长关 于 该 公 约 继 续 适 用香 港 特 别 行 政 区 的 照会， 并 就 香 港 在 基 金 会 中 的 地 位问 题 提 交 了 一 份 说 明 文 件 。 其中指 出 ， 中 华 人 民 共 和 国 并 非 基金 会 的 成 员 国 ， 但 中 国 和 英 国政府 都 同 意 该 公 约 应继 续 适 用 于 香 港 特 别行 政 区 ， 这 是 国 际 法从未 遇 到 过 的 独 特 情况 ， 所 以 应 由 大 会 决定 是 否 同 意 香 港 继 续留在 基 金 组 织内 。 在 该 届大 会 上 ， 大多 数 国 家 并未 对 香 港 继 续适用 该 公 约 提 出 实 质 性 的 反 对 意 见 ， 但 一 些 与 会 代 表 从 法 律 的角度 提 出 了 疑 问， 他 们 认 为 从 国际 法 中 找 不 到一 个 主 权 国 家 并未加 入 的 公 约 可 以 适用 于 其 部 分 领 土 的 依据 。 这 种 疑 问 导 致 大会未 能 就 香 港 继 续 适 用 该 公 约 问题 进 行 表 决 ， 致 使 问 题 继 续 处于悬 而 未 决 的 不 明 确 状 态 。 这 被视 为 是 香 港 和 澳 门 特 别 行 政 区在继 续 适 用 中 国 尚 未参 加 的 国 际 公 约 的 过程 中 曾 经 遇 到 的 唯 一挫 折 。① 许昌：《中国 尚 未 参 加 的 条约 在 港 澳 特 别 行 政区 继 续 适 用 的 问 题》，见 《 中国国际法年刊 》（19 9 9）， 第 2 1 0 页 。从表 面 上 看 ， 中 国 政府 在 向 有 关 公 约 保留 机 关 发 出 的 外 交照会 中 所 援 引 的香 港 和 澳 门 特 别行 政 区 《 基 本法 》 的 有 关 规 定以及 中 英 和 中葡 联 合 声 明相 关 的 条 文似 乎 是 中 国政 府 作 出 上 述

安排 的 法 律 依 据 ，不过， 似 乎并 未 完 全 达 到 理 想 的 效 果 ， 完 全消除 部分 缔约 方 的疑 问， 说服 力 好像 并不 十分 充 分。 究其 原 因，一方 面 ， 因 为 香 港 和 澳 门 特 别 行 政 区 的 《 基 本 法 》 毕 竟 是 我 国的国 内 法 ，根据 国 际 法 的 原 则 ， 国 内 法 不 得 对 抗 国 际 法 。 另 一方面 ， 中 英 和 中 葡 之 间 的 联 合 声明 尽 管 是 国 际 性 文 件 ， 也 只 不过是 双 边 协 定 ， 对 第 三 方 无 拘 束力 ， 而 且 “ 条 约 对 第 三 方 无 损益 ” 是 关 于 条 约 效 力 的 一 个 公 认 的 国 际 法 原 则 。 根 据 该 原 则，条约 对 非 缔 约 国 无 拘 束 力 ， 既 不加 于 义 务 ， 也 不 赋 予 权 利 或 利益。 这 一 原 则 不 仅 建立 在 合 同 法 的 一 般 概念 之 上 ， 而 且 也 建 立在国 家主 权 平等 之 上。① 据 此 可 以 肯 定 地 说 ， 无 论 是 香 港 和 澳门《基本 法》的规 定 ， 还 是 中 英 和 中 葡 政府 之 间 的 联 合 声 明 的条文 都不 足以 作为 中国 政 府 为 香 港 和 澳 门 继 续 适 用 中 国 尚 未 参加的 国 际 公 约 作 出 的 安 排的 国 际 法 上 的 法 律 依 据 。 这 正 是 中 国政府 的上 述 安排 容 易 引 起 学 术 上 的 分 歧 和 有 关 缔 约 方 提 出 不 同意见 和疑 问 的可 以理 解 的原 因 。经对 中 国 政 府 的 外 交 照 会 的 仔 细 分 析 可 以 看 出 ， 照 会 援 引香港 和 澳 门 《 基 本 法》 和 中 英 、 中 葡 之 间联 合 声 明 的 有 关 规 定实际 上 只 是为 了 说 明 香 港 和 澳 门 特 别 行 政 区 享 有 高 度 的 自 治，解释 香港 和澳 门特 别行 政区 将 实行 与中 国内 地不 同的 法律 制 度，这只 是 香 港 和 澳门 特 别 行 政 区 继续 适 用 有 关 国际 公 约 在 国 内 法上的依 据，也 是中国 政府 在中英 、中葡 双边 条约中 承担的 义务 ，而并 非 将 之 作 为香 港 和 澳 门 继 续适 用 国 际 条 约的 法 律 依 据 。 那么， 中国 政府 主 张香 港 和澳 门 继 续 适 用 这 些 中 国 尚 未 参 加 的 国际公 约 在 国 际法 上 的 法 律依 据 是 什 么， 这 种 安 排会 形 成 什 么 法律关 系 和 引 起 什么 法 律 后 果 呢 ？研 究 和 探 讨 这一 问 题 ， 不 仅 涉及中 国 与 这 些 国际 条 约 的 缔 约 国之 间 的 条 约 法律 关 系 ， 也 有 助于澄 清 有 关 缔约 方 在 香 港和 澳 门 特 别行 政 区 继 续适 用 中 国 尚 未参加 的 国 际 条 约问 题 上 的 疑 问 。因 而 具 有 重 要的 理 论 意 义 和 现实 意 义 。① Y B IL C （19 9 6），ii，p ．22 6；T ． O ．E lias ，T h e M o d e rn L aw o f T re atie s，pp ．59，60 ，197 4；Ian B row n lie，P rin c ip le s o f P u b lic In te r n atio n al Law ，4th ed ．19 9 0，p ．6 2 2 ．

二、各种不同的观点和看法① 许昌：《中 国 尚 未 参加 的 条 约 在港 澳 特 别 行政 区 继 续 适用 的 问 题 》，载 《中国国际 法年刊 》（199 9），第 2 1 7 页 。尽 管 在 香 港 和 澳 门 回 归 后 ， 香 港 和 澳 门 顺 利 地 继 续 适 用 了绝 大 部 分 中 国 尚 未 参 加 的 国 际 条 约 ， 在 有 关 公 约 的 绝 大 多 数 缔约 方 明 示 或 默 示 同 意 的 情 况 下 ， 有 关 条 约 的 继 续 适 用 问 题 实 际上 已 经 得 到 了 解 决 。 但 由 于 香 港 和 澳 门 继 续 适 用 这 些 条 约 的 法律 依 据 和 形 成 的 法 律 关 系 以 及 引 起 的 法 律 后 果 始 终 未 在 理 论 上得 到 明 确 的 阐 述 ， 因 而 呈 现 出 含 糊 的 不 明 确 的 状 态 ， 引 起 了 学术 界 的 较 大 关 注 和 争 论 。 综 合 各 种 不 同 的 看 法 ， 概 括 起 来 主 要有三 种①： （1） 事 实 上 的 缔 结 方 说 。 持 这 种 观 点 的 学 者 承 认，这 是 一 种 在 国 际 上 尚 无 先 例 的 安 排 。 虽 然 按 照 国 际 法 ， 一 个 国家 只 有 履 行 了 缔 结 或 加 入 条 约 的 程 序 才 能 成 为 条 约 的 当 事 方 ，而 只 有 条 约 的 当 事 方 才 受 条 约 的 强 制 拘 束 ， 非 缔 约 方 是 不 能 承担 作 为 缔 结 方 所 享 有 的 权 利 和 义 务 的 。 但 必 须 承 认 的 事 实 是 ，中 国 虽 然 未 履 行 加 入 条 约 的 通 常 程 序 ， 但 中 国 发 出 的 照 会 本 身无 疑 意 味 着 正 在 履 行 特 定 的 加 入 程 序 ， 且 照 会 中 着 重 提 到 “ 公约当 事 方的 国 际权 利 和义 务 由中 国 政府 承 担”， 实际上 是在主 张中 国 作 为 条 约 缔 约 方 的 国 际 地 位 ， 只 要 其 他 相 对 的 缔 约 方 并 无提 出 相 反 的 或 否 定 的 意 见 ， 这 种 事 实 上 的 缔 约 方 地 位 就 应 推 定成立 了 。 持这 种 观 点 的学 者 还 以 1 9 9 7 年在 中 国 尚 未签 署 两 个 人权 公 约 时 ， 某 些 西 方 国 家 主 张 中 国 为 两 个 人 权 公 约 在 香 港 的 适用 提 交 相 关 的 人 权 报 告 书 为 例 ， 得 出 了 在 很 大 程 度 上 有 关 国 家已认定 中国 作为 事实上 的缔 约方 的结 论。（ 2）不 构 成 缔 约 方 说 。持 此 观 点 的 学 者 认 为 ，中 国 政 府 的 照 会 并 不 符 合 条 约 缔 结 或 加入的 形 式 要 件 ，不 构 成 与 条 约 当 事 方 意 思 表 示 一 致 的 权 利 义 务关系； 对于 尚未 加入 的条 约， 中国 无论 如何 不应 被视 为缔 约国 ，无权 依 据 条 约 主 张 权 利 ， 更 不 能 单 方 宣 布 将 其 在 国 内 适 用 。 上述学 者 还 以 国 际 油 污 基 金 组 织 讨论 有 关 《 国 际 油 污 损 害 基 金 公约》 在 香 港 特 别 行 政区 继 续 适 用 过 程 中 缔约 国 之 间 出 现 的 分 歧为例 ， 强 调 这 一 事 实清 楚 表 明 ， 中 国 政 府的 照 会 并 不 能 产 生 缔

约方 地 位的 效 力是 相 当 肯定 的 。 （3） 折 中 说 。主 张 此说 的 学 者认 为 ， 对 中 国 照 会 所 发 生 的 法 律 后 果 ， 不 能 一 概 而 论 ， 反 而 有必 要 承 认 确 实 存 在 着 一 种 不 同 条 件 下 产 生 不 同 法 律 后 果 的 既 明确 又 不 明 确 的 尚 未 确 定 的 状 态 ， 对 那 些 条 约 内 文 本 身 无 明 确 否定 规 则 ， 而 中 国 通 过 取 得 相 对 缔 约 方 明 示 理 解 或 默 示 同 意 方 式而 确 立 缔 约 方 地 位 的 ， 不 必 否 认 ； 对 另 一 些 相 对 缔 约 方 坚 决 否认 中 国 缔 约 方 地 位 的 ， 也 不 必 强 求 其 承 认 接 受 。 总 之 要 具 体 问题 具 体 分 析 ， 承 认 对 此 问 题 的 不 同 看 法 。客 观 而 论 ， 上 述 三 种 观 点 似 乎 都 有 自 己 的 充 分 理 由 ， 都 依据 了 国 际 法 特 别 是 国 际 条 约 制 度 中 有 利 于 其 观 点 的 规 定 ， 但 都难 以 说 服 对 方 ， 且 得 出 的 结 论 不 是 相 互 对 立 的 ， 就 是 含 糊 的 不确 定 的 甚 至 是 相 互 矛 盾 的 。 关 键 是 这 三 种 观 点 都 未 能 说 明 问 题和 解 决 问 题 ， 似 有 必 要 另 辟 蹊 径 ， 从 另 一 角 度 来 分 析 和 阐 述 这一问 题 。 让 我们 先 逐 一 分析 一 下 上 述三 种 观 点 。① 李浩 培：《条 约 法 概 论》， 法 律 出 版 社 19 87 年 版 ，第 1 页 。② 李浩 培：《条 约 法概 论 》，法 律 出 版 社 19 87 年 版 ，第 1 3 页 。第 一 ， 关 于 构 成 事 实 上 的 缔 约 方 说 。 该 说 承 认 “ 按 照 国 际法 ， 国 家 只 有 履 行 了 缔 结 或 加 入 条 约 的 程 序 才 能 成 为 条 约 的 当事 方 ， 而 只 有 条 约 的 当 事 方 才 受 条 约 的 强 制 拘 束 ， 非 缔 约 方 是不能 承 担作 为 缔 结方 所 享有 的 权 利和 义 务 的”， 承认“ 中国未 履行加入 条约的 通常程 序” 。但又 强调中 国发 出的照 会中着 重提 到“公 约 当 事 方 的 国 际 权 利 和 义 务 由 中 国 政 府 承 担 ”， 实 际上 是 在主 张 中 国 作 为 条 约 缔 约 方 的 国 际 地 位 。 可 以 明 显 地 看 出 上 述 说法 是 自 相 矛 盾 的 ， 至 少 是 不 能 自 圆 其 说 的 ， 也 无 法 解 释 中 国 政府照会的 内涵。 首先，“ 条约的 定义为 ，条约是 至少两 个国际 法主 体 意 在 原 则 上 按 照 国 际 法 产 生 、 改 变 或 废 止 相 互 间 权 利 义 务的意 思表 示的 一 致 ”①，“各 个 条 约 当 事 者 必 须 有 一 致 的 意 思 表示， 才 能 成 立 条 约 ”。② 缔约 意 思 的 表 示 是 条 约 法 律 关 系 成 立 的基 础 和 前 提 ， 从 中 国 政 府 的 照 会 文 本 中 看 不 出 中 国 政 府 的 意 欲成 为 相 关 公 约 缔 约 方 的 意 思 表 示 ， 也 很 难 推 断 中 国 政 府 意 欲 主张条 约 缔 结 国 的 地 位 。 这 是 因 为 ， 中 国 政 府 自 己 已 明 确 将 香 港和 澳 门 继 续 适 用 的 有 关 公 约 界 定 为 “ 中 国 政 府 尚 未 参 加 的 国 际

公约” 。中国 政府 如 意欲 取得 有 关公 约的 缔 约方 地 位 ，作 为有 完全 缔 约 能 力 的 主 权 国 家 ，中 国完 全可 以 采取 另 外 一 种 明 确 的 而不 是 目 前 这 种 含 糊 的 表 述 方 式 ，完 全 可 以 直 接 表 示 成 为 有 关 条约 缔 约 方 的 意 思 。 如 此 一 来 ，照 会 的 内 容 就 会 完 全 不 同 ， 中 国政 府 将 会 按 照 每 项 公 约 规 定 的 相 关 程 序 办 理 加 入 的 手 续 。 并 且在 这 种 情 况 下 ，中 国 政 府 也 不 应 再 把 这 些 条 约 界 定 为 “中 国 尚未参 加的 公约 ”。这 方 面 最 有 说 服 力 的 例 子 是 ， 香 港 回 归 之 后，考 虑 到 香 港 的 实 际 需 要 ，中 国 政 府 履 行 通 常 的 加 入 程 序 ， 专 门为香 港 适 用 而成 为 《 修 正 1 9 7 1 年 设立国 际 油 污 损 害 赔 偿 基 金 国际公 约 的1 9 9 2年 议 定书 》 的 缔约 方 ，并 作 出 了该 议 定书 仅 适 用于香 港的 保留 声明 。这 说明 中国 如意 欲成 为有 关条 约的 缔约 方 ，不 存 在 任 何 法 律 程 序 上 的 障 碍 。 这 恰 恰 说 明 ， 中 国 政 府 暂 时 无意 成 为 有 关 公 约 的 缔 约 方 。 其 次 ，中 国 政 府 的 照 会 已 经 明 确 将香 港 和 澳 门 继 续 适 用 这 些 中 国 尚 未 参 加 的 国 际 公 约 所 引 起 的 法律 后 果 界 定 在 “该 条 约 当 事 方 的 国 际 权 利 和 义 务 将 由 中 华 人 民共 和 国 政 府 承 担 ” 的 范 围 之 内 ， 这 清 楚 地 表 明 ， 中 国 不 参 与 在有 关 公 约 范 围 内 的 活 动 ， 仅 仅 为 香 港 和 澳 门 特 别 行 政 区 适 用 公约 所 引 起 的 权 利 和 义 务 承 担 责 任 。 所 以 ， 构 成 事 实 缔 约 方 说 显然超 出了 中国 政府 照会 的意 思表 示和 照会 所界 定的 范围 。所 以 ，构成 事实 上 的缔 约 方说 明显 不 能成 立 。第 二 ， 关 于 不 构 成 缔 约 方 地 位 说 。 持 此 观 点 的 学 者 认 为 中国政 府 的 照 会 并 不 符 合 批 准 或 加入 条 约 的 形 式 要 件 ， 不 构 成 与条约 当 事 方 意 思 表 示 一 致 的 权 利 义 务 关 系 ； 对 于 尚 未 加 入 的 条约， 中 国 无 论 如 何 不 应 被 视 为 缔 约 国 ， 中 国 政 府 的 照 会 并 不 能产 生 缔 约 方 地 位 的 效 力 是 相 当 肯 定 的 。 虽 然 这 种 观 点 部 分 反 映了中 国 不 是 缔 约 方 、也 无意 成 为 缔 约 方 的 事 实 ， 但 似 乎 并 未 把握问 题 的 实 质 ， 说 明 中 国 政 府 照 会 的 真 实 意 思 和 意 图 。 按 照 该观 点 ，中 国 在 通 过 公 约 的 保 存 机 关 向 有 关 条 约 的 各 缔 约 方 发 出照会 之 后 ， 无 论 如 何 不 应 被 视 为 缔 约 方 ， 从 而 与 该 条 约 的 缔 约国之 间 仍 然 不 产生 任 何 法 律 关 系， 中 国 政 府 的照 会 似 乎 没 有 任何意 思 的 表 示 ， 也 没 有 特 定 的 意图 。 那 么 中 国 政 府 采 取 的 外 交行动 就 是 无 效 法 律 行 为 或 无 用 的法 律 行 为 ， 中 国 政 府 的 照 会 也没 有 产 生 任 何 法 律 效 果 。 1 9 6 9 年《维 也 纳 条 约 法 公 约 》 第 1 1

条规 定：“ 一国 同 意 受 条 约 的 拘 束 ，得 以 下 列 方 法 表 示 ： 签 署 、构成 条 约 的 一 些文 件 的 交 换 、 批准 、 接 受 、 核准 或 加 入 ， 也 得以任何经 过约定 的其他 方法表 示。”这条规 定表 明 ，同意 受 条 约拘 束 除 了 通 常 的 程 序 之 外 ， 还 有 其 他 经 过 约 定 的 方 法 。 比 如《奥本 海国 际法 》指 出：“下 述 情 形 是 难 以 确 定 的， 一个 国家 不正式 的 加 入 它所 可 以 加 入的 条 约 ， 而却 以 某 种 方式 ， 用 某 种 非正式 程序 成 为条 约 的当 事 方 ，如 建 议 在 对 等 基 础 上 适 用 条 约 的信函 或 仅 以行 为 遵 守条 约 的 规 定。”① “ 在国 际 法 上， 条 约 的 缔结 ，只 要 求 缔 结 各 方 意 思 表 示 的 一 致 ， 而 不 要 求 一 定 的 形式。”② 并且 国 际法 院 在隆 端 寺 案 （初 步 反 对 意 见） 中称：“正如国 际 法 通 常 情形 那 样 ， 主 要 强调 当 事 各 方 的意 思 ， 而 法 律 未规定 任 何 特 定 的形 式 ， 那 么 ， 除非 当 事 各 方 从形 式 中 明 显 地 表现出 它 们 的 意 思， 它 们 是 有 任 意 选 择 任 何 形 式 的 自 由 的。”据此 ， 断 言 “中 国 的 照 会 并 不 符 合 条 约 签 订 或 加 入 的 形 式 要 件，不构 成 与 条 约 当事 方 意 思 表 示 一致 的 权 利 义 务关 系 ” 理 由 并 不充分 ， 结 论 也 失之 轻 率 。 应 该 说中 国 政 府 的 照会 意 在 建 立 与 条约当 事 方 意 思表 示 一 致 的权 利 义 务 关系 ， 并 且 实际 上 也 应 该 构成了一 种条约 法律关 系， 这正是 中国政 府采 取外交 行动的 目的 ，也正 是 中 国 政 府期 望 产 生 的 法 律效 果 。 问 题 仅仅 在 于 这 是 一 种什么 样 的 法 律 关系 ， 这 正 是 本 文探 讨 和 研 究 的标 的 。 不 构 成 缔约方说 的最大 缺陷在 于仅 仅否定 中国能 够成 为事实 上的缔 约方 ，而没 有 说 明 中国 政 府 外 交照 会 的 意 图和 目 的 以 及所 产 生 的 法 律效 果 。第三 ， 关 于 折 中 说 。 一 如 该 说的 名 称 所 示 ， 该 说 旨 在 调 和及 平 衡 两 种 对 立 的 观 点 ， 但 并 没 有 找 到 令 人 满 意 的 解 决 办 法 。从而 使 刚 刚 开 始明 确 的 问 题 又 复归 模 糊 ， 重 新回 到 了 问 题 的 起点。 所以 ，没 有必 要 对之 进行 详细 的分 析 。由此 可 以 看出 ，以 上 三 种 观 点 均 未 清 楚 地 阐 明 中 国 政 府 外交照 会意 在达 到的 目的 。① 李浩培 ：《条 约法 概论 》，法 律 出 版 社 19 87 年版， 第 646 页。② 李浩培 ：《条 约 法 概 论 》，法 律 出 版 社 1 987 版， 第 14 页。也有学者甚至认为，“中国 尚不 是 当事 方的 条 约， 虽然 也 可

能在 香港 特 别行 政区 适 用 ， 但 实际 上 此 类 条 约 的 当 事 方 是 香 港特别 行 政 区 ，因 而 严 格 地 讲 涉 及 的 是 香 港 特 别 行 政 区 缔 结 条 约的问 题。”① 如果 这 种观 点 成立 的 话， 将 对 国 际 法 的 基 础 —— 国家主 权 原 则 构 成 挑 战 ， 至 少 提 出了 质 疑 ， 所 以 这 种 观 点 显 然 更是不 能 成 立的 。（1） 因 为 《维 也纳 条约 法公 约 》 第 1 条 关于 条约的定义 是，“称条 约者 ， 谓国 家 间所 缔 结而 以 国际 法 为准 之 国际书面协议 。”这一 定义 清楚 地表 明 ，条约是 国家间缔 结的国 际书面协定。“每一 个 国家 都 有缔 结 条约 的 能 力 。然 而 ，一个国 家只有 是 主 权 的 ，才 有 缔 约 的 能 力 。 非 完 全 主 权 的 国 家 只 能 缔 结它们 有 权 缔 结 的 条 约 。 在 有 些 情形 下 ， 地 区 或 一 些 地 区 联 合 并非完 全 主 权 国 家 ， 却 被 允 许 参 加 某 些 国 际 组 织 ， 因 而 被 承 认 有一部 分 缔 约 权 。 有 时 ， 附 属 地 ， 如 殖 民 地 ， 可 以 与 外 国 缔 结 双边条 约 ， 但 是 ， 这 通 常 是 经 过 母 国 明 文 同 意 的 ； 这 种 同 意 可 能是 临 时 给 予 的 ， 或 者 是 一 般 地 对 特 殊 类 型 的 条 约 给 予 的 ， 其 中包括 对 该 领 土 有 特 殊 利 益 的 条 约 。 在 这 种 情 形 下 ， 该 领 土 可 能不被 视 为 是 依 其 自 己 的 权 利 行 使 缔 约 权 ， 而 是 代 表 母 国 的 缔 约权行 使 的， 母国 是 在 国 际 法 上最 后 承 担 责 任 的。”② 香 港 特 别 行政区 不 是 国 家 ， 不 具 国 际 法 的 主 体 资 格 ， 所 以 不 可 能 成 为 条 约的当 事方 。（2） 中 国 政 府 外 交 照 会 明 确 指 出 “该 条 约 当 事 方 的国际权 利和 义务将 由中 华人 民共和 国政 府承 担 ”， 本身 已经 排 除了香 港 特别 行 政 区是 条 约的 当 事 方 。 否 则就 会 出 现 逻 辑 上 的 矛盾， 即 不 能 一 方 面 将 香 港 特 别 行 政 区 视 为 条 约 的 当 事 方 ， 另 一方 面 又 不 让 香 港 特 别 行 政 区 承 担 当 事 方 的 权 利 和 义 务 。 那 么 ，倘若 将 香 港 特 别 行 政 区 视 为 有 关 公 约 的 当 事 方 ， 香 港 特 别 行 政区 就 成 了 不 承 担 权 利 和 义 务 的 当 事 方 ， 这 显 然 是 相 互 矛 盾 的 ，也不符合 缔约的逻 辑。（3） 有关 公约 的 其他 缔 约方 也 不会 接 受 。一些 国 家 之 所 以 对 香 港 特 别 行 政 区 继 续 适 用 中 国 政 府 尚 未 参 加① 万鄂 湘：《香 港 在 国际 条 约 中 的地 位 转 变 》， 载于 黄 炳 文 主 编 ： 《 “ 一 国 两制” 法 律 问题 面 面 观》， 香港 三 联 出 版 社1 9 8 9 年 版 ， 第 12 7 页。② 《奥 本 海国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ，中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 3 5－6 3 6 页。

的国 际 条 约 的安 排 提 出 质疑 ， 究 其 原因 ， 正 是 因为 这 些 国 家 误以为 香 港 是 作 为条 约 的 缔 约 方 适用 该 等 公 约 的。 所 以 这 些 国 家提出 公 约 为 仅 限 于 主 权 国 家 参 加的 国 际 公 约 ， 香 港 作 为 中 国 的一个 特 别 行 政 区 不 能继 续 适 用 有 关 公 约 。并 且 在 中 国 政 府 反 复解释 “ 该 条 约 当 事 方的 国 际 权 利 和 义 务 将由 中 华 人 民 共 和 国 政府承 担 ” 之 后 ， 这 些国 家 才 消 除 了 疑 问 ，接 受 了 中 国 政 府 的 解释。 除此 之 外， 还可 以 根据 某些 西 方国 家在 1 9 9 7年 中 国尚 未 正式加 入 两 个 人 权 公 约时 主 张 中 国 为 香 港 提交 履 行 两 个 人 权 公 约报告 书的 做法 ， 从另 一个 角 度证 明香 港 不是 这类 条 约的 缔约 方 。因此 ， 由 于 特别 行 政 区 的非 主 权 地 位， 香 港 特 别行 政 区 无 论 如何不 可能 成 为有 关 条约 的 缔约 方 。① 许昌：《中 国 尚未 参 加 的条 约 在港 澳 特 别行 政 区继 续 适 用的 问 题 》，载 《 中国国际 法年 刊》（19 99）， 第 2 1 7 页。 作 者 在 文 中 指 出 ：“笔 者 认 为 ， 无 论 从 哪 个 角度看 ， 中 国 有 关 尚 未 加 入 的公 约 适 用 于 特 别 行 政 区 的 外交 照 会 ， 都 符 合 主 权 国 家 单方声 明 的 特 征。”② 《奥 本 海 国 际 法 》 第一 卷 第二 分 册 ，中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 13 页 。还 有 学 者 认 为 ， 中 国 政 府 关 于 香 港 和 澳 门 继 续 适 用 中 国 尚未 参 加 的 国 际 公 约 的 照 会 属 于 单 方 法 律 行 为。① 奥 本 海 国 际 法在解 释 单 方 法 律行 为 时 指 出 ， 单方 行 为 在 国 际法 上 指 的 是 “ 谈判和条 约以 外的国 际交 往行为 一般 地说是 很大 一类的 单方 行为 ，即一 个 国 家 所 作的 行 为 ， 而 这 些单 方 行 为 对 其他 国 家 的 法 律 地位， 特 别 是 （ 但 不 是绝 对 的 ） 在 它 们 与 行为 国 的 关 系 中 ， 是 有影 响 的 ”。② 主 要 有 四 种 单 方 行 为， 即 宣 言 （和 其 他 类 似 的 声明）、 通知、抗 议和放 弃 （包 括 弃 权）。 由 于 “ 通 知 是 指 国 家 把某 些 具 有 法 律 重 要 性 的 事 实 和 事 件 向 其 他 国 家 所 作 的 传 达”，“抗议 是一 国对 另一 国的 正式 通知 ，表 示反 对后 者已 作出 的或 要作的行为”，“放弃 是 对权 利 的有 意 抛 弃”，主张 单方 法 律行 为 的学者在 此提 出的 单方 行为显 然指 的是 宣言 或声 明。《奥本海国 际法》 对宣言 的内 涵有如 下一 些阐 述：“有些 单方 宣言 声明 可能 为其他 国 家 创 造 权 利 和义 务 ， 而 有 些 单 方 宣言 则 仅 针 对 各 种 事 项说明 行 为 、 观 点或 意 向 ， 或 为 其行 为 、 观 点 或意 向 作 辩 护 ， 从

而具 有 较 多 的 政 治 意义 而 不 具 有 法 律 意 义。 并 没 有 确 定 的 一 般规则 ， 来 决 定 哪些 单 方 宣 言 对 其他 国 家 产 生 权利 和 义 务 ， 哪 些不 产 生 。 在 某 些 情 形 下 ， 一 项 宣 言 发 生 一 些 特 定 后 果 的 事 实 ，是 一 项 条 约 规 定 的 结 果 ， 或 是 国 际 习 惯 法 的 一 项 规 则 的 结 果 。除了 这 些 情 形 之外 ，任 何 特 定 的 宣 言 是 否 对 其 他 国 家 授 予 权 利或设 定 义 务 ， 首 先 取决 于 发 表 宣 言 的 国 家的 意 思 以 及 其 他 国 家对宣 言 有 任 何 依 赖 的 情 况 。 像 条约 的 情 形 一 样 ， 宣 言 对 其 他 国家是 否 设 定 义 务 ， 除 作 为 享 受 所授 予 权 利 的 条 件 以 外 ， 是 难 以确 定 的。”① 国 际 法 院 1 9 7 4 年 在 对 澳 大 利 亚 、 新 西 兰 诉 法 国 的“核 试验 案” 判决 中指 出：“以单 方 行 为 的 方 式 发 表 关 于 法 律 事实或 事 实 情 况 的 声 明可 能 具 有 创 设 法 律 义务 的 效 果 。 这 一 类 宣言可 能 是 ， 而 且 往 往 是 ， 十 分 具体 的 。 如 果 发 表 宣 言 的 国 家 的意向 是 ： 该 宣 言应 按 照 它 的 规 定而 有 拘 束 力 ，这 种 意 向 就 使 该宣言 具 有 一 个 法 律 约定 的 性 质 ， 从 而 要 求国 家 此 后 遵 循 与 该 宣言相 符 合 的 行 动路 线 。 这 种 约 定如 果 是 公 开 发表 的 ， 而 且 有 受拘束 的 意 向 ， 即使 不 是 在 国 际 谈判 的 范 围 内 作出 的 ， 是 有 拘 束力的 。 在 这 种 情形 下 ， 该 宣 言 要发 生 效 力 并 不需 要 有 任 何 交 换条件 ， 也 不 需 要对 该 宣 言 的 嗣 后接 受 ， 甚 至 不需 要 有 其 他 任 何国家 作出 任 何答 复或 反 应 。”“一 项 声 明 表 面 上 似 乎 创 设 法 律 权利和 义 务 ， 而 其 措 辞使 声 明 的 国 家 有 很 大的 自 由 裁 决 权 ， 从 而可能 使任 何法 律权 利和 义务 的存 在成 为疑 问。”②① 《奥 本 海 国 际 法 》第 一 卷 第 二 分 册 ，中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 1 4 页。② 《奥 本 海 国 际 法 》第一 卷 第 二 分 册 ，中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 1 5 页。从表 面 上 观 察 ， 中 国 政 府 的 外交 照 会 确 有 单 方 宣 言 的 某 些特征。 但仔 细分析 以上 阐述可 以看 出：（1） 单方 宣 言 或 声 明 是否可 创 设 权 利 与义 务 没 有 确 定 的一 般 规 则 ， 有些 可 能 产 生 这 样的 法 律 效 果 ， 有 些 则 具 有 较 多 的 政 治 意 义 而 不 具 有 法 律 意 义 ，单方 宣 言 具 有 明 显 的不 确 定 性 ； 国 际 法 院的 法 官 在 “ 摩 洛 哥 的美国 国民 权利 案 ”（1 952） 中 指 出：“ 下面 两 个 问 题可 能 需 要 加以区 别 ： 一 方面 是 口 头 声明 或 单 方 声明 是 否 产 生法 律 义 务 ； 另

一方 面是 这种 协 定或 声明 是否 构 成条 约或 协 定。”① （2）一如民法上 的 单 方 法律 行 为 ， 特别 是 绝 对 单方 法 律 行 为， 单 方 宣 言 一般既 不 需 要 专门 通 知 相 对人 ， 也 不 需要 相 对 人 的嗣 后 同 意 ， 甚至也 不 需 要 任何 其 他 方 面作 出 任 何 答复 或 反 应 。而 中 国 政 府 关于香 港 和 澳 门 继 续 适用 中 国 尚 未 参 加 的 国际 公 约 的 照 会 追 求 的是 确 定 性 的 条 约 法 律 关 系 ， 意 欲 产 生 法 律 效 果 而 非 政 治 效 果 ，以确 保 香 港和 澳 门 特别 行 政 区 能够 顺 利 地继 续 适 用中 国 尚 不 是当事 方 的 国际 公 约 。中 国 政 府 不但 明 确 要求 有 关 公约 的 保 存 机关“ 请 将 本 照 会内 容 正 式 予 以 记录 在 案 ， 并 通知 该 条 约 的 其 他当事方”，而且意 在取得 有关缔 约方 的默示 同意和 接受或 明示 理解和 认 可 。 比如 ， 在 《 核能 第 三 方 责任 巴 黎 公 约》 继 续 适 用 香港特 别 行 政 区 过程 中 ， 当 该 公 约的 保 存 机 关 对香 港 继 续 适 用 提出疑 问 时 ， 中国 政 府 曾 组成 包 括 香 港特 别 行 政 区代 表 在 内 的 特别代 表 团 赴 巴 黎， 向 公 约 保 存 机关 和 有 关 缔 约方 解 释 香 港 根 据“一 国两 制” 原则 所享 有的 特殊 地位 ，重 申“ 该条 约当 事方 的 国际权利和义务将由中华人民共和 国承担”，最终使公约保存机 关同 意 该 公 约 继 续 适 用 香 港 特 别 行 政 区 。 从 中 可 以 明 显 地 感 到 ，中国 政 府 不但 很 在 意其 他 缔 约 方的 反 应 ，而 且 努 力消 除 这 些 缔约方 的 疑虑 。 又比 如 ，当 国 际油 污 损害 赔 偿基 金 组织 的 第2 0 届大会 未 能 就 香 港继 续 适 用 该 公 约问 题 进 行 表 决， 达 成 一 致 同 意的决 议后 ，中 国专 门为 香港 适用 而 成为 《修 正1 9 7 1年 设立 国 际油污 损害 赔 偿基 金国 际 公约 的1 9 9 2 年议 定 书》 的缔 约 方， 并 随后 声 明 香 港 退 出 了 《 修 正 1 9 6 9 年 国 际 油 污 责 任 民 事 公 约 的1 9 7 6 年 议 定 书 》 和 《 修 正 1 9 7 1 年 设 立 国 际 油 污 损 害 赔 偿 基 金国际 公约 的1 9 7 6年 议定 书》 。这 再次 证明 ，中 国政 府向 有关 公约保 存 机 关 发 出 外 交照 会 的 目 的 旨 在 获 得相 关 缔 约 方 明 示 或 默示的同 意。 （3 ）中 国政府 在向 有关 公约 的保存 机关 发出 外交 照会后 与 有 关 公 约 的 保存 机 关 以 及 有 关 缔 约方 出 现 的 互 动 关 系 足以排 除 中 国 政 府的 外 交 照 会 具 有单 方 声 明 的 特征 。 所 以 将 中 国政府 的 外 交 照 会 视 为单 方 法 律 行 为 或 单 方声 明 似 乎 缩 小 和 限 制① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 9 2 页，注 36。

了中 国 政 府 外交 照 会 的 含义 和 效 力 。因 为 ， 单 方法 律 行 为 未 必能够 达 到 中 国政 府 法 律 行动 意 欲 达 到的 法 律 效 果和 目 的 。 况 且正如某些学者所言， “从单方声明不产生 权利的原则出发，在 最坏 的 情 况 下 ， 中 国 政 府 也 许 享 受 不 到 作 为 条 约 缔 约 方 的 权 利 ，但却 必 须 承 担 相应 的 条 约 义 务 。由 此 形 成 的 只承 担 义 务 不 享 有权利 的 单 务 状 态 ， 导致 中 国 在 相 关 事 务 上国 际 权 利 和 义 务 的 承担不 一 致 、 不 均 衡 ， 对 中 国 中 是 有 利 还 是 有 害 ， 只 能 由 中 国 自己去主观判断。”① 单方行为所导致的上述只承担义务不享有 权利的状 态， 显然 不是 中国 政府法 律行 动所 要达 到的 初衷 。① 许昌： 《中 国尚 未参加 的条 约在 港澳 特别行 政区 继续 适用的 问题 》， 见《 中国国际法年刊》（1 9 9 9年），第21 7页 。② 见《 关 于 国家 在 条 约方 面 的 继承 的 维 也纳 公 约 》的 序 言 。国外 还 有 些 学 者 在 谈及 中 国 政 府 对 香 港和 澳 门 特 别 行 政 区继续 适 用 国 际 公约 的 安 排 时 ， 时常 将 之 与 国 家继 承 相 联 系 ， 认为中 国 实 际 上通 过 香 港 和澳 门 继 续 适用 一 些 国 际公 约 继 承 了 英国和 葡 萄 牙的 缔 约 方地 位 。 这 种看 法 虽 然有 一 定 的依 据 ， 但 并不准 确。 首先 1 9 7 8年 制定 、 但由 于加 入国 家 不多 迄今 尚未 生 效的《 关 于 国 家 在条 约 方 面 继 承 的维 也 纳 公 约 》主 要 是 “ 考 虑 到非殖民化进程为国际 社会带来的深刻变化 ”，也“并且考虑到 其他因素可能在将来造 成国家继承的情况” 。② 然而，由于中国 政府从 不 承 认 形 成香 港 问 题 的 三 个不 平 等 条 约 的效 力 ， 也 不 认 为葡 萄 牙 占 领 澳 门 有 任 何 合 法 性 ， 而 将 之 统 称 为 “ 历 史 遗 留 问题”，将香港和澳门 的回归定义为中华人 民共和国恢复对香港 和澳门行使主权，因此 从根本上否定所谓的 “国家继承”。最明 显的例 子 正 是 中 国政 府 为 香 港 和 澳门 特 别 行 政 区继 续 适 用 中 国 尚未参 加 的 国 际 公约 而 没 有 主 张 或成 为 这 些 公 约的 缔 约 方 。 按 照条约 继 承 的 程 序， 中 国 政 府 完 全可 以 通 过 公 约在 香 港 和 澳 门 特别行政区适用成 为条约的缔约方 。《关于国家在 条约方面继承 的维也纳 公约》 第1条 规定 ：“本 公约适 用于 国家继 承对国 家间 条约的效果 。”第2 条第1款 （b）项 规定：“ 国家继承 是指一国 对领土 的 国际 关 系所 负 的责 任 ，由 别 国取 代 。” 第 1款 （ g ） 项 规

定：“ 继承通 知是指 在多 边条约 方面， 继承 国所作 的任何 通知 ，不论 其 措 词 和 名称 如 何 ， 其 中 表示 它 同 意 被 视为 接 受 条 约 的 约束。”由于在中国政 府致公约保存机关和 联合国秘书长的外交 照会中 只 字 未 使用 “ 继 承 ”的 措 辞 ， 也未 表 示 同 意被 视 为 接 受 条约的 约 束 ， 所 以 中 国政 府 无 意 通 过 继 承 成为 条 约 的 缔 约 方 。 中国 政 府 实 际 上 主 张 ， 中 国 “ 为 特 别 行 政 区 承 担 的 权 利 和 义 务 ，不是 英 国 或 葡萄 牙 为 香 港或 澳 门 所 承担 的 国 际 权利 和 义 务 的 继承和 延 续 ， 而是 相 关 国 际权 利 和 义 务的 重 新 确 定。 中 国 照 会 提及的 将 要 适 用 于 特 别行 政 区 的 国 际 公 约 ，其 中 一 半 以 上 是 中 国已参 加 的 公约 ， 其 主张 是 将 中 国已 参 加 的条 约 延 伸适 用 于 特 别行政 区 领 域 内 ， 其 余的 公 约 仅 是 在 特 别 行政 区 继 续 适 用 ， 并 由中国 承 担 在此 范 围 内的 国 际 权 利和 义 务 ，而 非 继 承自 他 国 的 条约权利 和义 务。”①此外 ， 从 《 关 于 国 家在 条 约 方 面 继 承 的维 也 纳 公 约 》 本 身的规 定 看 ， 也可 以 证 明 中国 政 府 对 特别 行 政 区 适用 国 际 条 约 的安排不具国家继承的性质。《公约》第3 2条规定：“继承国对于虽未 生 效 但 在 国家 继 承 日 期 任 何一 个 被 继 承 国为 其 缔 约 国 的 多边条约，可以作 出通知，确立其 成为该条约缔约 国的地位。” 中国政 府 在 恢 复 对香 港 和 澳 门 行 使主 权 时 ， 对 尚未 生 效 的 但 已 由英国 延伸 适用 香港 的1 9 9 1年 《 在可 塑性 炸药 上作 标记 以供 侦 察的公约》、由葡萄牙延伸适用澳门的《关于修改国际民用航空 公约 第 5 6 条 的 议 定 书 》 和 《 1 9 7 3 年 防 止 船 舶 造 成 污 染 国 际 公 约1 9 7 8 年议 定书 》附 则四 均未 作出 旨在 成为 有关 条约 缔约 方的 通知， 亦 未 办 理继 续 适 用 的法 律 手 续 ，而 是 采 取 了等 有 关 公 约 生效后再办理适用手续的做法。《公约》第1 5条规定：“继承国 的条约，自国家继承之日起，对国 家所涉领土生效。”事实上， 香港和 澳 门 回 归 时， 中 国 政 府 缔 结或 参 加 的 所 有国 际 条 约 并 没 有自动 全 部适 用 于 特别 行 政 区。 中 国政 府 根 据情 况 和 特别 行 政 区的需要 ，采取 了有 选择有 条件 的适用 方式 。① 许昌：《中 国 尚 未参 加 的 条约 在 港 澳特 别 行 政区 继 续 适用 的 问 题 》，载 《 中国国际 法年刊 》（1 99 9），第2 1 9 页 。

国 内 还 有 学 者 将 中 国 政 府 的 有 关 安 排 称 之 为 “ 条 约 的 转换” ， 具体 的 概 念是 “ 一 国在 和 平 收复 失 地 （ 如租借地、割让地、 被 征 服 地 ） 后 ， 原 来 适 用 于该 地 域 的 国 际 条 约 或 协 定 ， 以及适用于收复国领土的条约对该地域适用的法律效果”，“例如，我国 政 府 在 收 复 香 港 后 就 声 明 ， 我 国 未 参 加 （ 当 时 ） 而 英 国 已参加并已适用于 香港的两个人权 公约（《经济、 社会与文化权 利国际公约》和《公民权利和政治 权利国际公约》）继续在香港 适用”。① 然而 ， 该学 者 也承 认 ，“ 条 约 转换 是 一种 处 理部 分 领 土变更 情 形 下 条 约 转 移 的 崭 新 实 践， 因 此 ， 它 给 国 际 法 提 供 了 的课题”。② 然而 ， 由 于“ 在 国 际法 中 没 有 专门 适 用 于条 约 转 换 的规则 ， 但 是 ， 在 实 践上 ， 某 些 适 用 继 承 的规 则 ， 可 以 借 鉴 性 地类推 适用 于条 约的 转 换”。③的确 ， 中 国 政 府 在 处理 香 港 和 澳 门 特 别行 政 区 适 用 和 继 续适用 国 际 公 约 问 题 的安 排 在 具 体 做 法 上 确实 参 照 了 《 关 于 国 家在条约方面国家继承 的维也纳公约》，这 主要表现在通过中国 政府与 英 国 和 葡 萄 牙 政府 之 间 的 相 互 配 合 ，分 别 向 公 约 保 存 机 关发送 外 交 照 会 以通 知 有 关 公 约 缔约 方 ， 中 国 政府 与 先 前 管 理 香港和 澳 门 的 英 国和 葡 萄 牙 政 府 进行 外 交 磋 商 ，就 有 关 条 约 适 用问题 作 出 安 排， 并 形 成 相关 会 议 纪 要等 方 面 。 这些 做 法 和 方 式类似 于 一 般 国 家 继 承过 程 中 继 承 国 与 被 继承 国 作 出 有 关 继 承 安排的 某 些 特 征 。 但 参 照 、 类 推 适用 、 甚 至 采 用 上 述 公 约 规 定 的某些 程 序 、 做 法 和 方 式 并 不 等 同于 有 关 公 约 适 用 特 别 行 政 区 的安排 具 有 国 家 继 承 的性 质 。 特 别 是 中 国 政府 为 香 港 和 澳 门 特 别行政 区 作 出 的 继 续 适用 相 关 公 约 的 安 排 并没 有 追 求 、 实 际 上 也没有 形 成 国 家 继承 的 效 果 ， 中 国并 没 有 因 为 继承 而 成 为 其 尚 未参加 的 有 关 国 际 公 约的 缔 约 方 。 这 才 是 问题 的 实 质 和 判 断 是 否发生 国 家继 承 的依 据 。① 万鄂湘 等著：《 国际 条约 法》，武汉 大 学 出 版 社 1 9 9 8 年 版 ， 第 4 5 0 页 。② 万鄂湘 等著：《 国际 条约 法》， 武汉 大 学 出 版 社1 9 9 8 年 版， 第 4 5 1 页 。③ 万鄂湘 等著：《 国际 条约 法》，武汉 大 学 出 版 社 1 9 9 8 年 版 ， 第 4 5 1 页 。

三、符合国际法原则的特殊条约法律关系① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第二 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 3 0 页。② 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第二 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 9 3 页，注4 6 。那么 ， 中 国 政 府 的 外 交 照 会 究竟 形 成 了 何 种 条 约 法 律 关 系和产 生 了 何 种 法 律 效 果 呢 ？ 笔 者认 为 ， 要 研 究 并 进 而 弄 清 中 国政府 通 过 外 交 照 会 意欲 形 成 的 条 约 法 律 关系 首 先 应 跳 出 “ 缔 约方” 和 “ 非 缔 约 方 ”这 种 惯 常 的 思 维 定 式， 从 更 广 义 的 条 约 法律关 系 中 去 探 索和 寻 找 问 题 的 答案 ， 因 为 在 国际 法 意 义 上 的 条约法 律 关 系 具 有多 种 多 样 的 形 式。 实 质 上 ， 中国 政 府 关 于 香 港和澳 门 继 续 适 用中 国 尚 未 参 加 的国 际 公 约 向 相关 公 约 保 存 机 关发出 的 外 交 照 会实 际 上 是 一 种 建立 某 种 （ 或 特殊 的 ） 条 约 法 律关系 的 要 约 或 建议 ， 即 是 一 种 缔约 的 意 思 表 示， 而 有 关 国 际 公约当 事 方 在 收 到中 国 政 府 外 交 照会 后 的 明 示 理解 和 默 示 同 意 或在表 示 疑 问 、 后经 中 国 政 府 解 释说 明 后 表 示 的理 解 和 认 可 则 是一种 承 诺 ， 即 同意 缔 约 的 意 思 表示 ， 从 而 在 意思 表 示 一 致 的 基础上形成了一种新的 条约法律关系。《奥 本海国际法》在介绍 条约的形式时指出，“ 国际法没有规定条约 的必要形式。《维也 纳条约 法 公 约 》 把 ‘ 条 约 ， 界 说 为 ‘ 书 面 ’ 协 定 。 这 并 不 妨 碍 口头协 定 的 法 律 效力 ， 也 不 妨 碍 公约 任 何 规 则 对它 们 的 适 用 ； 它们是 在 公约 之 外依 据 国 际法 受 这些 规 则的 约 束 的。”① 关于外 交照会这种形式， 《奥本海国际法 》认为，“原来 的照会往往提 出一项 建 议 ， 请 其 他 国 家 表 示 同 意， 而 且 ， 如 果 该 国 同 意 其 他 国家作 出 同 意 的 答复 ， 原 来 的 照 会就 一 起 构 成 一项 协 定 ， 回 答 的照会 将建 议 表示 同 意， 并 确认 两项 照 会构 成 一项 协 定。”② 据统计， 在 联 合 国 登记 的 条 约 至 少 有三 分 之 一 采 取换 文 的 形 式 。 那么， 应 该 如 果理 解 相 当 多的 缔 约 方 并没 有 对 中 国政 府 的 外 交 照会作 出 同 意 的 答复 呢 ？ 国 际 法 院的 法 官 哈 克 沃斯 、 巴 达 维 、 卡奈罗和劳等在“摩洛哥的美国国民权利案”（1 9 5 2）中联合发表的异议意见中指出：“惯例和默 认只是长期行为达成协议的不 同

名称，它们的拘 束力可能不低于 书面文字。”① 由此可见，默 示同意 这 种 表 面 上的 不 作 为 也 可 产生 法 律 意 义 和效 力 。 即 使 按 照某些 学 者 的 主 张 将 中国 政 府 的 外 交 照 会 视为 单 方 行 为 ， 这 种 新的条约法律关系也是可以成立的 。因为，“本身为单方面的两 个行为 可 以 合 在 一 起 成立 相 互 同 意 的 关 系 ，例 如 接 受 国 际 法 院 管辖的 ‘ 任 意 ’ 条 款 。有 一 种 日 益 增 长 的 实践 是 ： 对 各 种 事 项 制定 各 种 ‘ 行 为 法 典 ’ ， 如 经 济 合 作 与 发 展 组 织 1 9 7 6 年 通 过 的《多国企 业指南》 和1 9 7 4年通 过的《班 轮公会 行为法典 》（但 应指出，这个法 典包括在一 项条约之中） 。一项《联 合国跨国公 司行为 法 典 》 已 经 在 多 年 讨 论 中 ，并 已 达 成 对 ‘ 其 内 容 的 重 要 的谅解’。”② 另外，国际法院在“核试验案”（197 4）中指出，为了创 立 法 律 关系 ， 主 要 应强 调 的 是 有关 国 家 的 意思 ， 只 要 形 式问题“不是国际法有任何特别或严格要求的领域”。③① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ，中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 9 2页 ， 注3 6 。② 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ，中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第689 －6 9 0页 。③ 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ，中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 9 0 页 。④ 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ，中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 2 6 页。至于 中 国 与 有 关 国 际 公 约 缔 约方 形 成 的 条 约 法 律 关 系 的 范围和 内 容 ， 实 际 上 ，中 国 政 府 在 其 外 交 照会 中 已 经 作 了 明 确 的界 定 ， 即 在 有 关 公 约 “ 继 续 适 用 于 香 港 （ 澳 门 ） 特 别 行 政 区 ”的范围内，“该 条约当事方的国 际权利和义务由 中华人民共和 国政府承担”。正 如国际油污基金 组织在讨论有关 《国际油污损 害基金 公 约 》 继 续 适 用香 港 特 别 行 政 区 时 ，个 别 缔 结 方 从 法 律 角度所 提 出 的 ， 从 国 际法 上 找 不 到 一 个 主 权国 家 未 加 入 的 公 约 可以适 用 于 其 部分 领 土 的 依据 和 先 例 一样 ， 这 的 确是 一 种 没 有 先例的 特 殊 的 条 约 法 律 关 系 。 正 是 这 种 独 特 性 既 是 引 起 学 者 不 同看法 和 学 术 上 分歧 的 原 因 ， 也 显示 了 这 种 安 排的 创 新 精 神 。 关于这种特殊法律关系 的名称，是无关紧要 的。因为，“一项文 件是否 构成 条约 ， 不决 定于 它的 名 称”。④ 国 际 条 约 或 协 定 可 以 有

各种各样的名称 ，“这些名称并 没有一贯的用法 。虽然名称可 能表明 当 事 各 方 对一 项 文 件 所 给 予的 重 要 性 ， 但名 称 本 身 并 不 在国际上影响文件的拘束力或其被 认定为条约的特性。”① 国际 法院在“西南非洲案” （初步反对意见）中 称：“对于国际协定 的性质 ， 名 称 不 是 一 个 决 定 性 因 素。 在 国 家 和 国 际 组 织 的 实 践 以及国 际 法 院 的 判 例 中， 有 各 种 各 样 很 不 相同 的 用 法 ， 有 许 多 不同类型的文书被赋予 条约规定的性质。” “因此，各国不能由 于仅仅 给 予 一 项 文件 以 一 种 似 乎 不是 条 约 的 名 称而 避 免 使 该 文 件成为条约。”② 然而 ，无论如何，“条约 的名称可能表明整个 条约的精神和意思”。 ③ 并且“在考虑当事 各方是否在实质上达 成一项 满 足 一 项 条约 要 求 的 安 排 时， 可 以 在 其 他因 素 外 考 虑 名 称本身这个因素 ”。④ 如果 一定要对这种 特殊的条约 法律关系予 以命名 的 话 ， 似 乎 可 将之 称 为 “ 中 华 人 民 共和 国 政 府 与 × × 公 约的 缔 约 方 关 于 香 港 （ 或 澳 门 ） 继 续 适 用 本 公 约 的 安 排 （ 或 谅解）”。其法律后果 是，香港和澳门特别 行政区可一如既往地 继续适 用 有 关 公 约 ， 并 参 与 在 该 公约 范 围 内 的 活 动 ， 一 旦 出 现 由于适 用 该 公 约 所引 起 的 超 出 香 港和 澳 门 非 主 权地 位 的 权 利 和 义务的 责任 ，将 由中 国政 府出 面承 担 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 3 0 页。② 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 3 1 页 。③ 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 9 3 页，注4 8 。④ 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 9 3 页，注4 2 。在现 今 的 国 际 缔 约 实 践 中 ， 在形 式 上 与 中 国 政 府 的 上 述 安排存在类似之处 的是担保和保护 条约。首先，“ 担保条约是由 一个或 一 个 以 上 国 家 （担 保 国 ） 承 担 为 缔 约他 方 以 合 法 手 段 获 致某一 标 的 义 务 的 条 约 。 担 保 条 约可 以 是 相 互 的 ， 也 可 以 是 片 面的。它 们可 以仅 由两 个国 家订 立， 也可 以由 多数 国家 一起 订立 。在 后 一 种 情 形 下 ， 各 担 保 国 可 以 个 别 担 保 ， 也 可 以 集 体 担 保 ，也可 以 两 者 兼 有。 担 保 条 约 可 以是 有 一 定 期 限的 ， 也 可 以 是 永

久的。”① 其次，“ 担保条约的可能标的 很多，可以举出下面 几个例 子 ： 由 某 一 个 国家 作 某 一 特 定 行 为 ，如 清 偿 债 务 或 割 让 领土； 属 于 一 国 的某 些 权 利 或 义 务； 对 其 领 土 的全 部 或 一 部 的 不受干 扰 的 占 有 ；特 定 的 宪 法 形 式； 某 些 法 律 地位 ， 如 永 久 中 立或中 立 化 、 或 独立 、 或 完 整 ； 特定 的 王 朝 继 承； 第 三 国 所 订 条约的履行；和平解决争端。”②从表 面 上 和 形 式 上 看 ， 中 国 政府 的 特 殊 安 排 与 担 保 条 约 确实存在 类似之 处：（ 1） 当事方 或担保 国在 原先的 法律关 系中 并不直接 参与 其中 和承 担直 接的 法律 责任 ；（ 2） 当事 方或 担保 国仅在 原 有 法 律 关 系 的一 方 （ 被 担 保 国 ） 未切 实 履 行 特 定 义 务 时才出 面 承 担 责 任 。 但两 者 间 的 实 质 差 别 在于 担 保 条 约 是 一 个 主权国 家 为 另 一 个 国 家的 特 定 行 为 作 出 担 保， 而 中 国 政 府 的 特 殊安排 是 中 国 政 府为 自 己 的 特 别 行政 区 域 承 担 履行 有 关 条 约 义 务的最 终 责 任 。况 且 有 些 宽松 的 担 保 条约 通 常 具 有政 治 意 义 ， 而不是 法 律 意 义 ，而 中 国 政 府 的 安排 则 不 但 具 有政 治 意 义 ， 也 有明确 的法 律意 义 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第7 4 0 页。② 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第7 4 0 页。事实 上 ， 中 国 政 府 的 特 殊 安 排更 类 似 于 条 约 与 第 三 方 的 关系， 即 香 港 和澳 门 特 别 行政 区 继 续 适用 的 有 关 条约 与 中 国 的 关系。 首 先 在 中 国 将 香港 和 澳 门 继 续 适 用 的有 关 条 约 界 定 为 中 国尚未参 加的 国际 条约 时， 中国 不是 条约 的当 事国 是显 而易 见的 。在这 种情 况下 相对 于 有关 条约 而言 ，中 国 自然 是条 约的 第三 方 。《维 也 纳 条 约 法 公 约 》 第 3 5 条 至 第 3 8 条 对 条 约 与 第 三 方 的 关 系作出 了 具体 规 定。 第 3 5条 规 定： “ 如果 条 约 当事 各 国有 意 以 该条约 的 一 项 规 定作 为 为 第 三 国 确立 一 项 义 务 的方 法 ， 且 该 项 义务经 该 第 三 国 以 书 面 明 示 接 受 时， 从 该 条 约 规 定 即 对 该 第 三 国发生义务。”该条的 含义是一项条约如与 第三国发生关系，必 须具备 两 项 要 件 ： 第 一 ， 该 条 约 当事 国 必 须 有 意 或 同 意 与 第 三 国建立 关 系 ； 第 二， 该 第 三 国 必 须以 书 面 形 式 明示 。 在 此 情 况 下建立 的 条 约 法律 关 系 ， 一般 认 为 ， 第三 国 的 义 务并 非 产 生 于 该

条 约 ， 而 是 产 生 于 第 三 国 作 出 的 书 面 接 受 条 约 所 规 定 的 义 务 ，并且 可 以 将 之 视为 该 第 三 国 与 该条 约 的 原 当 事国 所 缔 结 的 一 个附加协定。“所以，原缔约国须 首先愿意与该第三国缔结一个 法律关系”，“原缔约 国的这个意思自然表 现于两个时刻和两个 方向”，“首先，这是原缔约国每 一方意欲对他方负担义务与第 三国缔 结 一 个 特定 的 法 律 关系 的 意 思 ；然 后 在 第 二个 时 刻 ， 这 是原缔 约 国 各 方 作 为 集合 体 意 欲 与 该 第 三 国缔 结 该 法 律 关 系 的 意思”，“对该第 三国来说，原缔 约各方的第二个 意思表示具有 一个要约的价值”，“如果这个要约经对之作出的那个第三国接受，那么 就 成 立 了 一 个 新的 协 定 ， 附 加 于 由 于原 缔 约 国 各 方 之 间 所缔结的条约而原已产生的协定”。①从以 上 可 以 看 出 ， 中 国 政 府 作出 的 特 殊 安 排 ， 在 形 式 上 几乎完 全 符 合 条 约 与 第 三 国 关 系 的要 件 和 特 征 ， 所 不 同 的 是 ， 中国政 府 与 有 关缔 约 国 建 立的 条 约 法 律关 系 不 是 作为 条 约 的 附 加协定 ， 而 是 单 独的 一 个 协 议 ， 该法 律 关 系 的 内容 涉 及 的 不 是 条约专 门 为 第 三 国规 定 的 权 利 或 义务 ， 而 是 香 港和 澳 门 继 续 适 用该条 约 的 规 定 所引 起 的 权 利 和 义务 问 题 。 并 且， 关 于 形 成 双 方之间 条 约 法 律 关系 的 方 式 ， 尽 管双 方 之 间 并 没有 明 确 地 签 订 一项协 议 ， 但 符 合必 须 “ 明 示 ” 的规 定 ， 中 国 政府 致 相 关 条 约 保存机 关 的 照 会 已经 明 确 表 示 了 中国 政 府 的 意 思， 表 达 了 中 国 政府意 欲 与 相 关 条约 缔 约 国 建 立 条约 法 律 关 系 的意 思 ， 已 经 形 成了以设定权利和义务为内容的清 晰的条约法律关系。况且，“ 为了接 受 其 他国 家 的 条约 所 规 定 的义 务 ， 第三 国 不 必与 该 约 的 原缔约 国 另 行 缔 结 一 个正 式 的 条 约 。 如 果 第三 国 在 书 面 的 单 方 行为中 ， 例 如 在 照会 中 ， 表 示 其 接受 该 约 所 规 定的 义 务 ， 也 已 足够。”② 这再次 说明，中国政府 致相关条约保存 机关的照会， 已经足 以达 致建 立条 约法 律关 系的 效果 。① 安齐洛蒂：《 国际法论》， 1 9 2 0年版 ，第41 4页 。② 李浩培 ：《 条约 法概 论》， 法律 出版 社1 9 87 年版 ，第 47 7页 。上述 特 殊 条 约 法 律 关 系 尽 管 在形 式 上 与 条 约 对 第 三 国 的 效力极 为 类 似 ， 但其 内 容 和 方 式 与通 常 的 条 约 与第 三 国 的 关 系 毕竟 还 有 一 些 的 差 别 ， 这 无 疑 是 对 现 代 国 际 条 约 法 制 度 的 创 新 ，然而 ， 这 种 创 新 的 法律 依 据 是 什 么 ， 是 否符 合 国 际 法 的 规 定 和

基本原则呢 ？这种特 殊的条约法 律关系， “从整体上 看是符合 当代条 约 法 的 规 范 的 ， 无 论 在 实 质 的 条 约 法 方 面 ， 还 是 在 形 式 的条约法 方面 ，都 遵循 了国际 法的 一般 原则 和条约 法的 根本 制度 ，即便 是 在 个 别 具体 制 度 上 有 所 变化 的 内 容 ， 也是 根 据 国 际 法 基本 原 则 和 法 理 基 础 而 为 的 创 新 ， 从 本 质 上 看 也 是 符 合 国 际 法的” 。 ① 这 种 特殊 法 律 关 系 的 “根 源 是 中 国 对特 别 行 政 区 实 行‘一国 两制 ’的 方针 政策在 处理 对外 交往 问题上 的具 体落 实， 其国内 法 的 依 据 是中 国 的 宪 法 和 特别 行 政 区 的 基本 法 ， 其 国 际 法的依 据 则 必 须 从 国 际法 基 本 原 则 乃 至 产 生国 际 法 规 范 的 基 本 渊源中 去 寻 找 。 显然 这 种 创 新 仅 仅是 相 对 于 条 约法 具 体 规 则 和 个别习 惯 而 出 现 的 ， 在 整 体 上 和 本质 上 并 不 曾 与 一 般 国 际 法 规 范相抵 触 ， 仍 然 符 合 国 际 法 基 本 原则 ， 以 国 际 法 赖 以 产 生 和 发 展的基 础 渊 源 为 依据 。 因 此 ， 这 种创 新 具 备 合 法性 基 础 ， 是 符 合国际法 基本原 则和法 理基 础的。 ”② 首 先， 根据国 际法的 规定 ，条约 具 有的 四 个特 征 ： “1 ． 条约 的 主体 ， 即 ，条 约 的缔 约 方 ，必须是国家 或其他国际 法的主体 ；2．条约 必须符合国 际法；3 ．条约规 定的 是缔 约方 之间在 国际 法上 的权 利和义 务关 系； 4． 缔约方 必 须 有 一 致的 意 思 表 示 。 ③ 从 以 上 分 析 中可 以 看 出 ， 这 种特殊 的 条 约 法 律 关 系已 经 完 全 符 合 国 际 条约 四 个 特 征 中 的 条 约主体 、 确 立 缔 约方 之 间 在 国 际 法上 的 权 利 和 义务 关 系 和 必 须 有一致意思表示的 三个要件。那么 是否符合国际法 的规定呢？“ 我们认为条约的实质是 缔约各方意思表示的 一致”，“缔约自由 是条约 法 上 的 一 个基 本 原 则 ， 因 此， 只 需 不 违 反国 际 法 上 的 强 行法规则 ，缔 约国应 当有 权缔结 任何 内容的 条约 ”。④ 由此 可见 ，国际 法 将 不 违反 强 行 法 作为 合 法 性 的标 准 和 依 据。 关 于 强 行 法的概 念 和 内 容 ，存 在 着 较 大 的 分歧 和 不 同 的 看法 。 联 合 国 国 际法委 员 会 曾 经 将 “ 违反 《 联 合 国 宪 章 》 关于 使 用 武 力 或 武 力 威① 许昌：《中 国尚 未 参加 的 条约 在 港澳 特 别行 政 区继 续 适用 的 问题 》 ，载 《 中国国际法年刊》（1 99 9），第22 1页。② 许昌：《中 国尚 未 参加 的条 约 在港 澳 特别 行政 区 继续 适 用的 问题 》 ，载 《 中国国际法年刊》（1 9 9 9），第22 2页。③ 王铁崖 主编 ：《国 际法 》， 法律 出 版社 1 9 9 5 年 版， 第4 0 1 页 。④ 李浩培 ：《条 约法 概论 》 ，法 律出 版 社1 9 8 7年 版 ，第 21 页 。

胁 的 规 则 、 关 于 国 际 罪 行 和 国 际 法 要 求 每 一 个 国 家 予 以 取 缔 和惩罚等行 为的规 则”作为 “明显 的、最 确定的强 行法规 则”。 显然 ， 中 国 政 府 主 张 建 立 的 特 殊 条 约 法 律 关 系 与 国 际 强 行 法 没 有任何关系 ，更谈 不上违反 的问题 。“中 国将条约 适用于 特别行 政区 的 实 践 ， 不 涉 及 强 行 法 规 范 的 范 畴 ， 更 不 会 与 之 相 抵 触 ， 因此必然产生相应的法律效力，这是毋庸置疑的。”①另 外 ， 这 种 特 殊 的 条 约 法 律 关 系 具 有 条 约 与 第 三 国 关 系 的特 征 ， 基 本 符 合 《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 有 关 条 约 与 第 三 国 关 系的 规 定 ， 并 且 条 约 对 第 三 国 产 生 效 力 不 但 是 国 际 法 所 允 许 的 ，也 是 国 际 实 践 中 常 见 的 ， 所 以 结 论 是 这 种 特 殊 的 条 约 法 律 关 系在 实 质 上 完 全 符 合 国 际 条 约 法 制 度 的 精 神 ， 也 完 全 符 合 国 际 法的 基 本 原 则 ： 即 国 家 主 权 平 等 原 则 、 不 干 涉 内 政 原 则 、 不 使 用威 胁 或 武 力 原 则 、 和 平 解 决 国 际 争 端 原 则 、 民 族 平 等 和 自 决 原则 、 一 秉 善 意 履 行 国 际 义 务 的 原 则 和 国 际 合 作 的 原 则 。 这 同 时也 是 相 关 国 际 公 约 广 大 缔 约 方 对 中 国 政 府 主 张 的 香 港 和 澳 门 特别 行 政 区 继 续 适 用 中 国 尚 未 参 加 的 国 际 公 约 的 安 排 普 遍 持 默 示同意 或明 示 认可 的原 因 和依 据 。① 许昌 ：《中 国 尚 未 参 加 的条 约 在 港 澳 特 别行 政 区 继 续 适 用的 问 题 》 ， 载 《 中国国际法年刊》（1 9 9 9），第22 4页。从 个 别 缔 约 方 曾 经 对 香 港 特 别 行 政 区 继 续 适 用 有 关 公 约 提出 过 疑 问 来 看 ， 它 们 关 注 的 焦 点 并 非 是 有 关 安 排 的 合 法 性 问 题和 是 否 符 合 国 际 法 的 规 定 和 基 本 原 则 问 题 ， 而 是 香 港 作 为 中 国的 一 个 特 别 行 政 区 是 否 有 能 力 承 担 适 用 中 国 尚 未 参 加 的 相 关 公约 所 引 起 的 只 有 主 权 国 家 才 能 享 有 的 权 利 和 义 务 问 题 ， 这 与 在制 定 《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 过 程 中 讨 论 有 关 联 邦 的 成 员 国 是 否具 有 缔 约 能 力 问 题 时 发 生 的 情 况 如 出 一 辙 。 国 际 委 员 会 曾 经 在《 条 约 法 草 案 》 第 5 条 第 2 款 提 出 了 以 下 约 文 ： “ 一 个 联 邦 的 各成 员 国 可 以 具 有 缔 结 条 约 的 能 力 ， 如 果 这 种 能 力 经 该 联 邦 宪 法承认并 且在它 所规定 的范围 以内。 ”该约 文由于 遭到了 不少国 家的 反 对 而 最 终 被 否 决 。 反 对 的 理 由 是 ， 这 项 规 定 使 其 他 国 家 可能 主 张 其 有 权 解 释 联 邦 国 家 的 宪 法 ， 这 显 然 有 干 涉 联 邦 国 家 内政 之 嫌 ， 而 且 ， 这 个 规 定 对 联 邦 成 员 国 与 其 他 国 家 缔 约 时 在 国际 法 上 所 发 生 的 一 些 具 体 问 题 并 未 规 定 。 例 如 ： 全 权 证 书 由 哪

个 机 关 发 给 ？ 联 邦 成 员 国 的 同 意 如 何 表 示 ？ 联 邦 成 员 违 约 时 ，违约 的 责 任 由 联邦 还 是 联 邦 的 成员 国 负 担 ？ ① 显 然 ， 除 了 避 免干涉 他 国 内 政 的嫌 疑 之 外 ， 反 对的 国 家 担 心 的是 联 邦 成 员 国 承担责 任 的 能 力。 因 为 ， 无论 联 邦 成 员单 位 的 自 治权 有 多 大 ， 具有 国 际 人 格 和 代 表 联 邦 在 国 际 上 缔 约 的 主 体 只 能 是 联 邦 政 府 。国际 法研 究院 1 9 2 8 年通 过决 议， 认为 “一 个联 邦国 家以 及在 某种程 度 内 一 个 保 护 国， 应 分 别 为 各 邦 及 被保 护 国 所 作 的 行 为 负责 ， 并 且 明 文 规 定 ， 联 邦 国 家 不 得 援 引 联 邦 宪 法 以 规 避 责任” 。 ② 虽 然中 国 是 一 个单 一 国 ， 但根 据 香 港 和澳 门 的 《 基 本法》 规 定 ， 香港 和 澳 门 是享 有 高 度 自治 的 特 别 行政 区 ， 并 具 有一定 的 缔 约 权， 在 某 种 程度 上 与 联 邦国 有 类 似 之处 ， 所 以 个 别国家 对 香 港继 续 适 用有 关 公 约 提出 的 疑 问担 心 显 然也 是 指 香 港和澳 门 特 别 行 政 区 承担 责 任 的 能 力 。 由 此不 难 理 解 为 什 么 中 国政府 作 出 的 “ 该公 约 当 事 方 的 国际 权 利 和 义 务将 由 中 华 人 民 共和国政 府承担 ”的说 明和 解释能 够得到 这些 国家的 理解和 认可 ，从而 最终 消 除了 他们 的 担心 和疑 虑 。① 李浩 培： 《条 约法 概论 》， 法律 出版 社1 9 8 7年 版， 第4 页 。② 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第4 2 9 页，注6 。③ 许昌： 《中 国尚 未参 加的 条约 在港 澳特别 行政 区继 续适 用问 题》 ，载 《中 国国际法年刊》（1 9 99），第22 2页。④ 许昌： 《中 国尚 未参 加的 条约 在港 澳特别 行政 区继 续适 用问 题》 ，载 《中 国国际法年刊》（19 9 9），第22 2页。中国 政 府 允 许 香 港 和澳 门 继 续 适 用 中 国政 府 尚 未 参 加 的 国际条 约 ， 并 根 据 原 有法 律 基 本 不 变 的 原 则作 出 了 相 应 的 安 排 旨在保 持 香 港 和 澳 门 的繁 荣 与 稳 定 ， 因 为 这些 国 际 公 约 的 规 定 已经成 为 香 港 和 澳门 法 律 的 组 成 部分 。 这 种 在 国际 实 践 上 尚 无 先例的安排，恰恰突出 了其对现代条约法制 度的创新。“虽然包 括笔者 在 内 仍 未 能对 此 状 态 的 法 律意 义 及 未 来 趋向 作 出 明 确 的 结论 ， 但 目 前 状 态 本 身 的 创 新 意 义 是 任 何 人 也 无 法 否 认 的 。 ” ③“在上 述实 践中 ，已 经并 正在 出现 一些 在条 约法 和国 际实 践中 没有或 甚 少 前 例 的事 情 ， 而 这 些 事情 恰 恰 突 出 并准 确 反 映 出 其 制度创新的性质。”④ 这种创新是中国政府 按照“一国两制”的 方针，适当处理国际条 约适用特别行政区的 过程中产生的。“显 而

易见 ， 这 种 创 新 仅 仅是 相 对 于 条 约 法 具 体规 则 和 个 别 习 惯 而 出现的 ， 在 整 体上 和 本 质 上并 不 曾 与 一般 国 际 法 规范 相 抵 触 ， 仍然符 合 国 际 法 的基 本 原 则 ， 以 国际 法 赖 以 产 生和 发 展 的 基 础 为依据 。 因 此 ， 这种 创 新 具 备 充 分的 合 法 性 基 础， 是 符 合 国 际 法基本原则和法理基础的。”①① 许昌： 《中 国尚 未参加 的条 约在 港澳 特别行 政区 继续 适用问 题》 ，载 《中 国国际法年刊》（19 9 9），第22 2页。必须 强 调 的 是 ， 由 于 中 国 政 府在 作 出 相 关 公 约 继 续 适 用 的安排 时 已 经 明确 将 之 限 定在 香 港 和 澳门 回 归 之 前， 英 国 和 葡 萄牙在 管 理 香 港和 澳 门 期 间已 经 延 伸 适用 于 香 港 和澳 门 的 国 际 公约， 所 以 ， 在 此意 义 上 ， 这 种 安排 具 有 过 渡 性质 ， 应 该 被 视 为是处理 国际条 约适用 特别 行政区 方面的 历史 遗留问 题，换 言之 ，以后 将 不 会 再 出 现 类 似 情 况 ， 按照 这 种 安 排 处 理 的 条 约 的 数 目将来 只 会 逐 渐减 少 而 不 会增 加 。 今 后， 如 果 香 港和 澳 门 需 要 加入新 的 、 但 中 国尚 未 参 加 的 国 际条 约 ， 中 国 政府 将 会 采 取 解 决香港 适用 《 修正 1 9 7 1年 设立 国 际油 污损 害 赔偿 基金 国 际公 约 的1 9 9 2 年议 定书 》的 做法 ，通 过 正常 的缔 结或 加入 程序 成为 缔 约方， 然 后 作 出 将之 仅 适 用 于 特 别行 政 区 的 声 明。 众 所 周 知 ， 造成中 国 内 地 与香 港 和 澳 门特 别 行 政 区在 适 用 国 际公 约 方 面 的 不同步 既 有 历史 原 因 ，也 有 香 港 和澳 门 在 社会 和 法 律的 制 度 以 及经济 发 展 的 水 平 上 与内 地 相 比 存 在 一 定 的差 异 的 现 实 原 因 ， 中国内 地 尚不 具 备 参加 上 述 香港 和 澳门 有 需 要继 续 适 用的 国 际 公约的 条 件 ， 或 没 有 加入 这 些 条 约 的 需 要 。可 以 预 期 的 是 随 着 中国 内 地 经 济 的 发 展 、 国 际 化 程 度 的 提 高 和 经 济 全 球 化 的 深 入 ，中 国 内 地 与 香 港 和 澳 门 在 经 济 发 展 水 平 上 的 差 异 将 日 益 缩 小 ，届时 中 国 内 地 将具 备 参 加 一 些 目前 香 港 和 澳 门单 独 参 加 的 国 际公约 的 条 件 ， 香港 和 澳 门 单 独 参加 国 际 条 约 数目 将 会 随 之 日 益减少 ， 这 种 不同 步 的 现 象也 会 相 应 地逐 步 淡 化 。比 如 香 港 回 归后， 一 方 面 ，中 国 先 后 参加 了 《 制 止在 国 际 民 航机 场 发 生 的 非法暴力行为的蒙特利尔议定书》 、《关于消耗臭氧层物质的蒙 特利尔议定书的哥本哈根修正案》、《 儿童权利公约》、《经济、社会与 文化 权利 的国 际公 约》 、《 公民 权利 和政 治权 利国 际公 约 》（待批 准）和 《建立 世界 贸易组 织协定 》等 ，并且 专门为 香港 适

用参 加了 《 修正 1 9 7 1年 设立 国 际油 污损 害 赔偿 基金 国 际公 约 的1 9 9 2 年 议 定 书 》 。 另 一 方 面 ， 中 国 于 1 9 9 9 年 4 月 2 0 日 参 加《1 9 7 3年最 低年龄 公约》（ 国际劳 工组织 第1 3 8 号公约 ）并将 之延伸 适 用 于 香 港 ， 香港 特 别 行 政 区 随 之 对中 国 尚 未 参 加 的 国 际劳 工 组 织 第 5 号 、 第 1 0 号 和 第 5 8 号 公 约 解 除 条 约 的 义 务 。 香港和 澳 门 单 独 继 续 适用 中 国 尚 未 参 加 的 国际 公 约 的 清 单 已 经 出现 了 变 化 。附：中华人民共和国政府致条约保存机关的照会（涉及中国尚未参加的条约）阁下：根 据 年 月 日 签 署 的 《 中 华 人 民 共 和 国 政府 与 英 国 （ 葡 萄 牙 ） 政 府 关 于 香 港 （ 澳 门 ） 问 题 的 联 合 声 明 》（以 下简 称 《联 合声 明 》） ，中 华 人民 共和 国 政府 将 于 年月 日 对 香 港 （ 澳 门 ） 恢 复 行 使 主 权 。 自 该 日 起 ， 香 港（ 澳 门 ） 将 成 为 中 华 人 民 共 和 国 的 一 个 特 别 行 政 区 ， 除 外 交 和 国防 事 务 属 中 华 人 民 共 和 国 中 央 人 民 政 府 管 理 外 ， 享 有 高 度 自 治权 。《 联 合 声 明 》 附 件 一 《 中 华 人 民 共 和 国 政 府 对 香 港 （ 澳 门 ）的 基 本 政 策 的 具 体 说 明 》 第 节 和 中 华 人 民 共 和 国 全 国 人 民代 表 大 会 于 年 月 日 通 过 的 《 中 华 人 民 共 和 国 香港 （ 澳 门 ） 特 别 行 政 区 基 本 法 》 第 条 均 规 定 ， 中 华 人 民 共和 国 尚 未 参 加 但 已 适 用 于 香 港 （ 澳 门 ） 的 国 际 协 议 仍 可 继 续 适用 。根 据 上 述 规 定 ， 我 奉 中 华 人 民 共 和 国 外 交 部 长 之 命 通 知 如下：目 前 适 用 于 香 港 （ 澳 门 ） 的 年 月 日订 于的 条 约 （ 及 议 定 书 或 修订 ）（ 以下 简称 该 条约），自 年 月 日 起 继 续 适 用 于 香 港 （ 澳 门 ） 特别 行 政 区 ， 同 时 中 华 人 民 共 和 国 政 府 作 出 如 下 声 明 ：在 上 述 范 围 內 ， 该 条 约 当 事 方 的 国 际 权 利 和 义 务 将 由 中 华人 民 共 和 国 政 府 承 担 。请 将 本 照 会 内 容 正 式 记 录 在 案 ， 并 通 知 该 条 约 的 其 他 当 事方 。

顺 致 最 崇 高 的 敬 意 。第五节 中国政府未采取法律行动的国际条约问题通过 对 比 ， 人 们 很 容 易 发 现 ，根 据 中 英 双 方 作 出 的 有 关 安排 ， 香 港 回 归 时 继 续 适 用 于 香 港 的 国 际 条 约 总 数 为 2 1 4 项 ， 而澳门 回 归 时 ， 中国 政 府 采 取 法 律行 动 并 使 之 继续 适 用 于 澳 门 特别行 政 区 的 国 际 公约 仅 为 1 5 8 项， 两 地 相 差 5 6项 。 面 对 两 地 适用国 际 公 约 在 数量 方 面 出 现 这 种差 别 ， 一 般 而言 ， 人 们 想 当 然的答 案 是 ， 香 港作 为 国 际 大 都 市， 素 有 金 融 中心 、 航 运 中 心 和购物 天 堂 之 称 ，其 国 际 化 程 度 自然 较 高 ， 而 弹丸 之 地 的 澳 门 其经济 发 展 的 水 平 和 国 际 化 的 程 度自 然 与 之 不 可 相 提 并 论 ， 所 以参加 国 际 公 约 的 数 目 较 少 也 就 不足 为 奇 了 。 其 实 不 然 ， 在 澳 门的过 渡 时 期， 中 葡 双方 在 磋 商 解决 国 际 公约 扩 展 适用 和 继 续 适用 澳 门 的 过 程 中 ， 曾 就 逾 2 0 0 项 国 际 公 约 适 用 澳 门 的 问 题 进 行过磋 商 和 讨 论 ， 并 对其 中 的 绝 大 多 数 公 约扩 展 适 用 和 继 续 适 用澳门 特 别 行 政 区达 成 过 共 识 ， 这个 数 字 与 香 港特 别 行 政 区 继 续适用 的公 约 数目 相 差无 几 。人们 可 以 从 中 国 政 府 致 联 合 国秘 书 长 关 于 国 际 公 约 继 续 适用澳 门 特 别 行 政区 的 外 交 照 会 所附 的 清 单 ， 与葡 萄 牙 政 府 致 联合 国 秘 书 长 相 同 内 容 的 外 交 照 会 所 附 的 清 单 不 相 一 致 中 发 现 ，中国 政 府未 将 葡萄 牙 政府 照 会所 附 的清 单 中的 5 2项 条 约列 入 其致联 合 国 秘 书 长的 外 交 照 会 清 单之 中 ， 这 就 意味 着 中 方 未 就 这5 2 项 条约 （ 清单 附 后） 继 续适 用 澳门 特 别行 政 区采 取 法律 和 外交 行 动 ， 办 理 相 关 的 适 用 澳 门 特 别 行 政 区 的 手 续 。 这 是 因 为 ，葡方 在 澳 门 回 归时 ， 未 向 中 方 明确 上 述 公 约 是否 已 经 在 澳 门 正式生 效 。 中 葡 双方 在 向 联 合 国 秘书 长 递 交 的 外交 照 会 所 附 的 在澳门 适 用 的 国 际条 约 清 单 上 出 现的 差 异 ， 必 然会 引 起 人 们 对 两方合 作 出 现 了 困难 的 联 想 。 实 际情 况 是 ， 由 于种 种 原 因 ， 上 述5 2 项 条 约 有 些本 身 在 1 9 9 9 年 1 2 月 2 0 日 之 前 尚 未正 式 生 效 ， 有些或 者 在 澳 门 生 效 的情 况 不 明 确 ， 或 者 葡方 未 来 得 及 办 理 延 伸适用 澳 门 的 手 续 。 鉴于 中 葡 双 方 在 澳 门 回归 时 就 国 际 公 约 继 续适 用 澳 门 问 题 商 定 的 法 律 和 外 交 行 动 仅 针 对 那 些 在 1 9 9 9 年 1 2

月2 0 日之 前 已经 在 澳 门正 式 生效 的 国际 公 约 ，所 以 中方 无 法 将尚未 在 澳 门正 式 生 效或 生 效 状 况不 明 确 的公 约 列 入采 取 外 交 行动的 清 单之 中 。这 就 是 中方 未 对5 2 项中 葡 双 方实 际 上已 经 达 成共识 的 国 际 公 约 未 采取 法 律 行 为 的 原 因 。本 文 将 就 造 成 中 国 政府未 对 5 2 项 公 约采 取 法 律行 动 的 原因 作 一 简单 回 顾 ，并 就 如 何解决 中 葡 双 方 在 国 际公 约 适 用 澳 门 方 面 遗留 的 这 一 问 题 提 出 一些解 决 的 建议 和 思 路 。一、问题的形成① 见中 葡 联 合联 络 小 组第 三 次 会议 公 报 。众所 周 知 ， 中 葡 两 国在 澳 门 问 题 上 的 合作 自 始 至 终 都 是 友好的 和 卓 有 成 效的 。 中 葡 双 方 在解 决 澳 门 问 题过 程 中 既 不 存 在关于 澳 门 主 权 归属 的 分 歧 ， 在 澳门 的 过 渡 时 期的 合 作 中 也 没 有出现 类 似 香港 过 渡 时期 出 现 的 “政 改 ” 争拗 ， 尤 其是 在 澳 门 适用国 际 公 约 和 加 入 国际 组 织 方 面 ， 双 方 的合 作 几 乎 没 有 遇 到 什么重 大 障 碍 和 分歧 。 一 如 中 方 在解 决 国 际 公 约继 续 适 用 香 港 过程中 的立 场， 中 方的 态度 一 贯是 ，凡 有 利于 澳门 的 发展 与稳 定 、其继 续 适 用 与 中 国 的 主 权 原 则 和澳 门 特 别 行 政 区 《 基 本 法 》 的规定 不 相 抵 触 的 国 际条 约 ， 中 方 均 积 极 支持 延 伸 适 用 或 继 续 适用澳 门 。 为 了 顺利 解 决 国 际 公 约适 用 澳 门 问 题， 以 便 为 澳 门 特别行 政区 的 长远 发展 和 稳定 创造 适 宜的 外部 环 境， 早在 1 9 8 8 年4 月 举 行 的 中 葡 联 合 联 络 小 组 第 一 次 会 议 上 ， 中 方 就 参 照 中 英联络 小 组 在 处 理 香 港 过 渡 时 期 事务 的 经 验 ， 提 出 了 将 澳 门 的 国际 权 利 和 义 务 问 题 纳 入 中 葡 联 络 小 组 的 工 作 日 程 。 并 且 早 在1 9 8 9 年 1 月 3 1 日 至 2 月 1 日 在 澳 门 举 行 的 中 葡 联 络 小 组 第 三 次会议上，“双方 就澳门参加有关 国际组织和国际 协定问题继续 交换了看法并取 得了一致的 意见”。① 但 由于种种客 观和技术上 的原因 ， 双 方 未 能 就 国际 公 约 适 澳 问 题 尽 早展 开 实 质 性 磋 商 。 直到 1 9 9 2 年 1 1 月 双 方 在 联 络 小 组 第 十 五 次 会 议 上 才 作 为 个 案 就《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约 》 和 《 关 于 消 耗臭 氧 层 的 物 质 的 蒙 特利 尔 议 定 书 》 和 若 干关于 建 立 国 际 组 织 的 公 约 达 成 共识 ， 其 中 包 括 《 关 税 和 贸 易 总

协定 》。 此后 一直 到1 9 9 7年 底 国际 公约 适澳 问题 第一 次专 家 会议召 开 之 时 ， 双 方 曾断 断 续 续 地 仅 就 涉 及基 本 权 利 、 劳 工 、 国际私 法 、 民 航、 文 化 、 海运 、 旅 游 、卫 生 、 海 关、 银 行 和 科 技等领域的 4 0余 项国际公 约适澳 问题达成 共识。 ①中葡 双 方 就国 际 公 约 适用 澳 门 问 题真 正 展 开 全面 的 和 实 质性的 磋 商 始 于1 9 9 7 年 底开 始 的 国 际公 约 适 澳 问 题的 专 家 会 议 ，这时 距 离 中 葡联 合 声 明 规定 的 澳 门 政权 移 交 的 日期 仅 剩 下 两 年时间 ， 在 如 此短 暂 的 时 间内 要 处 理 国际 条 约 适 用澳 门 问 题 的 难度可 想 而 知 。大 家 知 道 ，由 于 葡 萄 牙负 责 澳 门 过渡 时 期 的 行 政管理， 掌握着 所有的 相关 资料， 澳门已 经参 加了哪 些国际 公约 ，还需 要 参 加 哪 些国 际 公 约 均 应 由葡 方 首 先 提 供资 料 和 提 出 扩 展适用 澳 门 的 建 议。 由 于 国 际 公 约适 用 澳 门 问 题本 身 是 一 项 浩 瀚复杂 的 工 程 ， 需要 大 量 的 准 备 工作 ， 而 澳 门 过渡 时 期 存 在 着 亟须解 决 的 中 文 官方 地 位 、 法 律 本地 化 和 公 务 员本 地 化 问 题 ， 这三大 问 题 直 接 关系 到 澳 门 的 平 稳过 渡 和 政 权 的顺 利 交 接 ， 牵 扯了双 方 的 许多 人 力 和精 力 ， 这 些客 观 方 面的 原 因 导致 双 方 实 质性 磋 商 开 始 得 较 晚 。 但 经 过 双 方 专 家 的 辛 勤 工 作 和 共 同 努 力 ，1 9 9 9 年 7 月 3 日 ， 双 方 在 中 葡 联 络 小 组 第 三 十 六 次 会 议 之 后 对外宣布，“双方加深 了关于国际公约适用 澳门特别行政区和向 有关公 约 的 保 存 机 关 提 交 声 明 的 程 序 的 磋 商 ， 并 已 就 累 计 1 2 0 余项国 际 公 约 适 用于 澳 门 特 别 行 政区 达 成 共 识 ”。 ② 从 中 可 以 看出， 双 方 的 工 作效 率 不 能 说 不 高， 速 度 不 能 说不 快 。 然 而 ， 由于距 澳 门 政 权交 接 的 时 间已 为 时 不 多， 已 经 来 不及 办 理 部 分 公约的 延伸 适用 手续 ，这 是非 常可 惜的 。① 见中 葡 联 合联 络 小 组 第三 十 二 次会 议 公 报 。② 见中 葡 联 合联 络 小 组第 三 十 六次 会 议 新闻 公 报 。实 际 上 ， 真 正 导 致 5 2 项 公 约 未 能 在 1 9 9 9 年 1 2 月 2 0 日 之前在 澳 门 生 效 主要 有 三 个 方 面 的原 因 ： 第 一 ，一 些 国 际 公 约 本身在 生效 程序 上 有一 定的 时间 要 求。 例如 ，1 9 7 3 年的 《抚 养 儿童义 务 判 决 的 承认 与 执 行 公 约 》规 定 缔 约 国 在向 公 约 保 存 机 关递交 延 伸适 用 的有 关 声 明后 1 2个 月 公约 才 能 在其 领 土生 效 。 又比如 《 劳 动行 政 管 理： 作 用 、 职能 及 组 织公 约 》 规定 该 公 约 在缔约 方 交存 其 加入 的 批 准书 1 2个 月 后生 效 。 还有 一 些公 约 要 求

在递 交 有 关 声 明 后 3 个 月 或 6 0 天 后 生 效 ， 这 就 意 味 着 即 使 在 双方达 成 共 识 后， 立 即 办 理这 类 条 约 延伸 适 用 澳 门的 手 续 ， 也 无法满 足 这 些 条约 本 身 要 求的 特 定 的 生效 期 间 。 第二 ， 有 些 双 方已经就其 延伸适 用澳门问 题达成 共识的 国际公约 本身尚 未生效 ，比如《 关于 修改 国际 民用航 空公 约第 5 6 条的议 定书 》和 《1 9 7 3年防 止船 舶 造成 污染 国 际公 约1 9 7 8 年议 定 书》 附则 四 。即 使 已经完 成 了 上 述两 项 议 定 书在 澳 门 延 伸适 用 的 相 关程 序 ， 这 两 项议定 书 也 无 法 在澳 门 正 式 生 效 ，只 能 等 到 这 些公 约 本 身 生 效 后才能在 澳门正 式适用 。第三 ，在中 葡双方 同意延 伸适用 澳门后 ，由于 时 间 的 关 系 ， 葡 方已 经 来 不 及 在 1 9 9 9年 1 2 月 2 0 日 之 前 及时办 理 延 伸 适用 澳 门 的 相关 手 续 ， 从而 导 致 这 些公 约 未 能 在 澳门 正 式 生 效 和 适 用 。 其 中 有 1 9 2 8 年 《 国 际 展 览 会 公 约 》 （ 经1 9 7 2 年 1 1 月 3 0 日 议 定 书 修 正 及 1 9 8 2 年 6 月 2 4 日 修 正 案 增补） 、1 9 6 1年 《关 于在 展览 会 、交 易会 、会 议等 事项 中便 利 展出和需用物品进口的海关公约》等。↑①以上就是导致部分国 际公 约 无 法 在 1 9 9 9 年 1 2 月 2 0 日 之 前 在 澳 门 正 式 生 效 的 主 要 原因， 也 使 得 中 国 政 府 无法 为 这 些 公 约 在 1 9 9 9 年 1 2 月 1 9 日 之 后继续 适 用 澳 门特 别 行 政 区办 理 所 需 的法 律 手 续 ，即 采 取 法 律 行动， 向 有 关 公约 的 保 存 机关 发 出 关 于公 约 在 澳 门特 别 行 政 区 继续适用的 照会 ，并 将之 列 入致 联合 国 秘书 长的 外 交照 会所 附 的清单 之 中 。 由 于这 些 公 约 从 未 在澳 门 正 式 生 效和 适 用 过 ， 那 么就谈 不 上 继 续适 用 了 。 尽管 葡 方 将 双方 磋 商 并 达成 共 识 的 公 约全部 都 列 入 了 葡萄 牙 常 驻 联 合 国代 表 致 联 合 国秘 书 长 的 外 交 照会所 附 的清 单 之中 ， 但葡 方 始终 未 能明 确 其中 的 5 2 项 公约 是 否已经 在 澳门 正 式 生效 。 针 对在 双 方达 成 适 用澳 门 共 识的 国 际 公约中 既 有 已经 在 澳 门正 式 生 效 的公 约 也 有生 效 情 况不 明 确 的 公约， 中 方 承 诺 ， 只 要 有 关 公 约 于 1 9 9 9 年 1 2 月 1 9 日 之 前 已 在 澳门生 效 并 适 用 于 澳 门 ， 将 自 1 9 9 9 年 1 2 月 2 0 日 起 继 续 在 澳 门 特别行 政 区 适 用。 其 内 涵 是， 只 要 在 澳门 回 归 之 前， 葡 方 适 时 完成了 延 伸 适 用澳 门 的 程 序， 使 有 关 公约 按 照 该 公约 本 身 的 规 定已经 在 澳 门正 式 生 效， 中 方 将 对之 采 取 法律 行 动 并保 证 其 继 续① 见《中华人民共和国 多边条约集》（第七 集），第9 9 8 页 。

在澳 门特 别行 政区 适用 。由于 葡方 在 澳门 回 归之 前 ，已 将生 效 情况 不 明确 的 5 2 项 公约也 列 入 致 联 合 国 秘书 长 的 外 交 照 会 所 附的 清 单 之 中 ， 并 且 已在澳 门 政 府 公 报 上 将有 关 公 约 刊 登 ， 而 中方 在 向 联 合 国 秘 书 长递交 的 外 交 照 会中 则 未 将 此 前 葡方 未 明 确 在 澳门 正 式 生 效 情 况和根 据 相 关 公 约 规 定 在 1 9 9 9 年 1 2 月 2 0 日 前 尚 未 正 式 生 效 的 上述5 2 项公 约 列 入适 用 澳 门的 公 约 清单 之 中 ，双 方 外 交行 动 之 间的差 异 在 国 际上 引 起 了 某种 混 乱 ， 也使 一 些 公 约的 保 留 机 关 和相关 缔约 方对 上述 公约 是否 已经 适用 澳门 产生 了疑 问 。那 么 ， 上 述 5 2 项 公 约 在 澳 门 正 式 生 效 的 情 况 究 竟 如 何 呢 ？让 我 们 首 先 分 析 一 下 葡 方 常 驻 联 合 国 代 表 1 9 9 9 年 1 0 月 2 1 日 致联合 国 秘书 长 的 照会 。 该照 会 指 出： “ 根 据1 9 8 7 年 4 月1 3 日 签署的 《 葡 萄 牙 共和 国 政 府 和 中 华人 民 共 和 国 政府 关 于 澳 门 问 题的联 合 声 明 》 ， 葡 萄 牙 共 和 国 将 于 1 9 9 9 年 1 2 月 2 0 日 向 中 华 人民共 和 国 移 交 对澳 门 之 主 权 行 使。 在 此 日 之 前， 葡 萄 牙 共 和 国继 续 为 澳 门 承 担 国 际 责 任 。 自 至 1 9 9 9 年 1 2 月 2 0 日 起 ， 葡 萄 牙共和 国 将 终 止 承担 本 照 会 附 件 所列 的 、 目 前 适用 于 澳 门 的 各 项条约 在 澳 门 适 用所 产 生 的 国 际 权利 与 义 务 。 此等 条 约 之 保 存 机关已 被 正 式 通 知 这 一 立 场 。 葡 萄牙 共 和 国 谨 在 此 提 及 中 华 人 民共 和 国 政 府 于 1 9 9 9 年 1 2 月 1 6 日 致 阁 下 关 于 1 9 9 9 年 1 2 月 2 0日起 将 有关 条 约适 用 于澳 门 特 别行 政 区的 照 会及 有 关附 件 ， 并对该 照 会 及 其 附 件 表示 欢 迎 及 支 持 。 葡 萄牙 共 和 国 政 府 谨 请 阁下将 本 照 会 内 容正 式 记 录 在 案 ，并 通 知 联 合 国其 他 成 员 国 和 联合国专门机构。”从中 可 以 看 出 ， 葡 方 的 照 会 仅仅 表 明 照 会 清 单 所 列 的 公 约目前 适 用 于澳 门 ， 显示 了 葡 方 希望 这 些 国际 公 约 继续 适 用 澳 门的良 好 意 愿 和态 度 ， 但 对这 些 公 约 是否 全 部 已 在澳 门 正 式 生 效则是 不 明 确 的 。尽 管 葡 方 已 经 按照 澳 门 适 用 国际 条 约 的 惯 常 方式， 根 据 《 澳 门组 织 章 程 》 的 规定 ， 分 别 将 有关 条 约 通 过 在 澳门政 府 公 报 上 刊登 公 布 予 以 生 效， 完 成 了 条 约在 澳 门 生 效 的 内部法 律 手 续 。 但在 国 际 法 上 这 些条 约 是 否 真 正生 效 ， 仍 然 是 有疑问的，因为，“条 约的效力在原则上取 决于国际法规则而不 是

国内法，除非国 际法本身涉及国 内法”。① 并且 ，《维也纳条 约法公 约 》第 4 2 条： “ 条 约之 效 力 或一 国 承 受条 约 拘 束之 同 意 之效力仅 经由 本公 约之 适用始 得加 以非 议。 ”这一 规定 的内 涵是 ，只有 按 照 《 维 也纳 条 约 法 公 约 》的 规 定 履 行 了有 关 条 约 延 伸 适用澳 门的 相关 手续 ， 才能 议论 这些 条约 在 澳门 的效 力问 题 。因此 ， 从 国 际 法 的 规 定 来 看 ，那 些 本 身 尚 未 生 效 的 公 约 未在澳 门 生 效 是 显 而 易 见 的 ， 那 些无 法 满 足 公 约 本 身 要 求 的 生 效期间 的 公 约 是 否 在 澳门 生 效 至 少 是 不 明 确的 。 应 该 说 ， 这 些 公约处 于 刚 刚 进 入 公 约 要 求 的 生 效的 期 间 却 又 随 着 葡 萄 牙 终 止 对澳门 的国 际 责任 而 失去 效力 ， 即处 于 尚未 生效 已 经失 效 的境 况 。在中 方 看 来 ， 这 些 公 约 均 属 于 尚未 正 式 在 澳 门 生 效 和 实 际 适 用的公 约 ， 这 就 是 中 方没 有 将 之 列 入 继 续 适用 澳 门 的 国 际 公 约 清单 之 中 的 理 由 和 依 据 。 然 而 ， 有 一 种 观 点 认 为 ， 葡 方 将 在 澳 门生效 情 况 不 明 确 的 公 约 列 入 其 外交 照 会 清 单 的 做 法 不 失 为 一 种实际 可 行 的 解 决 办 法 ， 因 为 相 关公 约 的 缔 约 方 既 不 会 注 意 也 不会在 意 有 关 公 约 在 澳 门 生 效 期 间不 足 的 问 题 ， 换 言 之 ， 相 关 缔约方 会 对 有 关 公 约 在澳 门 生 效 问 题 采 取 默示 同 意 的 态 度 。 这 种观点 是 否 正 确 以 及 中方 的 做 法 是 否 有 理 由？ 弄 清 这 些 问 题 是 妥当解 决国 际公 约适 用澳 门遗 留问 题的 前提 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第7 2 5 页。② 李浩培 ：《 条约 法概 论》， 法律 出版 社1 9 87 年版 ，第 20 5页 。国 际 法 上 关 于 条 约 的 生 效 ， 通 常 在 两 种 场 合 下 均 可 使 用 ，一 种 是 条 约 本 身 生 效 ， 另 一 种 条 约 对 当 事 国 生 效 。 关 于 前 者 ，条约 生 效 的 正 确 意 义 是 指 ： 一 个条 约 在 法 律 上 成 立 ， 因 而 发 生拘束 各 该 当 事 国 的 法 律 效 果 ， 该约 的 规 定 即 成 为 各 当 事 国 的 法律， 各 当 事 国 必 须 予以 善 意 履 行 的 那 种 法律 状 态 而 言 ； 关 于 后者， 是 一 个 多 边 条 约 在 生 效 后 对表 示 同 意 受 其 拘 束 之 国 家 之 生效， 这 并 不 意 味 着 该 条 约 第 二 次 生 效 ， 而 只 是 意 指 该 国 表 示 同意受 该 约 的拘 束 。 ② 上述 生 效 情况 不 明 的 5 2 项 公 约中 既 有 条 约本身生效的情 况，也有相 关条约对澳门 生效的情况 。《维也纳 条约法 公 约 》 对 两 种 生 效 的 方 式 有许 多 具 体 的 规 定 ， 但 都 没 有 也不可 能 有 针对 上 述 5 2项 公 约 在澳 门 是 否 正式 生 效 情况 的 具 体 规

定 。 不 过 ， 无 论 如 何 ， 《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 第 2 4 条 第 1 项 的规定适用于条约生效 的各种情况，该项规 定：“条约生效的方 式和日期，依照该条约 的规定，或依照各谈 判国的规定。”由于 根据上 述 规 定 ， 缔 约 国 可 以 按 照 国 际 法 上 缔 约 自 由 的 原 则 ， 自 由地规 定 条 约 生 效的 方 式 和 日 期 。关 于 条 约 生 效的 规 定 自 然 是 多种多 样 的 ， 其 中条 约 在 签 署 后 或一 个 国 家 在 表示 同 意 承 受 已 经生效 的 条 约 拘 束后 经 过 一 定 的 期间 该 条 约 才 对其 生 效 也 是 比 较常见 的 生 效 方式 。 规 定 一定 的 生 效 期间 对 某 些 条约 而 言 是 必 要的， 目 的 旨 在使 当 事 方 作好 相 应 的 履约 准 备 ， 特别 是 那 些 采 取转化 方 式 适 用 条 约 的缔 约 方 ， 需 要 一 定 的时 间 制 定 相 应 的 国 内法， 以落 实 条约 的规 定 。虽然 ， 葡方 已 经 将上 述 5 2 项 公 约在 澳 门政 府 公 报上 刊 登 生效， 完 成了 《 澳 门组 织 章 程》 第 7 3条 规 定 的国 际 条 约在 澳 门 正式生 效 的 程 序 ， 即 内部 法 律 程 序 ， 并 将 之列 入 致 联 合 国 秘 书 长的外交照会之中，然而，“条约 的效力在原则上取决于国际法 规则而 不 是国 内 法， 除 非国 际 法本 身 涉及 国 内法 ” 。① 并 且1 9 6 6年《 维 也纳 条 约法 公 约 》第 4 2条 明 确规 定 ， “条 约 之效 力 或 一国承 受 条 约拘 束 之 同意 之 效 力 仅经 由 本 公约 之 适 用始 得 加 以 非议。 ” 显然 ， 判断 上 述 5 2 项 公约 是 否在 澳 门 正式 生 效的 唯 一 依据只 能 是 相 关 公 约 关 于 生 效 方 式和 时 间 的 具 体 规 定 。 据 此 可 以肯定 ， 除 了 那 些本 身 尚 未 生 效 的条 约 之 外 ， 有关 公 约 在 延 伸 适用澳 门 时 由 于 无法 履 行 该 等 公 约关 于 生 效 期 间的 规 定 而 未 能 澳门正 式 生 效 。此 外 ， 那 些葡 方 未 能 及时 办 理 延 伸适 用 澳 门 手 续的公 约 未 在澳 门 生 效也 是 肯 定 的。 既 然 如此 ， 中 方未 对 这 些 公约采取 法律 行动 是有 理由 的， 也符 合国 际法 的原 则和 规定 。① 《奥 本 海 国 际 法 》第一 卷 第 二 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第7 2 5 页， 注 29 6。那么 那 种 认 为 有 关 公约 的 缔 约 方 不 会 注意 、 也 不 会 介 意 该等公 约 在 澳 门 的生 效 期 不 足 问 题的 观 点 是 否 可行 呢 ？ 首 先 ， 条约的 生 效 方 式 和时 间 与 对 条 约 提出 保 留 问 题 不同 ， 国 际 法 在 条约的 生 效 问 题上 没 有 默 示同 意 的 习 惯和 规 则 。 其次 ， 如 果 允 许默示 同 意 的 话， 那 么 默 示同 意 的 期 间多 长 呢 ？ 显然 也 没 有 具 体的规 定 。 这就 意 味 着， 关 于 条 约对 某 一 缔约 方 的 生效 或 对 于 缔

约方 将 条 约 扩 展 适 用其 部 分 领 土 的 生 效 只能 依 照 该 公 约 本 身 规定的 方 式 和 时 间 。 诚然 ， 澳 门 愿 意 适 用 某些 国 际 公 约 ， 对 于 有关公 约 的 缔 约 方 而 言， 当 然 被 视 为 正 面 的和 积 极 的 现 象 ， 这 些缔约 方 在 实 际 上 不 会注 意 或 介 意 公 约 在 澳门 扩 展 适 用 在 生 效 程序上存 在的 瑕疵 ，或 者很可 能对 此采 取默 示同意 的态 度。 但是 ，如果 将 某 些 公 约 在 澳 门 的 生 效 基 于 有 关 公 约 的 缔 约 方 的 默 示 同意将 使这 些公 约 在澳 门的 生 效状 态处 于 不可 靠和 不 稳定 的境 况 。如上 所 述 ， 一 项 条 约 一 旦 对 缔 约方 生 效 ， 该 条 约 的 规 定 即 成 为当事 方 的 法 律 ， 特 别是 在 采 取 直 接 适 用 国际 公 约 方 式 的 国 家 和地区 ， 其 行 政 机 关 、 法 院 ， 甚 至法 人 和 自 然 人 均 可 直 接 援 引 和适用 。 在 具 体 情 况 或 案 件 中 ， 当事 人 根 据 自 己 的 利 益 既 可 主 张有关 公 约 已 经 在 澳 门 生 效 ， 也 可根 据 该 公 约 关 于 生 效 程 序 的 规定对 该 公 约 是 否 在 澳 门 正 式 生 效 提 出 质 疑 ， 从 而 引 起 不 必 要 的争议 和 麻 烦 ， 并 使 有 关 公 约 是 否 在 澳 门 正 式 生 效 问 题 再 次 处 于不明 确 的 状 态 。 显 而 易 见 ， 上 述观 点 并 不 可 行 ， 至 少 不 是 稳 妥的解 决办 法 。二、解决问题的对策澳 门 回 归 后 ， 国 际 公 约 适 用 澳 门 问 题 从 性 质 上 讲 已 经 成 为由中 国 政 府 自 行决 定 的 国 际 条 约的 适 用 范 围 问题 ， 无 论 是 已 经适用 澳 门 的 国 际 公 约 的 继 续 适 用问 题 ， 还 是 解 决 中 国 政 府 未 采取外 交 行 动 的 公 约 的适 用 澳 门 问 题 均 与 葡萄 牙 无 关 。 但 是 ， 一方面 ， 鉴 于 葡 方已 经 单 方 面 将 尚未 在 澳 门 正 式 生效 和 适 用 的 5 2项 国 际 公 约 列 入 其 致 联 合 国 秘 书 长 照 会 所 附 的 清 单 之 中 ， 且 已将之 刊 登 在 澳 门 政 府 的 公 报 之 上 ， 无 论 在 国 际 上 还 是 在 澳 门 特别行 政 区 内 部 对 这 些 公 约 是 否 在澳 门 特 别 行 政 区 正 式 生 效 都 容易引 起 某 种 混 乱 ， 一些 公 约 的 保 留 机 关 和相 关 缔 约 方 对 于 这 些公约 是 否 适 用 于 澳 门 也 存 在 疑 问。 另 一 方 面 ， 鉴 于 在 澳 门 过 渡时期 ， 中葡 双 方 毕竟 曾 就 上述 5 2 项公 约 的 适用 问 题 进行 过 反 复的磋 商 ， 已 经 就其 适 用 澳 门 的 可能 性 和 必 要 性达 成 过 共 识 ， 付出了 艰 辛 的 劳 动 和 努力 ， 况 且 ， 无 论 如 何， 造 成 这 些 公 约 未 能在 澳 门 回 归 之 前 在 澳 门 正 式 生 效 的 主 要 原 因 均 属 于 技 术 性 的 ，这 些 公 约 适 用 澳 门 特 别 行 政 区 不 存 在 政 治 上 和 法 律 上 的 障 碍 ，特别 是 澳 门 特 别 行 政区 也 有 参 加 其 中 相 当一 部 分 公 约 的 现 实 需

要。 因 此 ， 考 虑 到 澳 门 特 别 行 政区 的 利 益 和 实 际 需 要 ， 为 了 避免引 起 混 乱 ， 消 除 有 关 缔 约 方 的疑 问 和 体 现 中 葡 双 方 在 国 际 公约适 用 澳 门 问 题 上 的 友 好 合 作 和已 经 取 得 的 成 果 ， 似 有 必 要 尽快从 法 律 上明 确 上 述 5 2 项 公 约在 澳 门 法 律中 的 地 位， 及 时 解 决这 些 中 葡 双 方 在 过 渡 时 期 处 理 国 际 公 约 适 用 澳 门 时 遗 留 下 来 的问 题 。澳门 特 别 行 政 区 《 基 本 法 》 的有 关 规 定 无 疑 是 处 理 上 述 5 2项在 澳 门 的 法 律 地 位 问 题 的 国 内 法 的 依 据 。 根 据 《 基 本 法 》 对国际 条 约 在 澳 门 适 用的 相 关 规 定 ， 大 致 上可 将 尚 未 在 澳 门 正 式生效的 5 2项 国际公 约按其 性质 和情况 分为四 类：（ 1）中 国政 府已经 参 加 的公 约 ， 这 类公 约 占 了5 2 项 公 约中 的 绝 大多 数 ， 其 中涉 及 民 用 航 空 的 有 《 关 于 修 改 国 际 民 用 航 空 公 约 第 5 0 条 第 1 款的议定书》，涉及劳工方面的有《最低就业年龄公约》、《劳工行政 管 理 公 约 》 等 ， 涉 及 航 运 的 有 《 国 际 船 舶 载 重 线 公 约 》 和《国际船 舶吨位 丈量公 约》， 涉及船舶 污染的 有《1 9 7 3 年防止 船舶造 成污 染国 际 公约 1 9 7 8年 议定 书》 附 则三 和附 则 五等 ；（ 2 ）中国 政 府 尚 未 参加 的 公 约 ， 这 类公 约 为 数 不 多， 仅 十 二 项 ， 其中涉及劳工的有《移民就业公约》、《劳工统计公约》、《人力资源开发公约》 和《公共部 门劳动关系公 约》，涉及 国际私法的 有《承 认离 婚和 分居 公 约》 ，涉 及科 教文 用 品等 进口 的有 《关 于 进口教科文用品协议》、《关于教学用品临时进口的海关公约》等；（ 3 ） 公 约 本 身 尚 未 生 效 的 公 约 ， 这 类 公 约 公 有 两 项 ， 具 体 是《关 于 修 改 国 际 民 用 航空 公 约 第 5 6 条 的 议 定书 》 和 《 1 9 7 3 年 防止船舶造成 污染国际 公约1 9 7 8年议 定书》附 则四；（ 4）其他 与澳 门 有 关 的 国 际 公 约 ， 这 类 公 约 共 有 1 4 项 ， 均 是 海 关 类 公 约 。根 据 第 4 类 公 约 本 身 的 规 定 ， 澳 门 特 别 行 政 区 可 以 世 界 海 关 组织成 员的 身份 自行 办理 加入 的手 续 。解决 上 述 5 2 项公 约 的 适 用 澳门 问 题 原 则 上仍 应 按 照 国 际 法的规 定和 “一 国两 制 ”的 原则 ，根 据澳 门 特别 行政 区《 基本 法 》的有 关 规 定 和 每项 公 约 的 性 质 和具 体 情 况 逐 项予 以 解 决 。 解 决第（ 1） 类中 国政 府 已经 参加 的国 际公 约 的适 用澳 门问 题相 对 比较容 易 和 简 单 ， 属 于 我 国 适 用 国 际 条 约 的 适 用 范 围 问 题 。 由 中央政 府 征 询 澳 门 特 别行 政 区 政 府 的 意 见 ，只 要 特 别 行 政 区 有 适用公 约 的 需 要 和 愿 望， 即 可 由 中 央 政 府 向有 关 公 约 的 保 留 机 关

办 理 延 伸 适 用 澳 门 特 别 行 政 区 的 手 续 ， 相 信 绝 大 多 数 公 约 都 会延伸 适 用 澳 门 特 别 行 政 区 。解决 第（ 2） 类中 国 政府 尚未 参加 的国 际 公约 则有 某些 复 杂性 ， 因 为 根 据 联 合 声 明 和 《 基 本 法 》 的 有 关 规 定 ， 中 华 人 民 共和国 尚 未 参 加 的 、 但 可 以 继 续 适 用 澳 门 特 别 行 政 区 的 国 际 公 约应 该 仅 限 于 澳 门 回 归 前 已 经 适 用 于 澳 门 的 国 际 协 定 。 换 言 之 ，中国 尚 未 参 加 的 国 际公 约 继 续 适 用 澳 门 特别 行 政 区 的 前 提 之 一是有 关 公 约 在 澳 门 回 归 前 已 经 延 伸 适 用 于 澳 门 。 然 而 ， 由 于 上述 公 约 在 澳 门 回 归 前 从 未 正 式 在 澳 门 生 效 和 适 用 ， 显 然 不 属 于通 过 中 国 政 府 在 回 归 时 作 出 的 具 体 安 排 可 以 继 续 适 用 的 公 约 ，并 且 ， 中 国 政 府 在 澳 门 回 归 时 作 出 的 安 排 具 有 特 殊 性 和 特 定 的时 效 性 ， 中 国 政 府 如 果 在 澳 门 回 归 后 继 续 为 这 些 公 约 再 次 作 出类似 的 安 排 似 乎 缺 乏 国 内 法 的 依 据 。 所 以 ， 这 类 中 国 政 府 尚 未参加 并 且 在 澳 门 回 归 前 从 未 在 澳门 正 式 生 效 的 公 约 应 该 属 于 重新 加 入 的 公 约 ， 而 不 是 继 续 适 用 的 公 约 。 忆 及 中 国 常 驻 联 合 国代表 代 表 中 国 政 府 就 国 际 公 约 适用 于 澳 门 特 别 行 政 区 事 宜 致 联合 国 秘 书 长 的 照 会 似 乎 能 够 为 妥 当 解 决 这 类 公 约 的 适 用 澳 门 问题找到 可行 的解 决办 法， 照会 的第 2条 指出 ：“ 本照 会附 件二 所列 的 、 中 华 人 民 共 和 国 尚 不 是 当 事 方 ， 但 1 9 9 9 年 1 2 月 2 0 日 前适 用 于 澳 门 的 各 项 条 约 ， 自 1 9 9 9 年 1 2 月 2 0 日 起 继 续 适 用 于 澳门特别 行政 区。” 照会 的第4 条随 后又指 出： “未列 入本 照会 上述附 件 的 、 中 华 人 民 共 和 国 是 当事 方 或 将 成 为 当 事 方 的 其 他 条约， 如 决 定 将 适 用 于澳 门 特 别 行 政 区 ， 中华 人 民 共 和 国 政 府 将另行办理有关 手续。”显 然这类公约属 于可由中国 政府另行办 理有关 手 续 的 公 约 。 对 于 这 些 需 要另 行 办 理 有 关 适 用 手 续 的 公 约拟可 采 取 下 列 方 法 ， 征 询 澳 门 特别 行 政 区 政 府 的 意 见 ， 并 在 此基础 上 ， 根 据 特 别 行 政 区 的 需 要和 轻 重 缓 急 ， 并 考 虑 中 国 参 加相关 公 约 的 可 能 性 逐 个 处 理 相 关 公 约 的 适 用 澳 门 问 题 。 对 于 中国在 近 期 内 有可 能 参 加 的且 澳 门 特 别行 政 区 确 有需 要 和 希 望 适用的 国 际 公 约 ， 只 要 特 别 行 政 区的 需 要 并 非 十 分 迫 切 ， 可 留 待中央 政 府 参 加 时 一 并解 决 该 等 公 约 的 适 用澳 门 问 题 ； 对 于 难 以预见 中 国 何 时 会 参 加的 国 际 公 约 ， 而 特 别行 政 区 却 有 需 要 并 迫切希 望 适 用 的 国 际 公约 ， 可 采 用 中 央 政 府在 解 决 香 港 适 用 《 修正 1 9 7 1 年 设 立 国 际 油 污 损 害 赔 偿 基 金 国 际 公 约 的 1 9 9 2 年 议 定

书》 的 办 法 ，由 中 央 政 府出 面 通 过 正常 的 加 入 程序 参 加 有 关 公约， 然 后 作 出 有 关 公约 仅 适 用 澳 门 特 别 行政 区 的 声 明 。 鉴 于 中国政 府 已 经有 专 门 为香 港 适 用 而参 加 国 际公 约 的 先例 ， 问 题 应不 难 解 决 。关 于 第 （ 3 ） 类 公 约 ， 应 按 照 中 国 是 否 参 加 的 情 况 分 别 处理 。 由 于 中 国 是 《 关 于 修 改 国 际 民 用 航 空 公 约 第 5 6 条 的 议 定书》 的 当 事 方 ，澳 门 特 别 行 政 区如 需 要 适 用 ，可 由 中 国 政 府 为办理 延伸 适用 澳 门的 手续 ；由 于 中国 尚未 加入 《 1 9 7 3 年防 止 船舶造 成污 染国 际 公约 1 9 7 8 年 议定 书》 附则 四 ，解 决办 法应 按 照解决第 （2 ）类公 约的 原则。 需要 说明的 是， 在解决 国际 条约 适用香 港 问 题 时 ，也 曾 遇 到 过 类 似的 问 题 。 比 如， 英 国 政 府 在 香港 回 归 前 已 将 1 9 9 1 年 《 在 可 塑 性 炸 药 上 作 标 记 以 供 侦 察 的 公约》 延 伸 适 用 于香 港 ， 但 由 于 当时 该 公 约 本 身尚 未 生 效 ， 中 方在香 港 回 归 时 也 未 对 该 公 约 采 取继 续 适 用 的 法 律 行 动 。 香 港 回归 后 ， 该 公 约 于 1 9 9 8 年 6 月 2 1 日 正 式 生 效 ， 中 央 政 府 根 据 香港 特 别 行 政 区 的 要 求 ， 于 2 0 0 1 年 3 月 2 0 日 办 理 了 香 港 适 用 该公约 的 手 续 ， 即中 国 加 入 相 关 公约 ， 并 作 出 该公 约 仅 适 用 香 港特别 行 政 区的 声 明 。关于第 （4 ）类公 约， 解决办 法则 是更为 简单 ，可由 澳门 特别行 政 区 政 府 根 据 需要 自 行 决 定 ， 并 根 据相 关 公 约 的 规 定 自 行办理 有 关 公 约 适用 澳 门 特 别 行 政区 的 相 关 手 续， 随 后 报 中 央 人民政 府备 案即 可 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 4 6 页。在此 应 该 强 调 的 是 ，加 入 本 身 尚 未 生 效的 公 约 也 是 有 意 义的。 一 方 面 ，“ 虽 然 条 约仅 在 生 效 和后 对 缔 约 国有 拘 束 力 ， 但是， 甚 至 在 生 效 之 前， 条 约 并 不 是 完 全 没有 效 力 —— 特 别 是 在签署 和 批 准 之 间 。 许多 条 约 包 含 有 关 于 在其 生 效 前 必 然 发 生 的事 项 的 规 定 。 这 些 规 定 是 从 约 文 议 定 之 时 起 就 适 用 的 。 再 之 ，条约 可 以 规 定 。或 者 谈 判 国 可 以另 有 协 议 ， 条约 的 一 部 分 或 全部在条约生效前暂时 适用。”① 另一方面 ，“这样的条约虽然 未经批 准 也 可 以 对国 际 习 惯 产 生 影响 。 一 项 对 于法 院 地 国 家 无 拘束力 但 在 拥 有 广大 会 员 的 国 际 组织 内 的 范 围 内被 采 纳 的 公 约 可

以是国际公共政策的证据，而应 加以考虑。”“即使在条约一 般地或 对 法 院 地 国 家 生效 之 前 ， 该 条 约 所 包含 的 习 惯 规 则 将 仍 然属于习惯性质的 规则予以适用。 ”① 首先因为有 些多边条约规 定公约 的 生 效 需 要 一 定数 目 的 国 家 交 存 批 准书 ， 公 约 本 身 方 能 生效 。 例 如 1 9 4 9 年 8 月 1 2 日 4 个 日 内 瓦 公 约 的 最 后 条 款 都 规 定 ：“本 公约 在至 少两 国的 批准 书交 存后 六个 月发 生效 力。 ”还 有 一些多 边 条 约 规 定 一 定数 目 的 国 家 交 存 批 准书 或 加 入 书 后 经 过 一定 的 期 间 生 效 ， 比 如 1 9 5 8 年 4 月 2 9 日 关 于 海 洋 法 的 4 个 日 内瓦公约规定：“ 本公约应于第二 十二件批准书或 加入书送交联 合国秘书长存放之日后 第三十日发生效力。 ”显然，这类公约只 有在批 准 或 加 入 的 国 家 达 到 一 定 的 数 目 之 后 才 能 生 效 ， 如 果 各 国都因 为 有 关 公 约 尚 未生 效 而 不 愿 加 入 ， 这些 公 约 则 永 远 不 会 生效。 《 维也 纳 条 约法 公 约 》第 2 5 条还 对 条 约在 生 效 前的 暂 时 适用作出了规定： “有下列情形之 一时，一个条约 或该条约的一 部分在其生效前暂 时适用：（甲） 该条约本身这样 规定；（乙） 各谈判国以其他 方式作出了 这样的约定。 ”除此之外 ，“国家在 等待 批 准 期 间 有 义 务 在 条 约 生 效 之 前 不 破 坏 条 约 的 宗 旨 和 目的”。② “诚意的原 则表明，国家批准之 前，应不对已签署的 承诺作出有意严重 损害其价值的行 为。”③ 所以参 加其本身尚未 生效的 国 际 公 约 是 有 意义 的 。 至 于 如 何 解 决上 述 两 项 本 身 尚 未 生效的 议 定 书 的 适 用 澳门 问 题 ， 应 与 解 决 其他 公 约 适 用 澳 门 的 办法 一 样 ， 即 不 将 公 约 本 身 是 否 已 经 生 效 作 为 区 别 对 待 的 依 据 ，而将 中 国 是 否 已经 参 加 作 为 采 取不 同 解 决 办 法的 标 准 。 但 这 些公约 在 澳 门 的 正 式 生 效 ， 则 只 能等 到 有 关 公 约 本 身 正 式 生 效 之后 。① 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 一 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第7 2 页 ， 注 5 1 和 注 5 2 。② 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 4 3 页。③ 《奥 本 海 国 际 法 》 第 一 卷 第 二 分 册 ， 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 ， 第6 4 7 页。令人 欣 慰 的 是 ， 澳 门 回 归 后 ，中 央 政 府 在 充 分 征 询 澳 门 特别行 政 区 政 府 意 见 的 基 础 上 ， 正 在 逐 项 研 究 和 解 决 过 渡 时 期 中

葡双 方 磋 商 遗留 的 5 2 项条 约 的 适 用 澳门 问 题 ， 已经 对 其 中 澳 门特别 行 政 区 认 为 需 要适 用 澳 门 的 、 中 国 已经 参 加 的 部 分 公 约 作出了 适 用 澳 门 的决 定 ， 并 办 理 了延 伸 适 用 澳 门特 别 行 政 区 的 相关手 续 ， 比如 1 9 7 3年 6 月 2 6日 《 最 低 就业 年 龄 公 约》 （ 国 际 劳工组 织 公 约 第 1 3 8 号 公约 ） 、 1 9 7 8 年 6 月2 6 日 《 劳 工 行 政 管 理公约》 （第1 5 0号 公约） 。中 央政府 还根据 澳门特 别行政 区政 府的意见 ，对其 他大多 数公 约作出 了适用 澳门 特别行 政区的 安排 ，并根 据 澳 门 特 别 行 政区 政 府 的 意 见 ， 仅 对少 数 公 约 作 出 了 暂 不适用 的 安 排 ， 我 们 完全 有 理 由 相 信 过 渡 时期 遗 留 的 国 际 公 约 适澳问 题定 会得 到 圆满 的解 决 。

结 论国际 条 约 在 特 别行 政 区 的 适 用是 条 约 在 中 国适 用 的 重 要 组成部分。“一国 两制”是我国解 决香港和澳门回 归问题的基本 方针，也是处理 条约在特别 行政区适用的 原则。“一 国两制”中 的“ 一 国 ” 是 “ 两 制 ” 的 前 提 和 基 础 ， 就 条 约 适 用 特 别 行 政 区 而言，“一国”意味着 中央政府是国际法的 主体，特别行政区虽 然按照 《 基 本 法 》 的 规 定 被 授 予 一定 的 缔 约 权 ， 但 不 是 国 际 法 的主体， 在国际 上代表 特别 行政区 缔约的 只能 是中国 的中央 政府 ，特别 行 政 区 所 适 用 的国 际 条 约 只 能 是 作 为国 际 法 主 体 的 中 国 政府缔 结或 参加 或 者由 中央 政 府在 国际 层 面承 担责 任 的国 际条 约 。“一 国” 还意 味着 ，特 别行 政区 适用 国际 条约 必须 符合 中国 政 府同意承 受拘 束的 国际 法的基 本原 则。 “一 国两制 ”中 的“ 两制 ”意味 着 特 别 行 政区 享 有 高 度 自 治权 和 体 现 在 对外 事 务 中 的 一 定的缔 约 权 ， 特 别 行 政 区 在 适 用 国 际 条 约 方 面 应 该 体 现 其 高 度 自治的 地 位 和 不 同于 内 地 其 他 地 区的 特 点 ， 其 中包 括 不 同 的 适 用方式和适用范 围，甚至也 包括某些特殊 的安排。“ 一国两制” 为特别 行 政 区 在 国际 法 基 本 原 则 范围 内 适 用 国 际条 约 的 实 践 进 行创新 开 辟 了新 天 地 。在论 述 国 际 条 约 在 特 别 行 政 区的 适 用 问 题 时 ， 必 然 涉 及 条约在 国 内 适 用 的 一 般 制 度 和 规 则， 首 先 要 弄 清 的 是 国 际 法 与 国内法 的 关 系 。国 际 法 与 国内 法 的 关 系是 国 际 法 学的 一 个 基 本 理论问 题 ， 涉 及 国 际 法 的 性 质 ， 国际 法 在 一 个 国 家 国 内 法 律 体 系中的 效 力 和 国际 法 与 国 内法 冲 突 的 解决 。 学 说 上关 于 国 际 法 与国内 法 关 系 的几 种 不 同 的观 点 源 于 西方 国 际 法 学界 的 两 种 基 本理论 ： 一元 论 和二 元 论 。凡受 一 元 论 影 响 的 国 家 一 般 都承 认 条 约 在 国 内 的 法 律 效 力

和直 接 适 用性 ， 并 在适 用 方 式 上采 取 纳 入式 ， 即 条约 的 规 定 可直接 在 国 内适 用 ； 凡受 二 元 论 影响 的 国 家一 般 都 不接 受 条 约 在国内 的 直 接 适用 性 ， 并 在适 用 方 式 上采 取 转 化 方式 ， 即 条 约 的规定须经 国内的 立法机关 将之转 化为国 内法律才 可适用 。然而 ，采取 纳 入 方 式的 国 家 还 将条 约 区 分 为自 动 执 行 条约 与 非 自 动 执行条 约 。 两 种适 用 方 式 都不 是 绝 对 的， 而 是 相 辅相 成 的 ， 判 断一国 采 取 何 种 适用 方 式 的 标 准 应该 是 条 约 在 内国 是 否 有 直 接 的适用 性 。 关 于 条 约 在国 内 法 中 的 地 位 ， 主要 有 三 种 情 况 ， 国 内法优 于 条 约 、条 约 优 于 国内 法 和 国 内法 与 条 约 地位 相 等 。 实 践证明 ， 条 约 优于 国 内 法 是避 免 和 解 决条 约 与 国 内法 冲 突 的 最 佳选 择 。大多 数 国 家 都 在 宪 法中 规 定 国 际 条 约 与国 内 法 的 关 系 。 我国宪 法 目 前没 有 对 此作 出 任 何 明确 规 定 ，这 不 能 不是 一 项 立 法空白 或 立 法 滞后 。 我 国 学者 根 据 宪 法、 缔 约 程 序法 和 其 他 单 行法律 的 规 定 推论 ， 条 约 是中 国 法 律 的渊 源 ， 条 约和 重 要 协 定 在我国 国 内 有 直接 适 用 性 ，其 效 力 低 于宪 法 ， 但 等同 于 一 般 法 律和行 政 法 规 ，条 约 在 与 同位 国 内 法 发生 冲 突 时 ，优 先 适 用 条 约的规定 。我 国在 适用条 约方 面采 取的是 纳入 方式 。随着 我 国 改 革 的 深 入 ， 国 际 化程 度 的 提 高 和 加 入 更 多 的 国际条 约 ， 我国 宪 法 应明 确 条 约 在国 内 法 中的 地 位 ，即 ： 将 目 前的 做 法 予 以 明 确 ， 并 将 条 约 分 为 自 动 执 行 和 非 自 动 执 行 两 类 。建议 在 宪 法 中 规定 的 具 体 的 内 容是 ： 我 国 缔 结或 参 加 的 国 际 条约和 重 要 协 定其 效 力 等 同于 法 律 ， 条约 和 协 定 与国 内 法 律 有 不同规 定 的 适用 条 约 和协 定 的 规 定。 自 动 执行 的 条 约和 协 定 可 在国内直 接适 用，非 自动 执行 条约将 通过 相应 的立法 予以 实施 。按照“一国两制”方针制定的 特别行政区《基本法》，具 体规定 了 条 约 在特 别 行 政 区适 用 的 各 种情 况 ， 其 中关 于 特 别 行 政区可 以 继 续适 用 在 香港 和 澳 门 回归 之 前 已经 适 用 的中 国 尚 未 参加的 国 际 协 定 的规 定 是 在 国 际 法上 没 有 先 例 的特 殊 安 排 ， 这 种安排 仅 限 于 香 港和 澳 门 回 归 之 前已 经 适 用 的 国际 条 约 。 这 种 安排既 不 意 味 着 中国 成 为 该 等 条 约的 事 实 上 的 缔约 方 ， 也 不 能 将香港 和 澳 门 视 为这 些 条 约 的 缔 约方 。 实 质 上 它是 中 国 政 府 通 过向这 些 条 约的 缔 约 方照 会 的 方 式与 其 建 立的 一 种 特殊 的 条 约 法

律关 系 ， 其 法 律后 果 是 ， 香 港 和澳 门 特 别 行 政区 可 一 如 既 往 地继续 适 用 有 关 公约 ， 并 参 与 在 该公 约 范 围 内 的活 动 ， 一 旦 出 现由于 适 用 该 公约 所 引 起 的超 出 香 港 和澳 门 非 主 权地 位 的 权 利 和义务 的 责 任 ， 将 由 中国 政 府 出 面 承 担 。 上述 做 法 从 表 面 上 看 既没有 国 际 条 约 制度 的 依 据 ， 也 没有 国 际 实 践 方面 的 先 例 ， 但 完全符 合 国 际 法 的基 本 原 则 和 条 约法 的 精 神 。 据此 可 以 说 ， 这 种安排是 国际 法的创 新和 大胆的 突破 ，从而 丰富 了国际 法的 内容 ，为国 际法 的前 进和 发展 作出 了贡 献 。香 港 在 适 用 条 约 方 面 采 用 转 化 方 式 ， 澳 门 采 用 纳 入 方 式 。随着 香 港 和 澳 门的 回 归 ， 根 据 法律 基 本 不 变 的原 则 ， 我 国 成 为国际 上 少 有 的 同时 采 用 两 种 有 法律 依 据 的 国 际条 约 适 用 方 式 的国家 ， 但 这 并不 违 反 国 际法 的 原 则 和精 神 ， 只 要我 国 国 内 包 括香港 和 澳 门 特 别 行 政区 一 秉 善 意 履 行 了 国际 条 约 。 国 际 条 约 在香港 和 澳 门 特 别 行 政 区 的 适 用 范 围 问 题 ， 经 过 多 年 努 力 ， 可 以说已 经 基 本 解 决 或 正在 解 决 ， 但 关 于 我 国与 他 国 缔 结 的 数 以 万计 的 双 边 条 约 和 协 定 是 否 适 用 香 港 和 澳 门 特 别 行 政 区 的 问 题 ，除个别 外， 仍然 是不 明确的 和含 糊的 ，适 用范围 问题 仍然 存在 。中国对 其为 当事 方的 外交 、国 防类 公约 中所 作的 涉及 外交 、国防 和 国 家 安 全 等 重 大 利 益 的 政治 性 保 留 和 声 明 ， 自 回 归 之 日起自 然 适 用 于 香港 和 澳 门 特 别 行政 区 ， 而 英 国和 葡 萄 牙 对 相 关公约 所 作 的 类 似 保 留 则 不 再 适 用， 体 现 了 “ 一 国 ” 的 原 则 。 中国政 府 专 门 为 特别 行 政 区 在 适 用某 些 条 约 时 作出 的 与 内 地 不 同的 保 留 反 映 了 特 别 行 政 区 的 实 际 情 况 ， 体 现 “ 两 制 ” 的 特 点 。其中 ， 原 先 由 英 国 和 葡 萄 牙 代 表 香 港 和 澳 门 作 出 的 部 分 保 留 由中国 政 府 重 新代 表 特 别 行政 区 作 出 ，得 到 了 有 关条 约 的 缔 约 方的默 示同 意 。中央 政 府 通 过 《基 本 法 》 授 予特 别 行 政 区 对外 一 定 的 缔 约权， 并 不 意 味 着 特 别行 政 区 具 有 某 些 国 际人 格 或 国 际 法 的 主 体地位 。 在 国 际 法 上 ， 无 论 是 单 一制 国 家 还 是 复 合 制 国 家 ， 都 只享有 一 个 国 际 法 主 体的 资 格 ， 联 邦 成 员 单位 即 使 具 有 高 度 自 治权， 也 不 具 有 国 际 人格 。 特 别 行 政 区 可 以在 自 行 处 理 事 务 的 范围内 ， 单 独 地同 世 界 各 国、 各 地 区 及有 关 国 际 组织 签 订 和 履 行有关 协 议 ， 但 在 涉 及 中 央 政 府 权 限 的 事 宜 时 ， 则 必 须 在 征 得 中

央政 府的 具体 授权 后才 能为 之 。香港和澳门特别 行政区成立后 ，“一国两制 ”进入了正式 实施 阶 段 ， 国 际 条 约 适 用 特 别 行 政 区 的 工 作 也 取 得 了 新 的 进 展 。除了 外 交 、 国 防类 条 约 外 ， 中 央政 府 在 与 特 别行 政 区 政 府 充 分磋商 的 情 况 下 ， 根 据特 别 行 政 区 的 意 见 和需 要 ， 又 将 自 己 缔 结和参 加 的 数 十 项公 约 延 伸 适 用 于特 别 行 政 区 。中 央 政 府 经 过 做耐心 细 致 的 工 作 ， 消除 了 部 分 缔 约 方 对 香港 继 续 参 加 中 国 尚 不是当 事 方 的 《 核能 第 三 方 责 任 公约 》 的 疑 虑 ，专 门 为 香 港 适 用参 加 了 《 修 正 1 9 7 1 年 设 立 国 际 油 污 损 害 赔 偿 基 金 国 际 公 约 的1 9 9 2 年议 定 书》 ，并 作出 仅 在香 港适 用的 声 明。 为了 便于 特 别行政区 参加 更多的 国际 条约， 中央 政府在 某些 公约的 起草 阶段 ，就邀 请 特 别 行 政 区 政府 的 代 表 参 加 公 约 谈判 的 国 际 会 议 ， 从 而使特 别 行 政 区 尽早 了 解 公 约 的 内容 ， 做 好 相 应的 立 法 准 备 ， 并成功 地 将 领 土 适用 条 款 纳 入 到 某些 公 约 的 约 文之 中 ， 满 足 了 特别行 政 区 的 需 要和 关 注 。 另 外 ，中 央 政 府 经 与特 别 行 政 区 政 府磋商 ， 顺 利 地 解 决 和 处 理 了 过 渡时 期 遗 留 的 问 题 ， 即 所 谓 中 国政府 未采 取法 律 行动 的条 约问 题 。香港 和 澳 门 回 归 后 ， 国 际 条 约适 用 特 别 行 政 区 工 作 又 取 得了新 进 展 。 由于 “ 一 国 两制 ” 是 史 无前 例 的 创 造性 的 构 想 ， 在落实 “ 一 国 两 制 ” 的具 体 实 践 中 ， 我 国 政府 创 造 性 地 运 用 国 际条约 法 制 度 ， 根据 国 际 法 的 基 本原 则 为 特 别 行政 区 作 出 了 许 多具有创 新意义 的安排 ，丰 富了国 际法的 内容 和实践 。实践 证明 ，中国 政 府 按 照 “ 一 国两 制 ” 的 方 针 和 国 际法 的 基 本 原 则 处 理 国际条 约 适 用 特 别行 政 区 的 问 题 是成 功 的 和 可 行的 ， 得 到 了 国 际社会的广泛肯定和认可，“一 国两制”有着强大的生命力 。我国 政 府 按 照 “ 一 国两 制 ” 的 方 针 和 国际 法 的 原 则 在 处 理国际 条 约 适用 香 港 和澳 门 过 程 中， 既 有 大胆 的 实 践和 创 新 ， 也有对 国 际 条 约 法 制 度的 突 破 ， 丰 富 了 国 际法 的 内 容 和 实 践 ， 为国际 法 的 前进 与 发 展作 出 了 自 己的 贡 献 。对 这 些 实践 和 创 新 也需要 根 据 国 际 法 的 基本 原 则 从 条 约 法 的 理论 上 进 行 研 究 阐 述 和探讨 。 考 虑 到 国 际 条 约 在 中 国 特别 行 政 区 的 适 用 是 一 个 崭 新 的课题 ， 也 是 一 个 正 在实 践 中 的 问 题 ， 研 究这 一 问 题 既 有 理 论 意义， 也有 现 实意 义 。

附录一自 1997 年 7 月 1 日起适用于香港特别行政区的多边国际条约清单第一部分1997年7月1日前中国已参加的国际公约一、政治、外交、国防类1． 1 9 4 5 年 6 月 2 6 日 《 联 合 国 宪 章 》2． 1 9 4 5 年 6 月 2 6 日 《 国 际 法 院 规 约 》3． 1 9 4 6 年 2月 2 3 日 《 联 合 国特 权 和 豁 免 公 约 》4． 1 9 4 7 年 1 1 月 2 1 日 《 联合 国 专门 机 构 特权 和 豁免 公 约 》5． 1 9 6 1 年 4月 1 8 日 《 维 也纳 外 交 关 系 公 约 》6． 1 9 6 3 年 4月 2 4 日 《 维 也纳 领 事 关 系 公 约 》7． 1 9 7 1年 1 2月 2 0日 《 联合 国宪 章 第六 十 一条 修 正案 的 生效 议 定 书 》8． 1 8 9 9 年 7月 2 9 日 《 和 平 解决 国 际 争 端 公 约 》9． 1 9 0 7 年 1 0月 1 8 日《 和 平 解决 国 际 争端 公 约 》1 0 ．1 9 7 8 年5 月 1 9 日《 国 际通 讯卫 星 组织 特权 、 免除 和 豁免议 定 书 》1 1 ．1 9 2 5 年 6月 1 7日 《 禁止 在战 争 中使 用 窒息 性 、毒 性 或其他 气体 和 细菌 作 战方 法 议定 书 》1 2 ．1 9 6 7 年 2月 1 4日 《 拉丁 美洲 和 加勒 比 禁止 核 武器 条 约第二 附 加议 定 书 》1 3 ．1 9 8 1 年4 月 1 0 日《 禁 止或 限制 使 用某 些可 被 认为 具 有

过分伤 害力 或滥 杀滥伤 作用 的常 规武器 公约 》及 议定 书1 4 ． 1 9 7 7 年 6 月 8日 《 1 9 4 9 年 8 月 2 0 日 日 内 瓦 四 公 约 关 于保护 国际 性武 装冲 突受 难者 的附 加议 定书 》1 5 ． 1 9 7 7 年 6 月 8日 《 1 9 4 9 年 8 月 2 0 日 日 内 瓦 四 公 约 关 于保护 国际 性武 装冲 突受 难者 的附 加议 定书 》1 6 ． 1 9 8 6 年 8 月 8 日 《 南 太 平 洋 无 核 区 条 约 第 二 和 第 三 号议 定 书 》1 7 ．1 9 7 2 年2 月1 1日 《 禁止 在海 床洋 底 及其 底土 安置 核 武器和 其他 大规 模 毁灭 性武 器公 约 》1 8 ．1 9 8 2 年1 2 月1 0日 《 联合 国海 洋 法公 约 》1 9 ． 1 9 5 9 年 1 2月 1 日 《南 极 条 约 》2 0 ．1 9 4 9 年 8月 1 2日 《 改善 战地 武 装部 队 伤者 病 者境 遇 之日内瓦公约》2 1 ．1 9 4 9 年 8月 1 2日 《 改善 海上 武 装部 队 伤者 病 者及 遇 船难者 境遇 之 日内 瓦公 约 》2 2 ． 1 9 4 9年 8 月1 2 日 《关 于 战俘 待 遇之 日 内瓦 公 约 》2 3 ． 1 9 4 9年 8 月1 2 日《 关 于战 时 保护 平 民之 日 内瓦 公 约 》2 4 ． 1 9 6 8 年7 月 1 日 《 不 扩散 核 武 器 条 约 》2 5 ．1 9 7 2 年 4月 1 0日 《 禁止 细菌 （ 生物 ） 及毒 素 武器 的 发展、 生产 及储 存以 及销 毁这 类武 器的 公约 》2 6 ．1 9 9 3 年 1月 1 3日 《 关于 禁止 发 展、 生 产及 使 用化 学 武器以 及销 毁这 类 武器 的公 约 》二、禁毒类2 7 ． 经 1 9 7 2 年 3 月 2 5 日 议 定 书 修 订 的 《 1 9 6 1 麻 醉 品 单 一公 约 》2 8 ． 1 9 7 1 年 2 月 2 1 日 《 精 神药 物 公 约 》2 9 ． 1 9 8 8 年 1 2 月 2 0 日 《联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和精神 药 物公 约 》三、国际犯罪类3 0 ． 1 9 4 8年 1 2月 9 日 《防 止 及惩 治 灭绝 种 族罪 公 约 》3 1 ．1 9 6 3 年 9月 1 4日 《 关于 在航 空 器内 的 犯罪 和 其他 某 些

行为 的 公 约 》3 2 ．1 9 7 0 年1 2月 1 6日 《关 于制 止 非法 劫持 航 空器 的公 约 》3 3 ．1 9 7 1 年 9月 2 3日 《 关于 制止 危 害民 用 航空 安 全的 非 法行为 的 公 约 》3 4 ． 1 9 7 3 年 1 2 月 1 4 日 《关 于 防 止 和 惩 处 侵 害 应 受 国 际 保护人 员包 括外 交 代表 罪行 的公 约 》3 5 ．1 9 7 9 年 1 2 月 1 7 日《 反 对劫 持 人质 国 际公 约 》四、国际私法类3 6 ． 1 9 6 5 年 1 1 月 1 5 日 《关 于 向 国 外 送 达 民 事 或 商 事 司 法文书 和司 法 外交 文 书公 约 》3 7 ． 1 9 5 8年 6 月1 0 日《 承 认及 执 行外 国 仲裁 裁 决的 公 约 》五、海关类3 8 ． 1 9 7 2 年1 2 月 2日 《 国 际集 装 箱 安全 公 约 》3 9 ．1 9 7 2 年1 2 月2 日 《1 9 7 2 年集 装箱 关 务公 约 》4 0 ． 1 9 6 1 年 1 2 月 6 日 《 关 于 凭 ATA报 关 单 证 临 时 进 口 货物海 关公 约 》4 1 ． 1 9 9 0 年6 月 2 6日 《 关 于暂 准 进 口的 公 约 》4 2 ． 1 9 6 1 年 6 月 8 日 《 关 于 在 展 览 会 、 交 易 会 、 会 议 或 类似事 项中 便利 展出 或需 用物 品进 口的 海关 公约 》六、海洋污染类4 3 ． 1 9 6 9 年 1 1月 2 9 日 《 国 际 油 污损 害 民 事 责 任 公 约 》 及1 9 7 6 年 1 1 月 1 9 日 议 定 书4 4 ．1 9 6 9 年 1 1 月2 9 日《 1 9 6 9 年国 际干 预 公海 油 污事 故 公约 》 及 1 9 7 3 年 1 1 月 2 日 议 定 书4 5 ． 1 9 7 2 年 1 2 月 2 9 日 《关 于 防 止 倾 倒 弃 物 和 其 他 物 质 污染海 洋的 公约 》 及1 9 7 8年 对 公约 附件 一、 二 关于 海上 焚烧 条 款的修 订 ； 1 9 8 0 年 对 公 约 附 件 一 、 二 关 于 所 列 物 质 清 单 的 修 订 ；1 9 8 9年对公 约附件三的修 订4 6 ． 1 9 7 8 年 2 月 1 7 日 议 定 书 修 订 的 1 9 7 3 年 1 1 月 2 日 《 防止船舶 造成 污染国 际公 约》 及附则 三和 附则 五

七、科技类4 7 ． 1 9 6 7 年 1月 2 7日 《 关于 各国 探 测和 利 用包 括 月球 和 其他天 体在 内外 层空 间 活动 的原 则公 约 》4 8 ．1 9 6 8 年 2月 2 2日 《 关于 救援 航 天员 、 送回 航 天员 及 送回射人 外空 之物 体的 协定 》4 9 ． 1 9 7 2 年 3 月 2 9 日 《 空 间 物 体 造 成 损 失 的 国 际 责 任 公约 》5 0 ． 1 9 7 4 年 1 1月 1 2 日 《 关 于 登 记射 人 外 层 空 间 物 体 的 公约 》八、民航类5 1 ． 1 9 4 4 年 1 2 月 7 日 《 国 际 民 用 航 空 公 约 》 及 1 9 4 7 年 5月 2 7 日 、 1 9 5 4 年 6 月 1 4 日 、 1 9 6 1 年 6 月 1 4 日 、 1 9 6 1 年 6 月2 1 日 、 1 9 6 2 年 9 月 1 5 日 、 1 9 6 8 年 9 月 2 4 日 、 1 9 7 1 年 3 月 1 2日 和 7 月 7 日 、 1 9 7 4 年 1 0 月 1 6 日 、 1 9 7 7 年 9 月 3 0 日 修 订 议定 书5 2 ． 经1 9 5 5 年 海牙 议 定书 修 订的 1 9 2 9 年1 0 月1 2 日《 统 一国际航 空运 输某些 规则 公约 》九、商船类5 3 ． 1 9 6 6 年 4 月 5 日 《 国 际 船 舶 载 重 线 公 约 》 及 1 9 7 1 年 、1 9 7 5年 和1 9 7 9年 修正 案5 4 ． 1 9 6 9年 6 月 2 3 日 《国 际 船 舶吨 位 丈量 公 约 》5 5 ．1 9 7 2 年 1 0 月2 0 日《 国 际海 上 避碰 规则 公 约》 1 9 8 1 年1 1 月 1 9 日 修 正 案5 6 ． 1 9 7 4 年 1 1 月 1 日 《 国 际 海 上 人 命 安 全 公 约 》 及 1 9 8 1年、 1 9 8 3 年 和1 9 8 8年 修 正案 ；1 9 7 8 年议 定书 和1 9 7 8 年议 定 书1 9 8 1年修正 案5 7 ． 1 9 7 8 年 7 月 7 日 《 海 员 培 训 、 发 证 和 值 班 标 准 国 际 公约》 及 1 9 9 5年 修 正 案5 8 ． 1 9 7 9年 4 月 2 7 日 《国 际 海 上搜 寻 救助 公 约 》5 9 ． 1 9 7 4 年 4月 6 日 《 联合 国 班 轮公 会 知 为守 则 公 约 》

6 0 ． 1 9 8 9 年 4 月 2 8 日 《 国 际救 助 公 约 》6 1 ． 1 9 1 0 年 9 月 2 3 日 《 1 9 1 0 年 统 一 船 舶 碰 撞 某 些 法 律 规定的 国 际公 约 》6 2 ． 1 9 7 4 年 1 2 月 1 3 日 《 海 上 旅 客 及 行 李 运 输 雅 典 公 约 》及 1 9 7 6 年 1 1 月 1 9 日 议 定 书6 3 ． 1 9 6 5 年 4 月 9 日 《 便 利 国 际 海 上 运 输 公 约 》 及 1 9 7 3年、 1 9 7 7 年和 1 9 8 6 年修 正 案十、投资类6 4 ． 1 9 6 5 年 3月 1 8日 《 解决 国家 和 他国 国 民之 间 投资 争 端公 约 》6 5 ． 1 9 8 5 年 1 0 月 1 1 日 《关 于 建 立 多 边 投 资 担 保 机 构 的 公约 》十一、卫生类6 6 ． 1 9 6 9年 7 月 2 5 日 《国 际 卫 生 条 例 》十二、知识产权类6 7 ． 经 1 9 6 7 年 修 订 的 1 8 8 3 年 3 月 2 0 日 《 保 护 工 业 产 权 巴黎公 约 》6 8 ． 经 1 9 7 9 年 修 订 的1 8 8 6 年 9月 9 日 《 伯 尔尼 保 护 文 学 和艺术 作 品 公 约 》6 9 ． 经 1 9 7 1 年 修 订 的 1 9 5 2 年 9 月 6 日 《 世 界 版 权 公 约 》7 0 ． 1 9 7 1 年 1 0 月 2 9 日 《保 护 录 音 制 品 制 作 者 防 止 未 经 许可复 制其 录 音制 品公 约 》7 1 ． 经 1 9 7 9 年 和 1 9 8 4 年 修订 的 1 9 7 0 年 6 月 1 9 日 《 专 利 合作 条 约 》十三、资源类7 2 ． 1 9 7 3 年 3 月3 日 《 濒危 野 生 动 植物 种 国 际贸 易 公 约 》7 3 ．1 9 7 2 年 1 1 月 2 3 日 《保 护世 界 文件 及 自然 遗 产公 约 》7 4 ． 1 9 4 6 年 1 2 月 2 日《 国 际 捕鲸 公 约 》及 1 9 5 6 年 议 定 书7 5 ． 1 9 8 9年 3 月2 0 日《 控 制危 险 废物 越 境转 移 及其 处 置 的

巴塞尔 公约 》7 6 ． 1 9 5 6 年 2 月 2 7 日 《 东 南 亚 和 太 平 洋 地 区 植 物 保 护 协定 》 及 1 9 5 7 年 1 1 月 2 日 修 正 案7 7 ． 1 9 8 5 年 3 月 2 2 日 《 保 护 臭 氧 层 维 也 纳 公 约 》 及 1 9 8 7年9 月 1 6 日 《 关于 消 耗 臭 氧 层 物质 的 蒙 特 利 尔 议定 书 》 、 1 9 9 0年 6 月 2 9 日 《 关 于 消 耗 臭 氧 层 物 质 的 蒙 特 利 尔 议 定 书 修 正 案 》7 8 ． 1 9 7 1 年 2 月 2 日 《 关 于 特 别 是 作 为 水 禽 栖 息 地 的 国 际重要 湿 地公 约 》十四、邮政类7 9 ． 1 9 9 4 年9 月 1 4 日《 万 国邮 政公 约 》及 最后 议 定书 和 实施细 则8 0 ． 1 9 9 4 年 9 月1 4 日 《万 国 邮 政 联盟 总 规 则 》8 1 ．1 9 9 4 年9 月 1 4 日《 邮 政包 裹协 定 》及 最后 议 定书 和 实施细 则8 2 ． 1 9 9 4 年 9月 1 4 日 《万 国 支 票业 务 协 定 》8 3 ． 1 9 9 4 年 9月 1 4 日 《代 收 货 价邮 件 协 定 》十五、劳工类8 4． 1 9 2 0年《 最低年龄（海上）公 约》（第7号公约 ）8 5．1 9 2 1年《结社权利（农业）公约》（第1 1号公约 ）8 6．1 9 2 1年《每周休息（工业）公约》（第1 4号公约 ）8 7．1 9 2 1年 《最低年 龄（装货 和司炉） 公约》（ 第1 5号 公约 ）88．1 9 2 1年《青年体格检查（海上）公约》（第1 6号公约）89．1 9 2 5年《待遇平等（意外赔偿）公约》（第1 9号公约）90．1 9 2 6年《海员协定条款公约》（第1 9号公约）91．1 9 2 6年《海员遣返公约》（第2 3号公约）9 2． 经修订 的1 9 2 3年 《防止 意外（ 码头工 人）公 约》（ 第3 2 号 公 约 ）93．1 9 3 5年《井下作业（妇女）公约》（第4 5号公约）9 4．经修订 的1 9 3 7年 《最低年龄 （工业）公约 》（第5 9 号公 约 ）

9 5． 1 9 7 6年《三方协商（国际劳工标准）公约》（第1 4 4号公 约 ）十六、人权类9 6 ． 1 9 6 5 年 1 2 月 2 1 日 《消 除 一切 形 式种 族 歧视 国 际公 约 》9 7 ． 1 9 7 9年 1 2月 1 8日 《 消除 对 妇女 一 切形 式 歧视 公 约 》9 8 ． 1 9 8 4 年 1 2 月 1 0 日 《 禁 止 酷 刑 和 其 他 残 忍 、 不 人 道 或有辱 人格 待遇 或处 罚公 约 》9 9 ．1 9 8 9 年 1 1 月 2 0 日 《儿 童 权 利 公 约 》十七、贸易类1 0 0 ． 1 9 2 8 年 1 1月 2 2 日 《 国 际 展 览 会公 约 》 和 1 9 7 2 年 1 1月 3 0 日 议 定 书 、 1 9 8 3 年 6 月 2 4 日 修 正 案十八、建立国际组织的公约1 0 1 ． 1 9 6 4 年 7 月 1 0 日 《 万 国 邮 政 联 盟 组 织 法 》 及 1 9 6 9年、1 9 7 4 年、 1 9 8 4年、 1 9 8 7年 和1 9 9 4 年附加 议定 书1 0 2． 1 9 5 0年 1 2 月 1 5 日《 建 立海 关合 作 理事 会公 约 》1 0 3． 1 9 5 6年 1 0月 2 6 日 《国 际原 子 能机 构规 约 》1 0 4 ．1 9 4 4 年 7月 2 2 日《 国 际货 币 基金 协 定 》1 0 5 ．1 9 4 4 年 7月 2 2日 《 国际 复 兴开 发 银行 协 定 》1 0 6 ．1 9 6 0 年 9月 2 4 日《 国 际开 发 协会 协 定 》1 0 7 ．1 9 5 5 年 5月 2 5 日《 国 际金 融 公司 协 定 》1 0 8 ． 1 9 6 7 年5 月 3 日《 国 际 水道 测 量 组织 公 约 》1 0 9 ．1 9 1 9 年 4月 1 1 日《 国 际劳 工 组织 章 程 》1 1 0 ． 1 9 4 8 年3 月 6 日 《国 际 海 事组 织 公 约 》1 1 1 ． 1 9 7 6 年9 月 3 日《 国 际 移动 卫 星 组织 公 约 》1 1 2． 1 9 7 1 年8 月 2 0 日《 国 际通 讯 卫星 组 织协 定 》1 1 3． 1 9 4 7年 1 0 月 1 1 日《 世界 气 象组 织章 程 》1 1 4． 1 9 4 6 年7 月2 2 日《 世 界卫 生组 织 组织 法 》1 1 5． 经 1 9 7 9年 修订 的 1 9 6 7年 7 月1 4日 《 建立 世 界知 识 产权组 织 公 约 》1 1 6． 1 9 5 6年 6 月1 3日 《 国际 刑事 警 察组 织章 程 与规 则 》

1 1 7． 1 9 4 5 年1 0月 1 6 日 《联 合国 粮食 及农 业组 织章 程 》1 1 8． 1 9 8 8年 1 月8 日《 亚 洲－ 太平 洋 水产 养殖 中 心网 络 协议 》1 1 9 ．1 9 9 4年 1 1 月2 4日 《设 立亚 洲－ 太平 洋渔 业委 员会 协定 》1 2 0． 1 9 6 5 年1 2 月4 日《 建 立亚 洲 开发 银 行协 定 》1 2 1． 1 9 8 7 年7 月 1日 《 亚洲 及太 平 洋邮 政 联盟 组 织法 和 最后议 定 书 》1 2 2． 1 9 7 6年 3 月2 7 日《 亚洲 － 太平 洋 地区 电信 组 织章 程 》1 2 3 ．1 9 8 2 年 4月 1 日 《亚 洲 和太 平 洋发 展 中心 章 程 》1 2 4 ．1 9 6 8 年 3月 2 日 《台 风 委员 会 规约 和 议事 规 则 》1 2 5． 1 9 9 5年 4 月1 4日 《 亚洲 及太 平 洋统 计研 究 所章 程 》1 2 6． 1 9 8 4年 5月 2 1日 《设 立国 际 纺织 品和 服 装局 的安 排 》1 2 7． 1 9 9 3 年 1 2 月2 2日 《国 际 电信 联盟 组织 法公 约 》第二部分1997年7月1日前中国未参加的国际公约一、国际犯罪类1 ． 1 9 1 0 年 5 月 4 日 《 禁 止 流 通 淫 秽 性 刊 物 协 定 》 及 1 9 4 9年 5 月 4 日 修 订 的 议 定 书2 ． 1 9 2 3 年 9 月 1 2 日 《 禁 止 流 通 和 贩 卖 淫 秽 性 刊 物 国 际 公约 》 及 1 9 4 7 年 1 1 月 1 2 日 修 订 的 议 定 书3 ． 1 9 8 8 年 2 月 2 4 日 《 制 止 在 为 国 际 民 用 航 空 服 务 的 机 场上的 非法 暴力 行 为的 议定 书 》二、国际私法类4． 1 9 6 1 年 1 0 月5 日 《 关于 取 消 外 国公 文 认 证要 求 公 约 》5． 1 9 6 1 年 1 0月 5 日 《关 于 遗 嘱处 分 方 式的 法 律 冲突 公 约 》6 ． 1 9 7 0 年 3 月 1 8 日 《 关 于 从 国 外 调 取 民 事 或 商 事 证 据 公约 》7． 1 9 7 0 年 6 月 1 日 《 承 认 离 婚 和 分 居 公 约 》

8． 1 9 8 5 年 7 月 1 日 《 关于 信 托 法 律 适 用 和 承 认 公 约 》9． 1 9 8 0 年 1 0 月 2 5日 《 国 际性 诱 拐 儿童 民 事 方面 公 约 》三、海关类1 0 ． 1 9 2 3 年 1 1月 3 日 《 简化 海 关 手 续国 际 公 约 》1 1 ． 1 9 5 0年 1 1月 2 2 日《 关 于进 口 教科 文 用品 协 定 》1 2 ． 1 9 5 2年 1 1月 7 日《 关 于便 利 进口 商 业样 品 和广 告 材 料国际 公约 》1 3 ． 1 9 5 4 年 6 月 4 日 《 关 于 便 利 旅 游 海 关 公 约 》 及 《 关 于进口 旅游 宣 传资 料 和材 料附 加 议定 书 》1 4 ． 1 9 5 4 年 6 月4 日 《 关于 临 时 进 口私 人 车 辆海 关 公 约 》1 5 ．1 9 5 6 年 5月 1 8日 《 关于 临时 进 口私 用 飞机 、 游艇 海 关公 约 》1 6 ． 1 9 5 6 年 5月 1 8 日《 关 于 临时 进 口 商用 车 辆 海关 公 约 》1 7 ． 1 9 6 1 年 6 月8 日 《 关于 临 时 进 口专 业 设 备海 关 公 约 》1 8 ． 1 9 6 0年 1 2月 9 日《 关 于国 际 运输 中 使用 货 盘海 关 处 理措施 的 欧 洲 公 约 》四、海洋污染类1 9 ． 1 9 7 1 年 1 2 月 1 8 日 《 建 立 国 际 油 污 损 害 赔 偿 基 金 的 国际公 约 》 及 1 9 7 6 年 议 定 书五、科技类2 0 ． 经 1 9 8 2 年 议 定 书 修 订 的 1 9 6 0 年 7 月 2 9 日 《 关 于 核 能方 面 第 三 方 责 任 公 约 》 及 其 1 9 6 4 年 1 月 2 8 日 附 加 议 定 书六、民航类2 1 ． 1 9 2 1年 9 月1 8 日《 统 一非 缔 约承 运 人所 办 国际 航 空 运输某 些 规则 以 补 充华 沙 公 约的 公 约 》2 2 ． 1 9 4 4 年 1 2 月 7日 《 国 际 航班 过 境 协 定 》七、商船类2 3 ． 1 9 1 0 年9 月 2 2 日 《 统一 海 难救 助 若 干法 律 规则 国 际 公

约 》2 4 ． 1 9 2 1年 4 月2 0 日 《关 于 过境 自 由的 公 约和 规 约 》2 5 ．1 9 2 1 年4 月 2 0 日《 关 于国 际性 通 航水 道制 度 公约 和 规约 》2 6 ． 1 9 2 1 年 4 月 2 0 日 《 承 认 无 海 岸 国 家 悬 挂 船 旗 权 利 宣言 》2 7 ． 1 9 2 3年 1 2 月9 日 《国 际 海港 管 理 制度 公 约和 规 约 》2 8 ．1 9 2 4 年8 月 2 5 日《 统 一提 单的 若 干法 律规 则 的国 际 公约》 及 1 9 6 8 年 和1 9 7 9年 议 定 书2 9 ．1 9 5 2 年 5月 1 0日 《 船舶 碰撞 中 民事 管 辖权 方 面若 干 规则国 际 公 约 》3 0 ．1 9 5 2 年 5月 1 0日 《 统一 船舶 碰 撞或 其 他航 行 事故 中 刑事管 辖权 方面 若 干规 则国 际公 约 》3 1 ．1 9 5 2 年 5月 1 0日 《 统一 扣留 海 运船 舶 的若 干 规则 国 际公 约 》3 2 ． 1 9 7 1 年 1 0 月 6 日 《 特 种 业 务 客 船 协 定 》 及 1 9 7 3 年《特 种业 务客 船 舱室 要求 议定 书 》3 3 ． 1 9 7 6 年 1 1 月 9 日《 海 事 索赔 责 任 限制 公 约 》八、贸易类3 4 ． 1 9 2 8 年 1 1 月 2 2 日 《 国际 展 览 会 公 约 》 的 1 9 4 8 年 5 月1 0 日 和 1 9 6 6 年 1 1 月 6 日 议 定 书九、卫生类3 5 ． 1 9 2 4 年 1 2 月 1日 《 为商 船海 员 提供 性 病治 疗 设施 的 协定 》十、知识产权类3 6． 经1 9 7 1年修 订的 1 9 5 2年 《世 界版 权公约 》的 议定 书十一、资源类3 7 ． 1 9 7 9年 6 月 2 3 日 《保 护 迁 徙野 生 动物 公 约 》3 8 ． 1 9 9 2 年 1 1 月 2 5 日 《关 于 消 耗 臭 氧 层 物 质 的 蒙 特 利 尔

议定 书的 哥 本哈 根 修正 案 》十二、交通类3 9 ． 1 9 4 9 年 9月 1 9 日《 道 路 交通 公 约 》十三、电讯类4 0 ． 1 9 8 5 年 1 0 月 1 6 日 《在 领 海 和 港 口 内 使 用 国 际 海 事 卫星组 织船 载地 面通 讯站 国际 协定 》4 1 ． 经 1 8 8 6 年 1 2 月 1 日 《 保 护 海 底 电 缆 声 明 》 和 1 8 8 7 年7 月 7 日 《 保 护 海 底 电 缆 议 定 书 》 修 订 的 1 8 8 4 年 3 月 1 4 日 《 保护海 底电 缆公 约 》十四、人权类4 2 ． 1 9 0 4年 5 月 1 8 日 《制 止 贩 卖白 奴 国际 协 定 》4 3 ． 1 9 1 0 年 5月 4 日 《制 止 贩 卖白 奴 国 际公 约 》 及1 9 4 9 年修订 议 定 书4 4 ． 1 9 5 6 年 9 月 7 日 《 废 止 奴 隶 制 、 奴 隶 贩 卖 及 类 似 奴 隶制的 制度 与习 俗补 充公 约 》4 5 ． 1 9 5 3年 3 月 1 1 日 开放 签 字的 《 妇 女政 治 权利 公 约 》4 6 ． 1 9 2 6 年9 月 2 5 日 《 禁奴 公 约 》及 1 9 5 3 年 修订 议 定 书4 7 ． 1 9 2 1 年9 月 3 0日 《 禁 止贩 卖 妇 女及 儿 童 国际 公 约 》4 8 ． 1 9 6 2 年 1 2 月 1 0 日 开放 签 字 的 《 关 于 婚 姻 同 意 、 结 婚最低 年龄 及 婚姻 登 记公 约 》4 9 ． 1 9 5 4年 9 月 2 8 日 《关 于 无 国籍 人 地位 公 约 》十五、劳工类50． 1 9 1 9年《失业公约》（第2号公约）5 1．1 9 1 9年《分娩保护公约》（第3号公约）5 2．1 9 1 9年《最低年龄（工业）公约》（第5号公约 ）5 3．1 9 2 0年《失业赔偿（ 船舶失事）公约》（第8号公约 ）5 4．1 9 2 1年《最低年龄（农业）公约》（第1 0号公约）5 5．1 9 2 1年《工人赔偿（农业）公约》（第1 2号公约）5 6．1 9 2 5年《工作赔偿（意外）公约》（第1 7号公约）

57． 1 9 3 0年《强迫劳动公约》（第2 9号公约）5 8． 经修订 的1 9 3 4 年《 工人赔 偿（ 职业病 ）公 约》（ 第4 2号公 约 ）59．1 9 3 6年《招募本地工人公约》（第5 0号公约）6 0．经 修订的 1 9 3 6年《 最低年 龄（海 上）公 约》（ 第5 8 号公约 ）6 1．1 9 3 9年《雇佣契约（本地工人）公约》（第6 4号公约 ）6 2．1 9 3 9年《刑事制裁（本地工人）公约》（第6 5号公约）63．1 9 4 6年《海员合格证书公约》（第7 4号公约）64．1 9 4 7年《劳工督察公约》（第8 1号公约）6 5．1 9 4 8年 《结社自 由与保护 组织权利 公约》（ 第8 7号 公约）6 6． 经修 订的1 9 4 8年《 青年 夜间工 作（ 工业） 公约 》（ 第9 0号公约）6 7．经修订的 1 9 4 9年《船 员住房公约》（ 第9 2号公约 ）6 8．经修订的 1 9 4 9年《移 民就业公约》（ 第9 7号公约 ）69．1 9 4 9年《组织权利及集体谈判公约》（第9 8号公约）70．1 9 5 2年《有薪假期（农业）公约》（第1 0 1号公约）71．1 9 5 7年《废除强迫劳动公约》（第1 0 5号公约）72．1 9 5 8年《海员身份证公约》（第1 0 8号公约）73．1 9 6 0年《辐射防护公约》（第11 5号公约）74．1 9 6 4年《就业政策公约》（第12 2号公约）75．1 9 6 5年《青年体格检查（井下作业）公约》（第1 2 4号公约）7 6．1 9 7 0年《船 员 住 房 （补 充 规 定 ）公 约 》 （ 第1 3 3 号 公约）77．1 9 7 5年《农业工人组织公约》（第1 4 1号公约）78．1 9 7 5年《人力资源开发公约》（第1 4 2号公约）79．1 9 7 6年《商船（最低标准）公约》（第1 4 7号公约）8 0 ． 1 9 7 7 年 《 工 作环 境 （ 空 气 污染 、 噪 音 和振 动 ） 公 约 》（第 1 4 8 号公 约 ）81．1 9 7 8年《劳动行政管理公约》（第1 5 0号公约）82．1 9 7 8年《（公务员）劳动关系公约》（第1 5 1号公约）

83． 1 9 8 5年《劳工统计公约》（第1 6 0号公约）十六、建立国际组织类8 4 ． 1 9 9 2 年 1 2 月 2 2 日 《 日 内 瓦 国 际 电 讯 联 盟 附 加 全 权 代表大 会的 最 后文 件 》8 5 ． 1 9 9 4 年 1 0 月 1 4 日 《 京 都 国 际 电 联 全 权 代 表 大 会 最 后文 件 》8 6 ． 1 9 7 5 年 1 2 月 2 9 日 生 效 的 《 设 立 亚 洲 、 远 东 和 西 南 太平洋 动物 生产 及 健康 委员 会协 定 》1 9 9 4 年 4 月 1 5 日 《 建 立 世 界 贸 易 组 织 协 定 》

附录二自1999年12月20日起适用于澳门特别行政区的多边国际条约清单第一部分1999年12月20日前中国已经参加的条约一、外交、国防类1． 1 8 9 9 年 7 月 2 9 日 《 和平 解 决 国 际争 端 公 约 》2． 1 9 0 7 年 1 0月 1 8 日《 和 平 解决 国 际 争端 公 约 》3 ． 1 9 2 5 年 6 月 1 7 日 《 禁 止 在 战 争 中 使 用 窒 息 性 、 毒 性 或其他 气体 和细 菌 作战 法的 议定 书 》4． 1 9 3 6 年 7 月 3 0 日 《 关于 国 际 清 算银 行 豁 免的 议 定 书 》5． 1 9 4 5 年 6 月 2 6 日 《 联 合 国 宪 章 》6． 1 9 4 5 年 6 月 2 6 日 《 国 际 法 院 规 约 》7． 1 9 4 6年 2 月 2 3 日《 联 合 国 特 权和 豁 免 公 约 》8． 1 9 4 7 年1 1 月2 1 日《 联 合国 专 门机 构 特权 和 豁免 公 约 》9 ． 1 9 4 9 年 8 月 1 2 日 《 改 善 战 地 武 装 部 队 伤 者 病 者 境 遇 之日内瓦公约》1 0 ．1 9 4 9 年8 月 1 2 日《 改 善海 上武 装 部队 伤者 病 者及 遇 船难者 境 遇之 日 内瓦 公 约 》1 1 ． 1 9 4 9年 8 月1 2 日 《关 于 战俘 待 遇之 日 内瓦 公 约 》1 2 ． 1 9 4 9年 8 月1 2 日《 关 于战 时 保护 平 民之 日 内瓦 公 约 》1 3 ．1 9 5 4 年5 月 1 4 日《 关 于发 生武 装 冲突 时保 护 文件 财 产的公约 和议 定书 》1 4． 1 9 5 9 年 7 月日 《国 际原子 能机 构特 权和 豁免 协定 》

1 5 ． 1 9 5 9 年 1 2月 1 日 《南 极 条 约 》1 6 ． 1 9 6 1年 4 月1 8 日 《维 也 纳外 交 关系 公 约 》1 7 ． 1 9 6 3年 4 月2 4 日 《维 也 纳领 事 关系 公 约 》1 8 ．1 9 6 7 年2 月 1 4 日《 拉 丁美 洲和 加 勒比 禁止 核 武器 条 约第二 附 加议 定 书 》1 9 ． 1 9 6 8 年 7 月 1日 《不 扩 散 核 武 器 条 约 》2 0 ． 1 9 6 9 年5 月 2 3日 《 维也 纳 条 约法 公 约 》2 1 ．1 9 7 2 年2 月 1 1 日《 禁 止在 海床 洋 底及 其底 土 安置 核 武器和 其他 大规 模毁 灭性 武器 公约 》2 2 ． 1 9 7 1 年 1 2 月 2 0 日 《联 合 国 宪 章 第 六 十 一 条 修 正 案 的生效 议 定 书 》2 3 ．1 9 7 2 年4 月 1 0 日《禁 止 细菌 （ 生物 ） 及毒 素 武器 的 发展、 生产 及储 存以 及销 毁这 类武 器的 公约 》2 4 ． 1 9 7 3 年 1 2月 1 4 日 《 关 于 防 止和 惩 处 侵 害 应 受 国 际 保护人 员包 括外 交 代表 罪行 的公 约 》2 5 ． 1 9 7 7 年 6 月 8 日 《 1 9 4 9 年 8 月 2 0 日 日 内 瓦 四 公 约 关 于保护 国际 性武 装冲 突受 难者 的附 加议 定书 》2 6 ． 1 9 7 7 年 6 月 8 日 《 1 9 4 9 年 8 月 2 0 日 日 内 瓦 四 公 约 关 于保护 国际 性武 装冲 突受 难者 的附 加议 定书 》2 7 ．1 9 7 8 年5 月 1 9 日《 国 际通 讯卫 星 组织 特权 、 免除 和 豁免议 定 书 》2 8 ．1 9 8 1 年4 月 1 0 日《 禁 止或 限制 使 用某 些可 被 认为 具 有过分伤 害力 或滥 杀滥 伤作 用的 常规 武器 公约 》及 议定 书2 9 ．1 9 8 2 年 1 2 月 1 0 日 《联 合 国海 洋 法公 约 》3 0 ． 1 9 8 6 年 8 月 8 日 《 南 太 平 洋 无 核 区 条 约 第 二 和 第 三 号议 定 书 》3 1 ．1 9 9 3 年 1月 1 3日 《 关于 禁止 发 展、 生 产及 使 用化 学 武器以 及销 毁这 类 武器 的公 约 》3 2 ． 1 9 9 6 年4 月 1 1 日 《非洲 无核 区条约 及第 一号第 二号 议定 书 》3 3 ．1 9 8 1 年1 2 月1 日《 国 际海 事卫 星 组织 特权 和 豁免 议 定书 》3 4 ． 1 9 9 6 年 5 月 3 日 《 禁 止 或 限 制 使 用 地 雷 、 诱 杀 装 置 和

其他装置的 修正议定书 （修正的第 二议定书） 》3 5 ． 1 9 9 8 年7 月 3 0 日 《 禁止 或 限制 使 用 某些 可 被认 为 具 有过 分 伤 害 力 或 滥 杀 滥 伤 作 用 的 常 规 武 器 公 约 附 加 议 定 书 （ 第 四议定书）》二、民航类3 6 ． 经1 9 5 5年 海 牙 议定 书 修 订的 1 9 2 9 年 1 0 月 1 2日 《 统 一国际航 空运 输某些 规则 公约 》3 7 ． 1 9 4 4 年 1 2 月 7日 《 国 际 民用 航 空 公 约 》3 7 A． 1 9 5 4 年 6 月 1 4 日 关 于 《 关 于 修 改 国 际 民 用 航 空 公 约第4 5 条 （ 国 际 民 用 航 空 组织 永 久 席 位 ） 的 议 定 书 》3 7 B． 1 9 5 4 年 6月 1 4 日 《 关 于 修 改 国际 民 用 航 空 公 约 第 4 8条（A）、4 9条（E）、6 0条的议定书》3 7 C． 1 9 6 2 年 9月 1 5 日 《 关 于 修 改 国际 民 用 航 空 公 约 第 4 5条 （ A） 的 议 定 书 》3 7 D． 1 9 7 1 年 3月 1 2 日 《 关 于 修 改 国际 民 用 航 空 公 约 第 5 0条 （ A） 的 议 定 书 》3 7 E． 1 9 7 7 年 9 月 3 0 日 《关 于 修 改 国 际 民 用 航 空 公 约 四 种作准 文本 的 议定 书 》3 7 F． 1 9 8 0 年 1 0 月 6 日 《 关 于 修 改 国际 民 用 航 空 公 约 第 8 3分条 的 议定 书 》3 7 G． 1 9 8 4 年 5 月 1 0 日 《 修 改 国 际 民 用 航 空 公 约 第 3 分 条的议 定书 》三、禁毒类3 8 ． 1 9 7 1 年 2月 2 1日 《1 9 7 1 年 精神 药 物公 约 》3 9 ． 1 9 8 8 年 1 2 月 2 0 日 《联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和精神 药 物公 约 》四、经济金融类4 0 ． 1 9 6 5 年3 月 1 8 日《 解 决国 家和 他 国国 民之 间 投资 争 端公 约 》

五、教育、科技、文化类4 1 ． 1 9 6 7年 1 月2 7 日《 关 于各 国 探测 和 利用 包 括月 球 和 其他天 体在 内外 层空 间 活动 的原 则公 约 》4 2 ． 1 9 6 8年 2 月2 2 日《 关 于救 援 航天 员 、送 回 航天 员 及 送回射人 外空 之物 体的 协定 》4 3 ． 1 9 7 2 年 1 1 月 2 3 日 《 保 护 世 界 文 化 和 自 然 遗 产 国 际 公约 》六、资源环保类4 4 ． 1 9 5 6 年 2 月 2 7 日 《 亚 洲 及 太 平 洋 地 区 植 物 保 护 协 定 》及 其 1 9 6 7 年 修 正 案 、 1 9 7 9 年 修 正 案 、 1 9 8 3 年 关 于 协 定 第 1 条第 1 款 修 正 案4 5 ． 1 9 7 3 年 3 月3 日 《 濒危 野 生 动 植物 种 国 际贸 易 公 约 》4 6 ． 1 9 8 5 年 3月 2 2 日《 保 护 臭氧 层 维 也纳 公 约 》4 6 A． 1 9 8 7 年 9 月 1 6 日 《关 于 消 耗 臭 氧 层 物 质 的 蒙 特 利 尔议 定 书 》4 6 B． 1 9 9 0 年 6 月 2 9 日 《关 于 消 耗 臭 氧 层 物 质 的 蒙 特 利 尔议定 书 修 正 案 》4 7 ． 1 9 8 9年 3 月2 0 日《 控 制危 险 废物 越 境转 移 及其 处 置 的巴塞 尔公 约 》4 8 ． 1 9 9 2 年 5 月9 日 《 联 合国 气 候 变 化框 架 公 约 》4 9 ． 1 9 9 2 年 3 月 2 2 日 《 生 物多 样 化 公 约 》七、卫生类5 0．经1 9 7 3年 第二十六 届、1 9 8 1年第 三十四届 世界卫生 大会 修 正 的 1 9 6 9 年 7 月 2 5 日 《 国 际 卫 生 条 例 》八、人权类5 1 ． 1 9 5 1 年7 月 2 8日 《 关 于难 民 地 位的 公 约 》5 2 ． 1 9 6 7 年 1月 3 1 日《 关 于 难民 地 位 的协 定 书 》5 3 ．1 9 6 5 年1 2 月2 1 日《 消除 一 切形 式 种族 歧视 国 际公 约 》5 4 ．1 9 7 9 年1 2 月1 8日 《 消除 对妇 女 一切 形式 歧 视公 约 》

5 5 ． 1 9 8 4 年 1 2 月 1 0 日 《 禁 止 酷 刑 和 其 他 残 忍 、 不 人 道 或有辱 人格 待遇 或处 罚公 约 》5 6 ．1 9 8 9 年1 1月 2 0 日 《儿 童 权 利 公 约 》5 7 ． 1 9 4 8 年 1 2 月 9 日 《防 止 及 惩治 灭 绝 种族 罪 公 约 》九、知识产权类5 8 ． 经 1 9 6 7 年 7 月 1 4 日 、 1 9 7 9 年 1 0 月 2 日 修 订 的 1 8 8 3年 3 月 2 0 日 《 保 护 工 业 产 权 巴 黎 公 约 》5 9 ． 经 1 9 7 1 年 7 月 2 4 日 和 1 9 7 9 年 9 月 2 8 日 修 订 的 1 8 8 6年 9 月 9 日 《 伯 尔 尼 保 护 文 学 和 艺 术 作 品 公 约 》6 0 ． 经 1 9 7 1 年 修 订 的 1 9 5 2 年 9 月 6 日 《 世 界 版 权 公 约 》6 1 ． 经 1 9 6 7 年 7 月 1 4 日 、 1 9 7 7 年 5 月 1 3 日 修 订 、 1 9 7 9 年9 月 2 8 日 修 改 的 《 1 9 5 7 年 6 月 1 5 日 商 标 注 册 用 商 品 和 服 务 国际分 类尼 斯协 定 》十、国际犯罪类6 2 ． 1 9 6 3 年9 月 1 4 日 《 关于 在 航空 器 内 的犯 罪 和其 他 某 些行为 的 公 约 》6 3 ． 1 9 7 0年 1 2月 1 6日 《 关 于制 止 非法 劫 持航 空 器的 公 约 》6 4 ． 1 9 7 1 年9 月 2 3 日 《 关于 制 止危 害 民 用航 空 安全 的 非 法行为 的 公 约 》6 5 ． 1 9 7 9 年 1 2 月 1 7日 《 反 对劫 持 人 质国 际 公 约 》十一、劳工类6 6 ． 1 9 2 1 年 1 0 月 2 5 日 《 工 业 企 业 中 实 行 每 周 休 息 公 约 》（ 第 1 4 号 公 约 ）6 7 ． 1 9 2 5 年 6 月 5 日 《 本 国 工 人 与 外 国 工 人 关 于 事 故 赔 偿的同等待 遇公约》 （第1 9 号公约 ）6 8 ． 1 9 2 8年 6 月1 6 日《 制 定最 低 工资 确 定办 法 公约 》 （ 第2 6 号 公 约 ）6 9． 1 9 2 9年 6月2 日《 航运的 重大 包裹标 明重 量公约 》（ 第2 7 号 公 约 ）7 0 ． 1 9 5 1 年 6月 2 9 日《 对 男 女工 人 同 等价 值 的 工作 付 予 同

等报酬公约》（ 第1 0 0号公约 ）7 1 ．1 9 6 4年 7月 9日 《就 业 政策 公约 》（ 第1 2 2 号公 约 ）7 2 ． 1 9 7 6 年 6 月 2 1 日 《 三 方 协 商 促 进 劳 工 标 准 的 国 际 公约》（第1 4 4号公约）十二、海事类7 3 ． 1 9 1 0 年 9 月 2 3 日 《 1 9 1 0 年 统 一 船 舶 碰 撞 某 些 法 律 规定的 国 际 公 约 》7 4 ． 经 修 订 的 1 9 7 2 年 1 0 月 2 0 日 《 国 际 海 上 避 碰 规 则 公约 》7 5 ． 1 9 7 2 年 1 2 月 2 9 日 《关 于 防 止 倾 倒 弃 物 和 其 他 物 质 污染海 洋 的公 约 》7 6 ． 1 9 7 4 年 1 1 月 1 日 经 修 订 的 《 1 9 7 4 年 国 际 海 上 人 命 安全 公 约 》7 6 A经 1 9 7 8 年 2 月 1 7 日 修 订 的 《 1 9 7 4 年 国 际 海 上 人 命 安全公 约 》 的1 9 7 8年 议 定 书7 7 ． 经 1 9 7 8 年 2 月 1 7 日 修 订 的 《 1 9 7 3 年 防 止 船 舶 造 成 污染国 际 公 约的 1 9 7 8年 议 定 书 》十三、国际私法类7 8 ． 1 9 7 0年 3 月1 8 日《 关 于从 国 外调 取 了事 或 商事 证 据 的公 约 》7 9 ． 1 9 6 5 年 1 1 月 1 5 日 《关 于 向 国 外 送 达 民 事 或 商 事 司 法文书 和司 法 外交 文 书公 约 》十四、邮政电信类8 0 ． 1 9 8 5 年 1 0 月 1 6 日 《关 于 在 领 海 及 港 口 内 使 用 国 际 移动卫 星组 织船 舶地 球站 的国 际协 议 》十五、建立国际组织类8 1 ． 1 9 1 9 年 4月 1 1 日 《国 际 劳 工组 织 章 程 》8 2 ． 1 9 4 4年 7 月 2 2 日 《国 际 复 兴开 发 银行 协 定 》8 3 ． 1 9 4 4 年7 月 2 2日 《 国际 货 币 基金 协 定 》

8 4 ． 1 9 4 5 年 1 1 月 1 6 日 《 联 合 国 教 育 、 科 学 及 文 化 组 织 组织 法 》8 5 ． 1 9 4 6 年 7 月2 2 日 《世 界 卫 生 组织 组 织 法 》8 6 ． 1 9 4 7年 1 0月 1 1 日《 世 界气 象 组织 章 程 》8 7 ． 1 9 4 8 年3 月 6 日 《 国 际海 事 组 织 公 约 》8 8 ．1 9 5 0 年 1 2 月 1 5 日 《建 立 海关 合 作理 事 会公 约 》8 9 ． 1 9 5 1 年 1 0 月3 1 日 《 海牙 国 际 私 法会 议 章 程 》9 0 ． 1 9 5 6年 6 月 1 3 日 《国 际 刑事 警 察 组织 章 程与 规 则 》9 1 ． 1 9 6 4 年7 月 1 0日 《 万 国邮 政 联 盟组 织 法 》9 2 ． 1 9 6 7 年7 月 1 4日 《 建立 世 界 知识 产 权 组织 公 约 》9 3 ． 1 9 7 0 年 9月 2 7 日 《世 界 旅 游组 织 章 程 》9 4 ． 1 9 7 1 年 8月 2 0 日《 国 际 通讯 卫 星 组织 协 定 》9 5 ． 1 9 7 1年 8 月2 0 日 《国 际 通讯 卫 星组 织 业务 协 定 》9 6 ． 1 9 7 6年 3 月2 7 日《 亚 洲一 太 平洋 地 区电 信 组织 章 程 》9 7 ． 1 9 8 2 年 4月 1 日 《亚 洲 和 太平 洋 发 展中 心 章 程 》9 8 ． 1 9 8 4年 5 月2 1 日《 设 立国 际 纺织 品 和服 装 局的 安 排 》9 9 ． 1 9 8 7 年 7 月 1 日 《 亚 洲 和 太 平 洋 邮 政 联 盟 组 织 法 和 最后 议 定 书 》1 0 0 ．1 9 9 3 年 1 2 月 2 2 日 《国 际 电信 联 盟组 织 法公 约 》第二部分1999年12月20日前中国未参加的条约一、民航类1． 1 9 4 4年 1 2 月 7日 《 国 际 航班 过 境 协 定 》2． 1 9 4 8 年 6 月 1 9 日 《 国 际承 认 航 空 器权 利 公 约 》二、海关类3． 1 9 5 4 年 6月 4 日 《关 于 便 利旅 游 海 关公 约 》 及《 关 于 进口旅游 宣传资 料和材 料附加 议定书 》4． 1 9 6 4年 1 2 月 1日 《 关 于 海员 福 利 用 品的 海 关 公 约 》5． 1 9 6 8 年 6 月 1 1 日 《 关 于科 学 用 品临 时 进 口 的海 关 公 约 》

三、禁毒类6． 1 9 6 1 年 3 月 3 0日 《 麻 醉 品 单 一 公 约 》6 A． 1 9 7 2 年 3 月 2 5 日 《 修 正 1 9 6 1 年 麻 醉 品 单 一 公 约 的 议定 书 》四、经济金融类7． 1 9 3 0 年 6 月 7日 《 统 一汇 票 和 本 票法 公 约 》及 其 议 定 书8 ． 1 9 3 0 年 6 月 7 日 《 解 决 汇 票 及 本 票 若 干 法 律 抵 触 公 约 》及其 议 定 书9． 1 9 3 0 年 6月 7 日 《汇 票 和 本票 印 花 税法 公 约 》及 其 议 定书1 0 ．1 9 3 1 年3 月1 9日 《 支票 统一 法公 约 》及 其附 件及 议 定书1 1 ．1 9 3 1 年3 月1 9日 《 解决 支票 若干 法 律抵 触的 公约 》 及其议 定 书1 2 ．1 9 3 1 年 3月 1 9 日 《支 票 印花 税法 公 约》 及 其议 定 书五、卫生类1 3 ． 1 9 6 7 年5 月 2 2 日《 世 界关 于疾 病 创伤 死亡 原 因分 类 规则 》 及 其 所 附 1 9 7 6 年 5 月 1 日 国 际 疾 病 分 类 第 9 次 修 改 文 本六、人权类1 3 ． 经 1 9 4 7 年 1 1 月 1 2 日 议 定 书 修 订 的 1 9 2 1 年 9 月 3 0 日《禁 止贩 卖妇 女 及儿 童国 际公 约 》1 4 ． 1 9 2 6 年 9 月2 5 日 《禁 奴 公 约 》1 5 ． 经 1 9 4 7 年 1 1 月 1 2 日 议 定 书 修 订 的 1 9 3 3 年 1 0 月 1 1 日《禁 止贩 卖 成年 妇女 国 际公 约 》1 6 ．1 9 4 9 年1 2月 2日 《 禁止 贩卖 人口 及 取缔 意图 营利 使 人卖 淫 公 约 》1 7 ． 1 9 5 6 年 9 月 7 日 《 废 止 奴 隶 制 、 奴 隶 贩 卖 及 类 似 奴 隶制的 制度 与 习俗 补 充公 约 》1 8 ． 1 9 6 0 年1 2 月 4日 《 取缔 教 育 歧视 公 约 》

1 9 ． 1 9 6 6 年1 2 月1 6日 《 公民 权利 和 政治 权利 国 际公 约 》2 0 ． 1 9 6 6年 1 2月 1 6日 《 经济 、 社会 与 文化 国 际公 约 》七、劳工类2 1 ． 1 9 1 9 年 1 0 月 2 9 日 《限 定 工 业 企 业 中 一 天 工 作 八 小 时和一周 工作四 十八小 时公 约》（ 第1号 公约 ）2 2 ． 1 9 1 9 年 1 0月 2 9 日 《 在 工 业 中雇 佣 年 轻 人 夜 间 工 作 公约》（第 6号公约 ）2 3 ．1 9 2 5 年6 月 1 0 日 《工 人的 意 外事 故 赔偿 公约 》 （第 1 7号公 约 ）2 4 ．1 9 2 5 年6 月 1 0 日 《工 人的 职 业疾 病 赔偿 公约 》 （第 1 8号公 约 ）2 5 ．1 9 3 0年 6月 2 8 日《 强 迫劳 动公 约》 （第 2 9 号公 约 ）2 6 ． 1 9 4 6 年 6 月 2 7 日 《 船 上 海 员 食 物 和 伙 食 供 应 公 约 》（ 第 6 8 号 公 约 ）2 7 ． 1 9 4 6 年 6 月 2 7 日 《 船 上 厨 师 证 书 公 约 》 （ 第 6 9 号 公约 ）2 8 ．1 9 4 6年 6月 2 9 日《 海 员体 检公 约》 （第 7 3 号公 约 ）2 9 ． 1 9 4 6 年 6 月 2 9 日 《 海 员 合 格 证 书 公 约 》 （ 第 7 4 号 公约 ）3 0． 1 9 4 7 年 7 月1 1日 《工 商业 劳动 监察 公约 》（ 第8 1号 公约 ）3 1．1 9 4 8 年 7月 9日《 结社自 由与保 护组织 权利公 约》（ 第8 7 号 公 约 ）3 2 ．1 9 4 8 年7 月9 日 《雇 佣服 务组 织 公约 》（ 第 8 8 号公 约 ）3 3． 经修 订的 1 9 4 9 年 6 月1 8日 《船 员住 房公 约》 （第 9 2 号公 约 ）3 4 ． 1 9 4 9 年 7 月 1 日 《 组 织 权 利 及 集 体 谈 判 公 约 》 （ 通 知9 8 号 公 约 ）3 5 ． 1 9 5 7 年6 月 2 5 日 《 废除 强 迫 劳动 公 约》 （ 第 1 0 5 号 公约 ）3 6 ．1 9 5 7 年6 月2 6日 《 在商 业和 办公 室 中实 行每 周休 息 公约》（第1 0 6号公约）

3 7 ． 1 9 5 8 年 5 月 1 3日 《 国 家 海 员身 份 证 书 公 约》 （ 第 1 0 8号公 约 ）3 8 ．1 9 5 8 年6 月2 5日 《 关于 就业 和职 业 歧视 的公 约》 （ 第1 1 1 号公约 ）3 9． 1 9 6 0 年 6 月2 2 日《 辐射 防护 公约》 （第 1 1 5号 公约 ）4 0．1 9 6 4 年 7月 8日《 （商业 和办事 处所） 卫生公 约》（ 第1 2 0号 公约 ）4 1 ．1 9 7 7 年6 月 2 0 日《 保 护工 人以 防 工作 环境 中 因空 气 污染、噪音 和振动引 起职业危 害公约》 （第1 4 8号公约 ）4 2 ． 1 9 8 1 年 6 月 2 2 日 《 职 业 安 全 和 卫 生 及 工 作 环 境 公 约 》（第 1 5 5 号 公 约 ）八、海事类4 3 ． 1 9 1 0 年9 月 2 3 日《 统 一海 难救 助 若干 法律 规 则的 国 际公 约 》4 4 ． 1 9 2 4 年 8 月 2 5 日 《 统 一 提 单 若 干 法 律 规 则 的 国 际 公约 》4 5 ．1 9 5 2 年5 月 1 0 日《 统 一船 舶碰 撞 中民 事管 辖 权方 面 若干规 则国 际公 约 》4 6 ．1 9 5 2 年5 月 1 0 日《 统 一船 舶碰 撞 或其 他航 行 事故 中 刑事管 辖权 方面 若干 规则 国际 公约 》4 7 ．1 9 5 2 年5 月 1 0 日《 统 一扣 留海 运 船舶 的若 干 规则 国 际公 约 》4 8 ．1 9 5 7 年1 0 月1 0 日《 船舶 所 有人 责任 限 制公 约 》九、国际私法类4 9 ． 1 9 5 4 年3 月 1 日 《 民 事诉 讼 程 序 公 约 》5 0 ．1 9 5 6 年1 0月 2 4日 《抚 养 儿童 义务 法 律适 用公 约 》5 1 ．1 9 5 8年 4月 1 5 日《 抚 养儿 童义 务判 决的 承认 与执 行 公约 》5 2 ．1 9 6 1 年1 0月 5日 《 未成 年人 保护 的 管辖 权和 准据 法 公约 》5 3 ．1 9 6 1 年 1 0 月 5日 《 关于 取消 外 国公 文 认证 要 求公 约 》

5 4 ． 1 9 8 0 年 1 0 月 2 5 日 《 国 际 性 诱 拐 儿 童 民 事 方 面 公 约 》十、道路交通类5 5 ． 1 9 4 9 年 9 月 1 9 日 《 道 路 交 通 公 约 》十一、邮政电信类5 6 ． 经 1 8 8 6 年 1 2 月 1 日 《 保 护 海 底 电 缆 声 明 》 和 1 8 8 7 年7 月 7 日 《 保 护 海 底 电 缆 议 定 书 》 修 订 的 1 8 8 4 年 3 月 1 4 日 《 保护海 底 电缆 公 约 》十二、建立国际组织类5 7 ． 1 9 9 4 年 4 月 1 5 日 《 建 立 国 际 贸 易 组 织 协 定 》

附录三香港回归后延伸适用香港特别行政区的国际公约清单外交、国防类公约1．《非 洲无 核武 器区 条约 》第一号议定书2．《非 洲无 核 武器 区条 约 》第二号议定书3．1 9 6 6年《维也纳条约法公约 》4．1 9 7 6年《有 关国际清算 银行豁免 权的布鲁塞 尔议定书 》5．1 9 8 1 年《国际海事 卫星组织特权 和豁免议定书 》6．1 9 5 9年《 国际原子能机构 特权和豁免协定 》7．1 9 9 6年《禁 止或限制使用某些可 被认为具有过分伤害 力或滥 杀 滥 伤 作用 的 常 规 武器 公 约 》 所附 的 《 禁 止或 限 制 使 用 地雷、诱杀装置的修正议定书》（修正的第二号议定书）8．1 9 9 5年 《禁止或限制使 用某些可被认为 具有过分伤害 力或滥杀 滥伤 作用 的常 规武器 公约 》的 附加 议定书 （第 四议 定书 ）9．1 9 5 4年 《关于发生武装 冲突时保护文化 财产公约》及 其议 定 书非外交、国防类公约10．《1 97 3年最低年龄公约》（第1 3 8号劳工公约）11．《1 99 0年国际油污防备、反应和合作公约》1 2．《修正 1 9 6 9年国 际油污损害民 事责任公约的 1 9 9 2年 议定 书 》1 3．《修 正1 9 7 1年设立 国际油污 损害赔偿 基金公约 的1 9 9 2年议定书》（仅适用于香港特别行政区）14．《19 79年国际海上搜救公约》19 98年修正案

15．《1 96 5年便利国际海上运输公约》1 99 9年修正案16．《19 66年国际载重线公约》19 88年议定书17．《1 97 4年国际海上人命安全公约》1 98 8年议定书1 8． 1 9 9 9 年《 禁止和 立即 行动 消除 最恶劣 形式 的童 工劳 动公约》（第1 8 2号劳工公约 ）19．19 9 1年《在可塑性炸药是作标记以供侦察的公约》（仅适用于 香港 特别行 政区 ）20．《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》2 1．1 9 9 2年《联合国气候变化框架公约》22．1 9 9 7年《京都议定书》23．1 99 8年《关于对轮式车辆、可安装和／或用于轮式车辆的装备 和部 件制定 全球 性技 术法规 的议 定书 》2 4．2 0 0 0年《亚太邮 政联组织第二附加议定书 》2 5．2 0 0 0年《亚太邮联总规则附加议定书 》2 6．1 9 9 9年《 万国邮政联盟组织 法第六附加议定书 》2 7．1 9 9 9 年《万国邮政公 约》（《函件细 则》《包裹细则 》《最后议定书》）（尚待批准）28．19 9 9年《万国邮政联盟总规则》（尚待批准）29．1 999年《邮 政付 款协 定 》（尚待批准）3 0．1 9 9 8年《国际移动卫星组织公约》1 9 9 8年修正案3 1．1 9 9 8年《国际移动卫星组织业务协定》1 9 9 8年修正 案3 2． 1 9 9 5 年《 控制危 险废 物越 境转 移及其 处处 置巴 塞尔 公约》1 9 9 5年修正 案

附录四澳门回归后适用澳门特别行政区的国际公约清单外交、国防类公约1． 1 9 9 6年 《禁止或限制使 用某些可被认为 具有过分伤害 力或滥杀 滥伤 作用 的常 规武 器公 约》 第一 修正 案非外交、国防类公约2．《1 97 3年最低年龄公约》（第1 38号劳工公约）3．《劳动行政管理：作用、职能及组织公约》（第1 5 0号劳工 公 约 ）4．1 9 9 9年 《禁止和立即行 动消除最恶劣形 式的童工劳动 公约》（第1 8 2号劳工公约 ）5．《19 4 6年最后条款修正公约》（第80号劳工公约）6．《建立亚太广播发展机构协定》7．《19 9 0年国际油污防备、反应和合作公约》8． 1 9 9 5 年 《 控制 危 险 废 物 越 境 转 移及 其 处 处 置 巴 塞 尔 公约》1 9 9 5年修正 案9．1 9 9 8年《关 于对轮式车辆、可安 装和／或用于轮式车 辆的装备 和部 件制定 全球 性技 术法规 的议 定书 》1 0．1 9 9 7年《制止恐 怖主义爆炸事件的国际公约 》11．2000年 《儿 童 权利 公 约关 于 买卖 儿 童、 儿 童卖 淫 和 儿童色 情制 品问 题的 任择 议定 书 》1 2．1 9 9 3年《 跨国收养儿童方面保 护儿童及合作公约 》1 3．2 0 0 0年《联合国 打击跨国有组织犯罪公约 》1 4．2 0 0 0年《亚太邮政联组织第二附加议定书 》

1 5． 2 0 0 0年《亚太邮 联总规 则附加 议定书 》1 6．1 9 9 9年《万国邮政 联盟组织 法第六附 加议定书 》17．1 99 9年 《万国邮政联盟总规则》（尚待批准）18．19 9 9年 《邮政支付业务协定》（尚待批准）1 9．1 9 9 9年 《万国邮联 组织法第 一至第五附 加议定书 》20．《尼斯协定第八分类表》2 1 ．1 9 9 2年 《 关于 消耗 臭氧 层物 质 的蒙 特利 尔议 定书 哥 本哈 根 修 正 案 》

附录五中国政府未对之采取外交和法律行动的52项公约清单1． 1 9 8 9 年 1 0 月 6 日 《 关 于修 改 国 际 民 用 航空 公 约 第 5 6 条的 议 定 书 》＊2 ． 1 9 9 0 年 1 0 月 2 6 日 《 关 于 国 际 民 用 航 空 公 约 第 5 0 条（ A） 修 改 的 议 定 书 》＊3． 1 9 5 0 年1 1 月2 2 日《 关 于进 口 教科 文 用品 协 定 》4． 1 9 7 6 年1 1 月2 6 日《 关 于进 口 教科 文 用品 之 议定 书 》5 ． 1 9 5 2 年 1 1 月 7 日 《 关 于 便 利 进 口 商 业 样 品 和 广 告 材 料国际 公约 》6． 1 9 6 0 年1 0 月6 日 《关 于 包装 用 品临 时 进口 的 海关 公 约 》7． 1 9 6 1 年6 月 8 日《 关 于在 展 览、 交 易 会、 会 议及 其 他 类似事 项中 便利 展出 或需 用物 品进 口的 海关 公约 》8 ． 1 9 6 1 年 1 2 月 6 日 《 关 于 货 物 凭 AT A报 关 单 证 临 时 进口货物海 关公约 》9． 1 9 6 1年 6 月 8 日《 关 于 临 时进 口 专 业 设备 海 关 公 约 》1 0 ． 1 9 7 0 年 6 月 8 日 《 关 于 教 科 文 用 品 临 时 进 口 的 海 关 公约 》1 1 ．1 9 8 3年 6月 1 4 日《 商 品名 称及 编码 协调 制度 的国 际 公约 》1 2 ． 1 9 9 0年 6 月 2 6 日 《货 物 暂 准进 行 海关 公 约 》1 3 － 2 4 ． 1 9 9 0 年 6 月 2 6 日 《 货 物 暂 准 进 口 海 关 公 约 》 的附约 A、B1 、 B2 、 B3 、 B4、 B5、 B6 、B7 、B8 、 B9 、 C、 D、 E（13－24）2 5 ． 1 9 2 8 年 1 1 月 2 2 日 《 国 际 展 览 会 公 约 及 1 9 7 2 年 1 1 月3 0 日 议 定 书 》 及 1 9 8 8 年 5 月 3 1 日 修 正 案

2 6 ． 经 1 9 6 7 年 7 月 1 4 日 、 1 9 7 9 年 1 0 月 2 日 修 订 的 1 8 9 1年 4 月 1 4 日 《 商 标 国 际 注 册 马 德 里 协 定 》2 7 ．1 9 2 0年 6月 1 5日 《海难失业赔 偿公约》（ 第8号公约 ）2 8 ． 1 9 2 6 年 6 月 2 4 日 《 海 员 协 议 条 款 公 约 》 （ 第 2 2 号 公约 ）2 9 ．1 9 2 6年 6月 2 3 日《 海员 遣返 公约 》（ 第2 3号 公约 ）3 0 ．1 9 4 9年 7 月1 日《 移民 就业 公 约》 （第 9 7 号公 约 ）3 1． 1 9 5 2 年 6 月2 8 日《 保护 生育 公约》 （第 1 0 3号 公约 ）3 2 ． 1 9 7 3 年6 月 2 6 日 《 最低 就 业 年龄 公 约》 （ 第 1 3 8 号 公约 ）3 3 ． 1 9 7 5 年6 月 2 3 日 《 人力 资 源 开发 公 约》 （ 第 1 4 2 号 公约 ）3 4 ． 1 9 7 8 年6 月 2 6 日 《 劳工 行 政 管理 公 约》 （ 第 1 5 0 号 公约 ）3 5 ． 1 9 7 8 年 6 月 2 7日 《 公 共 部 门劳 动 关 系 公 约》 （ 第 1 5 1号公 约 ）3 6 ． 1 9 8 2 年6 月 2 2 日 《 雇主 终 止 雇佣 公 约》 （ 第 1 5 8 号 公约 ）3 7． 1 9 8 5年 6月 2 5日 《劳 工统 计公约 》（ 第1 6 0号 公约 ）3 8 ． 1 9 6 6 年 4 月 5日 《 船 舶 载重 线 公 约 》3 9 ． 1 9 6 9年 6 月2 3 日《 船 舶吨 位 丈量 公 约 》4 0 ． 1 9 7 2 年 1 2月 2 9 日 《 关 于 防 止倾 倒 弃 物 和 其 他 物 质 污染 海 洋 的 公 约 》 及 1 9 7 8 年 对 公 约 附 则 （ 焚 烧 ） 条 款 的 修 订 ；1 9 8 0年 对公约附 则的修正 案4 1 ． 1 9 7 8 年 2 月 1 7 日 议 定 书 修 订 的 1 9 7 3 年 1 1 月 2 日 《 防止船舶 造成 污染 国际 公约》 及议 定书 附则 三4 2 ． 1 9 7 8 年 2 月 1 7 日 议 定 书 修 订 的 1 9 7 3 年 1 1 月 2 日 《 防止船 舶 造成 污 染国 际 公约 》 及议 定 书附 则 四＊4 3 ． 1 9 7 8 年 2 月 1 7 日 议 定 书 修 订 的 1 9 7 3 年 1 1 月 2 日 《 防止船舶 造成 污染 国际 公约》 及议 定书 附则 五4 4 ． 经 修 订 的 1 9 7 8 年 7 月 7 日 《 海 员 培 训 、 发 证 和 值 班 标准国 际公 约 》4 5 ． 1 9 5 8年 6 月1 0 日《 承 认与 执 行外 国 仲裁 裁 决公 约 》

4 6 ． 1 9 7 6 年 6月 1 日 《 承认 离 婚 和分 居 公 约 》4 7 ． 1 9 7 9 年 1 2月 6 日 《 无线 电 规 则 》4 8 ． 1 9 8 8 年 1 2 月 9 日《 国 际 电信 规 则 》4 9 ． 1 9 9 4 年 9 月 1 4 日 《 万 国 邮 政 公 约 及 其 最 后 议 定 书 》（及实 施细则 ）5 0 ． 1 1 9 4 年 9 月 1 4 日 《 邮 政 包 裹 协 定 及 其 最 后 议 定 书 》（及实 施细则 ）5 1．1 9 9 4年 9 月1 4日《 邮政汇票 协定》（及 实施细则 ）5 2．1 9 9 4年 9 月1 4日 《代收货 价邮件协 定》（及 实施细则 ）注：标有＊的公约为本身尚未生效的公约

主要参考资料一、中文资料：（一）中文著作类周鲠生著：《国际法》，商务印书馆1 9 76年版。王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1 99 8年版。李浩培著：《条约法概论》，法律出版社1 9 81年版。王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1 9 81年版。万鄂湘等著：《国际条约法》，武汉大学出版社19 9 8年版。《国际 条约与 国内 法的关 系》 ，阿登 纳基金 会系 列丛书 第1 0辑， 世 界 知 识出 版 社 2 0 0 0 年 版 。《王铁崖文选 》，中国政法 大学出版社1 9 9 3年版 。王叔文主编：《香港特别行政区基本法导论》，中共中央党校 出 版 社 1 9 9 0 年 版 。骆伟 建 著 ：《 澳 门 特 别行 政 区 基 本法 概 论 》 ，澳 门 基 金 会2 0 0 0 年版 。杨静辉、李祥琴著：《港澳基本法比较研究》，澳门基金会1 9 9 5年版 。杨奇主编：《香港概论》，三联书店（香港）有限公司1 9 9 3年 版 。肖蔚云主编：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版 社 1 9 9 0 年 版 。许昌著：《澳门过渡时期重要 法律问题研究》，北京大学 出版 社 1 9 9 9 年 版 。黄鸿钊著：《澳门史》，商务印书馆1 9 87年版。费成 康著 ： 《澳 门四 百年 》， 上海 社会 科学 出版 社1 9 8 7 年

版 。黄汉 强、 吴志 良主 编： 《澳 门 总览 》， 澳门 基金 会1 9 9 4 年版 。吴志良著：《澳门政治制度》，澳门公共行政管理学会1 9 9 3年 版 。黄启臣：《澳门历史（自远古－1 8 4 0年）》，澳门历史协会1 9 9 5年版 。吴志良、扬允中主编：《澳门百科全书》，澳门基金会1 9 9 9年 版 。（二）中文译著类詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海 国际法》第一卷第一分册和 第二分 册， 中 国大 百 科全 书 出版 社 1 9 9 5年 版 。布朗里著，曾令良、 余敏友译：《国际 公法原理》，法律 出版 社 2 0 0 3 年 版 。阿· 菲 德 罗 斯 等 著 ，李 浩 培 译 ： 《 国 际法 》 ， 商 务 印 书 馆1 9 8 1年版 。童金主编：《国际法》，法律出版社1 9 88年版。（三）中文文献、工具书类1 9 6 9 年《维 也纳条约 法公约 》《中 华人 民 共和 国多 边 条约 集 》1 9 7 8年《 关于国 家在条 约方面 的继承 的维也 纳条约 》1 9 7 9 年《关 于国家 对条约 以外事 项的继 承的条 文草案 》《中 英关 于解 决香 港 问题 的联 合声 明 》《中 葡关 于解 决澳 门 问题 的联 合声 明 》《香 港特 别 行政 区 基本 法 》《澳 门特 别 行政 区 基本 法 》（四）中文论文类王铁崖：《条约在中 国法律制度中的地 位》，载《中国国 际法年刊 》1 9 9 4年 。陶正华：《关于条约效力的几个问题》，载阿登纳基金会 系列丛 书 第1 0 辑《 国 际 条约 与 国内 法 的关 系 》 ，世 界 知识 出 版 社2 0 0 0 年版 。陈寒枫、周卫国、蒋毫：《国 际条约与国内法的关系及中 国

Mo ha mme d Be d j a o u i （Ge n e r a l Ed i t o r ），I n t e r na t i o n a lLa w：Ac h i e v e me n t s a ndPr o s pe c t s ，1991．S．Ro s e n ne ，De v e l o p me n t i n t h e La wo f T r e a t i e s 1 9 4 5－1986．的实践》 ，载《政 法论坛》 2 0 0 0 年第2期 。朱晓青、黄列：《国际条约与国内法的关系评析：中国的 理论与 实 践》 ， 载 阿登 纳 基 金会 系 列 丛书 第 1 0辑 《 国 际条 约 与 国内法的关系》，世界知识出版社2 0 0 0年版 。黄列：《条约与国内法的关系 ：理论与实践的观察》，载 阿登纳 基 金会 系 列丛 书 第1 0 辑《 国 际条 约 与国 内 法的 关 系》 ， 世界知 识 出 版社 2 0 0 0 年 版 。刘楠来：《条约在国内的适用 与我国的法制建设》，载阿 登纳基 金 会系 列 丛书 第 1 0 辑 《国 际 条约 与 国内 法 的关 系 》， 世 界知识 出 版 社 2 0 0 0 年 版 。胡志强：《新中国的缔约实践和条约在国内法的适用浅析》，载阿登纳基 金会系列丛 书第1 0 辑《国际条 约与国内法 的关系》 ，世界 知 识 出版 社 2 0 0 0 年 版 。许昌：《中国尚未参 加的条约在港澳特 别行政区继续适用 的问题》，载《中国国际法年刊》19 9 9年。袁古洁：《条约在中国内地与港澳台适用之比较》，载《 法学 评 论 》 2 0 0 2 年 第 5 期 。张文彬、郭晓梅：《论国际公约在澳门的适用》，载《法 学家 》 2 0 0 0 年 第 3 期 。周忠海：《恢复对澳门行使主 权与有关的国际法问题》， 载《中国 国际 法年 刊》1 9 9 9年 。徐宏：《关于国际公约适用于香港特别行政区的情况》， 载《中 国国 际法 年刊 》1 9 9 7年 。扬泽 伟 ： 《 晚 近国 际 法 发 展 的新 特 点 及 其 影响 因 素 》 ， 载《 中 国 法 学 》 2 0 0 0 年 第 6 期 。万鄂湘：《香港在国际条约中的地位转变》，载黄炳坤主编：《一国两制 法律问题 面面观》， 香港三联 出版社1 9 8 9年版 。二、外文资料：

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后 记本人 长期 从事 外 交工 作， 自1 9 8 4 年起 先后 参 与过 中英 关 于香港 问 题 谈 判 的部 分 具 体 工 作 和中 葡 关 于 澳 门问 题 谈 判 的 全 过程， 并 作 为 中 方 代 表和 工 作 小 组 的 中 方 组长 主 持 过 中 葡 关 于 国际条 约 适 用 澳门 问 题 的 磋商 。 在 长 期的 工 作 实 践中 ， 十 分 关 注并切 身 体 会 到 国际 条 约 在 中 国 特别 行 政 区 适 用的 独 特 性 和 引 起的问 题 ， 由 于当 时 工 作 繁忙 ， 无 暇 对这 些 问 题 进行 深 入 的 思 考和认 真 的 研 究 。 澳 门回 归 后 ， 本 人 对 有 机会 到 中 国 社 科 院 研 究生院 深 造 、 并 对 以 前大 量 接 触 过 的 国 际 条约 适 用 特 别 行 政 区 问题进 行 系 统 性 的 理 论研 究 深 感 荣 幸 和 机 会难 得 。 本 书 是 在 博 士论文 的 基 础 上 修 改 而 成 的 ， 论 文 的 完 成 是 对 几 年 博 士 研 究 生 学习的总 结， 也是 向学校 和导 师的 汇报 。论 文 在 写 作 过 程 中 ， 从 开 题 报 告 审 查 开 始 就 得 到 了 法 学 系王可 菊 教 授 、 刘 楠 来教 授 和 赵 维 田 教 授 在学 术 上 和 理 论 上 的 指导。 特 别 是 导 师 陶 正华 教 授 ， 无 论 是 从 论文 的 选 题 、 论 文 结 构和内容 上， 还是论 文后 期的修 改上 ，都给 予了 认真耐 心的 指导 ，倾注 大 量 的 心 血 ， 在 此 致 以 诚 挚的 感 谢 。 并 对 陶 正 华 教 授 严 谨的 治 学 精 神 和 学 术 上 一 丝 不 苟 的 态 度 表 达 由 衷 的 敬 意 。 此 外 ，王厚 立会 长同 意 为本 书作 序 ，使 本书 增 色不 少， 在 此一 并感 谢 。同时 感 谢 澳 门 基金 会 和 广 东 人 民出 版 社 的 大 力支 持 ， 使 本 书 得以顺利 面世 。王西安2004年 8月15日